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REFLEXIONES Y PROPUESTAS FRENTE AL CDIGO

PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTNOMA DE
BUENOS AIRES

Dr. Ricardo Smolianski Ao 2008

Indice
Primera Parte
Introduccin ...................................................................................................... 3
Segunda Parte
I. Anlisis acerca de su adecuacin terica y prctica- al modelo acusatorio.
1. Aspectos, disposiciones y principios generales................................... 7
2. Objetividad ...........................................................................................9
2.1. Acceso y examen de las actuaciones....................................11
3. Control de la Competencia .................................................................12
4. Sobre el ejercicio de la jurisdiccin y la competencia.........................14
5. Sobre la recusacin y excusacin de los magistrados.......................18
6. Sobre los sujetos del proceso.............................................................19
6.1. Presentacin del defensor. Oportunidad...............................20
7. Sobre los actos procesales. Control de la defensa.............................22
II. La investigacin preparatoria.........................................................................25
1. La investigacin desformalizada.........................................................26
2. Actos definitivos e irreproducibles.......................................................29
3. Medidas probatorias propuestas por la defensa.................................30
4. Carcter de las actuaciones del Ministerio Pblico Fiscal y reserva de
las mismas.........................................................................................................30
5. Duracin de la investigacin penal preparatoria.................................32
III. La prueba......................................................................................................33
1. Control de admisibilidad de la prueba.................................................33
IV. La situacin del imputado.............................................................................36
1. La declaracin del imputado...............................................................38
2. Las medidas precautorias y cautelares...............................................39
V. Las excepciones............................................................................................42
VI. El archivo...................................................................................................42

VII. La clausura de la investigacin preparatoria

1. La suspensin del juicio a prueba.......................................................46
2. La clausura provisional........................................................................48
VIII. Los juicios...................................................................................................50
IX. Los recursos.................................................................................................53
X. La ejecucin..................................................................................................53
Tercera Parte
Conclusin.........................................................................................................54
Anexo: Informe sobre el CPP CABA, II Parte. El modelo acusatorio..............60
I. La dicotoma acusatorio inquisitivo.
a. Antecedentes histricos......................................................................60
b. Dimensin actual de lo acusatorio y lo inquisitivo. Su funcin en los
sistemas procesales modernos.........................................................................70
c. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires y su
adecuacin al modelo acusatorio......................................................................74

REFLEXIONES

PROPUESTAS

FRENTE

AL

CDIGO

PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS

AIRES
PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN
El presente trabajo es fruto de una investigacin del Cdigo Procesal
Penal para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires iniciada en julio de 2007,
pocos meses antes de su entrada en vigencia.
Obviamente por el escaso tiempo desde su implementacin, no se lo ha
podido analizar y comentar a la luz de la todava inexistente opinin de los
autores ni de la jurisprudencia. Se trata entonces de un examen y crtica en
funcin pura de sus reglas y de una proyeccin anticipada que podra deparar
su planteamiento y actuacin, desconociendo la real aplicacin que le darn
sus operadores.
No obstante, y sin descartar un cauto optimismo en que los propios
ejecutores irn moderando y corrigiendo lo que calificamos como defectos, lo
cierto es que el mtodo de enjuiciamiento elegido preorden un procedimiento
que, ms all de la pretensin de su codificador, licencia serios desvos del
modelo acusatorio que modernamente nadie discute como el que mejor tutela
la libertad, la defensa en juicio, la contradiccin, la igualdad de condiciones
entre las partes contendientes, la publicidad y la oralidad, entre otros principios
tan caros a los derechos individuales.
La tcnica elegida para la exploracin del texto fue la de confrontar y
verificar en el plano normativo- cada dispositivo con el principio acusatorio2.
La eleccin no fue fortuita, porque adems de que el principio acusatorio es
rector y presupuesto del proceso penal moderno y ha sido reivindicado como el
ms apropiado por la mejor doctrina comparada, la propia Constitucin de la
Ciudad de Buenos Aires lo bendice y garantiza en su artculo 13, 3.

Ver el anexo que acompaa este manual o conjunto de instrucciones.

En efecto, es la Norma Fundamental de la Ciudad la que directa e

inequvocamente da al sistema acusatorio el valor de principio marco y regla
bsica a la que debe subordinarse la organizacin de la justicia penal de la
Ciudad y la que expresamente declara la nulidad de todos los actos que
vulneren tal garanta procesal.
Claro est que sabemos de la discusin sobre la verdadera entidad del
principio acusatorio y su extensin, profundidad y perspectivas. El debate lleva
no menos de dos siglos y tratamos de dar cuenta del mismo en el informe que
a modo de anexo acompaa esta investigacin.
Particularmente, con y ms all de nuestra conviccin sobre la
verdadera inteligencia del modelo acusatorio, estamos convencidos de que la
reforma procesal que progresivamente fue apartndose del principio inquisitivo
en la forma de enjuiciar en nuestro pas, est actualmente lo suficientemente
madura como para llevar el modelo acusatorio al sumario o investigacin
preparatoria mismos, instancia donde precisamente el Cdigo de la Ciudad
ms lo vulnera.
Es decir, esa etapa del proceso es, al fin de cuentas, la piedra angular
del juicio y la sentencia, no obstante de que se la minimice a esa fase como
mera preparacin del juicio y se diga que es en ste donde deben esclarecerse
todos los hechos y discutirse todas las cuestiones definitorias y que, por tanto,
es recin all donde debe llevarse a la prctica el principio acusatorio con todo
su esplendor.
Ciertamente, la interpretacin de las normas procesales no puede
disociarse de la perspectiva axiolgica del observador, por tanto, queremos
advertir la nuestra: somos partidarios de radicalizar el modelo acusatorio y de
consumarlo desde el sumario mismo, es decir, desde el momento mismo en
que se inicia la investigacin penal hasta la culminacin del proceso penal
incluida la etapa de ejecucin de la condena-, y estamos convencidos de la
ms absoluta factibilidad de sus consecuentes reglas de publicidad,
contradiccin e igualdad de armas desde ese instante del proceso.
Con otras palabras, frente a la equivocidad de las reglas del texto que
analizamos estamos convencidos de que debe optarse por el entendimiento

que mejor preserve los principios del sistema acusatorio cuya insercin de
manera casi al unsono se postula.
Por eso proponemos que, cuestiones de oportunidad estratgica al
margen, incansablemente se busque plasmar la tesis acusatoria extrema a
travs de todos los recursos legales para contrarrestar el argumento de la
imposibilidad de la igualdad absoluta de condiciones jurdicas entre el
individuo y el Estado en el comienzo de la investigacin por la desigualdad real
que en momentos tan crticos existe entre uno y el otro y que la desigualdad
fue calculadamente introducida por el delincuente y de que ste slo es
responsable, tal como annimamente en su origen y desde por lo menos hace
dos siglos se viene replicando para frenar una reforma integral del
procedimiento penal. O que se diga que es menester que el Estado tenga
alguna ventaja en los primeros momentos. Pues si efectivamente es cierto que
en materia penal hay siempre dos intereses rivales y contrapuestos, a saber: el
de la sociedad, que tiene el derecho de castigar, y el del acusado, que tiene el
derecho de defenderse, la sntesis dialctica no puede resolverse socavando el
espritu liberal del principio de inocencia en toda su racional dimensin o del
derecho integral a la defensa en juicio. Por el contrario, y por sobre todo, una
concepcin jurdica moderna y progresista exige tener presente que al poner el
proceso penal incoado en juego los derechos fundamentales esenciales de los
individuos, justamente se activan los recaudos y garantas de manera extrema.
Observamos que el compilador del Cdigo reinterpret el principio
acusatorio encumbrando la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal en
detrimento de la Magistratura Judicial cual si fuera slo una cuestin de
transferencia de potestades. Pues a las lgicas facultades se le reconocen
otras que por su ndole y naturaleza son ineludiblemente propias de la
autoridad judicial, desvirtuando peligrosamente el verdadero sentido del
principio acusatorio y minando as la igualdad de condiciones y armas de las
partes y el reaseguro del legtimo control de la autoridad judicial, nica
naturalmente imparcial.

Por lo dems, pero no menos cuestionable, el codificador restableci

algunas instituciones y prcticas que son expresiones del ms pertinaz modelo
inquisitivo.
Frente a tales vicisitudes postulamos a la sazn el planteo de los
recursos y de las subsidiarias reservas para obtener la reparacin concreta del
dao procesal que la actuacin en funcin del nuevo Cdigo provoque al
imputado, pero sin descartar que los planteos concretos sean a su vez el
instrumento para la obtencin de la reformulacin de los dispositivos del texto
dudosos o directamente en oposicin al principio rector acusatorio.
Metodolgicamente, hemos seguido la sistemtica y orden del texto legal
anotando y comentando todas aquellas normas que entendimos ponen en
crisis la esencia del modelo acusatorio, postulando en su defecto el proceder o
la va impugnativa acorde a ese principio directriz y el eventual remedio.
Por razones obvias, dejamos de lado cuestionamientos que surgiran de
la consideracin de otros principios y garantas procesales.
A su vez, a nuestras observaciones le adosamos las concordancias y
discordancias entre la respectiva disposicin y las anlogas existentes en el
orden nacional y de la provincia de Buenos Aires como as con el Anteproyecto
de Cdigo Procesal Penal de la Nacin que se encuentra, segn todo parece
indicar, en avanzado proceso de aprobacin. Y aunque por su reciente estreno
carecemos de la informacin de cmo se est implementando el Cdigo de la
Ciudad, s anotamos la experiencia jurisprudencial acumulada que en el orden
nacional y de la provincia de Buenos Aires se ha desarrollado en torno a
situaciones procesales similares.
Finalmente, aunque muy obvio, este manual de actuacin no es un
cdigo comentado sino que slo pretende constituirse en un aporte para que el
lector pueda encontrar con rapidez los aspectos crticos y un principio de
respuesta a aquellas disposiciones que controvierten el modelo acusatorio. En
modo alguno pretende agotar ni los problemas que plantea el Cdigo ni las
recetas para solucionarlos y, en consecuencia, descontamos que ser
enriquecido con la experiencia e inquietudes de todos los que como nosotros

estamos preocupados por la forma en que se pretende realizar la justicia penal

en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

SEGUNDA PARTE

I. Anlisis acerca de su adecuacin terica y prctica- al modelo

acusatorio.
1. Aspectos, disposiciones y principios generales.

Veamos entonces cmo ha entendido y pretendido implementar el

principio acusatorio el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.
Tal como todo texto procedimental el "libro primero" arranca con las
disposiciones generales. Dentro de ellas, hace una sucinta enumeracin de
principios y garantas bsicos y una ms pormenorizada descripcin del
ejercicio de la accin. Sin perjuicio de la recomendacin de la doctrina, y que
hacemos nuestra, de ser exhaustivos en la descripcin de las garantas
fundamentales, habida cuenta que en este tem nunca la abundancia daa3, el
parafraseo a Jrgen Baumann en el artculo 1 en orden a que este cdigo
deber interpretarse como un reglamento de la Constitucin Nacional, tratados,
etc. permite afirmar que, remisin mediante, estn incorporados todos aqullos
derechos y garantas universalmente reconocidos4.
3

As, el actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin -que menciona expresamente las garantas del proceso
penal: de legalidad procesal, juez natural y prohibicin de la interpretacin analgica in malam parte- y
ms an el Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin formulado por la Comisin Asesora para
la Reforma de la Legislacin Procesal Penal y presentado por el Ministro de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin el 24 de septiembre de 2007 -que a las anteriores agrega el derecho a un juicio en
tiempo razonable, la igualdad entre las partes, oralidad, publicidad, contradiccin, concentracin,
inmediacin, simplificacin, legalidad en la obtencin de las pruebas, a negarse a declarar contra s
mismo sin presuncin de culpabilidad, la inviolabilidad e irrenunciabilidad de la defensa, derecho a la
asistencia y defensa tcnica letrada y muy detalladas reglas de interpretacin de toda restriccin de
derechos fundamentales-.
4
Al respecto, uno de los redactores del Cdigo Procesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires similar al de
la Ciudad, sobre todo en cuanto a la clara separacin de los roles de las distintas partes del proceso y la
iniciativa acusatoria, exclusivamente en cabeza del MPF, en la etapa de la investigacin penal
preparatoria-, en su Cdigo comentado destacaba, a propsito del precepto que encabeza las
Disposiciones Generales, que la idea fuerza central de la reforma bonaerense, de la cual el Cdigo
constituye su puntal, en su globalidad y en sus institutos particulares, que atrae a las dems (sistema
acusatorio, oralidad, investigacin preparatoria a cargo del fiscal, abreviacin), y las colorea es el

Desacertadamente el Cdigo de la Ciudad, en el captulo de "ejercicio de

la accin", alude a las formas de inicio (que declara sern de oficio, denuncia o
querella) y no debi haberlo hecho pues el impulso inaugural del proceso no
tiene que ver con el ejercicio de la pretensin punitiva, sino con las condiciones
de procedibilidad que deben justamente desarrollarse en el correspondiente
libro de la investigacin preparatoria, ms precisamente con el inicio de las
actuaciones.
Por lo dems, ni aqu ni ms all regula las eventuales cuestiones de
prejudicialidad y obstculos fundados en privilegios constitucionales.
Como se acepta ya de manera prcticamente unnime, el ejercicio de la
accin pblica, sea la directa o la que requiere un impulso original de la vctima
o en su caso de sus representantes legales, es potestad del Ministerio Pblico
Fiscal, sin perjuicio de que eventualmente pueda llegar a compartirla con el
particular damnificado o querellante.
Es atribucin del Ministerio Pblico Fiscal la prctica de las diligencias
pertinentes y tiles para la determinacin de la existencia del hecho,
bsicamente, es a su cargo la investigacin preparatoria pero bajo control
jurisdiccional. Va de suyo una primera observacin crtica: el sometimiento al
lgico e ineludible control jurisdiccional conforme el artculo 4 slo se
circunscribe a los "actos que lo requieran" cuando en un sistema genuinamente
acusatorio pero por sobre todo subordinado a una estricta legalidad deberan
quedar todos sus actos sometidos al control del Juez de Garantas o como se
lo denomine-, incluso los meramente administrativos si la parte interesada en
impugnar el acto demuestra que mediante ese acto o gestin administrativa el
representante del Ministerio Pblico Fiscal afect garantas fundamentales del
proceso que amparaban al recurrente. Rigurosa y especialmente deben quedar
sometidos al control de regularidad cuando el MPF acte sobre una hiptesis
delictual concreta y aparezca, aun tangencialmente, individualizada (o
indibidualizable) una persona. Es decir, ni bien surja determinada (o

garantismo aqu procesal, aunque siempre ligado al penal, y que se concreta en la presuncin de
inocencia hasta prueba en contrario, la separacin entre acusacin y juez, la carga de la prueba y el
derecho del acusado a la defensa (v. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, Trotta, Madrid, varios
traductores, 1955, en especial pp. 537 y ss)....

determinable) una persona se impone la comunicacin al juez la existencia de

la investigacin5.

I. 2. Objetividad.
Corresponde que especficamente nos detengamos en el artculo 5 que
expresa que en su "funcin el Ministerio Pblico Fiscal adecuar sus actos a un
criterio objetivo y velar por el cumplimiento efectivo de las garantas".
La cuestin ha sido largamente debatida. La escuela clsica procesalista
(vgr., el italiano Vicenzo Manzini, el espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo y
en nuestro pas Alfredo Vlez Mariconde) sealaba que el Ministerio Pblico
Fiscal, como rgano requirente, careca de un inters propio, subjetivo o
personal y que slo se poda inspirar en un criterio objetivo de la justicia.
Inmediatamente acotaban que ser parte imparcial es una contradiccin y que a
lo sumo poda ser un sujeto imparcial de la relacin procesal y que su funcin
era absolutamente objetiva, estrictamente jurdica y siempre ajena a toda
consideracin de conveniencia poltica, puesto que, en la misma medida que el
Juez, carece de poderes discrecionales.
Francesco Carnelutti deca que "construir una parte imparcial es como
reducir un crculo a un cuadrado".
Es decir, de la imparcialidad, en el sentido de ausencia de designio
anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien o algo, sola decirse
es una condicin de la que debe estar revestido el juez y es inconciliable con
las funciones del Ministerio Fiscal decidido ya a acusar.

En este orden, entendemos que es aplicable la extensin que por el derecho comparado se ha ido dando
al llamado derecho a la tutela judicial efectiva por el cual se reconoce el derecho de acceder a cualquier
resolucin judicial, que se considere que incluso la falta de presupuestos procesales debe constatarse
jurisdiccionalmente en el proceso y que se incluya tambin el derecho a una resolucin sobre el fondo
(estimatoria o desestimatoria), derecho que depende de la concurrencia de los presupuestos procesales. Es
decir, el derecho a la tutela judicial efectiva se manifiesta en el derecho de acceso a la jurisdiccin y en
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales pero tambin, esencialmente, es el derecho a
obtener una resolucin fundada jurdicamente, que puede ser de fondo o de forma, en este ltimo caso
cuando concurren circunstancias obstativas que impidan un pronunciamiento de fondo y en la utilizacin
de los recursos procedentes. La violacin del derecho a la tutela judicial conlleva que se vean conculcados
los principios bsicos que dicha tutela comporta y que son: la posibilidad para los titulares de los derechos
legtimos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, la igualdad de las partes en el proceso
y la promocin de la contradiccin (en tal sentido, la sentencia 282/1982 del Tribunal Constitucional
Espaol, citada por Sergio Amadeo y Pablo Andrs Palazzi en Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
anotado con jurisprudencia, ed. Depalma, Bs. As., 1999, p. 11).

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Sin embargo, la cuestin es ms compleja. Jorge Clari Olmedo

justamente prefera hablar de "rgano de acusacin" y no de "parte procesal" y
enseaba que "los integrantes del Ministerio Fiscal pueden ser apartados del
proceso en que intervengan cuando existe riesgo de no ser imparciales por su
condicin de integrantes de un rgano imparcial"6. Ms recientemente, Jorge E.
Vzquez Rossi sita al Ministerio Pblico como la parte actora por excelencia,
desde que la calidad de parte no afecta la condicin de objetividad pues "toda
evolucin contempornea tiende a dotar a los fiscales de mrgenes racionales
de discrecionalidad tcnica y de criterios controlables de oportunidad"7.
Luego, el actual Cdigo impone un criterio de objetividad, es acaso
concurrente con la parcialidad? Objetivo es lo relativo al objeto en s mismo,
con independencia de la propia manera de pensar o de sentir, es desinteresado
y desapasionado conforme las definiciones del Diccionario de la Lengua
Espaola de la Real Academia Espaola.
Imparcialidad implica neutralidad inicial en el juzgamiento -previa a la
resolucin- para dejar esa neutralidad y pasar luego a ser alterutral8 tras la
evaluacin de los hechos, prueba y derecho.
La objetivad, entonces, no se corresponde con la neutralidad propia de
la imparcialidad pero si con la realidad de los objetos o con la ausencia de
predisposiciones subjetivas que puedan alterar el acceso al objeto, es decir,
que la visin personal -subjetiva- del objeto y lo objetivo no distorsione la
realidad que es independiente de esa visin.
En sntesis, la imparcialidad es una cualidad axiolgica, mientras que la
objetividad lo es ntica o gnoseolgica9.
Otro aspecto es la actualmente admitida, con toda naturalidad,
conjuncin de la poltica criminal con el Derecho Procesal y ms precisamente

Jorge Clari Olmedo, en Derecho Procesal Penal, tomo II, actualizado por Carlos Chiara Daz,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pp. 29 y ss.
7
Jorge Vzquez Rossi, en Derecho Procesal Penal, tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1967, pp. 69 y
ss.
8
Colocarse en lugar de uno y otro al mismo tiempo, modificando as su carcter de ni uno ni otro, Adolfo
Alvarado Velloso, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1997, p. 134.
9
Gabriel Hernn Di Giulio, La objetividad del Ministerio Pblico Fiscal, en su Ponencia al VI Congreso
Nacional de Derecho Procesal Garantista.

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con la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal, enlace incluso consagrado por la
legislacin que lo organiza, en el marco de su independencia y verticalidad.
Pero, as como sera impensado que los jueces, imparciales, reciban
directivas del poder poltico ms all de las que surjan de la ley y la
Constitucin y obren orientados por razones de poltica criminal puede en
cambio el Ministerio Pblico Fiscal, en representacin de los intereses del
Estado o la sociedad, "direccionar" su actuacin conforme parmetros
ajustados a la interpretacin de esos intereses?
Va de suyo que entendemos que no debera el Ministerio Pblico Fiscal
fijar la poltica criminal y que su trazado debera hacerse en el mbito que
naturalmente est llamado a decidir esas razones de estado, es decir, el
legislativo nacional10.
No obstante, habida cuenta de que es un dato de la realidad que la tarea
de la decisin le ha sido delegada al Ministerio Pblico, proponemos, nada
sencillo lo sabemos, que la disposicin de los criterios de persecucin penal
resulte de una deliberacin integral en el seno del Ministerio Pblico, tanto
Fiscal como de la Defensa.

I. 2. 1. Acceso y examen de las actuaciones.

Por lo tanto, y a fin de rescatarle utilidad prctica, en el marco de la
reclamada e impuesta legalmente, objetividad del Ministerio Fiscal cabe
requerirles colaboracin en pos de la reconstruccin del hecho y completa
transparencia, no correspondiendo que oculten ni disimulen pruebas favorables
a la defensa. Mnimamente, es potestativo de la defensa requerir el acceso
pleno a "sus actuaciones" y exigirle el cumplimiento de la obligacin legal
atinente a la investigacin de las citas o datos que aporten el imputado o su
defensor para eximirse el primero- de responsabilidad (vgr., art. 5, segunda
parte del CPPCABA).

10

En este sentido, somos crticos de la delegacin que hace en el orden nacional la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico 24.946 (B.O. 23/III/1998) que atribuye al Procurador General de la Nacin "disear la
poltica criminal y de persecucin penal del Ministerio Pblico Fiscal" (art. 33, inc. 5, acpite e) como
as de las leyes orgnicas provinciales similares. Particularmente, no compartimos que "satisfacer el
inters social" conforme el art. 125, inc. 2 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
suponga y autorice al Ministerio Pblico local a fijar la poltica criminal de la Ciudad de Buenos Aires.

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Impedir el examen integral de las actuaciones tornara en letra muerta el

principio acusatorio y la defensa en juicio pues mal podra alguien intentar
aclarar los hechos e indicar la prueba que pueda resultar til sin contar con
todos aquellos elementos recolectados por el MPF.
Finalmente, no obstante la ausencia de la causal expresamente regulada
(como s lo hacen todos los cdigos rituales modernos, por ejemplo, el Cdigo
Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, el Anteproyecto para el orden
nacional, etc.), el dispositivo por el que deber procurarse el apartamiento del
Fiscal cuya independencia y objetividad se observen gravemente afectadas es
la recusacin (arts. 6 y 21 y ss. del CPPCABA en concordancia con los arts.
47, inc. 13 y 54 del de la provincia de Buenos Aires y arts. 73 y 79 del
Anteproyecto). Es decir que ms all de la lgica recusacin y exclusin
fundada en el prejuzgamiento del fiscal, no obstante lo previsto por el art. 6 del
CPPCABA, si ste, adems de la opinin inoportuna, exterioriza la prdida de
objetividad o manifiesta un infundado afn persecutorio, el resorte de la
recusacin para lograr su separacin de esa causa no debe sin ms
soslayarse11.

