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CULTURA
JURDICA
ENSAIO
SOBRE A
n~RIA
DA INnRPR~TA~~ DA~ m~
2.' EDIO
1 963
106
interpretao, aquele que melhor corresponda aos interesses da
vida, - assunto este onde, alis, realmente de suma dificuldade chegar-se, com pleno conhecimento de causa e verdadeiro
escrpulo cientfico no decidir, a pontos de vista duma grande
preciso e firmeza '.
COLECO
CULTURA
JUR(OICA
FRANCESCO FERRARA
PROfESSOR ORDINRIO DE DIREITO CIVIL NA UNIVERSIDADE DE PISA
TRADUZIDO
POR
MANUEL A. D. DE ANDRADE
PROFESSOR DA FACULDADE D DIREITO DE COIMBRA
2: EDIO
1
Bastante maior segurana pomos ns nas concluses que adoptamos
quanto ao problema das lacunas, salvo pelo que diz respeito opinio emitida
na pg. 78 e nota 3 (como alis se depreendia j do que escrevemos neste ltimo
lugar e tambm na pg. 90, notas 3 e 4).
1 963
COIMBRA -
PORTUGAL
NOES PRELIMINARES
o direito opera por comandos abstractos. Mas a realizao forada destes comandos efectua-se por im.posio judiciria.
O juiz o intermedirio entre a norma e a vida: o
instrumento vivo que transforma a regulamentao tpica
imposta pelo legislador na regulamentao individual das
relaes dos particulares; que traduz o comando abstracto
da lei no comando concreto entre as partes, formulado na
sentena. O juiz a viva vox iuris.
O juiz, porm, est submetido s leis, decide como a lei
ordena, o executor e no o criador da lei. A sua funo especfica consiste na aplicao do direito 3.
Alguma leve indicao do tradutor vai entre aspas.
Lehrbuch des Civilprozess Tratado do processo civil, I,
pg. 38 e II, 91.. WACH - Handbuch dcs Zivilprozess Manual do Processo
Civil, pg. 6. CHIOVENDA - Pril1cipi di diritto processuale, pg. 52 e segs.
e 595 e segs. RUMPF - Gesctz und Richtcr A lei e o juiz, Berlim, 1906,
e em geral todos os escritores que se ocupam da livre descoberta do direito.
Cfr. infra, n.o 12.
A autoridade judiciria exerce tambm. funes administrativas e de
proteco de relaes privadas que no so controvertidas. Funes de
documentao ou cooperao na coneluso de negcios jurdicos (adopo,
reconhecimento, prestao de juramento) ou de tutela e vigilncia nas relaes
privadas (tutela, curatela, ptrio poder, inventrios) ou de cooperao com
intuito protectivo na formao ou dissoluo de negcios jurdicos (autorizao, homologao, etc.).
1
HELLVVIG. -
112
113
HELLVVIG. -
RUMPF. -
CHIOVENDA 8
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jurdico no est na lei, mas pertence ao direito lio escrito. A verdade que
o texto genuno, no tendo tido publicao conforme, no se tomou lei.
Sobre a questo, veja SONNTAG - RedaktiollSversehell des Gesetzgebers Lapsos
de redaco do legislado1'>, no Archiv !r Strafrecht -Arquivo para o direito
penal., 19,291; SCHUHE - ibi., 20, 351; ZANOBINI - La publicaziolle, pg. 282.
1
ZANOBINl - La publicaziolle, pg. 287.
Mais importante hoje o controlo substancial da existncia das leis. Uma norma jurdica existe desde que surgiu
e no se extinguiu ainda. Por isso o poder judicial deve recusar
a aplicao a todas as regras que no tm carcter jurdico, ou
por falta das condies e formas constitucionais para o seu
nascimento, ou por falta de competncia e poder na autoridade
que as emanou, ou enfim porque essas normas perderam a
sua eficcia em virtude de abrogao.
Compreende-se como nestas investigaes se produzem
contactos entre o poder judicial e o legislativo, e se torna
necessrio marcar limites a tais investigaes, que poderiam
transformar-se numa ilegtima intruso de um dos poderes na
esfera do outro.
Faz-se mister distinguir entre o controlo da existncia
formal das leis e o controlo substancial do seu contedo.
O nosso direito pblico no admite uma fiscalizao sobre
o contedo substancial das leis por inconstitucionalidade, como
sucede nos Estados Unidos da Amrica, pois o nosso Estatuto
no representa uma lei inviolvel acima das outras leis, mas
apenas uma lei como todas as outras, uma lei que pode ser
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modificada e abrogada pelas fonuas ordinrias: o poder constituinte imanente no poder legislativo. Por consequncia,
o verificar-se que uma lei derogou ao Estatuto no motivo
para lhe infmnar a eficcia, mas s faz constatar um desenvolvimento ou modificao da lei constitucional.
Inversamente, cabe ao poder judicial um controlo sobre
a exisdncia formal das leis. Pois que, de facto, lhe cumpre julgar
secundum legem, o poder judicial tem no s o direito como
at o dever de verificar se uma lei existe formalmente, quer
dizer, se esto integradas as condies e formas constitucionais
para que haja uma lei vlida.
Se, portanto, h discordncia entre os textos aprovados
pelas duas Cmaras, ou entre o texto aprovado pelo Parlamento
e o sancionado e promulgado, no h uma lei, mas uma aparncia de lei, a que no pode infundir fora nem a sano rgia,
que deve juntar-se vontade das Cmaras e no substitui-la,
nem o acto da promulgao, que anuncia a existncia da lei
e ordena a sua execuo, mas cuja eficcia subordinada
integrao efecti~a dos elementos da existncia da lei, e principalmente aprovao do Parlamento.
Todavia este ponto objecto de controvrsia na doutrina 1.
1
A questo foi debatida em Itlia, a propsito da lei pautal de 30 de
Janeiro de 1878, que no seu art. 96. estabelecia sobre os tecidos de algodo
lavados (imbiam:hiti) um direito superior em 20% ao que recaa sobre os
tecidos brutos ou virgens (greggi) , o que correspondia ao projecto aprovado
pelo Senado, enquanto que a Cmara dos Deputados tinha votado s 15%.
