Capítulos de Uma História - A Decisão Do STF Sobre União Homoafetiva À Luz Do Direito Como Integridade

Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.
2015v36n70p135
Captulos de uma Histria: a deciso do STF

sobre unio homoafetiva luz do direito como
integridade
Chapters of a Story: the STF ruling about same-sex unions in the light of law
as integrity
Antonio Moreira Maus
Universidade Federal do Par, Belm PA, Brasil
Resumo: Este trabalho analisa a deciso do STF

que reconheceu a unio homoafetiva, com base na
teoria do direito como integridade de R. Dworkin
e em pesquisa documental sobre o tema. Critica o
uso da ideia de inteno do legislador como fundamento para afirmar que a Constituio probe as
unies homoafetivas e argumenta que, no direito
brasileiro, a construo do direito igualdade no
campo da orientao sexual autoriza o reconhecimento dessas unies pelo poder judicirio.
Abstract: this work analyses the STF ruling

that recognized same-sex unions, based on law
as integrity theory of R. Dworkin and on documentary research about the subject. It criticizes
the use of legislative intent as a ground to conclude that the Constitution prohibits same-sex
unions and argues that the construction of the
right to equality in the field of sexual orientation in Brazilian law authorizes the judiciary to
recognize these unions.
Palavras-chave: Unies Homoafetivas. Direito Keywords: Same-sex Unions. Right to Equal Igualdade. Inteno do Legislador.
ity. Legislative Intent.
1 Introduo
No julgamento da ADIn n. 4.277, em maio de 2011, pgina 5, o
Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu juridicamente as unies esRecebido em: 1/10/2014
Revisado em: 15/04/2015
Aprovado em: 19/05/2015
Captulos de uma Histria: a deciso do STF sobre unio homoafetiva luz do direito como integridade
tveis homoafetivas com as mesmas regras e consequncias da unio

estvel heteroafetiva1. A deciso do STF atraiu crticas da comunidade
jurdica e resistncias na prpria esfera judicial2, ambas baseadas na ideia
de que o STF extrapolou os limites de suas funes e modificou o contedo da Constituio.
Apesar desse ponto comum, possvel distinguir duas linhas de
argumentos nas crticas deciso do STF. A primeira delas considera
que a Constituio probe o reconhecimento de unies entre pessoas do
mesmo sexo3, enquanto a segunda afirma que, embora a Constituio
no proba o reconhecimento da unio homoafetiva, o judicirio no
tem competncia para tomar essa deciso4. Para a primeira crtica, soADIn n. 4.277, p. 5. A ntegra do acrdo do STF encontra-se disponvel em: <http://
redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. As referncias
deciso feitas neste trabalho utilizaro os nmeros das pginas do arquivo em pdf. A
ADIn n. 4.277 foi julgada conjuntamente com a ADPF n. 132.
2
Em Goinia, o juiz titular da Vara da Fazenda Pblica anulou de ofcio um contrato
GH XQLmR HVWiYHO TXH KDYLD VLGR UPDGR DSyV D GHFLVmR GR 67) H GHWHUPLQRX TXH RV
cartrios se recusassem a registrar esse tipo de unio. A deciso foi posteriormente
cassada pela Corregedoria do Tribunal de Justia de Gois. Conferir em: <http://blogs.
estadao.com.br/jt-cidades/uniao-homossexual-vai-voltar-ao-stf/> e <http://g1.globo.
com/politica/noticia/2011/06/tj-go-cassa-decisao-que-anulou-uniao-estavel-de-casalgay.html>. Acesso em: 24 abr. 2014. Apesar dessas resistncias, o carter vinculante da
deciso do STF ensejou a edio, pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), da Resoluo
n. 175/2013, segundo a qual: Art. 1 vedada s autoridades competentes a recusa
de habilitao, celebrao de casamento civil ou de converso de unio estvel em
casamento entre pessoas de mesmo sexo. Contra essa Resoluo, o Partido Social Cristo
(PSC) impetrou junto ao STF o Mandado de Segurana n. 32.077, o qual foi extinto
sem julgamento de mrito pelo Min. Luiz Fux, que considerou essa via inadequada para
questionar o ato normativo do CNJ e observou, ainda, que a Resoluo do CNJ atendeu
aos objetivos da Constituio, estando de acordo com o julgamento da ADIn n. 4.277.
3
Conferir em Venosa (2008, p. 42), para quem a Constituio afasta [...] qualquer ideia
que permita considerar a unio de pessoas do mesmo sexo como unio estvel nos termos
da lei. O relacionamento homossexual [...] por mais estvel e duradouro que seja, no
receber a proteo constitucional e, consequentemente, no se amolda aos direitos de
ndole familiar criados pelo legislador ordinrio.
4
Conferir em Streck, Barretto e Oliveira (2009), para quem a regulamentao das
unies homoafetivas pelo STF no estaria baseada em uma interpretao possvel do
texto constitucional, mas nos valores defendidos pelos juzes.
1
136
Seqncia (Florianpolis), n. 70, p. 135-162, jun. 2015
mente uma emenda constitucional poderia incorporar a unio estvel

homoafetiva ao nosso ordenamento; para a segunda crtica, caberia lei
promover esse reconhecimento.
Neste trabalho, pretende-se enfrentar ambas as crticas, utilizando
como referncia a teoria do direito como integridade de R. Dworkin. A
resposta primeira crtica destaca que seu fundamento a ideia de inteno do legislador e busca demonstrar que essa inteno no pode
ser utilizada como critrio de interpretao da Constituio. A resposta
segunda crtica destaca que a correta interpretao do direito igualdade
no caso autoriza o judicirio a decidir dessa maneira5. Para sustentar esses
argumentos, sero utilizados dados resultantes de pesquisas nos Anais da
Assembleia Nacional Constituinte e na legislao e jurisprudncia sobre
a matria, visando interpretar a histria que nos permite avaliar a deciso
do STF.
2 Intenes
No h dvidas de que, ao se referir unio estvel, o artigo 226,
3 da CR utiliza os termos entre homem e mulher, porm, tampouco pairam dvidas quanto ao fato de que a Constituio no contm nenhum dispositivo que proba o reconhecimento das unies entre pessoas
do mesmo sexo. Apesar disso, afirma-se que o legislador constituinte, ao
optar pela expresso entre homem e mulher, pretendeu excluir as relaes homossexuais do mbito da unio estvel, o que significa dizer que a
deciso do STF desrespeitou sua inteno.
No fundamento dessa crtica encontra-se um fato psicolgico:
ela nos conduz a buscar aquilo que habitava a mente dos constituintes quando votaram o artigo 226, 3 da CR, ou seja, quais teriam sido
suas motivaes para decidirem dessa maneira o tema da unio estvel.
Uma vez que esse fato psicolgico ocorreu no passado, sua descoberta
depende de uma investigao histrica, cujas fontes so os Anais da AsOutros argumentos de defesa da deciso do STF se encontram em Rios, Golin e Leiva
(2011), Moreira (2012), Nigro (2012), Menezes e Oliveira (2012) e Bahia e Vecchiatti
(2013).
5
137
sembleia Nacional Constituinte e quaisquer outros documentos relevantes

