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CONPEDI - BRASLIA/DF
Apresentao
No Grupo de Trabalho DIREITOS SOCIAIS, SEGURIDADE E PREVIDNCIA SOCIAL,
foram apresentados 24 trabalhos que refletiram nas questes relacionadas majoritariamente
aos direitos previdencirios, da sade, da assistncia e alguns outros direitos fundamentais
sociais previstos no artigo 7 da CF/88. As apresentaes e os debates demonstraram a
maturidade e pertinncia dos resultados das pesquisas apresentadas, na sequncia da primeira
experincia deste GT, que estreou no Conpedi de Belo Horizonte. As temticas abordadas,
aliado ao contexto de reformas na seguridade social (especialmente na Previdncia Social),
que o Pais novamente enfrenta, justificam este GT como um locus privilegiado de pesquisa,
debate e contribuio da academia na formulao e reformulao de polticas pblicas neste
campo. Os Coordenadores do GT agradecem a todos os que dele participaram, na certeza de
que o sucesso e consolidao do GT depende justamente dos pesquisadores que se dedicam a
esta seara. Eis uma sntese dos trabalhos apresentados.
01 - No artigo A CARACTERIZAO DE AUXLIOS-DOENA ACIDENTRIOS POR
TRANSTORNOS MENTAIS APS A CRIAO DO NTEP, de Camila Marques Gilberto
e Lilian Muniz Bakhos, as autoras apresentam um estudo sobre a depresso no trabalho,
trazendo dados internacionais. O artigo une o direito previdencirio ao trabalhista, analisando
os impactos dos transtornos psquicos no mundo do trabalho. A depresso, atravs dos dados
colhidos, passou a ser um dos principais motivos para afastamento do trabalho. Anasilaram o
custo social da depresso. Verificaram os efeitos da Lei n. 9032/95 e suas implicaes no
direito do trabalho e no direito previdencirio.
02 No artigo A FLEXIBILIZAO JURISPRUDENCIAL DO CRITRIO DA
NECESSIDADE NA ASSISTNCIA SOCIAL BRASILEIRA, de Pmela Cristine Bolson e
Juliana Toralles dos Santos Braga, as autoras analisam o critrio de necessidade institudo
pela Constituio Federal de 1988, demonstrando que esse critrio no foi institudo, seja na
seara administrativa, no mbito do INSS, seja na construo jurisprudencial. As autores
analisam os julgados do TRF4.
03 No artigo A PREVIDNCIA SOCIAL FUNDAMENTAL COMO (NOVO)
CONTEDO MNIMO DA CIDADANIA SOCIAL, de Fernando Amaral, o autor busca
demonstrar a evoluo geracional dos direitos do homem, analisando a cidadania civil e a
social. Busca demonstrar que existe dentro da cidadania social um contedo mnimo de
dignidade que deve ser aplicado, buscando construir uma determinada cidadania social
existencial a partir destes elementos.
04 No artigo A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA PERDA DE UMA
CHANCE NA APOSENTADORIA ESPECIAL, de autoria de Eric Vinicius Galhardo Lopes,
o autor constatou que grande parte dos segurados tiveram seus pedidos indeferidos porque
no detm o PPP. As empresas no fornecem os mesmos, no possuem os PPPs ou at
mesmo no existem mais. O empregado no concorreu com qualquer culpa nestes casos.
Conclui que o INSS deve ser responsabilizado pela perda de uma chance nestes casos. Isso
porque a responsabilidade do Ente Pblico sempre objetivo.
05 No artigo ANLISE DA CONDIO DO CHEFE OU ARRIMO DE FAMLIA EM
FACE DA CONVENO SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE
DISCRIMINAO CONTRA A MULHER, de autoria de Marcelo Eduardo Rossitto
Bassetto, o autor apresenta uma anlise dos tratados e convenes internacionais, propondo
que o Judicirio dever utilizar os Tratados as quais o Brasil signatrio quando da deciso
das questes envolvendo os direitos previdencirios. Entende que o Poder Judicirio dever
aplicar o Controle de Convencionalidade de ofcio. Segundo este entendimento, no caso da
aposentadoria por idade s trabalhadoras rurais, o autor entende que deva ser utilizada a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
buscando retroceder os efeitos desta Conveno para o dia 21/03/84.