Veja Cassao de Roma, 20 de Junho de 1886, (Foro Italiano, 1886, I, 705).
A doutrina dividiu-se: alguns sustentaram a ineficcia da disposo
legislativa e a admissibilidade do sindicato ou controlo da autoridade judi.
ciria, outros, s avessas, a impossibilidade de todo o controlo judici::io.
Pela primeira opinio veja: ORLANDO - Teoria generale delle guarantigie della
libert, pg. 966; CAMMEO- Legge e ordinanza, n. 25. FADDA e BENSA, ad
WINDSCHEID -- Diritto delle pandette, I, pg. 107; RANELLETTI - Principi di
diritto amministrativo, n, pg. 342; UGO - Le leggi incostituzionali, pg. 106;
GABBA, no Foro italiano, 1886, 705; LESSONA - La legalit della norma e ii potere
122
123
1
de consentir a CRISCUOLI - La promulgaziol1e, pg. 81, que acto
pblico em direito constitucional tem significado diverso do que tem no
direito privado. Sucede todavia que os Autores contrrios procuram jogar
com o equvoco, deduzindo do princpio privatstico de que o acto notarial.
faz f sobre aquilo que nele se atesta a irrevogabilidade da promulgao.
Mas, pondo-se neste terreno, replica justo COVIELLO - Manuale di diritto
civile italiano, pg. 62, que o oficial pblico atesta de modo inopugnvel
aquilo que se passa na sua presena, enquanto que o Rei no pode fazer f
plena da aprovao das Cmaras, que tem lugar sem o seu concurso.
1
Como deciso mais recente, veja Cassao de Roma, 2r de Agosto
de 1907, (Foro italiano, r907, r, 1304). O poder de sindicato judicirio foi
admitido at no caso de concesso de plenos poderes, durante a guerra actual
para controlar se o Governo excedeu ou no os limites desta delegao. Veja
Apelao de Gnova, 13 de Junho de 1919 (Foro italiano, 1919, r, IlrS).
124
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II
DETERMINAO DO SENTIDO
DAS NORMAS JURDICAS. INTERPRETAO
4. - Ideias gerais
Mas a actividade central que se desenvolve na aplicao
da norma de direito a que tem por objecto a interpretao.
O texto da lei no mais do que um complexo de palavras
escritas 2 que servem para uma manifestao de vontade, a casca
1
balhos fundamentais: SAVIGNY - Sl'stelll des heutigen rOl11ischen Rechts Sistema do direito romano hodierno, I, 32.'; UNGER - Sl'stem, I, 10.;
BINDING -
SALEILLES -
128
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MORTARA -
130
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consiga num dado momento o aplauso mais ou menos incontrastado da doutrina e da magistratura. A interpretao pode
sempre mudar quando se reconhea errnea ou incompleta.
Como toda a obra cientfica, a interpretao progride, afina-se.
16gica 1.
O jurista h-de ter sempre diante dos olhos o fim da lei,
o resultado que quer alcanar na sua actuao prtica; a lei
um ordenamento de proteco que entende satisfazer certas
necessidades, e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta fmalidade, e portanto em toda a plenitude que
assegure tal tutela.
A interpretao actividade cientljica livre, indagao
racional do sentido da lei, que compete aos juristas tericos
e prticos 2.
Devendo aplicar-se a lei, todos os cultores do direito colaboram para a sua inteligncia, e os resultados a que chegam
podem ser vrios e diversos. No se pode afirmar a priori
como absolutamente certa uma dada interpretao, embora
1
BREMER - Die autentische Interpretation A interpretao autntica,
no Iahrbuch des gemeinen deutschen Rechts Anurio do direito comum alemo,
1858, 245; GOPPERT, nos Ihering' s Iahrbcher, 22, 3; ISAMBERT - De l'interpretation lgislative, na Revue de lgislation et jurisprudence, 1835, 241; CAMMEO
- L'interpretazione autentica, na Giurisprudenza italiana, 1907, IV, 305 e segs.;
MORTARA - Come11tario, I, 74; MORELLl- La funzione legislativa, Bolonha,
1893, pgs. 359 e segs.; Relazione Zucconi ai II Congresso dei magistratti italiani,
Npoles, 1913.
132
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SELIGMANN -
151
e segs.
COVIELLO -
ENNECCERUS -
Civil",
I,
pg.
145;
134
135
6. - Objecto da interpretao:
legislatoris
voluntas
Legis, non
A fmalidade da interpretao determinar o sentido objectivo da lei, a vis ac potestas legis. A lei expresso da vontade
do Estado, e tal vontade persiste de modo autnomo, destacada do complexo dos pensamentos e das tendncias que animaram as pess9as que contriburam para a sua emanao.
O intrprete deve apurar o contedo de vontade que alcanou
expresso em forma constitucional, e no j as volies alhures
manifestadas ou que no chegaram a sair do campo intencional.
Pois que a lei no o que o legislador quis ou qus exprimir,
mas to somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei 3.
20.
136
137
WRZEL -
1
Sobre isto veja-se WRZEL - Das juristische Denken, pg. 43: Muitas
vezes acontece que uma norma ditada tendo-se presente um certo estado de
facto, mas essa norma ser tambm aplicvel a relaes que, embora originriamente no previstas, tm, no entretanto, a mesma estrutura que as primeiras: o antigo conceito projecta-se sobre novos fenmenos.
O A. recorda o caso duma disposio penal contra os falsificadores
de dinheiro, emanada num tempo em que no pas no havia outra moeda
seno a metlica: se depois se introduz o papel moeda, ser aplicvel a mesma
139
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7. - Mtodo de interpretao
Para apreender o sentido da lei, a interpretao socorre-se
de vrios meios.
Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamentos legislativo atravs das palavras da lei, na sua conexo lingustica e
estilstica, procura o sentido literal. Mas este o grau mais
baixo, a forma inicial da actividade interpretativa. As palavras
podem ser vagas, equvocas ou deficientes e no oferecem
nenhuma garantia de espelharem com fidelidade e inteireza o
pensamento da lei: o sentido literal apenas o contedo poss{vel
da lei: para se poder dizer que ele corresponde mens legis,
preciso sujeit-lo a crtica e a controlo.
