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I. LA F I LIA C I N .
1. C on c e pt o e i m por t a n c i a . La s di v e r s a s c l a s e s de f i l i a c i n e n l
a nue va l e gi s l a c i n.
a . C on c e pt o.
El legislador trata la filiacin el ttulo VII y VIII del Libro I, en los arts. 79 y
siguientes.
Pese a que el legislador utiliza reiteradamente el concepto filiacin, no existe
unanimidad en cuanto a su definicin, ya que mientras para algunos autores es un hecho
1
natural, para otros es un fenmeno netamente jurdico.
Hay quienes dicen que la filiacin es la relacin que existe entre dos personas, una
de las cuales es considerada padre o madre de la otra.
Otros definen a la filiacin como el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre
o con su madre.
b . Lo s p r i n ci p i o s o r i e n t ad o r es en m at er i a d e f i l i ac i n .
Los principios que actualmente informan el rgimen de filiacin en Chile, son
absolutamente distintos a los principios que inspiraron al CC, para probar esto basta con dar
una lectura al mensaje del CC.
Dentro de los principios que orientaron al CC, se encuentra en primer lugar, la
existencia de distintas categoras de hijos (legtimos, ilegtimos, naturales, de daado
ayuntamiento, etc), fuertemente diferenciados en el plano de los derechos, con un marcado
privilegio del legislador a los hijos legtimos (hijos cuyos padres estaban casados). Este
principio estaba inspirado en la intencin del legislador de dar proteccin a la institucin
del matrimonio.
Otro principio orientador era la limitacin del derecho de las personas de conocer
sus orgenes biolgicos. En el sistema original del CC no haba derecho a investigar la
paternidad o maternidad; esta idea estaba extrada del CC francs (los bastardos no tienen
derecho a ser reconocidos). En esta etapa toda la legislacin estaba pensada desde la
perspectiva de los padres hacia los hijos, los padres tenan un poder omnmodo respecto de
sus hijos, esto es, tenan un poder absoluto y sin lmites.
Los principios que orientan actualmente nuestra legislacin, y que fueron
incorporados principalmente por la Ley 19.585 (Ley de Filiacin), son fundamentalmente
tres:
i.
E l pr i nc i pi o Maximiliano
d e i gua Astorga
l da d B(tPaulina
o dos Navarrete
l o s hiM.j os s o n i gu a l e s a
nt e l a l e y) .
En lo que respecta al principio de la igualdad, que se encuentra
recogido
ii.
E l p r in c ip i o d e l a lib r e in v e s ti g a c i n d e l a m a t e r n id
a d y pa t e r ni d a d . Si se mira el sistema vigente a la poca de dictacin del CC,
en aquel momento no estaba concebida la posibilidad de investigar la paternidad, ya
que nuestro CC tuvo como modelo el CC francs.
Esta situacin sufri algunas modificaciones, y una importante fue la de la Ley
10.271, sin embargo, todava no era posible hablar de un sistema de libre
investigacin de paternidad o maternidad, ya que este sistema qued establecido con
la Ley 19.585, en donde se reconoce adems la posibilidad de recurrir a las pruebas
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periciales de carcter biolgico para determinar la filiacin .
Una proyeccin de este principio est en los arts. 195 y 198 del CC.
A r t . 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artculos que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.
A r t . 198. En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte.
No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se aplicarn a la
de presunciones los requisitos del artculo 1712.
iii.
Respecto del mbito en que opera el inters superior del nio, este se vincula con el
tema de los efectos de la filiacin (ms que en la determinacin de sta, esto es, en
las acciones), as, debe observarse en temas tan importantes como son el cuidado
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personal, la relacin directa y regular, e incluso el rgimen alimenticio .
Este principio presupone que, en situaciones particulares, frente a conflictos de
intereses, el inters de los padres cede y el de los hijos prepondera.
c. Imp o r ta n c ia d e l a f ili a c i n .
De conformidad con el art. 33, tienen el estado civil de hijo respecto de una persona,
aquellos cuya filiacin est determinada, es decir, es la determinacin de la filiacin lo que
le otorga a una persona el estado civil de hijo, y esto implica que se le otorga una calidad al
individuo que determina su posicin en la sociedad, en lo que respecta a sus relaciones de
familia.
La condicin de hijo permite reclamar alimentos, sirve para determinar la necesidad
de pedir autorizacin para casarse, para determinar los derechos hereditarios que
correspondan, etc. Es decir, se est hablando de una calidad esencial, pues la filiacin
determina el estado civil de hijo respecto de otra persona.
Esto es una cuestin fundamental y no accesoria, sin embargo, sin duda tena ms
importancia antes, ya que existan distintas categoras de hijos.
d. D e s d e cu an d o p r o d u ce ef e ct o s l a f i lia c i n .
El art. 181 inc. I establece que la filiacin produce sus efectos cuando queda
legalmente determinada; pero esto se retrotrae a la poca de concepcin del hijo.
Esta norma es de gran inters, no es indiferente determinar desde cuando se
producen los efectos, por ejemplo, que se establezca que una persona es hija de otra que
acaba de fallecer, cobra gran importancia, principalmente en materia de sucesin.
A r t . 181. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen
a la poca de la concepcin del hijo.
No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero
el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea
llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr
lugar conforme a las reglas generales.
La acreditacin de la filiacin determinada se realizar conforme con las normas establecidas en el Ttulo
XVII.