para a identificao da inteno do legislador constituinte.
Assim, a inteno do legislador compreendida como a ideia que
ele quis comunicar por meio da lei, tornando o ato de legislar semelhante
a um ato de comunicao em que uma pessoa informa a outra, por meio
de palavras, quais so suas intenes. O mais importante desafio a essa
teoria foi lanado por R. Dworkin no decorrer de sua obra6, a qual ser
tomada como referncia nos pargrafos seguintes para refletir sobre sua
validade no caso da unio homoafetiva.
Dworkin inicia sua anlise destacando que h vrias maneiras de
compreender a inteno do legislador, o que impe ao intrprete escolher
uma determinada concepo para guiar sua busca. Essa escolha, por sua
vez, condiciona as concluses da investigao e torna mais polmica a interpretao da Constituio baseada na inteno do legislador, pois diferentes concepes levam a respostas tambm diferentes no caso concreto.
(DWORKIN, 2005, p. 52)
Mesmo quando se toma como objeto de anlise um legislador individual, suas intenes podem ser entendidas de vrias maneiras. Por
exemplo, possvel considerar como inteno do legislador que a lei somente seja aplicada aos casos sobre os quais ele pensou ao formul-la;
ou, em sentido contrrio, que sua inteno que a lei seja aplicada tambm aos casos que ele no tinha em mente quando a formulou. Tratandose da aplicao de uma norma proibitiva, a primeira concepo indica que
A primeira crtica sistemtica de Dworkin ideia de inteno do legislador aparece
em Uma Questo de Princpio (DWORKIN, 2005, cap. 2) e o tema retomado em
sua obra principal, O Imprio do Direito (DWORKIN, 1999, cap. 9). O conjunto dos
textos fundamentais de Dworkin sobre a matria se completa com o trabalho publicado
em Justia de Toga (DWORKIN, 2006, cap. 5). Para Goldsworthy (2000), houve
mudanas importantes no desenvolvimento do pensamento de Dworkin sobre a questo,
o que o teria aproximado, no ltimo texto citado, de uma concepo originalista, que
valoriza a inteno do legislador na interpretao do direito. No entanto, Goldsworthy
confunde com uma mudana de posio a nfase que Dworkin dedica nesse trabalho
anlise da interpretao textual da Constituio, a qual continua regida pelo cnone da
interpretao construtiva e no diminui a importncia da interpretao do conjunto da
prtica constitucional (DWORKIN, 2006, p. 117-118, 120 e 123). Para outras crticas
noo de legislao como ato de comunicao, conferir em Ekins (2012).
6
138
nenhuma ao deve ser proibida a menos que o legislador tenha pretendido faz-lo; j a segunda concepo indica que as palavras do legislador
devem ser entendidas de modo a alcanar situaes similares quelas que
ele imaginou. (DWORKIN, 2005, p. 53-54)
Quando se passa para a anlise da inteno de um grupo de legisladores, Dworkin demonstra que h vrios outros obstculos na busca de
determinar quais seriam os estados psicolgicos relevantes para a anlise.
Uma primeira dificuldade reside na definio dos indivduos que
devem ser levados em conta: todos os membros da constituinte ou somente aqueles que votaram a favor de determinada proposio? As intenes
daqueles que se manifestaram durante os debates deve ter mais importncia do que as intenes dos demais? As intenes dos cidados e cidads que participaram dos debates so relevantes? Devem ser considerados
somente os eventos mentais presentes no momento em que a proposio
aprovada, ou tambm os estados psicolgicos posteriores dos legisladores? (DWORKIN, 1999, p. 382-390; DWORKIN, 2005, p. 57-64)
Tais questes so muito importantes diante do contexto de elaborao da Constituio de 1988. Forjada em um processo que contou, desde
sua primeira fase, com a participao de todos os membros da Assembleia, o nmero de votaes ocorrido durante o processo foi bastante alto,
embora, no momento final das votaes em plenrio, os acordos que formaram as maiorias fossem feitos entre as lideranas, com menor participao dos demais membros dos partidos (LOPES, 2008; MAUS; SANTOS, 2008; PILATTI, 2008). Por outro lado, a expressiva participao
popular, efetivada por meio de sugestes, audincias pblicas e emendas
populares, influenciou muitas das disposies finalmente aprovadas na
Constituinte. Cabe lembrar, ainda, que, aps a promulgao da Constituio, os membros da Assembleia continuaram exercendo seus mandatos
na Cmara dos Deputados e no Senado, sendo responsveis pela regulamentao dos dispositivos constitucionais.
Caso o intrprete escolha restringir sua pesquisa aos legisladores
que efetivamente votaram a favor da proposta, isso no significa que os
problemas desaparecero, uma vez que pode haver divergncias entre
as intenes dos integrantes da maioria (DWORKIN, 1999, p. 385-386;
139
DWORKIN, 2005, p. 63-64), situao em que o intrprete se v obrigado

a estabelecer um critrio para combinar essas vrias opinies diferentes e
formar uma inteno do grupo. Porm, vrios critrios podem ser utilizados para produzir essa combinao. O intrprete pode escolher, por
exemplo, basear-se na inteno majoritria, utilizando as intenes
daquele grupo que seria suficiente para aprovar a proposta, ou pode se
basear na inteno representativa, buscando uma mdia das opinies
que represente a maioria dos legisladores. Essas opes, no entanto, no
conduzem necessariamente s mesmas concluses.
Mesmo que o intrprete pudesse identificar uma opinio compartilhada por todos os constituintes que votaram a favor de uma proposta,
isso no eliminaria a complexidade dos estados psicolgicos que devem
ser levados em considerao. Um exemplo dessa complexidade, indica Dworkin (1999, p. 386-390; 2005, p. 58-60), aparece quando h divergncias entre as expectativas (expectations) e os desejos (hopes) do
legislador. As expectativas so compostas pelo modo como o legislador
prev que as palavras da lei sero compreendidas; j os seus desejos so
compostos pelo modo como ele gostaria que essas palavras fossem compreendidas. Embora seja comum que expectativas e desejos coincidam,
o legislador pode se encontrar diante de uma situao em que ele prev que a lei ser aplicada de determinada maneira, embora preferisse que
isso no viesse a ocorrer. Tal situao deriva do fato de que, no processo
legislativo, o legislador individual no se coloca na mesma posio de
uma pessoa que est conversando com outra e pode escolher as palavras
que vai utilizar, esperando ser compreendido da maneira que deseja ser
compreendido. Ao contrrio, o legislador individual pode votar a favor de
uma determinada proposio mesmo que ela no corresponda exatamente
aos seus desejos. Nessa situao, a qual dos dois estados deve ser dada
prioridade para definir a inteno do legislador?
Imagina-se a seguinte situao: alguns constituintes entendem que
no deve haver discriminao em razo da orientao sexual. Eles no
tiveram a oportunidade de apresentar uma emenda ao projeto de Constituio que inclusse expressamente como entidade familiar a unio entre
pessoas do mesmo sexo e, portanto, sua opo votar a favor ou contra a
redao do artigo 226, 3. No momento dessa votao, os constituintes
140
podem compartilhar a expectativa de que o dispositivo ser interpretado

