DERECHO PENAL II.

TEMA 1: EL CONCEPTO DE DELITO. LA ACCIN Y LA OMISIN.

La teora jurdica del delito:
1) El alcance del trmino delito. El CP utiliza profusamente en su articulado el trmino
delito, y se plantea la cuestin de si se refiere a cualquier infraccin penal por un lado,
y tambin si est exigiendo la concurrencia de la totalidad de los elementos
constitutivos del delito: tipicidad, culpabilidad, etc.
Nuestro Cdigo penal, en el artculo 13 distingue tres clases de infracciones penales:
delitos graves, delitos menos graves y faltas. La naturaleza de estas infracciones
depende de la gravedad de la pena que tenga asignada cada infraccin penal. As,
podemos distinguir por tanto para el delito grave, la pena grave; para el delito menos
grave, la pena menos grave; y para las faltas, las penas leves.
El artculo 33 CP establece cules son las penas graves, menos graves y leves, sin
embargo la doctrina se plantea si este cdigo utiliza la expresin delito para referirse
conjuntamente a las graves, menos graves o faltas; y as concluye por ejemplo cuando
analiza el art. 130.1.6, que establece las causas de extincin de la responsabilidad penal
por la prescripcin del delito. Sin embargo, en el 131.1, la expresin se usa en sentido
estricto, slo comprensible en las infracciones graves y menos graves, ya que el 132 si
hace referencia exclusivamente a las faltas.
Puede ser que esta expresin la utilice el legislador sin requerir que concurran todos los
elementos constitutivos del delito: accin u omisin, tipicidad, antijuridicialidad,
culpabilidad, y punibilidad. Por ejemplo, en el artculo 95.1 CP (medidas de seguridad),
se incluye la expresin delito, exigiendo como requisito que el sujeto haya requerido un
hecho como delito, y que se cuestione si esta es tpica, jurdica, culpable e impunible.
La doctrina considera que no es suficiente con que el sujeto haya realizado una accin u
omisin tpica o antijurdica, aunque no sea culpable o impunible.
En consecuencia, hay que advertir que este trmino se usa para referirnos a .. pero el CP
lo usa con diversas acepciones o con distinto alcance, y ser el intrprete el que en el
contexto de la ley de la categora jurdica de que se trate habr de
Por ello hubiere sido ms lgico la expresin infraccin penal para referirse
conjuntamente a los delitos graves, menos graves y faltas.
Esta clasificacin tripartita tiene una funcionalidad para distinguir cuantitativamente las
infracciones penales y establecer la competencia procesal de los jueces y tribunales, y
as de las faltas conocen los juzgados de paz o instruccin, de las menos graves los
juzgados de lo penal, y de los graves, conocen las audiencias provinciales.
La diferencia entre las diversas infracciones penales es cuantitativa, y se reprocha en el
sistema penal: a mayor gravedad del delito, mayor gravedad de la pena.

No obstante tambin se distingue en algunos casos entre delitos y faltas, por ejemplo: la
determinacin de la pena en las faltas se atribuye al libre arbitrio del juez o tribunal, y
en los delitos se establecen determinadas reglas. En los delitos se castiga la
consumacin y la tentativa, mientras que en las faltas slo se castigan las consumadas,
salvo los atentados contra personas o el patrimonio.
2) Concepto de delito analtico. Nuestro CP establece que son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. En este precepto se
establecen algunos de los elementos en los cuales puede definirse el delito, pero hay que
atender a otros preceptos del Cdigo para averiguar cules de estos conceptos son
constitutivos de derecho.
En el que constituyen el primer elemento del delito, se hace referencia tambin al
derecho y la que son de .. pero no se .. a la culpabilidad ni tipicidad.
La doctrina jurdica y la jurisprudencia lo definen desde el punto de vista material como
la accin u omisin tpica y culpable, si bien algunos autores estiman que la accin u
omisin debe ser punible desde para constituir delito, de este modo los elementos seran
accin u omisin, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y eventualmente la punibilidad.
-Accin u omisin: Son las formas que puede revestir el comportamiento
humano y que son relevantes para el derecho penal. Todo delito tiene que
constituir una accin u omisin, y es preciso establecer los criterios conceptuales
de lo que a efectos penales sea una accin u omisin, y para ello se parte del
aforismo cogitationis poenam nemo patitur (nadie puede sufrir un pena por el
mero pensamiento), y de ah que no constituye accin ni omisin la disposicin
de nimo o el talante de un sujeto para cometer un delito. La accin u omisin
requiere un comportamiento humano controlado por la voluntad, que modifique
el exterior o no cumpla con las expectativas que el derecho exige para cada
ciudadano en una situacin concreta.
-Tipicidad: Plasmacin del principio de legalidad, y se refiere a las acciones u
omisiones descritas en la ley penal y que vienen a contribuir los mandatos o
prohibiciones. Para que una conducta sea delictiva es preciso que revista la
forma de accin u omisin y adems que est recogido en la ley penal. En este
elemento se distinguen dos clases de comportamientos o hechos tpicos: los
dolosos y los imprudentes, es decir, aquellas acciones u omisiones ejecutadas
intencionadamente para lesionar el bien jurdico a los descuidados torpemente?
Para
Para que se d el elemento de la tipicidad es preciso tener una accin u omisin
y subsumirlo en la ley penal, es decir, averiguar si est descrito o no en la ley
penal. El elemento de la tipicidad slo puede comprobarse con carcter posterior
a la comprobacin de que estamos ante un comportamiento humano que reviste
la forma de accin u omisin, si no las hay, no hay tipicidad.

-Antijuricidad (antijuridicialidad): Es el tercer elemento del concepto de

delito, y nos da a entender que la accin u omisin tpica es contraria al
ordenamiento jurdico. Habitualmente los hechos tpicos son tambin
antijurdicos, contrarios a derecho, salvo que concurra una causa de justificacin,
en cuyo caso la conducta tpica n es antijurdica sino conforme a derecho.
Para determinar si una conducta tpica es o no anti-jurdica, debemos comprobar
si concurren o no algunas causas de , las cuales se proyectan a la totalidad del
ordenamiento jurdico.
Nuestro CP recoge algunas causas de justificacin del artculo 20, pero tambin
expresadas en leyes extrapenales. Las causas de justificacin del art. 20 CP son
la legtima defensa (20.4), el Estado de necesidad (20.5), el cumplimiento de un
deber o el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (20.7).
No obstante, el 156 CP se regula el consentimiento en las lesiones o en la ley
sobre salud reproductiva e interrupcin voluntaria del embarazo se recogen
algunos casos de justificacin referidos al aborto practicado entre la semana 2022 del embarazo.
-Culpabilidad: Implica un juicio de reproche que se realiza al autor de la
infraccin penal por haber infringido las normas penales cuando tena en tal
situacin capacidad para obrar de otra manera, cumpliendo las exigencias
normativas.
Por tanto, la accin u omisin tpica y jurdica tambin es culpable, y ello puede
suceder porque concurra alguna de las causas que establece nuestro CP:
En primer lugar, la conducta no es culpable si el autor es inimputable (existan 3
causas de inimputabilidad: alteracin o anomala psquica, art 20.1; intoxicacin
plena o sndrome de abstinencia, art 20.2; y alteracin de la percepcin, 20.3).
En segundo lugar, la conducta no es culpable cuando el actor desconoca el
carcter ilcito de su conducta, por obrar con error sobre la prohibicin o el
mandato (14 CP). Y en tercer lugar, la conducta no es culpable cuando al autor,
en la situacin concreta en la que se hallaba, no le era exigible obrar de forma
diferente a como lo hizo. Por tanto, estos tres supuestos son el miedo
insuperable (art 20.6), el estado de necesidad exculpante (art 20.5), y el
encubrimiento entre parientes (art 454).
-Punibilidad: la doctrina discute sobre si debe o no pertenecer al concepto de
delito, porque los hechos tpicos anti-jurdicos y culpables son normalmente
tambin punibles. Hay algunos casos en que la culpabilidad de un hecho tpico y
antijurdico no es suficiente para poner una pena, y ello ocurre en dos tipos de
supuestos:

1-. Condiciones objetivas. Exige para imponer una pena que en el hecho
delictivo incurra una determinada condicin. Si no, el hecho tpico, anti-jurdico
y culpable queda excluido de pena. Por ejemplo el artculo 462 CP.
2-.Excusas absolutorias. Son causas personales en virtud de las cuales el
legislador, por criterios de poltica criminal, renuncian a la imposicin de la pena
a quien ha actuado de forma tpica, jurdica y culpable, como por ejemplo el art
458 del cdigo penal, que hace referencia a la mayor punibilidad, o el art 268.
La accin y la omisin:
Cundo estamos ante una accin u omisin? Una vez constatada una lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico.
El CP, en sus artculos 1 y 10 se refiere a este primer elemento del delito, sin embargo,
no lo define, y la definicin ha quedado para la doctrina cientfica, que desde hace
varios siglos ha elaborado mltiples conceptos de accin. ste, segn la doctrina debera
cumplir tres funciones, apuntadas por NAIHOFER:
1-. Elemento bsico. Conforme a esto, el concepto de accin tendra que permitir
que al mismo pudieran adherrsele otras valoraciones jurdicas que se contienen en los
elementos restantes del delito.
2-. Elemento de unin o enlace. Este segundo elemento debe permitir que el
concepto de accin puede concretarse con las previsiones del legislador a la hora de
tipificar una conducta.
3-. Elemento limitativo. Este elemento debe permitir de antemano excluir los
comportamientos no constitutivos de accin.
Donde s reina consenso es en que tanto la accin como la omisin son formas de
comportamiento humano, de forma que solo la persona fsica puede realizar una accin
u omisin.
Ninguno de los conceptos formulados hasta ahora satisface esas funciones, slo hay
coincidencia en qu accin u omisin es un comportamiento humano voluntario,
dependiente de la voluntad. Los conceptos ms usados en la actualidad son tres:
A) Concepto causal de accin: antes de finales del s. XIX dominaba el concepto
clsico de accin, basado en la idea de voluntariedad e imputacin, de forma que la
accin era concebida como la obra que poda imputrsele a una persona. Bajo el influjo
de las corrientes mecanicistas, a finales del siglo XIX surge el concepto de accin, que
desgrana el comportamiento humano en dos partes:
1. El mero proceso causal externo como producto de un impulso de la
voluntad que produce un resultado lesivo que constitua el efecto de la
voluntad.
2. El proceso causal interno, (el contenido de la voluntad que no pertenece
al concepto de accin). Si el concepto ha querido, previ o debi prever
el efecto de su voluntad, es algo irrelevante para el concepto de accin,

que interesar a otro elemento: la culpabilidad. As, podemos decir que

tanto la manifestacin de la voluntad, como el resultado y la relacin de
causalidad son los elementos constitutivos del concepto causal de accin.
CRTICAS A ESTE CONCEPTO:
-Este concepto obvia el factor constitutivo de la voluntad para configurar una accin
relevante jurdico-penalmente. Ello se ve especficamente en el caso de la tentativa de
delito, por ejemplo la tentativa de homicidio no consiste en disparar, sino intentar matar
a un hombre disparando. Lo que da sentido a la accin humana es el contenido de la
voluntad.
-Este concepto sera casi ilimitado, hasta el punto de que constituira una accin de
matar el haber engendrado a un asesino.
-Este concepto no puede englobar a un comportamiento omisivo puesto que en l no
existe causalidad, no existe manifestacin de voluntad.
Este concepto causal de accin fue formulado por VON LISZT y MEZGER, y fue
domin en Espaa tanto por la doctrina como en la jurisprudencia.
B) Concepto final de accin: Este concepto lo elabora WELZEL en los aos 30 del
pasado siglo para hacer frente al dbil concepto causal de accin. Para l, la accin es el
ejercicio de una actividad finalista. El hombre, gracias a su saber causal, puede prever
dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su comportamiento, y por tanto se asigna
fines, dentro de determinados medios para alcanzarlo.
Por tanto, el comportamiento humano siempre pretende alcanzar algn fin, por lo que el
contenido de la voluntad es un contenido del elemento de la accin, interesando qu
pretenda el autor con su conducta o si previ o debi prever las consecuencias de su
conducta. Por ello se dice que la finalidad es evidente y la causalidad es ciega, ya que
viene a ser la resultante de la constelacin de causas que operan en un determinado
momento produciendo un fenmeno, y la finalidad es la que imprime el hombre a su
comportamiento, dependiendo de su voluntad.
CRTICAS A ESTE CONCEPTO:
Este concepto no sirve para explicar lo que ocurre en los delitos imprudentes, pues en
ellos el sujeto no tiene como finalidad producir la lesin de un bien jurdico que s
causa.
Frente a ello, WELZEL seala que en toda conducta imprudente existe finalidad, ya
que en los delitos imprudentes se persigue un fin, pero ste es irrelevante para el
derecho penal, no as los medios elegidos y la forma o modo en que los utiliza para
alcanzar el fin.
C) Concepto social de accin: Este concepto, minoritario, se formula por SCHMIST,
lo desarrolla ENGISH, y en la actualidad es representado por JESCHECK. Este

concepto estima que las acciones relevantes por el derecho penal deben ser aquella que
tengan un significado o contenido social. Por ello se define la accin como un
comportamiento determinable por un sujeto que produzca donosidad social.
CRITICAS A ESTE CONCEPTO:
La crtica estriba en prejuzgar otras valoraciones del concepto delito, porque lo que sea
daoso socialmente en cada momento determina la ley penal, es decir, la tipicidad.
Nosotros seguiremos el concepto finalista de autor, que no puede servir para explicar la
omisin. ARMING KAUFMANN destac que entre la accin y la omisin existe una
coincidencia, y es que en ambos casos presuponen la capacidad de accin. De este
modo, la omisin sera la realizacin de una accin con capacidad concreta de accin.
No puede omitir el que no tenga capacidad de accin.
Causas de exclusin de la accin u omisin: Ambas requieren capacidad de accin en
una persona, y por consiguiente requiere que el sujeto voluntariamente realice una
actividad finalista. Hay tres grupos de casos en los que a pesar de que puedan
lesionarse bienes jurdicos, el comportamiento del sujeto no es de accin u omisin, que
son:
-Estado de inconsciencia. La doctrina excluye la accin u omisin en los
supuestos en que se lesiona un bien jurdico cuando el sujeto se encuentra en un
estado de inconsciencia, tanto en casos de sueo normal, como en casos de
sueo anormal o sonambulismo. En los casos de narcosis o hipnotismo tambin
se discuti en el siglo pasado, en dos escuelas francesas:
1. ESCUELA DE NANCY: todas las personas son hipnotizables y siguen
los mandamientos del hipnotizador y por consiguiente, se excluye la
accin penal.
2. ESCUELA DE PARS: no todas las personas son hipnotizables, sino
algunas de ellas, y cuando ejecutan los actos hipnotizados, no pierden el
control ltimo sobre su conducta, y rechazaran realizar acciones que les
resulten repugnantes.
En la actualidad se sigue esta ltima corriente y se considera que los
hipnotizados o narcotizados no pierden la capacidad para realizar
comportamientos voluntarios, lo nico que puede verse excluido o disminuido es
su culpabilidad, la capacidad para comprender el carcter ilcito de la conducta y
obra conforme a su comprensin.
-Movimientos reflejos. Son aquellos que se producen cuando el estmulo
exterior pasa directamente del centro censor al centro motor, si que intervenga el
sistema nervioso central. En estos casos, se pueden producir daos a los bienes
jurdicos pero el comportamiento del sujeto no es constitutivo de accin, en tanto
que no intervino su voluntad. De ellos deben diferenciarse los actos en

cortocircuito, en los que s aparece una direccin exterior de la accin que

lesiona el bien jurdico.
-Fuerza irresistible. (No confundir con el miedo insuperable). Se caracteriza
porque una fuerza exterior se ? De modo total la voluntad de un sujeto, que sin
embargo casualmente lesiona el bien jurdico. Se trata de una bis absoluta, una
presin que excluye totalmente la voluntad. En los casos de bis moral no se
excluye la accin porque la presin psicolgica afecta a la motivacin del sujeto
y no a la voluntariedad de su comportamiento.
TEMA 2: LA TIPICIDAD
1.LA TIPICIDAD.
La accin o la omisin deben estar comprendidas en un tipo de lo injusto del CP o leyes
penales especiales para que constituyan delito (principio de legalidad). Slo el
comportamiento tipificado puede constituir delito.
La tipicidad, constituye el segundo elemento esencial del delito (art 1.1 y 10 CP) y
cumple una triple funcin. En primer lugar, de garanta conforme al principio de
legalidad, en segundo lugar, tiene una funcin pedaggica, y en tercer lugar, es una
seleccin de bienes jurdicos protegidos por las leyes penales y de los comportamientos
que puedan poner en peligro a dichos bienes (principio de fragmentariedad).
El tipo de lo injusto responde a la descripcin de una conducta penalmente antijurdica,
es decir, dolosa o imprudente. Est integrado por todos los elementos que fundamentan
lo injusto de la conducta, es decir, que justifican su prohibicin penal. Incorpora un
juicio negativo de conductas dirigidas por la voluntad a la lesin de bienes jurdicos
(accin dolosa), que no responden al cuidado objetivamente debido (accin imprudente)
o que omiten la realizacin de acciones tendentes a conseguir un fin socialmente valioso
(omisin). No debe confundirse con la figura del delito o figura delictiva descrita en la
ley, pues abarcara tambin todos aquellos contenidos en la ley para describir el
comportamiento penado.
Slo las acciones u omisiones que se corresponden con un tipo de lo injusto pueden ser
tpicas. Si una conducta es tpica por estar comprendida en un tipo de lo injusto ser
tambin antijurdica, salvo que concurra una causa de justificacin. Si, por el contrario,
accin u omisin no se ajustan en ninguno de los tipos, el hecho ser atpico, y por
tanto, no constitutivo de delito.
2.ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL TIPO DE LO INJUSTO
-ELEMENTOS
Los tipos de lo injusto se forman mediante un proceso de abstraccin a partir de las
notas comunes de diversos hechos de la vida real. La descripcin de los
comportamientos tpicos suele ser abstracta para dar cabida al mayor nmero de

supustos de hechos, pero la funcin de garanta exige que sea precisa. La descripcin de
las conductas debe ser concisa, estableciendo bsicamente el comportamiento tpico y
los sujetos. Pero en algunas ocasiones es ms prolija, y sela el objeto material, los
medios, modos, el tiempo, lugar y resultado.
El tipo suele estar formado mayoritariamente por elementos objetivos que describen el
comportamiento tpico, junto con los elementos subjetivos, referidos a los
conocimientos (intencin, nimo). Los elementos descriptivos expresan una realidad
aprehensible por los sentidos, en los que el contenido valorativo es menor. Los
elementos normativos expresan realidades susceptibles de comprensin espiritual o
determinadas por normas jurdicas penales o de otros sectores.
El tipo de lo injusto excede el objeto de la materia de la norma de determinacin en
muchos casos. El Derecho Pneal a travs de las prohibiciones y los mandatos puede
prohibir nicamente la realizacin de acciones dirigidas por la voluntad del sujeto a la
produccin de la lesin (accin dolosa) o que no guarden cuidado debido (accin
imprudente) u ordenar la realizacin de acciones determinadas a conseguir un fin
valioso (omisin). Por tanto, el resultado y la produccin del mismo no forman parte del
contenido de la prohibicin o del mandato, aunque s del tipo de lo injusto en los delitos
de resultado.
La doctrina mayoritaria considera que no pertenecen al tipo de lo injusto los elementos
relativos a la antijuricidad, como la referencia a "fuera de los casos permitidos por la
Ley", los elementos de la culpabilidad, y tampoco las circunstancias (agravantes y
atenuantes), ni las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En cambio,
s forman parte del tipo de lo injusto las agravantes y atenuantes especficas, utilizadas
para formar tipos cualificados o privilegiados.
-ESTRUCTURA
Un sector de la doctrina estructura el tipo de lo injusto en dos partes: una objetiva o tipo
objetivo, y una subjetiva o tipo subjetivo. Otro sector solo utiliza esta divisin en delitos
dolosos, ya que la conexin interna entre el sujeto y la parte externa del hecho falta en
algunos delitos imprudentes y cuando existe se sita en la culpabilidad.
La estructura bsica del tipo de lo injusto est formada por el comportamiento tpico al
que suman los sujetos y el objeto material. El elemento central lo constituye el
comportamiento tpico o conducta, que puede consistir en la realizacin o la no
realizacin por parte del sujeto activo. Mientras estos estn descritos por la norma
penal, el resto no siempre se encuentra establecido en el tipo de lo injusto, de ah que
haya que deducirlos mediante la interpretacin jurdica. As sucede en la mayora de
ocasiones con el sujeto pasivo, y el objeto material.
En ocasiones la descripcin del comportamiento tpico puede estar ms acotada
mediante la incorporacin de otros elementos como el resultado y la consiguiente
relacin de causalidad e imputacin objetiva del resultado, o a travs exigencias de

tiempo lugar y medios en los delitos de medios de comisin determinados. Por ejemplo,
el asesinato exige que la muerte se ocasione de una forma determinada.
Ms frecuente es que el tipo de lo injusto exija la concurrencia de un resultado,
entendido como el efecto que recae sobre el objeto. El resultado y la relacin de
causalidad o nexo de unin entre accin y resultado pertenecen a la accin en los delitos
de accin dolosos y, por tanto, son tambin elementos de la accin tpica.
Otro de los elementos del tipo de lo injusto en los delitos de resultado es la imputacin
objetiva, elemento que no aparece mencionado expresamente en la norma penal.
Aparece como una restriccin de la causalidad jurdico-penalmente relevante, como en
el caso de los delitos de omisin, en los que no existe relacin de causalidad, o en los de
mera actividad.
3.CLASIFICACION DE LOS TIPOS DE LO INJUSTO
-EN ATENCION AL BIEN JURIDICO
Distinguimos delitos uniofensivos de los delitos pluriofensivos. Los Uniofensivos
protegen un nico bien jurdico. Este es el caso de los delitos tradicionales, como
homicidio. Los pluriofensivos protegen ms de un bien jurdico, como los de agresin
sexual
En atencin a si el delito exige la simple puesta en peligro o si la lesin o menoscabo
del bien o bienes jurdicos, distinguimos delitos de peligro y delitos de lesin. Los
delitos tradicionales son delitos de lesin mayoritariamente. Los delitos de peligro son
los que se pone en peligro un bien jurdico (como lo de seguridad vial). Entre los delitos
de peligro se distinguen los delitos de peligro abstracto de los de peligro concreto. Los
delitos de peligro concreto exigen la produccin de una efectiva situacin de peligro
para el bien jurdico, la produccin de un resultado de peligro, representado por la
proximidad de una concreta lesin para el bien jurdico, como puede ser la conduccin
temeraria. Los de peligro abstracto no requieren que se cree un peligro efectivo para el
bien jurdico. Por lo tanto, los delitos de peligro concreto se presentaran como delitos
de resultado, mientras que los de abstracto serian de mera o simple actividad. Un
ejemplo de peligro abstracto podra ser conducir bajo efectos de las drogas.
- EN ATENCIN A LOS SUJETOS
El delito comn es aquel cuyo sujeto activo puede ser cualquiera. El delito especial es
aquel que exige determinadas condiciones o requisitos en el sujeto activo, como los
delitos ejercidos en condicin de funcionario. Los delitos especiales se dividen en
delitos especiales propios, que no tienen correspondencia entre los delitos comunes, y
delitos especiales impropios, quie s tienen correspondencia con los delitos comunes.
Si el delito exige o no la intervencin de varios sujetos distinguimos delitos
plurisubjetivos y unisubjetivos. Los plurisubjetivos se dividen en delitos de
convergencia y encuentro. Cuando el delito requiere la participacin conjunta de varias

personas para la consecucin del mismo hablamos de convergencia, como la rebelin.

Si el delito requiere la concurrencia de varias personas que actan autnomamente, pero
de forma complementaria hablamos de delito de encuentro, como podra ser el cohecho.
Si atendemos al sujeto pasivo, podemos dividir en delitos contra la persona, contra la
sociedad, contra el Estado, y contra la comunidad internacional
-EN ATENCIN A LA CONDUCTA TPICA
Podemos hablar de delitos de accin y de omisin. La mayora son de accin.
Bsicamente en delitos de omisin, su divisin es de omisin pura o de comisin por
omisin. Los de comisin pura son aquellos en los que el mandato ordena la realizacin
de una determinada accin socialmente valiosa para la proteccin de un bien jurdico,
como la omisin de deber de socorro. Los delitos de comisin por omisin son aquellos
cuyo mandato ordena la realizacin de una accin tendente a impedir la produccin de
un resultado lesivo para el bien jurdico.
En atencin si el delito consiste en la realizacin de un solo acto o una pluralidad de
actos podemos dividirlos en delitos simples o de un solo acto o delitos de pluralidad
de actos Delitos simples pueden ser el homicidio o el hurto. Los delitos alternativos
requieren tan solo la realizacin de una de la diversas modalidades previstas. Los delitos
complejos se forman por la unin de dos o ms conductas, delictivas por si solas, que
quedan absorbidas por el nuevo delito, como el secuestro. Los delitos compuestos se
integran por diversas conductas que no siempre son delictivas y en el caso de serlo, no
siempre quedan absorbidas en el nuevo delito.
Adquiriendo el sujeto activo un hbito, hablamos de delito de hbito o habitual, como
la violencia domstica.
Atendiendo a si el tipo de lo injusto consiste en la realizacin de una conducta o si
adems exige la produccin de un resultado podemos diferenciar en delitos de mera
actividad y delitos de resultado. Si el resultado es de lesin o de peligro distinguimos
entre delitos de resultado material, como el homicidio, y delitos de resultado de peligro
concreto, como conduccin temeraria.
Tambin estn os delitos de propia mano, que generalmente son de mera actividad, en
los que el tipo exige la realizacin personal de la conducta tpica
En consideracin a si la conducta requiere o no utilizacin de determinados medios se
clasifican en delitos de medios determinados como el robo, y delitos de medios
indeterminados como el homicidio.
Atendiendo a si el delito requiere o no la aparicin de una situacin antijurdica que se
prolonga en el tiempo tras la consumacin, hablamos de delitos instantneos,
permanentes y delitos de estado.

