SEPARACIN DE HECHO

La separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges

que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos, cuando ya se ha
producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta
causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge
perjudicado y, a travs de una causal es posible que el accionante funde su
pretensin en hechos propios. Cualquiera de los cnyuges puede de manera
irrestricta actuar como sujeto activo en una accin conforme a esta causal, ya
que no est limitada por la Ley.

La separacin de hecho, como causal de dirvorcio se concepta como la

interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad
de uno de ellos o de ambos, es por ello, que cuando ya se haya producido la
desunin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sistenta en la
existencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge perjudicado.

Dicho concepto se haya ntimamente ligado al deber de hacer vida en comn

tambin llamado deber de cohabitacin, implica la obligacin que tienen los
esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este
deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra
forma el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se
extiende a la obligacin entre otros- que tienen los esposos de compartir la
mesa o el techo.

ELEMENTOS DE LA SEPARACIN DE HECHO

La causal de separacin de hecho contiene tres elementos configurativos que
son los siguientes:
1. El objetivo o material
2. El subjetivo o psquico
3. El temporal

ELEMENTO OBJETIVO
Este elemento se presenta cuando se evidencia el resquebrajamiento
permanente y definitivo de la conviciencia, lo que sucede no slo con el
alejamiento fsico de uno de los cnyuges del hogar conyugal sino tambin
cuando ambos esposos vivien en el mismo inmueble pero incumpliendo con el
deber de cohabitacin o vida en comn

ELEMENTO SUBJETIVO
Este viene a ser la falta de intencin para renormalizar la vida conyugal,
poniendo fin a la vida en comn por mas que algn deber se cumpla lo supone
que esta separacin debe haberse producido por razones que constituyan
verdaderos casos de estado de necesidad o de fuerza mayor.

ELEMENTO TEMPORAL
En cuanto al elemento temporal se presenta la exigencia del transcurso
ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad
y, de cuatro, a los que tuvieran.

FINALIDAD DE LA SEPARACIN DE HECHO

La causal de separacin de cuerpos, consistente en la separacin de hecho,
tiene por finalidad solucionar un conflicto real que, a diferencia de otras causas
de ruptura del vnculo matrimonial, salvo la del inciso 1 del artculo 333 del
Cdigo Civil, no se orienta a determinar la culpa de uno de los cnyuges para
que se declare el divorcio sino que busca regularizar una situacin de hecho
existente.

APLICACIN EN EL TIEMPO

La causal prevista en inciso 12 del Artculo 333 del Cdigo Civil, esto es la
separacin de hecho (causal incorporada por Ley 27495) no puede ser
invocada ni menos aplicada a hechos ocurridos antes de su entrada en vigor,
esto es, antes del 08 de julio de 2001.

CASO
Una pareja se separa de hecho el 13.01.97. La Ley N 27495 se promulg el
06.07.01 y se public al da siguiente. Con fecha 15.01.02 el esposo interpuso
la demanda de separacin invocando el nuevo inciso 12 del artculo 333 del
C.C. (el cual fue incorporado por la mencionada ley) que establece como
causal la separacin de hecho de los cnyuge perodo ininterrumpido de dos
aos si no tienen hijos menores de edad (y cuatro cuando tuvieren hijos
mayores de edad). Aleg adems que haban transcurrido cinco aos de
separacin. Debe tenerse presente que, de acuerdo con la primera disposicin
complementaria y transitoria de la Ley N 27495, esta se aplica a las
separaciones de hecho existentes al momento de su vigencia. Tanto en primera
como en segunda instancia se declar la improcedencia de la demanda,
argumentando

que

dicha

disposicin

se

contrapone

al

principio

de

irretroactividad consagrado constitucionalmente y, aplicando el control difuso,

se concluye que solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 27495 se
computa el plazo de separacin de hecho. Interpuesto el recurso de casacin,
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Cas.
N 1720-2003 Junn), con resolucin del 25.11.03, lo declara infundado,
decidiendo que:
"Si bien del tenor del aludido texto normativo (Ley N 27495), se aprecia que la
aplicacin inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un
problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de
matrimonios fracasados que en la prctica no cumplen con su finalidad del
matrimonio que prev el artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil, cuya
tendencia es poner fin a un matrimonio ficticio, que en su mayora han formado
nuevos ncleos familiares; tambin lo es que ello no puede afectar el principio
constitucional de irretroactividad de la ley, que es uno de los fundamentos de la