Hay un fallo que aplic este principio a propsito de una accin de filiacin (impugnacin y reclamacin de
la paternidad). El caso es el siguiente: un nio viva con su madre y con un hombre que sin ser su padre, lo
haba reconocido. El padre biolgico impugna esa paternidad, y reclama la paternidad para s. La defensa del
demandado fue el inters superior del menor, en el sentido de que esa era la familia que el menor haba
conocido siempre. La sentencia seala que si bien el inters superior del menor es un principio rector, este no
puede ir en contra de otros principios, como el de establecer la filiacin.
e. C la s if i c a c i n d e la f il ia c i n .
i.
entre
f ilia c i
La filiacin por naturaleza, tal como lo seala el art. 179, puede ser
ma t r imo n ia l o n o m a tr imo n ia l .
En cuanto a la f ili a c i n ma t r im o n i a l , el art. 180 seala que la
filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de
la concepcin o del nacimiento del hijo; y es tambin filiacin matrimonial, la
del hijo cuyos padres contraen matrimonio despus de su nacimiento, siempre
que la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas.
A r t . 180. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo.
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad
a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento
realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita
por el artculo 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo
fallecido.
En los dems casos, la filiacin es no matrimonial.
A r t . 185. La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el
matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente
en conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente.
Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad
estn ya determinadas con arreglo al artculo 186 o, en caso contrario, por el ltimo
reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo siguiente.
La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin,
que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Recordar que slo pueden ser considerados hijos cuya aquella filiacin se encuentra legalmente
determinada.
La doctrina seala que es aquella en que a pesar de que los padres no han
contrado matrimonio, la maternidad y/o paternidad ha sido determinada en los
casos y en la forma que la ley prev.
- Fili a c i n te c n o l g ic a . Una segunda categora dentro de la filiacin
determinada, es la filiacin tecnolgica (denominacin doctrinal), la cual est
contemplada en el art. 182.
A r t . 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta.
Sin embargo, hay que tener presente que si bien esta ley derog los antiguos
estatutos de adopcin existentes en Chile, esto es, la Ley 7.613 y la Ley 18.703,
los dej vigentes para los efectos de ser aplicados a las personas que haban sido
adoptadas conforme a ellos; por ende, solamente respecto de estas personas se
puede hablar de adoptado.
Tambin hay que hacer presente que la Ley 19.620 otorga a los adoptantes y
adoptados de las leyes 7.613 y 18.703, cualquiera sea su edad, la posibilidad de
acordar que se les apliquen los efectos del art. 37 inc. I. Este acuerdo debe
hacerse mediante un pacto solemne suscrito por el adoptante y adoptado en
escritura pblica que se someter a aprobacin judicial, y tanto el pacto como la
sentencia que lo aprueba deben remitirse a la oficina del Registro Civil
correspondiente para que se practique una nueva inscripcin.
2.1. Fi l i a c i n ma tr imo n i a l.
En relacin con los elementos de la filiacin matrimonial, estos son:
i.
Maternidad.
ii.
Paternidad.
iii.
Matrimonio.
a. La m at er n i d ad .
Respecto a la maternidad, sta puede determinarse de tres maneras: por parto, por
5
reconocimiento, o por sentencia firme en juicio de filiacin .
En cuanto al parto, el art. 183 seala que la maternidad queda determinada
legalmente por el parto cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
A r t . 1 8 3 . La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin,
segn lo disponen los artculos siguientes.
Por ende, los elementos son: la existencia del parto, y la identidad del hijo y de la
madre.
Esta regla del art. 183, hay que relacionarla con el art. 31 n 4 de la Ley del Registro
Civil. En esta forma de determinacin de la maternidad no se exige una manifestacin de
voluntad de la madre, porque la inscripcin se efecta en el Registro Civil a partir del
certificado mdico que identifica a la madre y a la criatura, lo que no obsta a que con
posterioridad, esta maternidad pueda impugnarse, probndose falso parto, o suplantacin
del pretendido hijo, al verdadero (art. 217).
Art. 31. Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin,
las siguientes:
1. Hora, da, mes, ao y lugar en que ocurri el nacimiento;
2. El sexo del recin nacido;
3. El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la inscripcin; y
4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre
que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no
haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya
asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco respecto del
sexo o contrario al buen lenguaje.
Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior, se opusiere a la
inscripcin de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de inmediato los antecedentes al Juez
de Letras o del Departamento, quien resolver en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con
audiencia de las partes, si el nombre propuesto est comprendido o no en la prohibicin. Estas actuaciones
estarn exentas de impuestos.
Art. 217. La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al
verdadero.
Tienen derecho a impugnarla, dentro del ao siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la
misma madre supuesta.
Podrn tambin impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el
que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o
En materia de maternidad slo se estudiar el parto, ya que las otras dos se estudiarn ms adelante por ser
comunes a la filiacin matrimonial y no matrimonial.
concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el
matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de
decretada la separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa del art. 76.
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya
tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inc. ii del art. 184 establece que
no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los 180 das
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de
casarse. La excepcin nos acerca a la regla del art. 76.