I. 3. Control de la Competencia.
Sin perjuicio de su cuestionable ubicacin en el captulo del ejercicio de
la accin, con respecto al control de la competencia -art. 7- no obstante toda
omisin a su posibilidad, es obvio que adems de la potestad conferida al fiscal
para plantear cuestiones de competencia podr hacerlo a su vez el defensor,
como natural consecuencia del principio constitucional de igualdad ante la ley
(art. 16 de la Constitucin Nacional, homnimos de los contenidos en los

11

En este sentido, en el marco de un incidente de recusacin del representante del Ministerio Pblico
Fiscal ha dicho el Juez de Garantas interviniente que El carcter estatal de la actividad desplegada por
el fiscal, exige que sus acciones resulten dirigidas por un criterio objetivo, pues an cuando su
finalidad institucional es la persecucin penal, la calidad de rgano estatal pblico, lo aleja del
acusador a ultranza, Juzgado de Garantas N 5 de San Isidro a cargo del Dr. Diego Martnez, en
incidente de recusacin (Causa N 935, IPP 250.407), rto. el 24/07/07, instado por la defensa del
imputado ante el ocultamiento de informacin al Juez de Garantas por parte del Fiscal al momento de
pedir la detencin del aprehendido. La decisin citada que hizo lugar a la recusacin del fiscal y decidi
apartarlo de la investigacin- fue confirmada por la Sala I de la Cmara de Apelaciones y Garantas de
San Isidro, Causa N 8171.

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tratados internacionales de derechos humanos -art. 75, inciso 22 CN12- y arts.

10 y 11 del Estatuto o Constitucin de la Ciudad), principio tambin conocido
como igualdad de armas, en el especfico mbito del proceso penal13.
Volveremos sobre el tema pero la literalidad del art. 7 parecera que slo
admite planteos por incompetencia territorial o por razn de la materia y el
trmite de la declinatoria.
Luego, si bien pareciera ser cuestin de inters propiamente interna del
Ministerio Pblico Fiscal la decisin sobre la continuidad en la investigacin de
uno u otro fiscal ante la disputa por la competencia (art. 9) la defensa puede
lgicamente intervenir y procurar la intervencin particular de alguno de ellos,
siempre mediante el trmite de competencia ante el Tribunal y conforme la
forma establecida para las excepciones (art. 196, 197 y 198 del CPPCABA) en
cuanto advierta y razonablemente pueda argumentar sobre la arbitrariedad de
un desplazamiento14.
Igualmente, no obstante la omisin expresa de conferirle la facultad (art.
11) -cual si fuera un tpico ajeno a su inters-, por supuesto que tambin la
defensa podr cuestionar y oponerse a la legitimidad del pretenso querellante y
es consecuentemente razonable su intervencin en la audiencia oral prevista
para la dilucidacin de la legitimidad para querellar15.
Claro est que la pretensin de la defensa de involucrarse en estas
vicisitudes quedar supeditada a que se haya podido conocer de la
contingencia en forma concomitante -tempornea- a su discusin. Pero como ni
12

Debido a que la cuestin se encuentra relacionada con la garanta de juez natural -arts. 18 y 33 de la
CN, y XXVI, apartado 2do. de la DADDH, 8 inciso 1 de la CADH y 14 inciso 1 del PIDCyP- debe
garantizarse la intervencin de todas las partes del proceso en el conflicto, sobre todo la del imputado,
directamente interesado.
13
Prevn la intervencin de todas las partes expresamente el art. 45 del CPPN y el 62 del Anteproyecto.
14
Debera analizarse en el caso particular y recurriendo a la analoga in bonam parte de los derechos y
garantas reconocidos al justiciable, verbigracia, una suerte de principio o garanta de fiscal natural.
Esto en consonancia con la ubicacin orgnica del MP que, en el mbito de la justicia metropolitana,
integra el Poder Judicial (Ley Orgnica N 1903, art. 1) debiendo quedar sujeto, en consecuencia y
siempre salvaguardando su especfico rol de parte, a las exigencias constitucionales que trasuntan la
funcin de los magistrados judiciales).
15
En sentido favorable al planteo de exclusin de la parte querellante en una investigacin penal
preparatoria que tena por objeto la investigacin de un delito de accin pblica (art. 275 del Cdigo
Penal que tipifica el delito de falso testimonio y arts. 77, 201, 202, 204 y 205 del CPPBA), resolvi la
Cmara de Garantas de La Matanza, in re Devoto, Miriam s. Planteo de nulidad, Causa N 15500 (IPP
N 292.154), con fecha 13 de junio de 2007. Favorablemente a la intervencin de la defensa, entre otros,
Julio B. J. Maier, en Derecho Procesal Penal II. Parte General. Sujetos procesales, Editores del Puerto
S.R.L., Bs. As., 1 edicin, 2003, pp. 608 y ss.

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est previsto ni es razonable esperar que en homenaje al principio acusatorio y

respeto de la bilateralidad, se d cuenta de la existencia de una cuestin de
competencia o pretensin de alguien de constituirse en querellante; resuelta la
materia por el Fiscal16 (esta facultad del Ministerio Pblico Fiscal surge del
ltimo prrafo del art. 11 CPPCABA que slo prev la intervencin del Juez
cuando el/la fiscal considere que el interesado no tiene legitimacin,...)
inaudita la defensa, consideramos que a partir de la toma de conocimiento de
tal extremo podr procurarse la revisin, va excepcin por falta de jurisdiccin
o competencia y falta de accin (art. 195, incs. a y b del CPPCABA) o mediante
el planteo de nulidad (Captulo 7, arts. 71 y siguientes del CPPCABA) de la
decisin que lo hubiese tenido errnea o ilegalmente por parte querellante o
particular damnificado a quien no se encontraba procesalmente legitimado para
serlo17 por afectacin de la garanta de igualdad ante la ley que devendra de la
intervencin en el proceso penal, junto al Fiscal, de una persona que no
detenta los requisitos exigidos por la misma para ser tenida por parte porque no
es titular, en el contexto concreto, del bien jurdico protegido por la norma de
prohibicin, ms all de alegar haberse visto perjudicada de algn modo por el
delito investigado o porque la afecta cualquier impedimento u obstculo
sustancial o formal para constituirse en parte del proceso penal.

I. 4. Sobre el ejercicio de la jurisdiccin y la competencia.

El ttulo II del Cdigo, en rigor, descuida el tratamiento de la jurisdiccin
para adentrarse en cuestiones de competencia, entendida como el mbito legal
en el cual los rganos judiciales pueden plasmar su especfica funcin de
desplegar la tarea jurisdiccional.

16

Debemos destacar que tanto el CPP nacional (art. 82 y ss.) como el de la Provincia de Bs. As. (art. 77 y
ss.), reservan la decisin atinente a la constitucin de una parte querellante o particular damnificado a la
jurisdiccin ostentada exclusivamente por los Jueces. Por su parte, el Anteproyecto de Cdigo Procesal
Penal de la Nacin si bien prev un caso en el que el Fiscal puede resolver provisoriamente esta cuestin
(art. 88, prrafo tercero) dispone que la decisin del fiscal ...ser reexaminada por el juez durante la
audiencia de formalizacin de la investigacin penal preparatoria prevista en el artculo 257....
17
Ver nota a pie de pgina n 14.

15

Una primera impresin, inevitable por cierto, es que el captulo es

sumamente escueto18 y que trata las cuestiones desarticuladamente,
anticipando por tanto que ser insuficiente para la resolucin de los
innumerables conflictos que se desatarn19. No prev ni mnimamente criterios
para la especificacin del concepto de "delito cometido" habida cuenta de los
delitos que sobrevendrn de carcter permanente (se prolonga el momento
configurativo o consumativo), continuo (unidad de designio), tentado, a
distancia (los diferentes pasos del iter criminis no se produjeron en el mismo
lugar), ignorndose o dudndose en qu circunscripcin se cometieron o
simplemente que involucren por alguno de sus elementos constitutivos diversas
jurisdicciones o mecanismos para la solucin a no ser la referencia de que
intervendr la Cmara de Apelacin (art. 18 del CPPCABA).
Slo prev conexidad en los casos de concurso real o ideal de delitos
obviamente originados entre tribunales del mismo ordenamiento judicial, esto
es, de la Ciudad. Al respecto, en lo atinente a la unificacin de causas para
juicio (art. 20 del CPPCABA), debe tenerse presente que la concentracin
resultar improcedente cuando ...con ella pueda lesionarse la defensa en
juicio... o, ya relacionado con el concepto de grave retardo, se afecte ...el
derecho a la tramitacin del proceso sin dilaciones indebidas...20; todas
18

Tanto el CPP de la Nacin como el de la Provincia, reconociendo la ntima relacin que existe entre la
magistratura y las cuestiones de competencia que puedan suscitarse entre los jueces en los distintos
procesos penales, dedican un Ttulo el III en ambos casos: art. 18 y ss. CPPN y art. 15 y ss. CPPBA- y
varios Captulos para reglamentar la jurisdiccin local, los rganos que jerrquicamente la ejercen, las
cuestiones en las que entiende cada uno y las reglas generales que debern respetarse para resolver los
conflictos de competencia que entre ellos se susciten, sea por la materia, por el territorio o por conexin.
El Anteproyecto lo hace incluso ms pormenorizadamente.
19
Es cierto que la existencia de una sola clase de magistratura con especializacin y competencia penal en
la Ciudad de Buenos Aires -en tanto ordenamiento poltico institucional- simplifica el panorama, pero an
seguirn habiendo contiendas de competencia en razn del territorio (por las distintas reas en que la
Ciudad ha sido fraccionada) y con extraas jurisdicciones (nacional o provinciales).
20
Pedro J. Bertolino, ob. cit., pp. 62-63, con citas de Dalbora, Donna y Maiza y Hctor M. Granillo
Fernndez y Gustavo A. Herbel, en Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires.
Comentado y anotado, Editorial La Ley, 2005, Avellaneda, Pcia. de Bs. As., pp. 22-32. En igual sentido,
los siguientes tratados internacionales de Derechos Humanos, con jerarqua constitucional (art. 75, inciso
22 CN): Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), artculo 9, inciso 3: Toda persona
(...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable (...) y artculo 14, inciso 3, apartado c):
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: (...) c) a ser juzgada sin dilaciones indebidas; (...). Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH), artculo 7, inciso 5: Toda persona (...) tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable (...) y artculo 8, inciso 1: Toda persona tiene derecho a ser
oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente (...) en
la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella (...). Finalmente, nuestro ms Alto

16

cuestiones que la defensa podr plantear mediante el procedimiento

excepcional previsto legalmente.
Debe tenerse presente que la improrrogabilidad de la competencia penal
no es absoluta pues existe jurisprudencia que admiti excepcionalmente la
intervencin del tribunal penal por naturaleza incompetente cuando por razones
de orden pblico dirigidas a lograr mayor celeridad o la pronta terminacin de
un juicio (CS, Fallos, 234:786; 240:456; 259:396; 305:1105) o cuando la
eleccin de un tribunal obedezca a exigencias de una mejor economa procesal
(CS, L.L., del 4/3/1998, f. 96.726) o inmediatez y defensa en juicio de los
encausados (CFSan Martn, Sala I, D.J., 1999-1, p. 1003, f. 14.003).
Adems, si bien el Cdigo de la Ciudad no prev la posibilidad de la
intervencin de las partes (tal si lo hace el art. 45 y ss. del CPPN o 62 y ss. del
Anteproyecto), a no ser la prieta mencin de que la incompetencia podr
declararse a pedido de alguna de aquellas, es razonable que la parte, ms
tratndose de la defensa, pueda acompaar el pedido con su propia
fundamentacin y proposicin sobre la competencia correcta. Es decir, la
iniciativa y pedido deber ser fundado con elementos de juicio sobre la
competencia que se estime adecuada y si no fue promovida por la parte (y en
el supuesto claro est de que se haya tomado conocimiento a tiempo de la
existencia del conflicto) de haber inters en la reivindicacin de una jurisdiccin
u otra, podr hacerse el alegato en ese sentido. Est en juego el principio del

Tribunal sostuvo en diversos pronunciamientos idntico criterio, as, en Fallos: 306: 1688, in re
Querini, CSJN; Fallos: a) Lexis N 1/5507206, Proceso Penal. Duracin y prrroga, in re
Kipperband, Benjamn s/ estafas reiteradas por falsificacin de documentos, rta. el 16/03/1999: Las
ingentes dificultades que agobian a los jueces por el exceso de tareas y ciertas carencias estructurales,
no autorizan a hacer caer sobre la cabeza del imputado los inexorables costos de las demoras en que se
ha incurrido Del voto en disidencia de los Dres. Petracchi y Boggiano; b) Lexis N 1/5507210,
Existencia de sentencia definitiva. Generalidades, in re Kipperband: Son equiparables a sentencia
definitiva, a los fines de la apelacin del art. 14 ley 48, los pronunciamientos que por su ndole y
consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible
o tarda reparacin ulteriorDel voto en disidencia de los Dres. Fayt y Bossert; c) Lexis N 1/5507213,
Existencia de sentencia definitiva. Supuestos particulares. Procedimiento penal. Parte general, in re
Kipperband: Es equiparable a sentencia definitiva la resolucin que rechaz la excepcin de extincin
de la accin penal sustentada en distintas normas constitucionales y tratados internacionales que
establezcan la garanta al derecho de ser juzgado sin dilaciones indebidas Del voto en disidencia de
los Dres. Fayt y Bossert. (la negrita no pertenece al texto original)-; Del mismo modo la Corte Europea
de Derechos Humanos (CEDH), Caso Baraona, sentencia del 8 de julio de 1987, citado y trascripto por
Susana Albanese, Derechos Humanos. Estudio de casos y Opiniones Consultivas, Tomo II, Editorial de
Belgrano, Julio de 1.997, p. 480-, se ha expedido reconociendo con criterio amplio el derecho indicado.

17

juez natural garantizado por la Constitucin Nacional lo que habilitara en caso

de su afectacin la va recursiva extraordinaria federal.
Tambin debe tenerse en cuenta que slo se menciona la va de la
declinatoria (art. 7 del CPPCABA), es decir, dogmticamente definida como la
que se intenta ante el tribunal que se considera incompetente para que as se
declare y nada dice de la inhibitoria21, la que se articula por ante el magistrado
que s se estima competente. El trmite que prev el cdigo ritual evaluado en
este trabajo para las cuestiones de competencia es el previsto para las
excepciones, por lo que deben ser interpuestas por escrito ante el juez con el
respectivo ofrecimiento de prueba (art. 196 del CPPCABA) que tras las vistas
correspondientes a las partes se sustanciar y resolver en audiencia (art. 197
del CPPCABA) siendo la decisin apelable (art. 198 del CPPCABA).
Simtricamente a la potestad del fiscal de promover la declinatoria de
competencia del Tribunal en cualquier estado del proceso (es decir, no
precluye nunca, no es consentible ni prorrogable y una sentencia dictada en su
defecto resulta nula y por tanto ineficaz), tratndose de incompetencia en razn
del territorio o por razn de la materia (art. 7 del CPPCABA) aunque no
previsto especficamente como facultad, el principio acusatorio autoriza el
mismo control en cabeza de la defensa22.
En tanto en la Ciudad no est distribuida la competencia en razn de la
materia entre tribunales jerrquicos, de prosperar la incompetencia por tal
motivo corresponder que el magistrado incompetente remita las actuaciones
al que considere competente (del orden federal, nacional o provincial).
En ltima instancia, las cuestiones de competencia entre tribunales de
distintas jurisdicciones deben ser resueltas por la aplicacin de las normas
nacionales de procedimiento (CS, Fallos, 323:824) del mismo modo que con
21

La ausencia de regulacin sobre la posibilidad de articular la cuestin de competencia por inhibitoria

no significa que no pueda intentrsela por ante el tribunal que estratgicamente se valore como adecuado,
e incluso conveniente. Por supuesto que la falta de tal previsin dar lugar a que algunos jueces la
desestimen por no haber sido legislada.
22
Granillo Fernndez y Herbel, al comentar las disposiciones anlogas del CPPPBA, sostienen que
aunque se prev solamente dar intervencin previa sobre la inhibitoria al Ministerio Pblico
entendemos que la defensa tambin es parte esencial en la cuestin, ya que no es imaginable que la
determinacin del juez competente fuera una cuestin ajena a sus intereses. Por el contrario, al estar
directamente ligada a la garanta que estamos considerando (por la del juez natural) siempre debe
tener la parte imputada la posibilidad de intervenir, ob. cit., p. 158.

18

los conflictos planteados entre jueces y tribunales del pas que no tengan un
rgano superior jerrquico comn que pueda resolverlo (art. 24, inc. 7 del
decreto-ley 1285/58 o como lo prev en su art. 43 el CPPBA).
La falta de una expresa definicin de la competencia general de los
jueces de primera instancia de la Ciudad no obsta a que se los considere
verdaderos jueces de garantas o de control de la investigacin preparatoria,
por lo que, independientemente de que asuman decididamente ese rol para el
cual estn llamados a ser en un verdadero sistema acusatorio, la defensa
podra intentar su intervencin a los efectos de que controle acabadamente la
actividad de los fiscales y particularmente impugne toda actuacin de aqullos
que impida u obstruya la bilateralidad.
Finalmente en cuanto a jurisdiccin y competencia, el CPPCABA carece
de una regulacin para la solicitud de la extradicin de un imputado o
condenado por lo que de generarse tal necesidad imaginamos que se aplicar
supletoriamente el CPPN o, menos probable, deber interpretarse que no ser
posible la extradicin.

I. 5. Sobre la recusacin y excusacin de los magistrados.

Aunque archisabido, son arbitrios dirigidos a resguardar la imparcialidad
que es una cualidad inherente al ejercicio de la funcin judicial y que tambin
halla reparo en la Ley Suprema por lo que su conculcacin es materia federal
(al respecto, arts. 8 punto 1 de la CADH, 14.1. del PIDCP, 10 de la DUDH y
XXVI, de la DADDH vigentes por el art. 75, inc. 22 CN). Es decir, cada vez que
se cuestione la imparcialidad de un magistrado, la naturaleza del conflicto
abrir paso a la va del art. 14 de la ley 48 (CS, Fallos, 308:2664 y 311:565,
"garanta del juez imparcial").
Por lo tanto, lo dispuesto en el prrafo primero in fine del art. 23 del
CPPCABA en cuanto dispone que la contienda ser resuelta por la Cmara
sin sustanciacin23 -que, para colmo, resulta contrario a lo dispuesto por el
23

En contra, el CPPBA, art. 51, ltimo prrafo que prev, para el caso de que el Juez requerido rechace la
competencia por excusacin, que ...se remitir el escrito de recusacin con su informe al rgano
competente la Cmara de Garantas Departamental o el Tribunal de Casacin provincial (vgr., arts. 20 y
21 del CPPBA)- quien, previa audiencia en que se recibir la prueba e informarn las partes, resolver
el incidente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas.

19

mismo cdigo ritual en el art. 25, segundo prrafo cuando ordena que la
Cmara de Apelaciones citar a las partes a una audiencia oral... en la que
se recibir la prueba e informarn los concurrentes...- como tambin la ltima
parte del art. 25 del CPPCABA -en el sentido de declarar inadmisible recurso
alguno contra la decisin de la Cmara de Apelaciones sobre la recusacinson inconstitucionales y deber hacerse la reserva del caso federal desde la
primera oportunidad para que quede expedita la va extraordinaria. Segn el
caso, tambin podr plantearse la nulidad de la resolucin que, inaudita parte,
decida sobre la cuestin, siempre y cuando el recurrente pueda acreditar el
dao sufrido como consecuencia de la violacin de la garanta invocada
(CPPCABA, Captulo 7, art. 71 y ss.) amn de la resolucin que se pretende
conforme la aplicacin correcta de la norma.

I. 6. Sobre los sujetos del proceso.

De los derechos de defensa reconocidos por el art. 28 del CPPCABA
queremos hacer hincapi en la facultad que tiene el imputado y su asistente de
presentarse ante el fiscal o el juez (a su eleccin) "para que se le informe y
escuche sobre los hechos que se le imputan" (inc. 5) y de "acceder a toda
informacin disponible desde el momento en que tenga noticia sobre la
existencia del proceso, segn las previsiones de este Cdigo" (inc. 8)24.
Aunque muy elemental, el poder tomar conocimiento de los elementos -tanto
de los de cargo como tambin de los que pudieran redundar en descargoexistentes en poder del fiscal -y en funcin de los cuales se va a ir delineando
la plataforma fctica acusatoria- hace al ms elemental ejercicio del "derecho al
debido proceso y defensa en juicio", garanta incuestionablemente tutelada por
la Constitucin Nacional.

24

Claro est que los dems derechos y garantas permitiran realizar un extenso desarrollo de riqusimo
inters, particularmente sobre la adquisicin del carcter de imputado y las implicancias que esto
conlleva, pero a fin de no extendernos y alejarnos del eje de este trabajo -el principio acusatorio y su
puesta en crisis por el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad- nos circunscribiremos a aqullos vinculados
con ese tema central.

20

I. 6. 1. Presentacin del defensor. Oportunidad.

Ms all de las obvias razones de conveniencia prctica vinculadas a la
estrategia singular de cada caso -que pueden aconsejar no presentarse
momentneamente abogando por quien todava no ha sido involucrado o
suficientemente indicado en una investigacin y evitar as precipitar alguna
decisin adversa25- es un derecho comparecer y tratar de esclarecer la
situacin del imputado. Este derecho incluye, por supuesto, la facultad de
acceder previamente a cuanto obra en poder del fiscal, pues ello hace,
ineludiblemente, al adecuado ejercicio del derecho de defensa tcnica: vgr.:
saber exactamente en qu consiste la imputacin y en virtud de qu elementos
de juicio se la est formulando26. Por tanto, cualquier obstruccin27 al acceso
de las actuaciones tendida por el fiscal constituira un menoscabo que
transformara el derecho a la defensa en puramente formal y vaco de
contenido material.
No se nos escapa que la posibilidad de los fiscales de realizar
actuaciones "no formalizadas" dificultar el pleno conocimiento bilateral y
consecuentemente el ejercicio de la defensa28 ante lo cual no debe soslayarse
que hay una encomiable jurisprudencia que destac que el derecho de defensa
est relacionado con la existencia de una imputacin y no con el grado de
formalizacin de ella y que puede ser ejercido desde el primer acto de
procedimiento en sentido lato29, es decir, desde el mismo momento en que la
imputacin existe, por vaga e informal que sta sea; esto incluye las etapas
"preprocesales" o policiales (as, la Sala IV de la CNCP30). Por esto mismo, y

25

La defensa, en la medida de sus posibilidades, debe sacar provecho de la investigacin preparatoria del
MPF. Debe reflexionar sobre la conveniencia o no (para no avalar con su presencia o perder la
oportunidad de replicar luego) de participar en las diligencias de la investigacin preliminar y sin
perjuicio por supuesto de su propia indagacin y constitucin de elementos conducentes a su cometido
defensista. Una postura completamente pasiva sin la permanente observacin crtica o expectante de la
actuacin del fiscal, especulando con un desenlace favorable por el mero decantar de los acontecimientos
puede transformar su posterior aporte e intervencin en tardos e infructuosos.
26
Al respecto, Julio B. J. Maier, en Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto,
2da. edicin, 1.996, p. 553.
27
Volveremos ms adelante al tratar sobre el secreto y la reserva de las actuaciones.
28
Al respecto, quizs slo quepa estar atento a las fechas de las actuaciones y la correlacin con los
pedidos de tomar vista de las mismas -de las que habr que dejar debida nota- para dar cuenta del retaceo.
29
Son todos los actos que de alguna manera puedan incidir en la suerte procesal del imputado.
30
RDPyPP, LexisNexis, n 5, p. 919. En idntico sentido, un fallo del Tribunal Oral Criminal N 9 de la
Capital Federal, que a su vez sigue a la CS, en el que sostuvo que la garanta (por el ejercicio de la

21

en virtud del ejercicio efectivo de los derechos que le asisten expresamente al

imputado -desde el momento antes indicado- es que resulta cuestionable una
eventual interpretacin (consideramos, adelantndonos y de drsele este
objetable alcance, que consecuentemente ser materia de futuros planteos de
inconstitucionalidad) del dudoso art. 29 del CPPCABA en cuanto enuncia que
el imputado tendr derecho a hacerse defender por abogado de la matrcula de
su confianza o por un defensor pblico si "estuviera a derecho" y que el
defensor oficial slo podra intervenir si lo designa expresamente el imputado31,
dando a entender que el "rebelde" estara impedido del ejercicio de su defensa
tcnica, alternativa claramente inconstitucional en tanto las garantas
fundamentales no estn condicionadas a la comparecencia, al "estar a
derecho" o incluso a la designacin o expreso pedido de ser asistido por
defensor pblico.
Finalmente, tambin resulta cuestionable y peligrosamente ambigua la
disposicin del art. 35, en su segundo prrafo del CPPCABA, cuando afirma
que sin perjuicio del primer prrafo, el Juez a pedido de parte, dispondr la
revisacin fsica o psquica del imputado para establecer sus condiciones,
lesiones o afecciones como si el mero pedido obligara ya al magistrado, ms
all de la razonabilidad de los argumentos que lo funden, en ese nico sentidopor circunstancias vinculadas a la prueba de los hechos o ...por cualquier otro
motivo justificado en las necesidades de la pesquisa. Pareciera colarse
aqu, una concepcin del imputado reida con el reconocimiento a la dignidad
de todas las personas, sin distincin, incondicionado e igual, que proclaman
todos los tratados internacionales de derechos humanos con y sin jerarqua
constitucional en nuestro pas, como, asimismo, contraria al principio
constitucional de culpabilidad32.
defensa) debe operar desde la primera intervencin en el proceso y que no basta con legitimar
formalmente al defensor, sino que debe habrsele brindado la oportunidad para poner en acto la defensa
del justiciable, aun en causas que se originaron en tribunales administrativos (en "Navarrete, Rafael
Carlos", 20/X/1993; de manera similar el TOC 2, en "Reyes Ortiz, Claudio", 5/VI/1993).
31
Mxime si comparamos el prrafo cuarto del artculo comentado con el primero del mismo artculo
que, como regla general, dispone que el imputado ...tendr derecho a hacerse defender por abogado/a
de la matrcula de su confianza o por un defensor/a pblico/a. Podr designar defensor/a an estando
privado de su libertad y por cualquier medio. Por ejemplo, que designe defensor pblico o particulara travs de sus familiares para luego ratificarlo por s mismo (as, el art. 72 CPPN).
32
En contra, vgr., arts. 64 del CPPBA y 78 del CPPN.