de maneira restritiva, sem alcanar as unies homossexuais, porm, eles
podem compartilhar tambm o desejo de que ocorresse o contrrio. Assim, esses constituintes no se encontram na mesma posio das pessoas que esto expressando suas ideias durante uma conversa, pois eles
esto decidindo votar a favor de um texto cuja interpretao pode vir a
ser contrria a seus desejos. Isso nos ajuda a concluir que a ausncia de
discusso sobre as relaes homossexuais na Constituinte no suficiente para comprovar que havia a inteno de exclui-las do mbito
da unio estvel.
Imagina-se agora um constituinte que, nas fases iniciais da Assembleia, tenha defendido uma emenda estabelecendo que a famlia se constitua exclusivamente por meio do casamento. Aps a derrota dessa proposio, ele vota a favor do texto final do artigo 226, 3, na medida
em que o dispositivo prev que a lei deve facilitar a converso da unio
estvel em casamento. Nesse caso, tambm pode haver um conflito entre
expectativas e desejos: o constituinte pode desejar que a regulamentao
da unio estvel no deva ser feita, mantendo, na prtica, a exclusividade
do casamento como forma de constituio da famlia, embora ele preveja
que o legislador ir regulamentar o dispositivo constitucional.
Nesses exemplos de disjuno entre expectativas e desejos, qual deveria ser a opo do intrprete? Seria fcil cogitar que os desejos manifestam de modo mais autntico a inteno do legislador (DWORKIN, 1999,
p. 388), porm, como se viu no segundo exemplo, alguns desses desejos
podem no ser considerados vlidos pelo direito, uma vez que negam eficcia Constituio. De modo similar, tambm no poderia ser admitida uma
interpretao fundada no argumento de que o constituinte, embora no se
opusesse unio homoafetiva, votasse contra uma eventual proposta de reconhecimento porque seu desejo que a rejeio da proposta o ajude a ser
reeleito por um eleitorado fortemente conservador em temas envolvendo a
famlia. Isso significa que o intrprete deve se orientar pelas expectativas
do legislador? Essa concluso tampouco pode ser obtida quando se percebe que essas expectativas representam, na maioria dos casos, uma previso
sobre como a norma ser interpretada pelos juzes, o que nos colocaria em
uma situao demasiadamente hipottica: o fundamento da deciso judicial
141
seria aquilo que o juiz imagina que o legislador teria imaginado sobre como
ele decidiria um caso. (DWORKIN, 1999, p. 389)
Alm da possvel divergncia entre as expectativas e os desejos dos
legisladores, outra situao ainda mais previsvel: os constituintes, simplesmente, no pensaram na repercusso da criao do instituto da unio
estvel sobre as relaes homossexuais. Essa cogitao encontra apoio,
inclusive, nos Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Os primeiros
debates sobre o tema da unio estvel ocorreram no mbito da Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso, que integrava a Comisso
da Famlia, Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e da
Comunicao. A leitura dos Anais dessa Subcomisso demonstra que
o tema da natureza da sociedade conjugal foi escolhido como um dos
eixos de discusso, tendo sido objeto da primeira audincia pblica por
ela realizada. Nas discusses que levaram aprovao da primeira proposta de reconhecimento das unies estveis na Constituinte, destacam-se
os argumentos favorveis legalizao das ento chamadas unies de
fato ou unies livres, de modo a oferecer a proteo do Estado a outras
formas de famlia, muito presentes na sociedade brasileira, que no eram
oriundas do casamento7. Em nenhum momento dos debates nessa Subcomisso e nas fases posteriores do processo constituinte a questo do reconhecimento das unies homossexuais foi mencionada8.
7
Assembleia Nacional Constituinte, Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso
(Atas das Comisses, p. 22-36, 219-227, 249-250).
8
No mbito da Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso, h um nico momento em
que a palavra gays citada, em meio discusso sobre a proteo da famlia constituda
por um dos pais e seus dependentes, pelo seu Presidente, Nelson Aguiar: Dois gays
resolvem viver em sociedade eles querem que o Estado reconhea o direito proteo
IDPLOLDU (QWmR HVVD UHGDomR FDULD SDUD HIHLWR GH SURWHomR GR (VWDGR p UHFRQKHFLGD
a unio estvel entre o homem, a mulher e seus dependentes como entidade familiar.
(Assembleia Nacional Constituinte, Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso (Atas
das Comisses, p. 249-250) Cabe observar que, nas fases posteriores da Constituinte,
houve poucos debates sobre o tema da famlia no momento das votaes. A Comisso da
Famlia, Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e da Comunicao rejeitou
os substitutivos apresentados pelo Relator e deixou de aprovar seu anteprojeto, enquanto
na Comisso de Sistematizao os trabalhos foram encerrados sem que houvessem sido
votados os destaques sobre famlia. J no Plenrio, a emenda de fuso sobre o captulo
Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso foi aprovado por ampla maioria
142
Diante dessa falta de elementos empricos, somente por meio de

um argumento contrafactual seria possvel identificar a inteno do legislador (DWORKIN, 1999, p. 390-393). Um exemplo de argumento contrafactual poderia partir da seguinte questo: se houvesse sido proposta
uma emenda ao projeto de Constituio, estendendo o reconhecimento
da unio estvel s relaes entre pessoas do mesmo sexo, ela teria sido
aprovada? Uma primeira tentativa de resposta a essa questo poderia buscar, em outras manifestaes dos constituintes, evidncias de sua opinio
sobre a homossexualidade. Assim, caso a maioria dos constituintes partilhasse opinies discriminatrias sobre os homossexuais, seria possvel
deduzir que eles teriam votado contra a emenda. No entanto, esse caminho nos levaria de volta s dificuldades que se enfrenta para eleger entre
as expectativas e os desejos dos constituintes, acentuadas pelo carter hipottico do raciocnio.
O argumento contrafactual torna-se ainda mais difcil de ser admitido quando se reconhece que a deciso de voto dos constituintes depende
de uma srie de fatores que somente podem ser apreciados em situaes
reais. Por exemplo, comum nos processos constituintes marcados pelo
pluralismo, tal como o brasileiro, que as maiorias sejam formadas por
meio de acordos baseados em concesses mtuas (MAUS; SANTOS,
de 435 votos no 1 turno e resultou de um acordo entre os partidos polticos (Dirio da
Assembleia Nacional Constituinte, n. 237, p. 684-687). Na votao dos destaques, as
discusses limitaram-se aos temas do divrcio, do planejamento familiar, dos direitos
dos idosos e da criao de um fundo de proteo famlia carente (Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte, n. 237, p. 690-704). Em seu voto na ADIn n. 4.277, o Min. Ricardo
/HZDQGRZVNL DUPD HTXLYRFDGDPHQWH TXH QDV GLVFXVV}HV WUDYDGDV QD $VVHPEOHLD
Constituinte a questo do gnero da unio estvel foi amplamente debatida, quando se
YRWRXRGLVSRVLWLYRHPWHODFRQFOXLQGRVHGHPRGRLQVRVPiYHOTXHDXQLmRHVWiYHO
abrange nica e exclusivamente, pessoas de sexo distinto (ADIn n. 4.277, p. 101-102).
3DUD ID]HU HVVD DUPDomR R 0LQLVWUR VH EDVHLD H[FOXVLYDPHQWH HP XPD PDQLIHVWDomR
do Constituinte Gastone Righi, que critica uma possvel interpretao do art. 226, 3,
que estendesse a unio estvel s pessoas do mesmo sexo, manifestando-se favorvel a
uma emenda que acrescentou os artigos o homem e a mulher. Alm de se tratar de uma
manifestao solitria, que recebe um contraponto irnico do Constituinte Gerson Peres (A
Inglaterra j casa homem com homem h muito tempo) ela foi apresentada na Comisso
de Redao da Constituinte, aps o texto constitucional ter sido aprovado pelo Plenrio em
2 turno (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento B), p. 209).
143
2008). Nesses casos, o legislador aceita votar a favor de uma proposta,

