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estableca en su Art. 1 lo
El parentesco
consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una
de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de
generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los
parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce
efectos civiles slo hasta el cuarto grado.Artculo 237.- Parentesco por afinidad. El
matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de
parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en lnea recta no
acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el
segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge.
La probanza del matrimonio como requisito ineludible haba sido la lnea jurisprudencial
del JNE; en caso de unin de hecho o convivencia, no se produca la vacancia, porque no
estaban contempladas en la Ley N 26771. Sin embargo, este requisito debe variar a
partir de la dacin de la Ley N 30294, publicado el 28/12/2014, que modifica el Art. 1 de
la Ley N 26771, en los trminos ya anotados.
Como puede verse, desde el 29/12/2014 ya proceder plantear un pedido de vacancia
por unin de hecho o convivencia, pero siempre y cuando exista prueba escrita de
la convivencia, en los trminos establecidos en la Constitucin Poltica, el Cdigo Civil y
dems normas aplicables.
El JNE en la Resolucin N 0362-2015-JNE, desarrolla la figura de la convivencia, con los
requisitos necesarios para producir la vacancia de la autoridad cuestionada.
- La unin de hecho o concubinato segn nuestra Constitucin Poltica de 1993,
artculo 5, es La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea posible.
Asimismo, el Cdigo Civil, con relacin a la unin de hecho o concubinato, en su
artculo 326, refiere:
Artculo 326.- La unin de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a
eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos
que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de
gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones
sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la
accin de enriquecimiento indebido. Las uniones de hecho que renan
las condiciones sealadas en el presente artculo producen, respecto
de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del
matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artculos
725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Cdigo Civil se
aplican al integrante sobreviviente de la unin de hecho en los
trminos en que se aplicaran al cnyuge.
- Por su parte, la Ley N. 30311, en su nica disposicin complementaria final,
respecto a la forma en que se acredita la unin de hecho o convivencia, establece:
nica. Acreditacin.La calidad de convivientes conforme a lo sealado en el artculo 326
del Cdigo Civil, se acredita con la inscripcin del reconocimiento de la
unin de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que
corresponda al domicilio de los convivientes.
- De las normas constitucionales y legales expuestas se observan los requisitos
exigidos para considerar la existencia de una unin de hecho o convivencia, as
Un primer factor a resaltar es que la relacin laboral o civil puede ser escrita o verbal, y
puede acreditarse con un contrato propiamente dicho o por cualquier otro medio de
prueba.
En el caso de un contrato laboral, lo que hay que probar es que el pariente haya sido
contratado, nombrado o designado para desempear una labor o funcin en el mbito
municipal; tal como lo tiene definido el JNE en la Resolucin N 04302-2006-JNE:
Que, en el presente caso se observa que si bien es cierto existe una relacin
familiar entre el Alcalde, seor Carlos Bringas Claeyssen, y la seora Laura
Tacchino del Pino de Bringas, nacida del matrimonio celebrado entre ellos, no se
ha probado que esta ltima haya sido designada como personal del Municipio
Distrital de Jess Mara, en razn que el Acuerdo de Concejo N 016-2003-MJM del
20 de febrero del 2003, por el cual se crea el Comit de Apoyo Social de la
Municipalidad de Jess Mara que estuvo a cargo de la esposa del Alcalde y
conformada por las esposas de los regidores de la comuna, no formaba parte de
la estructura orgnica de la Municipalidad e incluso se dispuso que no
representaba gasto especfico para dicha comuna; asimismo, la finalidad de dicha
organizacin fue la de brindar asesora y apoyo permanente a las personas y
grupos organizados a travs de acciones propias o interinstitucionales, mediante
la atencin de casos sociales, realizacin de actividades educativas, culturales y
de desarrollo social dirigidas a nios, adolescentes, jvenes, mujeres, adultos
mayores, personas con discapacidad y familia en general, as mismo dar impulso
a iniciativas de desarrollo social que surjan de la comunidad; el cual es una
finalidad distinta a la establecida a las unidades orgnicas de la Municipalidad;
que, por el fundamento antes sealado, no se ha producido el supuesto sealado
por el inciso 8 del Artculo 22 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N
27972).