22

I. 7. Sobre los actos procesales. Control de la defensa.

Entendemos por "actos procesales" todos los actos voluntarios que de
alguna manera puedan incidir en la iniciacin, desarrollo y conclusin del
proceso, sean provenientes de sujetos procesales principales, eventuales o
auxiliares. Esta elemental aclaracin la destacamos porque es derecho del
defensor examinar la regularidad, idoneidad y licitud de cualquier actividad que,
reiteramos, est destinada a mediar en la suerte del proceso. Aunque el texto
en anlisis no lo haga expresamente33 la actividad procesal deber privilegiar
los principios de celeridad, oralidad, contradiccin, concentracin y publicidad.
Por tanto, cualquier acto con la virtualidad de influir en la situacin del imputado
porque se lo pretende incorporar o porque podra haber sido incorporado en la
causa, realizado por el MPF sin la debida notificacin con suficiente antelacin
para el correspondiente eventual control e intervencin de la defensa, deviene
ineficaz34.
Se trata, nuevamente insistimos, en la garanta de la bilateralidad que
consiste precisamente en la posibilidad de confrontar cuanto realiza la
33

Como s lo hace, por ejemplo, el art. 120 del Anteproyecto.

Excepcionalmente, y slo en los casos de suma urgencia, los actos que por su naturaleza pudieran
considerarse definitivos e irrepetibles podran realizarse sin la debida notificacin, con la fundamentacin
del porqu de su realizacin sin la correspondiente oportunidad para la defensa de que intervenga y la
inmediata notificacin posterior a su realizacin (vgr. art. 201 del CPPN y 277 del CPPBA); garantizando
en todo momento, el MPF, ...el control de dichos actos por el imputado y su defensa,... (vgr., art. 276
del CPPBA, texto segn Ley 13.260, 7/12/2004).
En este orden, afirma Bertolino, parafraseando a Julio Maier, que las diligencias o pruebas
irreproducibles o definitivas son aquellas cuya prctica podr verificarse slo una vez, sin posibilidad
de repetirse, y que adems no pueden ser postergadas para el juicio (cfr. Julio B. J. Maier, La
investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico, cit., pp. 112 y ss.) (Pedro J. Bertolino, en
Cdigo Procesal Penal comentado, ob. cit., p. 331).
La jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires ha considerado actos de carcter irreproducible y
definitivo: el reconocimiento en rueda de personas (Juzgado de Garantas N 1 de Necochea, Causa
Posse Montenegro, feb. 1999, citado por Bertolino, ob. cit., p. 332) y a la autopsia, entre otros, (C.
Apel. y Gtas. Penal de Quilmes, Sala II, Causa N 830, Almada, Dionisio s. Homicidio culposo,
16/11/1999). No obstante ello, la Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la PBA, en la Causa N 537, in
re Recurso de Casacin Fiscal en Causa N 7-38, resuelta el 4/09/2001, relativiz el concepto analizado
afirmando que ...no puede aplicarse el sello de irreproducibilidad o definitividad, salvo que medie la
imposibilidad absoluta de repetir la experticia, verbigracia, por desaparicin del material sometido a
estudio o porque slo en el momento de practicarse se poda lograr la determinacin cientfica relevante
para perfilar un estado (ver Tribunal Oral en lo Criminal 1, Capital Federal, decisorio del 15/3/93 en
"E.D.", disco lser, registro 218577)... no puede aplicarse automticamente un rtulo descalificador de
la validez sin previamente evaluar puntualmente en cada caso el tipo de pericia y la clase de
determinacin a que se aspira, como tambin en su caso las posibilidades cientficas de lograr a
posteriori, con igual o distinta metodologa, el resultado apetecido.
34

23

contraparte. Bilateralidad, contradiccin e igualdad de armas son las garantas

que vienen a respaldar el cimiento en el que se apoya el proceso acusatorio.
Volveremos sobre el tema al tratar la actividad no formalizada que se le
permite al MPF, pero anticipamos que garantiza el ejercicio del derecho de
defensa que los fiscales indiquen las pautas tenidas en cuenta para sustentar
su actividad y resolver en consecuencia. Si bien la reclamacin de motivacin y
fundamentacin est prevista explcitamente slo para las decisiones
jurisdiccionales en el art. 42 del CPPCABA, se impone la misma exigencia para
las del MPF habida cuenta de que en la inteligencia del Cdigo su
preeminencia, discrecionalidad y poder decisorio son notorios35. Es decir,
obviamente, no se trata de demandarle durante la tramitacin de la causa que
vuelque en la providencia una exhaustiva referencia indicativa del sentido de lo
resuelto ni que relate en detalle las circunstancias fcticas que le sirven de
sustento ni que pormenorice sobre su razonamiento, pero s que desarrolle,
aunque mnimamente, las bases de hecho y jurdicas en que apoya su
actuacin para que la defensa pueda eventualmente participar de aquellos
actos. Consecuentemente, esa actuacin sin la mnima justificacin sobreviene
nula. Cualquier actuacin sin la debida notificacin deviene "a espaldas" de la
defensa y convierte en aparente el principio acusatorio36.

35

Tambin por imperativo legal, ya que la Ley Orgnica del Ministerio Pblico N 1903, modificada
por la Ley 2386 de la CABA, considera a este rgano, conjuntamente (en sus tres mbitos), como
parte integrante del Poder Judicial de la Ciudad (vgr., art. 1), sujeto al principio de legalidad (art. 2) y
obligado a 6. Velar por la observancia de la Constitucin Nacional, los Tratados Internacionales, la
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes nacionales y locales. 7.... y velar por el efectivo
cumplimiento del debido proceso legal...; obligaciones que, entre otros requisitos para su concrecin,
demandan una mnima motivacin de todos los actos que incidan de una u otra forma en el proceso,
llevados a cabo por cualquiera de los operadores judiciales, entre ellos, el propio MPF.
Particularmente, resulta cuestionable que el CPPCABA no contenga una regla general de actuacin para
el MPF como en cambio si la tienen el CPPN -art. 69- o el CPPBA -art. 56, tercer prrafo- que prescriben
que el Fiscal deber formular motivadamente sus requerimientos y conclusiones y, como lo venimos
sosteniendo, adems con criterio objetivo.
36
El art. 131 del Anteproyecto dispone que las "resoluciones (y por el art. 130 incluye tanto las de los
rganos judiciales como las del Ministerio Pblico Fiscal), la convocatoria a los actos que requieran la
intervencin de las partes o terceros y los pedidos de cooperacin o informes debern comunicarse a
quien corresponda, dentro de las VEINTICUATRO (24) horas despus de ser dictadas u ordenadas, salvo
que se disponga un plazo menor y se ajustarn a los siguientes principios: 1) que trasmitan con claridad,
precisin y en forma completa el contenido de la resolucin o de la actividad requerida y las condiciones
o plazos para su cumplimiento, 2) que contengan los elementos necesarios para asegurar la defensa y el
ejercicio de los derechos de las partes, y 3) que adviertan suficientemente al imputado o a la vctima
cuando el ejercicio de un derecho est sujeto a un plazo o condicin".

24

Finalmente, queremos llamar la atencin sobre una de las prescripciones

del art. 50, por ser portadora de una excedida laxitud. Ciertamente, dispensar a
las fuerzas policiales o de seguridad de someterse a las condiciones de
regularidad habituales para el cumplimiento de actos que pueden afectar
directamente derechos esenciales protegidos tanto por la Constitucin Nacional
como por la de la Ciudad, violenta particularmente la aspiracin de la
Constitucin de la Ciudad de encaminar el proceso penal de manera legtima y
hacia el modelo acusatorio.
En efecto, permitir, como lo hace el art. 50, a las fuerzas de seguridad
actuar en especiales circunstancias de tiempo y lugar sin la convocatoria y
presencia de testigos ajenos al organismo con la sola mencin de que aquellas
circunstancias tendrn que ser debidamente justificadas abre las compuertas
a excesos y a la posible preordenacin de situaciones para sustraer a la
defensa de la oportunidad de interrogar a los testigos de la actuacin y
cuestionar sobre esa base la regularidad y legitimidad del proceder de los
organismos policiales y de seguridad. Y en modo alguno obsta el reparo
anteriormente expresado que el Cdigo, para rematar, concluya que ...el acto
se practicar igual y ser valorado conforme las reglas de la sana crtica pues
as permite que el rgano jurisdiccional pueda analizar su validez probatoria o
indiciaria no obstante el defecto formal, diluyendo la razn de la exigencia de la
adopcin de los recaudos de legalidad37.
Por supuesto que la discrecionalidad desmedida que trasunta esta
norma hace pasible someter la actuacin policial o de fuerzas de seguridad al
control de constitucionalidad que regula la ley 48 en su art. 14, pues en general
consideramos, por aplicacin de los principios constitucionales vigentes en el
37

En el sentido de la advertencia, el art. 138 del CPPN que no prev ninguna excepcin que autorice la
prescindencia de los testigos de actuacin en los casos de actos o diligencias irreproducibles y definitivas.
Menos contundentemente, los arts. 117 y 118 del CPPBA, pues el art. 119 advierte que si faltare la firma
de los testigos de actuacin ...quedar al arbitrio del rgano judicial declarar o no la nulidad del acta;
no obstante, el CPPBA es menos permisivo que el de la Ciudad pues determina que el rgano judicial, de
entender que la justificacin en cuanto a la ausencia de los testigos o sus firmas, no resulta verosmil o
suficiente, declarar el acto nulo y, de ninguna manera, podr valorarlo siquiera como un indicio. En
ltima instancia, no se cuestiona que por razones urgentes y de extrema seguridad o prevencin las
fuerzas policiales o de seguridad acten y conjuren el peligro para las personas y bienes, sino que lo que
se objeta es que conjurada la situacin de extrema necesidad se pretenda formar causa y acusacin penal
con los elementos obtenidos sin los recaudos formales prescriptos para salvaguarda de los derechos y
garantas del imputado.

25

proceso penal vgr., debido proceso adjetivo y legalidad-, que todos los actos y
diligencias realizadas por el MPF38 y las fuerzas de seguridad y, con ms
razn, los que anulan de hecho la concrecin del principio de bilateralidad o
contradiccin propios del modelo acusatorio, pueden y deben ser sometidos,
incluso de oficio, a un control suficiente y eficaz por parte del Juez de
Garantas39 o control (art. 71, in fine, del CPPCABA) y dems instancias
jurisdiccionales superiores, incluso federales.

II. La investigacin preparatoria.

Una primera reflexin, que confirma la idiosincrasia del Cdigo en el
sentido de que encumbra la figura del MPF40, es que ms all de algunas
normas difusas o directamente contradictorias sobre la actuacin y facultades
de la autoridad de prevencin y fuerzas de seguridad -particularmente, en
orden a si podrn, y en todo caso cmo y en qu hiptesis, tomar denuncias de
delitos- es que en los casos en que efectivamente recepten las denuncias su
obligacin es la de transmitir la notitia criminis exclusivamente al MPF y no al
juez que por turno sea competente (arts. 84, 86, 87 y 88, particularmente los
incisos 2, 5, 6 y 7 del CPPCABA)41, comunicacin esta ltima que entendemos
garantizara obviamente el control imparcial42, aunque sea slo potencial, de la
38

Por el art. 74 del CPPCABA el MPF debe velar en todo momento por la legalidad del procedimiento y
debe reclamar al Tribunal pertinente la nulidad de los actos procesales defectuosos, aunque ello beneficie
al imputado.
39
Granillo Fernndez Herbel, ob. cit., pp. 181-191, particularmente p. 187.
40
No nos cabe duda que ms all de la separacin de funciones entre el MPF y el Poder Judicial propia
del principio acusatorio, se le confieren a los fiscales atribuciones que slo podran ser jurisdiccionales;
as, por ejemplo, permite a los representantes del MPF la apertura de correspondencia o efectos
interceptados, admitiendo que los examinen y lean por s el contenido, e incluso que ordene el fiscal el
secuestro (habr querido decir el codificador incorporacin al legajo?) de lo que ya fue secuestrado
por el juez (art. 116, tercer prrafo del CPPCABA). Tambin que se les autorice la "detencin de un
testigo cuando haya temor fundado de que se oculte, fugue o ausente" (art. 127 del CPPCABA y no obsta
la improcedencia de esta facultad que deba dar "inmediata noticia al juez") y, en general, que sean los
fiscales los que permanentemente resuelvan sobre cuestiones de mrito que claramente constituyen
afectaciones de derechos fundamentales que requieren precisamente por ello previa orden escrita y
fundada emanada del rgano que ejerce la jurisdiccin.
41
En esto, admitimos, en consonancia con los textos acusatorios recientes, tal el Anteproyecto, como
tambin el CPPBA, arts. 56 y 59.
42
Se ha sostenido que ...la actuacin de un Juez de Garantas responde a la preocupacin actual por la
vigencia de las disposiciones constitucionales. Objetivo al que aspira el CPPBA, con la actuacin de
un tercero competente, independiente e imparcial que, desde la etapa de la I.P.P., controle la legalidad
de la actuacin de los fiscales y resulte el nico capaz de dictar actos de naturaleza jurisdiccional... En
ese marco regulatorio derivado de la Constitucin Nacional, est claro que ya no puede introducirse en
modo alguno en el terreno de la clara competencia del fiscal como titular de la accin penal, pero debe

26

actuacin de instituciones con tendencia natural a la autonoma43 y en

ocasiones a relativizar las garantas procesales. Ms cuando dispone la polica
o fuerzas de seguridad -segn el art. 86- no slo de facultades directamente
coercitivas sino investigativas con contingente relevante incidencia ulterior en la
situacin procesal del imputado.
La investigacin preparatoria est dirigida a establecer si existe o no
mrito suficiente para llevar a juicio a una persona.

II. 1. La investigacin desformalizada.

El art. 91 del CPPCABA no lo aclara pero es de suponer -y
consecuentemente ser exigible- que el fiscal confeccionar un legajo de
investigacin, aun sin ms formalidades que las indispensables para permitir,
llegado el caso, el control de sus actuaciones y su confrontacin44.
En efecto, por el art. 101 del CPPCABA pareciera que el fiscal slo
tendr la obligacin de formar un legajo cuando tenga decidido requerir (vgr.,
art. 85, in fine del CPPCABA). En funcin de los arts. 42 (resoluciones de los
jueces), 50 (obligacin de labrar actas para los funcionarios pblicos y
formalidades que debern respetar las mismas), 51 (contenido y formalidades
de las actas) y del indicado 101, el fiscal (pareciera que slo) debe incorporar
las actuaciones que documenten los actos definitivos e irreproducibles (que no
estn expresamente definidos), las diligencias probatorias que decida
incorporar, las actas de prevencin e informes de organismos pblicos y

siempre velar, an de oficio, porque esa actividad se adecue respetando enteramente el ordenamiento
jurdico vigente... Los jueces de garantas,..., tienen en el nuevo sistema procesal penal de la Provincia
un rol trascendental: el de pronunciarse en todo supuesto en que se encuentren conculcadas las
garantas constitucionales de los imputados. Y deben hacerlo siempre que verifiquen que, en el contexto
de la presentacin que deban resolver, se concrete esa situacin, an sin peticin de parte porque ellos
estn obligados a velar porque rija enteramente el texto de la Constitucin Nacional, Granillo
Fernndez y Herbel, ob. cit., p. 125.
43
El CPPBA, en su artculo 291 dispone que cuando la denuncia se formule ante el Agente Fiscal, ste
deber comunicarla de inmediato al Juez de Garantas en turno. La misma obligacin surge del art. 296
para la Polica y dems fuerzas de seguridad que ...comunicarn inmediatamente al Juez de Garantas y
Agente Fiscal competentes y al Defensor Oficial en turno,..., todos los delitos de accin pblica que
llegaren a su conocimiento. Ver al respecto tambin el art. 276, ltima parte, del CPPBA.
44
Afirman Granillo Fernndez y Herbel, refirindose a la desformalizacin de la investigacin
preparatoria que los actos y diligencias cumplidos durante la misma ...son, en principio, ineficaces para
sustentar una condena..., citando en nota a pie de pgina a Daniel Gonzlez lvarez y su artculo La
investigacin preparatoria del ministerio pblico en el nuevo proceso penal costarricense, publicado en
la revista Pena y Estado, N 2 1997, Editorial del Puerto, Bs. As., p. 87. (ob. cit., p. 547).

27

privados y documentos colectados. Luego, mientras no se corporice el legajo

formal, el legajo de investigacin todava no formalizado es el expediente en
funcin del cual debe decidir el juez de mediar algn planteo reclamando su
intervencin? (lo que lisa y llanamente significa que el expediente lo
confecciona la contraparte el MPF- o peor an, la fuerza de seguridad en la
que el Fiscal delegue dicha tarea art. 94, prrafo segundo-) o el juez labrar
su "propio" expediente? Sabemos que los fiscales actan cuando consideran
que tienen ante s un "caso penal" e intuimos que, probablemente de
inmediato, de estar convencidos de su ocurrencia o "motivados" a investigar,
emitirn el decreto de determinacin de los hechos (art. 92) y simultneamente
formalizarn el legajo. No obstante, insistimos en nuestra preocupacin en
orden a que la actuacin desformalizada pueda ser manipulada o, peor an,
orientada a realizar "inteligencia y poltica criminal". Al respecto, puede
advertirse la peligrosa amplitud de accin acordada a la polica y otras fuerzas
de seguridad en el art. 90 del CPPCABA. Especialmente nos inquieta -a pesar
de la prohibicin expresa contenida en la primera parte de dicha norma y el
control

jurisdiccional

prescripto-

que,

lamentablemente

por

diversas

circunstancias que en general juegan en contra de los intereses del imputado

vgr., la urgencia- la previsin se vea derogada de hecho por la ltima parte
del precepto que, para colmo, ni siquiera remite a la obligacin de notificar de
manera inmediata a las partes -prescripta por el art. 98 del ritual- para que
puedan ejercer un control real y eficaz del material destinado a ser peritado y
de las operaciones a realizarse respecto del mismo. Lo deseable hubiese sido,
al menos en el marco legal analizado, que, secuestrado el material all
mencionado, la fuerza de seguridad interviniente hiciera entrega del mismo en
forma inmediata al Fiscal competente, quien previa autorizacin del juez, pueda
proceder a la inspeccin, apertura o compulsa del mismo (art. 93 del
CPPCABA)45.

45

Tanto el CPPN -art. 185- como el CPPBA art. 295- contienen una previsin similar para casos de
urgencia, pero de ninguna manera el juez autorizante puede, una vez conocido el contenido, habilitar a la
fuerza de seguridad requirente la inspeccin del material a los fines periciales. La urgencia radica en el
conocimiento del material de manera inmediata, vgr., porque los datos all contenidos pueden demandar
una accin urgente por ejemplo, para un allanamiento, inspeccin o requisa que no admitan dilaciones

28

No obsta nuestra observacin crtica, y consecuente pretensin de que

toda actuacin del MPF quede de alguna manera registrada, que se nos refute
que las investigaciones y diligencias del fiscal mientras no sean formalizadas46
no podrn servir de sustento probatorio en el debate porque justamente pueden
ser de inters para la defensa aquellas actuaciones desechadas y porque nadie
mejor que la defensa para evaluar la utilidad de los elementos reunidos durante
su actuacin. Es decir, aunque el MPF deba desenvolverse con un criterio
objetivo y procurar recoger tanto elementos de cargo como de descargo (vgr.,
art. 5, in fine, del CPPCABA, entre otros) no siempre debe contarse con que
eso ocurrir. Luego, corresponde a la defensa la decisin sobre la pertinencia
de lo que estime favorable a los intereses de su defendido. Por lo dems,
aunque el fiscal sea parte (objetiva) y el art. 102 del CPPCABA establezca que
la publicidad ser para las (otras) partes slo a partir de la intimacin del
hecho, toda su actuacin es pblica por lo que el registro de la actividad de los
fiscales, aunque ms no sea dando cuenta de la diligencia y de su resultado,
hace directamente a la transparencia de su actuacin y al control de la
legalidad47.
Insistimos, es preocupante que la actuacin bilateral quede cercada por
el art. 96 del CPPCABA a los "actos formales" de la investigacin preparatoria y
que, para colmo, de estos ltimos deban excluirse aqullos ...que se realicen
durante el secreto de la investigacin pues ni la presunta eficacia de la
investigacin puede conculcar el derecho de defensa.

sin comprometer el xito de la diligencia-; pero no puede justificarse otra accin sobre el material
secuestrado sin previa notificacin a las partes.
46
El art. 94 es el que prev la posibilidad de una investigacin "desformalizada".
47
El art. 232 del Anteproyecto inequvocamente expresa que "la investigacin preparatoria ser pblica
para las partes o sus representantes", o sea, desde que se inicia y salvo que se disponga el secreto de la
investigacin y el art. 255 dispone que "la persona indicada en una investigacin preparatoria que an
no se hubiere formalizado contra ella podr pedir al juez que requiera al fiscal informacin sobre los
hechos que fueren objeto de la investigacin, as como las diligencias practicadas y las pendientes de
ejecucin. En esa oportunidad el fiscal podr formalizar la investigacin, si considera que tiene
elementos suficientes a ese fin. En caso de que manifestase que no est en condiciones de hacerlo, el juez,
a pedido del indicadoremitir la cuestin al fiscal superior, para que resuelva". Finalmente, el art.
260 tambin del Anteproyecto impone que antes de la formalizacin si el fiscal quisiera practicar
diligencias que requieren autorizacin judicial sin previa comunicacin al afectado deber solicitrselo al
juez, quien slo lo har cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia permita presumir
que la falta de comunicacin es indispensable para su xito.

29

Entendemos que la garanta del debido proceso y la defensa en juicio

(derivacin del principio nulla poena sine iuditio, art. 18 CN y tratados
internacionales incorporados, art. 75, inc. 22 CN) abarca la potestad de
controlar la prueba y valorarla, no slo la "formalizada" que luego podra
incorporarse al debate sino toda la producida, incluso aqulla que por sus
razones la fiscala decidi no incorporar al expediente.
La supuesta "autonoma de la investigacin" que se postula para impedir
el acceso a las actuaciones generadas por la fiscala no puede soslayar su
carcter de pblicas y que para la defensa esas actuaciones podran ser, casi
en exclusividad, la nica referencia y elemento de inters para el imputado. La
denegatoria habilita los recursos pertinentes.