E deste modo se passa bem cedo interpretao lgica,
que quer deduzir de outras circunstncias o pensamento legal,
isto , de elementos racionais, sistemticos e histricos, que
todos convergem para iluminar o contedo do princpio.
A interpretao lgica, porm, no deve contrapor-se rasgadamente interpretao lingustica: no se trata de duas operaes separadas, porque alm de terem ambas o mesmo fim,
realizam-se conjuntamente - so as partes conexas de uma s
e indivisivel actividade 1.
a)
A interpretao literal o primeiro estdio da interpretao. Efectivamente, o texto da lei forma o substracto de
que deve partir e em que deve repousar o intrprete. Uma
vez que a lei est expressa em palavras, o intrprete h-de
comear por extrair o significado verbal que delas resu1ta,
segundo a sua natural conexo e as regras gramaticais.
_Q.__s~!1!igo <las palavras estabelece-se com base no uso lingustico, o qual pode ser diverso conforme os lugares e os vrios
- crculos profissionais. Normalmente as palavras devem entender-se no seu sentido usual comum, salvo se da conexo do
discurso ou da matria tratada derivar um significado especial
tcnico. o que se verifica quando se trata de matrias ou de
institutos que tm entre os interessados uma terminologia particular (direito martimo, contratos de bolsa, regime das guas,
certas espcies de venda, etc.).
Acontece tambm que no direito algumas palavras revestem uma acepo tcnica que no coincide nem corresponde
ao seu significado popular. Assim as palavras posse, usufruto,
boa f, diligncia, hipoteca, caso fortuito, legado e semelhantes.
Em tal caso deve escolher-se, na dvida, a significao tcnica
jurdica, pois de presumir que o legislador usou das palavras
com plena reflexo, e portanto se serviu delas no seu significado
tcnico, de preferncia ao vulgar.
Pode existir, finalmente, um uso linguistico individual do
prprio legislador: na verdade, pode suceder que o legislador
empregue certas f rmulas e maneiras de dizer com um valor
especial, diverso do ordinrio e do jurdico, e que resulta do confronto com a terminologia e a estilistica adoptada num cdigo ou
corpo de leis. Em tal caso prevalece este significado individual.
As palavras ho-de entender-se na sua conexo, isto ,
o pensamento da lei deve inferir-se do complexo das palavras
usadas e no de fragmentos destacados, deixando-se no escuro
141
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I)
Se as palavras empregadas so equvocas ou indeterminadas 1,
se todo o princpio obscuro, se resultam consequncias contraditrias ou revoltantes, a interpretao literal no pode remediar
esta situao. Ser preciso recorrer interpretao lgica.
De resto, mesmo quando o sentido claro, no pode
haver logo a segurana de que ele corresponde exactamente
vontade legislativa, pois bem possvel que as palavras sejam
defeituosas ou imperfeitas (manchevole), que no reproduzam
em extenso o contedo do princpio ou, pelo contrrio, sejam
demasiado gerais e faam entender um princpio mais lato
do que o real, assim como, por ltimo, no excludo o emprego
de termos errne~s que falseiem abertamente a vontade legislaova. O sentido literal incerto, hipottico, equvoco. Tambm
os que actuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei,
e no entanto violam o seu esprito 2. Como ajuda, integrao e
co11tr%
da interpretao gramatical serve a interpretao lgica.
b)
Elemento racional.
143
142
enganado quanto ao meio que empregou '. Mas de toda a
maneira o fim sempre um raio de luz a iluminar o caminho
do intrprete.
Da ratio legis, que consUtUl o fundamento racional objeccivo da norma, precisamos distinguir a occasio legis que a
circunstncia histrica de onde veio o impulso exterior para
a criao da lei. Assim uma lei restritiva da liberdade de reunio pode ser publicada por ocasio e por motivo de perturbaes internas: tais circunstncias constituem a occasio legis,
ao passo que o fundamento racional ser dado pelo fim de
restringir a liberdade.
No entanto, a circunstncia que promoveu o surgir de
uma lei tambm pode ser utilizada para determinar o fim e
o mbito desta. de notar, porm, que a cessao das circunstncias que fizeram nascer uma lei no exercita nenhuma
influncia sobre o seu valor juridico.
A ratio legis "pode mudar com o tempo. O intrprete,
examinando uma norma de h um sculo, no est incondicionalmente vinculado a procurar a razo que induziu o legislador de ento, mas qual o fundamento racional de agora.
Assim pode acontecer que uma norma ditada para um certo
fim adquira funo e destino diverso.
A ratio legis uma fora vivente mvel que anima a disposio, acompanhando-a em toda a sua vida e desenvolvimento;
como linfa que mantm sempre verde a planta da lei e faz
brotar sempre novas flores e novos frutos. A disposio pode,
desta sorte, ganhar com o tempo um sentido novo e aplicar-se
a novos casos. Sobre este princpio se baseia a chamada interpretao evolutiva.
REGELSBERGER -
Pandekten, pg.
148.
III)
Elemento histrico.
144
145
pg. 40.
lO
I,
12.,
147
146
Os trabalhos preparatrios podem esclarecer-nos relativamente s ideias e ao esprito dos proponentes da lei ou de alguns
votantes, e valem como subsdio, quando puder demonstrar-se
que tais ideias e princpios foram incorporados na lei. Em
caso diverso devem considerar-se momentos estranhos lei
e sem influncia jurdica. Valem apenas como ilustraes de
carcter cientfico.
Tanto mais se reconhece a verdade disto, quanto certo
haver casos no raros de surpresas na formao das leis 1, quer
dizer, casos em que da lei votada resultam consequncias no
previstas ou diversas das que se tinham em vista ao compil-la,
ou em que, por um concurso de circunstncias fortuitas, uma
norma se desvia totalmente do seu fim, convertendo-se em
meio ou instrumento para um fim oposto.