06 No artigo AS TUTELAS DE URGNCIA E O DIREITO FUNDAMENTAL
JUSTIA E AO MNIMO EXISTENCIAL NA DIVERGNCIA ENTRE A
PREVIDNCIA SOCIAL E O EMPREGADOR QUANTO CAPACIDADE
LABORATIVA DO TRABALHADOR EMPREGADO, de autoria de Rose Maria dos
Passos e Rodrigo Garcia Schwarz, os autores analisam a convergncia do Direito do
Trabalho e a Previdncia Social. Analisam a questo da incapacidade laboral no constatada
na pericia mdica previdenciria, em virtude de a empresa no aceitar o trabalhador por
entender que ele est ainda incapacitado. Verificam, na pesquisa, as implicaes desta
situao em que os autores denominaram de limbo previdencirio.
07 No artigo CONSTRUO DE GNERO: DIREITO, CORPO E VIOLNCIA, dos
autores Jlia Francieli Neves de Oliveira e Leonel Severo Rocha, os autores analisam
historicamente a questo do gnero, apontando os cerceamentos que as mulheres passaram
historicamente. inicialmente, investigam a castrao feminina. Verificam a nova diviso do
trabalho no capitalismo, estudando o discurso religioso e a sexualidade negada, para, ao final,
realizarem uma abordagem psicanaltica da construo da sexualidade e identidade feminina.
proteo contra alguns infortnios, mesmo sem que no tenha contribuio por parte do
jurisdicionado, como o caso da Sade e da Assistncia Social. Trazem a desaposentao
para demonstrar a validade do principio da solidariedade.
13 No artigo FLEXIBILIZAO DA JORNADA DE TRABALHO: COMPENSAO
DE JORNADA BANCO DE HORAS, de Rodrigo Guilherme Tomas e Merhej Najm Neto,
os autores analisam historicamente a limitao da jornada do trabalho, desde a Revoluo
Industrial e outras leis e institutos. Verificam que na CLT consta a limitao da jornada de
trabalho. Entendem que o banco de horas revela uma flexibilizao dos direitos trabalhistas.
14 No artigo JURISDIO DEMOCRTICA COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA
DA (RE)AFIRMAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL DO IDOSO AO
BENEFCIO ASSISTENCIAL, de Kaira Cristina da Silva, a autora analisa a importncia da
jurisdio democrtica, enfocando o direito do idoso aos benefcios sociais. Explicita os
direitos fundamentais, no sentido de que os direitos dos idosos devem ser entendidos como
direito fundamental. Analisa a questo da renda familiar per capita, investigando a
jurisdio constitucional e o acesso justia.
15 No artigo MODELOS DE SISTEMAS DE PROTEO DO DIREITO HUMANO
SEGURANA SOCIAL, de Carlos Luiz Strapazzon e Clarice Mendes Dalbosco, os autores
apontam a proteo dos direitos sociais a partir da segurana social. Analisam os diferentes
regimes de proteo social, verificando como os Estados regulamentaram isso, bem como os
riscos sociais que estes Estados passaram a observar e desenvolver. Analisam os tratados
internacionais. Apontam para o uso da expresso segurana social e no seguridade social.
16 No artigo O MAGISTRADO, A TUTELA DE URGNCIA NOS PEDIDOS DE
MEDICAMENTOS E A EFETIVAO DA JUSTIA SOCIAL, de Rodrigo Gomes Flores
e Liane Francisca Hning Pazinato, os autores analisam a concesso dos medicamentos,
especialmente na justia comum, em que os magistrados deferem os medicamentos
utilizando os procedimentos comuns. Apontam os gastos da sade no Rio Grande do Sul, em
2013, os dispndios nestes casos chega a mais de 60%. Analisa o que denomina de mito da
urgncia, defendendo a tese de que sempre nestes casos deva ser ouvido o administrador da
sade.
17 No artigo O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SNDROME DE
FRANKENSTEIN NO DIREITO PREVIDENCRIO: UMA SMULA VINCULANTE
INCONSTITUCIONAL, de Marco Cesar de Carvalho, o autor analisa as regras da
aposentadoria especial do Regime Geral de Previdncia Social, aplicado aos Regimes
Prprios, apontando que os critrios de ambos os regimes so incompatveis. Com isso, tornase invivel utilizar-se os critrios do RGPS para a concesso dos benefcios constantes nos
RPPS.
18 No artigo OS DIREITOS SOCIAIS DO IDOSO NO BRASIL: DIAGNSTICOS E
PERSPECTIVAS DA SEGURIDADE SOCIAL, de Roberta Terezinha Uvo Bodnar, a autora
analisa a Assistncia, a Previdncia e a Sade. Indaga a efetividade dos direitos Sade em
virtude das grandes demandas. Em relao Assistncia Social, o benefcio social concedido
no suficiente para garantir a proteo mais global. Conclui que o direito assegurar s trs
reas da seguridade social.