mesmo que ela lhe desagrade, para obter a aprovao por outro grupo de
uma medida que ele considera to ou mais importante que aquela. Fora
dessas circunstncias e sem saber de que maneira a possvel emenda sobre unio homoafetiva seria veiculada, no possvel responder questo
contrafactual.
O conjunto de problemas que surgem na busca da inteno do legislador (quais indivduos devem ser levados em conta e como combinar
suas intenes; quais estados psicolgicos devem ser considerados para
aferir a inteno do constituinte; como lidar com a situao em que o
constituinte no pensou no caso) recomendam abandonar a noo de que
a lei representa a comunicao de uma ideia do legislador e utilizar como
ponto de partida a hiptese, muito mais provvel, de que os constituintes
possuem diferentes opinies e pontos de vista sobre as matrias votadas.
Dessa maneira, passa-se a seguir outro caminho de investigao, sugerido pela teoria da integridade: em vez de buscar a inteno do legislador,
o intrprete deve solucionar suas dvidas sobre a Constituio por meio
de uma interpretao que torne coerente as vrias decises tomadas pelos
constituintes (DWORKIN, 1999, p. 399-403). Assim, busca-se eliminar
as contradies que surgem da leitura isolada dos dispositivos constitucionais subordinando-os ao conjunto da Constituio, a fim de alcanar
uma soluo para o caso que represente a interpretao que guarde maior
coerncia com esse conjunto.
Para seguir esse caminho, em vez de buscar estados psicolgicos,
preciso reconhecer que o texto constitucional o registro mais importante
das decises tomadas pelos constituintes (DWORKIN, 1999, p. 405-407;
DWORKIN, 2006, p. 119-131). Sua leitura cuidadosa a chave para formular os princpios morais e polticos que permitem reconstruir o conjunto das decises constitucionais como um sistema coerente. So esses
princpios, que devem fluir da Constituio, que fornecem as justificativas das decises tomadas pelos constituintes e os argumentos para interpretar o texto constitucional. Portanto, a soluo do problema de saber se
a Constituio probe a extenso da unio estvel s relaes entre pessoas do mesmo sexo deve ser buscada na interpretao dos princpios que
justificam as decises tomadas pelos constituintes sobre o tema.
144
Essa interpretao deve comear pelos princpios pertinentes ao direito de famlia, uma vez que a Constituio contm vrias normas acerca
da matria, que alteraram de maneira significativa sua regulao. Com
efeito, a criao da unio estvel no foi a nica inovao da Constituio
de 1988 no direito de famlia. Ao contrrio do que era previsto no artigo
175 da Constituio de 1969, que dispunha que a famlia era constituda pelo casamento, o conjunto normativo apresentado no artigo 226 da
CR reconhece que a famlia destinatria da especial proteo do Estado,
independentemente de sua forma de constituio. Assim, a Constituio
elenca, alm da famlia constituda pelo casamento, dois outros tipos: a
unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4).
A partir dessas normas constitucionais, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia passaram a debater quais as novas caractersticas do instituto
jurdico da famlia9, o que se mostrou necessrio para adequar a legislao civil s novas diretrizes10. Desse modo, a famlia deixou de ser caracterizada pela sua forma de constituio, para se fundamentarem princpios
como a afetividade, a estabilidade e a publicidade (LBO, 2002; PEREIRA, 2007), valorizando a pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais (LBO, 2011, p. 22-26). A proteo constitucional conferida
famlia passou a ser entendida sob um ponto de vista funcional, tendo
como objeto as pessoas que a integram, cujos direitos devem ser promovidos no mbito da famlia11.
Um fato importante nesse processo foi a criao, em 1997, do Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia (IBDFAM), cujos congressos e publicaes se tornaram o centro das
discusses sobre o tema no Brasil.
10
Lobo (2002) destaca dois casos comuns que levaram reviso da jurisprudncia sobre
a matria: a inaplicabilidade s unies estveis e outras entidades familiares da Smula
380 do STF, que enquadrava o concubinato como sociedade de fato, e a ampliao da
impenhorabilidade do bem de famlia (Lei n 8.009/90) para outras entidades familiares,
tal como aquela formada por irmos solteiros. Conferir, tambm, em Moreira (2012,
p. 36-38).
11
A Constituio de 1988 [...] altera o objeto da tutela jurdica no mbito do direito
de famlia. A regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima
proteo da paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento como um
bem em si mesmo[...]. Hoje, ao revs, no se pode ter dvida quanto funcionalizao
9
145
Tais reflexes tambm levaram a comunidade jurdica a questionar se os tipos de famlia expressamente previstos no texto constitucional
eram os nicos a serem reconhecidos juridicamente ou se a Constituio
conteria uma clusula de incluso que permitiria enquadrar outras entidades familiares formadas com as mesmas caractersticas daquelas explicitadas (de modo exemplificativo) nos pargrafos do artigo 226 (LBO,
2002). Assim, a Constituio tambm tornaria possvel proteger qualquer
comunidade que pudesse ser definida como famlia, com base nos princpios j expostos12.
A recepo dessas teses pela jurisprudncia, modificando os entendimentos sobre a famlia forjados no direito anterior Constituio de
1988, nos permite concluir que o pluralismo das entidades familiares
estabeleceu-se como um princpio-chave para a interpretao das normas
constitucionais pertinentes ao reconhecimento e proteo da famlia, baseada em suas funes constitucionais e no em sua forma de constituio. Tendo em vista seu carter inclusivo, tal como reconheceu o prprio
da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a