Los delitos de participacin consisten en la realizacin de colaboracin de hecho

ajeno, como las figuras de auxilio al suicidio. Los delitos de autora consisten en la
realizacin de una conducta propia directamente por si solo o junto con otros o por
medio de otro que acta como mero instrumento.
Por su parte los delitos de imperfecta realizacin consisten en la mera realizacin de la
fase ejecutiva (tentativa) de un delito.
-EN ATENCIN A LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO.
En los delitos dolosos, el sujeto acta intencionadamente, con dolo. La mayora de los
delitos son dolosos. En los delitos imprudentes este no acta con la intencin de
lesionar. Los delitos imprudentes se castigan excepcionalmente.
Partiendo de que en ocasiones el tipo puede requerir la concurrencia de otros elementos
subjetivos de lo injusto junto al dolo, encontramos delitos de tendencia, al que
pertenecen los delitos de habito, como la violencia domestica habitual, y los delitos de
intencin, que requieren adems del dolo un simple animo o finalidad.
Los delitos de resultado cortado son aquellos que se realizan con la intencin de que
se produzca un determinado resultado, el cual no pertenece al tipo. Los delitos
mutilados de dos actos son aquellos que se cometen con la intencin de llevar a cabo
otro acto, que tampoco forma parte del tipo, como el delito de rebelin, que consisten en
reunirse de forma violenta para impedir algo. En unos y otros no es necesario que
efectivamente se produzca el segundo acto para que se entienda como consumado, por
eso tambin se les llama delitos de consumacin anticipada.
-EN ATENCION A SU RELACION CON OTROS DELITOS
Los tipos bsicos o fundamentales son aquellos que contienen precisamente los
elementos fundamentales de una determinada conducta delictiva.
Los delitos dependientes pueden ser delitos cualificados o agravados y delitos
privilegiados o atenuados, en funcin de que estos elementos adicionales, denominados
elementos accidentales o circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
aumenten o disminuyan la pena. Los delitos dependientes se presentan de esta forma
como especies o subtipos del bsico, como los tipos cualificados de lesiones
Los delitos derivados se denominan autnomos o sui generis si su relacin con el delito
fundamental no es de dependencia, aunque se presenten como tipos agravados o
atenuados respecto del mismo. En los delitos autnomos los elementos adicionales que
los caracterizan son los elementos esenciales del tipo de lo injusto y no los elementos
accidentales o circunstancias, como delitos de atentado contra la corona del art 485 CP
respecto a delitos contra la vida.
La determinacin de si un tipo de lo injusto derivado es un tipo dependiente o autnomo
es cuestin de interpretacin.

4.LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD

-LA EXCLUSION DE LA TIPICIDAD
En el concepto analtico de delito ocupa el segundo lugar la caracterizacin de la accin
o la omisin jurdico-penalmente relevante como tpica. Ahora veremos cmo esto
mismo ocurre porque la accin y omisin no sean tpicas.
La comprobacin de la tipicidad de la accin o de la omisin se convierte as en la
primera valoracin sobre su trascendencia penal.
La decisin sobre la tipicidad penal de la conducta obedece as al principio de legalidad
y ms concretamente, como exigencia de la garanta criminal que comporta: la accin u
omisin ha de estar prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetracin.
En la teora general del delito se atribuye a la tipicidad, entre otras, la funcin de
delimitar los caracteres especficos que hacen de una conducta un hecho delictivo. El
delito es pues, un comportamiento tpico.
-SENTIDO Y FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD
La determinacin de si una accin u omisin es tpica se lleva a cabo mediante el
llamado proceso de subsuncin respecto a los tipos penales que la ley configura para
cada delito con la integracin de todos sus elementos propios. Las posibles causas
surgen asi principalmente, del corolario del principio de legalidad.
Hay que situar otros casos respecto de los que, aunque formalmente comprendidos en
los tipos penales, sin embargo existe consenso sobre la renuncia a su sancin penal, ya
sea por su adecuacin al orden social de la comunidad, ya por la insignificante entidad
de la lesion de los bienes jurdicos cuya proteccin ha asumido el derecho penal.
Se trata, de supuestos distintos a las condiciones objetivas de punibilidad, a las excusas
absolutorias y al desistimiento, cuya no sancin responde a motivos diferentes a los de
una posible atipicidad de la conducta, pues esta persiste. La decisin ha de
fundamentarse al margen del principio de legalidad, ya que, deja de ser delito una
accin u omisin formalmente penada por la ley.
5.CAUSAS DE ATIPICIDAD: POR
RESTRICCION DEL TIPO PENAL

CRITERIOS

DE REDUCCION

-INSEGURIDAD Y RELATIVISMO.
Es imposible una completa realizacin del principio de legalidad como ocurre con la
imprudencia y la comisin por omisin, pues el tipo no abarca en relacin con ellas toda
la materia de la prohibicin. Estn comprendidos en el tipo hechos que no deberan ser
castigados. Para ello la doctrina se ha esforzado en encontrar para ellos criterios de
interpretacin restrictiva, en la misma lnea que el principio in dubio pro reo. No debe

olvidarse que el derecho penal no puede prohibir la mera causacin de resultados, sino
la realizacin de acciones u omisiones que lesionen.
-La adecuacin social
Este criterio conforme al que comportamientos que se mantienen dentro del orden social
histrico normal de la comunidad, es decir, socialmente adecuadas, aunque formalmente
comporten la realizacin del tipo de lo injusto, habran de considerarse atpicos.
Un ejemplo seria la realizacin de actividades en las que se sabe estadsticamente que
hay muertes, como explotar minas, o la falsificacin del DNI por un menor de 18 aos.
La teora de la adecuacin social ha sido objeto de diversas crticas. As, querer abarcar
en ella conductas muy dispares. Tambin plantea problemas de delimitacin de las
causas de justificacin.
Los ejemplos citados de adecuacin social no son siempre de la misma naturaleza. Unos
indican conductas insignificantes desde el punto de vista social, que podran
reconducirse al principio de insignificancia social. Otros son la expresin de la asuncin
de un riesgo social y normativamente permitido, como la explotacin de minas. En
casos ms graves, los hechos son sin duda tpicos pero desde un punto de vista material,
estn amparados por una causa de justificacin, como el soldado que mata en la guerra
que est amparado por el cumplimiento de un deber.
Lo que se trata de saber es no si las conductas mencionadas son socialmente adecuadas
en general, sino si en el caso concreto inciden o no en los correspondientes tipos de lo
injusto, lesionando, sin hallarse justificadas, los bienes jurdicos protegidos penalmente
y en la medida en que se ha querido proteger. No obstante, otro sector de la doctrina, se
muestra favorable a una concepcin de la adecuacin social basada en la exclusin del
desvalor de resultado.
Para excluir del tipo aquellas conductas que se estimen socialmente adecuadas, bastara
con acudir a otros criterios interpretativos habituales, que gozan de una depuracin ms
fiables, especialmente al teleolgico restrictivo en atencin al bien jurdico protegido.
-Principio de insignificancia social
ROXIN conduce a resultados anlogos a los del criterio de adecuacin social. La
conducta esta formalmente comprendida del tipo penal, pero conforme a este criterio se
toma como factor decisorio si la lesin del bien jurdico producida es insignificante. De
ser as dicha conducta quedara excluida del tipo.
Ejemplos: hurtos de escaso valor, insultos leves.
El principio de insignificancia tiene a su favor su mayor concrecin y aparentemente su
mas fcil aplicacin. Sin embargo, en su contra puede alegarse el riesgo de
subjetivizacin sobre la decisin de lo que es insignificante. Aparte de las reflexiones de
poltica criminal que puedan sugerir estas faltas en relacin con el principio de

intervencin mnima del derecho penal, de nuevo la orientacin al bien jurdico

protegido puede servir en otros casos como criterio interpretativo restrictivo.
TEMA 3: LOS DELITOS DE ACCIN DOLOSOS, O EL TIPO DE ACCIN
DOLOSO.
Las acciones y omisiones pueden ser dolosas o imprudentes. En las dolosas se distingue
una parte objetiva y una subjetiva. En el tema vamos a hablar de esa parte objetiva de la
accin.
La relacin de causalidad y la imputacin objetiva
Los tipos penales de accin dolosos, tienen una parte objetiva, y una parte subjetiva. En
la parte objetiva de estos delitos, se incluyen el comportamiento, el resultado, los
sujetos, la relacin de causalidad, el objeto material, y la imputacin objetiva del
resultado. Mientras que, en la parte subjetiva se incluyen, dando nombre a esta clase de
delitos, el dolo, y, en su caso, otros elementos de naturaleza subjetiva, como pudiera ser
el nimo de lucro, de injuriar, de perjudicar
Vamos a examinar la parte objetiva del tipo penal de accin doloso.
En esta parte objetiva, se incluye la accin en sentido estricto, como comportamiento
activo que requiere de la causalidad para lesionar el bien jurdico, y, si se tratara de un
delito de resultado, la necesidad de que se produzca, ste, que bien puede ser, material o
de peligro concreto. El resultado ser material cuando produce un menoscabo, deterioro
del bien jurdico, como por ej, en el homicidio, las lesiones, los daos patrimoniales. El
resultado es de peligro concreto cuando el bien jurdico no resulta lesionado
materialmente pero si ha corrido, a consecuencia de la accin tpica, un peligro
constatado, como por ej, en la conduccin temeraria o en los delitos contra la seguridad
e higiene en el trabajo.
Pues bien, en los delitos de resultado, ya sea material o de peligro concreto, es preciso,
adems de otros elementos, que exista una relacin de causalidad entre la accin y el
resultado. Para determinar la relacin de causalidad se han utilizado varias teoras, y, en
la actualidad, a diferencia del pasado, se concluye que, el establecimiento de una
relacin de causalidad entre una accin y el resultado que lesiona o pone en peligro el
bien jurdico protegido, por s sola no fundamenta la responsabilidad penal, es preciso
que adems de esa relacin de causalidad concurra lo que se denomina imputacin
objetiva del resultado.
El mejor mtodo para establecer la relacin de causalidad entre una accin y un
resultado, es la teora de la equivalencia de las condiciones. Este teora, formulada por
el procesalista austriaco Julius Glaser y generalizada en Alemania por el presidente del
TS Von Buri en la 2 mitad del s, XIX, establece que en la produccin del resultado,
intervienen una multiplicidad de condiciones, siendo todas ellas necesarias para
producir el resultado, y, al ser necesaria, desde el punto de vista causal son todas ellas
equivalentes. Pues bien, para averiguar cundo una condicin es causa del resultado, se

utiliza la frmula de la conditio sine qua non, segn la cual, causa es toda condicin
de la que no cabe hacer abstraccin mental, sin que deje de producirse el resultado en su
configuracin concreta, o lo que es lo mismo, una condicin es causa de un resultado si
suprimindola mentalmente, deja de producirse resultado.
Esta teora de la equivalencia de las condiciones depende absolutamente, de las leyes
cientficas, de tal forma que, all donde no haya podido establecerse una ley cientfica
que explique la relacin causa-efecto, no puede operarse con la teora de la equivalencia
de las condiciones. Ello ya ha sucedido en el pasado (caso Contergan (medicamento que
contiene la talidomina para las embarazadas) en Alemania, y caso del aceite de Colza
(aceite desnaturalizado exportado desde Italia para uso industrial, con anilina al 2% para
purificarlo y lo vendan como aceite para uso humano) en Espaa (1980-81) hubo una
sentencia del TS) y puede que est sucediendo en el presente (antenas de telefona mvil
que podran producir cncer, los telfonos mviles). Este es el lmite que tiene.
Para aplicar esta frmula hay que tener en cuenta los factores de tiempo, lugar y cuanta,
porque ha de precisarse la relacin de causalidad en su configuracin concreta sin tener
en cuenta lo que podra haber ocurrido que no ocurri (por ejemplo, aunque se hubiese
muerto por otra causa: le das veneno y luego podra haber muerto por un atentado
terrorista). Los casos de causalidad acumulativa, en ellos, hay que corregir la frmula de
conditio sine qua non, y, si simultneamente se ejecutan dos acciones que, por si solas
son suficientes para producir el mismo resultado, ha de procederse a una abstraccin
mental no alternativa sino conjunta, y, si se sigue produciendo el resultado, ambas
condiciones sern causa del resultado (dos personas ponen veneno en la comida de otra
ambas acciones son causa conjunta).
No interrumpen la relacin de causalidad las condiciones o cualidad de la vctima
(hemofilia, deformacin orgnica) tampoco interrumpen la relacin causal la conducta
coetnea o posterior dolosa o imprudente de la vctima o de un tercero. Esta es la teora
que sigue nuestro TS y la mayora de la doctrina.
La teora de la causa eficiente, que surge para combatir la teora de la equivalencia de
las condiciones, por cuento llegaba a resultados no convincentes sobre la
responsabilidad penal. Esta teora parte del principio de que no toda condicin es causa
de un resultado, entre las condiciones que influyen en la produccin de un resultado, la
causa ser aquella que se considere eficiente, y, por tanto, en realidad son condiciones
de un resultado, para esta teora, aquellas que influyen en la aparicin del mismo. Sin
embargo, son causas de ese resultado las condiciones que otorgan la cualidad de
resultado. Esta teora, formulada por Khler, ha sido seguida en alguna ocasin, por el
TS, bajo la denominacin de causalidad natural. Por ejemplo una persona que se
levanta y abre la ventana y se ilumina la habitacin, resultado habitacin iluminada. La
causa de que se ilumine es la luz del sol, no abrir la ventana.
El profesor Gimbernat ech abajo la teora.

La teora de la causalidad adecuada formulada por un fisilogo Von Kries alemn, segn
esta teora, existe relacin de causalidad cuando sea objetivamente previsible que,
ejecutando una accin, se produzca el resultado. Para realizar ese juicio de
previsibilidad objetiva, es necesario que el juez o tribunal se coloque en la posicin del
autor, ex ante, es decir, en el momento en que va a dar comienzo la accin y, teniendo
en cuenta: lo que sabe el autor + lo que sabe una persona de mediana inteligencia + el
saber comn de la poca sobre los cursos causales; si el resultado aparece como
probable existir relacin de causalidad, si no es previsible no habra relacin de
causalidad.
Gimbernat tambin ech abajo esta teora con un ejemplo: si yo hiero a una persona y
muere porque es hemoflico, una persona de mediana inteligencia no sabe que esa
persona pueda o no ser hemoflica, por lo tanto.
Esta teora si se sigue para determinar la imprudencia.
Determinada la relacin de causalidad entre una accin y un resultado, conforme a la
teora de la equivalencia de las condiciones, y, mediante la frmula de la conditio sine
qua non, todava no es suficiente en los delitos de accin dolosos de resultado para
atribuirle al autor, responsabilidad penal. Es necesario tambin, que el resultado
producido sea objetivamente, imputable.
La imputacin objetiva del resultado es un elemento del tipo, de naturaleza objetiva, que
no aparece expresamente mencionado en la ley penal, pero resulta deducible de la
misma. El derecho penal pretende atribuir a las personas, aquellos sucesos que son obra
de esa persona, y, por tanto, indagar respecto a su comportamiento, qu cualidades
tena para lesionar el bien jurdico protegido. Y por ello, la teora de la imputacin
objetiva establece que, una vez constatada la relacin de causalidad, existe conducta
tpica, si el resultado le es objetivamente imputable, con base en que el autor cre un
riesgo jurdicamente desaprobado, que se realiz, en el resultado, y que se encontraba
dentro del mbito o fin de la norma penal infringida. Por ello, han surgido nmeros
criterios de imputacin o no imputacin objetiva del resultado.
1) CREACIN DE UN RIESGO
-As, en primer lugar se seala que hay imputacin objetiva si se crea un riesgo. Para
ello el 1 criterio de imputacin objetiva nos obliga a comprobar que la accin realizada
sea objetivamente peligrosa, de tal modo que, quedan fuera del mbito penal, las
acciones no peligrosas para los bienes jurdicos. Ejemplo: caso Tiren: es peligroso
disparar con una escopeta a 800 m?
El criterio de la disminucin de riesgo, no hay imputacin objetiva porque el sujeto no
crea un riesgo sino que en realidad lo disminuye. Por ejemplo: empujar a alguien para
que no lo arrolle el tranva (le produce lesiones pero menores que si lo hubiese arrollado
el tranva). art 20.5 CP causar un mal menor para evitar uno mayor (estado de
necesidad).

2) JURDICAMENTE DESAPROBADO
Es necesario, para imputar objetivamente un resultado, que el riesgo est jurdicamente
prohibido o desaprobado, y, en consecuencia, si el riesgo creado para los bienes
jurdicos es lcito, lo permiten las leyes, si el resultado se produce, no me resulta
imputable.
3) SE REALICE EN EL RESULTADO
No es suficiente, para imputar un resultado, con que se haya creado un riesgo
jurdicamente desaprobado, es necesario, adems, que ese riesgo, jurdicamente
desaprobado, se realice en el resultado. Por ejemplo: un sujeto dispara a otro y la
ambulancia en la que va el herido sufre un accidente en el que mueren todos los de la
ambulancia. El peligro que cre el que dispar se realiz en el resultado? No, fue un
accidente de trfico, entonces no le es imputable ese resultado.
4) FIN DE PROTECCIN DE LA NORMA
La imputacin objetiva del resultado requiere, adems de que se cree un riesgo
jurdicamente desaprobado, y que el mismo se haya realizado en el resultado, que ste
se encuentre en el mbito de proteccin de la norma, es decir, que la norma que
infringira el autor, tratara de evitar los resultados que se han producido como
consecuencia de su accin (por ejemplo, dejar al alcance de una persona instrumentos
adecuados para que se produzca la lesin de un bien jurdico: dejar una pistola al lado
de una persona que se suicida despus). Por ejemplo una persona que le dice a otra un
suceso que le provoca un paro cardiaco (son muy discutidos), tambin el que le da
cocana a otro y ste se la toma toda y muere por sobredosis (solo serias responsable por
la venta de drogas pero no por la muerte del otro que muere por haber consumido en
exceso, por falta de imputacin objetiva).
18-02-15
(Elemento de la tipicidad de los delitos de accin y omisin, y delitos de accin dolosos:
parte objetiva y subjetiva de los delitos de accin dolosa)
Parte subjetiva/ el tipo subjetivo de los delitos dolosos:
Se encuentra el dolo (quien da nombre a esta clase de delitos de accin). Adems del
dolo, sin embargo, pueden encontrarse otros elementos subjetivos cuando el legislador
as lo requiera para determinados delitos. En consecuencia, para determinar si una
conducta es o no tpica, no solo es preciso acreditar que se han realizado los elementos
objetivos de un tipo, por ejemplo matar a otro; sino que, adems es necesario que esa
realizacin del tipo objetivo se haya materializado de forma dolosa, es decir, matar a
otro intencionadamente. Nuestro CP parte de una concepcin personal de lo injusto,
elaborada por Welzel, de manera que, en la tipicidad, en contraposicin al sistema
clsico del delito, se examinan los elementos objetivo y subjetivo, y no se relegan estos
ltimos, como en el sistema clsico, al elemento de la culpabilidad. El CP no define lo

que es dolo, y es tarea de la doctrina su definicin, sin embargo el CP en algunos

preceptos hace referencia al dolo, en los restantes preceptos, que constituyen la mayora,
el dolo se encuentra implcito en las figuras delictivas, exceptuando naturalmente los
delitos imprudentes. As, el legislador utiliza expresiones tales como: a sabiendas,
maliciosamente, intencionadamente para referirse al dolo (por ej art 446 CP
prevaricacin; 459 CP falso testimonio; art 270 2)
En el resto se considera implcita (en los que no se menciona).
El dolo es conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. Art 138:
tipo de homicidio tiene elementos objetivos (imputacin objetiva, accin de matar,
resultado, relacin de causalidad).
De aqu se deducen los dos elementos del dolo: el elemento intelectual (constituido por
la conciencia) y el volitivo (constituido por la voluntad).
EL ELEMENTO INTELECTUAL:
Viene representado por la conciencia de realizar los elementos objetivos del tipo, ms
concretamente, implica que el autor conoce que su accin es peligrosa para el bien
jurdico, que a consecuencia de ella, se va a producir un resultado, el que exige el tipo
penal, que entre su accin y el resultado existe una determinada relacin de causalidad,
y que concurren los presupuestos para imputarle objetivamente el resultado a su accin
peligrosa. Como hemos visto, los elementos objetivos del tipo penal pueden ser
descriptivos o normativos, para el dolo no presenta ningn problema el conocimiento de
los elementos descriptivos, puesto que estos se captan mentalmente a travs de los
sentidos; por el contrario, los elementos normativos s que puede presentar mayor
dificultad para su conocimiento, por ejemplo lo que es un documento, un funcionario
pblico, una exhibicin obscena. En estos casos, el nivel de conocimiento que se exige
al sujeto activo es el que tiene un profano, un no especialista, de tal modo que habr
dolo con respecto a un elemento normativo cuando el sujeto conozca el significado de
ese elemento sin que se requiera que lo sepa caracterizar jurdicamente.
Por tanto, el conocimiento del dolo se extiende solo a los elementos objetivos del tipo y
no a otros elementos que pueda contener una figura delictiva, como pueden ser las
condiciones objetivas de punibilidad (por ej: que la cuanta de lo defraudado en el delito
fiscal exceda de los 120.000 ).
S es necesario el conocimiento para aplicar una cualificacin o agravante, pero su
desconocimiento no excluye el dolo. El art 14.2 CP, establece que el error sobre un
hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su
apreciacin. Tampoco el conocimiento del dolo incluye el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta, es decir, que existir dolo a pesar de que el sujeto
desconozca que su conducta es antijurdica. El desconocimiento de la ilicitud de un
hecho no afecta al dolo.

Finalmente, el conocimiento en el dolo, s que tiene relevancia cuando se trata de los

elementos objetivos del tipo, de tal modo que, si un sujeto desconoce que en su
conducta concurre un elemento objetivo del tipo, entones se excluye el dolo, y el sujeto
podr responder por imprudencia en su caso, as lo establece el art 14.1 CP que
distingue entre el error vencible e invencible de tipo. Cuando un sujeto tiene un error
invencible sobre el hecho constitutivo de la infraccin penal, queda excluida la
responsabilidad penal. Por el contrario, si el error que sufre el sujeto es vencible,
responder por imprudencia si sta estuviera prevista en la ley (por ejemplo, un cazador
que sale a cazar y ve que de un matorral se mueve algo y dispara, y es un hombre que
muere del balazo: ha habido un error, no hay dolo porque desconoca que la accin de
disparar iba a terminar con la vida de una persona y no de un animal (invencible). En el
caso de que fuesen varios los que salen a cazar, y alguno sale a caminar y le disparan
porque se mueve el matorral, y lo matan, tenan que cerciorarse un poco ms de que
fuese el compaero (venciblehomicidio por imprudencia art 142 CP)). Esto ocurre
mucho con los delitos sexuales entre menores (menores de 13 aos), puede ser tpico o
atpico, la edad es un elemento objetivo del delito, tiene que conocerse la edad. Hay que
acudir a si ese conocimiento es vencible o invencible (da igual porque en el sentido de
que sea vencible no existen delitos sexuales imprudentes, por ello, en el caso de que se
niegue el conocimiento de la edad hay que probarlo para poder quedar exento).
Tres clases de errores que suelen propiciarse en la prctica: el error sobre el curso
causal, error en el objeto y error en el golpe (mirar el folio con los 3 dibujos).
-Error sobre el curso causal: el sujeto activo imagina un curso causal distinto del que se
produce en la realidad, y por tanto, se plantea la cuestin de si el desconocimiento de la
relacin de causalidad excluye o no el dolo con relacin al resultado perseguido que de
todas formas se produce. Para ello es preciso acudir, a los criterios de imputacin
objetiva del resultado. As si el resultado es objetivamente imputable no se excluye el
dolo con respecto al resultado, si por el contrario, no es imputable objetivamente al
resultado, entonces, se excluye el dolo con respecto al resultado. Por ej: un sujeto que
dispara a otro con intencin de matar pero el sujeto muere en el hospital por un
incendio. Si hay relacin de causalidad porque si no le hubiera herido gravemente no
hubiera ido al hospital, aqu hay una desviacin del curso causal, en este caso se excluye
el dolo porque el resultado no es objetivamente imputable al resultado porque el riesgo
aprobado por el autor no se ha realizado en el resultado (disparar no genera el riesgo de
muerte por incendio). Solo cabra aplicar una tentativa de homicidio.
-Error en el objeto: se produce cuando el autor confunde un objeto material con otro,
resultando que el objeto material previsto por el autor no es el que lesiona sino otro
distinto con el que se confundi. Por ejemplo: un sujeto quiere matar al perro del vecino
del quinto, pero le da al perro del segundo, atenta contra distinto patrimonio (el perro es
cosa para el derecho penal en este sentido) o que en vez de matar al perro mata al
dueo. En los casos de error en objeto el dolo no se excluye si los objetos tienen una
proteccin jurdico penal equivalente, es decir, estn protegido de igual forma, mientras
que el dolo s queda excluido cuando los objetos materiales no son protegidos de forma

equivalente por el CP. (En el primer caso (dos perros) no se excluye el dolo, responder
por un delito de daos patrimoniales; en el segundo caso (cuando mata al dueo), sera
un delito por homicidio, pero se excluye el dolo, sera en tal caso un delito imprudente).
Una variante del error en el objeto es el error en la persona, que se resuelve de igual
forma, pero, teniendo en cuenta que distintas personas pueden tener distinta proteccin
jurdico-penal. (Por ejemplo el Rey de Espaa, no es igual que un guardaespaldas, el
que mata al guardaespaldas por error y quera matar al Rey, se le impondr un delito
simple + una tentativa de homicidio contra el jefe del estado; en el caso de que mates al
jefe del estado por error y queras matar al guardaespaldas se impondra lo mismo).
-Error en el golpe: se produce cuando el sujeto desva su accin y produce, con ello, un
resultado distinto del previsto por el autor. No se produce ninguna desviacin del curso
causal, sino la desviacin afecta a la direccin de la accin. Se resuelve apreciando un
concurso de delitos, ya sea la proteccin penal igual o distinta en el caso del resultado
producido y el que se pretenda producir. Por un lado habr, tentativa dolosa en
concurso con un delito imprudente consumado (quiero matar al dueo del perro pero
disparo al perro: tentativa de delito de homicidio + delito de daos patrimoniales por
haber matado al perro).