Es decir, el contrato de tipo laboral debe incidir sobre una labor o funcin que est
considerada dentro de las unidades orgnicas de la Municipalidad, caso contrario se
encontrara fuera del mbito municipal y no procedera la sancin de vacancia.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que una vez acreditada la relacin laboral o civil,
nombramiento o designacin, se configurar la causal independientemente de los actos
posteriores a su ejecucin o de la existencia o no de un perjuicio econmico a la entidad,
porque como bien seala el JNE, en la Resolucin N 058-2012-JNE, independientemente
de que se realice el pago o no, el potencial riesgo de retribucin en virtud del
establecimiento de una relacin materialmente laboral, constituye mrito suficiente para
que se declare la vacancia del cargo de la autoridad municipal. Criterio similar al
expuesto en la Resolucin N 175-2012-JNE donde se analiza la devolucin del dinero
irregularmente cobrado:
Por ltimo, es necesario mencionar que si bien Maritza Mercedes Molina de
Bellido devolvi lo cobrado por las remuneraciones recibidas durante los meses
de enero y febrero de 2011, ello no puede ser considerado un argumento a favor
de la autoridad cuestionada, pues la prohibicin establecida en la ley est
referida a la prohibicin de ejercer la facultad de nombramiento y contratacin de
personal, no siendo necesaria la existencia o no de un perjuicio econmico a la
entidad.
c) la injerencia por parte
contratacin de tal persona.
de
la
autoridad
para
el
nombramiento
casero Huanroc Maucan, del distrito de Macate, que cont con solo tres mesas de
sufragio.
15. Por ende, de acuerdo con las caractersticas demogrficas y poblacionales del
distrito de Macate, el grado de parentesco, as como con el periodo de tiempo en
el que ah domicilian, resulta razonablemente indiscutible que el regidor se
encontr en la posibilidad de conocer que su sobrino tambin domicilia en el
distrito al que representa y, por ende, desde el inicio de su periodo de gobierno,
estuvo en la obligacin de informar a la comuna sobre su relacin de parientes
que residen en el distrito, como es el caso de su sobrino, a fin de que no sean
contratados, lo cual no hizo.
16. De otro lado, respecto a la oportunidad de la contratacin, se debe considerar
que el sobrino de la autoridad fue contratado por la municipalidad no en una sola
ocasin, sino, por lo menos, hasta en tres oportunidades. Esto, debido a que, de
los contratos mencionados, se aprecia que la sumatoria de la contraprestacin
percibida por el familiar asciende a S/ 3 780.00 (tres mil setecientos ochenta y
00/100 soles), sin embargo, de la consulta realizada en el portal electrnico
institucional del Ministerio de Economa y Finanzas <www.mef.gob.pe>, se
observa que, durante el periodo presupuestal de 2015 (fojas 119), en realidad,
cobr S/ 4 724.00 (cuatro mil setecientos veinticuatro y 00/100).
17. A ello se agrega que la contratacin del pariente no fue para que realice la
misma actividad econmica, sino que, por el contrario, los servicios que brind a
la entidad edil en cada una de las oportunidades en las que fue contratado
tuvieron un objeto manifiestamente diferente (operario electricista, servicios de
limpieza y preparacin de refrigerio).
18. Todo lo descrito conduce a este colegiado electoral a establecer que, en razn
de la reiterada contratacin de su sobrino, as como de la manifiesta tendencia de
la comuna a contratarlo para que brinde servicios de distinta naturaleza, la
autoridad cuestionada, en ejercicio de un mnimo de la diligencia debida, debi
informarse respecto de la constante contratacin de su familiar, por lo que no
puede estimarse el argumento expresado en su defensa, en el sentido de que
desconoca de la contratacin.
19. Ahora bien, acerca del elemento referido al lugar de la prestacin del servicio,
conviene precisar lo siguiente:
- La contratacin de su sobrino como operario electricista fue en el marco de la
ejecucin de la obra Mantenimiento del ornato pblico en la localidad del distrito
de Macate, que para la entidad signific un gasto de S/ 48 763.46 (cuarenta y
ocho mil setecientos sesenta y tres y 46/100 soles), conforme se aprecia de la
Resolucin de Alcalda N. 149-2015-MDM, del 10 de agosto de 2015 (fojas 20 a
21), por lo tanto, la ejecucin, as como la contratacin de personal para tal
efecto, no pudo ser ignorada por el mencionado regidor, en razn de que, en
cumplimiento de su funcin fiscalizadora, estaba en el deber de ejercer control
sobre la adecuada ejecucin de dicha obra, as como de la legalidad de las
contrataciones de personal que la entidad realizaba en mrito a ello, a fin de
cautelar, entre otros puntos, que sus parientes no sean favorecidos con su
realizacin.