comunidade familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da
pessoa humana (TEPEDINO, 1999, p. 355). Outros dispositivos constitucionais, como
aqueles referentes ao divrcio (art. 226, 6), igualdade entre os cnjuges (art. 226,
HDLJXDOGDGHHQWUHRVOKRVDUWWDPEpPFRQWULEXtUDPSDUDDLQWHUSUHWDomRGD
famlia como instrumento para a realizao pessoal de seus integrantes.
12
(PIDPRVRWUDEDOKRVREUHRWHPD/{ERSLGHQWLFDFRPEDVHQD31$'
as seguintes formas de famlia presentes na sociedade brasileira: unio de parentes e
SHVVRDVTXHFRQYLYHPHPLQWHUGHSHQGrQFLDDIHWLYDVHPSDLRXPmHTXHDFKHHFRPR
no caso do grupo de irmos, aps falecimento ou abandono dos pais; pessoas sem laos
de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade
HGHDMXGDP~WXDVHPQDOLGDGHVH[XDORXHFRQ{PLFDXQL}HVKRPRVVH[XDLVGHFDUiWHU
afetivo e sexual; unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou
DPERVRVFRPSDQKHLURVFRPRXVHPOKRVFRPXQLGDGHDIHWLYDIRUPDGDFRPOKRVGH
FULDomRVHJXQGRJHQHURVDHVROLGiULDWUDGLomREUDVLOHLUDVHPODoRVGHOLDomRQDWXUDORX
adotiva regular.
146
STF13, torna-se difcil utilizar esse princpio como fundamento da proibio do reconhecimento da unio homoafetiva14.
Mas no apenas as disposies constitucionais sobre a famlia so
relevantes para o caso. Tendo em vista a existncia de unies homossexuais em nossa sociedade, a negao de seu reconhecimento como famlia significa impedir que essas pessoas tenham os mesmos direitos que
decorrem das unies heterossexuais, o que caracteriza uma situao de
discriminao. A questo, portanto, tambm envolve saber se a Constituio autoriza essa forma de discriminao, uma vez que ela estabelece
como fundamentais o direito igualdade (art. 3, III e art. 5, caput) e o
princpio da proibio de quaisquer formas de discriminao baseada em
preconceito (art. 3, IV).
Tal como se ver, a deciso do STF abordou essa questo como um
de seus pontos principais, o que nos levar a analis-la de maneira mais
detida na prxima seo. Porm, h um argumento contrrio invocao
do direito igualdade que deve ser logo enfrentado. Uma vez que o artigo
226, 3, refere-se apenas unio estvel entre homem e mulher, essa
disposio particular deve prevalecer diante da disposio geral do direito
igualdade?
Para responder pergunta, deve-se observar, em primeiro lugar, que
ela no pode nos trazer de volta concepo da inteno do legislador
O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado.
nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial
VLJQLFDGR GH Q~FOHR GRPpVWLFR SRXFR LPSRUWDQGR VH IRUPDO RX LQIRUPDOPHQWH
constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos.
A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a
casais heteroafetivos, nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa.
[...] Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu
diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica
entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico.
(ADIn n. 4.277, p. 3-4)
14
De modo similar, ao tratar do direito previdncia social, a Constituio tambm
estabeleceu uma clusula inclusiva, que reconhece o direito dos companheiros, e
no apenas dos cnjuges, penso por morte do segurado (art. 201, V). Tal como se
ver posteriormente, essa disposio contribuiu para o reconhecimento dos direitos
previdencirios do companheiro ou companheira homossexual.
13
147
como um estado psicolgico (DWORKIN, 1999, p. 395-399; DWORKIN, 2005, p. 64-70). No se trata, aqui, de considerar que, embora o legislador tenha pretendido, no plano abstrato, reconhecer o direito igualdade, sua inteno, no plano concreto das relaes de famlia, foi a de no
reconhecer as relaes homossexuais. Esse ponto de vista poderia estar
correto se os constituintes tivessem deixado de votar nas clusulas gerais da igualdade caso previssem que esse direito iria possibilitar, posteriormente, o reconhecimento das unies homoafetivas. Alm dos problemas do carter contrafactual dessa afirmao, j expostos anteriormente,
essa hiptese to plausvel quanto a oposta: os constituintes, embora se
opondo s unies homossexuais, no deixariam de votar a favor do direito
igualdade, mesmo correndo o risco de queessas unies viessem a ser
reconhecidas15.
Assim, para sustentar a interpretao de que a Constituio veda o
reconhecimento da unio homoafetiva, seria necessrio encontrar algum
princpio constitucional que, na ausncia de norma proibitiva expressa16,
justificasse essa forma de discriminao, ou seja, que a negao desse
direito aos homossexuais representasse a interpretao mais coerente do
texto constitucional. Tal princpio inexiste na Constituio de 1988, uma
vez que as disposies sobre o direito igualdade foram nela inscritas de
maneira ampla, ou seja, alm das situaes particulares de discriminao
Dworkin (2005, p. 70-71) observa ainda que, mesmo que o legislador soubesse que
uma concepo de igualdade diferente da sua poderia ser utilizada por outras autoridades,
como os juzes, na soluo de casos concretos, ainda assim ele poderia votar a favor
da clusula geral do direito igualdade, por admitir que o direito seja transformado de
acordo com a evoluo da sociedade.
16
Embora sejam raras, h normas na Constituio de 1988 que no reconhecem
a titularidade de direitos fundamentais para determinados grupos de pessoas. Por
exemplo, o art. 12, 3, estabelece os cargos privativos de brasileiro nato, excluindo do
exerccio desses direitos polticos no apenas os estrangeiros, mas tambm os brasileiros
naturalizados. Em sua redao original, o pargrafo nico do art. 7 limitava os direitos
dos empregados domsticos em relao aos demais trabalhadores. Cabe observar um
diferena entre os dois exemplos. O rol de cargos privativos de brasileiro nato limita-se
jTXHOHVTXHSRGHPH[HUFHUDFKHDGH(VWDGRRXDIXQo}HVHVWUDWpJLFDVSDUDDGHIHVD
nacional, baseando-se, portanto, no princpio da soberania (art. 1, I). J a discriminao
dos empregados domsticos no encontra apoio nos princpios constitucionais, o que
ajuda a entender sua revogao.
15
148
baseadas em preconceito que o texto constitucional expressamente rejeita, outras formas de discriminao tambm esto vedadas, cabendo ao intrprete identific-las para fazer valer a Constituio. Essa interpretao
tambm mais coerente com a maneira aberta pela qual a Constituio
consagra os direitos fundamentais, reconhecendo que aqueles que esto
expressos no texto constitucional no excluem outros, decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (art. 5, 2).
Para fundamentar ainda mais essa concluso, preciso aprofundar
de que modo o direito igualdade vem sendo construdo, no direito brasileiro, no campo da orientao sexual. Essa discusso, no entanto, est estreitamente relacionada com a segunda questo que se pretende enfrentar
nesse trabalho: o poder judicirio competente para reconhecer a unio
estvel homoafetiva como famlia? o que se passar a examinar na prxima seo.
3 Igualdade
Ao julgar a Ao Penal n. 307, o STF decidiu que escritrios profissionais tambm esto protegidos pela inviolabilidade prevista no artigo 5, XI, da CR17, sendo indispensvel o consentimento do proprietrio
para que qualquer pessoa possa ingressar no recinto, salvo as excees
previstas no mesmo dispositivo18.Essa deciso representou uma ampliao da hiptese prevista expressamente na Constituio, que se refere somente casa como objeto da proteo constitucional.
De modo similar, o STF decidiu que lotes vagos e prdios comerciais dados em locao (RE n. 325.822), bem como cemitrios (RE
n. 578.562), possuem imunidade tributria quando sejam de propriedade
de instituies religiosas, embora o dispositivo constitucional invocado
A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
FRQVHQWLPHQWRGRPRUDGRUVDOYRHPFDVRGHDJUDQWHGHOLWRRXGHVDVWUHRXSDUDSUHVWDU
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
18
$GHFLVmRFLWDGDH[HPSOLFDMXULVSUXGrQFLDFRQVROLGDGDGR67)TXHWDPEpPDSOLFRX
a garantia do art. 5, XI, por exemplo, a quarto de hotel (RHC 90.376) e consultrio de
cirurgio-dentista. (RE 251.445)
17
149
como fundamento dessa jurisprudncia se refira somente a templos de