EL ELEMENTO VOLITIVO: viene representado por la voluntad de realizar los

elementos objetivos del tipo. Un sector minoritario de la doctrina, rechaza sin embargo,
la necesidad de este elemento volitivo para que exista dolo, con base en que el que
conoce y hace tambin quiere. Es decir, que bastara con el conocimiento de ejecutar la
accin peligrosa para imputarle a ttulo de dolo el resultado producido. No obstante, se
plantea un problema para delimitar /diferenciar el dolo de la imprudencia, pues, en
muchos supuestos de sta, el autor sabe que realiza una accin peligrosa descuidada,
pero con ella, no pretende causar ningn resultado. El elemento volitivo del dolo
implica no un mero deseo del autor de que se produzca el resultado, sino que es preciso
que el resultado se produzca como consecuencia del curso causal que pone en marcha el
autor y se atribuye influencia en la produccin del resultado. El elemento volitivo
admite diversas intensidades, y en funcin de ello, se distinguen 3 clases de dolo:
1.-Dolo directo de primer grado o dolo inmediato, es el ms comn y se
presenta cuando el autor tiene como fin, producir el resultado delictivo que luego
realiza.
2.-Dolo directo de segundo grado o dolo mediato o de consecuencias
necesarias, en estos casos, la consecucin del fin delictivo del autor, lleva aparejada, de
forma necesaria, la produccin de otro resultado delictivo (por ej: quieres matar a un
poltico, y colocas una bomba, pero no solo matas al poltico sino tambin matas al
chofer).
3.-Dolo eventual, que tiene lugar cuando el sujeto, al realizar su accin, cuenta
con que se produzca el resultado delictivo, a pesar de que no sea el fin buscado por el

mismo. (Por ej: una persona que hace una apuesta con otra de que a 100m destroza un
objeto de 15cm, al lado de ese objeto est la cabeza de un hombre, y matas al hombre,
no hay dolo porque no se quera matar a la persona sino darle al objeto, por imprudencia
lo has matado.) El dolo eventual plantea el problema de su delimitacin con la
imprudencia consciente, porque en sta, el sujeto al realizar la actividad descuidada, se
representa la posibilidad de que se produzca el resultado, pero confa en que ste no va a
producirse (casos de conductores suicidas). Para delimitar el dolo eventual de la
imprudencia consciente se han elaborado varias teoras: (4)
1) Teora del consentimiento: para esta teora hay dolo eventual cuando el sujeto
consciente en la posibilidad de que se produzca el resultado, mientras que existe
imprudencia consciente cuando el autor confa en que el resultado no se produzca. En
definitiva, con esta teora se llegara a la conclusin de que habra dolo eventual cuando
el sujeto discurre del siguiente modo: sea as o sea de otro modo, ocurra esto u ocurra
lo otro, yo en todo caso acto.
2) Teora de la probabilidad, segn la cual existe dolo eventual cuando el sujeto
considera probable la produccin del resultado, mientras que, existe imprudencia
consciente cuando el sujeto solo considera posible la produccin del resultado. (Lo
difcil est en diferenciar lo posible de lo probable)
3) Teora de la toma en serio de la produccin del resultado, conforme a la cual,
existe dolo eventual cuando el sujeto se tom en serio la produccin posible del
resultado y sin embargo, no se abstuvo de actuar, mientras que existe imprudencia
consciente el sujeto, por ser poco reflexivo, no se tom en serio la posibilidad de
producir el resultado. (Se tiene en cuenta la seriedad del sujeto)
4) Teora del sentimiento, conforme a la cual, existe dolo eventual cuando al autor le
resulta indiferente la produccin del resultado, mientras que, existe imprudencia
consciente cuando el autor confiaba en que el resultado no se iba a producir. Aqu lo
importante es la actitud emocional del sujeto frente a la produccin del resultado. (En
los hechos probados siempre tendr que haber algo para determinarlo, de ah se deduce
la acreditacin del dolo)
El TS suele manejar dos de stas teoras: la teora del consentimiento y la de la
probabilidad. En cambio la doctrina utiliza stas dos + la del sentimiento. La que no se
suele usar tanto es la de la toma en serio.
(Finalizacin del dolo)
Dentro del tipo subjetivo, existen otros elementos subjetivos. En el tipo subjetivo,
adems del dolo, el legislador, para considerar tpica una conducta, requiere tambin la
presencia de otros elementos subjetivos como puede ser el nimo de lucro de injuriar de
perjudicar, el nimo libidinoso En funcin de la clase de elemento subjetivo de que se
trata se suele distinguir entre delitos de tendencia y delitos de intencin. Los delitos de
intencin estn caracterizados porque contienen un elemento subjetivo que coincide con

la finalidad perseguida por el autor, por ej: el hurto). Los delitos de tendencia son
aquellos en que el autor ejecuta la accin animado por una determinada tendencia (por
ej: el nimo libidinoso en los abusos sexualesun gineclogo que realiza su trabajo con
nimo libidinoso o no, si realiza su actividad sin este nimo se tratara de un caso
atpico, y en el caso de que s exista dicho nimo sera un delito tpico).
Tema 4.- El tipo de lo injusto imprudente de accin
1.- LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE
ACCIN IMPRUDENTES
Los delitos imprudentes pueden ser de simple actividad o de resultado, siendo estos
ltimos los ms numerosos y frecuentes en la prctica. Ejemplo de los primeros es el
delito de deslealtad profesional del abogado o procurador por imprudencia grave (art.
467.2, in fine) y otros contra el medio ambiente (art. 331 en relacin con los 325 y
328) y la salud pblica (art. 367 en relacin con los 359 y 360), y de los segundos el
homicidio por imprudencia grave (art. 142).
Los elementos del tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes de resultado
son los siguientes:
a) accin que comporta la inobservancia del cuidado debido
b) resultado material o peligro concreto en los delitos imprudentes de resultado
c) relacin de causalidad entre stos
d) imputacin objetiva del resultado. El tipo de lo injusto de los delitos de accin
imprudentes de mera actividad requiere nicamente el primero de los anteriores
La jurisprudencia considera que los elementos que configuran el delito imprudente son
los siguientes:
a) una accin u omisin voluntaria no maliciosa
b) una infraccin del deber de cuidado
c) un resultado daoso derivado, en adecuada relacin de causalidad, de aquella
descuidada conducta
d) la creacin de un riesgo previsible y evitable (STS 1823/2002, de 7 de noviembre).
En las lneas que siguen se podr comparar la confluencia de unos y otros elementos.
Accin que comporta la inobservancia del cuidado debido
La inobservancia del cuidado debido al realizar la accin constituye uno de los
elementos del tipo de los delitos imprudentes, y ha sido una aportacin de la doctrina
(por Engisch y Welzel, principalmente) decisiva para la construccin sistemtica
moderna de estos delitos.
El contenido del deber de cuidado no viene precisado por la ley, ni sera posible por su
propia naturaleza, al ser tantas y tan diversas las actividades que requieren una mnima
diligencia; es el juez quien ha de valorar en el caso concreto si hubo o no una
infraccin del deber de cuidado, segn unos principios: averiguacin del cuidado

necesario en la relacin social de que se trate y su comparacin con la accin real

ejercitada por el autor, a fin de determinar si existe o no correspondencia entre
ambos.
El cuidado debido se configura como un concepto objetivo y normativo: es el
cuidado que sea exigible a todo aquel que vaya a realizar una accin que entrae
cierto riesgo para los bienes jurdicos; y al mismo tiempo el que sea necesario en el
mbito de relacin concreta (trfico rodado, medicina, construccin, etc.). No importa
entonces el cuidado que el autor haya observado de acuerdo con su propia capacidad, ni
el que se observe de hecho de forma generalizada por el sector de poblacin implicado.
Estos criterios nos permiten obtener un nivel mnimo de cuidado o de capacidad
necesarios por debajo de los cuales existe el deber de abstencin de actuar. El cuidado
objetivamente debido se determina mediante el criterio de que el resultado tpico
sea objetivamente previsible (esto es, por cualquier persona puesta en el lugar del
autor). Dado que existen numerosas conductas en las cuales es objetivamente
previsible que se pueda producir el resultado tpico (p. ej., es sabido que cuando se
conduce un vehculo de motor no es descartable que pueda producirse un accidente que
d lugar a daos en las cosas, lesiones o muerte de otras personas), lo que llevara a la
abstencin de realizarlas, el elemento normativo corrige y restringe el anterior,
segn el cual slo estaran prohibidas las acciones peligrosas (esto es, en las que es
previsible objetiva-mente la produccin del resultado) de las que se abstendra una
persona inteligente y prudente en la situacin en la que se encontraba el autor, lo
que nos sita en el mbito del riesgo permitido, que es un supuesto de exclusin del
tipo.
La caracterizacin del deber de cuidado como objetivo o subjetivo
En la culpabilidad se procede a la valoracin del cuidado debido individual, es decir, el
grado de diligencia posible al sujeto en particular (deber de cuidado subjetivo), y
determinar en ella si le era reprochable al sujeto no haber actuado conforme a su
capacidad personal, al cuidado que le era posible, y ya no conforme a la exigible de
forma general.
No siempre ha sido aceptada esta estructura del delito imprudente en relacin con
el cuidado debido. Algunos autores rechazan que el cuidado debido deba ser entendido
de forma objetiva o general y no tomando en cuenta la capacidad individual del autor
(pues los conocimientos especiales que poseyera el autor son ya tenidos en cuenta en el
juicio de previsibilidad objetiva, que es necesario para determinar si el resultado era o
no objetivamente previsible). De acuerdo con esta posicin, la infraccin del cuidado
vendr determinada por la accin respecto a la cual el autor, en el momento de su
iniciacin, hubiera podido conocer el peligro que entraa para el bien jurdico. El
autor tiene que establecer las capacidades que sobrepasan el valor medio; la
capacidad y los conocimientos del autor inferiores a la media excluyen no ya la
culpabilidad sino lo injusto, cuando le impidan conocer la peligrosidad de su
accin.
En conclusin, segn esta teora en los delitos imprudentes de resultado a la
tipicidad pertenece, aparte de la causacin del resultado, la lesin de un deber de
cuidado no general, sino el que corresponde al autor individual. La oposicin de
esta construccin con la que hemos tomado como punto de partida (la infraccin del
cuidado objetivamente debido) es evidente. Tambin es palpable su trascendencia
prctica. Ejemplo: el cirujano de gran prestigio, que posee una habilidad o capacidad

especial, estar por encima de la media de los colegas de su especialidad; en este caso,
la causacin a su paciente de una lesin fcilmente evitable por l, gracias a su habilidad
excepcional, pero no por otros colegas, constituir una infraccin del deber del
cuidado, acreedora, por consiguiente, del tipo imprudente? En sentido estricto, segn el
criterio objetivo no se habra producido en el caso en cuestin una infraccin del
cuidado debido, obtenido de acuerdo con el criterio de la previsibilidad del hombre
cuidadoso y prudente del mismo mbito de relacin; a lo sumo dicho cirujano
excepcional podra incurrir en responsabilidad civil o, propone algn autor, en un delito
doloso de comisin por omisin.
Por el contrario, segn la teora de la individualizacin de la infraccin del cuidado,
existira esta infraccin, al poder conocer el cirujano la posibilidad de produccin del
resultado, lo cual depende en gran medida de su capacidad y conocimientos, por lo que
tiene que aplicar tambin ese mayor rendimiento. A la objecin de que en realidad se
est sobrecargando a este autor de capacidad excepcional en la medida de su deber, se
responde que aqul debe aplicar el mismo mximum de cuidado que le era posible que
el que posee una capacidad media; el que est muy capacitado no tiene que aportar una
medida especial de esfuerzo, una energa moral, sino aplicar precisamente su
habilidad, se argumenta. Ms difcil resulta aceptar la validez de estos argumentos
para el autor que se sita por debajo del nivel objetivo o general por una deficiente
capacidad o unos conocimientos insuficientes. La valoracin del deber de cuidado en
estos casos atendiendo a las circunstancias individuales implicara un grave riesgo para
los bienes jurdicos, al descartarse la obligacin del sujeto de omitir la conducta
peligrosa, que, previsiblemente, puede producir el evento daoso. La finalidad
perseguida en este caso por la norma penal se vera seriamente mermada. La persona
que no tiene la preparacin suficiente para actuar en una actividad determinada debe
omitir su participacin en l, para evitar un doble peligro: el de la actividad en s misma
(peligrosa) y el de su falta de preparacin. Lo que corresponde en estos casos, se aade,
es omitir la accin peligrosa (omitir pueden todos). En resumen, se pone de
manifiesto la multitud de puntos dbiles de que adolece esta teora subjetiva.
Merece sealarse la posicin que toma como punto de partida la concepcin objetiva del
cuidado debido, pero introduce un correctivo a la misma para ciertas circunstancias que
parte de la perspectiva subjetiva o individual (cuidado debido objetivo-subjetivo): quien
infringe el cuidado debido establecido de acuerdo con parmetros objetivos, ha
realizado este elemento del tipo del delito imprudente, incluso aunque el sujeto posea
una capacidad personal notablemente disminuida y se haya limitado a aplicar la
diligencia correspondiente a su capacidad, sin haber tan siquiera previsto los riesgos que
podran derivarse de sus limitaciones personales. Quien, por su parte, posee una
capacidad extraordinaria que le permite un nivel de diligencia superior al que est
en condiciones de satisfacer la media de las personas de su mismo grupo de
actividad (nivel objetivo) y en el caso concreto no la aplica sindole posible hacerlo,
habr infringido tambin el cuidado debido.
Infraccin grave o leve del cuidado objetivamente debido
La infraccin del cuidado objetivamente debido puede ser de mayor o menor intensidad,
lo que puede dar a la distincin entre una imprudencia grave y otra leve, distincin que
puede ser relevante si ha tenido cabida en la ley. La diferencia entre una modalidad y
otra de imprudencia debe hallarse, corno ha quedado dicho, en la intensidad
(gravedad) de la infraccin del cuidado objetivamente debido: la desatencin ms

elemental o burda a los deberes de cuidado, fcil de superar con un mnimo

esfuerzo, es grave (STS 1993/934, de 4 de febrero: omisin de las ms elementales
precauciones); de lo contrario, ser leve. Su diferencia se sita, pues, en el plano de
lo injusto, y por ello dan lugar a tipos de lo injusto diferentes. Por tanto, tambin ambas
formas de imprudencia admiten diferencias en la graduacin de la culpabilidad donde se
valora la capacidad individual del sujeto infractor para cumplir con el deber objetivo de
cuidado.
-Imprudencia consciente e inconsciente. Tanto la imprudencia grave como leve
pueden ser conscientes, cuando el sujeto ha previsto la posibilidad de produccin del
resultado; o inconscientes, si el sujeto no ha previsto tal posibilidad, aun siendo
objetivamente previsible (Haya Garca). Sin embargo, mientras que la anterior
clasificacin se refiere exclusivamente al tipo, esta ltima pera adems en la
culpabilidad, en la mayor o menor reprochabilidad de la conducta del sujeto.
Al hilo de esta ltima clasificacin de la imprudencia se ha planteado si en el tipo de lo
injusto imprudente cabe apreciar un tipo subjetivo, de forma paralela al delito doloso.
Aunque para un sector doctrinal es posible admitirlo, contina siendo ms extendido el
criterio de que la existencia de la imprudencia inconsciente (recordemos: el autor no se
ha representado tan siquiera la produccin del resultado tpico) impide la apreciacin de
esta vertiente subjetiva en el actor.
Criterios para la determinacin del cuidado objetivamente debido
El riesgo permitido, presupuesto de la conducta diligente
El concepto del cuidado objetivamente debido queda enmarcado dentro de los cauces
del riesgo permitido para que, junto a esa observancia, la vida social pueda ejercitarse
satisfactoriamente sin mermas considerables para los bienes jurdicos. Por consiguiente,
quien acta dentro del riesgo permitido establecido para la actividad de que se
trate, no incurre en el tipo del delito imprudente, al quedar excluido su primer
elemento: la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Esta construccin es
consecuencia de la afirmacin de que el Derecho Penal no puede proteger los bienes
jurdicos de forma absoluta y cuyo lmite mximo se halla en el criterio del hombre
cuidadoso y prudente, completado por la atencin a dos factores que han de ser tenidos
en cuenta: el valor social que suponga en general la actividad creadora del riesgo, hasta
el punto de se haya aceptado normativamente la misma, y el de la necesidad en el caso
concreto de su realizacin.
El riesgo permitido sirve, por consiguiente, para determinar el cuidado
objetivamente debido en los delitos imprudentes, y los esfuerzos deben centrarse en
la obtencin de criterios lo ms precisos y fiables posibles que permitan identificar con
facilidad el lmite entre lo lcito (de acuerdo con el deber objetivo de cuidado) y lo
ilcito (contrario a ese deber), como exigencia de la seguridad jurdica, partiendo para
ello de la averiguacin con la mayor precisin posible el mbito de lo permitido.
Los diversos criterios de orientacin
El cuidado objetivamente debido se determina mediante el auxilio de diversos
criterios orientativos para el juzgador. Habrn de tomar en consideracin como punto
de partida todos los elementos tcticos que concurren en el caso concreto, utilizando
para ello los criterios mencionados ms arriba: uno intelectual (el de la previsibilidad

objetiva, es decir, que el resultado sea objetivamente previsible en un juicio ex

ante) y otro normativo, que restringe o limita el anterior: el del comportamiento
que tendra un hombre sensato y prudente puesto en la situacin del autor; pues de
lo contrario, infinidad de acciones peligrosas para los bienes jurdicos, de las que es
objetivamente previsible que se produzca un resultado, no podran realizarse sin incurrir
en el tipo imprudente, lo que explica tambin la razn de ser del riesgo permitido.
Resulta difcil, no obstante, concretar todava ms el contenido del cuidado debido, por
la enorme variedad y complejidad que revisten las conductas que son sometidas a
valoracin.
*Disposiciones reglamentarias, administrativas o equivalentes
La averiguacin del cuidado debido y de su posible infraccin puede efectuarse:
-mediante el recurso a las disposiciones reglamentarias de contenido ms o menos
tcnico o meramente organizativo-administrativo
-protocolos de actuacin con finalidades semejantes que se hayan establecido en el
sector privado. Ej. la ordenacin del trfico motorizado mediante la Ley de Seguridad
Vial o de otras actividades de polica, como ordenanzas municipales, pero tambin
disposiciones de rgimen interno sobre seguridad de una institucin pblica o privada
(p. ej., protocolos sobre acceso, conservacin y transporte de ciertos materiales o
productos peligrosos; STS 537/2005, de 25 de abril: utilizacin de sustancias
txicas para la estampacin textil y limpieza del instrumental utilizado,
vulnerando la normativa vigente sobre higiene y seguridad en el trabajo lo que dio
lugar al fallecimiento o lesiones pulmonares de varios trabajadores de diversas
empresas de la provincia de Alicante; el TS condena por otros tantos delitos contra
la seguridad de los trabajadores cometidos por imprudencia).
*Reglas generales previstas para situaciones arquetpicas. El contenido del deber de
cuidado objetivo puede llenarse tambin acudiendo a las reglas generales aplicables a
casos 'tpicos' o semejantes previstos por aqullas. A ellas pertenecen el conjunto de
reglas tcnicas o procedimientos, frecuentemente no reglados o escritos, que se
observan y comparten en el mbito de ciertas profesiones, por lo general cualificadas
(arquitectos, ingenieros, mdicos). Es lo que se conoce por lex artis, la cual es
diferente segn el sector social y, ms concretamente, la profesin de que se trate. Por
consiguiente, el profesional que en su actuacin se ha sometido a la lex artis, a lo que su
ciencia, su arte o tcnica indiquen corno adecuado en cada momento y circunstancia, no
habr infringido sus deberes de cuidado (STS 1329/2001, de 5 de septiembre:
aparejador; STS 420/2008, de 3 de julio: mdico).
En este contexto viene a colacin el error o fallo tcnico, conocido tambin por
error o falta profesional, que es un concepto comn a numerosas profesiones,
principalmente tcnicas o experimentales. El concepto de fallo tcnico no implica
todava un juicio de naturaleza jurdica, sino que se trata de la comprobacin puramente
fctica de que un determinado caso concreto no es correcto desde el punto de vista
tcnico. Esta interpretacin de neutralidad valorativa jurdica implica tan slo que, una
vez comprobada la existencia de fallo causante de un dao, es preciso averiguar si al
mismo tiempo ha concurrido la infraccin del cuidado debido, pues es posible la
existencia de un fallo tcnico sin que paralelamente el deber de cuidado haya sido
vulnerado. En resumen, la existencia de un fallo tcnico no tiene otro valor que el de
constituir un indicio (siempre que se acompae de un resultado material), que nos

lleva a la comprobacin subsiguiente de s se produjo la infraccin del cuidado

objetivamente debido. Por tanto, no siempre ser posible afirmar la responsabilidad
penal por inadecuacin al tipo respecto a este elemento.
Por su parte, la lex artis no es incompatible con la libertad de prctica o mtodo,
pues de lo contrario, sera imposible el avance cientfico y tcnico. En consecuencia,
explorar caminos nuevos, diferentes a los consagrados por el sector profesional
correspondiente, no significa necesariamente la infraccin de la lex artis, siempre que se
hayan adoptado las medidas de control pertinentes. En algunas actividades ms
sensibles a situaciones de riesgo desconocidas se ha limitado esta libertad de accin
profesional. As ocurre, p. ej., con la prescripcin de un medicamento para un uso
distinto del que fue autorizado por la Agencia Espaola del Medicamento y Productos
Sanitarios, pues en este caso ser precisa una nueva autorizacin y frecuentemente
someter de forma previa el producto a un nuevo ensayo clnico en seres humanos (v.
Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios, art. 9). Estas reflexiones han sido adoptadas por la jurisprudencia,
cuando, p.ej., dice que la prctica de la Medicina est sujeta a la lex artis, siendo de
destacar que el origen de la responsabilidad criminal mdica no son errores de
diagnstico, ni aun falta de extraordinaria pericia (al no ser exigible la infalibilidad),
sino que la culpa estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias y
medios... (STS 7 de octubre de 1986).
*El principio de confianza
Conforme a este principio cada uno de los intervinientes en una actividad puede
confiar en que los dems participantes en la misma se comportarn de acuerdo con
sus propios deberes de cuidado. No se trata de dilucidar si el resultado es o no
(objetivamente) imputable, sino si, previamente, la accin responde o no al cuidado
debido desde la perspectiva que ofrece el principio de confianza; es decir, si la accin
satisface los elementos del tipo de lo injusto del delito imprudente. El principio de
confianza tiene como lmite que las circunstancias del caso concreto induzcan a
pensar al sujeto que los otros participantes en la actividad han infringido el
cuidado objetivamente debido. Por otro lado, slo podr acogerse a l quien a su vez
haya observado el cuidado debido. Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal
Supremo espaol, primero en relacin con el trfico motorizado, pero ms adelante
tambin en el ejercicio conjunto o coordinado de algunas actividades profesionales o
laborales, cuando se trabaja en equipo o mediante el criterio de distribucin de
funciones, ponla general de forma jerarquizada. Tambin es aplicable a las conductas
que contribuyan a la comisin de un delito doloso por un tercero, mientras que aquel no
conozca o pueda conocer los propsito de aqul. Veamos a continuacin cmo funciona
en estas actividades.
*Trfico motorizado
El conductor de un vehculo de motor podr confiar en que los dems conductores (o
peatones) actuarn de conformidad con los deberes de cuidado que les correspondan,
Ejemplo: el conductor que circula por una carretera que tiene prioridad respecto a los
dems conductores que se incorporan a la misma no est obligado a cerciorarse en cada
cruce que aqullos le ceden el paso (SAP Alicante 199/2008, de 25 de marzo: el hecho
de ser peatn no da una especie de patente para irrumpir en la va pblica por el lugar
deseado alterando el normal discurrir de los vehculos que, amparados en el principio de

la confianza en la circulacin, no pueden sospechar que en lugar no apropiado se

introduzca un peatn).
*Trabajo mediante distribucin de funciones. En una cadena de produccin de bienes
de consumo cada persona que forma parte de esa cadena puede confiar en que los
sucesivos trabajadores que conforman eslabones previos o posteriores actuarn
diligentemente en el proceso de montaje del producto observando el mbito de sus
respectivas competencias.
*Trabajo en equipo. El cirujano podr confiar en que el anestesista est utilizando las
comprobaciones y parmetros vitales en el paciente adecuados en el curso de la
operacin; que la enfermera le suministrar el instrumental solicitado; por su parte la
enfermera confiar en que la pieza o el medicamento solicitados son los correctos (y en
la dosis precisa); el internista en que la enfermera aplicar las dosis prescritas y con los
intervalos fijados; ambos (mdico y enfermera) que el preparado medicamentoso habr
sido confeccionado correctamente por el laboratorio y que las etiquetas reflejan
exactamente su contenido y su fecha de caducidad. Por otro lado, esta distribucin de
funciones comporta tambin que los superiores jerrquicos o profesionales no
encomendarn a sus subordinados o ayudantes tareas que excedan de los propios
cometidos de stos y les correspondan a ellos mismos o que excedan de su estado de
formacin, etc., y, si lo hacen, decaer el principio de confianza y su deber consistir
entonces en supervisar el correcto cumplimiento de sus rdenes o prescripciones.
*Conductas que favorecen la comisin de un delito doloso por un tercero. Es el caso
de quien facilita (vende) un producto a un tercero que puede lesionar a su vez a otro:
sustancias txicas no calificadas como veneno, instrumentos cortantes (cuchillos,
hachas), explosivos o incendiarios. Quien hace la entrega de estos productos puede
confiar en que sern utilizados para sus fines especficos pacficos y no para lesionar (o
matar) a una persona. Con la salvedad de que el sujeto inicial tenga determinados
deberes especficos de control o custodia respecto a su comportamiento o al producto:
as la venta de armas de fuego, que requiere licencia administrativa. Si quien est
contribuyendo con el tercero doloso llega a conocer los propsitos de ste, aqul
debe de abstenerse de su colaboracin, pues sta sera tambin dolosa.
Degradacin del nivel de imprudencia por la concurrencia de otra conducta
imprudente de la vctima?
Slo la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo de lo injusto de los
delitos imprudentes puede generar responsabilidad en el autor, si, adems, concurren los
dems elementos del delito (antijuridicidad, culpabilidad). Por consiguiente, es
indiferente para ello que concurra tambin una conducta imprudente por parte de la
vctima; sta ni elimina el tipo ni sirve para degradar la gravedad de la infraccin del
cuidado objetivamente debido del autor, dando lugar, p.ej. a que la imprudencia grave se
convierta en leve: cada uno responde, en su caso, por el propio comportamiento
negligente realizado. Ejemplos: A sale de excursin por montaas con grandes y
abruptos desniveles, sin tener ninguna experiencia previa y no haciendo caso de las
instrucciones recibidas en la agencia de turismo antes de la partida, mientras que B, el
gua, no procede a la cordada del grupo, como era su obligacin, precipitndose A al
vaco a causa de un resbaln y falleciendo en el acto.
Por ello no es posible acudir en Derecho Penal a la compensacin de las culpas o
imprudencias concurrentes de autor y vctima, como sostienen algunos autores con

diversos argumentos, algunos de ellos trados desde la Victimodogmtica. En cambio, s

es admitido en Derecho Civil y en este mbito podra ser adecuada su utilizacin en
relacin con la responsabilidad civil vinculada al delito.
La accin imprudente en el Cdigo penal
Previo: el sistema de numerus clausus. Conforme a este principio slo se
incriminan los delitos imprudentes que aparecen especficamente recogidos en el propio
CP, esto es, en lo que se conoce como su Parte Especial (Libros II y III), pues es en ella
donde deben comprobarse los concretos hechos (acciones y omisiones) que han sido
penados por imprudencia, junto a los delitos dolosos correspondientes, los cuales habrn
de ser tomados en consideracin para identificar algunos elementos fcticos del tipo.
Este sistema quiere dar respuesta al principio de mnima intervencin del Derecho
Penal, castigando de forma excepcional los delitos imprudentes, dada su menor
gravedad en relacin con el delito doloso correlativo: desde el punto de vista de lo
injusto del hecho es ms grave matar a una persona dolosamente que hacerlo por
imprudencia (delitos de homicidio doloso e imprudente). Como presupuesto de tal
objetivo, el art. 12 del CP seala que las acciones u omisiones imprudentes slo se
castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley.
Con este sistema de incriminacin singularizada de los delitos imprudentes que el
legislador entiende que deben ser castigados (crimina culposa) se abandona el rgimen
anterior de incriminacin general del delito imprudente mediante clusulas tambin
generales (crimen culpae), el cual era rechazable tanto desde el punto de vista polticocriminal, pues implicaba una intervencin excesiva del Derecho Penal, como desde el
de la seguridad jurdica, pues no haba unanimidad respecto al alcance verdadero de
dichas clusulas. Ejemplo: a quien conduciendo imprudentemente causa tres muertes y
dos lesionados, no se le debe castigar por un solo delito imprudente (con tres resultados
de muerte y dos de lesiones: crimen culpae), sino a tres delitos de homicidio imprudente
y dos delitos de lesiones tambin por imprudencia (en concurso ideal).
He aqu el enunciado de los delitos imprudentes recogidos en la Parte Especial:
homicidio (art. 142.1), aborto (146), lesiones (152.1), lesiones al feto (158),
manipulaciones genticas (159.2), sustitucin de un nio por otro (220.5), daos (267),
receptacin o blanqueo de capitales (301.3), delitos contra la seguridad en el trabajo
(317), daos sobre el patrimonio histrico (324), delitos contra los recursos naturales y
el medio ambiente (331), delitos relativos a la energa nuclear y .a las radiaciones
ionizantes (344), estragos (347), incendio (358), delitos contra la salud pblica (367),
falsedad cometida por autoridad o funcionario pblico (391), prevaricacin del juez
(447), deslealtad profesional del abogado o procurador (467.2.2), delitos cometidos por
los funcionarios pblicos contra la libertad individual (532), delitos de financiacin del
terrorismo (art. 576 bis) revelacin o inutilizacin de secretos e informaciones relativas
a la defensa nacional (601), delitos contra la Comunidad Internacional (art. 615 bis) y
faltas contra las personas (621).
Imprudencia grave e imprudencia leve. El CP distingue en el tipo una imprudencia
grave constitutiva de delito (sin perjuicio de alguna rara excepcin, p. ej. la del art.
621.1 del CP, en donde la lesin por imprudencia grave puede constituir una falta, segn
sea el resultado producido) y una imprudencia leve, que da lugar a una falta; ambas
expresiones son equivalentes, respectivamente, a las de imprudencia temeraria y
simple de los CCPP anteriores al vigente de 1995.