Por lo tanto, en principio quedan amparados por la presuncin el que nace despus
de la celebracin del matrimonio y los que nacen dentro de los 300 das siguientes
disolucin o separacin judicial. Sin embargo, la ley le permite al padre, cuyo hijo nace
antes de expirar los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, desconocer
judicialmente la paternidad, es decir, el legislador le da la posibilidad al padre de
desconocer la paternidad del hijo concebido antes del matrimonio, esto en concordancia
con el art. 76.
La accin de desconocimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 184, se rige
por las normas de la accin de impugnacin, no pudiendo el marido ejercer la accin de
desconocimiento si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido. La prueba
de estas circunstancias, esto es, de que el marido ha tenido conocimiento de la preez de la
mujer, o que ha reconocido al hijo por actos positivos despus de nacido, va a ser de cargo
del representante del hijo. Por su parte, el marido demanda y probar que el hijo naci antes
de expirar los 180 das siguientes al matrimonio, alegar que no tuvo conocimiento de la
preez y que no lo ha reconocido por actos positivos.
La norma se remite a las reglas de impugnacin de la paternidad, pero las acciones
de desconocimiento e impugnacin son distintas. En la accin de impugnacin el marido
alega no ser el padre de la criatura, y ofrece prueba en orden a acreditar esta circunstancia
(ha operado la presuncin), en cambio, en la accin de desconocimiento, el demandante
solamente le pide al juez constatar el supuesto del desconocimiento (no ha operado la
presuncin), y consiste bsicamente en que el menor naci antes de los 180 das despus de
la celebracin del matrimonio, por lo tanto, esta accin es ms simple.
La frase final del art. 184 seala que la paternidad as determinada o desconocida
podr ser impugnada o reclamada, es decir, la accin de desconocimiento no obsta a ejercer
posteriormente la accin de impugnacin (por el marido) o de reclamacin (por parte de la
mujer), si la paternidad fuere desconocida.
La presuncin se ampla en funcin de lo dispuesto en el art. 184 inc. III.
Art. 184 inc. III. Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus
de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin
de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
En el inc. I se seala dentro de, y en el inc. III se seala despus de. Esto es
discutible, pero esta extensin a hijos nacidos despus de la separacin, se da en el caso de
que ambos padres soliciten la inscripcin a nombre del marido en la inscripcin de
nacimiento. Por lo tanto, lo que hay aqu es un manifiesto reconocimiento de la paternidad;
esto no obsta a que el padre pueda reconocer al hijo conforme al art. 186.
En cuanto a la sancin para el evento de infringir esta prohibicin, el art. 130 inc. II
establece la solidaridad pasiva legal entre la mujer que antes del tiempo debido hubiese
pasado a otras nupcias y su nuevo marido, para la indemnizacin de todos los perjuicios y
costas causados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.
Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez
decidir, tomando en consideracin las circunstancias.
Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita.
Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por
la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido.
c. E l m a t r imo n io .
El matrimonio que sirve para los efectos de otorgarle a un hijo la calidad de hijo
matrimonial es el matrimonio vlido, el putativo, y tambin el simplemente nulo, siempre y
cuando se haya celebrado ante un Oficial del Registro Civil (art. 51 LMC).
Artculo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce
los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y
liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales
de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de
buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.
Recordar que los impedimentos impidientes, como el de segundas nupcias, el ascenso o licencia que debe
darse a los menores de edad, y el de guardas, no se relacionan con la validez del matrimonio, pero ello no
obsta que traigan aparejada una sancin. Los impedimentos que si se relacionan con la validez del matrimonio
son los impedimentos dirimentes, esto porque la capacidad en el contexto del matrimonio est dada por la
ausencia de impedimentos dirimentes para contraerlo.
2.2.
Fi l i a c i n n o m a tr imo n ia l .
2.2.1. E l r e c o n o ci m i en t o
et er m i n a ci n
de
como forma
de
l a pa t e r ni d a d o m a t e r ni d a d.
Este tema est tratado en los arts. 186 y siguientes, dentro del prrafo denominado
De la determinacin de la filiacin no matrimonial, y es lgico que as sea porque tiene
mayor importancia en la filiacin no matrimonial que en la filiacin matrimonial, en que la
maternidad normalmente queda determinada por el parto y la paternidad por presuncin.
Sin embargo, esto no implica que el reconocimiento no tenga ninguna importancia en la
filiacin matrimonial, porque hay casos en que tiene un rol importante.
Conceptualmente, segn sealan VELOSO y SMITH, se trata de un acto jurdico en
que una persona afirma ser el padre o la madre de otra, que no tiene determinada la
maternidad o paternidad, de acuerdo a los requisitos y formas que la ley seala, y y por
dicha va queda determinada la paternidad o maternidad de una persona.
La Ley reglamenta el reconocimiento como un acto del padre o de la madre, sea que
exista o no matrimonio. En general, podra afirmarse que la ley facilita el reconocimiento, y
prcticamente, no establece requisitos distintos a los de cualquier acto jurdico. Esta
predisposicin positiva al reconocimiento, constituye una manifestacin del inters del
legislador de que todas las personas tengan un estado civil de hijo.
a. C a r act e r s t i c as .
Como c ar ac t er s t i cas del reconocimiento se pueden mencionar las siguientes:
i.
ii.
iv.
v.
Se han generado dos proyectos de ley que pretenden modificar el sistema del reconocimiento en Chile, en el
sentido de que para que el padre pueda efectuar el reconocimiento, deba contar con el consentimiento de la
madre.
Art. 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin.
vi.
b. C ap a ci d ad d e l r ec o n o ci en t e .