II. 2. Actos definitivos e irreproducibles.

Especialmente deben quedar registrados y debera ser informada su
realizacin a la defensa a fin de su asistencia (tener presente que por el art. 98
del CPPCABA slo quedan al margen de la obligacin de citacin a las partes
los registros domiciliarios) todos los actos que por su naturaleza deban ser
tenidos por "definitivos e irreproducibles" (art. 94 del CPPCABA).
El Cdigo no define qu actos deben entenderse por definitivos e
irreproducibles48, pero deben pensarse como aqullos cuya realizacin no slo
requiere la autorizacin judicial sino tambin los que an sin esa restriccin
resulten inaplazables por su imposible realizacin posterior durante el proceso:
registros domiciliarios, intervencin de comunicaciones telefnicas o cualquier
otra a distancia, de la correspondencia, obtencin de datos informticos y
electrnicos, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, e
incluso declaraciones testimoniales de quienes por alguna razn sea
presumible que no podrn concurrir al debate.

48

Como s lo hace el art. 200 del CPPN.

30

II. 3. Medidas probatorias propuestas por la defensa.

Decididamente conculca el principio acusatorio que la realizacin de las
diligencias propuestas por la defensa49 quede ad referndum del fiscal,
conforme el art. 97 del CPPCABA. Es decir, con otras palabras, que la
evaluacin de utilidad y pertinencia sean hechas justamente por la
contraparte!50 Concebimos entonces que ante la eventual oposicin de los
fiscales de la Ciudad a la realizacin de la medida propuesta por la defensa,
deber

recurrirse

al

juez

procurando

que

directamente

la

ordene.

Subsidiariamente, tambin podr provocarse su jurisdiccin mediante el

planteo de nulidad de la decisin del fiscal que deniegue inmotivada
recurdese que el MPF tambin est sujeto a la obligacin de motivar sus
decisiones y requerimientos- o arbitrariamente una medida de prueba que
pueda redundar en beneficio del imputado, invocando, vgr., la conculcacin del
principio de la defensa en juicio, que constituye uno de los derechos
fundamentales amparado por la garanta constitucional del debido proceso.

II. 4. Carcter de las actuaciones del Ministerio Pblico Fiscal y

reserva de las mismas.
Amn del acto fallido -revelador de una ideologa inquisitiva agionardaen que incurre el art. 102 del CPPCABA cuando refiere que "las audiencias
orales que se realicen durante la instruccin sern pblicas" -cuando en rigor
no debera haber instruccin alguna en un modelo procesal genuinamente
acusatorio-, el carcter pblico de las actuaciones se impone como regla,
segn el texto, recin a partir de la "intimacin del hecho". Ya opinamos que
49

Obviamente, muchas medidas de prueba, por requerir de medios indisponibles para la defensa, slo
podrn realizarse con auxilio de fuerzas que dependen del MPF.
50
Parangonando tal atribucin con lo previsto por otros textos observamos que el art. 199 del CPPN
establece que tal facultad de decisin de admisibilidad corresponde al rgano imparcial (el juez); que el
art. 165 del Anteproyecto -"Anticipo de prueba"- prev que "las partes podrn solicitar al rgano
jurisdiccional interviniente la produccin anticipada de prueba" y que el art. 251, tambin del
Anteproyecto, dispone que si el fiscal, que debe hacer constar las razones de la negativa, se opone a la
realizacin de alguna diligencia propuesta por la parte, se podr acudir ante el juez para que decida su
procedencia y si estima que la diligencia es procedente ordenar al fiscal su realizacin. Aunque el
CPPBA contiene una disposicin similar en cuanto a la decisin por parte del MPF con respecto a las
medidas de prueba que puedan proponer las partes art. 273- dispone que la negativa deber ser fundada
y aunque la decisin del fiscal no es impugnable, se encuentra sujeta a un control final de razonabilidad,
antes de la elevacin a juicio, por parte del Fiscal General y siempre que las partes lo requieran (vgr., art.
334).

31

conferir ese carcter recin a partir de la intimacin del hecho es tardo y

escaso y que debe reclamrselo desde el momento en que se inicia la
investigacin advertido por la defensa.
Adems, prev el Cdigo la posibilidad de que el fiscal decrete la
reserva parcial de las actuaciones por un plazo de hasta 10 das51, prorrogable
otro tanto cuando aparecieran otros imputados52 o cuando la eficacia de un
acto en particular dependa del secreto.
Al respecto, y sin perjuicio del extenso debate sobre la legitimidad de la
reserva de las actuaciones y las objeciones constitucionales en consideracin a
la publicidad de los actos inherentes a la forma republicana de gobierno y al
principio de la defensa en juicio, debemos admitir que la Corte ha convalidado
el secreto pero advirtiendo su carcter excepcionalsimo y con el reparo de que
se funde en motivos serios.
Luego, la reserva factible es slo parcial -es decir, con respecto a una
medida en particular o slo con relacin a otra persona distinta a la ya
imputada53- por lo que nunca podr el fiscal, aun durante la vigencia del secreto
-que insistimos es slo parcial- negar informacin sobre los hechos en que
basa la imputacin, la calificacin, si involucra a la persona por la que se est
recabando precisin, por los dems elementos que hacen a la imputacin, las
pruebas restantes, etc., distintos de la diligencia puntualmente pendiente o en
curso cuya publicidad considere el fiscal -con expresa fundamentacin de las
razones- que va en serio desmedro de su eficacia.
A todo evento, el art. 103 del CPPCABA, ante la gravedad que implica la
determinacin de la reserva, y como cortapisa a la amplia facultad conferida al
51

Contrariamente a lo dispuesto en este aspecto por el nuevo CPPCABA, y a pesar que se trata de
diagramas procesales penales que pretenden responder a los mismos principios y estructuras, el CPPBA
reserva esta facultad slo para el Juez de Garantas y por motivos objetivamente procesales
(peligrosidad procesal, interpreta Bertolino, ob. cit., p. 337) y por un tiempo muy inferior al que se le
acuerda al fiscal en el CPPCABA, es decir, en el cdigo de la provincia, el art. 280 permite la reserva slo
por 48 horas prorrogable slo por 24 horas ms.
52
La doctrina (as, Alberto M. Binder, en Introduccin al derecho procesal penal, 2. edicin actualizada,
ed. AD-HOC, enero 2004, Tercera Parte, Captulo XII, Inviolabilidad del derecho a la defensa en juicio,
p. 158) y jurisprudencia discrepan con que el secreto pueda ser reimplantado con respecto a un imputado
por la sola aparicin de otras personas involucradas (as, CNPE, Sala A, J.A., 198-I, p. 540 o L.L., del
23/II/1998, f. 96.644).
53
La jurisprudencia sostiene que si ya hay una persona imputada ya no corresponde la reserva (as, la
CCC, Sala I, D.J., 1992-2, p. 1221, f. 14.515 o en E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 85; d. Sala VI, "C.,
S.A." del 12/III/1998, L.L., del 30/XII/1999, 42.240-S).

32

Fiscal, otorga a las partes la posibilidad de movilizar el control jurisdiccional a

travs del planteo de oposicin a la reserva cuando consideren que el secreto
es improcedente.

II. 5. Duracin de la investigacin preparatoria.

En cuanto a la duracin de la investigacin preparatoria, la redaccin del
art. 104 es confusa pues si bien sostiene que el adicionado de dos meses por
prrroga a los tres meses previstos originariamente deber solicitarlo el fiscal al
fiscal de Cmara, luego, en el pargrafo siguiente, seala que para los "casos
de suma gravedad y de muy difcil investigacin" es el Tribunal el que fijar el
plazo perentorio de finalizacin de la investigacin preparatoria.
Ergo, no queda claro si la prrroga es resorte del mismo MPF y slo
excepcionalmente del Tribunal en los casos de suma gravedad.
Consideramos, en virtud del principio acusatorio y de la consigna de que
los fiscales no podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales (tanto como
que los jueces no podran realizar actos de investigacin) que la providencia de
la dilacin de una investigacin no es un acto conformemente en s de
investigacin sino una decisin jurisdiccional que afecta directamente el
derecho constitucional a una pronta conclusin del proceso penal y que no
puede depender del mismo rgano que la requiere, aun tratndose de un
superior jerrquico, sean casos de suma gravedad o no.
La concesin de la prrroga por un rgano distinto -e imparcial, como
ocurre en el mbito procesal penal de la justicia nacional y en el de la Provincia
de Buenos Aires- implica un control de la actividad de la parte llamada a
preparar la investigacin y una mayor garanta de que lo har con la celeridad
exigible para evitar que se prolongue el estado de sospecha e incertidumbre
que supone todo proceso penal para todas aquellas personas que de una u
otra forma se encuentren vinculadas o involucradas en la investigacin.
En este sentido, ante los pedidos de prrroga por parte del fiscal
exitosamente concedidos por su superior jerrquico, consideramos pertinente

33

impugnar esa prrroga ante el rgano jurisdiccional como tambin procedente

oponerse cuando la solicitud se la formule el fiscal directamente al Tribunal54.

III. La prueba.
Nos ocupamos slo del captulo 1 ("reglas generales") ttulo III ("prueba")
pues es el directamente vinculado con la cuestin del principio acusatorio. Sin
embargo, no podemos dejar de advertir que es sumamente lacnico todo el
tratamiento de la materia de la prueba que hace el Cdigo de la Ciudad y que
en su afn por simplificar la fuente de la que abrev aparentemente, casi en
exclusividad el CPPN- omiti considerar tpicos muy relevantes. Estas lagunas
seguramente ocasionarn serios conflictos sobre la procedencia y licitud de la
prueba que redundarn en ineludibles planteos de nulidad. Verbigracia, faltan
reglas sobre las inspecciones de personas (corporal y mental), lugares y cosas
(que son medidas distintas a los allanamientos y requisas personales) y sobre
la consecuente descripcin y conservacin legal de los elementos probatorios
tiles; falta la regulacin legal de la reconstruccin del hecho; asimismo,
cundo pueden prosperar allanamientos sin orden judicial55; es insuficiente la
previsin genrica de "motivos urgentes" para la requisa de persona, efectos y
vehculos sin autorizacin judicial56; etc.

III. 1. Control de admisibilidad de la prueba.

En la misma lnea de simplificacin, y siguiendo quizs la premisa de
que con la sola consagracin de la libertad y amplitud para la seleccin de los
medios de prueba (en el marco del principio de la sana crtica racional) y
autonoma de la partes para la recoleccin, el Cdigo omite expedirse sobre
una trascendental cuestin, cual es: la de la determinacin del rgano llamado
a resolver la admisibilidad de la prueba -tanto la que se ofrece, como aquella
cumplida

54

que

se

pretende

incorporar

en

la

etapa

preparatoria-

y,

Y, claro est, cuando la defensa haya tomado conocimiento de la solicitud del fiscal y a tiempo antes de
la resolucin del Tribunal.
55
Lo hacen, pormenorizadamente, el art. 227 del CPPN, el art. 176 del Anteproyecto y el art. 222 del
CPPBA.
56
Aunque discutible, al menos provee algunas condiciones de operatividad el art. 230 bis del CPPN y el
art. 180 del Anteproyecto.

34

eventualmente, el rgano que dispondr de los medios y recursos para

implementarla cuando la produccin dependa del ejercicio de autoridad
indisponible para la defensa. As, el art. 130 del CPPCABA dispone que el
fiscal pueda ordenar la realizacin de pericias y que de hacerlo deber notificar
a las partes de la facultad que tienen para designar peritos a su costa para que
participen de los anlisis periciales o examinen sus conclusiones y propongan
puntos de pericia. Sin embargo, no aclara quin resuelve de no coincidir el
fiscal con la realizacin misma de la pericia o con las cuestiones a dilucidar
propuestas por la defensa. No obstante que el art. 132 fija que la direccin del
peritaje le corresponde al fiscal, rebasando una vez ms la pretensin de
equivalencia de armas, consideramos que en cuanto se cuestione sobre la
procedencia, puntos de la experticia, idoneidad de los peritos oficiales, plazos,
etc. es de competencia y decisin del juez ante el eventual rechazo y no del
fiscal puesto que la providencia debera ser tomada por un rgano
genuinamente imparcial pues slo entonces se asegurar realmente la
contradiccin57. Por lo tanto, consideramos que la oposicin o reticencia del
fiscal al pedido de la defensa de realizar una pericia o las discrepancias sobre
los puntos a dilucidar o dems cuestiones vinculadas a su realizacin podrn
planterselos al juez para que resuelva en definitiva.
Es decir, en la etapa del debate es claro que tal control de admisibilidad
le compete al tribunal (art. 210 del CPPCABA) pero no hay regla que dilucide la
cuestin cuando se plante durante la investigacin preparatoria, ms an
cuando de la suerte de alguna prueba pueda razonablemente presumirse que
se dilucidar favorablemente la situacin del imputado.
Escuetamente, el texto slo refiere que habr amplitud probatoria y que
las condiciones de admisibilidad sern las obvias licitud58y que no sea
57

Granillo Fernndez y Herbel, sostienen que ante la denegatoria fiscal de una medida de prueba o de
puntos de pericia o anlisis de la misma, tratndose de datos imposibles de obtener con posterioridad al
momento de ofrecer la prueba pericial podra ameritar la intervencin del juez de garantas en su
calidad de garante del anticipo extraordinario de prueba y con competencia en virtud de la garanta
individual vulnerada (por ejemplo, la de la defensa en juicio), ob. cit., p. 520. Aunque obvio,
destacamos que si el planteo se realizare por va de nulidad, habr que acreditar el perjuicio real
ocasionado por el rechazo a la produccin de la medida o la evacuacin de los puntos de anlisis de la
defensa (TCPBA, Sala 2 LP, p 6031 RSD-635-3, S 11/9/2003 y SCBA, P 67.526, S 23/12/2002).
58
Amn de las que requieren autorizacin judicial competente por imposicin de la Constitucin
Nacional, la propia Constitucin de la Ciudad, en el art. 13, inc. 8, especifica que es necesaria tal orden

35

sobreabundante (supletoriamente, en funcin de las reglas generales de la

teora de la prueba, podramos agregar utilidad y pertinencia). Pero nada dice
sobre quin resolver cuando se plante entre la defensa y la fiscala la
controversia sobre si corresponde la realizacin de una medida y la disposicin
del auxilio para la ejecucin cuando sean necesarios recursos extraordinarios o
la utilizacin de medios de coercin59. Reiteramos el mismo razonamiento ya
delineado con respecto a la prueba pericial: el cabal respeto a las garantas
constitucionales del proceso penal que consagran la CN y la de la Ciudad,
impone que la dilucidacin de los planteos contradictorios en este sentido sean
resueltos exclusivamente, por el Juez. Por su parte, el Juez deber disponer
los medios y recursos para que la prueba pueda efectivamente realizarse y no
se torne ilusorio el principio de contradiccin.
Tomando como modelo el Anteproyecto60 y una exgesis derivada del
principio de contradiccin -o bilateralidad o ms grficamente an "igualdad de
armas"- se impone concluir que no pueden depender estas decisiones del MPF
en tanto es parte incumbida. Por tanto, es el juez, tras el pertinente pedido y
examen de admisibilidad, el que deber resolver sobre la realizacin y forma de
la prueba solicitada61. No se trata de que el juez incorpore de oficio prueba
alguna -vedado por el principio acusatorio- sino que equipare las fuerzas
naturalmente desbalanceadas entre el fiscal y la defensa, disponiendo la
realizacin anticipada de la prueba requerida.

para el allanamiento de domicilio, escuchas telefnicas, secuestro de papeles y correspondencia o

informacin personal almacenada. Luego, el Cdigo de la Ciudad ofrece una serie de requisitos de
legalidad.
59
El art. 97 del ritual parece insinuar que la decisin sobre la admisibilidad de las medidas probatorias
propuestas por la defensa o la querella ser del resorte del Fiscal, pues expresamente dispone que el Fiscal
... practicar las diligencias propuestas cuando las considere pertinentes y tiles para los fines de la
investigacin preparatoria o cuando fueren actos que no puedan producirse en el debate, pero nada
dice acerca de una eventual discrepancia con la defensa sobre la pertinencia de una u otra medida en s o,
vgr., sobre los puntos de pericia a ser evacuados, etc.
60
Art. 164, inc. 2.
61
Ms cuando se trate de prueba definitiva e irreproducible o cuando por su naturaleza sea de difcil
implementacin durante la audiencia del debate oral o cuando, simplemente por razones de economa
procesal, pueda resultar decisiva para evitar la prosecucin innecesaria del proceso. Como el Cdigo
comentado no lo prev, podra, en funcin de una interpretacin favor rei consagrada en el art. 1,
segundo prrafo, y en absoluta armona y consonancia con el diagrama constitucional de la Ciudad (art.
13, inciso 3 de la Constitucin CABA, que reconoce los principios de legalidad, sistema acusatorio e
imparcialidad) sostenerse, fundada en slidos argumentos, esta posicin.

36

Con respecto a la actividad probatoria especfica, particularmente nos

preocupa la compuerta que abre el art. 120 del CPPCABA al permitir que el
fiscal, discrecionalmente y sin el contrapeso del control de la defensa,
entreviste "informalmente" a un testigo -sin las exigencias del art. 128 del
CPPCABA- y luego, sin ms y por s, decida su "formalizacin"62.
Con los mismos reparos, objetamos que el art. 138 no imponga
expresamente que el "reconocimiento de una persona" debe realizarse sino
sine qua non con la presencia del defensor, por lo menos informndole a la
persona a ser compulsada de su derecho a ser asistido. Sin perjuicio de la
posibilidad que otorga el mismo art. 138 de que el imputado o su defensor
requieran la presencia del juez en el acto del reconocimiento, el verdadero
"control de legalidad" al que alude el primer prrafo del artculo es el que
ejercer el defensor.

IV. La situacin del imputado.

Al margen de los serios cuestionamientos que podran formularse al
Ttulo IV y la impronta general con que regul el Cdigo la "situacin del
imputado/a", pues manifiestamente pone en crisis otros principios que hacen
directamente a los derechos y garantas de las personas63; en lo que respecta
62

Tampoco parece acertada la posibilidad de que el Fiscal, por s, decida si son atendibles y proceden o
no el hecho o las circunstancias que un testigo invoca amparndose en el secreto profesional (art. 123,
penltimo prrafo), cuando la procedencia del testimonio debera ser de exclusiva competencia del
rgano jurisdiccional.
63
Resumimos algunos hitos que deben tenerse presente cuando se trata de la demora, aprehensin,
detencin de personas o, en general, de los motivos para la adopcin de estas medidas coercitivas. En el
clebre fallo. "Terry vs. Ohio", recurrentemente citado por nuestros tribunales, sobre el concepto de
"sospecha razonable" la Corte Suprema de los EE.UU. dijo: "Presumir que una persona est armada o
hay peligro o la preparacin de una actividad delictuosa a partir de una conducta razonablemente
extraa autoriza a efectuar una revisin razonable y limitada de las ropas externas tratando de descubrir
armas. Conforme la 4 enmienda tal es una revisin razonable y las armas que se incauten pueden ser
presentadas como prueba. Deben ser razones y elementos objetivos los que funden la sospecha
razonable" (CS, EE.UU., 1968). Es decir, ni el "nerviosismo", ni el "eludir sin ms a la autoridad", ni el
"no corresponder la apariencia de la persona a los cnones del lugar" son elementos que autorizan a
sospechar razonablemente la vinculacin de la persona con la comisin de un delito. Los hechos que
eleven a nivel de causa probable que justifiquen un "stop and frisk" (interceptar a una persona en la va
pblica brevemente) que slo requiere sospecha razonable son distintos de los que autorizaran una
detencin propiamente dicha (aprehensin) que requiere un mayor valor probatorio. En "United State vs.
Cortez" (tambin sobre "sospecha razonable) dijo aqul tribunal: "Deben examinarse todas las
circunstancias en las que se desarroll el hecho y basadas en aqullas la detencin por parte de las
fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con
un hecho ilcito; fundando tal criterio no en meras subjetividades sino en una base particularizada y
objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular" (CS,

37

a su normativa y el principio acusatorio, una forzosa reflexin es que todo el

escenario procesal est dominado por la figura del fiscal.

EE.UU., 1981). Con relacin a la aprehensin que autoriza el art. 184, inc. 8 del CPPN y el Decreto
333/58, art. 5, inc. 1, ratificado por la Ley 14.467 segn redaccin Ley 23.950, la Polica Federal puede
aprehender personas sin orden judicial cuando "existan circunstancias debidamente fundadas que hagan
presumir que hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acredite
fehacientemente su identidad", o sea, debe existir siempre un dato objetivo y explcito para sospechar.
Yendo a nuestra Corte Suprema, observamos una evolucin no siempre saludable desde nuestro parecer
pero que esperamos se revierta con la actual composicin del Mximo Tribunal, as en "Szmilowsky"
expres que "A los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar que tuvo por supuesto la
existencia de un estado de sospecha de la presunta comisin de un delito, debe examinarse aquel
concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la requisa personal del encartado" (CS,
326:41); tambin supo decir que "la exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable
permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin debe tolerar la detencin y, al
mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de
su vida, sin razn explcita alguna (al mayoreo), a la posibilidad de ser detenido por la autoridad" (CS,
317:1985). En "Cimadamore" estableci que "la competencia a que se refiere la norma constitucional
(para arrestar personas) slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, adems, ejercerse
en las formas y condiciones fijadas por esa disposicin legal. Los derechos y obligaciones de los
habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones
legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las
establece" (CS, 191:245) con lo que se descart as una doctrina judicial que comenzaba a convalidar
cada vez ms detenciones por personal de fuerzas de seguridad en funcin de un presunto "olfato
policial". En "Daray", sobre la potestad de "arresto" y "detencin" de los funcionarios policiales,
restringi a una estricta interpretacin el concepto "sospecha razonable" y descart que la efectiva
obtencin de elementos vinculables a un delito pueda convalidar hacia atrs si no hubo razones para la
detencin. Es decir, sostuvo que se requieren "indicios vehementes de culpabilidad" (como deca el viejo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ley 2372) para justificar una detencin policial. Igualmente,
conforme el Decreto-ley 333/58 para la "detencin para averiguacin de antecedentes": "No se trata de
una autorizacin en blanco ni para proceder al mayoreo, se proscribe que cualquier habitante est
expuesto, en cualquier momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido
por la autoridad. Se requiere que estn reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la
detencin. La ley 23.950 modific el texto del Decreto-ley 333/58 sometiendo a la posibilidad de
detencin para averiguacin de antecedentes a un estndar legal an ms exigente: 1) que existan
"circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese
cometer un acto delictuoso o contravencional" 2) que ese alguien "no acreditase fehacientemente su
identidad". Con la observancia de ambos requisitos la polica puede demorar a una persona por "el
tiempo mnimo necesario para establecer su identidad", el cual no puede en ningn caso exceder de diez
horas sin disposicin del juez competente" (CS, 317:1985, 1994). Luego, la CS comenz un progresivo
retroceso. En "Tumbeiro", la mayora de la Corte de los 90' dijo que "Es vlida y legtima la demora para
identificar, as como la posterior requisa y secuestro de drogas, si el imputado fue interceptado en
actitud sospechosa -conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la
zona, justificacin imprecisa de su presencia- y se comunic inmediatamente su arresto al juez. Los
funcionarios policiales se enfrentan con innumerables situaciones y en tanto no se cometan excesos, su
accionar debe presumirse legtimo del mismo modo que lo son los dems actos de gobierno" (CS,
325:2485 del 3/10/02), lo que equivale a la creacin de una nueva causal de restriccin a la libertad, a la
que llam "medida cautelar de prevencin" no contemplada en ninguna norma jurdica. En Fernndez
Prieto sigui esta lamentable lnea pues para justificar la detencin de personas aquella Corte anticip
como suficiente un criterio laxo de "actitud sospechosa", independientemente de que la persona se halle
identificada (sin mediar ms razn que no corresponder sus vestimentas con las del lugar y nerviosismo y
actitud evasiva, Fernndez Prieto fue "demorado" para su identificacin, no obstante, luego de hacerlo y
sin ms motivo fue requisado encontrndole elementos vinculables a un delito) (CS, 321:2947).