La imprudencia profesional. La imprudencia profesional constituye un tipo agravado

de algunos de los tipos de imprudencia grave. Implica la infraccin de deberes tcnicos
que slo obligan a los profesionales en su ejercicio; por tanto, no es aplicable a la
imprudencia cometida por los profesionales sin ms. La jurisprudencia mantiene una
posicin semejante a lo indicado: Al profesional se le debe demandar un plus de
atencin y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no es exigible al que
no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida, en aquellos
casos en que se han omitido los conocimientos especficos que slo tiene el sujeto por
su especial formacin, de tal manera que los particulares no tienen ese deber especial
(STS 2243/2002, de 27 de marzo). Por lo general, ha aplicado este delito en casos
especialmente graves. El tipo agravado de imprudencia profesional es aplicable a los
delitos de homicidio (art. 142.3), aborto (art. 146 prr. 2.), lesiones en la integridad
personal (art. 152.3) y lesiones al feto (art. 158, prr. 2.).
Aunque resulta criticable esta agravacin, tanto por la excesiva duracin de la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, como mando tomamos en
consideracin nicamente determinadas actividades de la vida social que pueden ser
realizadas tanto por profesionales como por no profesionales (p. ej., y sobre todo, la
conduccin de vehculos de motor), no es tan desafortunada como pudiera parecer y han
objetado algunos autores. En efecto, as ocurre si nos fijarnos en profesiones en relacin
con las cuales no est permitirlo su ejercicio paralelo no profesional, corno es
precisamente el caso de los mdicos (y arquitectos, ingenieros superiores y tcnicos,
farmacuticos, etc.), pues en ellos es ms grave la infraccin de sus deberes de cuidado
establecidos en normas tcnicas o por carecer de esa cualificacin tcnica que se les
presume (acreditada por la titulacin acadmica correspondiente) y en la que se confa.
Por tanto, no fundamentara una rechazable agravacin de la responsabilidad de base
objetiva corno sostienen algunos autores, a pesar de que deben admitirse las dificultades
tcnicas que ha generado su aplicacin a los tribunales. Por ello parece tambin acertada
la existencia de este tipo agravado (fundamentado en la mayor gravedad de lo injusto)
desde un punto de vista poltico-criminal, siempre que se perfile mejor su descripcin
tpica y que se adopte una pena ms ponderada, corno podra ser su no aplicacin a los
autores primarios, y que su duracin fuera similar para todos los casos previstos, pues
en ellos destaca ms la gravedad del desvalor de la accin (la gravedad de la conducta
imprudente), que el del resultado, que es contingente.
El resultado en los delitos imprudentes de resultado material.
Para la existencia de responsabilidad penal por imprudencia no basta con una conducta
imprudente, es decir, que ha supuesto la infraccin del cuidado objetivamente debido.
En los delitos imprudentes de resultado hace falta, adems, que se haya producido
un resultado material, externo, o el peligro concreto para un bien jurdico, como
otro elemento ms del tipo. A la inversa, la existencia de un resultado tpico (p. ej., de
muerte), que es lo primero que suele apreciarse, no implica tampoco necesariamente la
existencia de imprudencia punible, pues es exigida una efectiva y comprobada conducta
que no responde al deber de cuidado en los trminos sealados con anterioridad. La
presencia de un resultado tpico llevar a un anlisis de la conducta realizada por el
sujeto.
La relacin de causalidad entre la accin imprudente y el resultado producido

Si se han infringido los deberes de cuidado y ha ocurrido un resultado tpico, habr que
averiguar entonces si esa conducta imprudente caus dicho resultado, es decir, habr
que determinar si existe un nexo causal entre ambos. Segn dijimos, la accin
imprudente del sujeto no abarca el resultado producido, pues el sujeto no busca o cuenta
con su produccin (p. ej., matar a una persona), aqul (el resultado) es por ello una
exigencia del tipo, por cuya razn la relacin de causalidad que liga accin y resultado
(y que debe existir siempre) se integra tambin en el tipo.
Este requisito ha planteado dificultades probatorias en general, y es fcil de comprender
que se han de presentar con mayor frecuencia en ciertas actividades, como en la
elaboracin de productos (defectuosos), en los tratamientos mdico-sanitarios y en otras
actividades relacionadas con la ciencia y la tecnologa. Por tanto, la duda sobre la
presencia de este elemento causal, as como la imposibilidad de su acreditacin a lo
largo del proceso deber concluir en la absolucin, por aplicacin del principio in dubio
pro reo (presuncin de inocencia).
La imputacin objetiva del resultado
De acuerdo con la teora de la imputacin objetiva del resultado, el tipo est
formado no slo por la mera causacin del resultado tpico, sino, adems, porque
sea posible la imputacin objetiva del mismo a la accin del sujeto. No basta con la
comprobacin de que una determinada conducta y el resultado de lo injusto tpico
producido se hallan en relacin de causalidad, sino que hay que contestar adems a la
pregunta de si ese resultado puede ser tambin imputado objetivamente al autor; es
necesario que el suceso causante del resultado concreto satisfaga las exigencias del tipo
penal respectivo o, lo que es lo mismo, que contenga un enfrentamiento con la norma de
mandato o de prohibicin que sirve de fundamento al tipo penal correspondiente. Existe
una tendencia que basa la constatacin del tipo de forma exclusiva o muy extensiva en
estos criterios de imputacin del resultado. Lo cierto es que en muchas ocasiones esto
no es necesario, pues ya la accin en s misma no es imprudente. Conclusin que puede
ser obtenida precisamente a partir de elementos que se utilizan para determinar si la
conducta se corresponde con el cuidado objetivamente debido (p. ej., el riesgo
permitido, el principio de confianza), y que, sin embargo, esta corriente utiliza como
criterios para determinar la imputacin objetiva del resultado; pero este anlisis es
superfluo, pues al no ser tpica la accin ya no podr existir el tipo del delito
imprudente. Veamos cmo se concreta entonces este requisito.
En relacin con los delitos imprudentes la produccin del resultado ha de ser
precisamente consecuencia de la infraccin del deber de cuidado: principio de
evitabilidad o comportamientos alternativos conformes a Derecho. De esta forma,
no se dara el tipo si se comprueba que el resultado se hubiera producido igualmente (o
con una probabilidad rayana en la seguridad), aun habiendo actuado el agente de
acuerdo con las normas de cuidado exigibles en el caso concreto. Son numerosos los
ejemplos que se manejan al respecto: el suicida que se lanza bajo las ruedas del coche
conducido a excesiva velocidad, pero se demuestra que a la velocidad reglamentaria el
suicida habra sido igualmente atropellado; un mdico inicia demasiado tarde el
tratamiento de su paciente aquejado de cncer, pero probablemente no hubiera podido
salvarle de haber comenzado antes; un farmacutico dispensa con la base de una sola
receta inicial, en varias ocasiones, un medicamento txico que produce la muerte del
paciente, pero se demuestra durante el proceso que el mdico hubiera suministrado una
nueva receta de haberle sido solicitada. Se ha objetado a esta construccin la dificultad

probatoria que implica, al partir de una hiptesis no siempre demostrable. De ocurrir as

en el caso concreto, debera llevar a la absolucin, en aplicacin del principio del in
dubio pro reo.
Otro criterio de imputacin distinto del anterior, consiste en comprobar si la
norma lesionada por la accin contraria al deber de cuidado persegua la evitacin
del resultado que precisamente se produjo en el caso concreto; la respuesta
afirmativa conducira, as, a la imputacin del resultado producido, mientras que la
negativa a la exclusin del tipo. A esta construccin tambin se le ha opuesto alguna
objecin, en el sentido de la dificultad que entraara en algunos casos determinar cul
es el resultado que la norma de cuidado quera evitar.
Finalmente, algunos autores (y en ocasiones la Jurisprudencia) utilizan tambin
como criterio de imputacin el de si la conducta imprudente comport un
incremento considerable del riesgo de produccin del resultado; si bien es cierto que
resulta difcil comprobar dicho incremento, en la medida en que toda conducta
imprudente supone ya la creacin de un riesgo.
DESVALOR DE LA ACCIN Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS
DELITOS DE ACCIN IMPRUDENTES
Lo injusto de los delitos imprudentes, al igual que en los delitos dolosos, se configura en
dos vertientes: el desvalor de la accin, por un lado, y el desvalor del resultado en los
delitos de resultado, por otro. En los delitos imprudentes de accin el desvalor de la
accin est representado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido, que
podr ser grave o leve. El desvelar del resultado est constituido por la lesin o el
peligro concreto de un bien jurdico, siendo menor el de este ltimo en relacin con el
primero,

Tanto el desvalor de la accin como el desvalor del resultado son elementos

constitutivos de lo injusto del delito imprudente, pues sin este ltimo la accin
imprudente no sera punible, a diferencia de lo que sucede en los delitos dolosos, en los
que la accin sin resultado puede ser punible como tentativa. Y entre ambos es necesaria
una conexin ntima ms all de la causalidad, consistente en que el resultado se haya
producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y
en que la norma lesionada por la accin contraria al deber de cuidado persiguiera
precisamente la evitacin del resultado acaecido en el caso concreto. Todo lo anterior
sin perjuicio de que en los delitos de accin imprudentes de mera actividad lo injusto
pueda estar constituido meramente por el desvalor de la accin.
Tema 5: Los tipos de lo injusto doloso e imprudente de omisin
5.1 concepto de Omisin Jurdico-Penalmente relevante.
El comportamiento humano se basa en Actuar (Accin) y Omitir (Omisin), la
relevancia jurdico penal de esta ltima, se basa en la no realizacin de una conducta
determinada teniendo capacidad concreta . Por tanto, el omitente es quien no realiza una
Accin especfica pudindola llevar a cabo en la concreta situacin donde se
encontraba.

A su vez, las normas jurdico-penales pueden ser: Prohibitivas (Prohibiciones), vedan un

determinado hacer y tienen como corleado un delito de accin (ej: Homicidio art. 138
C.P.); o Imperativas (Mandatos), ordenan una determinada Accin, y su
incumplimiento, que consiste en no hacer lo que la norma obliga a hacer, conlleva a un
delito de omisin (Ej: Omisin del deber de socorro art. 195 C.P).
Tradicionalmente (Dentro del Estado Liberal):
Hay ms delitos de accin, puesto que resultan menos onerosos para los ciudadanos,
puesto que se basan en abstenerse de realizar determinadas conductas. Por tanto, el
individuo es castigado en estos casos por una intromisin en la esfera jurdica de otro
individuo (ej: Lesiones).
Hay menos delitos de omisin, ya que resultan ms onerosos para los ciudadanos,
debido a que se les obliga a actuar. En este caso, al individuo se le obliga a hacer una
intromisin en la esfera jurdica de otro individuo. Y decir que, dado que repercuten de
mayor manera en la esfera jurdica del individuo, el legislador tiene el deber de actuar
ms restrictivamente.
- Omisin:
Significado: conforme a la Doctrina, podemos distinguir un concepto ontolgico
(minoritario), y un concepto normativo (mayoritario).
a)Ontolgico: Omisin = cuando el individuo no realiza una accin que puede realizar
objetivamente e independientemente de cualquier exigencia normativa.
b)Normativo: La omisin depende de una norma de referencia, la cual impone la
realizacin de una accin determinada. Por tanto, la omisin no es no hacer algo, sino
es no hacer algo determinado. Debido a esto, un individuo omite cuando no realiza
una accin especfica y demandada por la norma, pudindola llevar a cabo en la
situacin concreta donde se encontraba.
An as, destacar que dependiendo de la norma que se tome como referencia, el
comportamiento puede ser Activo (Accin) u Omisivo (Omisin).
Ej: Guardia Real Ingls (los del gorro con el peluche), la pasividad de su
comportamiento se trata de una accin enraleci con la norma que le impone dicho
comportamiento, y se trata de omisin si se da el caso de la omisin del deber de
socorro (le da un infarto a uno en frente de l y no se mueve).
Determinar que, en algunos casos de Accin u Omisin, el mdico que desconecta al
paciente de las mquinas a peticin de dicho paciente, Se tratara de un caso de
eutanasia activa punible, o bien, de una omisin atpica por interrupcin del
tratamiento?

Ante esta situacin, se debe analizar en un sentido normativo, no habiendo accin

ejecutiva que conlleve a la muerte directa del paciente, prescindindose del tratamiento
(Ser Omisin atpica creo yo, me da que no lo pona en el libro).
-

Omisin relevante para el Derecho Penal:

Para el Derecho Penal, la omisin relevante es aquella que consiste en la no realizacin

de la accin exigida por la norma penal, teniendo capacidad concreta de accin y
estando el sujeto en condiciones de realizarla.
Por tanto, el sujeto omitente tena:
La posibilidad de conocer la situacin y los medios para la realizacin de la accin.
La posibilidad (material) de utilizar los medios y realizar la accin.
La posibilidad de un acto de voluntad de realizar la accin.
No cabe apreciar:
-

Imputacin del eventual resultado al comportamiento omisivo (en la omisin no

hay causalidad)
Acto de voluntad actual de realizar Omisin, conlleva a la inexistencia de
Omisiones imprudentes (Mirar libro)

5.2. Clases de delitos de omisin. (Delitos de omisin propia/pura y delitos de

omisin impropia/de comisin por omisin).
a)Delitos de omisin propia/pura:

Delitos de mera actividad, no requieren que el resultado sea imputable a la

conducta omisiva. Basta con el mero no hacer o no actuar contra lo ordenado
contra la norma penal imperativa. Por tanto no es relevante la produccin o no
produccin del resultado siendo diferente de la propia omisin.

El acaecimiento del resultado nunca le ser imputable al individuo que omite, al

menos en este caso de la omisin propia.

ej: Omisin del deber de socorro (art. 195.1 C.P.), lo omite aqul que no auxilie
a una persona en peligro manifiesto y grave, independientemente del resultado
(lesiones o muerte).

ej2: Persona que va en un coche y ve a otro estrellado y herido y pasa de largo,

hay omisin del deber de socorro. Independientemente de que solo se trate de

lesiones, se muera, o lo auxilie otro ms adelante. Destacar que nunca

responder por el resultado, solo por la omisin.

Tipo Objetivo de los delitos de omisin pura:

Elementos del tipo objetivo de omisin pura:

1. Situacin Tpica: Situacin de peligro para los bienes jurdicos protegidos

(descrita en el correspondiente tipo de omisin pura)

2. No realizacin de la accin exigida por la norma: 2 criterios:

Primero: La accin omitida es aquella que conforme un juicio ex ante es posible

que hubiera evitado el resultado. Debe realizarse un juicio de previsibilidad
objetiva, para determinar el objeto del deber del sujeto, para determinar, qu
accin no debe omitir (es comn a las omisiones propias e impropias).

Segundo: Otros autores consideran que en caso de accidente, todos deben

prestar la mejor ayuda posible que resulte exigible, independientemente de que
se produzca o no el resultado.

3. Capacidad objetiva concreta para realizar la accin ordenada:

Necesita de juicio de previsibilidad objetiva, que incluye el conocimiento del

ciudadano.

conformada por, la posibilidad de conocimiento de situacin y medios, de

utilizar medios y realizar la accin, y del acto de voluntad de realizar la accin.

Por tanto, comete delito de omisin pura, quien en una situacin tpica, no realiza la
accin indicada, poseyendo capacidad concreta para realizarla.
Destacar que, no infringira el deber de socorro, aqul que a pesar de haber auxiliado a
una persona, el auxilio no sea eficaz y muera. Siempre y cuando no se trate de
imprudencia.

Tipo Subjetivo de los Delitos de Omisin Pura:

4. Dolo:
- Solo elemento intelectual.
- Requiere: Conocimiento de la situacin tpica y capacidad objetiva concreta de realizar
la accin ordenada.
- Acta dolosamente el omitente que conoce la omisin tpica, tiene capacidad para
realizarla, y sabe que no la est llevando a cabo.

- No hay elemento volitivo. (En la omisin no hay causalidad, ya que sta exige un
impulso voluntario que el omitente no hace).
Respecto de la Imprudencia, podra surgir a raz de la negligencia (apreciacin
de una situacin tpica), o bien de la posibilidad de intervencin (ej: falta de cuidado
en la accin mandada).
Pero a pesar de ello, decir que, a pesar de que puede ser estructuralmente posible,
nuestro Cdigo Penal, solo castiga las Omisiones propias dolosas, a las
imprudentes se les aplica el principio de excepcionalidad del castigo de las conductas
imprudentes (ex art. 12 CP).
o

Expresa Tipificacin de Delitos de Omisin Pura:

Los delitos de Omisin Pura se encuentran recogidos y tipificados expresamente
en la Ley:

Art. 195.1 C.P. (Omisin del Deber de Socorro)

Art. 450 C.P. (Omisin del Deber de Impedir Determinados Delitos, y Omisin
del Deber de Promover su Persecucin)

Esto los diferencia de los Delitos de Comisin por Omisin/Impropio, ya que

para ellos se emplea: Clusula General art. 11 CP (Una suerte de norma de
conversin de delitos de accin a Delitos de comisin por omisin) + Cualquiera
de los delitos de resultado de la Parte Especial del CP (Ej: base del art. 138 CP
Homicidio)

b) Delitos de omisin impropia/ de comisin por omisin:

Se tratan de delitos de resultado cometidos por comisin por omisin (art. 11

CP), a pesar de tipificarse en modalidad activa.

Respecto a su regulacin ocasionalmente los encontramos de manera expresa en

los casos de los arts. 176, 414.1 y 432.1 C.P.; pero por regla general, resultan de
manera indirecta de los delitos de resultado de la parte especial del Cdigo Penal
+ clusula general del art. 11 CP, la cual especifica en qu circunstancias.

Art. 11 CP:

Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado, solo se

entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin de los mismos equivalga a
su causacin (al infringir un especial deber de cuidado).
Por tanto, Accin equivaldr a Omisin cuando:
Exista una Obligacin legal o contractual de actuar.

 El omitente en su Accin/Omisin precedente, crea una ocasin de riesgo para el

bien jurdicamente protegido.

Caso de la Comisin por Omisin:

- No se cuestiona si se han omitido o no deberes como el de socorro.

- Objeto = Determinar si el concreto resultado producido es imputable al sujeto en
comisin por omisin, respondiendo ste como si hubiese causado por accin el
resultado.
- Hay implcito un mandato de realizar una accin tendente a evitar la produccin de
un resultado delictivo, por ello, si ste se produce, se le imputar al omitente que no
lo impidi pudiendo hacerlo.

El Sujeto:

- Se encuentra obligado a realizar una accin tendente a evitar el resultado delictivo.

Una vez realizada dicha accin no se podr hablar de comisin por omisin dolosa,
aunque se produzca el resultado.
- Una vez visto esto, vemos que no se trata de un deber de evitar el resultado, sino de
un deber de realizar una accin que evite el resultado.
- Caso de Imprudencia:
- Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, ante los casos de comisin por omisin
reconducibles a la imprudencia, el sujeto que realiza una accin que no es eficaz =
infraccin del deber de cuidado objetivo
- Ej: Socorrista que ve a uno ahogndose y en vez de ir l solo le tira el flotador, pero
el hombre acaba ahogndose, ya que en el estado en el que se encontraba no se poda
agarrar al flotador.
o Tipo objetivo de los delitos de comisin por omisin:
- Requisitos objetivos de comisin por omisin (art. 11 CP):
1. Situacin tpica
2. No realizacin de la accin exigida por la norma
3. Capacidad objetiva concreta de accin
(Vale decir lo mismo que en las de omisin pura, en las siguientes ya son cosas
nuevas)
4. Ser un delito de resultado:

Mientras que en la omisin pura valan los delitos de mera actividad, en los de comisin
por omisin se tratan de delitos de resultado. Aunque la doctrina discute si esto se
refiere nicamente a los delitos de lesiones, o bien a los delitos de lesiones y a los
delitos de peligro concreto. Ante esto, el legislador prev expresamente en el art. 316 Cp
y 385.2 Cp, supuestos que originan peligro en comisin por omisin. A raz de ello,
interpretan que estn a favor de incluir dichos supuestos en la clusula general del art.
11.
Destacar que al omitente se le imputa el delito como si hubiese cometido la accin,
siendo la principal diferencia con los delitos de accin que aqu no hay relacin de
causalidad entre la omisin y el resultado. La relacin comportamiento del sujeto
activo/Resultado delictivo, se establece en un plano normativo no naturalstico.
Por otra parte, decir que la "Causalidad Hipottica" es ms importante para la comisin
por omisin, ya que esto es lo que podra haber pasado si el sujeto omitente hubiese
cumplido con su deber normativo, o bien, la posibilidad concreta que tuvo el sujeto
activo de evitar el resultado.
Posee dos requisitos:
1. Que el omitente no realice la accin exigida por la norma teniendo capacidad de
accin concreta.
2. Que el resultado sea objetivamente imputable al problema, pero como en la omisin
no hay relacin de causalidad, es necesario un juicio de valor ante el caso concreto, con
el fin de determinar la accin debida, que habindose ejecutado (con una probabilidad
rayana a la certeza) se habra podido evitar el resultado. A su vez, dicho juicio de valor
requiere que el peligro que el omitente no disminuye se realice en el resultado, y decir
que solo se podr determinar ex post, concluyendo que se podra haber evitado dicho
resultado mediante la accin omitida, an as, si el sujeto no pudo evitar el resultado a
travs de su accin, dicha produccin del resultado se entender como tentativa
5. Posicin de Garante:
Aquella situacin en la que el sujeto se encuentra obligado por un especial deber
jurdico, el cual puede tener diferentes fundamentos (art. 11 CP), tales como la Ley, el
Contrato o un previo riesgo para el bien jurdico creado por el omitente.
Por tanto, cometer delito de comisin por omisin, el individuo que por su estado,
posicin, cargo o actuar precedente, ostente una posicin de garante, encontrndose
obligado especial y jurdicamente a evitar el resultado. A causa de esto los delitos de
comisin por omisin son considerados como delitos especiales.
Su definicin ha sido criticada por la Doctrina por su criterio formal, aconsejando esta
un criterio material (no tend en cuenta por el legislador).

Criterio Formal (art. 11 CP): consiste en una enumeracin de las fuentes de

especial deber jurdico:
1. Obligacin Legal de Actuar:
- Se trata de obligaciones derivadas de la Ley:
- Destacan las fundamentadas en una estrecha relacin familiar (arts. 68, 154.2 y
155 CP) y en la regulacin legal de profesiones (Ej: Mdico del sistema pblico
de salud o funcionario de prisiones)
2. Obligacin Contractual de Actuar:
- Se trata de obligaciones derivadas de los Contratos. (ej: Socorrista)
3. Creacin de riesgo mediante una accin u omisin precedente:
- Se excluyen los casos fortuitos.
- Caso de injerencia, es decir, quien provoca un un riesgo doloso e imprudente
que conlleve a que otro sea daado, el que origine dicha situacin se situar en
posicin de garante frente a los bienes jurdicos en riesgo de la misma. Ello es
as a causa de que quien crea dicho riesgo debe cuidar de que no se materialice
en el resultado tpico.

Criterio Material:
- Determina los sujetos en funcin de la proteccin del bien jurdico afectado o
del personal de control de la fuente de peligro
- Destacar que si el sujeto asume o no asume de forma fctica la Proteccin del
bien jurdico afectado o el Control de la Fuente de peligro distinguimos
diferentes supuestos de garante:

Proteccin del bien jurdico afectado:

- Vinculacin familar estrecha (Familia)
- Comunidad de peligros (Gua de montaa)
- Asuncin voluntaria de proteccin de bienes jurdicos (Socorrista)
Control de la fuente de peligro:
- Injerencia
- Control del peligro bajo el mbito de dominio del omitente (Sujeto
debe controlar los peligros dentro del mbito del dominio)
- Responsabilidad por acciones de terceros (ej: hijo de 13 aos que
rompe escparate)

o Destacar que el criterio formal presenta un problema, puesto que ste en

ocasiones resulta:

Demasiado amplio: cuya solucin se basa en la correccincon criterios

materiales mediante interpretacin teleolgica-restrictiva

Demasiado estrecho: ello es problemtico ya que al atender a elementos fcticos

no previstos en la Ley, puede conllevar a una vulneracin del principio de
legalidad.

6. Equivalencia:

El art. 11 CP exige que que la omisin equivalga a la accin.