qualquer culto (art. 150, VI, b).
Essas decises demonstram que no estranha jurisprudncia brasileira fazer interpretaes ampliativas dos direitos e garantias fundamentais. O aspecto comum desse tipo de deciso encontra-se no reconhecimento de que o sentido convencionalmente atribudo s palavras
utilizadas no texto constitucional no elimina a possibilidade de atribuir
novos sentidos s suas disposies19.
A proximidade dessas decises com o julgado da ADIn n. 4.277
evidente. Tambm nesse caso, os termos expressos na Constituio no
foram considerados bices para estender a unio estvel alm das relaes
entre homem e mulher. Assim como o constituinte tinha conhecimento da
existncia de unies homossexuais em nossa sociedade, ele tambm sabia
que h outros espaos fsicos em que as pessoas praticam atos da vida privada e onde as igrejas desenvolvem suas atividades, e seu silncio sobre
essas situaes no foi interpretado como uma vedao ao reconhecimento de novos direitos fundamentais.
Porm, reconhecer que esse tipo de interpretao ampliativa vem
sendo utilizado pela jurisprudncia brasileira sobre direitos fundamentais no significa que, no caso da unio estvel, o STF tenha exercido
corretamente suas funes. Tal como j se admitiu, a concluso de que
a Constituio no probe o reconhecimento da unio homoafetiva no
implica, necessariamente, que o poder judicirio tenha competncia para
realizar esse reconhecimento. As semelhanas entre as unies heterossexuais e homossexuais no elidem a existncia de diferenas, o que repe a
questo no campo da igualdade: trata-se de decidir qual a interpretao
Esse tipo de deciso se baseia, muitas vezes, em analogias. Considera-se, por exemplo,
que os elementos comuns entre casa e escritrio, ou entre templo e prdios
comerciais dados em locao autorizam a extenso das normas constitucionais a casos
que no esto previstos expressamente na Constituio. Tal raciocnio analgico, no
HQWDQWR GHYH HVWDU EDVHDGR HP DOJXP SULQFtSLR TXH MXVWLTXH SRUTXH DV VHPHOKDQoDV
entre os casos devem ser consideradas mais relevantes do que suas diferenas. Nesses
exemplos, os princpios que fundamentam a deciso so, respectivamente, o direito
privacidade e o direito liberdade religiosa. Sobre a necessidade de utilizar princpios no
raciocnio analgico, conferir em Sunstein (1996).
19
150
correta do direito igualdade nesse caso, tendo em vista que seu carter
fundamental o coloca acima do legislador ordinrio. Caso a ausncia de
reconhecimento das unies homoafetivas contrarie o direito igualdade,
o poder judicirio deve reparar a situao; caso contrrio, o legislador ter
liberdade para regulamentar ou no essas formas de unio.
Como sabido, o STF fez um amplo uso do direito igualdade na
sua deciso, o que se pode exemplificar com o voto do Ministro Ayres
Britto (Relator)20.
O Ministro inicia seu voto abordando as unies homoafetivas como
aquelas que se caracterizam por sua durabilidade, conhecimento do pblico, continuidade e propsito de constituio de uma famlia, recordando
ainda que, de acordo com a Constituio de 1988, o critrio do sexo no
pode ser utilizado como fator de desigualao jurdica, salvo expressa disposio constitucional em contrrio. Isso implica reconhecer que
est vedado o tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do
sexo dos seres humanos e que o bem de todos, previsto pela Constituio, tambm se alcana por meio da eliminao do preconceito de sexo.
No que se refere s relaes de famlia, o Ministro prope uma interpretao no reducionista do instituto, que seria a mais condizente
com a Constituio. Para fins da proteo do Estado, a Constituio no
faria diferena entre a famlia constituda formalmente e aquela existente ao rs dos fatos. Por essa razo, o casamento torna-se somente uma
das modalidades de constituio da famlia, modificando o regime anterior. A prova disso a prpria consagrao constitucional do instituto da
unio estvel, cuja referncia, no texto do artigo 226, 3, ao homem
e mulher, explica-se pela tradio do mundo ocidental e pela preocupao em ultrapassar o preconceito contra a companheira. Reconhecida
a unio estvel como entidade familiar to protegida quanto a famlia
constituda pelo casamento, o Ministro conclui: tanto numa quanto noutra modalidade de legtima constituio da famlia, nenhuma referncia
feita interdio, ou possibilidade de protagonizao por pessoas do
20
ADIn n. 4.277, p. 15-46.
151
mesmo sexo. Desde que preenchidas, tambm por evidente, as condies

legalmente impostas aos casais heteroafetivos21.
Nessas consideraes, verifica-se que a orientao sexual no pode
ser utilizada como critrio de discriminao no mbito das relaes de
famlia. No entanto, sabe-se que h discriminaes que podem ser admitidas pela Constituio, a fim de viabilizar algum objetivo constitucional22.
Estaria correta a interpretao do direito igualdade feita pelo STF?
Uma das maneiras de responder a essa pergunta busca identificar de
que modo o direito igualdade no campo da orientao sexual vem sendo construdo no direito brasileiro23. Nessa abordagem, o contedo normativo da igualdade encontra-se na prtica constitucional desenvolvida a
partir de 1988, o que inclui o conjunto de decises legislativas, judiciais e
administrativas que, consolidando-se no decorrer do tempo, demonstram
qual interpretao desse direito mais coerente em nosso ordenamento.
Assim, a investigao tem como foco o conjunto de casos que, nas diferentes esferas de exerccio do poder pblico, nos permitem dar contedo
aos princpios constitucionais que as justificam.
Sobre esse ponto, vale destacar a divergncia na fundamentao adotada pela maioria
e os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cesar Peluso, para
quem o reconhecimento da unio homossexual pelo STF no deveria abarcar os mesmos
efeitos da unio heterossexual. Nas palavras do Min. Gilmar Mendes, o judicirio deveria
dar uma resposta questo, tendo em vista que a segurana jurdica estava prejudicada
pela falta de legislao sobre as unies entre pessoas do mesmo sexo, alm de que cabe
ao poder judicirio proteger os direitos das minorias. Porm, a deciso do STF seria
uma soluo provisria, que deixaria um espao reservado ao regramento legislativo.
Tendo em vista o carter fundamental dos direitos envolvidos, a falta (lacuna) de um
PRGHORQRUPDWLYRGHSURWHomRLQVWLWXFLRQDOSDUDDXQLmRKRPRDIHWLYDMXVWLFDDDSOLFDomR
da norma existente no que for cabvel (ADIn n. 4.277, p. 191-192). As diferenas entre
essa posio e aquela adotada pela maioria do STF, explicitada no item 5 da ementa do
acrdo, refora o carter central que o direito igualdade assumiu na fundamentao da
deciso da ADIn n. 4.277.
22
(PQRVVRGLUHLWRRSULQFLSDOH[HPSORGLVVRVmRDVDo}HVDUPDWLYDVDVTXDLVFDEH
lembrar, no so discriminaes baseadas em preconceito, mas, ao contrrio, buscam
combat-lo. Conferir em Rios (2008) e Brito Filho (2013).
23
Outra via importante para a discusso do tema, que no ser abordada neste trabalho,
DQDOLVDRSDSHOGRSRGHUMXGLFLiULRQDSURWHomRGRVGLUHLWRVGDVPLQRULDVFIDELEOLRJUDD
referida na nota 5.
21
152
Tal abordagem corresponde ideia do romance em cadeia, que