19 No artigo OS IMPACTOS DA LEI N. 1135/2015 SOBRE O BENEFCIO DA
PENSO POR MORTE NOS REGIMES PRPRIOS DE PREVIDNCIA SOCIAL LUZ
DO PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL, de autoria de Clia Regina
Capeleti, a autora analisa as alteraes da penso por morte, decorrentes da Lei n. 1135/15,
em relao aos servidores pblicos. Todas as alteraes legislativas apontam, segundo a
autora, para a padronizao dos direitos entre os servidores pblicos e os celetistas. Analisa
os Fundos de Previdncia dos servidores pblicos. Verifica como o principio da proibio do
retrocesso social aplicado no Brasil. Questiona se realmente estas mudanas havidas na
penso por morte representam um retrocesso social.
20 No artigo PARA ALM DA REVISO DE BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS: A
DESAPOSENTAO COMO UM DIREITO SOCIAL, de autoria de Viviane Freitas
Perdigo Lima, a autora analisou as questes econmicas que implicam a desaposentao.
Em 2014 a ANFIP previu que o dispndio seria em torno de 70 bilhes de reais. A autora
investiga as implicaes sociais trazidas pela desaposentao. Na CF/88 existem, segundo
constatou, quinze dispositivos constitucionais que permitem a desaposentao.
21 No artigo PRINCPIO DA IGUALDADE: POSSIBILIDADE DE EXTENSO DA
PENSO POR MORTE AO FILHO UNIVERSITRIO AT OS VINTE QUATRO
ANOS?, de autoria de Alex Pereira Franco, o autor utilizou outras fontes de pesquisa, fora do
direito, para justificar sua tese. Conclui que o principio da seletividade e o da
distributividade, no possvel estender a penso por morte ao filho universitrio superior
aos 24 anos. Entende que a posio do STJ correta nesse sentido de no manter este
benefcio.
22 No artigo REFLEXO SOBRE O CONSTRUTIVISMO OU ATIVISMO JUDICIAL:
NA PERSPECTIVA DE SER UM INSTRUMENTO DE COOPERAO JUDICIAL NO
280
INTRODUO
281
Assim, a Lei Complementar estabelecia que a aposentadoria por velhice tinha como
requisitos: a) a condio de trabalhador rural; b) a idade mnimo de 65 anos; c) a condio de
arrimo de famlia.
Tambm previa a existncia da penso por morte, conforme artigo 6 da LC 11/71, cujo
valor foi alterado pelo artigo 6 da LC 16/73. Muito tempo depois, o artigo 4 da lei 7.604/87
estendeu a penso por morte para dependentes de trabalhadores rurais falecidos antes da vigncia
da LC 11/71.
Completava o quadro normativo o Decreto 83.080/79, que constitua o Regulamento dos
Benefcios da Previdncia Social, cujo artigo 297 assim estabelecia:
Artigo 297. A aposentadoria por velhice devida, a contar da data da entrada do
requerimento, ao trabalhador rural que completa 65 (sessenta e cinco) anos de idade e
o chefe ou arrimo de unidade familiar, em valor igual ao da aposentadoria por invalidez
(artigo 294).
(...)
3. Para efeito deste artigo considera-se:
(...)
282
O benefcio, assim, era prioritariamente devido ao chefe da unidade familiar, que era o
cnjuge do sexo masculino. A mulher somente era considerada chefe da unidade familiar nos
casos do artigo 251 do Cdigo Civil de 1916, que admitia tal condio somente quando o marido
estivesse em lugar remoto ou no sabido, preso por mais de dois anos ou fosse judicialmente
interditado.
A exceo do 4 do artigo 297 do Decreto 83.080/79 somente se aplicava em caso de
dissoluo da sociedade conjugal, situao em que os dois trabalhadores rurais seriam
considerados chefes das duas novas unidades familiares.
O artigo 297 do Decreto 83.080/79 estava em consonncia com o artigo 233 do Cdigo
Civil de 1916, que determinava ser o marido o chefe da sociedade conjugal.
Assim, havendo sociedade conjugal, o benefcio de aposentadoria por velhice era devido
somente ao marido, salvo se ele no estivesse em condies de exercer a chefia da sociedade
conjugal, nos restritos termos do artigo 251 do Cdigo Civil.
Em consonncia com tal concluso estava o disposto no artigo 12, I, do Decreto
83.080/79, que somente conferia ao marido a condio de dependente quando fosse invlido. A
mesma exigncia continha o artigo 10, I, do Decreto 89.312/84, que instituiu a Consolidao das
Leis da Previdncia Social.