Gimbernat Ordeig: Uno de los problemas ms dificles e importantes de la

omisn impropia es el de la equivalencia entre la omisin del garante y la
causacin positiva del resultado tpico, es difcil puesto que se trata de
encontrar los criterios que permitan afirmar que la comisin por omisin es
equiparable a la comisin activa, mereciendo por tanto la misma pena.

Ej:
Caso -> Madre deja morir de inanicin a su hijo recin nacido (Aqu se ve ms claro).
Caso -> Madre que no evita (e incluso) permite que violen a su hija (Ms difcil de
determinar).

La doctrina ha debatido la cuestin de si en este punto lo que se exige es:

I. Una equivalencia material o valorativa entre la comisin activa y la comisin por

omisin (desde el contenido de lo injusto especfico del correspondiente delito de
accin).
II. Una autntica identidad en ciertos supuestos de la comisin activa y la comisin por
omisin.
a) Primera Perpectiva:
Se parte del punto de que lo que el legislador ha previsto y exige del juez es un juicio de
equivalencia (no de identidad) valorativa entre la omisin y la accin.

Fundamento = Consideracin -> Cumplimiento de un deber de actuar = + Oneroso que

el cumplimiento de un deber de omitir. ( A causa de esto: Infraccin deber de actuar =
menos grave que la infraccin de un deber de omitir)
Ej: Muerte de un recin nacido = Punible en comisin por omisin como un delito de
homicidio (no de asesinato)
b) Segunda Perspectiva:
Se afirma que es posible hablar, no solamente de equivalencia, sino de incluso identidad
en el plano normativo (tanto estructural como materialmente) de la comisin activa y de
la comisin omisiva.
Destacar que lo adecuado para quienes sostienen esta postura sera encontrar criterios
que nos permitieran establecer los casos en los que comisin activa y omisiva son
idnticas, mereciendo la misma pena.
En este ltimo sentido resulta fundamental la aportacin de Silva Snchez, que afirma
que la comisin activa y omisiva son diferentes ontolgicamente, pero idnticas desde
una perpectiva normativa, en cuanto a estructura, configuracin material, y modos de
dominio (control) sobre el riesgo tpico.
Lo relevante es:

La asuncin de un compromiso material -> de actuar como barrera de

contencin -> ante determinados riesgos que amenacen una esfera jurdica ajena.

La vulneracin de dicho compromiso.

Ello genera un dominio normativamente idntico al que pudiera tener un sujeto que
creara activamente dicho peligro.
Pero a su vez, la creacin del compromisio mencionadp produce:
Un estado de confianza y abandono en los potenciales afectados y los potenciales
terceros intervinientes. Ello hace que el curso causal quede en manos del sujeto que ha
adquirido el compromiso de actuar como barrera.
Por tanto, lo fundamental se trata de la confianza que tal asuncin despierta en la
vctima y en otros terceros. A su vez, provoca en estos una reaccin de abandonar otras
medidas de proteccin o renunciar a adoptarlas directamente. Por ello, el garante se
trata de el dueo absoluto del proceso que ha de llevar o no al resultado
A pesar de tratarse de dos criterios que parten de premisas y llegan a resultados
diferentes, es posible extraer de ambos importantes consecuencias prcticas.
El criterio de la asuncin fctica del compromiso de actuar como barrera de contencin,
impide la extensin de la punibilidad de la comisin por omisin a casos que no son

idnticos a su comisin activa. Adems conforme a la primera de las posturas, cierto es

que la aproximacin global al caso permite excluir la equivalecia respecto a hechos que
nunca pueden ser idnticos a la comisin activa. En todo caso la determinacin de este
segundo criterio de equivalencia presenta cierta vulnerabilidad para la seguridad
jurdica, sea cual fuere la perspectiva que se adopte.
(Lo que dijo el profe en clase de la equivalencia)
art. 11 CP exige que la omisin sea equivalente a la accin, requiriendo ese juicio de
equivalencia un juicio valorativo desde el punto de visto de lo injusto especfico del
comportamiento activo y omisivo (Cacho en blanco, igual me falt algo).
Habra que observar si en el caso concreto la conducta omisiva es equiparable a la
conducta activa del cdigo penal.
o Tipo Subjetivo de los delitos de comisin por omisin:
1. Dolo:
Respecto al tipo doloso de los delitos de comisin por omisin, se exige el
conocimiento de:

La situacin tpica.

La no realizacin de la accin preceptiva.

La cpacidad concreta de accin.

La probabilidad rayana en la certeza de su evitabilidad.

2. Imprudencia:
Necesario la inobservancia del deber objetivo de cuidado, y que la no evitacin de dicho
resultado sea consecuencia de tal inobservancia.
Por tanto, seran supuestos de comisin por omisin imprudentes:

Aquellos en los que el sujeto prev la realizacin de los elementos objetivos del
tipo, pero confa en que no se realicen finalmente.

Los casos en los que no se ha previsto pera ha posdido prever la realizacin de

los elementos objetivos del tipo (el sujeto no se percata de la inminente lesin
del bien jurdico protegido).

Tambin, cuando se ha realizado una accin distinta a la idnea para evitar el

resultado, por no haber identificado el sujeto correctamente los medios para

realizar la accin salvadora o por haber ejecutado negligentemente la accin

salvadora.
En todo caso, en supuestos de este tipo puede plantearse el problema de la delimitacin
entre accin y omisin en los delitos imprudentes, dado que en el delito imprudente el
sujeto siempre acta dejando de prestar toda la debida diligencia debida en el caso
concreto.
3. Error de Tipo o Error de Prohibicin:
En cuanto a la posibilidad de que concurra error de tipo e error de prohibicin, hay que
tener presente que:

Error sobre los elementos de la posicin de garante = error de tipo

Error sobre el propio deber de garante = error sobre el mandato, recibe el mismo
trato que el error de prohibicin.

5.3. La cuestin de las omisiones de gravedad intermedia (Delitos de Omisin Pura

de Garanta).
La calificacin jurdica que merece la conducta de un mdico de guardia que, pudiendo
hacerlo de forma eficaz, no atiende a un enfermo que finalmente muere o sufre
importantes lesiones.
Sera posible imputarle al mdico la muerte del paciente en comisin por omisin?
En principio, en estos casos debera negarse la equivalencia entre la comisin activa del
delito y la comisin por omisin, por no haber asumido el sujeto la exclusiva
proteccin.
Al mismo resultado llegaramos aplicando el criterio de aproximacin global e intuitiva
al caso concreto, mediante la que nos preguntaramos si (valorativamente) el hecho de
denegar la asistencia mdica equivale a matar al paciente de una pualada o un disparo.
Pero an as, hay que sealar que estos casos revisten una mayor gravedad que la
omisin pura, debido a que el sujeto activo (mdico), tiene posicin de garante, y por
tanto est especialmente obligado a actuar.
Qu sucede entonces cuando se da la posicin de garante pero no la equivalencia entre
la accin y la omisin?
Estamos ante omisiones ms disvaliosas que las meras omisiones puras, ya que,
concurre la posicin de garante y un especial deber jurdico de actuar del sujeto.
Pero destacar tambin que se trata de omisiones que no alcanzan en su gravedad a la
omisin impropia o comisin por omisin, debido a que no se verifica la exigida

equivalencia entre la omisin y la accin. Por tanto se tratara de omisiones de gravedad

intermedia u omisiones puras cualificadas, agravadas u omisiones puras de garante.
Modelo de dichas omisiones:

Tipo de denegacin de asistencia mdica (art. 196 CP) = punto intermedio entre
la omisin pura (art. 195 CP) y la comisin por omisin de algn tipo de la Parte
Especial del Cdigo Penal.

Otros ejemplos: arts. 195.3, 189.5 y 619 CP.

Tema 6: La autora y la participacin.

1. Segn el art. 27 del CP son responsables criminalmente de los delitos y faltas los
autores y los cmplices. En este sentido, precisa el art. 28 que son autores quienes
realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven
como instrumento. En su prrafo siguiente aade tambin sern considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado.
2. Esta ltima clusula sern considerados autores, frente a son autores- se
entiende mayoritariamente como consideracin a efectos de pena, esto es: tanto el
inductor como el cooperador necesario no son autores, pero se castigan con la misma
pena que aqullos.
El art. 29 define a los cmplices como los que, no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.
Esto sita a la doctrina en la necesidad de diferenciar entre los distintos intervinientes en
un hecho delictivo, y asignar en funcin un ttulo de imputacin o atribucin del hecho
delictivo y con ello, de responsabilidad penal.
3. La doctrina y Jurisprudencia han elaborado una serie de criterios o conceptos de autor
que permiten establecer quin de los distintos intervinientes debe responder como autor;
y tambin diferencia entre las distintas formas de autora.
2. Concepto de autor.
Cabe diferenciar entre conceptos unitarios, que no distinguen entre autores y partcipes
luego, slo hay autores-, y diferenciadores. Si bien aqullos slo mantienen su
vigencia en la doctrina jurisprudencial y en parte de la cientfica, en relacin con los
delitos imprudentes.
2.1 Concepto unitario de autor.
1. La formulacin ms clsica dentro de estas teoras se asentaba sobre una concepcin
causal del delito, como mera lesin de bienes jurdicos. Al no poder establecerse

diferencias en el grado de causalidad entre las distintas contribuciones se sugiere

comprender a todos los intervinientes como autores.
2. Ms recientemente, este concepto goza de predicamento en relacin con los delitos
imprudentes, y se entiende de forma mayoritaria que autor de un delito imprudente de
resultado es todo aqul que contribuye a la produccin del mismo mediante una
actuacin impudente.
3. La crtica a estas construcciones seala, en particular, que la misma obvia las
diferencias materiales existentes entre las distintas intervenciones, favoreciendo que se
castigue igual lo desigual.
2.2 Conceptos diferenciadores.
Estas y otras crticas, llevaron a la doctrina a desarrollar conceptos de autor de carcter
diferenciador, esto es, conceptos que distinguen la autora de otras posibles formas de
intervencin.
2.2.1 Conceptos subjetivos.
1. Autor es aqul que quiere cometer un hecho como propio, mientras que los partcipes
comente en el hecho como ajeno. En la Jurisprudencia se formul una teora de
connotaciones subjetivas, la teora del acuerdo previo, segn la cual: una vez
concertados varios sujetos para la ejecucin de un delito, todos son responsables como
autores, cualquiera que fueran los actos realizados por cada uno.
2. La crtica seala con razn, que en el CP se diferencia y define a los autores y
partcipes, no por el nimo con el que intervienen o por la existencia de acuerdo, sino
por la concreta forma de intervencin en el delito. Tambin existen problemas de
proporcionalidad, porque si no se atiende a lo que el sujeto hace, sino a lo que quiere o a
la existencia de acuerdo, entonces deben responder por igual el vigilante, quien facilita
el arma al asesino y el asesino mismo, valorndose como igual lo desigual.
2.2.2 Concepto objetivo-formal.
1. Segn esta teora, autor de un delito es aquel que ejecuta la accin recogida en el
correspondiente tipo de la parte especial, mientras que la participacin comprende todas
aquellas conductas que se agotan en la fase preparatoria o, incluso, ejecutiva pero
realizan acciones de mero auxilio.
2. Una de las principales crticas contra estas teoras apunta a que las mismas no
resuelven el problema de la autora, esto es, no dicen quin es autor, sino que,
simplemente, remiten a otro problema: a la interpretacin del precepto que entra en
juego para calificar la conducta de los distintos intervinientes.
2.2.3 La teora del dominio del hecho.

1. Frente a la rigidez del modelo anterior y su sujecin al concepto de ejecucin de la

conducta tpica, aparece esta teora. sta, vinculada en sus inicios al finalismo, alcanza
su mximo desarrollo en la obra de Roxin, Autora y dominio del hecho, y constituye
hoy la teora dominante en doctrina y jurisprudencia. Roxin explica las principales
formas de autora a partir de dos principios rectores: la consideracin del autor como
figura central del delito y la configuracin del dominio del hecho como un concepto
abierto, flexible; distingue tres clases de dominio en correspondencia con las tres formas
principales de autora.
2. En la autora directa individual Roxin formula el dominio del hecho como dominio de
accin, que fundamenta en la realizacin dolosa del tipo.
3. En la coautora, Roxin habla del dominio funcional del hecho. P. ej.: si A y B matan
conjuntamente a C, no es que A domine una parte del suceso y B los restantes aspectos
del mismo. Ambos actores ostentan un dominio global del hecho. Si bien, los coautores,
a diferencia del autor directo, no ostentan tal dominio de forma individual sino
conjuntamente, a travs de su funcin. Para apreciar esta segunda clase de dominio es
preciso:
a) Contribucin esencial. El coautor debe intervenir mediante una contribucin esencial,
precisa para la realizacin del delito.
b) Resolucin conjunta, de forma que se pueda hablar, por encima de las contribuciones
individuales, de una actuacin conjunta.
c) Intervencin en la fase de ejecucin. Roxin excluye de la coautora a aquellos que
intervienen en la fase de preparacin del delito, entendiendo que en tales casos, estamos
ante conductas de participacin. Se trata de que quien se limita a planificar o preparar la
ejecucin del delito, en algn momento deja de ser figura central del mismo, frente a
aquellos que efectivamente proceden a su ejecucin. Se apunta, tambin, que por muy
relevante que sea la contribucin de quien interviene en la fase de preparacin, en algn
momento pierde el dominio en favor de quienes ejecutan.
4. Finalmente, para la explicacin de la autora mediata, Roxin formula el dominio del
hecho como dominio de la voluntad, de modo que el autor mediato, frente al directo, no
ostenta tanto un dominio sobre la ejecucin del hecho, como sobre la voluntad del actor
que ejecuta. Roxin distingue, a su vez, cuatro formas de autora mediata: a travs de
coaccin, a travs de la utilizacin de jvenes o inimputables, a travs de aparatos
organizados de poder y a travs de error.
a) En los casos de autora mediata a travs de coaccin se apoya en el principio de
responsabilidad, de forma que lo decisivo es si el autor directo, quien ejecuta la accin,
es liberado de responsabilidad por el ordenamiento. Slo en estos casos debe afirmarse
la autora mediata. Si bien, en la doctrina se sugiere apreciar igualmente esta figura en
los supuestos de mera atenuacin de la responsabilidad, en tanto que el dficit de
libertad del instrumento ya es reconocido por el Derecho.

b) En los casos de menores o inimputables atiende al dficit de culpabilidad del hombre

de delante recurrindose de nuevo al principio de responsabilidad-, y excluye la autora
mediata en los supuestos de semiimputabilidad del de delante.
c) En los supuestos de autora mediata a travs de aparaos organizados de poder, Roxin
sustenta el dominio del hombre detrs en el carcter fungible del instrumento, en la
medida en que se trata de un instrumento sustituible, en caso de negativa, dentro de la
estructura de poder.
d) En los supuestos de error, se apoya en la direccin final del curso causal, en la
medida en que el error o ignorancia del hombre de delante.
5. La construccin de Roxin no ha estado exenta de crtica. As, se apunta que tambin
quien interviene en fase de preparacin puede ostentar el dominio funcional del hecho,
en casos de contribuciones especialmente importantes, como el suministro de
explosivos. Tambin las dificultades que ofrece la explicacin de la cooperacin
necesaria, pues en el CP espaol segn el art. 28.b)- quien coopera a la ejecucin del
hecho con un acto sin el cual no se habra efectuado, luego, mediante una
contribucin especial, parece ser partcipe, no coautor.
3. La autora en los delitos imprudentes.
1. Entiende Daz y Garca que autor de un delito imprudente no es todo aqul que
contribuye por imprudencia no es todo aqul que contribuye por imprudencia a su
produccin, sino slo aqul cuya conducta determina el s y el cmo del hecho.
Mientras que Snchez Lzaro sugiere limitar la autora a quienes deben garantizar la
inocuidad de la fuente de peligro. De esta forma, autor sera quien conduce, maneja el
arma, etc., pues es quien debe velar por los riesgos que genera esto es, quien ostenta la
competencia sobre la fuente de peligro.
2. La jurisprudencia, por su parte, distingue ocasionalmente entre distintas formas de
autora. La SAP Cuenca 9/2001, en los supuestos en que varios sujetos mantienen un
acuerdo de voluntades en relacin con la infraccin, olvido o menosprecio de la norma
de cuidado, realizando conductas conjuntamente y ocasionndose como consecuencia
de todas ellas el resultado daoso, si bien no se pretende desarrollar un concepto
restrictivo de autor, sino simplemente, resolver los problemas de concurrencia de
conductas imprudentes. Ms recientemente, la SAP Asturias 15/2003, castiga como
autor mediato de un delito de homicidio y lesiones por imprudencia, a quien, segn el
organigrama de una obra, corresponda la funcin de encargado, y como tal
responsable de la obra con la funcin de supervisar a todos los operarios y a la obra y
de corregir las acciones mal efectuadas y de transmitir a los trabajadores las medidas de
seguridad.
4. La autora en los delitos especiales.
1. En relacin con los delitos especiales, el criterio de la infraccin de deber. En estas
figuras, que denomina delitos de deber, slo son autores aquellas personas sujetas por el

especfico deber extrapenal que infringen el mismo, con independencia de la concreta

forma de intervencin. As, por ejemplo, dispone el art. 413 del CP: La autoridad o
funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o
parcialmente, documentos cuya custodia le est encomendada por razn de su cargo.
5. La participacin.
5.1 Por qu se castiga a los partcipes?
1. El partcipe no realiza el hecho principal, pero contribuye al mismo, y ello
fundamenta su pena. Si bien se advierte cierta dependencia del hecho principal: sera
cmplice de un delito y segn el art. 63 del CP: a los cmplices de un delito
consumado o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la fijada por la Ley
para los autores del mismo delito. Al respecto, la doctrina habla de la naturaleza
accesoria de la participacin y ello en los dos sentidos que a continuacin se detallan.
2. Accesoriedad cuantitativa: supone que slo cuando el autor comienza la ejecucin del
delito, cabe establecer responsabilidades accesorias por parte del inductor, cooperador
necesario y cmplice. Con la cobertura de la previsin del art. 15 CP: son punibles el
delito consumado y la tentativa de delito. Luego, si el autor da comienzo a la ejecucin
del delito pero no logra consumarlo, los partcipes respondern, -como inductores,
cooperadores necesarios o cmplices- de un delito intentado; y si consuma ese hecho
respondern como partcipes de un delito consumado. Frente a ello, en los art. 1 y ss. se
establece el castigo excepcional en los casos especialmente previstos en la Ley- de la
conspiracin, proposicin y la provocacin para delinquir. Se trata de actos
preparatorios que se diferencia conceptual y materialmente de estas figuras: en fase de
preparacin todava no hay hecho principal en el que participar, slo, en su caso,
conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir.
3. Accesoriedad cualitativa: alude no al grado de desarrollo del proceso lesivo
preparacin, tentativa, consumacin-, sino al grado de dependencia de la
responsabilidad del partcipe con respecto a la responsabilidad del autor. Debe
responder quien coopera a la ejecucin de un homicidio por parte de un autor
inimputable?, y a la ejecucin de un hecho en legtima defensa?
a) Segn defensores de la accesoriedad mxima, estas cuestiones merecen una respuesta
negativa, pues para castigar al partcipe, el autor debe realizar un hecho tpico,
antijurdico y culpable. Se entiende que la pena de los partcipes se fundamenta en la
culpabilidad del autor, bien por participar en la misma, bien por arrastrar al autor a la
culpabilidad y la pena, en el caso del inductor.
b) Frente a ello, la doctrina mayoritaria defiende el criterio de la accesoriedad limitada,
segn el cual, al partcipe se le castiga porque favorece la realizacin de un hecho tpico
y antijurdico, sin que sea precisa la culpabilidad del autor.
c) Los defensores de la accesoriedad mnima entienden que para castigar al partcipe
slo es preciso un hecho tpico.

5.2 Formas de participacin.

1. Paralelamente a la coautora, las formas de participacin se componen tambin de dos
tipos de elementos: un elemento objetivo, en tanto que debe tratarse de una contribucin
efectiva al hecho principal, y de un elemento subjetivo, que se concreta cuando menos,
en el conocimiento de que est colaborando en la realizacin del delito que efecta el
autor.
5.2.1 La induccin.
1. Segn establece el art. 28.a) del CP, el inductor es aqul que interviene de una forma
especfica en la realizacin del delito: incitando directamente a su ejecucin. Si bien la
equiparacin de esta figura con la autora a efecto de pena, dificulta notablemente su
interpretacin.
2. En este sentido, la doctrina trata de buscar una razn sobre la que justificar la entidad
del castigo previsto para esta figura: por qu se debe imponer la misma pena al
inductor que al autor? Siguiendo a Gmez Rivero slo cuando la conducta del
inductor, debido a la intensidad o circunstancias en que se produce la incitacin, alcance
un determinado grado de peligrosidad para incidir en la motivacin del autor, venciendo
las inhibiciones que para l pudiera suponer la comisin del delio, podr fundamentarse
el desvalor de accin de la induccin.
3. En relacin con los dems elementos tpicos, se requiere igualmente:
a) Incitacin abierta y directa, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a
la comisin de un delito tambin determinado.
b) Incitacin eficaz: es preciso que la incitacin mueva la voluntad del inducido a la
realizacin del hecho en correspondencia con la resolucin provocada por el inductor.
De esta forma, los supuestos de exceso, esto es, aquellas actuaciones del autor que no se
reconozcan como realizacin de la incitacin del inductor, no pueden imputarse a ste.
c) Del presupuesto anterior se infiere que la incitacin ha de ser anterior a la comisin
del hecho delictivo.
d) Mientras que como elementos subjetivos se requiere dolo, tanto en relacin con la
propia accin de inducir como en relacin con el delito a que se induce.
4. En relacin con la doctrina jurisprudencial, cabe criticar finalmente, la aplicacin al
inductor de la agravante de precio, recompensa o promesa. Frente a ello, hay que
subrayar que no es lo mismo matar que incitar a matar, y si al que incita se le castiga
con la misma pena que al que mata, es porque tal incitacin se revela particularmente
peligrosa.
5.2.2 La cooperacin necesaria.

1. Segn la letra b) del art. 28, tambin sern considerados autores a efectos de la
pena- los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se habra
efectuado. Los intentos de explicacin de esta figura se remontan al siglo XIX. Para los
defensores de la denominada concepcin abstracta, la necesidad de la contribucin o
del acto- deba establecerse con carcter general, esto es, con independencia del caso
concreto.
2. La teora de los bienes escasos, elaborada por Gimbernat Ordeig, parte del hecho de
que en el lenguaje corriente se habla de aportaciones necesarias para un resultado
teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, y procede a determinar ste
diferenciando entre dos tipos de contribuciones. En relacin con las contribuciones que
consiste en la entrega de una cosa, se vale de dos juicios: en el primero, de carcter
provisional, establece si la obtencin del bien presenta serias dificultades para el autor,
mientras que en el segundo juicio, donde considera las particularidades concurrentes en
el caso concreto, se limita a confirmar o refutar el resultado obtenido en el juicio
anterior, concedindole carcter definitivo. En relacin con las contribuciones que
consisten en un mero hacer, establece tres requisitos tpicos:
a) Que se trate de una conducta inequvocamente criminal, y, por tanto, no realizable
por el ciudadano corriente.
b) Que sea condicin del resultado.
c) Que resuelva un problema de difcil solucin o remueva un obstculo serio para el
autor.
3. La construccin de este autor ha sido objeto de crtica. As, la eventual coincidencia
del lenguaje de la ley con el lenguaje corriente no ofrece una base tan slida como para
asentar en ella el desarrollo de la cooperacin necesaria. Por otra parte, cabe objetar al
autor que no pretenda tanto explicar por qu el cooperador necesario debe responder
con la misma pena que el autor, como un elemento ms formal- de su definicin legal:
la necesidad.
4. En este ltimo sentido, la doctrina ms reciente viene sugiriendo criterios que
atienden en mayor medida a este otro aspecto: su equiparacin punitiva con el autor.
As, desarrolla Snchez Lzaro una estructura tpica a partir de cuatro elementos
objetivos: especial peligrosidad, especial lesividad, contribuciones que confieren una
situacin de privilegio y contribuciones que confieren una posicin decisoria.
5.2.3 La complicidad.
1. Segn el art. 29 CP, son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.
Se define as, negativamente, los lmites superiores de esta figura: cmplice puede ser
quien no es inductor o cooperador necesario.

2. Se seala que el partcipe debe generar riesgo por encima de los niveles permitidos, y
en relacin con los delitos de resultado, que debe favorecer de forma no permitida la
produccin de la lesin. Se sugieren entre otros criterios: que la contribucin muestre
una inequvoca relacin de sentido delictiva, la idea de rol social o su efectiva
incidencia en la lesin del bien jurdico.
3. La jurisprudencia, por su parte, tiende a exigir una relacin de causalidad entre la
contribucin del cmplice y la realizacin del tipo por parte del autor, as como un
efectivo favorecimiento, el cual ser de apreciar cuando la accin del partcipe haya
posibilitado la realizacin del delito, haya intensificado el dao causado o cuando haya
facilitado su comisin mediante la eliminacin de obstculos que hubieran impedido o
dificultado la accin del autor.
4. En relacin con el tipo subjetivo, se exige resolucin conjunta o, cuando menos, el
conocimiento por parte del cmplice del significado de su contribucin, como
aportacin a un fin comn en una actuacin conjunta de varias personas.
6. Delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusin mecnicos.
1. En relacin con los delitos y faltas cometidos a travs de medios de difusin
mecnicos, el art. 30.1 CP establece una excepcin a los preceptos anteriores: no
respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecido personal
o realmente. E introduce en el 30.2 un sistema escalonado, excluyente y subsidiario de
responsabilidad, segn el siguiente orden:
1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y
quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Los directores de la publicacin o programa en que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
El sistema cierra con la clusula del art. 30.3: cuando por cualquier motivo distinto de
la extincin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la
residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las personas
comprendidas en alguno de los nmeros del apartado anterior, se dirigir el
procedimiento contra las mencionadas en el nmero inmediatamente posterior.
2. Se apunta en la doctrina la doble finalidad del precepto, por una parte, velar por el
derecho a la libertad de expresin e informacin, mediante una excepcin a lo previsto
en los arts. 27 y ss., as como asegurar una responsabilidad efectiva, de forma que sea
posible descender a los peldaos inferiores cuando no se establezca la responsabilidad
de las personas sealadas en los peldaos precedentes.
7. Administradores de hecho o de derecho de una persona jurdica: el actuar en
lugar de otro.

