Tcnica jurdica

Conjunto de los medios jurdicos (formulacin de la norma, aplicacin por los prcticos), que
permite la realizacin del derecho con una finalidad determinada.
El derecho es un objeto cultural y por lo tanto obra del hombre; en efecto, son los hombres los que
dictan las normas que han de regir la convivencia y tambin los que las aplican. Ahora bien, como
toda actividad humana, la formulacin de normas jurdicas y su aplicacin a los casos concretos,
puede tambin ser tecnificada, es decir, guiada por una serie de reglas-las reglas tcnicas- que
prescriben un conjunto de procedimientos especiales, cuya observancia permite un trabajo bien
organizado y asegura resultados ms fructferos.
Resulta pues indudable la necesidad y ventajas de una buena tcnica jurdica.
Entendemos por tcnica en general el conjunto de procedimientos que se siguen para llegar a un
objetivo dado, es decir, para realizar un fin concreto. Dada la gran complejidad que ha alcanzado la
formulacin y realizacin del derecho en la actualidad, huelga todo comentario referente a la
importancia que reviste la tcnica jurdica. Pero interesa si destacar que, como el derecho rige la
convivencia humana, una falta de tcnica jurdica-segn se ha dicho- encierra casi siempre una
injusticia. En efecto, la tcnica tiene algo de cientfico y algo de practico: a) de cientfico, porque
todo conocimiento tcnico, en el autntico sentido de la palabra, presupone por lo menos el
conocimiento de ciertos principios generales referentes a la ciencia respectiva, y b) algo de
practico, pues por tratarse de procedimientos tendientes a la realizacin concreta de un fin, cuenta
con un caudaloso aporte de elementos extrados de la realizacin del fin perseguido que, en
nuestro caso, es la realizacin del derecho.
Atendiendo a este carcter propio de la tcnica, se la ha comparado con un puente que une el
conocimiento terico con el prctico. El contenido de la tcnica jurdica abarca una serie de medios
tcnicos, que han sido divididos en formales y sustanciales. Estos ltimos-por ej., Una definicinson llamados as porque se refieren ms bien a la sustancia o contenido de las normas jurdicas,
pero sin dejar por ello de ser medios tcnicos en sntesis son los siguientes.
Formales:
1) lenguaje: A) vocablos: a)- propios del derecho. b)- comunes con sentido jurdico especial.
B) frmulas.
C) aforismos y sentencias.
D) estilo.
2) formas.
3) sistemas de publicidad.
Sustanciales:
4) definiciones.
5) presunciones
TCNICA JURDICA
La tarea tcnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el tipo de
regulacin escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificacin y aplicacin de las
condiciones que hacen viables jurdicamente a las normas elaboradas, as como su redaccin e
implantacin en la colectividad. Ambas tareas, tanto la poltica como la tcnica, no pueden ser
separadas de manera categrica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden
distinguir a efectos expositivos, expresndose que la materia de las normas es de la competencia
de la poltica, la cual se denomina en el campo del derecho poltica jurdica, mientras la puesta
en forma normativa compete a la tcnica propiamente jurdica.