Assim, salvo em condies especialssimas, a mulher no percebia a aposentadoria por
velhice rural e o marido no percebia a penso por morte de trabalhadora rural. No se pode
olvidar que a penso por morte regida pela lei vigente ao tempo do bito, conforme
sedimentada jurisprudncia.
283
284
285
famlia,
conforme,
respectivamente,
APELREEX
00013067420134049999
AC
que
no
era
autoaplicvel
disposio
constitucional,
conforme
AC
286
Argumentao tecida no artigo intitulado: O auxlio-recluso em face da Conveno sobre os Direitos da Criana
(BASSETTO e BASSETTO, 2015, p. 310-319).
287
Flvio
Gomes
no
prefcio
do
livro
controle
jurisdicional
de
288
Embora a adoo da tese completa ainda no se tenha operado no STF, havendo ainda,
nas palavras de Luiz Flvio Gomes, uma diferena de tom, observa-se que imprescindvel a
apreciao da relao vertical entre normas legais ou infralegais com os tratados internacionais de
direitos de humanos.
Mesmo que se mantenha a posio atual do STF, admitindo somente a supralegalidade
dos tratados de direitos humanos (o que foi um avano), a diferena de tom entre as teses no
afasta a necessidade de apreciao da compatibilidade entre leis complementares e ordinrias
com os tratados de direitos humanos.
Porm, admitida pelo STF somente a supralegalidade dos tratados sobre direitos
humanos, a anlise de compatibilidade vertical resolver-se-ia no que Mazzuoli denomina
controle de supralegalidade, um tom abaixo do controle de convencionalidade.
Outros dois aspectos importantes dos controles de convencionalidade e de
supralegalidade dizem respeito: a) possibilidade (na verdade necessidade) de anlise de ofcio
pelo Judicirio; b) ao efeito no caso de verificao de incompatibilidade da lei (ou norma
infralegal) com o tratado.
Salienta Mazzuoli:
Para realizar o controle de convencionalidade (ou de supralegalidade) das normas de
direito interno, os tribunais locais no requerem qualquer autorizao internacional. Tal
controle passa, doravante, a ter carter difuso, a exemplo do controle difuso de
289
(...)
Os juzes e tribunais nacionais esto obrigados a controlar ex officio a convencionalidade
das leis, invalidando as normas domsticas incompatveis com os tratados de direitos
humanos em vigor no Estado. Trata-se de respeitar o que a Corte Interamericana de
Direitos Humanos vem decidindo desde 2006, quando exps a obrigao do Judicirio
nacional em realizar o exerccio de compatibilizao das normas internas com os
tratados de direitos humanos (em especial, a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos) ratificados e em vigor no pas. (MAZZUOLI, 2011, p. 118)
Assim, tal qual ocorre no controle difuso, deve o Judicirio efetuar a anlise de ofcio.
Apurando a incompatibilidade entre a lei (ou ato normativo infralegal) com o tratado ou a
conveno, em controle de convencionalidade ou supralegalidade, deve o rgo jurisdicional
invalidar a disposio incompatvel com o tratado ou a conveno.
Admitida completamente a tese de Mazzuoli, o controle de convencionalidade (no o de
supralegalidade) implicar a necessidade de apreciao de adequao das prprias normas
constitucionais, mesmo as originrias, com o texto do tratado ou da conveno sobre direitos
humanos. A ideia indubitavelmente encontra resistncias e quebra muitos paradigmas do direito
fundado somente em uma estrutura nacional.
O fenmeno tambm implica a necessidade de dilogo das fontes, de forma a fazer
prevalecer a norma que, no caso concreto, melhor proteja os direitos da pessoa. Exemplificando
com o caso A ltima tentao de Cristo Vs. Chile, decidido pela Corte Interamericana, explica
Mazzuoli:
ainda importante esclarecer que, segundo a tica do sistema internacional de direitos
humanos (especialmente do sistema interamericano), o controle de convencionalidade
pode ser exercido inclusive em face do texto constitucional, a fim de compatibiliz-lo
com os instrumentos internacionais de direitos humanos. No caso A ltima tentao de
Cristo Vs. Chile, entendeu a Corte Interamericana que a responsabilidade internacional
de um Estado pode decorrer de atos ou omisses de qualquer um dos seus poderes ou
rgos, independentemente de sua hierarquia, mesmo que o fato violador provenha de
uma norma constitucional (no caso, o art. 19, n. 12, da Constituio chilena, em
flagrante violao ao art. 13 da Conveno Americana, que garante o direito de liberdade
de pensamento e expresso). Da a importncia do dilogo das fontes para as solues
de antinomias entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno,
especialmente quando este ltimo versado em norma constitucional. Da mesma forma
que existem normas constitucionais inconstitucionais, existem normas constitucionais
inconvencionais. Mas para sanar tais incompatibilidades (antinomias) deve o operador
do direito aplicar o princpio internacional pro homine, segundo o qual deve prevalecer a
norma que, no caso concreto, mais proteja os direitos da pessoa em causa.