38

Ya hemos dicho que una de las modalidades interpretativas en rigor,

distorsionada- del principio acusatorio se contenta con restarle facultades a los
jueces y conferrselas sin ms a los fiscales. Esta modalidad, que no discrimina
la naturaleza de las funciones que reubica, al concentrar desmesuradamente
en el fiscal atribuciones y colocarlo en una posicin de preeminencia con
respecto al imputado, desbalancea la equivalencia de fuerzas y por cierto
minimiza y desvirta la verdadera esencia del principio que postula
descentralizar las funciones jurisdiccionales e investigativas.

IV. 1. La declaracin del imputado.

Ahora bien, existe un extenso debate sobre la naturaleza jurdica de la
declaracin del imputado, cualquiera sea la denominacin que se le quiera dar
y cualquiera sea el momento y forma procesal en que se la realice:
presentacin espontnea, indagatoria, descargo, declaracin, etc.
Desde que es tan slo un "medio de defensa" a que es un "medio de
prueba" divisible no compulsivo, no faltan quienes sostienen que la declaracin
del imputado es ambas cosas simultneamente.
En tanto el Cdigo de la Ciudad, aunque obviamente no lo exprese64, a
la declaracin del imputado la concibe sino slo al menos tambin como un
"medio de prueba"65, articulando una serie de recursos que le permiten al fiscal
la obtencin de este "medio de prueba" (art. 150 del CPPCABA) reservndole,
en exclusividad, la recepcin de la declaracin66.
Sin llegar al extremo de considerar que en todo caso y circunstancia,
cualquier declaracin que se preste ante un fiscal es nula y que cualquier
norma procesal que autorice a los fiscales a receptar una declaracin del
imputado es per se inconstitucional, s opinamos y queremos destacar que el
debido proceso legal (art. 18 CN) impone que exista al menos la opcin para el
imputado de que sea el juez el que se la reciba. La declaracin que presta el
imputado, y sin perjuicio de que eventualmente se le pueda extraer elementos

64

Como, debemos conceder, tambin lo hacen otros textos procesales "modernos".

Al respecto, Pedro J. Bertolino, ob. cit. pp. 372-373.
66
Incluso, por el art. 147, si se presentara el descargo ante el juez, ste lo debe remitir "a sus efectos" al
fiscal.
65

39

o datos incorporables al proceso67, es, en ltima instancia, siempre un acto que

contiene su defensa o descargo. La recepcin exclusiva, es decir, sin opcin,
por parte de quien ha sido instituido como el principal impulsor de la accin
penal68 vulnera el derecho de la persona acusada de cometer un delito de ser
llevada ante un juez y ser escuchada por l69, derecho que concebimos no est
ajustado slo a una etapa del proceso (como sera el debate) sino a toda
sustanciacin penal en su contra70, desde los primeros instantes, incluso
prejudiciales o policiales.
A modo de conclusin, y va de suyo como recomendacin, ante la
expectacin de la inconveniencia que sea un fiscal el que tome la declaracin
del imputado debera solicitarse, con la consabida reserva o planteo del caso
federal por la inconstitucionalidad de la falta de previsin u opcin, que sea el
juez el que la reciba o al menos que controle la legalidad del acto71.

IV. 2. Las medidas precautorias y cautelares.

Sin distraernos mayormente de nuestro cometido, tampoco podemos
dejar de subrayar que lamentablemente el Cdigo de la Ciudad, en cuanto a las
medidas

coercitivas,

vuelve

los

parmetros

abstractos

rgidas

presunciones72 para la determinacin del riesgo procesal de fuga, nico otro

67

Como prev el art. 168 del CPPCABA.

Impulsa y concreta la sospecha inicial mediante la determinacin del hecho, conforme el art. 161 del
CPPCABA.
69
Entre otros tratados incorporados a nuestra CN por el art. 75, inc. 22, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art. 9 ap. 3.
70
Muy brevemente, la discusin que desat en el orden nacional la incorporacin del art. 212 bis en el
CPPN que autoriza al fiscal a tomar la declaracin indagatoria en casos de privacin ilegtima de la
libertad -art. 143 bis CP- y secuestros extorsivos -art. 170 CP- fue zanjada por la jurisprudencia
mayoritaria sealando que el derecho constitucional a ser odo ante un tribunal no puede ser equiparado a
obligacin y que es el imputado quien decide ante quien desea declarar: el art. 212 bis dispone que la
facultad de los fiscales est supeditada a que el imputado no manifieste su voluntad de declarar ante el
juez.
71
Tal facultad se encuentra prevista por el CPPBA en el art. 308, prrafo segundo; contemplndola
adems en el art. 23, inciso 6. como una de las cuestiones en las que deber conocer el Juez de Garantas:
en el acto de la declaracin del imputado ante el Fiscal, cuando aqul as lo solicitare, controlando su
legalidad y regularidad (la negrita no pertenece al texto original).
72
Nos referimos a aquellas que dan lugar a jurisprudencia encontrada sobre el carcter de la presuncin:
as, la Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI, Causa N 28.093, in re Ramrez
Juan Manuel s/ procesamiento, rta. 30/09/05; Sala I, CCC, causa n 21.143, sentencia interlocutoria
6/118, rta. 10/11/03, particularmente el voto del Dr. Bruzzone, in re Barbar, Rodrigo Ruy s/ exencin
de prisin, con cita de Fallos 313:209, del 06/03/90 de la CSJN; que, entre otros, se han pronunciado en
contra de los criterios y parmetros rgidos de apreciacin de las presunciones contenidas en los arts. 316
y 317 del CPPN como juris et de jure, es decir, sin que fuera efectivamente advertida la concurrencia en
68

40

motivo -con el peligro de entorpecimiento de la investigacin- que autoriza

restringir la libertad del imputado (art. 170 del CPPCABA), apartndose as de
la normativa surgente de los tratados internacionales y textos ms modernos73
que imponen evaluar cada caso de acuerdo a sus circunstancias y no
mecnicamente en proyeccin de alguna pena posible. Del mismo modo, nos
parecen cuestionables74 ciertas restricciones que podra habilitar el art. 174 del
CPPCABA.
En cuanto al principio acusatorio, sin perjuicio de que el Cdigo otorga
un protagonismo excedido al MPF -por cuanto la libertad del imputado debera
ser resuelta directamente por el juez y no depender de la resolucin previa del
fiscal como le concede el art. 172 del CPPCABA-75, en tanto es el tribunal quien
concluye, en ltima instancia, la procedencia de la prisin preventiva de la
persona ya detenida y de las dems medidas cautelares y por estar asegurada
la intervencin previa de la defensa en las audiencias respectivas (arts. 173,
177 y 186 del CPPCABA) la imparcialidad, al menos terica y normativamente,
est preservada.
En contra de las reales posibilidades de defensa y ejercicio del derecho
conferido por el art. 173, prrafo tercero ofrecimiento de pruebas que
contrarresten las presunciones establecidas en las normas precedentes-, juega
el exiguo tiempo previsto para realizar la audiencia luego de la intimacin del
hecho al imputado detenido escasas 24 horas76-. No se nos escapa que el
argumento ser justamente que el imputado se encuentra privado de su
libertad y que los plazos legales atinentes a la cuestin, juegan en su
beneficio. Nada ms alejado de la verdad, sobre todo en una etapa de la
investigacin en la que los vestigios del sistema inquisitivo resultan recurrentes.
Frente al caso concreto podr plantearse la prrroga del trmino cuestionado
el caso concreto de los peligros procesales que exclusivamente pueden fundar tan extrema medida (art.
280 del CPPN).
73
Tal el Anteproyecto, que slo provee pautas generales y no montos de penas predeterminadas para
presumir la fuga.
74
Admitimos que nuestro reparo se debe a la amplitud de la norma contenida en el artculo 174 del
CPPCABA y, consecuentemente, el uso discrecional que pueda finalmente drsele en la prctica.
75
Que no es lo mismo que una vista que el rgano jurisdiccional podra conferir al fiscal para que se
expida al respecto.
76
Aparece como ms razonable el plazo de 48 horas previsto en el art. 177 del CPPCABA, atinente a las
medidas restrictivas y/o embargo de bienes, que el de la disposicin comentada.

41

fundado en la inconstitucionalidad de las disposiciones que, so pretexto de

amparar los derechos constitucionales del imputado, encubren el prctico
efecto de recortarlos (vgr., por no conceder un plazo razonable al imputado
para preparar su defensa atinente a su libertad durante el proceso, CADH, art.
8, inciso 2, apartado c).
En el mismo sentido, siempre desde una perspectiva fidedignamente
acusatoria, no podemos compartir que la exencin de prisin deba gestionarse
previamente por ante el fiscal (art. 191 del CPPCABA) y que slo tras su
denegacin se pueda acudir al tribunal77.
Tampoco,

por

esta

misma

inteligencia

de

la

infranqueable

imparcialidad, podemos ponderar la facultad acordada al fiscal para imponer

cauciones cuando hagan cesar la detencin, prisin preventiva u otra medida
cautelar (art. 178 del CPPCABA). Es decir, este artculo, seguramente futuro
generador de conflictos por las probables discrepancias, seala que el
"Tribunal o (no parece que emplee la conjuncin "o" como adversativa o
disyuntiva sino ms bien como alternativa indistinta) el fiscal podrn imponer"
cauciones. Aunque es muy obvio, debemos resaltar que las cauciones
personales o reales afectan directamente un derecho del imputado y que su
imposicin no hace en lo ms mnimo a la tarea investigativa propia del MPF
sino que consiste en una decisin manifiestamente jurisdiccional.
En efecto, es hasta relativamente razonable que el Ministerio Pblico
Fiscal a travs de sus agentes -en cuanto parte interesada en la defensa de la
legalidad y de la eficacia de la Justicia- pueda expedirse sobre la conveniencia
de la fijacin de una caucin, clase, monto, etc., en procura de asegurar el
resultado del proceso en curso y que pueda apelar de no compartir el
temperamento del tribunal, pero la decisin slo puede tomarla el rgano
jurisdiccional, nico plenamente neutral.

77

No se nos escapa que se pueda aducir, pragmticamente o para dejar a salvo el principio del derecho a
la jurisdiccin, que mediando la posibilidad de recurrir a un tribunal la intervencin previa del fiscal es
una instancia ms y por lo tanto una oportunidad adicional, pues no necesariamente en todos los casos
denegarn la concesin de la exencin. Sin embargo, entendemos que sin perjuicio de una vista y
oportunidad de un dictamen, la resolucin de la exencin de la libertad es competencia directa y
exclusivamente jurisdiccional y que la va recursiva est garantizada por la posibilidad de la apelacin
ante otro rgano, tambin con competencia jurisdiccional (art. 193 del CPPCABA).

42

V. Las excepciones
Sin perjuicio de advertir que la resolucin favorable de una excepcin de
previo y especial pronunciamiento78 le impone dictar al juez el auto de
sobreseimiento y a pesar de que no est prevista en el Cdigo esta instancia
resolutiva79- ninguna objecin puede hacerse al ttulo en funcin del principio
acusatorio.
En efecto, la regulacin de como articularlas por escrito con
ofrecimiento de las pruebas que justifiquen la desestimacin anticipada de la
pretensin del acusador-, la previsin de las vistas, de la audiencia donde se
sustanciarn, recibir la prueba y resolvern y de la posibilidad de apelar
cuanto se resuelva, dejan a salvo el principio acusatorio.

VI. El "archivo"
Aunque en general slo indirectamente el instituto del "archivo" est
vinculado con el principio acusatorio -estndolo ms con el principio de la
razonable duracin de un proceso penal y ms an con la prohibicin de la
doble persecucin penal o "ne bis in dem"- nos detendremos brevemente en
esta figura porque tal como est estructurado el "archivo" en el Cdigo y la
preponderancia que le otorga al MPF para su articulacin y la nula intervencin
de la defensa tambin queda, una vez ms, comprometido el acusatorio y la
bilateralidad.
Por de pronto, no se nos escapa que la posibilidad de archivar o reservar
actuaciones es un recurso infaltable en todo sistema procesal penal -est o no
78

Se trata de oposiciones por las que se cuestiona la pretensin del acusador, propiciando su
desestimacin a travs de planteos que no hacen al fondo o mrito de la cuestin, en tanto slo incumben
a los requisitos de punibilidad o admisibilidad procesal o perseguibilidad. Sin embargo, y no obstante que
originariamente a travs de las excepciones no se podan refutar los hechos constitutivos del objeto
procesal ni las razones fcticas y jurdicas que podan neutralizar la imputacin penal de fondo, la
doctrina y la jurisprudencia fueron extendiendo su alcance y admitiendo que tambin por la va incidental
de la excepcin se refute la pretensin cuando resultara manifiesta la inexistencia del hecho imputado o
concurriera de manera evidente alguna circunstancia atenuante o excluyente de la antijuridicidad,
culpabilidad, participacin, etc. en funcin del principio de economa procesal y a los efectos de evitar un
innecesario desgaste. El CPPCABA directamente recepta supuestos de excepcin admitidos por aquella
doctrina y jurisprudencia (art. 195, inc. c).
79
No obstante la falta de regulacin especfica, aparece la referencia al sobreseimiento en los arts. 184,
197, 205 y 257 del CPPCABA, probablemente por haber copiado el codificador esos artculos de una
fuente que si lo contempla (el CPPN) sin una perspectiva global del texto. Por supuesto que s contienen
una detallada regulacin del sobreseimiento adems del CPPN (arts. 334 a 338), el Anteproyecto (arts.
264 a 268) y el CPPBA (arts. 321 a 327).

43

reglado- y que tras de s reside la intencin de no "comprometerse" con el

cierre definitivo de una investigacin penal para dejar as latente, y "por las
dudas", su reapertura. Es decir, todo cdigo ritual penal prev, de alguna
forma, el "archivo" con la virtualidad de algunas contingencias ulteriores.
Sin embargo, el Cdigo de la Ciudad Ley 2303 sin duda retorna, con otro
ropaje, al archicuestionado "sobreseimiento provisional" del viejo Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal (Ley 2372)80.
Ya anticipamos como un serio dficit que falte en el Cdigo la regulacin
especfica del "sobreseimiento" o, semntica al margen, de una descripcin de
las circunstancias que imponen la resolucin conclusiva de la investigacin,
impidiendo el trnsito a la etapa del debate.
En efecto, cuando el hecho investigado no es susceptible de servir como
sostn a una acusacin, o cuando el hecho no es tpico o antijurdico o cuando
faltan elementos que autorizaran a sostener la responsabilidad de la persona
investigada, o cuando no concurren elementos que consientan la punibilidad o
persecucin penal, etc., se debe clausurar la investigacin dando por
fenecida la posibilidad de volver a perseguir penalmente a la persona
imputada.
Es decir, concebimos que existe un verdadero "derecho a una definicin"
o al "sobreseimiento definitivo" o, como quiera que se lo denomine, a una
declaracin que implique el completo e irreversible cierre de la persecucin
penal. Y no obsta en nada que se argumente, puerilmente, que el
"sobreseimiento provisional" o "archivo" no causa estado ni ms perjuicio que
el saberse haber sido involucrado penalmente y con slo eventuales
probabilidades de que en el futuro pueda volver a ser imputado.
80

Incluso, ya es historia que hasta durante la vigencia del "viejo Cdigo" y los arts. 433, 435 y 436 -que
regulaban el sobreseimiento provisional- se tuvo que dictar la Ley 22.383 (de 1981) que moriger
algunos de sus efectos recalcitrantes. En efecto, sin llegar a derogarlo (en el orden nacional, recin lo hizo
el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ley 23.984, vigente desde setiembre de 1992), tanto por las
explicaciones de la comisin interna y la comisin revisora de legislacin penal que elaboraron el
proyecto como por la exposicin de motivos de la elevacin que hizo el Ministro de Justicia de la ltima
dictadura militar se reconoci como la razn de las modificaciones los evidentes perjuicios que el
sobreseimiento provisional ocasionaba. Tambin la jurisprudencia de la Corte de esa poca y la plenaria
de las Cmaras penales ya haba atenuado los efectos y posibilidad de reapertura de una causa con
respecto a sobresedos provisionalmente "habida cuenta de la garanta constitucional que supone que la
persona sometida a proceso penal encontrar resolucin definitiva ante la incertidumbre ocasionada por
la persecucin penal".

44

Insistimos, desde que una persona reviste de algn modo la condicin

de imputada (aunque ms no sea por haber sido involucrada en una denuncia
o actuacin o por haber sido apercibida de cargos en su contra y haya o no
sido notificada del decreto de determinacin de los hechos, tomndosele
declaracin o escuchada o intervenido de la manera que sea), es decir, desde
que haya persona "indicada"81, y en tanto no se pueda proceder a la elevacin
a juicio, existe para aqulla el derecho constitucional a un pronunciamiento
conclusivo de la situacin de incertidumbre procesal y a que se la guarezca de
la doble persecucin penal82.
Ahora bien, al margen de que la facultad para oponerse y solicitar la
revisin de la decisin del "archivo" del MPF se le concede a la vctima y no
slo al querellante extensin que objetamos, pero que resulta ser una
cuestin emparentada ms que con el principio acusatorio con la doctrina de la
victimologa y el rol legitimable de la vctima en el proceso penal moderno- no
tenemos dudas que el instituto del archivo, tal como est regulado, altera s el
acusatorio al conferirle al MPF atribuciones que son efectivamente propias de
la jurisdiccin y no de las ajustadas a la investigacin.
Ciertamente, es de competencia del MPF instar la accin penal -en tanto
estime que cuenta con los elementos de fondo y procesales penales
suficientes- y continuar o desistir de la persecucin. Pero habiendo quedado
alguna persona involucrada y habindose desestimado o considerado
imposible la continuidad con respecto a ella, entonces as deber trasladrselo
al juez para que ste a su vez resuelva la conclusin de la investigacin
sumaria incoada, al menos, con relacin a esa persona.
Con otras palabras, corresponde al MPF, como "titular de la pretensin
punitiva", instar y proseguir la persecucin en tiempo jurdico-penalmente
81

La exigencia de que haya una persona imputada o "indicada" de algn modo como presupuesto del
sobreseimiento est vinculada a la idea generalizada de que slo existe, modernamente en doctrina,
sobreseimiento de personas y no de hechos o causas penales. Es decir, se requiere para el dictado del
sobreseimiento -que debe ser siempre definitivo- que, mnimamente, haya alguien sometido al riesgo
procesal. En cambio, es admisible el "archivo" o "reserva" de actuaciones y posterior reapertura -en tanto
haya viabilidad de persecucin penal por no mediar prescripcin de la accin- con respecto a quien nunca
antes y de ningn modo haba sido imputado.
82
Para un tratamiento profundizado del tema, Daniel Emilio Morn, en La conclusin de la instruccin en
los supuestos de duda en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ao III, Nmeros 45, Editorial Ad-Hoc, marzo de 1997, Doctrina, acpite XII, , p. 327-338.

45

razonable, pero si se sinti inhibido de continuar eficazmente no puede quedar

al "acecho" y pretender luego que prospere con mejor suerte.
Es decir, parece razonable que la ley otorgue al investigador todo el
tiempo que sea necesario para cumplir con el objeto de la instruccin, el
descubrimiento de la verdad; pero ello ser razonable siempre y cuando la
actividad probatoria se desarrolle respetando la regla de continuidad procesal
inclusive en esta etapa del procedimiento aludiendo a la hiptesis en la que el
fiscal tenga identificada la prueba faltante pero sea improbable su concrecin..., entender que este no es un caso de agotamiento de la investigacinimplicara sostener a su vez que estas causas deberan quedar abiertas
indefinidamente, hasta que la prueba se concrete o se opere la prescripcin.
Como se puede apreciar, una interpretacin disparatada, toda vez que se
generaran consecuencias an peores que las derivadas del sobreseimiento
provisional83.
Por tanto, slo sera "aceptable" la reapertura de una investigacin con
respecto a una persona que de ningn modo fue antes individualizada (art. 201
del CPPCABA). Luego, si el "archivo" lo fue por falta de pruebas o elementos
que sustenten la acusacin (art. 199, inc. d del CPPCABA) o si se lo decidi
porque se desestim continuar la persecucin de algunos de varios delitos que
integran un concurso real (en una suerte de principio de "oportunidad procesal",
conforme el inc. g) o recurri a alguna de las "vas alternativas" del Ttulo IX
(inc. h) el "archivo", a pesar de lo que dispone el art. 203 del CPPCABA,
tambin ser definitivo y podr reclamrsele al tribunal competente para que
as lo califique, dejando a salvo todas las reservas del caso para acudir a las
instancias jurisdiccionales superiores en procura de la desvinculacin definitiva
del imputado.
Finalmente, ms all de que aparezca en el Cdigo configurado el
"archivo" y la "prosecucin de la investigacin" como atribuciones exclusivas
atinentes al MPF, en rigor, la perspectiva de reabrir la investigacin trasciende
su mera providencia pues directamente atae al principio de la doble

83

Daniel Morn, en el artculo citado.

46

persecucin o ne bis in dem y concierne por lo tanto a una instancia neutral, es

decir, jurisdiccional.
Dicho llanamente y por imperio lgico del principio acusatorio en su
sentido ms genuino -que es el que defendemos- no puede existir persecucin
y sancin penal sin una pretensin del titular de la accin que la inste, contine
o reclame pero correlativamente el rechazo le concierne al titular de la
jurisdiccin cuando considere -ms all del criterio fiscal- que as corresponde.
Consiguientemente, cualquier pretensin de reapertura debera ser puesta a
consideracin del juez quien, tras la correspondiente vista y oportunidad de
expedirse a la defensa tcnica, deber decidir si corresponde o no, quedando a
salvo el principio de doble conforme con la va recursiva. Por lo dems, de no
habrsele dado intervencin a la defensa, sta podr deducir su oposicin a la
reapertura entendemos vlidamente- inmediatamente a partir del momento en
que tom conocimiento del desarchivo.

VII. La clausura de la investigacin preparatoria.

VII. 1. La suspensin del juicio a prueba.
Concentrados en el principio acusatorio y la clausura y ms
precisamente en la suspensin del proceso a prueba (art. 205 del CPPCABA),
debemos advertir que la polmica sobre el carcter vinculante para el tribunal
de la oposicin del MPF trasciende al art. 205, tercer prrafo y reconduce al
muy cuestionado -por cierto, irrazonable para nosotros- prrafo cuarto del art.
76 bis del Cdigo Penal, en cuanto dice que si "hubiese consentimiento del
fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio" y a la consecuente
jurisprudencia ampliamente mayoritaria que requiere entonces la anuencia
fiscal para el otorgamiento del beneficio de la suspensin84.
84

Hay variadas opiniones y no faltan quienes para eludir el carcter vinculante de la oposicin del fiscal
hasta llegaron a afirmar que el asentimiento slo es requisito en las causas graves (as, Ricardo Saenz, en
La suspensin a prueba del proceso penal (probation), L.L., 1994-C-947). Sin embargo, debemos
reconocer, y por sobre todo dada la presencia de una clusula clara (hay una declaracin de
inconstitucionalidad del susodicho prrafo, emanada de la C.Fed. de Gral. Roca, L.L. S.J.P., 30/8/2004),
que la jurisprudencia dominante ha convalidado el carcter condicionante del dictamen fiscal en razn de
que la paralizacin implica preponderadamente una excepcin al principio de irretractabilidad de la
accin penal, la que pertenece al MPF. A salvo, existe una minoritaria pero interesantsima jurisprudencia
de un tribunal de Necochea en el sentido reivindicatorio del principio acusatorio y de que sean los jueces
quienes mantengan su facultad decisoria sobre la procedencia de aplicar el instituto: "el tribunal no puede

47

De todas formas, reivindicamos frente a quienes enfatizan la completa

virtualidad de la disconformidad fiscal que sta debe encontrarse debidamente
fundada y, en particular, justificada en la falta de un presupuesto legal de
admisibilidad y no en la mera discrecionalidad del fiscal, pues, de no estarlo,
deber estimarse que ha mediado consentimiento. Es decir, una oposicin
infundada (o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal o existencia
de algn impedimento normativo de procedencia)85 del agente fiscal no puede
obstar la concesin del beneficio86.
Particularmente, es improcedente que la oposicin del fiscal se
fundamente en razones de poltica criminal ya que es un elemento de juicio
no previsto por el Cdigo Penal. Es decir, el legislador de la Ciudad excedi
sus atribuciones habida cuenta de que el instituto y su regulacin constituyen
materia de derecho penal de fondo. Ante la oposicin fundada en aquella
circunstancia se deber plantear su nulidad con las correspondientes reservas
subsidiarias.
Por ltimo, y aunque por afectar ms que al acusatorio al principio del
doble conforme, es tambin objetable que la decisin del tribunal no sea
recurrible.