Esta tcnica jurdica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase prctica. La fase
descriptiva consiste en la exposicin del sistema de reglas tcnicas que rige la elaboracin
prctica del derecho, es por ello que aqu se habla simplemente de tcnica.
La fase practica es una actuacin tcnica, es decir, la elaboracin de las normas obligatorias.
Toda actividad prctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo de determinado campo
es emprico, es decir, fundado exclusivamente en la experiencia, el nivel tcnico no se distingue de
la actuacin tcnica, es decir, que el saber y el hacer estn integrados en una sola actividad.
Ej. En el campo del derecho, la tcnica jurdica comprende dos momentos: la tcnica fundamental,
que es la fase descriptiva de la creacin jurdica y el arte de legislar que constituira la actuacin
tcnico-jurdica propiamente dicha, es decir, la elaboracin efectiva y prctica del derecho. El arte
de legislar comprendera a su vez, la tcnica formal y la tcnica legislativa. La tcnica formal se
refiere al modo de expresin y redaccin ms adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento
jurdico y la tcnica legislativa alude al proceso constitucional de formacin de las leyes.
Tcnica fundamental Arte de Legislar. Condiciones de viabilidad de la Tcnica formal tcnica
legislativa
Norma jurdica general.
Segn Ripert, la tcnica formal constituye solo uno de los momentos del arte de legislar, por lo que
la asociacin de los trminos tcnica fundamental y tcnica formal infringe el principium
divisiones que rige la exposicin de Ripert.
La tcnica fundamental se ocupa de las condiciones de viabilidad de la norma jurdica y de los
principios jurdicos que deben guiar al legislador en el momento de cumplir su funcin creadora.
* TCNICA FUNDAMENTAL.
Las condiciones de viabilidad de la norma jurdica, son resumidas por Ripert de la siguiente
manera; el mandato del poder solo constituye una norma jurdica si, por su carcter general,
permanente y obligatorio, dicho mandato impone para el futuro a todos los sujetos de derecho la
ejecucin de un acto til o la abstencin de un acto negativo.
Ripert propone que el anlisis de la tcnica es en principio correcta ; pero la identificacin de la
tcnica jurdica con la tcnica legislativa no, el error consiste en considerar la generalidad y la
permanencia como caractersticas esenciales de la norma jurdica, en efecto, ignora la existencia
de las normas individualizadas.
Sin embargo kelsen ha demostrado que el derecho regula su propia creacin y aplicacin. El
ordenamiento jurdico es un sistema de normas generales y de normas individualizadas que se
encuentran relacionadas las unas con las otras de manera tal que la creacin de cada una de las
normas pertenecientes a este sistema es regulada por otra norma del sistema, y, en ltima
instancia por su norma fundamental. Ripert en el resultado de su tesis no reconoce la existencia de
una tcnica administrativa o Iuris prudencial capaz de crear el derecho en sus respectivos niveles,
y la creencia de que la creacin de las normas por el poder judicial o administrativo es una simple
aplicacin de la ley.
Sin embargo, a pesar de la crtica formulada, la tesis de Ripert es completamente admisible, si es
referida exclusivamente a la tcnica jurdica de la norma jurdica general, en el entendimiento de
que existe a la par de la misma una tcnica jurdica de la norma individualizada, la cual describe los
procesos de creacin del Derecho a dicho nivel:
Tcnica negocial (contratos)
Jurisprudencial (sentencias)

Administrativos (decisiones de la administracin pblica)

LA TECNICA FORMAL: Se refiere a la primera etapa del proceso de formulacin de la ley, el cual
consiste en el arte de legislar. La tcnica formal refiere y rige la expresin y presentacin de la ley.
LA TECNICA LEGISLATIVA: Consiste en el modo de discutir, aprobar y promulgar las normas a
travs del congreso nacional y de acuerdo con las disposiciones constitucionales.
La tcnica formal impone al legislador velar porque las leyes no se multipliquen sin orden respecto
de una misma materia, por lo que deber derogar expresamente aquellas que colidan con la nueva
legislacin y reducir el articulado de las que son en exceso prolijas.
* LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS
Elaboracin conceptual del derecho
Permite construir soluciones a la vez generales y precisas para la diversidad de los casos
individuales que exigen regulacin, independientemente de las caractersticas particulares de cada
uno. Consiste en explicaciones lgicas de las soluciones legales y conforman el nivel ms
sofisticado de la tcnica jurdica
* EXPLICACIONES CIENTIFICAS Y EXPLICACIONES LOGICAS

EXPLICACION CIENTIFICA. Es cuando una norma se funda en la realidad de las cosas.

EXPLICACION LOGICA. Es crear una idea artificial que permite conectar la solucin legal
tanto al sistema jurdico en su conjunto como a la realidad social.

Pues fsicamente la muerte pone fin a la personalidad del ser humano, dicha construccin permite
explicar lgicamente la solucin legal segn la cual no hay interrupcin en el trnsito de los bienes
de un patrimonio a otro.
* EL MANDATO DOMESTICO
Construccin cuyo objeto es el de resolver una contradiccin entre el ordenamiento jurdico y la
realidad. En vista de que en la mayora de las legislaciones civiles la mujer estaba hasta la primera
mitad de este siglo, desprovista de toda capacidad, los actos que realizaba como consecuencia de
sus actividades, aun estrictamente familiares, se encontraba al margen de la ley.
* FUENTES, GRADO Y UTILIDAD DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS.
Son mltiples las ideas para justificar las soluciones legales, y su riqueza atestigua el alto nivel de
elaboracin terica del derecho, en particular del derecho civil.
Sin embargo el inters de la construccin reside precisamente no en su adecuacin a los hechos,
sino en su utilidad de cuanto facilita la aplicacin de la norma. En efecto, la utilidad de las
construcciones radica principalmente en los siguientes aspectos:
Simplifica la explicacin y manejo de las normas al imprimirles coherencia lgica, es decir, que
satisfacen las exigencias lgicas de la inteligencia, facilitan adems la comprensin de las reglas e
introducen orden y claridad en las mltiples regulaciones existentes sobre una determinada materia
Estimulan la creacin jurdica al aadir elementos a la realidad, sugieren nuevas hiptesis y
soluciones; as por ejemplo, el heredero recibir el mismo tratamiento que el del cujus (difunto) y la
mujer podr ser sometida a la misma regulacin que el mandatario. Pero el peligro de la
construccin jurdica reside en su abuso, pues puede llevar a divorciar al mundo jurdico del mundo
real, lo cual no debe ocurrir ya que este ltimo es a la vez inspirador y destinatario de la
reglamentacin jurdica.
* FICCIONES Y PRESUNCIONES.