El reconocimiento, como acto jurdico, est sujeto a los requisitos de validez
propios de todo acto jurdico.
En principio el reconociente debe ser capaz, pero podra ser incapaz en el caso de
los menores adultos, los que pueden reconocer hijos sin necesidad de contar con la
autorizacin de su representante (art. 262).
A r t . 262. El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.
Puede ser reconocida cualquier persona, viva o muerta, mayor o menor de edad. Si
la persona ya tiene una filiacin determinada, se debern ejercer las correspondientes
accin de filiacin (impugnacin y reclamacin) (art. 208).
A r t . 208. Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern
ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva
filiacin.
En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3 de este Ttulo.
c . F o r m as e n q u e p u ed e h ac e r s e el r e c o n o ci m i en t o .
La doctrina establece la distincin de tres figuras: el reconocimiento expreso
espontneo, el reconocimiento tcito o presunto, y el reconocimiento expreso provocado.
La ley (art. 190) permite que esta forma de reconocimiento se efecte por medio de
mandatario.
Una segunda frmula, es el r e c on oc i m i e nt o t c i t o o pr e s unt o , esto es
por una declaracin tcita o presunta (art. 188). Este reconocimiento la ley lo colige de
ciertas circunstancias.
A r t . 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin.
Esta norma merece una interpretacin, ya que para los efectos de que opere este
reconocimiento, derivado de esta disposicin, slo va a quedar determinada la filiacin,
respecto del solicitante de la inscripcin.
La tercera figura se refiere a un r e c o n oc i m i e nt o e xpr e s o pr ov oc a d o .
Bajo la legislacin anterior a la Ley 19.585, la existencia de esta figura era clarsima, ya
que la ley contemplaba dentro de la gestin voluntaria, la citacin a reconocer paternidad.
Hoy, algunos autores sostienen que esta situacin todava se da, extrayendo esto del
artculo 199 bis inc. II. Esta figura se podra dar en el caso de que se interpusiera una accin
reclamacin de paternidad, y antes de dictar la sentencia, el padre lo reconociere
voluntariamente, o tambin en el caso en que el sujeto tiene dudas, se hace un ADN, y luego
con el resultado de ste efecta el reconocimiento, ya que aqu tambin hay voluntariedad.
Se trata de la confesin que es una declaracin de paternidad o maternidad, emitida
bajo juramento ante el juez previa citacin. Esta es provocada por el hijo, o por el
representante legal, o por quien le tiene a su cuidado, si aquel es incapaz.
A r t . 1 99 bi s . Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier
medio que garantice la debida informacin del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.
d. Ins t r um e nt o s p a r a d ej ar s i n e f ec t o el r ec o n o ci m i en t o .
i.
Nulidad. El reconocimiento es un acto jurdico, y como tal debe cumplir con los
requisitos generales.
ii.
iv. El hijo disipador interdicto puede repudiar por si mismo, sin autorizacin del
representante legal, ni de la justicia.
2.2. 2. La s en t en c i a
d e l a f ili a c i n .
como
instrumento
de
d et er m i n a ci n
3 . 1 . G e ne r a l i da de s .
La estructura actual del juicio de filiacin y de la posibilidad de determinar la
filiacin en un juicio, viene dada fundamentalmente por la Ley 19.585. Fue esta la que
implic un cambio en la forma de enfrentar el tema, pues antes no se admita la posibilidad
de investigar libremente la paternidad o maternidad.
Sin embargo, para entender el derecho vigente hoy en la materia, no podemos dejar
8
de mencionar la ley 20.030 de 2005. Esta ley vino a perfeccionar el rgimen de la Ley
19.585, porque en ella el legislador resolvi una serie de problemas que se haban planteado
a nivel jurisprudencial.
Los cambios introducidos por la Ley 20.030, son:
i.
ii.
Esta ley modifica el Cdigo Civil, en lo relativo a la exigencia de presentacin de antecedentes para dar
curso a la demanda de reclamacin de maternidad o paternidad, y a la valoracin de los medios de prueba
sobre el particular.
iii.
3.2.
i.
El legislador en el art. 199 inc. II, establece expresamente que el juez podr dar a
estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o
maternidad, o para excluirla. Este es el caso ms claro de un intento del legislador
para uniformar criterios, pues sobre este punto haba una serie de fallos
contradictorios.
P r i n c i p i o s q u e r i g en l a s a c c i o n es d e f i l i a c i n
Principio de la libre investigacin de la paternidad o maternidad. Las
manifestaciones ms claras de este principio estn en los arts. 195 y 198.
Art. 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artculos que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.
Art. 198. En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte.
No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se aplicarn a la
de presunciones los requisitos del artculo 1712.
La importancia de este principio est dada porque por medio de ste es posible
concretar el derecho a la identidad, entendiendo por este derecho, aquel que tiene
toda persona para investigar quienes son su padre y madre biolgicos, y establecer
con ellos una relacin filiativa.
Este derecho, en todo caso, es un derecho que est expresamente reconocido en una
serie de tratados internacionales ratificados por Chile, en los que se seala que toda
persona tiene derecho a investigar quienes son sus padres biolgicos. Sin embargo,
este no es un derecho absoluto y se puede verificar la existencia de varias
limitaciones a este, tales como:
-
Casos de los hijos de filiacin tecnolgica. El art. 182 inc. II dice que no
puede impugnarse la filiacin determinada de esta manera, ni reclamarse una
distinta.
Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.
paternidad determinada por presuncin, el padre tiene por regla general para
impugnar, 180 das despus de haberse producido el nacimiento.
El art. 201 del Cdigo Civil, que establece que frente a una contradiccin
entre las pruebas periciales biolgicas, y la posesin notoria del estado civil,
por regla general se le da preferencia a esta ltima.
Art. 201. La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las
pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras.
Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
ii.
iii.
Por regla general las acciones de filiacin slo competen al interesado: hijo, padre y
madre, y son intransmisibles. Esto en todo caso tiene varias excepciones.
Los arts. 317 y 318 son reglas generales en materia de legitimacin activa y pasiva
que reconocen reglas especiales apropsito de cada una de las acciones de filiacin.
Art. 317. Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra
el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes
el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se
hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla.
Art. 318. El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o
perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.
iv.
v.
3.3. A s p ect o s g e n e r al es d el j u i ci o d e f i l i ac i n
i.
ii.
iii.
iv.
El Cdigo Civil establece una amplitud de medios de prueba, norma que debe
relacionarse con la ley que regula el procedimiento, que es la Ley de Tribunales de
Familia (art. 198 CC).
Art. 198. En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte.
No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se aplicarn a la
de presunciones los requisitos del artculo 1712.
3.4.
A c ci o n es d e f i l i a ci n .
Conceptualmente, las acciones filiativas son aquellas que tienen por objeto obtener
de los tribunales un pronunciamiento relativo a la filiacin, ya declarndola, si no ha
quedado determinada de otra manera, o bien, negando que lo sea la establecida
formalmente.
a. La a cc i n d e r ecl a m a ci n .
La accin de reclamacin est dirigida a que el tribunal declare la existencia de una
determinada filiacin. Se persigue que se declare el estado civil de hijo respecto de
determinada persona, y correlativamente, que se declare el estado de padre o madre de otra
persona.
El CC habla de las acciones de reclamacin, ya que se puede reclamar la filiacin
matrimonial, la paternidad y la maternidad. El legislador regula esta figura en los arts. 204
y siguientes.
Esta accin presenta las siguientes caractersticas:
i. En virtud de ella puede reclamarse tanto la filiacin matrimonial, como la filiacin
no matrimonial (en concreto la paternidad o maternidad).
ii. Es una accin de carcter irrenunciable e imprescriptible (art. 195. inc. II,
relacionado con el art. 320), esto implica que el hijo en cualquier tiempo puede
reclamar la filiacin, al igual que los padres.
A r t . 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artculos que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.
A r t . 3 2 0 . Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo
VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinacin de la filiacin.
A r t . 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte.
9
de
En este caso la ley lo priva de sus derechos como padre o madre, existiendo, en todo
caso, un restablecimiento por escritura pblica o por acto testamentario.
Esta norma es muy interesante, en sentido de que es una norma que obliga a tener
que determinar cuando la filiacin se tuvo que establecer en contra de la oposicin del
padre o de la madre. En esta situacin hay que excluir el caso del padre o madre que fue
demandado con una accin de reclamacin, pero durante el juicio reconoce al hijo (esto
sera una especie de reconocimiento expreso provocado). Hay situaciones en que esto se
complica, por ejemplo, cuando el padre o madre se allana y se determina por sentencia Ha
existido oposicin? Esto pudiera ser complejo, y es importante determinar esto en razn de
lo que seala la norma, ya que el juez debe inhabilitarlo(a) si se determina la paternidad o
maternidad en contra de su oposicin. El nico que puede rehabilitar en estos casos es el
hijo, alcanzada la plena capacidad.
A propsito del ejercicio de la accin de reclamacin existe una norma especial en
relacin a los alimentos provisionales que seala que reclamada judicialmente la filiacin,
el juez podr decretar alimento provisiones en los trminos del art. 327. Esto se encuentra
establecido en el art. 209.
Art. 209. Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos
del artculo 327.
Art. 327. Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den
provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la
restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya
intentado la demanda.
Los alimentos no estn sujetos a devolucin, salvo que haya existido mala fe
b. A c c i n d e i m pu gna c i n de l a f i l i a c i n.
La accin de impugnacin es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto una
filiacin que ya se encuentra determinada por no ser efectivos los hechos en que ella misma
se funda.
El legislador tambin aqu habla de las acciones de impugnacin, materia que se
encuentra regulada en los arts. 211 y siguientes.
A r t . 211 . La filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme con
los preceptos que siguen.
El art. 213 se refiere a la muerte del marido antes de que tenga conocimiento del
parto, o antes de vencido el trmino de impugnacin que establece el art. 212, caso
en el cual la accin pasa a los h er ed e r o s o a t od a p e r s o na a q ui e n l a
p r et en d i d a p at er n i d ad i r r o g a r e p e r j u i ci o a ct u al .
A r t . 213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar
sealado en el artculo anterior, la accin corresponder a sus herederos, y en general, a toda persona
a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que
faltare para completarlo.
Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento pblico.
A r t . 214. La paternidad a que se refiere el artculo 212 tambin podr ser impugnada por el
representante legal del hijo incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento.
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que
alcance la plena capacidad.
entablare conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde que
ste alcance su plena capacidad.