Ante

la

eventualidad

-con

la

pertinente

impugnacin

por

inconstitucionalidad de la ltima clusula del prrafo tercero del art. 205 del
CPPCABA y oportunas reservas del caso federal- consideramos que podra
acudirse a instancias superiores.

reconocerse obligado a aceptar y adoptar la opinin fiscal ante la imposibilidad de desplazar la potestad
jurisdiccional a las partes desnaturalizando por aadidura la igualdad de armas de los adversarios
ante el proceso y los fines especiales tenidos en cuenta por el legislador al crear la va excepcional de
resolucin de los conflictos que supone la suspensin del juicio a prueba" (TOC N 1 de Necochea,
10/9/2002, causa 297/1498, "Larrea, C. M.", voto del por nosotros muy respetado juez Juliano).
85
Atae ya al anlisis ms profundo del instituto pero queremos resear que existe un apasionado debate,
en el marco de la discusin del principio de "legalidad procesal" vs. "oportunidad procesal", sobre si la
seleccin de casos para la concesin o rechazo debe realizarse sobre qu criterios discrecionales, el
resguardo de la transparencia, racionalidad, proporcionalidad e igualdad, los mecanismos de control, las
"instrucciones" del titular del MPF, etc.
86
CCC, Sala VI, L.L., 22/8/97; es el criterio de la CNCP, Sala IV y hasta el plenario "Kosuta" de la
Casacin que pretendi instaurar la tesis restrictiva sobre la probation, consider que la oposicin fiscal
est sujeta al control de logicidad de los fundamentos por el tribunal.

48

VII. 2. La clausura provisional.

Con relacin a la "clausura provisional de la investigacin preparatoria"
nos remitimos en bloque a cuanto dijimos sobre el "archivo" pues, como si
hiciera falta a esta altura aclararlo, esa transitoria clausura no es ms que un
lamentable "sobreseimiento provisional" encubierto.
Por

lo

tanto,

extrapolamos

nuestras

consideraciones

sobre

la

improcedencia del "archivo" y concluimos de igual modo: frente a la "clausura

provisional de la instruccin"87 dispuesta por el fiscal, la defensa deber
solicitar al juez inmediatamente (o cuando estratgicamente lo considere
adecuado) la clausura o archivo definitivo de las actuaciones88.
Muy brevemente y tambin consignndonos a lo que expusimos
anteriormente con relacin al "archivo", pero dado la impronta de los arts. 208 y
209 (sobre la citacin para juicio) del CPPCABA insistimos en que por ms
que se trate de la clausura, claro est, de una investigacin -tarea propia del
MPF- la decisin de la conclusin (que, demandamos, debera ser siempre
definitiva, al menos con respecto a la persona imputada) es indudablemente
una competencia jurisdiccional.
Es decir, el fiscal decide si l insta, contina, desiste o requiere la
elevacin a juicio -pues, obviamente, es "dueo" de su actividad y no puede
recibir instrucciones de otros poderes- pero la tarea realizada por el fiscal y sus
conclusiones deben s ser evaluadas -controladas- y, finalmente, convalidadas
87

La utilizacin de la palabra instruccin es otra referencia fallida del Cdigo de la Ciudad, esta vez en
el art. 208, prrafo quinto. Asimismo, entendemos que tambin es un acto fallido que en el primer prrafo
aluda a que el fiscal ante la eventualidad de que considere que no hay mrito suficiente para requerir la
elevacin- dispondr por auto la clausura, cuando el auto es una resolucin que slo pueden dictar
los jueces, conf. el art. 42 del CPPCABA y toda la tradicin procesal.
88
Al respecto, y a propsito del inciso 7 (archivo) del artculo 323 (supuestos de procedencia del
sobreseimiento) del CPPBA, Granillo Fernndez y Herbel sostuvieron: Esta nueva norma,..., cierra en
forma definitiva la situacin de las personas sujetas a un proceso penal archivado por decisin fiscal.
Dicha situacin, antes de la mentada reforma (en diciembre del ao 2.004), quedaba latente hasta la
prescripcin de la accin penal, lo que habla de plazos demasiado extendidos y de incertidumbre del
estado jurdico del imputado por tiempo excesivo, ob. cit, pp. 668-669. (La negrita no pertenece al texto
original). Luego, el CPPBA distingue las dos posibles formas por las cuales se arriba al pronunciamiento
conclusivo o a la elevacin a juicio: a) en el caso de que el sobreseimiento sea pedido por el Agente
Fiscal, ante la disconformidad del Juez de Garantas, si el Fiscal de Cmara acompaa el pedido del
inferior, el dictado del sobreseimiento ser obligatorio para el magistrado, caso contrario, ser designado
un nuevo fiscal para que requiera la elevacin a juicio; b) si el pedido parte de la defensa, deber correrse
vista al fiscal y en caso de conformidad, el trmite seguir segn el supuesto anterior, pero en caso de
disconformidad, el Juez de Garantas deber resolver entre el pedido conclusivo instado por la defensa y
el dictamen negativo emanado del Agente Fiscal. En cualquier caso, siempre habr una resolucin que
decida el estado de incertidumbre: o bien sobreseyendo al imputado, o bien elevando la causa a juicio.

49

por el juez, nico incuestionablemente imparcial y, por ello, llamado a ejercer la

tarea de controlar la legalidad de los actos realizados por el MPF y el respeto
de las garantas constitucionales reconocidas a toda persona sometida, de
cualquier modo, a un proceso o investigacin penal.
De manera tal que el fiscal puede requerir en el sentido que quiera con
los lmites que le impone la legalidad y la objetividad, luego, el juez resuelve si
prospera, pues -y nunca debe perderse de vista- as como no puede haber
persecucin y sancin sin instancia acusadora tampoco la sola instancia y
acusacin implican sin ms prosecucin y condena, es el juez el que, habilitado
por la instancia y pedido de pena, resuelve, cabindole por supuesto la
potestad de rechazar.
En esta inteligencia, y ms all o a pesar de lo que sugiere la lectura del
art. 209 del CPPCABA, recibido el requerimiento de juicio hecho por el fiscal y
el traslado ordenado por el juez a la defensa para que opine y se oponga a la
elevacin -y no slo ya para ofrecer pruebas y "plantear cuestiones"
(excepciones?, debemos adivinar) en vista del debate- es el juez el que
decide si corresponde el trnsito a la etapa subsiguiente que arranca con la
audiencia del art. 210 del CPPCABA.
Por lo tanto y adelantndonos a una eventual desafortunada
interpretacin, si en funcin del art. 209 se pretende que sin perjuicio de las
"cuestiones que deban resolverse antes del debate" el mero requerimiento de
elevacin del fiscal provoca automticamente la apertura del debate,
decididamente reprobamos esta exgesis y alentamos que de frente al
requerimiento del fiscal al responder el traslado (y sin dejar, claro est, de
subsidiariamente ofrecer la prueba y plantear las "cuestiones?" por la
eventualidad del fracaso de lo que proponemos) se objete la acusacin, se
opongan las excepciones, se planteen las nulidades, se propongan las
vas alternativas, se planteen la unin o separacin de juicios, etc. y se
inste el sobreseimiento89.
89

En el mismo sentido de lo que proponemos, tanto el CPPN (art. 349), el Anteproyecto lo regula
tambin dentro del Libro dedicado al Juicio (art. 272)- como el CPPBA -antes de la clausura de la
investigacin penal preparatoria, el Juez de Garantas debe correrle vista a la defensa del requerimiento
fiscal de elevacin a juicio, momento en el cual el imputado puede oponerse instando su sobreseimiento,
el cambio de calificacin legal o formulando las excepciones que correspondan (arts. 336 y ss.)-.

50

Ms all de algunas dudas por algunas expresiones que estimamos no

suficientemente claras y alguna afectacin de los principios de la defensa en
juicio y del doble conforme -que supondr probablemente futuros planteos- no
observamos en el art. 210 del CPPCABA -que regula la audiencia para la
determinacin de la admisibilidad de la prueba y excepciones- nada que
comprometa el principio acusatorio.

VIII. Los juicios.

El desarrollo del juicio comn y del debate que hace el Cdigo de la
Ciudad, al menos en trminos generales, se adecua a las directrices del
sistema acusatorio. Es decir, sin perjuicio de que pueden ser cuestionados
algunos trminos y requerimientos, su impronta efectivamente responde a lo
que se ensaya por principio acusatorio, a saber: un juicio y debate dirigido por
un tribunal completamente imparcial, distinto del de la investigacin
preparatoria preliminar y prescindente de la indagacin que se cumple durante
el debate y un fiscal y/o querellante enrolados ms estrictamente en la
condicin de parte.
No obstante, en el Libro III, intitulado "Juicios", persisten algunas
"licencias" que desnivelan el equilibrio que impone el principio acusatorio, y
aunque algunas son ms relevantes que otras el contexto no deja de revelar el
singular temperamento del autor del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. As, el art. 225 prev que de cometerse algn
delito de accin pblica durante la celebracin de la audiencia del debate, el
juez ordenar levantar un acta y la inmediata detencin del autor (hasta aqu, lo
que corresponde) pero luego establece que "deber ser puesto a disposicin
del integrante del Ministerio Pblico Fiscal competente (quien) proceder
conforme las reglas que rigen los casos de flagrancia". Ya habamos dicho, al
cuestionar el art. 152 del CPPCABA, que cualquier imputado de un delito debe
ser puesto siempre a "disposicin" de un juez, sin perjuicio claro esta de la
inmediata notificacin al MPF para que alguno de sus agentes requiera como

51

corresponde y que ni la "flagrancia" puede alterar las garantas constitucionales

y las reglas del acusatorio.
Es decir, por el art. 152 del CPPCABA, slo si el fiscal ratifica la
detencin "dar aviso al juez", a contrario sensu, si hace cesar la detencin no
deber avisar, sin perjuicio de la continuacin del proceso, es decir, segn ese
objetable artculo del Cdigo de la Ciudad, recin cuando el fiscal "decida" que
el imputado debe quedar detenido deber "dar intervencin al juez" mientras
que si decide no mantener la providencia no deber informar nada y el
encausado seguir a su "disposicin".
Luego, aunque no creemos que lleguen a afectar la esencia del modelo,
observamos algunas disquisiciones del texto que trasuntan prcticas y
costumbres ms acordes a otros sistemas procesales, tal, por ejemplo, que en
la apertura del debate prevista por el art. 227 el fiscal deba informar sobre lo
que pretende probar con las pruebas ofrecidas cuando90, en rigor, si
efectivamente debe ser objetivo debera estar completamente abierto a la
prueba a rendirse durante el debate y slo subordinado a la bsqueda de la
verdad y no de otra conviccin.
En cambio, si nos parece bastante ms cuestionable la forma en que
regula el Cdigo la ampliacin y modificacin de la imputacin (art. 230).
Aunque conectado ms con el principio de congruencia procesal91 y la
defensa en juicio que con el principio acusatorio, no podemos dejar de advertir
que el indicado artculo 230 permitira ampliar la imputacin -adecuarla si
resultara de las circunstancias expuestas que el hecho es diverso, dice el
segundo prrafo del art. 230- de una forma que prcticamente habilita un nuevo
juicio92.

90

No contienen exigencia similar a la indicada el CPPN (art. 374) o el CPPBA (art. 354).
Exigencia de plena correspondencia entre el hecho imputado y las resoluciones que se adopten durante
el proceso y, particularmente, de completa coherencia entre lo imputado a travs del requerimiento de
juicio y el hecho por el que se juzga y, eventualmente, finalmente se condena. El tema reconduce a lo que
en derecho privado se denomina traba de la litis y a las excepcionalsimas oportunidades para la
modificacin y ampliacin del objeto procesal en materia procesal penal: que surja, novedosamente
durante el debate, la existencia de un delito continuado o diversas -y hasta ese momento desconocidascircunstancias agravantes de calificacin.
92
El alcance del trmino hecho retrotrae a diversas interpretaciones, algunas que lo circunscriben a las
circunstancias o plataforma fctica y otras que lejos de acotarlo a las consideraciones de hecho lo
equiparan al concepto dogmtico de delito o, procesalmente hablando, a la calificacin jurdica.
91

52

Asimismo, s alterara directamente el principio acusatorio la eventual

interpretacin que admitira el art. 239, inc. 1, del CPPCABA en el sentido de
permitir incorporar por lectura declaraciones testimoniales realizadas durante la
investigacin preparatoria que no fueron debidamente controladas por la
defensa porque no poda notificrsele la realizacin de la diligencia. En efecto,
el art. 239, inc. 1 condiciona como nico recaudo para excepcionar la
prohibicin de incorporar por lectura las testimoniales obtenidas durante la
investigacin preparatoria el que se hayan cumplido las formas de los actos
definitivos e irreproducibles, o sea, las del art. 98 y, a su vez, segn este ltimo
artculo, la notificacin a la defensa de la toma de declaracin testimonial slo
se le exige a la fiscala cuando el imputado hubiese sido identificado.
Por lo tanto, testimoniales que el fiscal califique de definitivas e
irreproducibles y que haya tomado sin notificacin a la defensa y, por ende,
sin control- porque todava el imputado no estaba individualizado o cuando fue
imposible la presencia del defensor oficial- segn esa interpretacin del art.
239, inc. 1 podran incorporarse al debate. Obviamente, nos oponemos a esa
interpretacin y sostenemos que cualquier testimonio rendido sin el control
o, por lo menos, la oportunidad cierta de control- de la defensa,
cualquiera hayan sido las circunstancias, nunca podra incorporarse
como prueba al debate, salvo la expresa conformidad de la misma
(porque violara, entre otras normas con rango constitucional, lo
prescripto en el art. 8, inciso 2, particularmente, apartado f) de la CADH).
Sin que comprometa en principio el objeto de nuestro anlisis, tambin
adelantamos nuestras dudas sobre la proyeccin que permitira el art. 258 del
CPPCABA -audiencia de conciliacin en los juicios por delitos de accin
privada- cuando se trate de procesos por delitos de accin pblica que
continan bajo la forma prevista para los delitos de accin privada -supuesto
del querellante que no est de acuerdo con la clausura provisional dispuesta
por el fiscal (art. 10, ltima parte y art. 208 del Cdigo de la Ciudad)-.
Aunque es un sntoma ms de la desprolijidad general con que fue
redactado el Cdigo, tampoco comprendemos la referencia que hace el art. 263
al Presidente del Tribunal cuando todos los juicios (y ms tratndose de

53

juicios por delitos de accin privada) son desarrollados ante tribunales u

rganos unipersonales93.

IX. Los recursos.

Sin pasar por alto que el tratamiento de los recursos que hace el Cdigo
Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires exhibe aciertos y
deslices, no advertimos ninguna disposicin que particularmente coloque en
crisis el principio acusatorio.
De todas formas, como a lo largo de este trabajo se han puntualizado
numerosos desvos, cuando se observe en concreto algn dispositivo o
aplicacin de alguna norma del Cdigo que contrare directa o indirectamente
el principio acusatorio, dado su naturaleza constitucional es elemental que para
la eficaz y adecuada deduccin del recurso de inconstitucionalidad en la
primera oportunidad procesal que se la advierta se seale de manera expresa,
clara y precisa la contradiccin entre la norma legal aplicada y la Constitucin
Nacional o los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados
por el art. 75. inciso 22 de la CN y se exprese que se reserva de acudir a las
instancias correspondientes en procura de la reparacin del agravio.

X. La ejecucin.
En el Libro V, designado Ejecucin, observamos algunas disposiciones
que comprometen el principio acusatorio.
As, resulta inaceptable que el control del cumplimiento de las
condiciones de la suspensin del proceso se le asigne a una oficina
dependiente del Ministerio Pblico Fiscal (art. 311)94. Y no obsta este
cuestionamiento el prever como hace el mismo artculo que tras una audiencia
con el imputado la decisin sobre la revocatoria o subsistencia de la
suspensin le pertenece al tribunal de ejecucin, pues la bilateralidad, y as el
93

Ver arts. 209 y 210. A salvo, que se trate de una previsin por si en el futuro se constituyan tribunales
colegiados. En este caso, lo aconsejable hubiese sido una redaccin que refiera siempre a Tribunal y no
a juez/jueza como fue el estilo del redactor y menos hacer la salvedad propia de una colegiacin para
los juicios por delitos de accin privada.
94
Preferiramos que sea una oficina dependiente del Poder Judicial o independiente de todos los Poderes
involucrados o hasta una constituida con representantes de todos los Poderes, es decir, Judicial y ambos
Ministerios Pblicos.

54

principio acusatorio, exigen la efectiva intervencin del defensor incluso en la

etapa del control de los requisitos fijados por el tribunal.
Del mismo modo, la iniciativa o la intervencin que se le confiere al MPF
para que se expida sobre la procedencia o inconveniencia en temas que
inciden en la ejecucin de la pena, en dejarla sin efecto por vigencia de una ley
ms benigna o por otra razn legal, para la obtencin y revocatoria de la
libertad condicional como para el cese de medidas de seguridad, amn de
algunos cuestionamientos que cabran porque entendemos que trasciende esa
participacin el cometido especfico del MPF, cierto es que al reconocerse el
derecho a ser escuchado al interesado y al corresponder siempre, en ltima
instancia, la decisin sobre todas esas cuestiones al tribunal de ejecucin, el
principio acusatorio tambin queda salvaguardado.

TERCERA PARTE
Conclusin.
En este ltimo trabajo hemos tratado de puntualizar todos los aspectos
del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
cuestionables desde la perspectiva de un genuino modelo acusatorio.
Particularmente, tratamos de resaltar todas aquellas disposiciones
manifiestamente deslegitimadas y que insalvablemente conculcan ese principio
procesal rector que impone jerrquicamente el artculo 13 de la Constitucin de
la Ciudad, proponiendo entonces junto a la advertencia de cada afectacin, sea
por planteo de nulidad o va recursiva, que se procure individualmente la
invalidacin de todas esas normas inadecuadas o, al menos, su recta
interpretacin, respetuosa de los preceptos constitucionales y de los contenidos
en los tratados internacionales, invocados en el art. 10 del Estatuto de la
Ciudad- que distorsionan el sistema procesal aludido expresamente por el texto
constitucional local, que el Cdigo ritual comentado debera reglamentar sin
negar, limitar o cercenar los derechos y garantas reconocidos en ste y en
aquellos.
Ahora bien, en el informe que antecede y se integra a este trabajo
tratamos igualmente de reflejar que, a nuestro pesar, tanto en la doctrina como

55

en la jurisprudencia domina la idea de que modernamente ninguno de los

sistemas procesales teorizados sea el acusatorio, sea el inquisitivo- pueden
implementarse en la prctica en forma pura95. El derecho procesal positivo
comparado y es una realidad tambin muy a nuestro pesar- parece avalar esa
conviccin

pues

mayormente

se

observan

sistemas

mixtos,

aunque

ciertamente con una inclinacin ms hacia un modelo o a otro.

De ah nuestras dudas, reservas y escepticismo en orden al xito que
podra obtener un planteo genrico de inconstitucionalidad es decir, en
bloque, sobre toda la Ley 2303-, prevencin pesimista la nuestra que alcanza la
va recursiva local de la Ciudad y tambin la eventual nacional o federal.
Consideraciones

ya

tradicionales

de

nuestros

tribunales

particularmente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- sobre la

naturaleza y procedencia de la declaracin de inconstitucionalidad y razones
polticas de oportunidad nos inducen a creer en la escasa suerte al menos por
ahora y en el estado actual de la jurisprudencia del ms Alto Tribunal sobre
admisibilidad del recurso extraordinario federal- de la pretensin de
impugnacin de todo el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad96 y ser ms
95

Esta cuestin la hemos desarrollado ms extensamente en el informe que como anexo precede a este
trabajo.
96
Aunque de Perogrullo, es muy sabido que el recurso de inconstitucionalidad fue estructurado
originariamente para atacar una ley contraria a la Norma Fundamental y que ante la falta de configuracin
del recurso de casacin tambin se lo admiti para corregir vicios o errores de derecho material y
procesal, o sea, la forma en que se interpreta o aplica la ley cuestionada (luego, con la articulacin del
recurso casatorio, al menos en el orden nacional en materia penal, se terminaron ambos recursos
superponiendo), pero teniendo en cuenta siempre en ambos casos: tanto el de inconstitucionalidad como
el de casacin- que no es la ley en general y en abstracto, sino la sentencia que la aplica lo que se
impugna. El argumento que siempre se dio fue el siguiente: el art. 31 de la ley fundamental consagra el
principio de supremaca de la Constitucin, del cual se deriva el sistema de control difuso de
constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes, y que deposita en manos de todos los
jueces, nacionales y provinciales. Adems, la ley 48 es la reglamentaria de aquella norma constitucional.
Tambin es doctrina que las cuestiones federales deben, para que la CSJN pueda ejercer su rol de
custodio ltimo de la CN, primero fenecer ante el rgano mximo de la jurisdiccin local, pues las
decisiones que son aptas para ser resueltas por la CSJN no pueden resultar excluidas del previo
juzgamiento por el rgano judicial superior de la provincia (311:2478).
Con otras palabras, el tribunal superior de provincia, segn el art. 14 de la ley 48, es el rgano judicial
erigido como supremo por la constitucin de la provincia, salvo que sea incompetente en el caso,
circunstancia que no podr extraerse del caso federal de la materia que aqul suscite. En los casos en los
que por razones diversas el rgano judicial mximo de la provincia carezca de aptitud jurisdiccional,
aquella calidad la tendr el tribunal inferior habilitado para resolver el litigio por una sentencia que,
dentro del rgimen procesal respectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o, incluso, por l
mismo (CS, Strada, Juan Luis 8-4-86, adems dispuso el derecho a la reparacin de los agravios a los
derechos fundamentales por los tribunales intermedios con connotacin bilateral y simtrica, aunque fue
en causa extrapenal).