Constituyen los procedimientos ms caractersticos del conceptualismo jurdico, y en particular de

las construcciones jurdicas.
Construcciones Jurdicas.
Medios tcnicos de gran importancia y ayuda, creados por parte del legislador, a la hora de
encontrar las ficciones y presunciones, para dar solucin a un caso que en si no es real.
Explicaciones lgicas o cientficas.
* FICCIONES.
Segn la doctrina tradicional, la ficcin es aquella que deforma la realidad, con el objeto de
subsumirla en una categora jurdica prevista por otra clase de hechos, y aplicarle las mismas
consecuencias. Los hechos afectados por la ficcin pueden ser de distintas naturalezas, histricos,
cientficos e incluso lgicos.
Segn la concepcin moderna, la ficcin asimila o iguala para ciertos efectos dos situaciones
distintas por naturaleza, es decir, que la ficcin solo declara que para los efectos de la regulacin
jurdica se sujetaran a la misma norma, dos situaciones a pesar de ser stas esencialmente
distintas.
A la ficcin se le debe distinguir de la analoga, debido a que la ficcin se parte de dos realidades
completamente diferentes, mientras que en la analoga se aplican las mismas consecuencias
jurdicas a dos casos en razn de su semejanza originaria.
La ficcin opera parte de categoras existentes para generar nuevas categoras sta es una
principal caracterstica de la ficcin, ya que la aplicacin de una misma consecuencia jurdica
implica el uso de la misma categora, lo que conlleva necesariamente la extensin del alcance de
sta cuando se trata de casos totalmente distintos de aquellos para los cuales fue prevista; dicha
extensin de la categora jurdica originaria es tal que produce una alteracin de la misma dando
lugar al surgimiento de una nueva figura jurdica. La ficcin es una operacin derivada ya que las
categoras creadas para regular ciertas situaciones no son totalmente nuevas, sino que han sido
elaboradas a partir de esquemas ya existentes.
Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurdicas creadas por el legislador como
un medio tcnico que no corresponde con la realidad natural, pero tiene como fin dar soluciones a
casos que tiene una realidad jurdica.
Ej. El estado como persona jurdica.
* PRESUNCIONES.
En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos como verdadero lo
que puede ser verdad de manera general, pero que en cada caso particular es solo probable o
incluso a veces solo posible.
Si bien la presuncin opera a travs de la induccin, es caracterstico de la misma no hacer
mencin del razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la presuncin es un modo
abreviado de establecer una norma sin explicitar el razonamiento que fue necesario para
producirla. Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho
conocido para establecer un desconocido.
Ej. La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla
La diferencia entre la ficcin y la presuncin; consiste en que la ficcin iguala en sus efectos a dos
situaciones totalmente distintas, mientras que la presuncin deduce de un hecho conocido otro
desconocido y aplica al hecho conocido las consecuencias previstas para el hecho desconocido.

CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel

- Participa en la elaboracin de la norme sirvindole as como fundamento, se habla en este
sentido de presuncin material.
- Interviene en el mecanismo de l prueba como presuncin de procedimiento
La presuncin material: se encuentra de forma implcita en la base de una norma jurdica esta
norma se funda en la presuncin de voluntad de los cnyuges de compartir los bienes adquiridos
en su vida comn.
La presuncin de procedimiento: operan materia probatoria; por su gran importancia jurdica se
acostumbra considerarla como el nico tipo de presuncin, desconociendo a menudo la presuncin
material. Esta produce sus mayores efectos a nivel de la norma individualizada, en particular de las
sentencias, lo cual explica su predominio. El cdigo civil en su art. 1394 nos dice: las presunciones
son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno
desconocidos. De acuerdo con dicha definicin, se distingue entre:
Presunciones legales.
Presunciones simples o del hombre.
Presunciones legales: son las que establece la ley. Para comprender su funcionamiento es
necesario partir de los principios que rigen la materia aprobatoria en el procedimiento civil: estos
principios son de neutralidad del juez y de la distribucin de la carga de la prueba. El juez solo
debe apreciar las pruebas presentada por las partes pero no las promueve. La distribucin de la
carga de la prueba consiste en determinar a quin corresponde probar los hechos en su litigio; por
eso rige el principio de que quien alega un hecho debe probarlo.
Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presuncin permite inferir de un hecho
conocido otro desconocido. La presuncin se refiere al hecho desconocido, pero siempre es
necesario probar el hecho conocido. Tambin son llamadas Iuris et de Iure.
Presunciones relativas: no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro objeto, esto
significa que quien alega un hecho no est obligado a probarlo en virtud de la existencia de la
presuncin, debiendo probar quien niega el hecho, es decir, aportar una prueba contraria. Por ello
se dice que hay inversin de la carga de la prueba porque ya no le corresponde probar al actor o
demandante, sino al demandado
Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de acuerdo con el art.
1399 del cdigo civil el juez solo deber admitir aquellas que sean graves, precisas y
concordantes, y solamente en los casos en que la ley admite la prueba testimonial. Estas
presunciones tambin se basan en un razonamiento inductivo de acuerdo al cual el juez infiere la
existencia de un hecho a partir de determinados indicios; por lo tanto el conocimiento de ciertas
leyes y constantes en el desarrollo de los acontecimientos naturales y humanos permite presumir
que con la produccin de cierto fenmeno va generalmente asociado determinado hecho
* EL SILOGISMO JUDICIAL.
Tradicionalmente se afirma que la aplicacin del derecho a travs de la sentencia judicial opera por
medio de una subsuncin del caso concreto en una norma jurdica general. Segn esta
concepcin, la aplicacin del derecho consiste en un procedimiento lgico-deductivo en el cual la
premisa mayor es representada por la norma general, la premisa menor por el caso concreto,
siendo la conclusin la sentencia del Tribunal.
En primer lugar, cuando el juez aplica la norma general al caso concreto, no deduce directamente
su decisin a partir de la norma propiamente dicha, sino que convierte dicha norma en regla de
derecho o proposicin jurdica y subsume el caso concreto en dicha proporcin para luego derivar
su conclusin. Ello es as porque segn los lgico es imposible deducir una proporcin imperativa

concreta (conclusin) de una proposicin imperativa abstracta (norma general) a travs de una
proposicin declarativa (premisa menor que mienta e caso concreto); por consiguiente re
transforman las proposiciones imperativas de la premisa mayor y de la conclusin en proposiciones
declarativas.
* EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS.
Las controversias surgen porque los hechos presentan mltiples contornos por lo que son diversos
los alegatos y las pruebas presentadas por las partes.
La subsuncin no es un simple procedimiento mecnico, sino que se trata, como lo explica
Delgado Ocando, de la reproduccin por parte del juez y respecto de una conducta concreta, de
una valoracin realizada por el legislador respecto de una conducta abstracta, habindose
verificado los hechos que configuran la conducta valorada y su correspondencia con la conducta
abstracta que motivo la valoracin del legislador. Son por lo tanto dos los momentos de la
subsuncin. la comprobacin de los hechos y; la calificacin jurdica de los mismos, es decir su
valoracin conforme a la norma.
Ahora bien, esta ltima operacin lleva al problema de la interpretacin, pues ser necesario definir
la conducta abstracta valorada en la norma para que sta sirva como criterio para valorar una
conducta concreta.
* LA INTERPRETACION DEL DERECHO.
Es el esclarecimiento de los hechos y el anlisis e interpretacin de la o las normas cuya aplicacin
se pretende, constituyen operaciones estrechamente vinculadas que repercuten mutuamente una
sobre otra; la interpretacin del derecho es un problema que ata no solo a las autoridades sino
tambin a los particulares y a los cientficos del derecho.
Kelsen dice, que toda aplicacin del derecho por un rgano de estado implica necesariamente que
se debe determinar el sentido de la norma a aplicar; por otra parte, es imposible interpretar una
norma sin ninguna referencia a un caso concreto, aunque sea hipottico, porque toda norma
comprende un supuesto de hecho que es necesario ejemplificar para delimitar su esfera de
aplicaron.
CLASES DE INTERPRETACION:
En cuanto a la primera clase de interpretacin que podramos llamar oficial se acostumbra a hablar
de:
Interpretacin judicial.
Interpretacin autntica.
La interpretacin judicial: es aquella que practica el juez como etapa previa a la aplicacin del
derecho, es de suma importancia porque constituye la elaboracin en el procedimiento de creacin
del derecho, su producto es una norma individualizada que formalmente solo afecta las relaciones
entre las partes en litigio, pero que en realidad va perfilando la vida jurdica en la nacin.
La interpretacin autentica: consiste en el esclarecimiento de la norma por parte del rgano que la
dicta, hacindose excepcin al procedimiento normal segn el cual interpreta la norma la autoridad
encargada de aplicarla.
Es as que la norma es normalmente sancionada por el poder legislativo, e interpretada por los
jueces y dems funcionarios del estado, pero en ciertos casos por las reiteradas sudas suscitadas
por una ley puesta en vigor, el legislador interviene para fijar su sentido y alcance. La interpretacin
autntica da siempre lugar a la creacin de una nueva norma llamada ley interpretativa, que es
aquella que se caracteriza su efecto retroactivo.
En cuanto a la segunda clase de interpretacin se habla de la interpretacin por personas
separadas. sta se distingue de la interpretacin oficial en que no constituye creacin del derecho,
o sea, de normas jurdicas generales (como la interpretacin autntica) o individualizadas (como la