Segn el art. 31 CP: El que acte como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder
personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del
mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representacin obre.
TEMA 7: LOS GRADOS DE REALIZACIN DEL DELITO
I. LAS FASES DEL ITER CRIMINIS
Los preceptos del Cdigo penal en los que se tipifican las infracciones penales se
refieren (en su mayora) a delitos y faltas consumados. Sin embargo, hasta que una
conducta humana alcanza la plena realizacin de un tipo delictivo doloso atraviesa
distintas fases, cuyo conjunto forma el denominado iter criminis.
En primer lugar hay que tener en cuenta que todo delito doloso consta de una fase
interna y otra externa. En los actos internos puede distinguirse la tentacin de delinquir,
la deliberacin y finalmente la resolucin de realizar el hecho delictivo. Pero los actos
internos son todos impunes, pues al Derecho Penal slo le interesa lo que llega a
exteriorizarse. A este respecto, en el Derecho Penal moderno rige el principio
cogitationis poenam nemo patitur (nadie puede ser castigado por el mero pensamiento).
La impunidad de los actos internos se basa en varias razones como la seguridad jurdica,
ya que son difcilmente captables; tambin porque la misin del Derecho Penal es
garantizar las bases de una convivencia humana pacfica, que no se ve perturbada por el
mero pensamiento criminal; adems la impunidad de los actos internos facilita al sujeto
la posibilidad de desistir de su plan criminal. En cuanto a la fase externa, encontramos
en ella los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Solo estos ltimos suponen un
comienzo de la ejecucin del tipo descrito en el proyecto correspondiente de la parte
especial. Si el sujeto realiza actos ejecutivos pero el delito no llega a consumarse
estamos ante una tentativa de delito. Pues bien, son punibles todos los actos externos?
El art. 15 CP declara que "son punibles el delito consumado y la tentativa de delito".
Adems, debido a la gravedad leve de las faltas en relacin con los delitos, el apartado 2
del mismo artculo indica que "las faltas slo se castigarn cuando hayan sido
consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio". Finalmente, el
art. 16 CP, a la hora de definir la tentativa, exige un principio de ejecucin. El Cdigo
Penal parte de la impunidad de los actos preparatorios, aunque se exceptan 3
supuestos: la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir (arts. 17 y
18). De todos modos, estos actos preparatorios no se castigan en todos los casos, sino
solo en aquellos que la Ley prev expresamente. Es preciso esperar a que el sujeto
practique actos ejecutivos para poder imponerle una pena, lo que nos sita ante el difcil
dilema de deslindar los actos preparatorios de los actos ejecutivos.
En definitiva, en nuestro CP, adems de castigarse el delito consumado, la punibilidad
se extiende a determinados actos preparatorios, as como los actos ejecutivos que no
hayan dado lugar a la consumacin. Puesto que tanto los actos preparatorios punibles

como la tentativa constituyen causas de extensin de la pena, se requieren reglas

expresas en la Parte General del Cdigo Penal, de lo contrario seran impunes, al
recogerse en la Parte Especial nicamente hechos consumados. Los grados de
realizacin del delito van referidos exclusivamente a los delitos dolosos. Los actos
preparatorios punibles se dirigen a la realizacin ulterior de un delito doloso, adems no
cabe tampoco la tentativa en los delitos imprudentes.
II. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES
1. Consideraciones generales.
En el CP son actos preparatorios punibles la conspiracin, la proposicin y la provocacin para
delinquir, estos actos preparatorios slo se castigan en los casos en que la ley as lo prevea
expresamente, lo que sucede actualmente en relacin con los siguientes delitos: homicidio y
asesinato, lesiones, detenciones ilegales y secuestros, robo, extorsin, estafa y apropiacin
indebida, blanqueo de bienes, determinados delitos contra la salud pblica, rebelin, delitos
contra a Corona, asociaciones ilcitas, sedicin, atentados contra la autoridad, sus agentes y
funcionarios pblicos, terrorismo, traicin y delitos contra la Comunidad Internacional. Aunque
su regulacin resulta criticable en algunos aspectos: quedan impunes actos preparatorios que
estn ms cerca del principio de ejecucin que la conspiracin, la proposicin y la provocacin
para delinquir; resulta difcil justificar el castigo de estos actos preparatorios en algunas figuras
delictivas en las que est previsto; tampoco resulta comprensible que se castiguen los actos
preparatorios punibles con la misma pena que la tentativa, a pesar de que se encuentra en un
estado anterior del iter criminis.
La conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir no existen en abstracto,
sino que son actos anteriores a la ejecucin de delitos determinados. Dado que van
referidos a un tipo legal especfico (el hecho del autor), constituyen formas de
codelincuencia anticipada, por tanto no cabe en ellos la punicin de las formas de
imperfecta realizacin ni tampoco la participacin. Precisamente el hecho de que se
implique a otras personas en el proyecto criminal, con el mayor peligro que eso
representa, constituye el fundamento del castigo de los actos preparatorios. El CP no
regula el desistimiento voluntario en estas figuras, sin embargo s lo hace en la tentativa,
donde el desistimiento de consumar el delito determina su impunidad. Ahora bien, si se
permite que la tentativa quede impune en caso de desistimiento, con mayor razn
deberan ser impunes los actos preparatorios en el mismo supuesto, dado que el peligro
para el bien jurdico es ms remoto. Por esta razn entiende el TS que cabe aplicar a los
actos preparatorios la regulacin del desistimiento en la tentativa por analoga in bonam
partem.
Si el delito para cuya realizacin se conspir, o se propuso o se provoc llega a
ejecutarse, alcance o no la consumacin, los conspiradores, proponentes o provocadores
ya no responden como tales, sino que respondern por autora o participacin en el
delito cometido. En definitiva, los actos ejecutivos consumen a los actos preparatorios.
2. La conspiracin.
De acuerdo con el art. 17.1 CP, "la conspiracin existe cuando dos o ms personas se

conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo". Los conspiradores han

de ser al menos dos sujetos y no basta un cambio de impresiones entre ambos, sino que
tomen la resolucin de ejecutar el delito. Lo que ya no se deduce sin ms es si todos los
sujetos han de haber resuelto llevar a cabo actos ejecutivos (coautora anticipada) o si
tambin se da la conspiracin cuando se asignan a uno o a varios sujetos conductas de
mera participacin. El Tribunal Supremo se inclina por considerar la conspiracin como
una coautora anticipada.
3. La proposicin.
Segn el art. 17.2 CP "la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
invita otra u otras personas a ejecutarlo". Se incluye aqu tanto el caso de quien no
habiendo resuelto cometer el delito invita otra u otras personas a ejecutarlo
conjuntamente con l, como el supuesto en que el proponente invita a ejecutar el delito
sin su cooperacin. En este ltimo caso nos encontramos ante una incitacin no seguida
de ejecucin, que sera impune de no estar comprendida en la proposicin.
4. La provocacin. La apologa.
El art. 18.1 pfo. primero CP dice "la provocacin existe cuando directamente se incita
por medio de la imprenta, de la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia
semejante, que faciliten la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la
perpetracin de un delito". El provocador no tiene nunca la intencin de ejecutar el
delito personalmente. No debe confundirse la provocacin con la induccin: dados los
medios empleados en la provocacin, susceptibles de influir en una generalidad de
personas, el destinatario de la provocacin es indeterminado, mientras que en la
induccin la incitacin a delinquir debe dirigirse a una persona o personas concretas. A
pesar de que los conceptos de provocacin e induccin son diferentes, "si a la
provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar como induccin".
por otra parte, el legislador ha incluido una definicin de apologa en el artculo 18.1 del
Cdigo Penal segn el cual: "es apologa a los efectos de este Cdigo, la exposicin,
ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o
doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor". El problema fundamental que
plantea el castigo de la apologa es el de su posible incompatibilidad con el derecho
fundamental a la libertad de expresin que consagra el artculo 20 de la Constitucin
espaola, pues la mera exposicin de ideas o doctrinas, aunque tengan como contenido
ensalzar el crimen o a su autor, no tiene necesariamente conexin con la realizacin
posterior de un hecho punible concreto en relacin con el cual dicha exposicin de ideas
constituya un acto preparatorio. Ahora bien, "la apologa slo ser delictiva como forma
de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa
a cometer un delito". Esta previsin consigue que la apologa punible deje de plantear
problemas de constitucionalidad, pero convierte en superflua la regulacin de la
apologa, pues todos los supuestos que podran comprenderse en ella seran punibles ya
como provocacin. Por tanto, la apologa como tal es impune. Existe en la Parte
Especial del Cdigo Penal algn supuesto de autntica apologa, independiente de la
provocacin, tipificado como delito autnomo. En el artculo 578 CP, donde se castiga

el enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin

de los delitos de terrorismo comprendidos en los artculos 571 a 577, o de quienes
hayan participado en su ejecucin, as como la realizacin de actos de descrdito,
menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos terroristas de sus familiares o
de sus familiares.
III. LA TENTATIVA
El art. 16.1 CP recoge el concepto legal de tentativa: "hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos
o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo
ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". El art. 6 CP
apartados 2 y 3 regula la figura del desistimiento en la tentativa, en los casos de autor
nico y codelincuencia, y el art. 62 CP se ocupa de la penalidad de la tentativa.
1. Los elementos del tipo de la tentativa.
El tipo de la tentativa presenta una parte objetiva y una parte subjetiva. La parte objetiva
del tipo est representada por el principio de ejecucin. Dicha ejecucin puede ser total
(tentativa acabada) o parcial (tentativa inacabada). La parte subjetiva del tipo est
constituida por el dolo. Los elementos del tipo de la tentativa son, por tanto, dos:
principio de ejecucin y dolo.
*Principio de ejecucin.
A) Delimitacin de los actos ejecutivos respecto de los actos preparatorios.
Para que haya tentativa es preciso que el sujeto haya rebasado la fase de los actos
preparatorios, dando comienzo a la ejecucin del delito. La propia definicin legal de la
tentativa exige expresamente el requisito del principio de ejecucin. Teniendo en cuenta
que los actos preparatorios son impunes con carcter general, y los ejecutivos en
cambio, punibles, surge el problema de delimitar unos actos de otros, y con esta
pretensin se han formulado varias teoras que han dado lugar a distintos criterios de
distincin:
-Teora subjetiva (von Buri): para establecer el lmite entre ambas clases de actos hay
que atender a la opinin del sujeto acerca de su plan criminal. Los actos que para el
sujeto constituyan la fase decisiva de su plan sern ejecutivos; en caso contrario sern
preparatorios. Esta teora ya no se mantiene actualmente, sobre todo porque no respeta
el principio de legalidad, pues no corresponde al autor determinar a partir de qu
momento los actos que realiza son ejecutivos.
-Teora objetiva (Carrara): es preciso distinguir entre actos equvocos y unvocos. Los
actos preparatorios son equvocos, pues pueden estar dirigidos a la comisin de un
delito o a la realizacin de una conducta lcita; en cambio, los actos ejecutivos son
unvocos, pues de ellos se deduce que estn dirigidos a la perpetracin de un hecho
delictivo. Este criterio en la actualidad ha sido prcticamente abandonado. Se le objetan

las dificultades de determinar cundo el acto est dirigido o no a la comisin de un

delito, y estas dificultades generan una gran imprecisin.
-Teora objetivo-formal (Beling): sern actos ejecutivos los que estn comprendidos en
la accin descrita en el tipo. Para Beling, debe atenderse al verbo rector (p.e. en delito
de homicidio, el que "matare"). Los actos que estn fuera del sentido del verbo tpico
sern preparatorios. En algunos tipos, junto al ncleo central, representado por el verbo
que describe la accin tpica, existe una zona perifrica en la que se describen los modos
o formas de realizacin de la accin (p.ej. en el robo, que consiste en apoderarse de una
cosa ajena empleando fuerza o intimidacin en las personas). Pues bien, los actos
comprendidos en la zona perifrica seran ya ejecutivos, pues pertenecen a la esfera del
tipo. La ventaja fundamental de esta teora es que respeta escrupulosamente el principio
de legalidad, pero tambin se le plantean objeciones. Opina la doctrina que esta tesis no
ofrece ningn criterio til, pues cundo empieza la accin tpica de matar?,
comprende el verbo tpico las acciones de sacar la pistola, apuntar o apretar el gatillo?
Siendo estrictos podramos decir que el verbo "matar" solo comprende las acciones que
producen la muerte, con lo que llegaramos al absurdo de que en el homicidio slo
habra un posible acto ejecutivo que dara lugar a la consumacin del delito, con lo que
no cabra la tentativa.
-Teoras objetivo-materiales: que estiman empezada la ejecucin con la prctica de
conductas anteriores a las comprendidas en el verbo tpico en sentido estricto descrito
en la Parte Especial del CP. Entre ellas se encuentra la frmula de la unidad natural de
Frank, en cuya virtud son ejecutivos los actos que estn de tal forma unidos a la accin
tpica que, segn la concepcin natural, aparecen como parte suya. Puesto que esta
frmula no concreta suficientemente cundo se da esa unin natural, se han elaborado
recientemente otros criterios que toman en consideracin el plan del autor, pero
valorado con criterios objetivos, como el de la puesta en peligro inmediata del bien
jurdico o el del inicio inmediato de la realizacin tpica (teora de los actos
intermedios). Segn esta ltima tesis, que es dominante en Alemania y tiene varios
defensores en la doctrina espaola, son ejecutivas las conductas que suponen un inicio
inmediato de la accin tpica, esto es, los comportamientos que estn estrechamente
ligados a la accin tpica que no existen pasos intermedios esenciales entre ellos y las
acciones que realizan el verbo tpico. En esos casos se podra hablar ya de comienzo de
la accin tpica en sentido amplio. Es decir, el concepto de ejecucin se entendera en un
sentido ms amplio que en el de la realizacin de la accin tpica en su sentido literal.
La Jurisprudencia suele tambin combinar varios criterios. Recientemente considera que
los actos ejecutivos son "aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto
para el bien jurdico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la
realizacin de la accin tpica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata
conexin espacio-temporal y finalstico con ella".
B) Ejecucin total o parcial.
Cuando el legislador, en el art. 16 CP, menciona el requisito del principio de ejecucin,

indica que el sujeto puede haber practicado todos o parte de los actos que deberan
conducir a la consumacin, sin que sta tenga lugar. Ahora bien, el hecho de que el
concepto de tentativa d cobijo a ambos supuestos no significa que no sea necesario
distinguir entre los casos en que se practican todos los actos ejecutivos que deberan
producir el resultado (tentativa acabada) y aquellos en que se practican slo parte de
estos actos (tentativa inacabada). Esta distincin sigue teniendo importancia en la
determinacin de la pena aplicable, dado que el art. 62 CP indica que a la hora de
imponer la pena a los autores de tentativa de delito es preciso atender al "grado de
ejecucin alcanzado". En segundo lugar, la distincin entre tentativa acabada e
inacabada interesa a los efectos de dilucidar qu condiciones son necesarias para que el
desistimiento sea eficaz, pues si se han practicado slo parte de los actos ejecutivos,
bastar con suspender la ejecucin, mientras que si se han concluido todos los actos
ejecutivos, har falta generalmente un desistimiento activo, esto es, una conducta por
parte del sujeto que impida que la ejecucin completa desemboque en la consumacin.
Ejemplo: un sujeto a apuntar con un arma a la persona a quien quiere matar, pero no
llega a disparar (tentativa inacabada); el sujeto dispara, pero la bala no alcanza a la
vctima, o la alcanza pero la herida no es mortal y la vctima no muere (tentativa
acabada).
Por lo que respecta al criterio que se adopta para estimar que la ejecucin ha sido total o
parcial, la doctrina mayoritaria entiende que debe acogerse un punto de vista objetivo, el
del observador imparcial, pero teniendo en cuenta el plan del autor. Ahora bien, atender
al plan del autor resultar decisivo en muchos casos. El Tribunal Supremo entiende en
algunas sentencias que hay que adoptar en la distincin un criterio objetivo y ex ante; en
otras, en cambio, declara que la diferencia entre tentativa acabada e inacabada se
determina de acuerdo con el plan del autor y as, la tentativa ser acabado "cuando el
autor haya realizado segn su plan todo lo necesario para alcanzar su meta".
*Dolo.
Para que haya tentativa es preciso que el sujeto acte con conciencia y voluntad de
realizar los elementos objetivos del tipo, es decir, con dolo. La parte subjetiva del tipo
de la tentativa coincide con el tipo subjetivo del delito consumado: el sujeto ha de
realizar los actos ejecutivos con intencin de realizarlos y con intencin de que dichos
actos desemboquen en la consumacin del delito. Esto se explica porque el tipo de la
tentativa depende del tipo de delito consumado. No existe una tentativa en s, sino
tentativa de delito (consumado) de homicidio, robo, etc. De esto se deduce que las
conductas imprudentes no pueden constituir una tentativa de delito. Si una conducta que
no observa el cuidado objetivamente debido realiza un tipo penal, estaremos ante un
delito imprudente consumado; si la conducta imprudente no realiza ningn tipo penal
estaremos ante una conducta imprudente sin resultado, que ser impune, a no ser que
est comprendida en un tipo de delito de peligro concreto o abstracto. Es concebible la
tentativa con las tres clases de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de
segundo grado y dolo eventual.

2. El problema de la tentativa inidnea. Diferencias con la llamada "tentativa

irreal o supersticiosa".
La tentativa inidnea es aquella que de antemano, en una contemplacin ex ante, se
muestra como no peligrosa. El sujeto tiene la voluntad de consumar el delito, pero la
accin no es peligrosa porque ex ante para una persona inteligente colocada en la
posicin del autor en el momento de realizar la accin y teniendo en cuenta las
circunstancias del caso concreto cognoscibles para esa persona inteligente, ms las
conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca sobre los cursos causales,
aparece como absolutamente improbable la realizacin del tipo. Ejemplo: en una
diligencia judicial un preso arrebata el arma con la que estaba siendo amenazado por un
agente policial para que depusiera su violenta actitud, y acto seguido, el preso accin o
el mecanismo de disparo dos veces contra los agentes distintos sin que el disparo se
produjeron por estar la pistola descargada, siendo esta circunstancia conocido slo por
uno de los agentes. El Tribunal lo conden por dos tentativas inidneas de homicidio.
Como se ve, la cuestin crucial est en la decisin del carcter peligroso o no de la
conducta, con arreglo a si desde la perspectiva ex ante aparece como absolutamente
improbable la realizacin del tipo.
De la tentativa inidnea debe distinguirse la denominada tentativa irreal o supersticiosa,
en la que el plan del autor est totalmente desconectado de la realidad emprica y, por
tanto, de las circunstancias presupuestas en el tipo objetivo (p.ej. invocar a los entes
malignos para que maldigan y maten a alguien). De acuerdo con lo dicho, no es
discutible que los supuestos de tentativa inidnea constituyan casos de tentativa de
delito, pues se llevan a cabo actos ejecutivos, subsumibles en un tipo objetivo de la
Parte Especial del CP y hay tambin dolo. La duda es si la tentativa inidnea es punible
en el CP o impune. Existen opiniones discrepantes. Para algunos, de la definicin de la
tentativa se deduce que sta se inspira en una teora objetiva, pues dicho precepto indica
que en la tentativa el sujeto ha de practicar todos o parte de los actos que objetivamente
debera producir el resultado, lo que pone de manifiesto que se exige la peligrosidad de
la accin, con lo que no slo sera impune la tentativa irreal, sino tambin la tentativa
inidnea. En cambio, para otros, objetivamente debe interpretarse en el sentido de que la
produccin del resultado no puede depender slo de la imaginacin del autor, sino que
el plan de ste ha de tener un fundamento racional. Segn esto, quedaran excluidos de
la regulacin de la tentativa los supuestos de tentativa irreal, porque en ellos la
representacin del autor no se ajusta el contenido del tipo objetivo, pero no los de
tentativa inidnea, en los que la representacin del autor coincide con las circunstancias
comprendidas en el tipo objetivo, pues practica actos que obedecen a un plan racional.
Con respecto a la tentativa irreal, es impune, puesto que ni siquiera concurren los
elementos definidores de la tentativa, pues el sujeto no realiza ningn acto que est
comprendido en el tipo, ni se da tampoco el dolo, pues ste es conciencia y voluntad de
realizacin de los elementos de un tipo objetivo. Existe un sector de la doctrina que
utiliza un concepto de tentativa inidnea determinado desde una perspectiva ex post
distinto del que se ha expuesto hasta el momento. Para esos autores, constituyen
tentativa inidnea las conductas que ex post, es decir, una vez que se conocen todas las

caractersticas del hecho, aparecen incapaces desde un principio de lograr la

consumacin. Ahora bien, dichas conductas son peligrosas ex ante en la medida en que,
para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, hubiera podido no concurrir en
ella la inidoneidad y producirse por su virtud el delito. Para que la tentativa sea punible
no es necesario que se haya producido un resultado de peligro, o sea, que se haya puesto
en peligro un bien jurdico. La produccin de un resultado de peligro es un elemento
ajeno al concepto de tentativa.
3. La penalidad de la tentativa.
El Cdigo Penal prev una atenuacin obligatoria de la penalidad de la tentativa
respecto a la pena del delito consumado. De acuerdo con el artculo 62, "a los autores de
tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por
la ley por el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado". El Tribunal Supremo, en
la prctica, desciende la pena slo en un grado cuando se trata de una tentativa acabada
y en dos cuando se trata de tentativa inacabada. A la hora de elegir el grado en que
desciende la pena, el juez debe atender al "peligro inherente al intento" y "al grado de
ejecucin alcanzado". Tiene que fijarse el juez, por un lado, en el mayor o menor grado
de materializacin de la peligrosidad de la accin desde el punto de vista ex ante en el
caso concreto y, por otro lado, en si se han realizado todos o parte de los actos
ejecutivos. Por lo que respecta al castigo de la tentativa en las faltas, ya vimos que el art.
15.2 CP dispone que las faltas se castigan nicamente cuando hayan sido consumadas,
salvo aquellas contra las personas y el patrimonio, en las que s se castiga la tentativa.
Por otra parte, dado que en las faltas no rigen las reglas de determinacin de la pena que
se aplican a los delitos, en caso de que una falta contra las personas o el patrimonio
quede en grado de tentativa, el juez tendr que atender a la hora de concretar la pena a
lo dispuesto en el artculo 638 CP.
4. La evitacin voluntaria de la consumacin (desistimiento pasivo y activo).
Para que la tentativa sea punible es preciso que el delito no se haya consumado por
causas ajenas a la voluntad de su autor. En cambio, si es el autor de la tentativa del
delito quien evita voluntariamente la consumacin, la tentativa es impune. (Ejemplo:
Brai vierte una dosis letal de veneno en la bebida de ngel. Hiptesis 1: Al poco rato,
ngel empieza a sentirse mal y acude a un hospital donde le salvan la vida (tentativa
punible). Hiptesis 2: Antes de que el veneno surta efecto, Brai le administra un
antdoto a ngel y no muere (tentativa impunible). Segn el art. 16.2 CP, "quedar
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumacin del delito, bien desistiendo de las ejecucin ya iniciada, bien impidiendo
la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".
El desistimiento tiene la naturaleza de causa personal de exclusin de la pena, es decir
se trata de una excusa absolutoria, de acuerdo con la opinin mayoritaria; sin embargo,
en un delito cometido por varias personas, el desistimiento del autor no determina la
impunidad de los partcipes.

El fundamento de la exclusin de la pena de la tentativa en caso de desistimiento se

encuentra en consideraciones de poltica criminal. De acuerdo con la opinin
mayoritaria, la pena deja de ser necesaria desde los puntos de vista de la prevencin
general y la prevencin especial. Para que el desistimiento d lugar en la impunidad de
la tentativa ha de ser, en primer lugar, voluntario. De acuerdo con las teoras
psicolgicas, que parten de la frmula de Frank, el desistimiento es voluntario cuando el
sujeto poda llegar a la consumacin pero no quiso hacerlo. Aunque en Espaa
predominan determinadas versiones de las teoras valorativas, que atienden a los
motivos del desistimiento y llevan a cabo una valoracin jurdica de los mismos en
funcin de las exigencias de prevencin general y prevencin especial. El desistimiento
puedo hacer innecesaria la pena por razones de prevencin general cuando elimine el
mal ejemplo para la colectividad; si el desistimiento demuestra que el sujeto ha vuelto a
la legalidad, la pena no ser necesaria desde el punto de vista de la prevencin especial.
La atencin a las consideraciones poltico-criminales supone llevar a cabo una
interpretacin teleolgico-restrictiva del trmino voluntariamente, que ser contra reo,
pero conforme al principio de legalidad (p.ej. si un sujeto no llega a la consumacin de
un robo por oir las sirenas de la polica, el desistimiento no es "voluntario"). Por otra
parte, puede estimarse voluntario el desistimiento aunque obedezca a los consejos o a la
persuasin de otra persona.
En segundo lugar, para que sea impune la tentativa el desistimiento ha de ser eficaz, es
decir, ha de lograr evitar la consumacin del delito. En los casos de tentativa inacabada,
basta para ello con suspender la ejecucin iniciada; mientras que si el sujeto ha
realizado ya todos los actos ejecutivos, es decir, en los casos de tentativa acabada, ser
preciso generalmente algo ms que un mero dejar de actuar, har falta hacer algo que
impida la produccin del resultado. El 16.2 exige expresamente la eficacia del
desistimiento. Si el sujeto, pese a intentarlo, no consigue evitar que el delito se
consume, no logra la impunidad. De todos modos, los esfuerzos por impedir la
consumacin deben valorarse aplicando, por analoga, la atenuante de reparacin del
dao causado a la vctima, pensado en principio para casos de actuaciones positivas
posteriores a la consumacin.
El CP introduce en el art. 16.3 una regulacin del desistimiento en los supuestos de
codelincuencia que difiere de la que se aplica al autor nico (16.2). Segn el 16.3
"cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad
penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, impidan o intenten
impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren
ya constitutivos de otro delito o falta". Este artculo es aplicable a los coautores y a los
partcipes. A quienes desisten de un acto preparatorio slo se les puede aplicar el
precepto por analoga, si se estima que el CP permite la aplicacin de esta eximente por
analoga.
IV. LA CONSUMACIN

Cuando el sujeto lleva a cabo todos los actos ejecutivos y se realizan todos los
elementos del tipo delictivo descrito en la Parte Especial del Cdigo Penal, el delito se
ha consumado. La consumacin es independiente de la ulterior aparicin de causas de
justificacin, inculpabilidad, etc. La conducta puede no ser antijurdica (p.ej. legtima
defensa) pero el delito se ha consumado. El concepto de consumacin tiene carcter
formal, es decir, equivale a la realizacin formal de un tipo. Ello significa que la
consumacin no requiere la lesin del bien jurdico protegido, aunque la mayor parte de
las veces coincidan una y otra. Tampoco debe confundirse la consumacin con el
agotamiento del delito. ste se produce cuando el sujeto ha conseguido el fin pretendido
con el delito (p.ej. en el delito de hurto, cuyo tipo requiere el apoderamiento de una cosa
mueble ajena con nimo de lucro, la consumacin tiene lugar con el apoderamiento con
independencia de que luego el sujeto consiga efectivamente lucrarse con lo hurtado). Al
delito consumado le corresponde la pena prevista por la Ley en el precepto
correspondiente (art. 61 CP). Obviamente, dicha pena se aplicar siempre que concurran
todos los elementos del delito.
V. EL DELITO PUTATIVO
Se denomina delito putativo al supuesto en que una persona lleva a cabo una conducta
creyendo que constituye delito, cuando no es as (alguien mantiene relaciones
extramatrimoniales pensando que el adulterio est penado por la ley). Se dice que en
estos casos estamos ante un error de prohibicin al revs: la conducta no est prohibida,
aunque el sujeto cree que s. Es evidente que estas conductas son impunes, pues no se
realiza delito alguno.
TEMA 8. LA ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
1.