56

La intervencin de la CSJN es final en el sentido de que procede slo luego de agotadas por las partes
todas las instancias, pues las decisiones que son aptas para ser resueltas por la CSJN no pueden resultar
excluidas del previo juzgamiento por el rgano judicial superior de la provincia, que es necesaria en
virtud de la regulacin que el legislador nacional (art. 14, ley 48) hizo del art. 31 CN, aplicacin del
derecho federal, considerando que la administracin de justicia es de las facultades no delegadas (CS, Di
Mascio, 1-2-88).
Pues bien, aunque no queremos insistir en cuestiones por todos conocidas, no es la ley en general y en
abstracto lo que se intenta impugnar, sino la sentencia que la aplica, en cuyo marco puede cuestionarse
la interpretacin por inconstitucional- de la norma inferior aplicada o, directamente, que la norma
inferior aplicada resulta repugnante al precepto constitucional invocado. Y esta consigna la destacamos
nuevamente pues alguna vez (en realidad, varias y no alcanzamos a ver exactamente porqu) se pretendi
darle un singular alcance al precedente "Mill de Pereyra, Rita c. Estado Provincia de Corrientes" (27-901), cuando en rigor ah la CSJN rechaz el control oficioso de constitucionalidad aunque luego resolvi
que corresponde el control -aun de oficio- de constitucionalidad, esto es, la misin de velar por la
observancia de los derechos constitucionales de los ciudadanos, toda vez que la eventual afectacin de
una garanta constitucional no podra ser confirmada y que dicha facultad compete a los jueces de
cualquier fuero, jurisdiccin y jerarqua, nacionales o provinciales y, finalmente, en tal sentido sostuvo
que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, no lo es menos que, como el control de constitucionalidad
versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan o invocan erradamente o sea, trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye
el deber de mantener la supremaca constitucional (art. 31 CN y art. 21 de la Ley 48), es decir, termin
aceptando el control llammoslo oficioso pero siempre en el marco de una aplicacin o sentencia en
virtud de la norma cuestionada por arbitraria e inconstitucional.
Por lo dems, tambin es dogma de la CSJN que las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que la informan, de la manera que mejor se compadezcan y armonicen con el
ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas constitucionales, en tanto con ello no se
fuerce indebidamente la letra o el espritu del precepto que rige el caso (CS, 256:24). Incluso, en los casos
no expresamente contemplados, ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella
armona y los fines perseguidos por las reglas (CS, 303:1007 y, ms recientemente, Dictamen del
Procurador de la Nacin en el Incidente de Competencia n 522 L. XLIII, cuando destaca que ...cabe
recordar que la primera regla de hermenutica legal consiste en dar pleno efecto a la intencin del
legislador de quien no se presupone inconsecuencia o imprevisin, razn por la cual su propsito no
debe ser obviado por los jueces so pretexto de imperfecciones tcnicas en la instrumentacin legal,
evitando realizar interpretaciones que pongan en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las
otras, y adoptando como verdadero el valor que las concilie y deje a todos con valor y efecto (Fallos
307:3153; 308: 1745; 310:149, 195; 312:1283; 320:1962; entre otros). Las leyes deben interpretarse
siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones y adoptando como verdadero el
que las concilie a todas con valor y efecto, no suponiendo en principio la inconsecuencia o falta de
previsin por parte del legislador (CS, 278:62; 297:142; 316:2624). La primera fuente de interpretacin
de la ley es su letra y cuando sta no exige esfuerzo de comprensin debe ser aplicada directamente, sin
que sea admisible efectuar consideraciones ajenas al caso que aqulla contempla (Fallos: 313:1007;
314:458; 318:950; 324:2780).
La declaracin de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional y solo puede
prosperar como ltima ratio del orden jurdico (CS, 288:325). Est vedado a los jueces conocer respecto
del acierto o inconveniencia con que han sido ejercidas las atribuciones propias de los gobiernos, pues de
otra manera se sustituira a ellos en la direccin de la poltica (CS, 226:688; 285:369). La declaracin de
inconstitucionalidad de una norma slo procede en situaciones excepcionales, ya que las leyes
debidamente sancionadas de acuerdo al mecanismo previsto por la Ley Fundamental gozan de una
presuncin de legitimidad que las hace plenamente operables y slo procede cuando la inobservancia sea
de tal entidad que justifique la abrogacin en beneficio de la seguridad jurdica, ello en razn de que
constituyen actos de suma gravedad institucional y deben ser consideradas como la "ultima ratio" del
orden jurdico (CS, 288:325).
La declaracin de inconstitucionalidad de una ley slo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la
clusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, debiendo resolverse en
cualquier duda a favor de la constitucionalidad (CS, 14:425; 312:122). Las leyes solo son susceptibles de
cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea cuando los medios que arbitran no se

57

optimistas en el menos ambicioso y mucho ms denodado planteo individual y

parcial de frente a cada aplicacin de alguna norma que describimos como
atentatoria del principio acusatorio.
Indudablemente, la elaboracin del Cdigo estuvo a cargo de
operadores del sistema judicial, ostensiblemente del Ministerio Pblico Fiscal y
excluy la participacin, como hubiese sido preferible, de otros sectores
involucrados, ms concretamente de los defensores (es seguro que prescindi
de los oficiales pero sospechamos que tambin de los particulares).
Sus fuentes (admitidas algunas, otras no tanto) son contradictorias y
todo indica que abrev no slo en el texto procesal chileno -por cierto, muy
cuestionado por diversos sectores y operadores de ese pas-, sino en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin -todava vigente pero a pronto de ser sustituido- y
hasta resucit algunas figuras del viejo y tremendamente cuestionado Cdigo
Procesal en Materia Penal de la Nacin! derogado en 199297 como que
perge finalmente un procedimiento extrao, plagado de referencias fallidas y
con un aura del sistema norteamericano98 donde se destaca el perfil dominante
del fiscal.
Es decir, no tenemos dudas de que se pretendi configurar un
ordenamiento

procesal

para

nuestra

Ciudad

moderno

gil

preponderadamente persecutorio que, a pesar de que muchas veces se lo

emplee al trmino indistintamente, no es lo mismo que acusatorio.
adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (CS,
299:428).
Por ltimo, y slo para destacar una realidad que aunque no nos place nos condiciona, la CSJN
resolvi que el examen de constitucionalidad que corresponde a los rganos del Poder Judicial no
puede tener por objeto una ley globalmente considerada, sino su aplicacin a un caso concreto (CS,
302:167).
97
No obstante que los redactores del Cdigo de la Ciudad procuraron disimular el vnculo con el Cdigo
proyectado por Manuel Obarrio (Ley 2392, de 1882), seguramente por el descrdito del Cdigo viejo,
la reaparicin de algunas figuras, aun con distintas denominaciones y sutiles diferencias, lo emparientan
con ese texto tan denostado.
98
No se trata de una crtica prejuiciosa al modelo norteamericano sino ms bien que no podemos dejar de
advertir la sideral diferencia entre aqulla cultura jurdica y no slo procesal penal sino tambin penal
sustantiva- y nuestra idiosincrasia an con todos los vaivenes que atravesamos- y que hemos
pormenorizado en el informe anexo a este trabajo particularmente en las pp.13 y ss-. Singularmente, el
rol y sentido poltico de los fiscales en aqul sistema indudablemente muy distinto al que les cabe en
nuestro pas- y de algunas figuras y potestades como el arrepentido y la delacin del art. 199 del
CPPCABA o la posibilidad de los fiscales de interrogar del art. 161 del CPPCABA- que aunque su
importacin ciertamente no es novedosa en nuestra legislacin, generan un tremendo debate y
cuestionamientos.

58

La celeridad y, por sobre todo, la preeminencia y prerrogativas que se le

confieren al Ministerio Fiscal muchas veces en detrimento de potestades
indiscutidamente jurisdiccionales, sacrificando, de hecho, la amplitud del
principio de defensa: especialmente en lo que hace al real contradictorio e
incluso avasallando garantas constitucionales reconocidas al perseguido
penalmente- dominan el procedimiento penal que implementa el nuevo Cdigo
para la Ciudad.
Especialmente, se nos presenta como preocupante el tratamiento en
algunas cuestiones incluso algo displicente y descuidado, contribuyendo as a
una ambigedad indeseable pues redunda siempre en perjuicio de la parte ms
dbil: el imputado- que el Cdigo hace de la investigacin preparatoria, la
investigacin no formalizada y la etapa intermedia, amn de la vuelta, con
otro ropaje y denominacin, a instituciones claramente superadas de nuestro
procedimiento penal como el archivo y la clausura provisional. Aunque algo
menos, tambin nos inquieta la falta o escasa regulacin de figuras como el
sobreseimiento si bien creemos que la jurisprudencia ir supliendo tales
vacos.
Por supuesto que la suerte del Cdigo depender del uso e
interpretacin que del texto hagan los operadores con poder decisorio, o sea,
de los propios fiscales y de los jueces, especialmente los de la Cmara y del
Tribunal Superior de la Ciudad, pero el marco normativo punto de partida no es
precisamente halageo y tranquilizador.
En este sentido, queremos transcribir un muy elocuente prrafo de un
voto de un integrante de la Sala 1 de la Cmara de Apelaciones en lo
Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que si
bien fue emitido antes de la vigencia de la Ley 2303 entendemos conserva
absoluta virtualidad actual: La conversin de lo inquisitivo en acusatorio no
se produce tan slo, o apenas, con sustituir al juez en funciones que le son
propias y concederlas al fiscal, obliga a una estricta separacin de las
funciones de perseguir y de decidir, ambas de rango constitucional, y con los
contrapesos adecuados en la medida que se incorporen institutos que
impliquen una ampliacin del principio de disposicin que enmascare una

59

sustitucin de funciones o, dicho de otro modo, una concentracin igualmente

nociva, sea que recaiga en cabeza de uno u otro. En conclusin, la
incorporacin al art. 13 inciso 3 CCABA del sistema acusatorio como garanta
procesal, no implica en modo alguno la eliminacin del ejercicio de la
jurisdiccin como facultad-deber propio del Poder Judicial, segn lo manda por
otra parte el artculo 106 de la misma Ley Suprema citada y sin que pueda
superponerse la inconsecuencia del constituyente en este punto (en la causa
1792-00-CC/2006, Aldao, Mauricio ngel s/inf. art. 189 bis CP Apelacin, rta.
2/3/2007).
Para terminar, tambin queremos transcribir las siguientes reflexiones:
la concentracin de las facultades acusatorias y decisorias, que histricamente
el procedimiento inquisitivo coloc en cabeza del juez inquisidor, recaen en
gran medida en un juzgador de escasa visibilidad, el fiscal (John Langbein,
citado por el camarista Marcelo Pablo Vzquez en su ponencia en el Segundo
Seminario de Derecho Penal y Contravencional, organizado por el Dial.com,
setiembre de 2007 en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires); La nueva
tendencia de considerarlo un rgano autnomo extrapoder (por el Ministerio
Pblico Fiscal), por otra parte, es consecuencia de la ficcin de un ministerio
pblico que acta neutral y objetivamente. Esta ficcin es peligrosa por las
consecuencias que produce en el procedimiento, especialmente respecto de
los derechos de los imputados, y, adems, no debemos olvidar que fue esta
misma ficcin la que fund la inquisicin. La conveniencia poltica de depositar
la poltica criminal de persecucin en un rgano autnomo de los poderes
polticos, por lo dems, puede generar una situacin de autismo institucional de
consecuencias imprevisibles (Alberto Bovino, en La persecucin penal pblica
en

el

derecho

penal

anglosajn,

www.derechopenalonline.com).

publicado

en

la

pgina

virtual

60

ANEXO

INFORME SOBRE EL CPP CABA, II PARTE: EL MODELO ACUSATORIO

I. La dicotoma acusatorio inquisitivo1
a. Antecedentes histricos.
Para entender la naturaleza del llamado procedimiento "acusatorio",
paso previo a la revisin y crtica del Cdigo Procesal Penal instaurado en la
Ciudad, es necesario, aunque sintticamente, explicar la evolucin histrica
que ha sufrido en general el derecho procesal penal, particularmente en Europa
continental del cual somos legatarios.
As, se suele repetir que tal evolucin reconoce al menos cinco etapas:
el proceso germano de la antigedad2, la influencia del derecho franco, la Alta
Edad Media, la recepcin del derecho romano-cannico (con la bendita
"inquisicin") y la reforma del siglo XIX hasta la actualidad3.
La nota distintiva del derecho germano primitivo consista justamente en
el tipo acusatorio privado de su sistema procesal (eminentemente dispositivo
en el sentido de que las partes podan disponer libremente el derecho y,
originariamente al menos, el mtodo para discutir) y suscribir una teora
subjetiva de la prueba para la solucin de sus conflictos. Es decir, a contrario
de los sistemas acusatorios griego y romano, el derecho germano antiguo
dejaba en manos de la vctima o su familia la persecucin del ofensor. Adems,
bsicamente, no conceba la divisin entre infracciones civiles y penales pues,
en ltima instancia, toda infraccin era una perturbacin de la paz que
1

El ttulo fue extrado del artculo escrito por Mximo Langer La dicotoma acusatorioinquisitivo y la
importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir
del procedimiento abreviado, publicado en El procedimiento abreviado, compiladores Julio B. J. Maier y
Alberto Bovino, Editores del Puerto S.R.L., 1 reimpresin, enero de 2005, Bs. As., pp. 97-133.
2
Debe sealarse tambin que la estructura acusatoria se remonta a los albores e la civilizacin occidental,
as ya con la tradicin retrica de la Grecia clsica por obra de los oradores ticos, desarrollada luego por
Aristteles, recogida por Hermgoras de Temnos, Cicern y los juristas romanos de la poca imperial
pero que se pierde con la cada del imperio romano. La Recepcin en Europa se realizar por los
canonistas pero desde su singular perspectiva y por sobre todo con el claro objetivo de conservar el
dogma cristiano: "suprimiendo todo riesgo que de la discusin y competicin dilemtica entre razones
opuestas, articulada y resuelta por confirmaciones y refutaciones" se lo terminara poniendo en duda, tal
la caracterizacin de Luigi Ferrajoli en Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Editorial Trotta,
Madrid, 1997, p. 137.
3
Julio Maier, en La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Depalma, Bs. As., 1978, p. 24.

61

autorizaba por ello el combate o guerra y la venganza familiar. Con el tiempo,

se permiti el pago del precio de la paz a la comunidad y una enmienda o
indemnizacin al ofendido y su familia.
El procedimiento judicial cumpla as un rol secundario o accesorio pues
slo se realizaba en caso de fracaso de la composicin privada. De todas
maneras, si no se llegaba a la composicin privada, el ofendido poda reclamar
la intervencin judicial. All comenzaba el verdadero proceso judicial de neto
corte acusatorio, cuyas caractersticas principales eran el derecho de
persecucin en manos privadas sin que pudiera existir actuacin judicial fuera
del reclamo de la parte interesada (es decir, el proceso se iniciaba al fracasar la
composicin privada); el tribunal era una asamblea popular que sesionaba en
lugares abiertos presidida por un juez que diriga el debate y propona la
sentencia pero no fallaba; el procedimiento era oral, pblico y contradictorio,
consistiendo en una verdadera lucha por el derecho entre ambos contendientes
a la vista del tribunal que era un mero espectador (el debate se desarrollaba
mediante actos formales al extremo donde lo singular era que la prueba no se
diriga a demostrar la verdad o un hecho con objetividad ni a persuadir al
tribunal sobre la responsabilidad o inocencia del acusado sino que
representaba un medio de lucha ente las partes a travs del cual cada una de
ellas daba mayor fuerza a sus afirmaciones subjetivas sobre el derecho que
invocaban4).
No obstante la irracionalidad de tal sistema lo cierto es que satisfaca las
expectativas de los contendientes y del resto de la comunidad pues permita el
mantenimiento adecuado de la paz social.
Sin embargo, el derecho procesal penal germano comenz un lento pero
decidido camino hacia el intervencionismo y autoritarismo que va a culminar
con la Recepcin del derecho romano-cannico y el sistema que se conoce
como la "Inquisicin", cuyos mximos exponentes legislativos se sancionan en
el siglo XVI y de cuyos rasgos nunca pudimos apartarnos del todo. Se da as lo
4

Julio B. J. Maier, en Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As.,
1996, 2 edicin, p. 269. Se llegaba inclusive a dirimir las contiendas judiciales en duelos o combates, e
incluso a travs de ciertas pruebas que los contendientes deban atravesar con fortuna (ordalas o juicios
de Dios), mediante los cuales la divinidad mostraba, por signos fsicos fcilmente observables, la razn de
la parte victoriosa y justicia del caso.

62

que Michel Foucault maravillosamente caracteriz como la "confiscacin del

conflicto penal"5.
El perodo franco transforma la idea de la infraccin como perturbacin
de la paz por la desobediencia al rey. El combate ya no tiene sentido de
venganza individual contra el ofensor sino que adquiere el sentido protector de
la comunidad y luego de la monarqua cada vez ms absolutista. El derecho del
rey, como responsable de la paz comunitaria, influy en la composicin del
tribunal y termin por concentrar la persecucin penal. Aparece entonces,
excepcionalmente,

un

procedimiento

especial

de

persecucin

oficial

consistente en la pregunta del rey o su delegado a hombres elegidos sobre si

se haba cometido algn crimen y quines eran los sospechados como autores
esto fue precisamente la inquisitio, que dar nombre al sistema- cuya
respuesta afirmativa tena el significado de una acusacin ante la comunidad.
No obstante, en una primera etapa, si el ofendido o su familia se
presentaban como acusadores el procedimiento segua las reglas generales,
luego, paulatinamente, se desarroll un procedimiento en el que el derecho de
acusar ata exclusivamente a funcionarios reales y desplazando cada vez
ms a la propia vctima o sus deudos.
Es decir, la primera parte de la Edad Media sigue la lnea descrita y su
principal cambio se observa en la jurisdiccin y su mbito: de espacios abiertos
se traslada a cerrados pero todava sin que dejen de ser los procesos
eminentemente pblicos; la accin privada segua siendo el principal medio de
persecucin pero a su lado se fue desarrollando la persecucin oficial para las
5

Michel Foucault: "como el pleito judicial aseguraba la circulacin de los bienes, el derecho de ordenar
y controlar ese pleito judicial, por ser un medio de acumulacin de riquezas, fue confiscado por los ms
ricos y poderosos. La acumulacin de la riqueza y el poder de las armas y la constitucin del poder
judicial en manos de unos pocos es un nico proceso que se fortaleci en la alta Edad Media y alcanz
su madurez con la formacin de la primera gran monarqua medieval, en la segunda mitad del siglo
XII. aparecen una serie de fenmenos totalmente novedosos: una justicia que no es ms un pleito entre
individuos aparece una figura que no tiene precedentes en el derecho romano: el procurador
representante del soberano, del rey o seor que viene a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la
vctima aparece la nocin de la infraccin ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano
como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado el Estado, o
mejor, el soberano, es no slo la parte lesionada sino adems la que exige reparacin. Es as que
aparece con el mecanismo de las multas el gran mecanismo de las confiscaciones. Las confiscaciones de
bienes son para las monarquas nacientes uno de los grandes medios para enriquecerse e incrementar
sus propiedades.", en La verdad y las formas jurdicas (8 reimpresin, Gedisa editorial, Barcelona, 2001,
pp. 75-77) y Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin (14 edicin, Siglo veintiuno editores, Mxico,
1988).

63

infracciones ms graves con intervencin directa del juez. El formalismo

exagerado y el valor de las palabras termin imponiendo la intervencin de
patrocinantes y va progresando el sentido de la prueba como medio de
reconstruccin del acontecimiento (o sea, la bsqueda de la verdad histrica
objetiva).
Todava la labor de juzgar sigue dividida entre el juez y los escabinos
(personas no especialistas en cuestiones jurdicas que decidan por mayora de
votos) pero la influencia creciente de los jueces (formados ya en universidades
italianas) hizo que cada vez tomaran mayor parte en el fallo.
Con el triunfo final de la monarqua absoluta y la Recepcin del derecho
romano a travs del derecho cannico se implanta el sistema inquisitivo en la
segunda mitad de la Edad Media6.
Si bien no se descart totalmente el principio acusatorio, especialmente
en Alemania, la recepcin del derecho romano de la poca imperial de los
primeros tiempos hizo que la persecucin penal se hiciera pblica u oficial que
es precisamente la idea central que da origen a la concepcin del proceso
como instrumento de averiguacin de la verdad, en ocasiones a cualquier
precio.
Comienza entonces el proceso inquisitivo cuyas notas salientes son,
reiteramos, la preponderancia del juez, a la par de una institucin que se
desarroll por la poca para casos dudosos consistente en acudir al consejo de
tcnicos jurdicos o de las universidades quienes respondan por medio de
actas. Las recomendaciones de esos iniciados terminaron siendo vinculantes
para los jueces lo que a su vez impuso un cambio sustancial en el
procedimiento: del debate oral se pas a una recopilacin escrita de los actos
sin necesidad de la presencia de todo el colegio sentenciador cuyos integrantes
podan formar su opinin con la sola lectura de las actas. Se fue
6

En Gran Bretaa el proceso fue distinto al punto de que el juicio entendido como debate entre dos
iguales ante un tercero imparcial que asegura jurdicamente esa igualdad rige, desde el ao 1215 con la
Carta Magna y las sucesivas peticiones, hasta la actualidad. Igual que en los pases que en algn momento
integraron el Imperio Britnico y el common law. Casualidades histricas hicieron que Gran Bretaa, a
pesar de su autoritarismo monrquico, prcticamente nunca conociera el mtodo inquisitivo de
enjuiciamiento: a comienzos del siglo XVI, Enrique VIII -por sus propios intereses personales- rompi
con la Iglesia Catlica y expuls a los inquisidores dominicos. Luego, en el common law no hay impulso
judicial, ni prueba oficiosa, ni intervencin de los jueces en la formulacin de preguntas a partes y
testigos, ni bsqueda denodada de la verdad, etc.

64

consecuentemente diluyendo la oralidad e imponiendo el secreto de los actos

procesales sobre la publicidad.
Asimismo, gradualmente, la promocin acusatoria privada que primero
convivi con la pblica fue luego casi sustituida por la oficialidad pues con el
tiempo dej de ser imprescindible una acusacin para someter a proceso a una
persona: el juez, de oficio, poda hacerlo cuando existan indicios suficientes
que fundaran una sospecha de haberse cometido una infraccin. La teora de
la prueba y de los indicios cientficamente desarrollada por los romanos
tambin termin imponindose, particularmente la testimonial y la confesional,
incluso a travs de una regulada pormenorizadamente obtencin por medio de
la tortura.
Lentamente, las acusaciones privadas se hicieron cada vez menos
frecuentes debido a los riesgos de formularla y al desarrollo creciente del
procedimiento por oficio y la asuncin de la idea de que la persecucin era
tarea irrenunciable del Estado.
As se comenz a aceptar que el ofendido recurriera a un expediente
ms sencillo y menos comprometedor: la denuncia o la delacin. Para la
recepcin de la denuncia comienza a desarrollarse una institucin en Francia:
el "procureuer du roi", gnesis del Ministerio Pblico moderno, encargado
originariamente de defender y procurar por los intereses econmicos del
soberano pero que con el tiempo se fue transformando en el acusador pblico
representante del soberano y del Estado con facultades amplias y diversas que
devinieron en la de investigador directo.
Paralelamente, el imputado pierde la posicin que ostentaba en el
antiguo procedimiento germano pues de ser un sujeto de derecho libre pasa a
ser objeto de la inquisicin y pierde su libertad para caer, por ende, bajo la
tutela del estado policial. Su encarcelamiento preventivo pasa a ser la regla
durante la inquisicin y aunque tiene derecho de elegir un defensor, que
en algunos casos se nombra de oficio, ste no toma participacin en el
procedimiento ms que para presentar un escrito de defensa luego de
recibida toda la prueba, reconocindole una intervencin sumamente

65

debilitada. Este semblante del sistema inquisitorial nunca fue abandonado,

aun por muchos que proclaman la validez del sistema acusatorio.
El proceso pierde su caracterstica de oralidad y publicidad para
documentarse en actas escritas y desarrollarse a "puertas cerradas" y en dos
etapas claramente divididas a imagen del procedimiento cannico: la
inquisicin general, sin formalidades rigurosas que procura determinar el
corpus delicti; y la inquisicin especial, procedimiento formal dirigido contra
persona determinada, minuciosamente disciplinado.
El desarrollo posterior del proceso penal no slo disipa los lmites entre
ambas etapas sino que adems otorga preeminencia a la faz preliminar de
investigacin, quitndole su carcter de netamente preparatorio.
Ya en el siglo XVIII se advierten cambios legislativos pero el panorama
con la idea inquisitorial de la jurisdiccin y la persecucin oficial, no obstante la
reaccin racionalista de la Ilustracin, sigui hasta mediados del siglo XIX.
La limitacin hasta la desaparicin de la tortura no impusieron un cambio
inmediato del sentido del proceso y del sistema procesal sino que se tradujo
ms bien en un cambio de mtodo pues la confesin sigui siendo la meta del
juez, desenvolvindose a partir de all una especie de arte judicial para obtener
del imputado el reconocimiento de la infraccin.
En rigor, se observa la enunciacin material de la persecucin
oficial del Estado -regla del derecho inquisitivo- y un retorno formal a la
realizacin acusatoria del procedimiento, fenmeno que se produce en el
marco de un gran movimiento ideolgico-poltico: el mencionado
Iluminismo y la Revolucin Francesa, extendidos ambos por toda Europa
continental7.
7

El contradictorio es justamente uno de los principios sobre los que se funda el modelo garantista de raz
ilustrada y liberal, as, Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 33. Una buena definicin de lo que debe entenderse por
contradictorio la da Julio Maier: "la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de
expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputacin; ella incluye, tambin la
posibilidad de agregar, adems, todas las circunstancias de inters para evitar o aminorar la
consecuencia jurdica posible o para inhibir la persecucin penal. Tanto es as que algunas
constituciones incluyen directamente en su texto el derecho a ser odo como base de desarrollo de lo
que nosotros conocemos como derecho a 'defenderse'". Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el fallo "Brandstter vs. Austria" se expres en el siguiente sentido: "El derecho a un
proceso penal contradictorio implica la facultad de tomar conocimiento de las observaciones o
elementos de prueba producidos, as como discutirlos". Es decir, el derecho a una intervencin
integral y desde el inicio del imputado y su defensor para controlar la prueba se explica en funcin

66

Se vuelve a la oralidad y a la publicidad del procedimiento penal y al

elemento popular de la tarea de juzgar y al condicionamiento de la actuacin de
la jurisdiccin a una excitacin extraa, descentralizndose de ese modo los
tres poderes que actan en el proceso: jurisdiccin, accin y defensa,
procurndose introducir as la dialctica democrtica a similitud de la
descentralizacin de los poderes emanados de la soberana.
Pero, y es este el eterno problema desde nuestra perspectiva,
conservando el tinte inquisitivo que se qued para siempre pues es manifiesto
el dominio de la persecucin oficial de las infracciones punibles, como regla
casi absoluta, y la bsqueda de la verdad material, mximas que impiden
considerar al proceso penal moderno y actual como un verdadero proceso de
partes.
Es cierto que la afirmacin de la dignidad del ser humano conlleva
la abolicin del mtodo que se aplicaba para lograr los fines propuestos
por el enjuiciamiento inquisitivo -es decir, la tortura- dando lugar al
principio acusatorio formal que intenta realizar aquellos fines sin
menoscabo de la personalidad del imputado y cierto es tambin que se
admite la defensa del inters individual del imputado suprimiendo la
coercin dirigida a lograr su confesin y que, en ms o en menos segn
los textos y prcticas de cada pas, se lo trate como un sujeto de
derechos y deberes, y no como un mero objeto de persecucin8.
Pero su debilidad inducida por el sistema que se precia de
acusatorio tambin persiste.
Veamos como se institucionaliz el menoscabo de la ecuanimidad.
El proceso se divide modernamente, y ms all de las denominaciones,
en tres etapas: la primera es netamente preparatoria, escrita y secreta para
extraos y aun en oportunidades para el propio imputado, la cumple el
de equiparar las posibilidades del imputado respecto del aparato estatal en su rol acusador. La idea
del debido proceso penal no puede prescindir de una concepcin que es la llamada "igualdad de
armas" entendida como el "dar igualdad de oportunidades en igualdad de condiciones a todos los que
intervengan en el proceso, pero especialmente al imputado, o con otras palabras: igualdad de
tratamiento entre la acusacin y el imputado y su defensa....
8
Este cambio comienza a operar en Europa Continental en el siglo XVIII con las expresiones culturales
del Iluminismo en el campo filosfico y poltico, que culminan con la Revolucin Francesa y que, en el
mbito del derecho procesal penal, dan origen al denominado sistema de persecucin penal mixto; al
respecto Maier, ob. cit., en nota a pie de pgina n 4, pp. 334-367 y pp. 449-454.