E, por ltimo, no difcil que urna lei encontre nos
Trabalhos preparat6rios uma falsa justificao, ou que l aparea
desvirtuado o seu esprito. Mas nem por isso o intrprete
ser vinculado pelas consideraes errneas ou limitadas dos
redactores da lei, antes dever apreciar a norma no seu valor
objectivo, e em conexo com o sistema do direito 2.
Tudo isto basta para desacreditar suficientemente os Trabalhos preparat6rios, os quais amide no nos dizem nada ou
so uma catica mixrdia de teorias opostas em que todo o
intrprete pode achar cmoda confirmao para as opinies
prprias. Quando muito, podem valer como indcio de certa
vontade legislativa, mas devem ser utilizados com cautela e
circunspeco.
1
POLACCO - Penombre e sorprese nella formazione delle leggi, nos Studi
per Scialogia, 1, 327 e segs.
, ENNECCERUS - Lehrbuch, 1, 62.. DERNBURG - Das brgerliches
Recht des deutschen Reichs und Preuszens O direito civil do imprio Alemo
e da Prssia-, 1, 38.. KOHLER, na Grnhut's Zeitschrift, 13, pg. 7. MORrARA
- COlnmentaro, 1, n. 73. FADDA e BENSA, ad WINDSCHEID - Pandette, 1,
pgs. IIg e segs. COVIELLO - Manuale, pg. 73
9. - Resultado da interpretao
a)
148
149
b)
1
W ABeRTER - Handbuch des wrttembergischen Privatrechts Manual do
direito privado de WililTEMBERG, n, pg. 143, nota 36.
, UNGER - System, l, pg. 91.
3
Exagera SCHLOSSMANN - Der rrrtum, pg. 26, quando nega a legitindade da interpretao lgica, observando que embora estivssemos convencidos de que o legislador adoptara uma expresso demasiado larga, ou
restrita, nem por isso poderamos dar validade como lei a uma vontade que
no alcanou expresso nas formas constitucionais. E exagera, porque tambm
uma manifestao defeituosa basta para exprimir a vontade.
I) Interpretao restritiva.
A interpretao restritiva aplica-se quando se reconhece
que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genrica
e ampla, todavia quis referir-se a uma classe especial de relaes. falso, portanto, na sua absoluteza, o provrbio: Ubi
lex 110n distinguit, nec nobis distinguere licet.
A interpretao restritiva tem lugar particularmente nos
seguintes casos: 1. o se o texto, entendido no modo to geral
como est redigido, viria a contradizer outro texto de lei;
2. o se a lei contm em si uma contradio intima ( o chamado
argumento ad absurdum); 3. 0 se o princpio, aplicado sem restries, ultrapassa o fun para que foi ordenado.
150
151
Alm disto de observar que se um prinClpIO foi estabelecido a favor de certas pessoas, no pode retorcer-se em
prejuizo delas, por interpretao restritiva das suas expresses
demasiado gerais 1.
E como a interpretao extensiva no mais do que reintegrao do pensamento legislativo, aplica-se a todas as normas,
sejam embora de carcter excepcional ou penal 1. O princpio
do art. 4. o das disposies preliminares, que veda a extenso
das leis penais ou restritivas alm dos casos expressos, refere-se
aplicao por analogia. Portanto no verdade que as excepes tenham de interpretar-se estrictamente, mas, pelo contrrio,
que as excepes no se podem ampliar por analogia.
Sobre a interpretao extensiva baseia-se a proibio dos
actos in fraudem legis.
Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na observncia formal do ditame da lei, e na violao substancial do
seu esprito: tantum sententiam offendt et verba reservat. O fraudante, pela combinao de meios indirectos, procura atingir
o mesmo resultado ou pelo menos um. resultado equivalente
ao proibido; todavia, como a lei deve entender-se no segundo
o seu teor literal, mas no seu contedo espiritual, porque a
disposio quer realizar um fim e no a forma em que ele pode
manifestar-se, j se v que, racionalmente interpretada, a proibio deve negar eficcia tambm queles outros meios que
em outra forma tendem a conseguir aquele efeito 2.
UNGER -
Systelll,
1,
pg. 88.
153
152
pgs. 8I e segs.
154
155
Se por lacunas se entendem vazios incolmveis do ordenamento jurdico, deficincias que no se podem integrar
com meios jurdicos, ento deve partir-se do princpio que o
direito no tem lacunas e que para todo o caso no previsto
ocorre sempre uma norma jurdica desenvolvida e elaborada
no sistema. Isto vale, pelo menos quanto ao direito privado.
A plenitude ou completeza (completezza) da ordem jurdica
resulta de os casos no previstos recarem por sua vez sob outras
normas de remisso (rinvio) predispostas para a sua regulamentao, ou de que, por no estarem sujeitos s limitaes que derivam de normas particulares, saiem para fora do campo jurdico '.
1
ZITELMANN - Lcken im Recht As lacunas do direito;>, Leipzig, 1903.
DONATO DONATI - II problema delle lacuae deli'ordinamento juridico, Milo, 1910,
onde vem indicada a copiosa literatura sobre o assunto (pg. 3, nota). BRUNETTI - II delitto civile, pg. 104 e segs., e uma srie de escritos polmicos
(Scriti giuridici, 1, pg. 34 e segs.) cerca do valor do problema das lacunas.
1
Por parte de vrios escritores (ZITELMANN, ANSCHTZ. DONATI)
e com diversa amplitude e entoao, fala-se aqui duma aorllla gemI aeg<1tiva
que vem a regular os casos no considerados.
DONATI, a pg. 35 e segs., escreve que do complexo das disposies
particulares deriva uma norma geral complementar que tem este contedo:
que elll todos os mais casos no deve haver' aen/1tI11la limitao. Simplesmente
o A., longe de atribuir a essa norma um carcter aegativo e concluir que no
uma norma juridica, pois se re:olve na 11egao de normas jurdicas para os
casos no contemplados, e uma norma de tal contedo seria intil, intuitivo
como que para alm da rbita do comando cessa de haver obrigao,
procura esquivr este resultado, inflectindo e transformando o contedo da
norma do sentido de que nos casos no contemplados a lei no declara s que
no h outras limitaes, mas Ho quer que as haja, e portanto exprime um
comando positivo destinado a excluir outras limitaes, afora as estabelecidas.