seguridad jurdica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la

ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley,
pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer
a hechos ya producidos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor
afirma que la separacin de hecho ha ocurrido desde el ano mil novecientos
noventisiete, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco".
Como ha sido advertido por la doctrina nacional, en concordancia con el
artculo I del Ttulo Preliminar, al derogarse expresamente una ley por otra se
produce un "punto de quiebre" a partir del cual entra en vigencia una norma
nueva y se genera "el problema del mbito de su eficacia en el tiempo".
El principal problema de las normas transitorias consiste en determinar si la
calidad de la nueva ley es retroactiva o irretroactiva. Si bien es cierto que
puede pensarse que el sistema de la irretroactividad de la ley nueva responda
mejor a las exigencias de la justicia y seguridad jurdica, una correcta
interpretacin de la realidad jurdica admite una serie de excepciones*6' como
veremos a continuacin.
EXCEPCIONES Al PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES
Admitido pacficamente que el principio de irretroactividad de las leyes es el
que gobierna en nuestro sistema jurdico, resulta forzoso establecer cules son
los casos de excepcin, para lo cual me baso en un sector de la doctrina
italiana que ha devenido en clsico'
a) Cuando la ley expresamente lo disponga,
debe tenerse en cuenta que este supuesto resulta inaplicable en la experiencia
jurdica nacional.
Llama poderosamente la atencin el descuido de quienes han decidido este
conflicto -en todas las instancias- de no tener en cuenta que el principio de
irretroactividad admite una serie de excepciones, sobre las cuales me dedicar
en este artculo.
II. GENERALIDADES

La funcin de todo operador jurdico es interpretar las normas y aplicar aquellas

que contemplan los supuestos de hecho pertinentes al caso concreto.
Particular problema reviste el individualizar la norma a aplicarse cuando frente
a un determinado acto jurdico se han sucedido una serie de normas en el
tiempo. Este problema lo resuelve el Derecho transitorio, que est compuesto
por un conjunto de normas (denominadas) de transicin, esto es, "normas de
remisin de otras normas. [...], normas indicativas de las normas que deben ser
aplicables. Estas normas son de carcter formal en cuanto que no regulan ellas
mismas, de una manera directa, la realidad jurdica; sino que son normas de
colisin que tratan de resolver los conflictos nter-temporales""'.
Las normas de Derecho transitorio son "normas de segundo grado", por cuanto
son normas sobre normas'. Las normas de Derecho transitorio estn basadas
en normas de conflicto. Estas, como cualquier norma jurdica, estn
compuestas por uno (o ms) supuestos de hecho y por una consecuencia
jurdica. Sin embargo, en este caso, el supuesto se refiere a una situacin de
conflicto en lo que a aplicacin de normas (antigua y nueva) se refiere frente a
un hecho, relacin o situacin jurdica concretos y la consecuencia jurdica
consiste en la remisin a una norma (antigua o nueva) que resolver el
conflicto.
b) Cuando se trate de normas de Derecho pblico, como es el caso del Cdigo
Penal. En efecto, el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin
consagra que: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo". El Cdigo Penal, en su artculo 6,
prescribe que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la
comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo en
caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecucin de la
sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la
sancin impuesta por la que corresponda conforme a la nueva ley".
Ntese que, al aplicarse la ley ms favorable al reo, se puede presentar tanto
una situacin de ultractividad como de retroactividad de la ley penal. Asimismo,
amparndose en el principio de la retroactividad benigna, establece que: "Si,

segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser
punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho".
Ha sido afirmado en doctrina que el principio de irretroactividad benigna no solo
es con respecto de las leyes penales, sino tambin de las sentencias del
Tribunal Constitucional. As, "las sentencias del Tribunal Constitucional que
invaliden una ley por inconstitucional y que tengan como efecto favorecer al reo
deben aplicarse retroactivamente.
La Constitucin debe ser interpretada como una unidad y esta interpretacin es
evidentemente vlida adems de justa". Sin embargo, debemos tener en
cuenta que el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237, del
28.05.04, es claro al establecer que las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad no son retroactivas y producen efectos desde el da
siguiente de su publicacin.
c) En el caso de normas meramente interpretativas de una disposicin anterior.
Una atenta doctrina italiana afirma que "se llama comnmente 'ley
interpretativa' a una ley que establece qu significado debe ser atribuido a un
enunciado de otra ley precedente". Por otro lado, autorizada doctrina del mismo
pas establece que se habla impropiamente de retroactividad "con referencia a
las denominadas leyes interpretativas, que sirven para precisar el significado
dudoso de leyes precedentes y que, por ello, se aplican ex tune [esto es. desde
el momento en que estas ltimas entran en vigor], y eso, por lo dems, parece
ser consecuencia natural de su funcin [no efectivamente de interpretacin,
sino] sustancialmente integra-dora del texto de aquellas".
Se distingue la ley interpretativa de la ley sobre interpretacin (como es el caso
del artculo 3 de la Ley de Proteccin del Consumidor), por cuanto "la ley
interpretativa no prescribe un modo de proceder para la atribucin de
significado a enunciados legislativos en va general, sino prescribe un resultado
interpretativo en va especfica, con respecto a un determinado y preciso
enunciado y a los enunciados de un documento preciso y determinado"". Con
la ley interpretativa no necesariamente se realiza la interpretacin (denominada) autntica, entendida como "la actividad interpretativa y el producto de la
interpretacin por parte de aquel sujeto que es tambin el autor del documento

interpretado". Se advierte, con razn, que se ha confundido la idea de que el

ms autorizado para explicar el significado de su documento es el autor
(concepcin originaria) con la idea de que quien tiene el poder de hacer la ley
es quien tiene el poder para decir su significado"" (concepcin moderna). En
otras palabras: la autoridad, en el primer caso, es por ser autor; en el segundo,
por ser legislador". Segn esta doctrina, la concepcin moderna de la
autoridad, en la cual el legislador (entendido como un rgano colegiado) es
quien tiene la autoridad para dar vida a la ley interpretativa, permite superar la
necesidad de una coincidencia subjetiva fsica (entre autor y ley interpretada) y
abre posibilidades de innovacin "por va de la interpretacin autntica". Sin
embargo, no se ve la necesidad de denominar como autntica una
interpretacin, en la cual, segn las propias palabras de la doctrina que vengo
citando, el "legislador quiere un significado autoritariamente", por cuanto el
fundamento de la autenticidad se debe (o se debera) dar en funcin de un dato
objetivo de precisar los alcances de un texto legal, mas no de una
intencionalidad del legislador (tal como se pretende en la interpretacin
legislativa propuesta por esta doctrina
d) En los supuestos de disposiciones de carcter complementario. La razn por
la que se incluyen estos supuestos es la misma que en el supuesto anterior
e) Normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica y "por eso
exista un inters general en que la norma tenga eficacia retroactiva"'. Como en
su momento ocurri con la abolicin de la esclavitud.
Los tres ltimos supuestos son denominados por la doctrina como de
retroactividad tcita, cuyos lmites han sido delineados por el Tribunal Supremo
espaol, con sentencia del 16 de junio de 1956, cuando ha establecido que:
El principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y
alcance cuando se trata de normas que no son mero desarrollo de otras, o
procuran exclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente
rectificador de situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se
declara incompatible, o cuando persiguen un designio interpretativo o
aclaratorio.