Segn seala el artculo, la maternidad puede impugnarse por falso parto, o por
suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
En este caso, tienen derecho a impugnar, dentro del ao siguiente al nacimiento, el
ma r id o de la madre supuesta, y la misma m ad r e s u p u es t a , tambin podrn
reclamar, en cualquier tiempo, el pa dr e o m a d r e v e r d ad er a o el ve r da de
r o hi jo o el q u e s e p a s a p o r t al si reclama conjuntamente la determinacin
de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto.
Tambin se concede titularidad a t od a pe r s ona a q ui e n l a m a t e r ni d a d ap
ar en t e p er j u d i q u e en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre.
Art. 218. Se conceder tambin la accin de impugnacin a toda otra persona a quien la maternidad
aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria, o abintestato, de los
supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil.
Esta accin expirar dentro de un ao, contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.
Luego hay una norma importantsima que se refiere a que salga a la luz algn hecho
incompatible a la maternidad, por ejemplo, un examen de ADN, en este caso la
accin revive.
Esto no est establecido para el caso de impugnacin de la paternidad, y es por esto
que se ha dicho que estas acciones son un lmite al derecho a la identidad.
Por ltimo, el legislador establece una sancin para quienes hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o suplantacin (art. 219)
Art. 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin,
aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de
muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de
derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
4. D e r e c hos y obl i ga c i o ne s e nt r e l os pa d r e s y l o s h i j os ( E f e ct o s d
e l a f ili a c i n ) .
En esta materia, es posible establecer que la filiacin produce diversos efectos, tanto
en el mbito de las relaciones personales, como en el mbito de las relaciones
patrimoniales.
En materia de efectos personales, se estudiar la figura de la autoridad paterna, y los
efectos que derivan de sta.
Y respecto de los efectos patrimoniales, se comprende el tema de la patria potestad,
el tema del derecho de alimentos, y el tema de los derechos hereditarios.
4.1 . La au t o r i d ad p at er n a .
Desde el punto de vista de su reglamentacin, esta materia est regulada en los arts.
222 y siguientes del CC, en los cuales el legislador precisa cuales son estos derechos y
deberes, artculos que, en todo caso, se complementan con la Ley de Menores (16.618), y
con la Ley de Tribunales de Familia (19.968) en materia procesal.
Dentro de lo que es la institucin de la autoridad paterna, es posible distinguir entre
los deberes de los hijos para con los padres, y los derechos deberes de los padres para con
sus hijos.
Dentro de lo que son los deberes de los hijos para con los padres, se destacan los
siguientes:
i.
10
En el derecho comparado no se distingue entre la autoridad paterna y la patria potestad, ya que la figura es
una sola.
ii. El deber de cuidad que tiene respecto de sus padres y otros ascendientes en caso de
necesidad (arts. 222 y 223).
A r t . 2 2 3 . Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente,
queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas
las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes.
En cuanto a los derechos y deberes de los padres respecto de sus hijos, estos son:
i.
En primer lugar los padres tiene el derecho- deber del cuidado personal.
ii. En segundo lugar, el derecho- deber de mantener una relacin directa y regular con
el menor.
iii. El derecho- deber de crianza y educacin.
4.1. 1. C u i da do pe r s o na l .
Su marco regulatorio est conformado por el CC, por la Ley de Menores, por la Ley
de Matrimonio Civil (en el caso de los acuerdos regulatorios), y por la Ley de Tribunales de
Familia.
Las reglas de atribucin del cuidado personal, es decir, las reglas que sealan a
quin le corresponde el cuidado personal de los hijos, son los arts. 224 y 225 del CC.
A r t. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez.
A r t . 225 . Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado
En este sentido, se hacen dos distinciones que hay que tener presente:
i.
ii. Y el segundo punto a determinar, es ver si los padres viven juntos o separados, tema
que cobra relevancia si los padres viven separados.
El art. 224 seala que toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente
el cuidado personal del hijo.
Luego dice que en caso de hijos no matrimoniales reconocidos por uno de los
padres, a l le corresponde el cuidado personal, y en caso de no haber sido reconocido por
ninguno de los padres, ser el juez el que determine a quien le corresponde el cuidado
personal.
En caso de que los padres vivan separados, existen las siguientes reglas de
atribucin:
i.
Regla legal supletoria del art. 225. En primer lugar se debe sealar, que el legislador
ante una hiptesis de separacin de los padres, contempla una regla legal supletoria
en el art. 225, sealando que si los padres viven separados, a la madre toca el
11
cuidado personal de los hijos .
Esta regla ha sido modificada en el CC, ya que con anterioridad se distingua entre la
edad y sexo de los hijos.
A r t . 2 2 5 i n c . I . Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
11
Esto fue objeto de discusin, a propsito del anlisis parlamentario de la Ley 19.585, llegndose a
cuestionar la constitucionalidad de este precepto. La verdad es que es criticable en base al principio de la
igualdad ante la ley, pero en la Ley 19.585 se mantuvo la regla porque la mujer es naturalmente ms idnea
para el cuidado personal de los hijos, y en la prctica en la mayora de los casos quien asume esta labor es la
mujer. Tambin es criticable desde el punto de vista de criterios extrajurdicos, ya que el rol de los hombres
ha cambiado sustancialmente.
Hoy en da existen proyectos de ley que pretenden modificar esta regla legal supletoria, uno apunta a
establecer el acuerdo como regla primaria y en defecto la resolucin judicial, y otro apunta a dejar como regla
legal supletoria la custodia compartida, y en defecto la resolucin judicial.