A mim parece-me que um comando deste gnero no tem nenhuma
base real na ordem jurdica, porque, se a funo do direito objectivo impor
deveres, e s aqueles deveres que resultam das normas, implicito que os casos
no regulados esto fora do crculo do dever, sem que haja preciso duma
ulterior vontade do ordenamento jurdico destinada a esse fim, quer dizer,
a excluir ou negar toda a limitao para os casos no regulados. Tal vontade
uma superfectao. E por isso a teoria de DONATI, apesar da sua meditada
formulao diversa, resolve-se numa variedade das teorias precedentes, que
com a norma geral complementar querem abraar a esfera da liberdade.
Ora um caso que entre no domnio deste princpio de liberdade no um
caso jurdico, pois Ulll caso para que lIo valem aormas de direito. Se a lei penal
no pune certo facto que segundo a conscincia social merece ser plmido,
no se pode falar duma lacuna, mas sim duma imperfeio da lei.
156
157
Por isso, embora o direito positivo no apresente disposio especial para certa matria ou caso, h nele, porm, capacidade e fora latente para a elaborar, e contm os germes
de uma srie indeterminada de normas no expressas, mas
nsitas e viventes no sistema. Com efeito, se duma s disposio
ou dum grupo de normas se deduz um princpio jurdico mais
amplo, de concluir, na dvida, que, visto ter aplicado semelhante princpio no caso particular, a ordem jurdica o apro'Va
na sua generalidade, e portanto todas as consequncias que do
Rrincpio derivam 1.
E precisamente esta indagao delicada que fora de
abstraces e de indues extrai do sistema um contedo de
pensamento jurdico irrevelado o instrumento tcnico para
colmar as lacunas da lei.
As lacunas podem ser de vria espcie. So intencionais
ou involuntrias, segW1do o mesmo legislador que deliberadamente omite regular certas situaes, que no julga
ainda maduras para uma disciplina prpria, abandonando
a sua deciso cincia e jurisprudncia, ou o insuftciente
da regulamentao jurdica provm de omisso involwltria ou de no se ter tido uma viso completa do assW1to
a regular.
Acresce que a lacuna se pode referir a toda uma matria
ou instituto, ou j existente (por ex. a sucesso das pessoas jurdicas, o direito de sepulcro) ou novo (por ex. a navegao area)
ou antes a um caso ou modalidade singular duma relao. Assim
a lei impe a obrigao de pagar juros, mas no diz em que
medida; estabelece a proteco da propriedade industrial, mas
no determina as respectivas condies e formas.
Alm disso a lacuna pode nascer ou de falta de regulamentao, ou por antinomia entre duas disposies contraditrias
de igual fora que se elidem redprocamente.
KOHLER -
Lehrbllch, pg.
13 8.
158
159
1
Veja FADDA e BENSA, ad WINDSCHFJD - Pandette, 1, pgs. 128 e segs.
Em sentido contrrio se pronuncia DONATI - II problema delle lacuna,
pg. 41. Para este A. o procedimento analgico no se poderia admitir sem
uma disposio legislativa expressa. Mas tal opinio depende da falsa crena
numa norma geral de excluso para os casos no contemplados.
160
161
ensinamentos do direito romano; e para outros ainda aos princpios da moral ou s exigncias da justia e da equidade.
Actualmente, porm, estes conceitos esto abandonados, e a
doutrina reconhece que se deve tratar de princpios de direito,
e portanto de direito positivo, de normas da legislao vigente 1.
No se trata, pois, de vaguear por abstraces ou idealidades imprecisas ou de recorrer a exigncias indeterminadas,
mas de estabelece! os princpios cardeais do sistema positivo.
Todo o edificio jurdico se alicera em princpios supremos
que formam as suas ideias directivas e o seu esprito, e no esto
expressos, mas so pressupostos pela ordem jurdica. Estes
princpios obtm-se por induO, remontando de princpios
particulares a conceitos mais gerais, e por generalizaes sucessivas aos mais elevados cumes do sistema jurdico. E claro
que quanto mais alto se leva esta induo, tanto mais amplo
o horizonte que se abrange.
Na aplicao dos princpios gerais do direito passa-se
sucessivamente dos mais particulares aos de mais vasto e superior contedo," e deve fazer-se o confronto da relao a
regular com os princpios jurdicos a que tal relao h-de
subordinar-se.
FADDA
BENSA,
ad
WINDSCHEID -
Pandette,
I,
pg.
28.
11
162
163
A interpretao extensiva revela o sentido daquilo que o legislador realmente queria e pensava; a analogia, pelo contrrio,
. tem de haver-se com casos em que o legislador no pensou,
e vai descobrir uma norma nova inspirando-se na regulamentao de casos anlogos: a primeira completa a letra e a outra
o pensamento da lei.
Esta distino no tem s valor terico, seno tambm
importncia prtica, porque o princpio que veda estender as
normas penais e excepcionais alm dos casos expressos refere-se
Unicamente aplicao por analogia, e no interpretao
extensiva.
O procedimento analgico, com efeito, no pode desenvolver-se no domnio do ius singulare, porque este, tendo sido
introduzido exclusivamente para determinadas categorias de
pessoas, coisas ou relaes, constitui um campo fichado que no
pode ser alargado pelo intrprete, mas s pelo legislador 1.
Aqui h razo para se fazer valer '0 argumento a contrario, pois
se o legislador, por consideraes especiais de utilidade, disps
limitadamente a certos factos ou pessoas, nos outros casos entendeu
que o mesmo tratamento no tivesse lugar. Sendo assim, logo
se v que a analogia no pode funcionar porque, consistindo
ela na correspondente aplicao do pensamento jurdico a casos
no contemplados, em regulamentar casos novos pela forma
como presumivelmente os teria regulado o legislador, aqui esbarra
com a vontade precisa do legislador, que disse: fora destes
casos quero o contrrio.
1
REGELSBERGER Pandekten, pg. 160, quer limitar o prmClplO de
que o direito singular incapaz de aplicao analgica, dizendo que o pensamento fundamental do ius singulare pode alargar-se; e cita o exemplo da
sucessiva extenso do Senatus-Consulto Vel1eiano, que na origem se referia
s s alienaes, s constituies de penhor, assunes de dvidas e (actos)
semelhantes.