Considero que el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil debera
regular estos supuestos. Asimismo, se puede presentar el caso en que,
mediante una ley interpretativa o aclaratoria, se est (en sustancia) derogando
o modificando el texto interpretado o aclarado. Frente a ello, podra
demandarse ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de la ley
interpretativa o aclaratoria. Ahora, el hecho de amparar esta pretensin hara
que se derogue la ley interpretativa o aclaratoria. Sin embargo, no queda claro
que vuelva a tener vigencia la ley interpretada o aclarada. En efecto, si la ratio
decidendi de la sentencia que ampara la inconstitucionalidad se basa en que la
ley nueva, en realidad, deroga o modifica la antigua, se estara en el supuesto
del ltimo prrafo del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es decir,
no recobrara vigencia la ley derogada (o modificada) por la derogacin de la
ley que la derog (o modific), y eso generara un vaco legislativo. Creo que se
le podra dar una lectura distinta a este supuesto: la ratio decidendi de la
inconstitucionalidad debe basarse en el conflicto interpretativo que ha generado
la nueva ley. es decir, al establecer el artculo 103 de la Constitucin, tercer
prrafo, que la ley solo se puede derogar por otra ley (no interpretativa) o por
sentencia del Tribunal Constitucional; la nueva ley, no obstante (a nivel formal),
es una de carcter interpretativo o aclaratorio, no cumple su funcin de tal y,
por consiguiente, su derogacin no afectara a la ley interpretada o derogada.

SEPARACIN DE HECHO POR MOTIVOS LABORALES

La causal de separacin de hecho se configura de manera objetiva, pero no
debe obedecer a causas de fuerza mayor relacionadas con las razones
laborales, toda vez que la separacin se ha producido por una circunstancia de
necesidad que origina que no exista nexo causal para que se genere la causal.

Si bien la causal de separacin de hecho se configura de manera objetiva; ello

debe obedecer a causas de fuerza mayor relacionadas con razones laborales,
toda vez que en este caso, la separacin ha obedecido a una circunstancia de
necesidad que origina que no exista nexo causal para que opere la causal.

INDEMNIZACIN POR LA SEPARACIN DE HECHO

Por la actitud machista y celos excesivos del esposo, se impidi durante mucho
tiempo que la cnyuge pueda desarrollarse laboralmente no pudiendo obtener
ingresos propios y adems perdiendo la oportunidad de generarlos, ella debe
ser indemnizada de forma prudencial por la separacin.

Asimismo y en mayor abundamiento de los sealado en el prrafo anterior,

cabe mencionar lo sealado por Alex F. Plcido Vilcachagua, que al respecto
sostiene que: Con el propsito de reparar los daos que pueda sufrir el
cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, como consecuencia de la
frustracin del proyecto de vida matrimonial, la afliccin de los sentimientos,
etc.; as como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades econmicas que
enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los
medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de
sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del
consorte que mantuvo tal estado, demostrando la intencin manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley
impone al legislador la obligacin de velar por su estabilidad econmica.

El artculo 345-A conlleva a que el juzgador determine sobre la existencia de un

cnyuge perjudicado, conforme a su apreciacin de los medios probatorios en
cada caso concreto as como su consecuente deber, de existir tal perjuicio, de
fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada u ordenar la
adjudicacin

preferente

de

los

bienes

de

la

sociedad

conyugal,

independientemente de la pensin de alimentos.

El segundo prrafo del Artculo 345-A del Cdigo acotado en forma imperativa
exige al Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por el dao personal o moral que se le cause (todo ello

debidamente probado) a efectos de cuantificarlo va indeminizacin; por tanto

lo alegado por la recurrente que el Juzgador tiene la obligacin de fijar un
indemnizacin es cierto, pero siempre y cuando se acredite el dao
ocasionado.

ALIMENTOS AL CNYUGE INOCENTE EN LA SEPARACIN DE HECHO

Los alimentos a que se refiere la norma bajo anlisis deben entenderse como
aquellos a los cuales los cnyuges estn obligados de manera natural durante
su relacin como si la separacin no se hubiera producido; pues no es
necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta que
los que posee no sean suficientes, situacin que se comprende por lo especial
y drstico de la causal que solventa el divorcio que se basa nicamente en un
supuesto fctico que como tal debe tener sus limitaciones, las que se dan en
los extremos que se refiere a alimentos y a la indemnizacin en caso de que
uno de los cnyuges resulte ms perjudicado por la disolucin del vnculo.

El juez est obligado a velar por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado debido a la separacin de hecho. En tal sentido,
establecer un monto de indeminizacin por daos, incluyendo el dao
personal o inclusive ordenando la adjudicacin preferente de un bien social.
Por otro lado, la pensin alimenticia es un concepto independiente respecto a
la indemnizacin.