Hoy la ley exige causa calificada, antes se exiga la inhabilidad de la madre para que
el juez pudiera entregar el cuidado personal al padre. Sin embargo, esto no se aplica
uniformemente por los tribunales, porque hay algunos que todava consideran como
13
determinante la inhabilidad.
12
A propsito de esto existe una sentencia de la CA de Santiago, en donde se valid el acuerdo de entregarle
el cuidado a un tercero.
13
Existe en materia de cuidado personal un fallo emblemtico dictado a propsito de un recurso de queja
32
interpuesto por el padre de la hijas de la jueza Atala, quien demand el cuidado personal de las nias, fundado
en la condicin homosexual de la madre y en vivir esta con su pareja. La CS seal que esto atentaba contra el
inters superior de las nias. La jueza Atala present un recurso ante la Comisin Interamericana de DDHH, el
que se admiti a tramitacin.
A propsito de lo mismo, existe actualmente un proyecto de ley que pretende limitar como inhabilidad la
homosexualidad (Boletn 5747-07).
32
4.1. 2. R e l ac i n d i r e ct a y r egu l ar .
Esta figura est consagrada en el art. 229 del CC.
A r t . 2 2 9 . El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni
quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con
la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.
De lo dispuesto en el art. 229 se extrae que este es un derecho deber que se establece
a favor del progenitor no custodio, institucin que tiene por objeto que ese progenitor
mantenga una relacin directa y regular con el menor.
En cuanto a la modificacin de la denominacin derecho de visitas, esto se hizo
porque dicha denominacin pareca limitar el derecho, esta, sin embargo, fue una
modificacin de forma nicamente.
A quin corresponde regular la relacin directa y regular? En principio
corresponde a ambos padres actuando de comn acuerdo, y el legislador no establece
formalidad alguna. La excepcin es en el caso que se de en un juicio de separacin, nulidad
o divorcio en el cual debern cumplirse las formalidades del acuerdo regulatorio.
A falta de acuerdo, al juez le corresponde regular la relacin directa y regular. El
legislador no seala parmetros que el juez deba tener en cuenta a la hora de regular el
rgimen, sin embargo, es posible comprobar que existen ciertos elementos que los jueces
suelen considerar a la hora de regular esto, como son: la edad; vida del menor con el
progenitor no custodio anterior a la ruptura, o la existencia o no de convivencia entre el
menor y el progenitor no custodio; sexo del menor, etc. En estos casos tiene mucha
importancia la opinin del psiclogo y de la asistente social.
En cuanto a la s us p e ns i n y r e s t r i c c i n de la relacin directa y regular,
esto se encuentra regulado en los arts. 229 inc. final CC y 48 de la Ley de Menores.
Art. 229 inc. final. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.
33
Artculo 48.- En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el
padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una relacin directa y regular,
cualquiera de ellos podr solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo, podr pedir al
34
apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para
asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor.
a hacer impracticable el derecho de visitas, y es por ello que existen iniciativas para
sancionarlo de manera ms drstica, incluso con la prdida de la tuicin.
La segunda hiptesis son las infracciones que puede cometer el progenitor que tenga
derecho a mantener con el hijo una relacin directa y regular, y las sanciones previstas son
la suspensin o la restriccin del rgimen de visitas, pudiendo en este caso aplicarse los
apremios del art. 543 del CPC.
En el contexto del CC este derecho es exclusivo de los padres, sin embargo, la Ley
de Menores establece la posibilidad de solicitar visitas a los abuelos, y en la actualidad
existe un proyecto de ley tendiente a fortalecer este derecho.
4.1. 3. C r i an z a y e d u c a ci n .
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez.
La educacin debe ser entendida en un sentido amplio, como la formacin del hijo
con el fin de que este alcance su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida.
Art. 236. Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida.
Hay casos en los cuales los padres se encuentran privados de este derecho a educar a
sus hijos, estos casos son:
i.
iv. Cuando el hijo hubiere sido separado del padre por inhabilidad moral.
Art. 239. En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad moral
hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que sta haya sido
despus revocada.
v.
Cuando el padre a sido condenado por delito sexual (art. 370 bis CP).
Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos
anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del
menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al
margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio de la vctima o de sus descendientes.
Si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal, los gastos son de la
sociedad conyugal.
Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las
que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare
de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas
expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de
cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin
contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cnyuges, sin contradiccin o reclamacin
del otro, y no constando de un modo autntico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo
suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrn pedir que se les reembolse de
los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales;
iii. En caso de que el hijo tenga bienes propios, la regla es la del art. 231.
Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los
de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto
sea posible.
iv. En caso de insuficiencia de los bienes de los padres, esta obligacin pasa a los
abuelos.
Art. 232. La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en
primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los
abuelos de la otra lnea.
5 . P a t r i a pot e s t a d.
a . C on c e pt o .
Se enmarca dentro de lo que son los efectos patrimoniales de la filiacin, y se
encuentra tratada en los arts. 243 y siguientes.
El art. 243 establece que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado; debiendo
agregar que se ejerce tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer.
b. A t r i but os .
Los atributos que entrega la patria potestad son:
i.
El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. El art. 250 dice que la patria
potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los
exceptuados.
El art.252 define este derecho al sealar que: Consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor si son fungibles.