Dworkin (1999, p. 275-276) utiliza para apresentar sua teoria. Para a integridade, o direito tratado como um conjunto coerente de princpios,
explcitos e implcitos, cuja histria fornece a estrutura do direito de uma
determinada comunidade. Assim, o juiz deve escrever os captulos que lhe
cabem nesse romance fazendo com que suas decises sejam adequadas a
esses princpios e possam ser justificadas com base neles. Isso requer que
a deciso judicial seja compatvel com os precedentes pertinentes ao caso
e represente um desenvolvimento coerente dessa histria e dos princpios
que a fundamentam.
Do que se trata, portanto, identificar de que maneira a histria
da discriminao por orientao sexual foi escrita a partir de 1988. Somente a partir do exame dos captulos anteriores deciso do STF que
se pode julgar, de acordo com a integridade, se a unio homoafetiva deve
ser reconhecida pelo poder judicirio com base no direito igualdade.
Embora a Constituio de 1988 no contenha nenhuma referncia discriminao por orientao sexual24, o tema no tardou a ingressar no sistema jurdico brasileiro, pela via das Constituies Estaduais
(MAUS; ARRUDA, 2012). A Constituio do Estado do Mato Grosso,
por exemplo, em seu artigo 10, III, prev [...] a implantao de meios
assecuratrios de que ningum ser prejudicado ou privilegiado em razo de nascimento, raa, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho,
idade, religio, orientao sexual, convices polticas ou filosficas, deficincia fsica ou mental e qualquer particularidade ou condio. Disposies similares encontram-se nas Constituies dos Estados de Alagoas
(art. 2, I), Sergipe (art. 3, II), Par (art. 3, IV) e na Lei Orgnica do
Distrito Federal (art. 2, pargrafo nico).
Proposta de incluso de disposio nesse sentido no atual art. 3, IV, foi derrotada no
Plenrio da Constituinte por 130 votos a favor e 317 contrrios (Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte, n. 173, p. 421-423). De acordo com o visto na seo anterior, essa
votao no pode ser tomada como prova da inteno dos constituintes de permitirem
a discriminao por orientao sexual.
24
153
Ainda no nvel estadual, foram editadas leis com o objetivo de promover a igualdade de direitos entre as diversas orientaes sexuais. Tais
leis podem ser divididas, de acordo com seu objeto, em trs categorias:
a) combate discriminao: estabelecem sanes s prticas discriminatrias baseadas na orientao sexual das pessoas25;
b) educao sexual: tratam da incluso de contedos sobre orientao sexual nos currculos escolares26;
c) aes afirmativas: estabelecem polticas voltadas para a promoo dos direitos dos homossexuais27.
De volta ao plano federal, somente em 2001 ter-se- a primeira legislao que faz referncia orientao sexual, a Lei Nacional de
Transtornos Mentais (Lei n. 10.216/01)28. Com maior repercusso, a
Lei de Combate Violncia contra a Mulher (Lei Maria da Penha, n.
11.340/06) tambm probe expressamente a discriminao por orientao
sexual, em dois de seus dispositivos29.
Lei n. 2.615/00 Distrito Federal; Lei n. 3.157/05 Mato Grosso do Sul; Lei n. 14.
170/02 Minas Gerais; Lei n. 7.309/03 Paraba; Lei n. 5.431/04 Piau; Lei n. 3.406/00
Rio de Janeiro; Lei n. 12.574/03 Santa Catarina; Lei n. 10.948/01 So Paulo.
26
Lei n. 3.576/05 Distrito Federal; Lei n. 1.592/95 Mato Grosso do Sul; Lei n.
12.491/97 Minas Gerais; Lei n. 12.284/06 So Paulo.
27
Lei n. 7.901/05 Paraba; Lei n. 8.225/02 Rio Grande do Norte; Lei n. 11.872/02
Rio Grande do Sul.
28
Art. 1 Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que
trata esta Lei, so assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor,
sexo, orientao sexual, religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos
econmicos, e ao grau de gravidade ou tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer
outra.
29
Art. 2. Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual,
renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para
viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral,
LQWHOHFWXDOHVRFLDOHDUW3DUDRVHIHLWRVGHVWD/HLFRQJXUDYLROrQFLDGRPpVWLFD
e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause
morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: [...]
Pargrafo nico: As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao
sexual.
25
154
Nota-se, portanto, que o legislador, a partir de 1988, passou a explicitar que a orientao sexual no pode ser utilizada como critrio de discriminao, reconhecendo, alm disso, que os preconceitos e o tratamento
discriminatrio existentes na sociedade devem ser objeto de polticas pblicas de promoo da igualdade30.
Alm dessas decises tomadas no plano legislativo, vale destacar,
tambm, a evoluo ocorrida na esfera administrativa31. Assim, a igualdade de direitos entre unies estveis homoafetivas e heteroafetivas foi
reconhecida em diversos campos:
a) Direitos previdencirios: adotada a partir de uma Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal, a Instruo Normativa n. 25/00, do INSS, disciplinou o pagamento de penso
por morte e auxlio-recluso a companheiro ou companheira homossexual. O contedo dessa Portaria foi ratificado pela Portaria
n. 513/2010, do Ministrio da Previdncia Social, que estabeleceu que os dispositivos que tratam de dependentes no mbito do
Regime Geral da Previdncia Social devem ser interpretados de
forma a abranger a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
(art. 1)32.
b) Direito educao: a Portaria Normativa n. 5/2009, do Ministrio da Educao, que regulamenta o processo seletivo do Programa Universidade para Todos (PROUNI), de concesso de bolsas
em instituies particulares de ensino superior, estendeu o conceito de grupo familiar, para apurao da renda familiar (art. 6,
O principal exemplo dessas polticas encontra-se no plano federal, com a criao do

Programa Brasil sem Homofobia, a realizao das Conferncias LGBT e a criao do
Conselho Nacional de Combate Discriminao e Promoo dos Direitos de LGBT.
31
Para uma anlise mais detalhada das inovaes no plano administrativo, cf. Camargo
(2011).
32
Cabe observar que o prprio STF, por meio do Ato Deliberativo 27/2009, reconheceu
como dependente econmico de seus servidores o companheiro ou a companheira de
unio homoafetiva estvel (art. 1), deciso esta tomada antes do julgamento da ADIn n.
4.277. No Estado do Rio de Janeiro, a incluso de companheiros do mesmo sexo como
dependentes dos servidores pblicos foi admitida pela Lei n. 5.034/2007.
30
155
5), aos grupos familiares nos quais ocorra unio estvel, inclusive homoafetiva. Tal norma foi mantida nos anos seguintes.
c) Direito sade: a Agncia Nacional de Sade Suplementar, invocando os princpios dispostos no texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, especialmente o da igualdade (art. 5, caput), o da proibio de discriminaes odiosas
(art. 3, inciso IV), o da dignidade da pessoa humana (art. 1,
inciso III), o da liberdade (art. 5, caput) e o da proteo da segurana jurdica, editou a Smula Normativa n. 12/2010, estabelecendo que Para fins de aplicao legislao de sade suplementar, entende-se por companheiro de beneficirio titular de
plano privado de assistncia sade pessoa do sexo oposto ou
do mesmo sexo (art. 1).
d) direitos dos contribuintes: respondendo a pedido de uma servidora pblica federal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
(PGFN), por meio do Parecer n. 1.503/2010, reconheceu a possibilidade de incluso do companheiro ou companheira homossexual como dependente para efeito de apurao do Imposto de
Renda.
Esse conjunto de decises demonstra que, tambm na esfera administrativa, incorporou-se a ideia de que a orientao sexual no pode ser
utilizada como critrio de discriminao para negar direitos aos homossexuais, o que representou uma aplicao direta do direito igualdade pela
administrao.
Por fim, no mbito judicial, alm de vrias decises que reconheciam a unio estvel homoafetiva33, vale lembrar o importante precedente
A primeira deciso reconhecendo a unio homoafetiva como entidade familiar foi
proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em 2001. No mbito do Superior
7ULEXQDO GH -XVWLoD 67- R SULPHLUR SUHFHGHQWH VLJQLFDWLYR GH UHFRQKHFHX R
direito do parceiro homossexual receber metade do patrimnio adquirido pelo esforo
comum do casal, aplicando ao caso a jurisprudncia sobre sociedade de fato criada para o
concubinato (REsp n. 148.897). Apesar de representar um avano, essa jurisprudncia no
reconhecia as unies homossexuais como famlia, o que foi mantido em outros julgados
do STJ (REsp n. 323.370e REsp n. 502.995). Em 2008, o STJ mudou seu entendimento e
passou a admitir a possibilidade jurdica do pedido da ao de reconhecimento de unio
33
156
firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em aplicao do art. 14,