En el caso de un divorcio por causal, al cnyuge inocente le corresponder una

pensin alimenticia asignada por el juez, lo cual importa una facultad, mas no
un deber del juez, y en ese sentido, corresponde que este evale las
posibilidades del cnyuge culpable y las necesidades del conyuge inocente a
efectos de la procedencia o no de la pensin alimenticia.

La obligacin de pagar una pensin alimenticia entre los cnyuges implica el

cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra
establecido en el Artculo 282 del Cdigo Civil. Asimismo, ante la falta de pago
voluntario, quien tenga derecho para solicitarlo puede pedir la determinacin
judicial de dicha pensin, al amparo del Artculo 342 del Cdigo acotado.

El Juez debe pronunciarse necesariamente, an cuando no se haya solicitado,

sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudiado de acuerdo
a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, al que de
existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo
que existan bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense
su mayor perjuicio.

Los juzgadores deben pronunciarse necesariamente an cuando no se haya

solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado
de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en lso casos concretos,
al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada,
salvo que existan bienes que estime puedan adjudicrseles de modo que
compense su mayor perjuicio.

Ahora bien, en razn de lo sealado en el prrafo precedente, es oportuno

sealar que en el Artculo 345-A se tiene la figura de la fijacin de una suma de
dinero en calidad de indemnizacin, lo cual consituye una obligacin ineludible
para los Jueces (aunque ello no haya sido solicitado), el establecimiento de
dicho concepto se encuentra ntimamente vinculado a la apreciacin de los
medios probatorios, como ya se indic lneas arriba, siendo ello una evaluacin
previa e ineludible para la determinacin a la correspondencia de la fijacin de
la una indemnizacin.

LA PRUEBA EN LA SEPARACIN DE HECHO

Para la demostracin de la separacin de hecho de los cnyuges como causal

de separacin de cuerpos, no se requiere medio probatorio alguno que revista
de formalidad, siendo admitido para tal fin todo documento pblico o privado
que evidencia la certeza de los hechos1.

DECLARACIN DE OFICIO SOBRE LA PENSIN DE ALIMENTOS EN LA

SEPARACIN CONVENCIONAL
El juez no puede declarar de oficio los alimentos para la cnyuge, si los
cnyuges no lo han acordado. La fijacin de alimentos de oficio para la
cnyuge, en procesos de separacin de cuerpos o divorcio, atentara contra el
espritu de la Ley, por cuanto est prescrito que por el divorcio cesa la
obligacin de prestar alimentos, y en la prctica vemos que si los cnyuges no
han sealado rgimen alimenticio entre s, ello responde a su capacidad
econmica. Por tanto, se hace necesario el acuerdo de voluntades plasmado
en el y, asimismo, no puede ser modificado ni afectado por intervencin de
tercer (el Estado), por lo que el juez no podra ir ms all de lo que las partes
han fijado en un convenio (Conciliacin Extrajudicial); deviniendo en aplicable
el principio procesal contenido en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, por el cual el juez no puede ir ms all del petitorio, ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

1 GACETA JURIDICA La Prueba en el Divorcio por causal Agosto 2001

Editorial El Bho

ASPECTOS PROCESALES DE LA SEPARACIN DE HECHO

TRAMITACIN
Artculo 489 del Cdigo Procesal Civil.- Las pretensiones de separacin de
cuerpos y de divorcio por las causales sealadas en los incisos 1 al 13 del
artculo 333 del Cdigo Civil se sujetan al trmite del Proceso de Conocimiento,
con las particularidades reguladas en este subcaptulo.
Estos procesos slo se impulsaran a pedido de parte.

La nica pretensin que es desarrollada en esta va procedimental est referida

a la separacin de cuerpos o divorcio por causal. Se trata de una pretensin
constitutiva que busca modificar la relacin jurdica existente al matrimonio a fin
de disolverla, ello explica el por qu no se puede operar sobre un matrimonio
disuelto por muerte.

El divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vnculo

matrimonial mediante la declaracin judicial, al haberse incurrido en alguna de
las causales previstas por ley y con la cual se pone fin a los deberes
conyugales y a la sociedad de gananciales, en caso de que los cnyuges
hubieren optado por dicho rgimen patrimonial.

Con la separacin de cuerpos se suspende los deberes referidos al lecho y

habitacin y se pone fin automticamente al rgimen patrimonial de sociedad
de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial, sin embargo, el
estado de separacin de cuerpos legalmente establecido por la sentencia
puede desembocar en dos vertientes: por el regreso a la vida conyugal o por la
completa ruptura del vnculo.

Las causales de separacin de cuerpos aparecen establecidas en los 11

incisos del artculo 333 y son extensivas algunas de ellas- al divorcio (Artculo
349 del CC). El matrimonio slo poda extinguirse por mutuo acuerdo de los
cnyuges o por causa de incumplimiento de los deberes conyugales, pero
nunca unilateralmente por causa propia, sin embargo, ello ha sido superado por
la causal de separacin de hecho.

Desde la vigencia de la Ley N 27495 la posibilidad de disolver el vnculo

conyugal se ha flexibilizado, pues depende exclusivamente del cnyuge que
quiere dar por terminado el matrimonio, a diferencia de las dems causales que
dependen del incumplimiento de los deberes matrimoniales del otro cnyuge,
permitiendo que por causa propia fenezca el matrimonio. Bajo esta causal se
aprecia que prevalece la voluntad de continuar o no con la relacin matrimonial.
Si alguno de los cnyuges ya no quiere seguir unido a la vida del otro y desea
recuperar su individualidad, simplemente se retira del hogar y deja pasar el
tiempo, para conseguir luego el divorcio2.

Para invocar esta causal deben haber transcurrido cuatro aos de separacin
si hubieran hijos menores y dos sin ellos, adems, que el demandante est al
da con el pago de las pensiones alimenticias judicialmente ordenadas.

La consecuencia prevista en la norma es el debner de indeminar de quien ha

promovido el divorcio, sin justa causa a quien ha sido perjudicado y aqu
aparece la disyuntiva si esta indemnizacin debe ser expresamente
demandada o debe ser fijada de oficio- por el juez 3.
Otro tema recurrente en el divorcio por causal se vincula con el derecho a
probar que tiene todo litigante como parte del debido proceso. Como los
hechos a probar lindan con aspectos ntimos de la vida conyugal o de la
conducta particular de cada cnyuge, ello podra llevar a confrontar el derecho
2 MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ, Cdigo Civil Comentado

a probar con el derecho a la intimidad del cnyuge agresor. En esas

circunstancias, el tema en discusin se orienta en dilucidar la admisibilidad o no
del medio probatorio obtenido bajo cualquier medio, por citar, la grabacin
subrepticia de una conversacin telefnica de uno de los cnyuges con su
amante o la video grabacin de escenas de vida ntima del cnyuge con
persona ajena a su cnyuge. Al respecto no hay respuesta uniforme. Existen
criterios que no aceptan, que en aras de alcanzar la verdad pueda admitirse el
empleo de una grabacin subrepticia, an entre las mismas partes. En igual
forma, la video grabacin realizada sin la aprobacin del cnyuge, cuya voz e
imagen es mostrada en el proceso se reputa como prueba prohibida, contraria
a la disnidad humana.

COMPETENCIA
Un aspecto a tener en cuenta en este tipo de pretensiones pasa por establecer
la competencia territorial del juez. Si bien la regla general dice que cuando se
demanda a una persona natural, es competente el juez del lugar de su
domicilio tambin es factible recurrir a la competencia territorial del juez del
ltimo domicilio conyugal, tratndose de nulidad de matrimonio, rgimen
patrimonial del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad
(inciso 2 del artculo 24 del CPC). En este caso la competencia territorial queda
sujeta a eleccin del demandante.