Mas de objectar que a extenso analgica em direito romano tem
carcter produtivo de direito, visto o sistema da participao do magistrado
pretrio na evoluo do material jurdico.
164
165
166
167
1
Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. .Livre descoberta do
direito e cincia jurdica livre, Leipzig, 1903.
Rechtsfindung durch Interssenwiigung. Descoberta do direito por meio
da ponderao dos interesses., no Deutsche ]uristen-Zeitung (Jornal alemo
dos juristas), 1905, pg. 717.
3
Rechtsfindung au! realer Crundlage Descoberta do direito sobre fundamentos reais, no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1906, pg. 1235.
Rechtsnormen und Kulturnormen Normas de Direito e normas de
cultura., Breslau, 1903.
o Die Lehre vom dem richtigem Rechte A doutrina do direito recto',
Berlim, 1903.
1
Der Kamp! um die Rechtswissenschaft A luta pela cincia jurdica.,
no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1905, pg. 781.
Das brgerliches Recht, 3.' ed., p. v.
3
Zivilprozessrecht, 1, 93-", pg. 163.
Rechtspj/ege und volkstmliches Rechtsbewusstsein A jurisprudncia e a
conscincia jurdica popular., no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1905, pg. IS.
o Deutsche ]uristen-Zeitung, 1905, pg. 92 1.
Die Emancipation des Richters von Gesetzgeber .A emancipao do
juiz do legislador., no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1906, pg. 394.
7
POLACCO, Le cabale del mondo legale, nos Atti deU'Istituto Veneto, 1908 .
L. COVIELLO - Dei modemi metodi d'interpretazione delle leggi, Palermo,
168
169
1908. DONATI - II problema delle lacune, pg. 175 e segs. F. FERRARA - Potere
dei legislatore e funzio~e dei giudice, na Rivista di diritto civile, 191 I.
Sobre a questo veja ainda: CALDARA - Per una missione della magistratura, na Scienza dei diritto privato, 1895, pg. 373; DEGNI - L'interpretazione
delle leggi, pgs. 205 e segs.; CRlSOSTOMI - Di alcune recenti eorie sulle fonti
e sull'interpretazione, Frascati, 191; GALDI - La tendenza della moderna giurisprudenza, Npoles, 1911; PACmONI - I poteri creativi della giurisprude';za,
na Rivista di diritto commerciale, 1912; CESARINI SFORZA - II modernismo giuridico, no Filangieri, 1912; BARTOLOMEI - Le ragioni della giurisprudenza pura,
Npoles, 1912; BRUGI - L' Analogia dei diritto e ii cosidetto giudice legislatore,
em II diritto commerciale, 1916.
170
171
173
172
oca, porm, ao problema de saber se no nosso ordenamento
onstitucional o juiz goza de tal poder, no duvidoso que
, nosso sistema atribui a rgos diferentes a produo do direito
a sua aplicao: os poderes da autoridade judiciria so limildos aplicao da lei.
1
}
I
No entanto, a escola do direito livre trouxe uma renovao benfica doutrina da interpretao, um novo sopro vital,
ois ao mesmo tempo que lanava a mos cheias o descrdito
obre o abuso dos teoremas e das construes, isto , sobre o
Iltodo lgico, apontou que a deciso deve ser inspirada na
.atureza real das relaes e nas exigncias sociais.
Por isso, como reaco e transaco de tendncias opostas,
lrgiram outras escolas, entre as quais a do mtodo histrico~volutivo, propugnado em Frana por SALEILLES, que, consideando a lei uma entidade distinta e autnoma, busca interret-Ia, no j segundo o pensamento do seu autor, mas no
~ntido que melhor a habilita para realizar os fms da justia
da utilidade soci!, e sustenta que, assim como as condies,
feias e necessidades mudam, assim tambm devemos adaptar
lei s condies histricas do ambiente, fazendo-a evolver-se
e harmonia com o movimento social. A lei tem de ser respeilda quando o seu sentido indbio, mas se h incerteza no
~u contedo, se o significado originrio se mostra j em desaordo com o rumo (indirizzo) da nova legislao, ou se trata
,e colmar lacunas, o intrprete, alm de se inspirar nos elementos
Iltemos da lei, deve inspirar-se tambm nos factores sociais que
ircundam a vida do direito em todas as suas manifestaes
demonstram a sua fmalidade 1.
SMEIN -
lf'
174
175
Decerto o JUlZ nem sempre pode dar satisfao s necessidades prticas, limitando-se a aplicar a lei; alguma vez se
encontrar em momentos trgicos de ter de sentenciar em
oposio ao seu sentimento pessoal de justia e de equidade,
e de aplicar leis ms. Tal , porm, o seu dever de ofcio. Na
reforma das leis, na produo do direito novo pensam outros
rgos do Estado: ele no tem competncia para isso.
S com esta condio se pode alcanar aquela objectiva
segurana juridica que o bem mais alto da vida moderna,
bem que deve preferir-se a uma hipottica proteco de exigncias sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do
carcter, ou das paixes do individuo. Esta a fora da justia,
a qual no licito perder, se no deve vacilar o fundamento
do Estado; mas esta tambm a sua fraqueza, a qual ns devemos
pagar, se queremos obter a inestimvel vantagem de o povo
nutrir confIana em que o direito permanea direito 1.
13. -
Elabo~ao
177
176
1. o
Anlise jurfdica.
1
SCHLOSSMANN _ Der Vertrag., pg. 242; ELTZBACHER - Ueber Rechtsbegriffe .Sobre os conceitos jurdicos>, Berlim, 1900
Concentrao 16gica.
178
179
3. o
Construo juddica.
KOHLER -
DEMOGUE,
235.
1
Pense-se, v. g., nos vrios tipos de direitos reais: propriedade, usufruto,
servides, a que se contrapem os direitos de obrigao, para formarem todos
os direitos patrimoniais.