7, da Constituio da Repblica, segundo qual o cnjuge de titular de
cargo executivo inelegvel no territrio de sua jurisdio. Em 2004, ao
julgar o Resp. n. 24.564/PA, o TSE decidiu que, verificada a convivncia
contnua e duradoura, essa norma tambm se aplicava relao estvel
homossexual, tendo em vista sua similitude com as relaes estveis entre
pessoas de sexo diferente, bem como as de concubinato e casamento.
Na fundamentao de seu voto, o Min. Gilmar Mendes, Relator,
afirmava que, embora o ordenamento jurdico brasileiro ainda no houvesse admitido a comunho de vida entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar, esse relacionamento deveria ter reflexo na esfera eleitoral, tendo em vista a existncia nele de forte vnculo afetivo, capaz de
unir pessoas em torno de interesses polticos comuns. Em defesa dessa
tese, o TSE aduzia ainda decises judiciais anteriores que haviam reconhecido os efeitos patrimoniais e previdencirios dessas relaes. Assim,
embora a deciso do TSE impusesse, na prtica, uma restrio de direitos
como decorrncia da convivncia homossexual, ela tambm afirmava o
igual tratamento das unies entre pessoas do mesmo sexo e pessoas de
diferentes sexos.
verdade que a jurisprudncia encontrava-se dividida sobre a
questo, sendo inevitvel, portanto, que o STF definisse qual linha de
precedentes deveria ser confirmada. A deciso tomada pelo tribunal est
de acordo com as exigncias do direito como integridade, que impe ao
Estado respeitar os princpios do ordenamento jurdico em todos os seus
atos34. Tendo sido paulatinamente eliminada do sistema jurdico brasileiro
homoafetiva (REsp n. 820.475) (Dias, 2011; Oppermann, 2011). Aps a deciso do STF,
o STJ julgou, em 2011, o REsp n. 1.183.378, reconhecendo a possibilidade jurdica
do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Todas as decises citadas foram tomadas
pela 4 Turma do STJ. Moreira (2012, cap. 1 e 2) apresenta uma anlise completa do
desenvolvimento da jurisprudncia brasileira sobre as unies entre pessoas do mesmo
VH[RLGHQWLFDQGRWUrVIDVHVUHFRQKHFLPHQWRGDVXQL}HVKRPRDIHWLYDVFRPRVRFLHGDGH
GHIDWRUHFRQKHFLPHQWRGHGLUHLWRVSUHYLGHQFLiULRVDRVFDVDLVKRPRVVH[XDLVFODVVLFDomR
como unio estvel e reconhecimento de direitos matrimoniais.
34
Cabe observar, ainda, que um dos argumentos utilizados pela jurisprudncia para no
equiparar as unies homossexuais s unies homossexuais baseava-se na considerao
de que a diversidade dos sexos seria um elemento central da instituio da famlia,
157
a discriminao por orientao sexual, no subsistiam mais razes para

manter essa discriminao no mbito das relaes de famlia. Assim, o
STF definiu que uma parte dessa histria j no servia mais aos princpios constitucionais e reafirmou a linha de precedentes que continha os
captulos mais coerentes com o desenvolvimento do direito igualdade
no Brasil35.
4 Concluso
Ao iniciar esse trabalho, foram identificadas duas crticas deciso
do STF sobre unio homoafetiva: a primeira afirma que essa deciso desrespeitou as intenes do legislador constituinte; a segunda afirma que o
judicirio no tem competncia para reconhecer esse tipo de unio.
Com base na teoria do direito como integridade, busca-se refutar
essas crticas. Em relao primeira, demonstra-se que no possvel
identificar que os constituintes tiveram a inteno de proibir o reconhecimento das unies homoafetivas, uma vez que no se sabe como combinar as intenes dos vrios legisladores, quais de seus estados psicolgicos devem ser considerados, nem como lidar com a situao em que os
constituintes no pensaram no caso. Em substituio a essa abordagem,
busca-se interpretar as decises dos constituintes a partir dos princpios
que emanam da Constituio, verificando que o pluralismo das entidades
MXVWLFDQGRXPDGLVFULPLQDomRIXQGDGDQRLQWHUHVVHHVWDWDOGDSURPRomRGDSURFULDomR
(MOREIRA, 2012, p. 103). Contudo, tal como vimos, as normas constitucionais sobre a
famlia foram interpretadas para proteger as famlias independentemente da procriao e
mesmo aquelas em que isso no possvel, tal como as comunidades de irmos.
35
Aps a deciso do STF, foi apresentado na Cmara dos Deputados o Projeto de Decreto
Legislativo n. 325/2011, visando sustar a aplicao da deciso do Supremo Tribunal
Federal [...] que reconhece a estabilidade da unio homoafetiva. Essa proposio foi
devolvida pela Mesa por versar sobre matria evidentemente inconstitucional, nos
termos do artigo 237, 1, II, b, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Segundo
o entendimento da Mesa, [...] uma suposta intromisso indevidas do Poder Judicirio
sobre as prerrogativas do Legislador s sanvel pelo prprio exerccio do poder de
legislar ou, conforme o caso, de reformar a Constituio. Como se sabe, nenhuma das
duas medidas foi aprovada pelo Congresso Nacional at agora.
158
familiares e o direito igualdade permitem o reconhecimento das unies

homoafetivas como famlia.
Em relao segunda crtica, demonstra-se que a maneira como o
STF interpretou o direito igualdade no caso, excluindo o uso da orientao sexual como critrio de discriminao, encontra apoio na interpretao da igualdade desenvolvida na prtica constitucional brasileira a partir
de 1988. Assim, verifica-se que uma srie de decises legislativas, administrativas e judiciais foi paulatinamente eliminando esse critrio de discriminao da ordem jurdica brasileira, cabendo ao STF confirmar que
essa tambm a interpretao mais coerente com os princpios constitucionais no campo do direito de famlia.
Dessa forma, construiu-se uma fundamentao da deciso da ADIn
n. 4.277 que permite concluir que ela representou uma interpretao correta da Constituio, afastando as crticas inicialmente apontadas. Podese observar, ainda, que o caso traz um ensinamento para outras demandas
por direito fundamentais. Nele, a luta pelo reconhecimento de direitos utilizou todas as vias institucionais do Estado brasileiro, obtendo conquistas
que, embora pontuais, vo acrescentando novos captulos histria, at o
momento em que ela passa a ser contada de outra maneira, mais compatvel com o que recomeou a ser escrito em 1988.
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possui mestrado em Cincias Jurdicas pela Pontifcia Universidade Catlica do
Rio do Janeiro e doutorado em Direito pela Universidade de So Paulo.
E-mail: ammaues@uol.com.br
(QGHUHoRSURVVLRQDO8QLYHUVLGDGH)HGHUDOGR3DUi5$XJXVWR&RUUrD&(3
66075-110, Belm PA.
162

Capítulos de Uma História - A Decisão Do STF Sobre União Homoafetiva À Luz Do Direito Como Integridade

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Capítulos de Uma História - A Decisão Do STF Sobre União Homoafetiva À Luz Do Direito Como Integridade

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Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.

Captulos de uma Histria: a deciso do STF

Resumo: Este trabalho analisa a deciso do STF

Abstract: this work analyses the STF ruling

tveis homoafetivas com as mesmas regras e consequncias da unio

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mente uma emenda constitucional poderia incorporar a unio estvel

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sembleia Nacional Constituinte e quaisquer outros documentos relevantes

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DWORKIN, 2005, p. 63-64), situao em que o intrprete se v obrigado

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podem compartilhar a expectativa de que o dispositivo ser interpretado

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Diante dessa falta de elementos empricos, somente por meio de

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2008). Nesses casos, o legislador aceita votar a favor de uma proposta,

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da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a

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como fundamento dessa jurisprudncia se refira somente a templos de

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ADIn n. 4.277, p. 15-46.

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mesmo sexo. Desde que preenchidas, tambm por evidente, as condies

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Tal abordagem corresponde ideia do romance em cadeia, que

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O principal exemplo dessas polticas encontra-se no plano federal, com a criao do

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firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em aplicao do art. 14,

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a discriminao por orientao sexual, no subsistiam mais razes para

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familiares e o direito igualdade permitem o reconhecimento das unies

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Antonio Moreira Maus Professor associado da Universidade Federal do Par,

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