- Adems, el servicio como operario electricista lo brind en el propio distrito,
debido a que la ejecucin de la obra, precisamente, tena por objeto el
mantenimiento de su ornato pblico, consecuentemente, en virtud de la
reducida demografa del lugar, tal como se seal, resultaba razonable que el
regidor se entere de la participacin de su sobrino en la ejecucin de la obra.
- Por ltimo, el servicio de preparacin de refrigerios fue prestado por el familiar
en una actividad oficial de la municipalidad, esto es, el taller de presupuesto
participativo 2016, por ende, existen diversos elementos que permiten
determinar que, en realidad, el regidor estuvo informado de las contrataciones
que beneficiaron a su sobrino.
20. Sobre el particular, corresponde recalcar que los regidores cumplen un rol
eminentemente fiscalizador de la gestin municipal, por consiguiente, como parte
de su cuota de poder, estn facultados para ejercer control sobre la regularidad
de las contrataciones de personal que realice la entidad edil, tanto en las
contrataciones laborales como en aquellas de naturaleza civil, a fin de procurar,
entre otros aspectos, que sus parientes no sean beneficiados con estas. Por lo
tanto, a fin brindar dicha garanta, no solo tienen el deber de informar a los
rganos administrativos de la municipalidad, especialmente a aquellos vinculados
con la actividad de contratacin de personal, sobre su relacin de parientes
domiciliados dentro de la circunscripcin municipal, con el propsito de que no
sean contratados, sino que, en caso de conocer sobre la contratacin de alguno
de ellos, deben presentar su oposicin expresa y reiterada a tales circunstancias,
as como adoptar las medidas necesarias destinadas a extinguirlas e impedir que
se produzcan otras durante su periodo de gobierno.
21. Pese a ello, en sentido contrario a lo alegado en su defensa, el Informe N.
061-2015-MDM-SG/JCSM, del 28 de diciembre de 2015 (fojas 105), demuestra
que, en realidad, dicha autoridad no present ante la municipalidad ningn
documento a travs del cual informe sobre su relacin de parientes que se
ubiquen dentro de los grados establecidos para configurar el nepotismo y que
domicilien en su distrito, ni mucho menos su oposicin a la contratacin de su
sobrino Manuel Richard Menacho Vsquez.
22. En consecuencia, los hechos descritos permiten a este colegiado electoral
establecer que el regidor cuestionado conoci la contratacin de su sobrino, sin
embargo, en clara omisin de su funcin fiscalizadora, no realiz ninguna accin
destinada a finalizarla o a impedir que se produzca una nueva. Por ende, sobre la
base de los elementos descritos, este Supremo Tribunal Electoral considera que el
regidor ejerci injerencia indirecta en la contratacin de su familiar, por cuanto no
realiz diligentemente su labor de fiscalizacin, ni previno a la administracin edil
sobre la contratacin de un pariente suyo dentro del tercer grado de
consanguinidad como locador o proveedor de la comuna.
23. Adems, tambin consta que los contratos mencionados son posteriores a la
fecha en la que asumi el cargo de regidor y, de la consulta realizada en el portal
electrnico institucional del Ministerio de Economa y Finanzas (fojas 120 a 123),
se corrobora que, con anterioridad al inicio de su gestin, su sobrino no brind
servicios a la entidad edil de ninguna naturaleza, por lo que corresponde estimar
el recurso de apelacin y declarar la vacancia de Augusto Sergio Menacho
Arteaga en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Macate.
La injerencia directa en el caso de los regidores
Otro criterio asumido por el JNE con respecto al nepotismo de los regidores, es la
implcita relacin de jerarqua entre los regidores y el gerente municipal, contenido en
la Resolucin N 027-2008-JNE, en los trminos siguientes:
Que, de acuerdo al inciso 17) del artculo 20 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 27972 el alcalde designa y cesa al gerente municipal y, a
propuesta de ste, a los dems funcionarios de confianza, entre los que se
comprende a los dems gerentes, estableciendo el artculo 27, concordado con
el inciso 30) del artculo 9 de la misma ley, que el gerente municipal tambin
puede ser cesado mediante acuerdo del concejo municipal, lo cual refleja la
existencia de una implcita relacin de jerarqua entre regidores y gerente
municipal, encargado ste ltimo de proponer al alcalde la designacin de los
dems funcionarios del municipio, entre los que se encuentran los gerentes; de
esta manera, en atencin al artculo 2 del Decreto Supremo N 017-2002-PCM,
modificatorio del Reglamento de la Ley N 26771, se presume que existe
injerencia directa cuando el funcionario, entre los que se encuentran los alcaldes