(MAZZUOLI, 2011, p. 142)
290
assim,
interessante
mencionar
as
consequncias
do
controle
de
convencionalidade, j que a discusso acerca do status dos tratados de direitos humanos ainda
no findou e h clara tendncia, inclusive em outros pases da Amrica Latina 3, em conferir-lhes
dignidade constitucional (PIOVESAN, 2012, p. 141)4.
291
Artigo 11
1. Os Estados Partes adotaro todas as medidas apropriadas para eliminar a
discriminao contra as mulheres na esfera do emprego, objetivando assegurar, em
condies de igualdade entre homens e mulheres, os mesmo direitos, em particular:
(...)
e) o direito previdncia social, especialmente em casos de aposentadoria, desemprego,
doena, invalidez, velhice ou relativas a qualquer outra incapacidade para trabalhar,
assim como o direito a frias pagas;
O dispositivo supracitado deve ser lido, como toda a Conveno, a partir das
consideraes tecidas no prembulo do documento, no sentido de que deveriam ser eliminadas
todas as formas de discriminao por motivo de sexo.
O disposto no artigo 11, alnea e, da Conveno muito claro ao dispor que no
poderia haver qualquer discriminao contra a mulher em matria de previdncia social, sendo
expressamente mencionado o benefcio decorrente de velhice.
Deve-se, portanto, apurar o efeito da invocao da Conveno, tanto sob a tica da
considerao do tratado como norma supralegal quanto sob a posio defendida por Mazzuoli e
outros na doutrina.
6. Controles de constitucionalidade, convencionalidade e supralegalidade 5
Argumentao tecida no artigo intitulado: O auxlio-recluso em face da Conveno sobre os Direitos da Criana
(BASSETTO e BASSETTO, 2015. p. 310-319).
292
293
294
CONCLUSO
Melhor seria que aos tratados e convenes sobre direitos humanos fosse conferido o
status constitucional, como defende a posio at agora minoritria no Supremo Tribunal Federal.
Porm, no que pertine Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, a igualdade de gnero pode ser aplicada mediante simples
controle de supralegalidade, adotando-se como parmetro o artigo 11, alnea e, da Conveno,
de forma a afastar a exigncia da condio de chefe ou arrimo de famlia para efeito de percepo
do benefcio de aposentadoria por velhice tratada nos artigos 4 da LC 11/71 e 297 do Decreto
80.080/79.
Pela mesma considerao de igualdade, decorrente da Conveno, admitida a condio
de segurada da mulher, mesmo que no fosse chefe ou arrimo de famlia, deve ser afastada,
tambm em controle de supralegalidade, a exigncia de invalidez para a concesso de penso por
morte em favor do marido da segurada trabalhadora rural que faleceu aps o incio da vigncia da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher.
O efeito prtico consiste em retroceder para 21/03/1984 o afastamento de regras da LC
11/71 e do Decreto 80.080/79, cuja aplicao jurisprudncia j havia limitado ao incio da
vigncia da Constituio de 1988.
Saliente-se que o argumento rigorosamente o mesmo, qual seja, a igualdade de gnero
para fins previdencirios. Porm, ao invs de aplicar-se o parmetro constitucional de 1988 para a
no recepo, utiliza-se o parmetro do controle de supralegalidade da Conveno.
A interpretao tem efeitos prticos importantes concernentes a mulheres que
trabalharam no meio rural antes da vigncia da Constituio Federal de 1988 e que no so
acolhidas pela interpretao que utilizava o parmetro da CF 1988 para afastar a exigncia da
condio de chefe ou arrimo de famlia.
Tambm tem o efeito prtico com relao aos maridos no invlidos, cujas mulheres
faleceram entre o incio da vigncia da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BULOS, Uadi Lamgo. Curso de direito constitucional. 7. ed., rev. e atual. de acordo com a
Emenda constitucional n. 70/2012 So Paulo: Saraiva, 2012.
JUSTIA
FEDERAL.
TRF2.
Jurisprudncia.
APELRE
200950010142276,
Relator
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
89.460,
publicado
no
DOU
de
21.03.1984.
Disponvel
em:
http://
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1980-1987/decreto-89460-20-marco-1984-439601-
296
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
2012.
STF. Jurisprudncia. Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio 415.861 Rio Grande do Sul. Disponvel
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2324287 Acesso em:
23 mar. 2016.
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