3 Frente a ello, la Sala Suprema a travs de la Casacin N 2548-2003-Lima,

del 10 de agosto de 2004, ha considerado dao personal como el dao no
patrimonial, inferido en los derechos de la personalidad, en valores que
pertenecen ms al campo de la subjetividad que a la realidad, influyendo
directamente en las emociones, sufrimiento, dolor, pena, angustia y el
proyecto de vida de la persona directamente afectada y quienes dependan
de sta. Para configurar entonces el dao moral o personal, debe probarse
el desmedro sufrido, cmo ha sufrido negativamente en la vida subjetiva del
afectado, dao que puede ser cuantificado econmica o patrimonialmente
por el juez.

Por otro lado, apreciese que el desarrollo del proceso, en este tipo de
pretensiones, est sujeta a la actividad de parte. Ello debe considerarse como
una excepcin a la regla general fijada en el artculo II del Ttulo Preliminar del
CPC que dice: el juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo
responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Otro caso,
que excepta el Cdigo del impulso de oficio est referido a los procedimientos
de ejecucin de resoluciones, tal como se advierte del artculo 713 del CPC.
La pretensin de divorcio por causal es personalista y slo puede ser ejercida
por apoderado cuando mandato contenga la exp0resa declaracin de la causal
a invocar. Ello en virtud del principio de literalidad que regula de las facultades
especiales para las actuaciones judiciales a travs de apoderados.

La causal de separacin de hecho, como ya se dicho consiste en el alejamiento

de la casa conyugal o en el rehusamiento de volver a ella por uno de los
cnyuges en forma instificada y con el propsito de sustraerse al cumplimiento
de sus deberes conyugales y paterno-filiales, por el tiempo establecido en la
Ley4.

APLICACIN DEL IURA NOVIT CURIA

Especial situacin a provocado la posibilidad de invocar el iura novit curia en
los procedimientos de divorcio por causal, cuando hechos los alegatos y
probados lo hechos son alificados erradamente. En sede nacional arecen
posiciones contrarias a la aplicacin del iura novit curia, bajo las circunstancias
descritas. Por citar. Morales Godo sustenta la posicin del principio citado,
proponiendo el siguiente caso: Pedro demanda a Mara por divorcio por
causales de adulterio y conducta deshonrosa, e invoca los incisos 1 y 6 del
artculo 333 del CC. Hace ms de un ao que los cnyuges, de mutuo acuerdo
4 Casacin N 528-99 del 14 de julio de 1999, cuando se seala que de
acuerdo a la nortmatividad actual el abandono debe tener como base
insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la
vida en comn, lo que conlleva al incumplimeitno de todas las dems
obligaciones conyugales.

estn separados, sin embargo, Pedro descubre que Mara ha dado hospedaje
a un amigo italiano en su casa y adems ha viajado al Cuzco con l y se han
hospedado en hotel, en una habitacin matrimonial, pese a que existan otras
habitaciones disponibles. Acreditados los hechos como aparecen descritos, el
juez desarrolla la demanda por las dos causales. Sostiene que no est probado
las relaciones carnales con el italiano y no se ha dado la conducta reiterada y
escandalosa que haga imposible la vida en comn. En el ejemplo propuesto
por Morales Godo, este sostiene que si bien no se dan los supuestos de las
causales invocadas sin embargo, era evidente que una conducta de esa
naturaleza no poda quedar impune, mxime si el demandante en los hechos
narrados est demostrando indignacin por ello. Esos hechos con efectivos
para la injuria grave que no ha sido invocado por el actor, pero el juez como
tcnico en el derecho debe aplicar la norma jurdica pertinente. No hay
modificacin del p0etitorio, pues el actor quiere que se declare la disolucin del
vnculo matrimonial por los hechos descritos. El juez no estara otorgando
aplicando algo diferente a lo solicitado. Frente a esta posicin aparecern
criterios contrarios a ella, como el sostenido por Meza, para quien se vulnera el
principio del contradictorio y de congruencia al aplicar el iura novit curia en esas
condiciones, pues el demandante busca disolver el vnculo por una causal
especfica y mal podra el juez, hacer lo por otra no demandada lo que debera
operar es la modificacin de posiciones, es decir, la posibilidad de subsanar
errores en la calificacin jurdica de los hechos. Esta reconduccin implica la
posibilidad de modificar el objeto del proceso, ya mas no la causal o sin el
objeto, la situacin no puede realizarse bajo el aforismo del iura novit curia
citado.