180
181
(Arquivo para a prtica civil., 69, 317; RMELIN (Gustav) - Iuristiche Begriffs\ildung A formao dos conceitos jurdicos, Leipzig, 1878, pg, 20; STAMMLER,
182
183
184
independente de toda a aplicao prtica, ou seja um estudo
dos puros princpios da cincia pela cincia; mas no faltava
quem condenasse esta abstracta matemtica das relaes, e propusesse contemper-la com o sistema prtico, e at quem
quisesse inaugurar uma escola sociolgica do direito, pretendendo transformar o direito segundo as leis da evoluo, com
o que vinham a ser introduzidos na cincia jurdica elementos
e critrios no jurdicos, de dbio e desacreditado valor.
A ns parece-nos que, sendo o mtodo um instrumento
para a pesquisa da verdade, no se deve partir de preferncias
ou excluses a priori. Todos os mtodos so bons quando
guiam ao saber.
O caminho a seguir est, por isso, no justo equilbrio e na
combinao dos diversos meios de estudo, a que dever simultneamente recorrer-se, consoante os casos, e que mutuamente
se completam e controlam.
Se a cincia opera com a elaborao de princpios, em
forma sistemtica, no deve, porm, transcurar o mtodo
analtico e o resultado da prtica. Se no quer perder-se numa
lgica abstracta e numa jurisprudncia de conceitos, to speramente fustigada por lHERING 1, a cincia no deve encerrar-se
num magnfico e solitrio castelo de marfim, distante dos rumores
do dia, mas tem de entrar na vida, seguir-lhe os movimentos e as
aspiraes, perscrutar as necessidades que a fzem pulsar, sempre
consciente da mnita que no a vida que deve adaptar-se ao
direito, mas sim o direito vida.
1
Este autor - Scherz und Ernst ll der ]ursprudenz jurisprudncia
jocosa e jurisprudncia sria., pg. 357, comparava a teoria conceituai a um
circo para exerccios acrobticos dialcticos.
III
A arte da
186
187
1:
/-"
1
Veja o que anteriormente ficou dito acerca do poder de inquirio
oficial, que o juiz tem pelo que respeita aos costumes - o que vale igualmente
para todos os princpios de experincia. "efr. supra, n. o I, e o n. o 34 do Trattato.
188
15. - Relaes entre a teoria e a prtica
Teoria e prtica no esto em anttese, no so lUlmigas
ou estranhas que mutuamente se ignoram ou desprezam: pelo
contrrio, entre elas existe uma colaborao recproca 1. Tendo
objectos de actividade distintos, cada uma tem sempre que
aprender da outra.
A teoria, operando com conceitos abstractos, com a fora
lgica, capaz de extrair os princpios gerais da lei e de lhes
dar o mximo desenvolvimnto de expanso. Este trabalho,
porm, f-lo para a prtica, para que surta mais completa e
perfeita a aplicao do direito. A jurisprudncia deve, pois,
olhar doutrina, ter em conta os resultados dos seus estudos,
e p-los prova na aplicao.
Mas a teoria recebe quotidianamente da prtica ensinamentos e sugestes.
A prtica, posta em face de hipteses reais e das necessidades da vida, sente primeiro a soluo jurdica, ao passo que
a doutrina, trabalhando com hipteses tericas, no tem esta
percepo pronta da realidade. jurisprudncia,. portanto,
que a teoria deve ir colher a expresso das necessidades sociais
que se fazem sentir e batem porta dos Tribunais. Alm disso,
a variedade inexaurvel das questes prticas frequentemente
revela problemas novos, ou novos lados de problemas jurdicos e abre novos campos de estudo dogmtica 2. s vezes
llill caso jurdico mostra experimentalmente que uma teoria
1
189
errada ou unilateral, e por isso desmorona ao contacto dos
factos o edifcio fadigosamente levantado pelas abstraces dos
tericos.
Entre a teoria e a prtica deve existir um enlaanlento,
um intercmbio de produtos espirituais, um fluxo e refluxo
de ideias. A prtica deve erguer-se do empirismo e da intuio
instintiva do direito at uma aplicao consciente dos princpios; mas a teoria deve retemperar os seus teoremas" no
banho da vida real, dos fenmenos econmicos, das situaes
que se suscitam e so apreciadas pela jurisprudncia quotidiana.
Uma e outra devem juntar e fundir as suas vistas, as suas crticas,
os seus desejos, para cooperarem na actividade legislativa.
16. - Extino das normas jurdicas
As normas jurdicas no so imortais, mas sujeitas a modificarem-se e a extinguirem-se. Como na natureza, assim no
mundo jurdico no h imobilidade, mas transformao: o direito
renova-se com os tempos. Um direito imvel no pode existir;
pelo contrrio, se o legislador declarasse no querer de futuro
abrogar ou mudar uma certa lei, o seu comando resultaria
intil e invinculante.
Todavia as leis, normalmente, tm um carcter de establdade, e so destinadas a uma durao indefmida. Valem
enquanto o Estado no declarar suprimi-las no todo ou em
parte (abrogao ou derogao) 1.
Uma norma jurdica no pode considerar-se extinta pelo
conseguimento do fim que se props, ou por virem a faltar as
lrr2tstes.
1
ULPIANO, frag. 3, De legbus: lex abrogatur, dest prior lex tollitur.
Lex derogatur, dest pars prors legs toltur. PFAFF e HOFMANN - Kommentar, I,
pgs. 214 e segs. REGELSBERGER - Pandekten, I, 26.'. EISELE, no Archiv
fr de Cvilstische Praxis, 66, 283. SAREDO - Abrogazone della legge, no
Dgesto talauo. DONATI - Abrogazone della legge, no Dzionario di drtto
publco.
190
191
Assim
COVIELLO -
l,
pg. 163'"
DE RUGGIElw -
Istituzioni
192
193
A abrogao pode ser total ou parcial, conforme suprimido todo o contedo duma lei ou s uma parte ou algumas
disposies singulares.
A abrogao pode resultar ou duma declarao expressa
do legislador que proclama abolida uma certa lei, pura e simplesmente sem outra estatuio (assim aconteceu com a lei
que aboliu a priso por dvidas), ou conexa com uma nova
regulamentao jurdica que substitui a revogada.