LA ANTIJURIDICIDAD.

La antijuridicidad constituye el tercer elemento del concepto analtico del delito y debe
entenderse como la contrariedad de un hecho a normas de cualquier sector del
ordenamiento jurdico. No toda conducta tpica es penalmente antijurdica. En virtud del
carcter fragmentario del Derecho Penal, slo las conductas ms graves son
consideradas penalmente antijurdicas, pero en el mbito de la antijuridicidad lo que es
conforme a Derecho, con carcter general, tambin lo es a efectos penales.
La realizacin de un hecho tpico a travs de la vulneracin de una norma penal
(mandato/prohibicin), con la consiguiente lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico no es suficiente para afirmar la existencia de un delito, a pesar de que la
conducta tpica ya es un injusto penal (conducta en principio prohibida u ordenada).
Para que ese injusto penal sea constitutivo de delito es preciso que adems sea contrario
a todo el ordenamiento jurdico. La accin un omisin tpica debe ser antijurdica
(ilcita), con carcter general. En el plano de antijuridicidad se ha de determinar, por
tanto, si la accin u omisin tpica, dolosa o imprudente es no solo contraria a derecho
penal sino a todo el ordenamiento.

La antijuridicidad formal debe entenderse como la contradiccin objetiva del injusto

penal con el Derecho en su conjunto. Se trata de un juicio de carcter general y objetivo,
de valoracin negativa y de reaprobacin de la conducta que realiza el ordenamiento
jurdico frente a todos y con independencia de la capacidad y condiciones personales del
sujeto. Y el fundamento de reproche objetivo, al que responde el concepto de
antijuridicidad material, es el de la realizacin de acciones u omisiones dolosas o
imprudentes que ponen en peligro bienes jurdicos.
Una conducta puede ser contraria a una norma penal (mandato/prohibicin), integrando
un concreto injusto penal especfico, sin que ello suponga la ilicitud plena de la
conducta. La conducta tpica solo ser antijurdica, ilcita, si del anlisis del
ordenamiento en su conjunto se comprueba que no concurre una norma permisiva o una
autorizacin para la realizacin de dicha conducta en la situacin concreta. Estas
normas son preceptos independientes del Derecho Penal, que persiguen sus propios
fines, pero que en el mbito penal dan lugar a una habilitacin del ordenamiento
jurdico para la realizacin de la conducta tpica. De las normas de permisin o
permisivas se deducen las causas de justificacin, que recogen supuestos en los que
excepcionalmente el ordenamiento permite la realizacin de una accin u omisin
prohibida (u ordenada) y, por tanto, la lesin puesta en peligro de un bien jurdico-penal.
Las causas de justificacin llevan implcitas una autorizacin, que interfiere en las
normas penales, dando lugar a que la conducta prohibida o la no realizacin de la
conducta ordenada, en los delitos de omisin, sea ilcita.
El fundamento o razn material de esta autorizacin debe encontrarse en la proteccin
de bienes jurdicos de mayor rango e importancia que los bienes jurdicos-penales
lesionados.
Toda conducta tpica, que integre un tipo de lo injusto especfico, ser en principio
antijurdica, salvo que concurra una causa de justificacin (siguiendo el esquema reglaexcepcin), dado que el tipo de lo injusto constituye el fundamento de la antijuridicidad
de la conducta. Para afirmar la antijuridicidad de un comportamiento tpico habr que
determinar, por tanto, que no se halla amparado por ninguna de las causas de
justificacin reconocidas por el ordenamiento jurdico. Esto ser as en la mayora de los
supuestos, pues las causas de justificacin operan de modo excepcional. Si, por el
contrario, en la situacin concreta concurre una causa de justificacin, el
comportamiento ser lcito, esto es, conforme a derecho. Bastar con la concurrencia de
una nica causa de justificacin para que el comportamiento sea lcito. Y ello sin
perjuicio de que el hecho siga siendo tpico, esto es, contrario en general a la norma
penal.
Una vez determinada la ilicitud de una accin u omisin tpica, al mbito de lo injusto
corresponde la graduacin de la ilicitud de la conducta a travs de la consideracin de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con fundamento en un
mayor o menor contenido de lo injusto. Con su existencia se pone de manifiesto que lo
injusto no tiene un contenido puramente negativo, y puede comprender elementos

ajenos a lo injusto especfico de la conducta delictiva que no pertenecen al tipo, bien en

un sentido desfavorable (agravando lo injusto), bien favorable (atenuando lo injusto).
2.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (COMPLETAS).

Concepto y naturaleza: Las causas de justificacin son eximentes de la

responsabilidad penal. stas reconocen supuestos de hecho que excluyen la
responsabilidad penal con base en la ausencia de antijuridicidad, culpabilidad o
punibilidad. El art. 20 CP incorpora un catlogo no completo de eximentes de diferente
naturaleza, etre las que se encuentran la mayora de las causas de justificacin, junto a
causas de inimputabilidad y causas de irreprochabilidad.
En este catlogo se recogen las causas de justificacin de legtima defensa (art. 20.4
CP), estado de necesidad ( art. 20.5 CP), obrar en cumplimiento de un deber (art. 20.7
Cp) y en el ejercicio legtimo de un derecho (art. 20.). El ejercicio legtimo de un
oficio, al que se hace referencia en este ltimo precepto, supone en la mayora de los
casos el ejercicio de un derecho y en muchas ocasiones adems el cumplimiento de un
deber, de ah que no constituya una causa de justificacin autnoma (Cerezo Mir PG
II).
En el libro II del CP encontramos otras causas de justificacin como el consentimiento
del ofendido en determinados delitos que protegen bienes jurdicos individuales de
carcter disponible, como en las injurias, daos y determinados supuestos de lesiones.
Fuera del CP, la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupcin voluntaria del embarazo regula un sistema de plazos e indicaciones para la
despenalizacin del aborto, cuya naturaleza es tambin la de causas de justificacin.
Las causas de justificacin, con alguna excepcin, son aplicables tanto a conductas
tpicas dolosas como imprudentes.
La apreciacin de una sola causa de justificacin resulta suficiente para excluir la
antijuridicidad de la conducta tpica y afirmar la confomidad a derecho de la misma. No
teniendo carcter oclusivo (es decir, la no concurrencia de una causa de justificacin no
impide comprobar si concurren otra u otras), la excepcional concurrencia de varias de
estas causas en un mismo supuesto debera resolverse mediante el principio de
especialidad (Cuerda Riezu). No obstante, sin perjuicio de las discusiones doctrinales
acerca de la naturaleza y alcance de algunas de estas eximentes, el mbito de actuacin
de las principales causas de justificacin se encuentra adecuadamente delimitado. As,
mientras la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber se basa en una
colisin de deberes jurdicos (por un lado, el mandato o prohibicin jurdico-penal
frente a otro deber jurdico de cualquier sector del ordenamiento jurdico, siendo la
nica en la que la comisin de la accin u omisin tpica es obligatoria), en el resto se
plantea como una colisin entre un deber jurdico (el deber jurdico-penal) y un derecho
o facultad.

Cuando concurra un derecho especfico para la realizacin de la conducta tpica, habr

de apreciarse la causa de justificacin de obrar en el ejercicio legtimo de un dercho,
salvo en los casos en los que el derecho se traduzca en el consentimiento de titular del
bien jurdico individual afectado, en cuyo caso tendr preferencia esta causa de
justificacin, siempre que no acte como causa de exclusin de la tipicidad. El que
ejerce legtimamente un oficio o cargo, ejerce un derecho y en muchas ocasiones
cumple con un deber, de ah que tales supuestos se resuelvan a travs de una u otra
causa de justificacin. Si, en cambio, la autorizacin para la comisin de la conducta
tpica deriva de una colisin de males jurdicos, tendremos en cuenta la causa de
justificacin de estado de necesidad, salvo que el mal que s etrata de evitar a travs de la
accin u omisin tpica derive de una agresin ilegtima frente a bienes jurdicos
personales, debindose considerar entonces la causa de justificacin de legtima
defensa.
De acuerdo con un sector de la doctrina, la apreciacin de eximentes por analoga, y por
tanto, de causas de justificacin por analoga es posible en nuestro ordenamiento
jurdico, al tratarse de una analoga in bonam partem y no ser contraria al principio de
legalidad que proclama el art. 25.1 CE y no estar prohibida por el CP, (Mir <puig PG,
Muoz Conde/ Graca Arn PG). Otro sector, en cambio, mantiene que la eximentes
por analogas estn prohibidas por los artculos 4.1 y 4.3 CP, a pesar de no ser contrarias
al principio de legalidad (Cerezo Mir PG II, Quintero Olvares PG).

Fundamento: la doctrina ha intentado la sistematizacin de las causas de

justificacin en atencin a los principios que le sirven de fundamento y justifican la
exclusin de responsabilidad penal de las conductas en las que concurren. Algn autor
ha buscado incluso hallar un fundamento nico a todas las causas de justificacin
(postura monista). Este objetivo no se ha logrado adecuadamente porque las causas de
justificacin parten de principios o fundamentos especficos diferentes, que responden
tambin a presupuestos tambin diversos (Cerezo Mir PG II). No obstante, todas ellas
parten de una situacin de conflicto entre el bien jurdico-penal atacado y otros bienes
jurdicos que son considerados prevalentes por el Derecho. La mayora, por tanto, se
basa en la idea de la proteccin del bien jurdico preponderante.

Elementos: mayoritariameente se defiende que las causas de justificacin estn

formadas por elementos objetivos y subjetivos. Desde el momento en que el CP se
inspira en una concepcin de lo injusto que distingue entre un desvalor de la accin y un
desvalor del resultado, la exclusin de lo injusto a travs de una causa de justificacin
exige la concurrencia del valor de la accin junto al resultado, es decir, la presencia de
todos los elementos subjetivos y objetivos que sirven de base a las causas de
justificacin. El valor de la accin se correspondera con la de sus elementos subjetivos
y el valor del resultado con la de sus elementos objetivos. (Cerezo Mir PG II. Tambin
STS 1861/2001, de 17 de octubre y 186/2005, de 10 de febrero, entre otras). No
obstante, un sector minoritario mantiene que las causas de justificacin tan slo estn
formadas por elementos objetivos (Carbonell Mateu).

Los elementos objetos describiran el supuesto de hecho (p.ej. Una situacin peligro
actual o inminente para un bien jurdico, el consentimiento en la lesin del bien jurdico
individual y disponible por parte de su titular) y las condiciones en las que el sujeto
podra actuar amparado por la causa de justificacin. Los elementos objetivos de las
causas de justificacin deben concurrir objetivamente mediante un juicio objetivo ex
ante, atendiendo a los conocimientos del sujeto que acta bajo la causa de justificacin.
Como por ejemplo, siguiendo con la legtima defensa, el elemento de la necesidad
racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin.
Los elementos subjetivos se corresponderan con la necesidad de que el sujeto acte con
el conocimiento y voluntad de la presencia de los elementos objetivos de la causa de
justificacin y con el nimo o voluntad especfico de cada una de ellas: nimo o
voluntad de defensa (legtima defensa), para evitar un mal propio o ajeno (estado de
necesidad), etc. un sector de la doctrina exige nicamente el conocimiento y voluntad de
la concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificacin, (Mir Puig PG,
Muoz Conde/ Garca Arn PG, Luzn Pea PG). Los elementos subjetivos son
compatibles con la presencia de otros motivos en el autor. Por ejemplo, en la legtima
defensa, de acuerdo con el artculo 20.4 CP, la agresin ilegtima, la necesidad de
defensa, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin y
la falta de provocacin (suficiente) de la agresin por parte del defensor se consideran
elementos objetivos, mientras que la necesidad de que el sujeto acte con conocimiento
y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivo sy con nimo o voluntad de
defensa, son considerados elementos subjetivos. stos no se hallan relacionados
expresamente en el artculo 20.4, peor se deducen de la expresin obrar en defensa de
la persona o derechos propios ajenos, aquel que acte con mi conocimiento y voluntad
de la presencia de los elementos objetivos y con nimo de defensa.

Efectos jurdicos: la concurrencia de todos los elementos que sirven de base a

una causa de justificacin permitir apreciar una causa de justificacin completa que
justifica y autoriza la accin u omisin tpica realizada, excluyendo as la antijuridicidad
de la conducta, por lo que la accin u omisin tpica ser lcita, conforme a Derecho. El
valor de la accin junto al valor de resultado, representados en la suma de todos sus
elementos (subjetivos y objetivos), excluir o compensar el desvalor de lo injusto de la
accin u omisin tpica (Cerezo Mir PG II). Excluida la antijuridicidad de la conducta,
no cabr apreciar ya deliro y, al ser un hecho lcito, no constituir una agresin ilegtima
y no cabr por ello alegar legtima defensa contra l. La causa de justificacin completa
acta, por tanto, como eximente de la responsabilidad penal, no pudindose imponer en
tales casos ni penas, ni medidas de seguridad y reinsercin social. Debe recordarse que
las medidas de seguridad y reinsercin social tienen como presupuesto la comisin de
un delito en sentido restringido, entendido como la realizacin de una accin u omisin
tpica y antijurdica. Y dado que el comportamiento es lcito conforme a todo el
ordenamiento jurdico, no slo queda excluida la responsabilidad penal, sino tambin la
responsabilidad civil, al menos por lo que respecta a la responsabilidad civil derivada de
la comisin de un acto ilcito.

3.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS.

Concepto y naturaleza: en el catlogo de atenuantes genricas del art 21 CP se

encuentran las denominadas eximentes incompletas. De acuerdo con numero 1 de este
precepto, cuando las eximentes del art 20 no cuenten con todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad penal actuarn como atenuantes. Entre las eximentes
previstas en este art. se encuentran las causas de justificacin de legtima defensa,
estado de necesidad, obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, oficio o cargo. Todas ellas podrn presentarse como causas de justificacin
incompletas, incluso aquellas que se encuentran reguladas fuera del art. 20, como el
consentimiento.
La causa de justificacin incompleta hace referencia a un supuesto de hecho que no
cuenta con todos los elementos necesarios para excluir la antijuridicidad y eximir de
responsabiidad penal por la accin u omisin tpica realizada, pero si para disminuirlas.
Aunque el Cp no lo establece, segn la opinin dominante, la apreiacin de una causa
de justificacin incompleta requiere la presencia de todos los elementos considerados
esenciales, pudiendo faltar el resto, todos o alguno de los considerados no esenciales
(que s son necesarios para reconocer una causa de justificacin completa).
Dado que el CP no establece qu elementos se consideran esenciales, la doctrina se
divide entre los que consideran que son los elementos objetivos nucleares (posicin
objetiva; Mir Puig PG) y los que mantienen que esenciales deben ser tanto los
elementos objetivos nucleares como todos los subjetivos (posicin mixta; Cerezo Mir
PG II, Luzn pea PG). Conforme a la concepcin de lo injusto que inspira nuestro
cdigo, en la que se distingue un desvalor de la accin y un desvalor del resultado, es
preciso considerar esenciales a todos los elementos subjetivos de las causas de
justificacin (Cerezo Mir PG II). As, por ejemplo la causa de justificacin incompleta
de legtima defensa exigira la presencia de, al menos, los siguientes elementos
esenciales: la agresin ilegtima, la necesidad de defensa (elementos objetivos
nucleares) y el conocimiento y voluntad de la presencia de aqullos junto al nimo de
defensa (elementos subjetivos; STS 1861/2001 de 17 de octubre).
Efectos jurdicos: Las causas de justificacin incompletas no excluyen la
antijuridicidad de la conducta tpica, por lo que si no concurre ninguna causa de
justificacin completa, la accin u omisin tpica ser adems antijurdica. No obstante,
estas eximentes incompletas suponen una considerable disminucin de lo injusto de la
conducta tpica y ntijurdica, por lo que atenuarn la responsabilidad penal, y con ella la
pena, de forma privilegiada (arts. 21.1 y 68 CP). Son, por tanto, atenuantes, aunque
extraordinarias en sus defectos.
TEMA 9: LA LEGTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD
JUSTIFICANTE
1. LEGTIMA DEFENSA

1.1 Introduccin
La eximente de legtima defensa se encuentra regulada en el art.20.4 C.P. que indica
que est exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona o
derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos que trataremos ms
adelante.
Hasta la reforma de 1983, el Cp recoga 3 variantes de la legtima defensa, la propia, la
de parientes y la de extraos, con diferentes requisitos. La reforma unific estas tres
variantes y les otorg idnticos requisitos, mantenindose prcticamente inalterada en el
CP de 1995.
1.2. Fundamento, naturaleza jurdica y bienes jurdicos defendibles.
A pesar de que han sido varios los fundamentos de la legtima defensa sustentados a lo
largo del pasado siglo, es hoy opinin dominante la que reconoce en la legtima defensa
un doble fundamento: individual y supraindividual. El fundamento individual est
representado por la necesidad de defender los bienes jurdicos personales puestos en
peligro frente a una agresin, y el supraindividual por la necesidad de defender el
ordenamiento jurdico frente a una agresin antijurdica que lo pone en cuestin,
asentando tal fundamento en la idea de que el Derecho no debe ceder ante lo injusto.
Este doble fundamento es la que explica de un modo ms convincente la estructura,
contenido y lmites de la eximente de la legtima defensa, pues para el fundamento
individual por s solo no tiene en cuenta que el peligro para el bien jurdico personal
procede de una agresin ilegtima y no explicara la diferencia de la legtima defensa
con el estado de necesidad, mientras que la defensa de un nico fundamento
supraindividal no tiene en cuenta que la legtima defensa, solo se tutelan los bienes
jurdicos personales.
La naturaleza jurdica de esta eximente es la causa de justificacin. Quien realiza una
accin tpica queda amparado por la legtima defensa. No todos los bienes jurdicos
pueden defenderse a travs de la legtima defensa. Son exclusivamente los personales,
bienes jurdicos de cuyo portador es el individuo o una persona jurdica, como por
ejemplo la vida. Se encuentran tambin los pertenecientes al Estado cuando este acta
como persona jurdica, pero no son susceptibles de legtima defensa los bienes jurdicos
supraindividuales, donde el titular es la sociedad o el Estado como ente soberano. La
exclusin de los bienes jurdicos supraindividuales del mbito de la legtima defensa se
deriva de la redaccin del art. 20.4 "en defensa de la persona o de derechos propios o
ajenos". Adems se ha estimado que la legtima defensa del Estado por el particular se
presta fcilmente a abusos, y la legtima defensa de bienes jurdicos pertenecientes a la
sociedad conlleva a dosis de inseguridad jurdica por las dificultades aadidas para
determinar en este mbito los distintos requisitos de la legtima defensa. No obstante,
frente a una agresin ilegtima a un bien jurdico supraindividual se podrn invocar
otras eximentes, como el estado de necesidad, cumplimiento de un deber, o ejercicio
legtimo de un derecho.

1.3 Requisitos
Aunque en el libro se indican 3, el profesor indica que son realmente 5, que son los
siguientes:
1.3.1.1. Agresin ilegtima
El primer requisito es agresin ilegtima frente a la que defenderse. El concepto de
agresin exige un comportamiento humano penalmente relevante. Por tanto,
movimientos corporales como ataque epilptico, de sonambulos, que pongan en peligro
bienes jurdicos personales, no cabrn invocar legtima defensa, aunque s el estado de
necesidad cuando se den sus requisitos. Tampoco constituye agresin en sentido
jurdico-penal el ataque de un animal, salvo que sea azuzado por una persona.
Se discute en la doctrina si deben incluirse las omisiones en la agresin. Un sector
considera que las omisiones no constituyen agresiones, mientras que la opinin
dominante se decanta por lo contrario. Cierto es que la mayora son de carcter activo,
pero no hay razn suficiente para excluir los comportamientos omisivos. Otra cosa es
que en la mayor parte de los casos en que concurre una agresin omisiva, no ser
necesaria la defensa lesiva frente a dicha agresin, pues el defensor podr
frecuentemente realizar por s mismo la conducta salvadora del bien jurdico.
Se discute tambin si el concepto de agresin abarca solo los comportamientos dolosos
o si adems de estos englobar las conductas imprudentes.
La agresin ha de ser ilegtima, contraria al ordenamiento jurdico. Si est justificada no
podr invocarse legtima defensa. No es necesario que sea culpable. Es posible
defenderse legtimamente frente a la agresin ilegtima de un inimputable, como un
ebrio, o de una persona que acta bajo una causa de inculpabilidad, como miedo
insuperable. Aunque un sector de la doctrina indica que la agresin ilegitima constituya
una infraccin penal, la opinin mayoritaria no es partidaria, estimando que la ilicitud
de la agresin puede proceder de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Tal
restriccin no es exigida en el CP y sera contraria al fundamento individual y
supraindividual de la legtima defensa. Los supuestos de legtima defensa frente a
agresiones constitutivas de una infraccin no penal son meramente testimoniales.
El art. 20.4.1 CP recoge una definicin de agresin ilegtima a los bienes patrimoniales,
y otra a la morada o sus dependencias: En caso de defensa de los bienes se reputar
agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en
grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas.
Por lo que respecta a la definicin, se exige que el ataque a los mismos sea constitutivo
de delito o falta, excluidos de la definicin los ataques a bienes patrimoniales que no
constituyan un ilcito penal, sino ilcito de otro sector del ordenamiento jurdico. En
relacin con la morada o sus dependencias, agresin ilegtima solo se reputa la entrada

indebida en aquellas o stas, excluyndose de la definicin permanencia en la morada

ajena en contra de la voluntad del morador.
La agresin ilegtima es un elemento esencial de la legtima defensa. La ausencia frente
a la que defenderse excluye la aplicacin de la eximente completa e incompleta de la
legtima defensa.
1.3.1.2 Necesidad de defensa
En el segundo apartado del 20.4 se refiere a la necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresin. Dos requisitos por tanto con contenidos propios: la
necesidad de la defensa, y la necesidad racional del medio empleado en la defensa.
La necesidad de la defensa exige que tenga cualidades determinadas:
- La agresin ilegtima debe ser inminente o actual, inmediatamente o que est teniendo
lugar. Frente a un acto preparatorio que todava no est prximo a la tentativa, no cabr
la legtima defensa, como quien compra un cuchillo con la intencin de cometer
homicidio das despus.
La agresin actual es aquella que est teniendo lugar, no la que ha concluido. No acta
en legtima defensa la vctima que dispara a su agresor por la espalda cuando este
abandonaba el lugar. No obstante, consumacin del delito y finalizacin de la agresin
no siempre coinciden. Aunque se haya consumado el delito, la agresin puede ser actual
si todava contina el ataque al bien jurdico, como en las detenciones ilegales, mientras
se mantenga la situacin antijurdica que en ese caso sera el propio encierro.
-La agresin ilegtima debe ser peligrosa. Si carece de peligrosidad no habr necesidad
de defenderse. Debe llevarse a cabo un juicio de previsibilidad objetiva, es preciso que
en un juicio ex ante la lesin del bien jurdico agredido aparezca como consecuencia no
absolutamente improbable.
-La agresin ilegtima ha de ser inevitable si no se lleva a cabo la defensa. Implica que
frente al riesgo del bien jurdico proveniente de una agresin ilegtima haya que hacer
algo, lo que sea, para que ese riesgo no llegue a realizarse, para impedir o repeler esa
agresin. La posibilidad de huir en el caso concreto tenga el agredido, no excluye la
necesidad de defensa.
Resulta irrelevante para la necesidad de la defensa que el agresor acte sin culpabilidad.
Podr afectar, en su caso, a la necesidad racional del medio empleado. La necesidad de
defensa no est condicionada por la irreparabilidad del mal, por lo que este requisito
sigue concurriendo aunque posteriormente pueda repararse civilmente la lesin del bien
jurdico agredido. En defensa de un tercero, la voluntad de ste tampoco condiciona la
necesidad de la defensa, salvo que se trate de un bien jurdico disponible. Al igual que la
agresin ilegtima, la necesidad de defensa es un elemento esencial de la causa de
justificacin en estudio, por lo que la ausencia de este requisito excluye la aplicacin de
la eximente completa e incompleta de legtima defensa.

1.3.1.3 Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin.
Una vez dada la necesidad de defensa, debe determinarse el medio y si ha sido
necesario. Si el defensor tiene a su alcance varios medios seguros y suficientes, deber
elegir el medio menos lesivo para el agresor. Este principio no implica la asuncin de
riesgos innecesarios, por lo que si el medio menos lesivo no es del todo seguro para
repeler la agresin, podr echar mano de un medio ms gravoso. Ello no es obstculo
para exigir al defensor que comience utilizando en la defensa medios defensivos de
menor intensidad, siempre que en caso de no tener xito sea posible usar medios ms
contundentes. El defensor estar facultado para utilizar desde un primer momento un
medio ms lesivo para el agresor cuando hyaya dudas de pooder echar mano de l. Para
la valoracin de la existencia de este requisito debe adoptarse una perspectiva objetiva
ex ante: el juez debe colocarse en el lugar del defensor y tendr en cuenta todas las
circunstancias concurrentes en el caso concreto. De esta manera, aunque se compruebe
despus del suceso que el defensor poda haber utilizado un medio seguro menos lesivo
para el agresor, el medio ms agresivo utilizado ser racionalmente necesario.
A pesar de lo defendido por un sector de la doctrina y la jurisprudencia, la necesidad
racional del medio empleado no exige proporcionalidad entre los bienes jurdicos
implicados en la defensa, es decir, el bien jurdico agredido y el bien jurdico
menoscabado con la accin defensiva, ni entre los medios utilizados por agresor y
defensor.
A diferencia de la eximente de estado de necesidad, en ninguna parte de la regulacin de
la legtima defensa se recoge la exigencia de proporcionalidad entre los bienes o entre
los males. Esto es perfectamente cogerente con el doble fundamento de la legtima
defensa. El fundamento supraindividual de la legtima defensa, que sirve para explicar
que se puede causar al agresor un mal de mayor consideracin que el que se pretende
evitar con la defensa, sirve tambin para excluir del mbito de la justificacin los
supuestos de extrema desproporcin. Se ha dicho ya que la posibilidad de huir del
agredido no excluye la necesidad de la defensa. Aunque el agredido hubiera podido huir,
estar amparado por la legtima defensa si repele la agresin con una lesin necesaria.
No ser exigible tampoco recabar la ayuda de terceras personas si ello equivale a una
huida temporal del lugar de los hechos. Pero si estas personas se encuentran en el lugar
de los hechos y su intervencin supone un medio seguro para repeler la agresin y
menos lesivo para el agresor que la sola actuacin del agredido, estar ste obligado a
servirse de ellas. La necesidad racional del medio empleado es un elemento inesencial
de la legtima defensa. Su ausencia impide la aplicacin de la eximente completa, pero
posibilita la apreciacin de eximente incompleta.
1.3.1.4 Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
En el 20.4.3. CP se indica que el que realiza el comportamiento defensivo no haya
provocado de manera suficiente la agresin. Est redactado de un modo negativo, si el
defensor no ha provocado suficientemente al agresor su reaccin agresiva, y no se da si
el defensor no ha provocado suficientemente la agresin ilegtima.