67

Ministerio Pblico Fiscal con control jurisdiccional o el Juez de Instruccin

como en el mbito de la justicia nacional y/o federal y en muchas provincias- y
lleva por fin lograr el fundamento de la acusacin o en su defecto determinar el
cierre del procedimiento y liberacin del imputado (es una etapa desarrollada
sin conocimiento o con escasa contradiccin del imputado y su abogado: la
indefensin es casi completa); la segunda o intermedia responde a la idea de
control jurisdiccional sobre la viabilidad y fundamento de las conclusiones del
Ministerio Pblico; la tercera est dominada por un debate, su eje central, que
se cumple en forma oral, pblica, contradictoria y continua en base a una
acusacin y tiene por fin resolver definitivamente sobre el fundamento de la
pretensin penal ejercida en la acusacin. Si bien aqu si la contradiccin es
plena o semiplena, dado que su plataforma es lo confeccionado por el
Ministerio Pblico Fiscal con completa autonoma y, en general, sin
control inmediato del acusado o su asistente tcnico, suele ocurrir que
las posibilidades reales de defensa, ms all de lo formal, son sumamente
escasas.
En sntesis, nuestro poco optimista punto de vista es que el moderno
constituye todo un ejemplo de sistema mixto de enjuiciamiento penal que
intenta, en lo poltico, balancear los intereses individuales y pblicos que se
enfrentan en el proceso penal, en lo tcnico, permitir realizar los fines
propuestos por el enjuiciamiento inquisitivo bajo una forma semejante al
procedimiento acusatorio y, en lo jurdico, establecer con precisin -no
siempre ecunimemente-los derechos y deberes del imputado y de los rganos
pblicos en el proceso necesario que ha de cumplirse para saber si aqul
merece ser sometido a la aplicacin de una pena.
Destacamos una vez ms, la "evolucin" del concepto acusatorio
deriv entonces en que el principio se entienda por algunos, limitada y
minimizndolo, como la exigencia de que no sea la misma persona la que
realiza las averiguaciones y la que decida despus al respecto9. La
persecucin del delito pasa a ser definitivamente de oficio con divisin de roles,
procurando eliminar as el peligro de la "parcialidad" del juez.
9

Jrgen Baumann, en Derecho Procesal Penal, Depalma, Bs. As., 1986, pp. 48-49.

68

Pero esa divisin, insistimos, fruto del derecho procesal francs, no

constituye ni garantiza que el proceso sea genuinamente acusatorio.
Ahora bien, estamos convencidos que los sistemas acusatorio e
inquisitivo son completamente antagnicos y que no puede seriamente
compatibilizrselos, y esto lo afirmamos sin que por supuesto desconozcamos
los recurrentes y esforzados engendros legislativos que se han formulado sean los predominantemente acusatorios con algunos matices y reglas
inquisitivos o los predominantemente inquisitivos con algunos criterios y modos
acusatorios-. Con otras palabras, aunque sea lo que hoy se propone como
ideal nosotros estimamos que no hay "armona" axiolgicamente digna de
alabanza.
Replicamos, disposicin e inquisicin son enfoques que componen
sistemas de procedimiento absolutamente incompatibles en su esencia y no es
posible concebir racionalmente, sin desvirtuar uno u otro, un modelo mixto
axiolgicamente correcto.
Particularmente, si no se suprime definitivamente la forzosa
posicin de objeto del acusado caracterstica de la inquisicin y si el
imputado no pasa a ser un verdadero sujeto procesal y un contrincante
del fiscal contra el que pueda arremeter libre y enrgicamente y en
absoluta igualdad de condiciones para verificar y refutar la hiptesis
acusatoria y su prueba emprica desde el principio mismo10, slo se
tratar de una mutacin de roles y denominaciones.
Una vez ms, si el Ministerio Pblico Fiscal pasa a ser el "amo y seor
de la investigacin" con prerrogativas equivalentes a las detentadas por los
jueces en el modelo inquisitivo, con la colaboracin exclusiva de la polica, con
facultades

procesales

coercitivas

dominando

el

procedimiento

de

investigacin sin la inmediata y constante oportunidad de control del imputado y

su defensor, ms que sincero acusatorio constituye un inquisitivo disfrazado.
El verdadero acusatorio consiste entonces en un mtodo estricta y
permanentemente bilateral en el que dos sujetos naturalmente desiguales
10

El control emprico supone la posibilidad de que la hiptesis acusatoria sea sometida a verificacin y
expuesta a refutacin de modo que slo resulte convalidada si resultaron apoyadas por pruebas y
contrapruebas legalmente obtenidas.

69

discuten pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero imparcial

que acta al efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate
para sentenciar la pretensin discutida. Es la idea del perfecto silogismo judicial
que permite la verificacin absoluta de los hechos legalmente punibles.
Perfeccin quimrica pero a la que debe tenderse con el otorgamiento del
mximo control, pues nuevamente insistimos, sin la posibilidad de contradecir
las imputaciones los procesos penales terminan por informarse mediante
criterios sustancialistas y de autoridad.
Fundamentalmente, entendemos que se desdibuja el sistema acusatorio
si el imputado no sabe desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa y de las
tareas que se estn desarrollando en su contra. Por sobre todo es un inquisitivo
disimulado si se mantiene en reserva o en secreto la actividad dirigida a la
obtencin de elementos de cargo11 y se insiste en la declaracin indagatoria (o
como se la llame) "prestada" ante quien precisamente pretende acusarlo o ya
lo hecho.

b. Dimensin actual de lo acusatorio y lo inquisitivo. Su funcin en los

sistemas procesales modernos.
Mediante la utilizacin de esta dicotoma desde los dos aspectos
normativos a los que hace referencia Mximo Langer12- intentaremos verificar
si, en su conjunto, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos
Aires (en adelante, CPPCABA) responde a las exigencias de los arts. 10 y 13,
inciso 3 del Estatuto de la Ciudad, interpretados en el marco del Estado de

11

La exclusin de la defensa y, as, del contradictorio, en las fases secretas de las investigaciones
preliminares y las normas premiales en favor de cuantos colaboran o pactan con la acusacin son dos de
los resabios ms recalcitrantes del sistema inquisitivo. Por decreto del 16-19 de setiembre de 1791 en
Francia se suprimi por completo el viejo sistema inquisitivo al introducir desde la fase sumarial el rito
acusatorio, aboliendo toda clase de secreto, instaurando el jurado popular, vinculando el proceso a la
oralidad y la inmediacin y suprimiendo las pruebas legales y consagrando el principio de la libre
conviccin del juez . Pero, lamentablemente, ese modelo se descarril con el cdigo termidoriano de
octubre de 1795 y luego con el napolenico de 1808 pues sustituyeron la acusacin ante un jurado por un
sumario escrito y secreto llevado de oficio por el juez instructor. Esos cambios, copiados por numerosas
legislaciones, recondujeron a un sistema mixto predominantemente inquisitivo en la fase preliminar y
predominantemente acusatorio en el debate, sumando as, en nuestra opinin, los defectos de uno y de
otro.
12
Mximo Langer, ob. cit., p. 103-104.

70

Derecho diagramado por la Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos

Humanos con jerarqua constitucional (art. 1 del CPPCABA).
Para ello, explicaremos brevemente las herramientas conceptuales y
jurdicas que sern utilizadas en el anlisis particular que desarrollaremos en el
apartado c.
El autor citado rene los seis sentidos conceptuales de la dicotoma
acusatorioinquisitivo, en dos grandes grupos, uno descriptivo13 y el otro
normativo; en este ltimo, aqulla es utilizada para analizar problemas en el
plano del deber ser, para determinar la validez jurdica, o la conveniencia
poltica o moral de determinadas normas o prcticas jurdicas14.
Uno de los sentidos o plano terico del grupo indicado como normativo,
identifica la dicotoma como principios normativos, lo acusatorio es un
principio normativo del sistema jurdico y/o de un determinado modelo polticonormativo15, lo inquisitivo sera la negacin de aqul. Pero las dificultades se
presentan al momento de precisar el contenido del primero porque, para
algunos autores, el principio acusatorio implica la separacin real entre la
funciones requirente y decisoria; y para otros, slo que quien formula la
acusacin debe ser alguien distinto que quien decide sobre la culpabilidad, por
ejemplo.
El otro sentido que integra este grupo enfoca esta dicotoma como
modelos normativos de proceso penal que responderan a las exigencias de
un determinado modelo poltico-normativo (diseado, por ejemplo, en el caso
de la Ciudad de Buenos Aires, por la Constitucin Nacional, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional y el
Estatuto o Constitucin de la Ciudad). En este plano, lo acusatorio como
modelo normativo sirve para analizar que debe ser... mientras que en un caso
el modelo sirve como herramienta descriptiva, en el otro es una herramienta
normativa. As, ambos modelos pueden presentar los mismos elementos, slo
que en un caso serviran para describir los sistemas procesales penales
13

Las categoras de la dicotoma acusatorio-inquisitivo, que integran el grupo de los modelos descriptivos
son: histrica, tipos ideales, como mecanismos o subsistemas que cumplen cierta funcin en el sistema
procesal, como intereses o finalidades contrapuestos. Al respecto, Langer, ob. cit., pp. 104/108.
14
Langer, ob. cit., p. 103.
15
Langer, ob. cit., p. 108.

71

reales y (en el otro) serviran para prescribir qu elementos deberan tener

estos sistemas como ocurre con el sistema garantista de Ferrajoli-16. En
este ltimo sentido de la dicotoma, lo acusatorio diagrama o trasunta un
sistema completo o ms completo de proceso de enjuiciamiento penal que
requiere, para ser considerado un modelo acusatorio o para acercarse lo
mejor que se pueda a ste-, una serie de elementos como la imparcialidad,
defensa, oralidad, publicidad, contradictorio, jurados, etc.
Sobre el modelo convertido en ley procesal penal y su aplicacin en la
prctica

judicial

cotidiana

podrn

verificarse

(mediante

los

modelos

descriptivos), si el sistema normativo diagramado es til para garantizar los

derechos y garantas que regula y si acenta ms los aspectos y principios
acusatorios o los contrarios a stos (inquisitivos).
El autor citado ha recurrido a estas herramientas conceptuales para
analizar si el instituto del juicio abreviado (en principio, tpicamente acusatorio,
desde un sentido histrico e ideal), en los sistemas procesales penales
continental europeos y latinoamericanos, se comporta como en el sistema
anglosajn. En este trabajo, ha vertido interesantes opiniones que nos pueden
servir para el anlisis ms general que pretendemos esquematizar en el
presente informe, sobre el conjunto normativo establecido por la ley 2303 de la
Ciudad. Por ejemplo, ha concluido que el procedimiento abreviado (en el
mbito del CPP y "avenimiento" en el de la Ciudad), constituy un instrumento
para que todos los operadores del sistema lograran una significativa
simplificacin del trabajo; respondiendo rpida y eficientemente (aunque
dudosamente en forma justa o tendiendo a ella) a las demandas de la opinin
pblica relativas a paliar la creciente inseguridad17. En tercer lugar ha dichoa pesar de ser, por un lado una institucin propia de otra tradicin jurdica la
del modelo de la disputa-, este mecanismo tiene una continuidad con nuestra
tradicin en materia procesal penal. Al fin de cuentas, es una herramienta
posible para obtener confesiones del imputado, prctica tan cara al modelo
de la investigacin oficial y potencialmente inquisitiva en el sentido

16
17

Langer, ob. cit., p. 111. (la negrita no pertenece al texto original).

En el sentido de "urbana" que no coincide precisamente con de "jurdica".

72

descrito...18. Es decir que un instituto procesal idealmente tpico del modelo

acusatorio, importado e implantado en un sistema normativo con ms rasgos o
elementos tpicos del modelo inquisitivo sobre todo en la etapa de la
investigacin preliminar-, tender en general- a comportarse, a transformarse
o a desnaturalizarse en la prctica, acentuando finalmente los rasgos
negativos19 del sistema marco que lo recibe.
De lo que venimos sealando podemos extraer que la suma de
caractersticas en el plano normativo- tendientes a afirmar la manifiesta
contradiccin cuanto ms plena, mejor- entre las partes, la real igualdad de
armas desde los momentos preliminares de una investigacin penal, incluso
los prejudiciales acentuar, en un marco procesal que en su conjunto se
encuentre inspirado o tienda a ste: el sistema o modelo acusatorio, cuya
esencia la constituye no slo la clara y tajante separacin de roles y funciones,
principalmente,

entre

la

parte

acusadora

requirente

(encarnado

modernamente por el Ministerio Pblico Fiscal) y el juzgador imparcial, adems

de la parte acusada y su defensor tcnico; sino, principalmente, por la ...forma
de llevar a cabo la prueba [que] depende de las partes, quienes se
encargan de presentar a los testigos y tomarles declaracin; la
supervisin corre a cargo del juez profesional..., pero ste no participa
personalmente de la decisin sobre la culpabilidad y, en caso de una
condena por el jurado..., debe fijar finalmente la pena...20.
A modo de conclusin afirma Schnemann particularmente con
respecto a la introduccin de los acuerdos informales o especie de plea
bargaining en el mbito del derecho procesal penal alemn, pero que puede
hacerse extensiva a todas las etapas del proceso penal continental europeo y
latinoamericano en general- que la clave de este proceso sera la inversin
del orden en el que se fijan las obligaciones asumidas, de tal manera que
el tribunal establezca una pena que el acusado pueda recurrir y adems una
18

Langer, ob. cit., p. 127. (la negrita no pertenece al texto original).

Considerados en un sentido valorativo o axiolgico, armnico con los principios establecidos por las
normas fundamentales sobre las que se estructura o tiende a ello- nuestro Estado de Derecho.
20
Schnemann, Bernd, Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penal
americano en el mundo?), artculo traducido por Silvina Bacigalupo y publicado en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao IV. Nmero 8. A), Seccin Doctrina, Estudios. Juicio abreviado,
pp. 417-431.
19

73

instruccin contradictoria y balanceada que permita hablar de una

bsqueda de la verdad material dentro del marco de un resultado negociado
del proceso en el que se hayan observado todas las garantas propias de
la instruccin21.
Afirmamos que las ideas expuestas pueden servir tanto para intentar
determinar si el sistema procesal penal particular, legalmente diagramado,
responde a las exigencias del modelo acusatorio (aspecto normativo) como
para

monitorear

si

la

prctica

procesal

cotidiana

acenta

ms

las

caractersticas o rasgos acusatorios o los contrarios a dicho principio (aspecto

descriptivo).
Nada agrega o quita que se opte o no por el posterior trmite del juicio
abreviado o avenimiento; porque no slo la etapa del juicio oral propiamente
dicho debe asegurar el principio acusatorio, fundamentalmente a travs de la
contradiccin entre las partes- y la inmediacin del juez con la prueba-; sino
que en la investigacin preliminar tambin debe tenderse a garantizar esas
premisas, adems de las principales conquistas en el mbito del proceso penal
que hacen a la esencia del Estado de Derecho: el ejercicio amplio y real del
derecho de defensa del acusado, el principio o presuncin de inocencia y el
principio de culpabilidad; porque, como es sabido, la instruccin refleja una
imagen selectiva del hecho, constituida esencialmente por la actividad
instructoria de la polica y segn determinadas hiptesis de sospecha.
stas no pueden conducir a la determinacin de la verdad material sin una
verificacin crtica a las luz de los hechos que presenta el acusado, visin que
suele aparecer precisamente en el juicio oral22.

c. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires y su

adecuacin al modelo acusatorio.
Tras una lectura superficial del texto procesal analizado podra arribarse
a la conclusin preliminar de que el mismo rene muchos de los principios

21

Schnemann, Bernd, ob. cit., p. 430. (la negrita no pertenece al texto original, recurrimos a ella para
destacar esta idea central).
22
Schnemann, Bernd, ob. cit., p. 427/428. (la negrita no pertenece al texto original).

74

fundamentales que podran enrolarse o ubicarse como caractersticos de un

sistema acusatorio.
Veamos, por ejemplo, no podra negarse que las funciones de
investigacin y acusacin se encuentran separadas de las jurisdiccionales.
A pesar de que este cdigo procesal no posee secciones destinadas a la
jurisdiccin, sus rganos y las dems partes del proceso23, que s se
encuentran claramente reguladas en los cdigos rituales de la Nacin (en
adelante abreviado CPP), de la Provincia de Buenos Aires (en adelante
abreviado CPPBA) y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin
(en adelante Anteproyecto), como tambin sobre las cuestiones atinentes a la
competencia y, en general, la definicin de cada parte y las facultades que les
asisten, el Cdigo de la Ciudad sugiere -slo sugiere porque la ausencia de
reglas impone imaginar ms que afirmar- que los roles estn separados.
Pero a poco de andar, comprobamos lamentablemente que justamente
durante la investigacin penal preparatoria o preliminar -que es cuando ms
deberan encontrarse reforzadas por las normas reglamentarias las garantas
del debido proceso penal, por tratarse en los procesos penales continental
europeo y latinoamericano de la etapa ms acentuadamente inquisitiva- el
Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (en adelante
abreviado, CPPCABA) descuida los postulados de su artculo primero y, vgr.,
no prev la posibilidad de que el imputado elija declarar, como mnimo, tambin
en presencia del Juez24, aunque este ltimo no tenga participacin en el acto
ms que en lo atinente al control de legalidad del mismo, que ser llevado
adelante por el Fiscal (art. 161 y ss. del CPPCABA) con el objeto de asegurar
el real ejercicio del derecho de defensa, ya bastante acotado por el slo hecho
de realizarse ante el rgano acusador.
O que constituya presuncin de fuga la falsedad de los datos que
aporte con relacin a las circunstancias enumeradas en el inciso 1) del art. 170
cuando su similar del cdigo procesal penal provincial, prev que solamente la
23

Ver Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Libro I, Ttulo III y IV; Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Buenos Aires, Libro I, tambin Ttulos III y IV; Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
Libro II, Ttulo I, Captulos I, II, III y IV.
24
Ver norma homnima del CPPBA, art. 308, prrafo segundo o el art. 212 bis del CPP para los delitos
de los arts. 142 bis y 170 del CP o investigacin conexa.

75

inexactitud en el domicilio brindado por el imputado podr configurar un indicio

de fuga25.
La misma observacin puede realizarse con respecto a la posibilidad de
continuar con el ejercicio de la accin por parte de la querella, en los delitos de
accin pblica, cuando el Ministerio Pblico Fiscal hubiera desistido por alguna
de las causales previstas en este Cdigo26. Desde el aspecto histrico, esta
disposicin parece intentar materializar el principio acusatorio27, pero en el
marco normativo que la recepta, cuya finalidad declarada consiste en la
bsqueda de la verdad material (art. 91 CPPCABA) y su herramienta esencial
para la concrecin de ese fin lo constituye la investigacin oficial -en manos del
Ministerio Pblico Fiscal- como nica hiptesis acerca de la ocurrencia de los
hechos, la eficacia de la insistencia de la querella desnaturaliza el sentido de
una plataforma acusatoria desestimada por el fiscal y que recin podr ser
confrontada por el acusado durante la etapa de juicio (hipotticamente, ms
acusatoria).
Este rasgo no hace ms que acentuar los rasgos inquisitivos de esta
etapa, inclinndola inconstitucionalmente art. 16 CN- en contra del acusado o
imputado.
Finalmente, tambin podemos destacar, a modo de ejemplo, en este
anlisis introductorio y general de las disposiciones del cdigo ritual de la
Ciudad-, que la excesiva brevedad de los plazos impuestos en el Ttulo
destinado a las medidas precautorias y cautelares, sobre todo respecto de la
prisin preventiva, viola las garantas mnimas que los tratados internacionales
con jerarqua constitucional28 pretenden asegurar a todos los ciudadanos de los
pases miembros de los mismos, y que, por lo dems, este cdigo dice
reglamentar. Porque bajo el pretexto de abreviar los trminos en beneficio del
25

Ver CPPBA, art. 148, inciso 1.

Ver ltimo prrafo del artculo 10 del CPPCABA.
27
Ver apartado 1, del presente informe, particularmente cuando se describen las caractersticas del
proceso penal en el derecho germano primitivo.
28
Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 8, apartado 2, letra c) ...concesin al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;... y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art. 14, apartado 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:..., letra b) a disponer del tiempo
y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa.... (la negrita no pertenece a los textos
originales).
26

76

acusado detenido, prcticamente, opera el recorte del derecho y las

posibilidades reales de defensa por parte del imputado en las circunstancias
concretas que caen dentro de sus prescripciones.
De aqu en ms, lo que se desarrollar -un examen ya exhaustivo del
articulado- procurar brindar herramientas tiles para el anlisis en funcin de
las normas y reglas procesales del CPPCABA, previendo los casos particulares
que la prctica forense, en el mbito de la Ciudad, seguramente ir
demandando, poniendo de relieve las disposiciones procesales que claramente
resultan irreconciliables con el sistema acusatorio como aqullas que a simple
vista parecen inocuas o incluso tendientes a concretar los principios del
sistema acusatorio y que en la dinmica de un sistema mixto o de neto corte
inquisitivo, tienden precisamente a acentuar los aspectos negativos de ste y a
perder su capacidad transformadora, casi invariablemente, en perjuicio del
acusado.