Neste caso, alis, a abrogao expressa suprflua, pois
basta que a lei nova estabelea uma regulamentao diversa
incompatvel com a lei antiga, para que a lei nova prevalea
e destitua de efeito a lei precedente. Ento uso falar-se de
abrogao tcita: a vontade abrogativa resulta da nova disciplina
jurdica que se vem substituir anterior, pela incompatibilidade
do novo ordenamento com o antigo.
Mas isto aponta o limite de tal forma de supresso. A abrogao tcita verifica-se na medida da contraditoriedade: a lei precedente abrogada at onde for incompatvel com a lei nova;
onde, porm, esta contraditoriedade no tenha lugar, possvel
a coexistncia e compenetrao da lei anterior parcialmente
revogada com a lei nova modificadora. Amiudadas vezes, de
facto, as leis limitam-se a simples retoques e inovaes, e estes
sucessivos remendos em certos casos do origem_ a complicaes
e dificuldades. Precisamente para obtemperar a este estado de
incerteza, o Governo , de ora em quando, autorizado a prover
publicao de textos nicos que recolhem prticamente num
s corpo as disposies vigentes suprstites de leis parcialmente
modificadas.
Todavia a questo da existncia da abrogao continua
a impor-se, mau grado os textos nicos. Nem sempre a incompatibilidade entre duas leis seguramente determinvel.
Se a uma lei geral se sucede uma especial, normalmente
aquela fica de p, visto que pode coexistir com a outra. Mas
se a uma lei especial se segue uma lei geral, duvidoso se a
nova regra no tolera mais os desvios e excepes da mprieira,
1
CAMMEO - Giustizia Amministrativa, n.O 29, pg. 59. Mas no basta
que o Governo tenha emitido uma norma por delegao legishtiva, para
que possa depois abrog-la por sua iniciativa: preciso que a mesma abrogao tenha sido autorizada. (FIORE - Dispozizioni gmerali aI Godice Givile,
II, 598).
194
lU
1
REGELSBERGER, Pandekten, pg. IIO. OERTMANN, Uber den Satz lex
?osteror generals non derogat prori speal (Archv fr offentlichen Recht (Arquivo
para o direito pblico).
Assim, abolida a pena de morte, caram as disposies dos arts. 394.
e 395. do Cd. Civ.
195
tias, etc. Enfim, todas as disposies que so consequncias
ou aplicaes do princpio abolido 1.
H aqui uma incompatibilidade conceituaI ou virtual.
Isto acontece de modo eminente quando uma lei introduz
novos prirzcpios cardeais informadores da regulamentao jurdica,
o que arrasta consigo a anulao de todas as leis e disposies
que, embora no haja manifesta contraditoriedade, so demitidas
da sua base racional. H um conflito ntimo nas ideias impiradoras, no fundamento do edifcio jurdico.
As leis abolidas no ressurgem com a extino da lei abolitiva. Assim, se uma lei abrogou expressa ou tcitamente outra
lei, e em seguida esta lei abrogativa por sua vez abrogada,
no revive por isso a lei antiga, sendo necessria uma expressa
declarao legislativa que a reponha em vigor (lei repristinatria) 2.
discutido se uma lei pode perder valor pela for111.ao
dum costume contrrio, isto , pelo seu no uso prolongado.
Segundo o nosso sistema positivo, o costume, tendo uma
posio subordinada, no pode entrar em contradio com a
lei. A no aplicao ou o no uso dum preceito legislativo
no pode considerar-se como abandono ou renncia dos interessados que faa tornar-se intil a lei, porque no se deixa vontade
dos individuos a fora coactiva das normas 3.
Regras de direito nascem tambm pelo exerccio da faculdade regulamentar.
Ora os regulamentos, sejam de execuo, ou independentes, ou autorizados, podem ser modificados ou abrogados
1
ENNECCERUS - Lehrbuch, I, pg. 91 (edio de 1924). REGELSBERGER
- Pandektet1, pg. III.
2
COVIELLO - Malluale, pg. 98. DE RUGGIERO - IsttuzOll "4.' ed., I,
pg. 165".
3
CAPlTANT - Illtrodutoll l'tade du drot irattas, 2.' edio, pg. 62.
196
por outro regulamento posterior emanado da mesma autoridade, e com as mesmas formas, ou da autoridade hierrquica
superior, ou, enfim, por lei 1. Mas o regulamento no pode
ser modificado por uma proviso especial sob forma de decreto,
porque vincula a autoridade administrativa a conformar-se com
ele, restringindo o seu poder discricionrio.
A abrogao do regulamento pode ser total ou parcial,
expressa ou tcita, e esta ltima resulta no s de aberta incompatibilidade, seno tambm como consequncia da abrogao
da lei, a que o regulamento acedia, enquanto norma especificativa ou de execuo.
NDICE
Noes preliminares
Pg.
. . .
. .
III
CAPITULO I
2 -
Il5
II9
CAPITULO II
Ideias gerais . . . . . . . . . . . .
A chamada interpretao autntica. . . .
Objecto da interpretao: <<Voluntas Legis, non legislatoris
Mtodo de interpretao .
Os trabalhos preparatrios .
Resultado da Interpretao .
Ia - Desenvolvimento do sentido da lei
II - Integrao das lacunas das leis: Analogia
12 - A escola do direito livre e os novos mtodos de interpretao
r3 - Elaborao cientfica. O direito como cincia . .
2
Prevalece entre ns a teoria de que o costume no pode abrogar
a lei. A questo amplamente tratada por GNY - Mthode d'interpretation,
pgs. 338 e sego Veja tambm FlORE - Disposizioni generali, u, pgs. 605
e seg.; e SCIALO]A - Le fonti e l'interpretazione dei diritto commerciale, e as
citaes a feitas.
Mais controvertida a matria no direito pblico. Pela eficcia derogatria do costume: CAMMEO - Giustzia amministrativa, pg. 61; contra:
RANELLETTI - La consuetudine come fonte di diritto publico intemo, pg. r6.
12 7
13 I
134
138
144
147
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CAPITULO III
18 5
r88
r 89