interpretacin judicial). La interpretacin por los particulares se produce en todos los casos en que
un ciudadano se interroga respecto del sentido de una norma para cumplirla.
* LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.
Las dificultades de interpretacin de los textos legales pueden ser de diversa ndole. Existes tres
clases de problemas, los cuales son:
Los problemas semnticos: que son los primeros que surgen al intentar comprender el sentido de
un texto, pues son aquellos que se refieren al significado de las palabras y de las oraciones. Cada
palabra de una lengua posee varios significados por lo que los sentidos posibles de una oracin
son mltiples, siendo necesario recurrir a otros elementos para determinar aquel que en cada caso
debe prevalecer.
Los problemas sintcticos: estos no se refieren a las dificultades terminolgicas, sino a aquellas
que surgen por el modo como las palabras estn conectadas entre ellas en el seno de una oracin.
Al igual que a nivel semntica, a nivel sintctico existen conexiones que pueden dar lugar a
diversos significados de las oraciones en las cuales son empleadas, aun cuando puedan ser
gramaticalmente correctas. Los problemas sintcticos podran prevenirse al formular
cuidadosamente los textos legales a fin de que no se le presenten dudas al interpretar; en este
sentido sera posible afirmar que un texto es claro.
Los problemas lgicos: es cuando el juez se encuentra ante un problema lgico cuando existe
entre dos normas una contradiccin o inconsistencia o una redundancia, o si una norma se apoya
en una presuposicin fctica o jurdica falsa.
1. La inconsistencia: se produce cuando el legislador atribuye a un mismo supuesto de hecho, en
dos normas distintas, consecuencias jurdicas tambin distintas, por lo que el intrprete debe
determinar cul de las normas debe ser aplicada preferentemente. Puede ser:
a) Absolutas: en una misma ley son muy excepcionales, pero se dan algunas veces
contradicciones entre leyes distintas; en estos casos se pueden aplicar las siguientes reglas: - la
ley posterior priva sobre la anterior; y - la ley superior priva sobre la inferior.
b) Parcial: si por causa de la contradiccin existe entre dos reglas contenidas en una misma norma
o entre dos normas, una de ellas no puede aplicarse sin entrar en conflicto con la otra, mientras la
segunda tiene algn margen de aplicacin independiente de la primera. Cuando la inconsistencia
parcial se da en una misma norma, se considera a la regla que prev un caso especial como una
excepcin a la regla general contenida en la misma norma, de modo que ambas sean aplicables.
Cuando la inconsistencia se da entre dos normas, se aplica el principio segn el cual la ley especial
priva de la ley general.
2) Las redundancias: Consiste en el hecho de haber el legislador regulado en dos oportunidades y
de la misma manera una misma situacin. En consecuencia, la redundancia suscita la duda del
mbito de aplicacin que se debe someter a cada una de las normas y por ende el problema de
asignar a cada uno su sentido y alcance respectivo. No existe mtodo o procedimiento que pueda
auxiliar al juez ante esta situacin, solo podr valerse de distintos elementos contextuales y
externos al mismo texto.
3) Las redundancias falsas: son los datos, bien sea de la realidad, bien sea jurdicos, en los cuales
se funda el legislador para dictar una norma. Ahora, cuando los datos no estn ajustados a la
verdad, la norma pierde su sentido pues le falta su razn de ser, o por lo menos puede perder gran
parte de su alcance.