Art. 252. El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y
de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero,
o de paga su valor, si son fungibles.
El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin de
conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar un descripcin circunstanciada de los
bienes desde que entre a gozar de ellos.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se considerar
separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se
regir por las normas del artculo 150.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin,
el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes.
El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre
los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del
Ttulo IX del Libro II.
Es un derecho personalsimo.
Es inembargable.
Bienes que han pasado al hijo por indignidad o incapacidad del padre o
madre que la ejerce.
ii. El derecho y deber de administrar los bienes del hijo (art. 253).
Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y
el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul.
La regla general es que la administracin se ejerce sobre todos los bienes salvo los
exceptuados.
Si bien se encarga la administracin al padre o madre, hay limitaciones en que
requiere contar con autorizacin judicial:
- Enajenar o gravar bienes races. (art. 254.)
Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del
juez con conocimiento de causa.
Aqu se responde hasta por culpa leve, debe administrar como un buen padre de
familia, y al trmino de la administracin debe informar al hijo.
Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la
culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del
hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes.
iii. La representacin tanto judicial como extra judicial del hijo. La ley distingue entre
la representacin judicial, y extrajudicial y a esto el legislador se refiere en los arts.
260 y siguientes. El art. 260 seala que si el hijo celebra actos o contratos que no ha
sido autorizado o ratificado por su padre o madre, solo van a obligar al peculio
profesional Qu ocurre en el caso en que no tenga peculio profesional? Esos actos
14
adoleceran de nulidad relativa .
Art. 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su
patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio
profesional o industrial.
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
Art. 261. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos
o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos slo obligan, en la forma sealada en el
inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido.
Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades del hijo.
Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes
por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.
En lo que respecta a la representacin judicial, hay que tener presente las siguientes
normas:
Art. 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para
la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como
demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando
en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes.
Art. 264. El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de
manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar
contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al
hijo un curador para la litis.
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No es la misma situacin de la mujer casada en sociedad conyugal, ya que la mujer es perfectamente capaz;
y en caso de que esta no tenga los patrimonios del 150, 166 y 160, el acto igualmente es vlido (art. 136.)
c. R e g l a s d e at r i b u ci n d e l a p at r i a p o t es t a d .
A quin le corresponde la patria potestad del hijo? Las reglas de atribucin son las
siguientes:
i.
El art. 244 contempla una regla legal supletoria en el inc. II que dice que a falta de
acuerdo al padre toca el ejercicio de la patria potestad de hijo.
Art. 244 inc. II. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
iii. O tambin puede corresponderle segn determine el juez al padre o madre (art. 244
inc. III).
Art. 244 inc. III y IV. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de
uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca
de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la
resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo sealado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al
otro de los padres.
iv. Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aqul de los padres
que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad con el art.225.
Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo
el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr
atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas
sobre subinscripcin previstas en el artculo precedente.
El problema que se genera con esta regla es un problema prctico, de prueba, ya que
por aplicacin de esta cuarta regla, se puede estar frente a el caso de un hijo cuyo
certificado de nacimiento no dice nada, y en este caso tendra la patria potestad el
padre, sin embargo, si estn separados y la madre tiene el cuidado personal, ella
podra alegar la patria potestad de conformidad con esta regla. Este problema hoy en
da no es tan grave, ya que se suele dejar constancia de todo en el juicio.
Este problema tiene ms importancia para las familias no matrimoniales, y no ha
tenido una solucin uniforme, ya que hay tribunales que han reconocidos una figura
que no est en la ley, que es la denomina tuicin declarativa, la cual se sustancia en
un procedimiento voluntario, en el cual la madre pide que se declare el cuidado
personal, y por ende, la patria potestad; el efecto es que va a constituir una prueba
para efectos de probar la patria potestad. Si esto no se acepta se puede solicitar una
declaracin jurada de la madre que diga que tiene el cuidado personal y la patria
potestad.
v.
Tambin se priva de la patria potestad en el caso descrito en el art. 370 bis del
Cdigo Penal, el que establece que El que fuere condenado por alguno de los
delitos a que se refieren los prrafos anteriores cometido en la persona de un
menor del que sean pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia..El pariente condenado conservar en cambio, todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes.
6. S us p e ns i n de l a pa t r i a pot e s t a d .
Los arts. 267 y 268 contemplan hiptesis en las cuales puede suspenderse la patria
potestad, que son eminentemente transitorias, y que por lo tanto, implican que se
reestablecer.
Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad,
por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento fsico,
de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.
En estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se suspender por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda.
Art. 268. La suspensin de la patria potestad deber ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y
despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor
edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensin se producir de pleno derecho.
El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motiv la suspensin.
La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
7. La e m a n c i pa c i n.
La emancipacin, a diferencia de las situaciones anteriores, supone poner trmino a
la patria potestad, y esta puede ser legal o judicial. La emancipacin supone que el hijo no
tenga un padre o madre que ejerza la patria potestad.
La situacin ms clara de emancipacin legal, es la que se produce cuando el hijo
cumple 18 aos.
Art. 269. La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
segn sea el caso. Puede ser legal o judicial.
Art. 270. La emancipacin legal se efecta:
1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o
madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo, y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
Art. 271. La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad
al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente;
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime
que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
Art. 272. Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable.
Se excepta de esta regla la emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la
inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del