La agresin ilegtima puede provocarse a travs de un comportamiento activo u

omisivo. El mbito de los comportamientos provocadores suelen incluirse tanto en los
supuesto en que el sujeto quera desencadenar la respuesta agresora, como en casos en
que ni siquiera ha previsto que su comportamiento pudiese provocarlo. Ambos excluyen
para un sector de la doctrina nicamente el requisito en estudio, mientras que para otros
la provocacin intencional excluye ya la necesidad de la defensa.
La provocacin ha de ser suficiente. Si existe provocacin por parte del defensor pero
esta no es suficiente, sigue concurriendo el requisito en estudio, y puede aplicarse por
tanto la eximente completa. El trmino suficiente reduce los casos capaces de excluir la
aplicacin de la legtima defensa completa. No habr provocacin suficiente en quien
pasea de noche por un parque donde se encuentra un grupo de matones que le han
prohibido acercarse al lugar poe ejemplo.
Para que la provocacin sea sufiiente, adems de consistir en una conducta ilcita, es
preciso que guarde proporcin o equivalencia con la respuesta agresora. La provocacin
suficiente excluye la aplicacin de la legtima defensa completa cuando procede del
defensor. Si la provocacin suficiente procede, no del que realiza la accin, sino del
defendido, podr el defensor estar amparado por la legtima defensa, pues no ha sido l
quin la ha provocado.
Cabe matizar que no nos encontramos ante una ria libre y mutuamente aceptada en los
supuestos en los que el defensor no logra repeler la agresin desde el primer momento,
y a consecuencia de ello se ve envuelto en una lucha con el agresor prolongada en el
tiempo. Hay ria libre cuando ante una provocacin o desafo, cada uno sin verse
forzado acepta a ser atacado por el otro y por tanto correr el riesgo de lesin (caso John
Cobra vs Batu The Dog). No todos los supuestos de ria libre van a tener el mismo
tratamiento. Si los contendientes comienzan a atacarse, la actuacin de ellos es
independiente del otro. Falta aqu la causa de justificacin, con lo que no se les aplicara
las eximentes completas lgicamente. No ocurre lo mismo en las rias libres en las que
uno de los contendientes se mantiene exclusivamente a la defensiva. En estos casos
dara lugar a la apreciacin de la eximente incompleta de la legtima defensa. Al ser un
elemento inesencial de esta causa de justificacin, su ausencia da lugar a la aplicacin
de la eximente incompleta.
1.3.1.5 nimo o voluntad de defensa
Se trata de un elemento de naturaleza subjetiva consistente en que el defensor debe tener
conocimiento de que concurren todos los elementos objetivos de la causa de
justificacin legtima defensa. El sujeto debe saber que hay una agresin ilegitima, que
es necesaria la defensa, y que utiliza medios racionales para repeler o impedir la
agresin. Es un requisito esencial, no cabe en su caso, la eximente incompleta si no
concurre.
1.4. Consecuencias jurdicas

Al ser la legtima defensa causa de justificacin, quien realiza una conducta tpica
amparado por esta eximente, acta lcitamente. Queda excluida incluso la
responsabilidad civil que derive el delito. La destruccin o los daos causados en los
medios materiales quedan tambin amparados aunque pertenezcan a un tercero. No as
los daos causados en objetos de terceros no utilizados por el agresor en su ataque, o las
lesiones a otros bienes jurdicos de terceras personas que no han intervenido. En estos
ltimos, queda abierta la posibilidad de aplicar el estado de necesidad.
2. EL ESTADO DE NECESIDAD.
2.1. Introduccin.
Aparece regulado en el 20.5.CP. Se declara exento de responsabilidad criminal a quien
para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un
deber, siempre que concurran una serie de requisitos ahora mencionados.
2.3. Clases de estado de necesidad, fundamento y naturaleza jurdica.
Existen dos clases de estado de necesidad: el estado de necesidad en el caso de conflicto
de intereses desiguales, y el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses
iguales. En funcin de si se acta para evitar un mal propio o ajeno, se distingue dos: el
estado de necesidad propio, y el estado de necesidad ajeno.
La naturaleza jurdica es y ha sido objeto de controversia doctrinal. Ha hecho surgir dos
teora acerca de la naturaleza del estado de necesidad, la teora unitaria indica que tiene
la naturaleza de una causa de justificacin, y la teora diferenciadora indica que en caso
de conflicto de intereses desiguales es una causa de justificacin basada en el principio
del inters preponderante, y el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses
iguales es una causa de inculpabilidad cuyo fundamento se encuentra en la no
exigibilidad de la conducta adecuada a la norma.
En la actualidad, la teora diferenciadora es la dominante. No basta con que el mal
causado sea menor, sino que es preciso, que la conducta realizada no implique
infraccin del respeto de la dignidad del ser humano. Si se infringe gravemente la
dignidad humana, la conducta ser antijurdica. Tambin se ha intentado limitar el
estado de necesidad como causa de inculpabilidad en los supuestos de conflicto de
intereses iguales, no es suficiente para que el sujeto acte sin culpabilidad que el mal
causado sea igual que el que se quera evitar, sino que se exige que su capacidad de
obrar estuviese en el caso concreto de la norma excluida o disminuida. Por ejemplo si
un nufrago ahoga a otro porque solo cabe uno en la tabla ser un estado de necesidad
propio y de necesidad exculparte, pues el mal causado es igual que el que trata de evitar.
En el estado de necesidad ajeno, la capacidad quedar excluida o reducida cuando el
bien juridico en peligro sea de carcter personal y el titular sea un familiar.
2.4. Requisitos. Son 5:
2.4.1.1. El estado de necesidad

El estado de necesidad es el elemento bsico de la eximente. Presupone una situacin de

peligro para un bien jurdico propio o ajeno, una situacin en la que aparece como
probable la lesin de un bien jurdico. Es necesario que el mal no pueda evitarse por
otro procedimiento menos perjudicial. Si no es as, el sujeto no habr actuado en estado
de necesidad. Para comprobar esto, el juez debe llevar a cabo un juicio ex ante,
colocndose en el lugar del agente en el momento en que ste se dispona a realizar una
conducta tpica.
El mal debe determinarse con arreglo al Derecho. No basta con un mal subjetivo, sino
que debe ser en sentido jurdico. Cuando el mal deriva de la conducta de la persona, tal
conducta, no debe valorarse positivamente por Derecho. Tanto la conducta lesiva del
que acta para defenderse como la del agente de la autoridad que detiene al autor de un
delito suponen un mal, pero ambas son valoradas positivamente por el Derecho.
El sujeto que acta en estado de necesidad puede lesionar un bien jurdico de una
persona o infringir deber. Los bienes jurdicos susceptibles de ser lesionados a travs de
la accin necesaria pueden ser personales o supraindividuales, pues la lesin de estos
ltimos a travs de una conducta tpica supone ya la infraccin de un deber.
2.4.1.2 El mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar.
Si los males son iguales, podr ser solo causa de inculpabilidad. La ponderacin
conduce a una ponderacin de todos los intereses en conflicto afectados por la accin
necesarios y los que el sujeto quera salvaguardar. La jerarqua legal de los bienes
jurdicos, evidenciada en la pena con la que el CP castiga su afeccin es un criterio
importante que debe tenerse en cuenta.
Entre los criterios adicionales que deben tomarse en consideracin: forma y gravedad de
la lesin, si los bienes en conflicto se lesionan o solo se ponen en peligro, el grado de
peligro en relacin con cada bien, la lesin del bien jurdico en cuanto si es reparable o
irreparable, y el desvalor de la accin de la conducta necesaria, y en su cado, el desvalor
de la accin de la conducta de la que deriva el mal que se trata de evitar podra estar
amparada por el estado de necesidad justificante la lesin leve causada a una persona
para evitar la destruccin de un cuadro sumamente valioso, aunque el bien jurdico
integridad corporal sea ms importante que el de propiedad.
Este elemento es inesencial. Su ausencia impide la justificacin completa, pero
posibilita la eximente incompleta. Esto ocurrir cuando el mal causado es mayor o igual
que el que se quiera evitar, sin perjuicio de que en conflicto de males iguales, pueda
aplicarse el estado de necesidad exculpante completo.
2.4.1.3. La situacin de necesidad no ha de ser provocada intencionadamente por el
sujeto
El sujeto no debe haber provocado intencionalmente la situacin de necesidad.
Provocarlo intencionadamente no equivale a provocar una situacin de peligro, equivale
a provocar de manera intencionada una situacin de conflicto insalvable entre dos

intereses, en la que la salvacin de uno de ellos hace preciso el sacrificio del otro. La
mera provocacin, sin voluntad por parte del sujeto de provocar la situacin de
necesidad, no excluye la aplicacin de la eximente completa alas lesiones causadas bajo
la situacin de necesidad.
La aplicacin de la eximente completa de estado de necesidad queda excluida no solo
cuando el sujeto haya perseguido como fin la provocacin de la situacin de necesidad,
o haya considerado que tal provocacin era una consecuencia necesariamente unida a la
consecucin del fin, sino cuando el sujeto ha previsto la posibilidad de provocar la
situacin de necesidad y haya contado con ella. Queda abierta la posibilidad de aplicar
eximente completa a la conducta tpica realizada bajo situacin de necesidad aunque
haya sido provocado imprudentemente por el sujeto, sin contar que incurra en
responsabilidad penal por el delito constituido por la accin imprudente que la provoc.
El sujeto a quien se refiere es el que realiza la accin necesaria. Si la provocacin
intencionada de la situacin de necesidad procede del necesitado, podr el auxiliador
estar amparado por la eximente completa, pues no ha sido el sino el necesitado quien ha
provocado la situacin de necesidad. Este es un requisito inesencial de la eximente de
estado de necesidad.
2.4.1.4. El necesitado no debe tener, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse
Se trata del deber, de soportar el riesgo que la situacin concreta de necesidad encierra
para el sujeto. Hace referencia a las profesiones que implican para las personas que los
desempean deberes de asumir determinados riesgos, como bomberos, policas,
mdicos o socorristas. No estar amparado en la eximente completa el estado necesidad
en un bombero que para evitar quemaduras en un incendio omite socorrer a una persona
o causa lesiones a tercero, por ejemplo. Este deber no es ilimitado, las personas que
desarrollan esas profesiones no quedan excluidas de modo absoluto. La doctrina admite
la aplicacin cuando existe en el caso concreto gran desproporcin entre los intereses.
La tripulacin de un buque por ejemplo, para salvar su vida podr tirar mercanca por la
borda.
Este requisito se refiere al necesitado, que en estado de necesidad coincide con quien
realiza la accin necesaria, pero no el auxilio necesario. No estar amparado por la
eximente completa el sujeto que acta para evitar un mal ajeno si la persona a favor de
quien se ata tiene por su oficio o cargo obligacin de sacrificarse.
2.4.1.5. nimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno
Es un elemento subjetivo que consiste en actuar con conocimiento y voluntad de la
concurrencia de los elementos objetivos de la eximente. Es preciso que acte con la
finalidad de evitar la lesin del bien jurdico en peligro, con la finalidad de evitar un mal
propio o ajeno. Es un elemento esencial del estado de necesidad.
Tema 10: OTRA CAUSA DE JUSTIFICACION, EL CUMPLIMIENTO DE UN
DEBER, OFICIO O CARGO.

El cumplimento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio, o cargo, se encuentra

regulada como eximente de responsabilidad penal en el art 20.7 CP. En realidad, la
doctrina seala que hay dos causas de justificacin, 1) cumplimiento de un deber, 2)
ejercicio de un derecho, profesin, u oficio. Algunos lo clasifican en 3. Esta causa de
justificacin tiene su fundamento en el inters preponderante. De tal modo que el
cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho justifican una conducta tpica
para preservar un inters de mayor rango que el que tiene el otro con quien est en
conflicto. Normalmente, el cumplimiento de un deber, el ejercicio legtimo de un
derecho, o el desempeo de una profesin u oficio, tienen que estar respaldados por el
OJ, de tal modo que, debieran no causar lesiones a los bienes jurdicos. Sin embargo, el
OJ a la vez que otorga derechos e impone deberes, crea potestades para limitar derechos
u otorga facultades para, incluso, quebrantar otros derechos o deberes.
Esta causa de justificacin lo que pretende es resolver un conflicto a la hora de cumplir
un deber que lesiona un bien jurdico o de ejercer un derecho que tambin lo lesiona,
dada la unidad del OJ, el derecho penal, ofrece una solucin convirtiendo en licita la
conducta tpica que lesiona un sujeto que cumple un deber o ejerce un derecho o una
profesin (por ejemplo el polica que disuelve una manifestacin lo hace ejerciendo un
deber, pero para ello, es precio usar la coaccin).
1.-EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
En la prctica, determinados sujetos, cuando actan o dejan de actuar, realizan
conductas tpicas, por ejemplo, el polica que detiene a un presunto delincuente lesiona
la libertad deambulatoria, el polica que no detiene al delincuente lesiona el correcto
funcionamiento de la administracin. Haga lo que haga lesiona un bien jurdico, cuando
actas justificadamente? Cuando cumples con tu deber. Hay cumplir una serie de
requisitos:
- En primer lugar, para que opere esta causa de justificacin, ha de tratarse de cumplir el
deber de mayor rango, frente a deberes de menor rango. Para determinar el rango de los
deberes, se realizar una ponderacin de intereses (detener al asesino implica privarle de
libertad pero para el correcto funcionamiento de la administracin de justicia).
- En segundo lugar, si los deberes tienen igual rango, es suficiente con cumplir
cualquiera de ellos, y si un deber es de omisin y otro de accin, debe cumplirse el de
omisin, porque es menos gravoso.
- En tercer lugar, se trata de un deber jurdico, es decir, impuesto por cualquier sector
del OJ, excluyndose el deber moral.
-En cuarto lugar, finalmente, el cumplimento de un deber exige un elemento subjetivo, y
es que le sujeto conozca que, lesionando un bien jurdico, lo hace para cumplir con su
deber.
Los ms usuales son 2: por las fuerzas de seguridad y los de obediencia.

Cumplimiento de un deber por los miembros del cuerpo y fuerzas de seguridad: que son
guardia civil, polica nacional, policas autonmicas y de las corporaciones locales.
Tienen encomendado el actuar con la decisin necesaria, y sin demora, para evitar
peligros para la seguridad ciudadana siendo inherentes para su funcin, el ejercicio de la
coaccin y la utilizacin de armas reglamentaria. Su funcin han de llevarla a cabo
respetando la CE, y sin infringir un trato inhumano ni tortura, y respetando el resto del
OJ, especialmente lo dispuesto en la ley de 13 de marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos
de seguridad. Concretamente, en su art 5, se seala que los miembros de los cuerpos u
fuerzas de seguridad deben atenerse adems a los 4 siguientes principios: 1) necesidad
2) congruencia, 3) oportunidad 4) proporcionalidad.
Si falla alguno de estos principios su actuacin no se acomoda al cumplimento de un
deber.
Respecto al principio de necesidad se hace referencia a que la actuacin policial sea
imprescindible para alcanzar la finalidad de la actuacin. Por tanto, una coaccin
innecesaria, implicara una actuacin fuera del mbito del cumplimiento de su deber.
Este es un requisito esencial. Por ejemplo: no es necesario detener a un sujeto que ha
cometido una falta, si est identificado. En segundo lugar, la actuacin debe ser
congruente, eso implica que la clase de medio utilizado en la actuacin sea la adecuada
para alcanzar el fin perseguido por la misma. En tercer lugar, la actuacin debe ser
oportuna, lo que implica que no repercuta intilmente en el sacrificio de otros
intereses. Y, finalmente, en cuarto lugar, la actuacin debe ser proporcional, que se
refiere a la intensidad en la utilizacin del medio para alcanzar el fin de la actuacin,
debindose utilizar la que resulte idnea en ese momento, y no una fuerza o medio
superfluo que no contribuya ms a alcanzar la finalidad de la actuacin.
Tambin la citada ley, en el art 104, permite, a los miembros de los cuerpos y fuerzas de
seguridad, utilizar las armas de fuego de una forma restrictiva, de forma que, solo es
posible su utilizacin en caso de peligro de la vida o integridad fsica de ellos o de
terceras personas, o en caso de una grave amenaza para la seguridad ciudadana.
Y, finalmente, se plantea la cuestin de s pueden invocar la legtima defensa los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Un sector considera que no porque la
ley en su art 13, les obliga a actuar con total dedicacin, las 24 h del da, estn o no de
servicio, y, por consiguiente siempre que lesionan bienes jurdicos, actan cumpliendo
su deber. Otro sector dice que s, incluso con carcter preferente cuando son agredidos,
porque antes que miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad son personas con
bienes jurdicos propios. La jurisprudencia admite la justificacin incluso en un mismo
caso, la legtima defensa y cumplimiento de un deber. Finalmente, debe concurrir el
elemento subjetivo, el nimo de cumplir con un deber jurdico de actuacin.
Finalmente, vamos a ver el otro caso, cumplimento de un deber de obediencia. En el CP
derogado del 1973, la eximente de obrar por obediencia apareca de modo expreso, en el
CP vigente, aunque no aparezca expresamente, se incluye dentro del cumplimento de un
deber. Puede ser que en virtud de un deber impuesto, un sujeto termine lesionando un

bien jurdico y no el otro que dio la orden. Se plantea entonces, cuando cabe justificar
esta conducta. Precisos varios requisitos: 1) que exista una orden, la cual puede revestir
cualquier formato, y su contenido puede implicar la lesin de un bien jurdico. Este
requisito es esencial, si no hay orden o mandato no hay justificacin; 2)asimismo, la
orden debe dictarla un sujeto que tenga competencia para ellos, y el receptor de la
misma, debe estar obligado a cumplirla, ello implica que entre quien dicta la orden y
quien la cumple, exista una relacin de jerarqua, 3) La orden no debe ser
manifiestamente ilcita, en cuyo caso no debe obedecerse, la orden puede ser
manifiestamente ilcita, porque quien la dicta no tiene competencia para ello, o no
reviste las formalidades legales o, su contenido intrnseco es manifiestamente ilegal.
Puede ser que la orden sea antijurdica, y sin embargo, estar amparada en el deber de
obediencia, cuando no lo sea de forma manifiesta (por ejemplo: el mamotreto de las
teresitas. Le dieron una orden, lo hicieron de forma antijurdica, y aparentemente era
lcita). Por ultimo tambin hay que tener en cuenta el elemento subjetivo, que acta
porque sabe que se le ha obligado a cumplir esa orden.
2.- EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO, CARGO U OFICIO
-EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO: el ejercicio de los derechos
normalmente, no debieran provocar lesiones a los bienes jurdicos, sin embargo, a
veces, existe colisin entre los derechos propios y los derechos ajenos. En el mbito del
derecho penal, partiendo de os dispone el art 20.7: una conducta realizada en el ejercicio
de un derecho que lesione un bien jurdico, puede calificarse de lcita si el derecho se ha
ejercido legtimamente, es decir, de acuerdo con la disciplina normativa que lo regula.
Por tanto, no es suficiente con ostentar la titularidad de un derecho para justificar la
lesin de un bien jurdico, sino ejercer dentro de las vas legales, el derecho del que se
es titular. Un ejercicio ilegitimo de un derecho, es decir, fuera de las vas legales, puede
provocar, precisamente, la realizacin de un ilcito penal, concretamente, la figura
delictiva del art 425 realizacin arbitraria del propio derecho. En este campo, vamos a
estudiar el derecho de correccin, que tendran los padres sobre sus hijos.
Tradicionalmente, el derecho de correccin ha venido justificando las actuaciones que
los padres, en el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos no emancipados,
provocaban una agresin a la indemnidad de los bienes jurdicos del menor, por
ejemplo: a la libertad, integridad fsica, cuando le ordenaban un arresto domiciliario, un
cachete, nalgadaen estos casos, la lesin tpica del bien jurdico era indiscutible, pero
no era delictiva porque concurra el ejercicio legtimo del derecho de correccin que
ostentan los padres sobre sus hijos no emancipados, siempre y cuando, las lesiones a
los bienes jurdicos se causaran con animus corrigendi, elemento subjetivo de esta causa
de justificacin. Ello se fundamentaba en que el art 154 Cc, estipulaba que los padres
para el ejercicio de la patria potestad, pueden recabar el auxilio de la autoridad y pueden
corregir razonable y moderadamente a sus hijos. Esta redaccin del Cc, se modifica en
2007, y la vigente establece en ese art 154, que en todo caso, la patria potestad se
ejercer en beneficio de los hijos respetando su personalidad as como su integridad
fsica y psicolgica. Esta modificacin en 2007, se fundament en que el estado
espaol, deba adaptarse a la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones

Unidas de 1989, que proscribe cualquier maltrato a los nios por parte de sus padres o
cuidadores. La cuestin ahora estriba en dilucidar si sigue existiendo ese derecho de
correccin de los padres sobre sus hijos, y si puede utilizarse la violencia o fuerza fsica
para ejercer la patria potestad. Si no existiera tal derecho de correccin ni pudiera
utilizarse violencia alguna, conductas tales como dar un cachete o nalgada seran tpicas
y antijurdicas. Como esa conclusin resulta inoperativa a los efectos de cumplir con los
fines de la patria potestad, que obliga a educar a los hijos de una forma integral, la
doctrina actualmente, seala que el derecho de correccin sigue existiendo y deriva del
art 154 Cc que establece el derecho o deber de la patria potestad, y que, por tanto, las
conductas sin violencia, realizadas con animus corrigendi o animus educandi sobre los
hijos, quedan amparadas en el art 20.7 CP. Otros autores estiman que, no es que queden
justificadas las lesiones a los bienes jurdicos, sino que, en realidad, no existe lesin al
bien jurdico, por cuanto, son conductas que pueden incardinarse en la adecuacin social
o estn permitidas por el principio de insignificancia. No obstante, esta solucin resulta
bastante imprecisa, puesto que, ex ante, no facilita ningn criterio para determinar que
grado o alcance de conducta violenta, puede realizar un padre sobre su hijo para
corregirlo. Por ello, y teniendo en cuenta que la moderna pedagoga estima que la
utilizacin de la violencia debe desvincularse de los fines educativos, debe llegarse a la
conclusin de que el derecho de correccin no puede amparar ninguna conducta que
tenga un resultado lesivo, cualquiera que sea su magnitud, grave o leve. En este caso,
podran amparase en el derecho de correccin las conductas en que se utilice la fuerza
con nimo de educar siempre que no se utilice de forma reiterada ni con instrumentos.
Eliminar completamente del ejercicio de la patria potestad la utilizacin de la fuerza,
hara inviable la propia institucin civil de la patria potestad. Y lo dicho para la patria
potestad, resulta aplicable en la tutela prevista en el art 368 Cc, tambin pueden ejercer
el derecho de correccin sobre sus pupilos con esos lmites.
Finalmente, tambin se plantea el derecho de correccin en el escenario educativo en
centros no universitarios. El real decreto de 20 de nov 1995 sobre derechos y deberes de
los alumnos y normas de convivencia, establece que, en todo caso, debe respetarse la
integridad fsica del alumno, por tanto, el maestro no puede utilizar nunca la fuerza o
violencia para corregir al alumno, en tal caso su conducta seria tpica y antijurdica.
-EJERCICIO DE UN CARGO U OFICIO: el ejercicio de las profesiones, tambin
puede engendrar riesgos para bienes jurdicos ajenos en tanto que colisionan con los
derechos de terceros, y habr de determinarse en qu casos el ejercicio legitimo de un
ejercicio o cargo puede amparar lesiones tpicas a los bienes jurdicos.
Varios supuestos: abogado, periodista, el mdico o el deportista.
1.-La profesin de abogado: los abogados en el ejercicio de su profesin, como
defensores o acusadores particulares, pueden proferir expresiones tendentes a
neutralizar la credibilidad de testigos, peritos, acusados o a calificar el proceder
jurdico de alguna de las partes, siendo ello necesario, para defender el inters de su
cliente, y de ah que, el honor de las personas involucradas, pueda verse lesionado. Pues

bien, es posible justificar las agresiones al honor cuando el abogado profiera

expresiones, que desde un punto de vista ex ante, son necesarias para la defensa de su
cliente, siempre y cuando, se encuentre incursa en el asunto que se ventila, y no estn
desconectadas de los hechos que se enjuician en una causa judicial.
2.-La profesin de periodista: la CE consagra en el art 20, el derecho a la informacin
y la libertad de expresin, considerndolos DDFF, que tienen su lmite, segn precisa su
art 20.4, en el respeto al derecho al honor, la intimidad personal y familiar, y la propia
imagen. De ah no cabe deducir que, el derecho a la informacin y la libertad de
expresin no pueden incidir en el honor o la intimidad de las personas, como
inicialmente pretendieron algunos autores. Por el contrario, el TC desde 1981, estima
que la libertad de expresin, y el derecho a la informacin, no solo constituyen derechos
individuales, sino que son instituciones de gran importancia en un estado social y
democrtico, y que, garantizan la opinin pblica que ocupa un papel relevante en
nuestra sociedad porque incide en el pluralismo poltico, y que, estos derechos se
encuentran en una posicin de preferencia sobre el resto de los derechos. De ah que,
incluso, la libertad de expresin y el derecho a la informacin alcancen su mximo nivel
cuando son ejercidos por un profesional que utiliza el vehculo de los medios de
comunicacin para informar u opinar. Para que el ejercicio del derecho a la informacin
y la libertad de expresin se consideren legtimos y puedan justificar lesiones al honor o
intimidad de las personas, el TC hace una distincin entre esos dos derechos:
La libertad de expresin tiene por objeto la idea, el pensamiento, la apreciacin, el
juicio de valordel derecho a la informacin que versa sobre hechos noticiables, y, as,
la diferencia fundamental entre ambos estriba en que la informacin, tal como exige la
CE debe ser veraz, sujeta al canon de la veracidad, mientras que la libertad de
expresin, por su naturaleza, no se sujeta a una prueba de verdad o exactitud. Dicho
esto, seala el TC, que para que resulte legitimo el derecho de informacin, deben
concurrir en su ejercicio 2 requisitos: que se trate de hechos noticiables de inters
general, por el asunto que se trata o por la relevancia publica del sujeto al que afecte; y
que sea veraz, que no debe identificarse con verdad, quedando amparado en este
derecho fundamental, informaciones errneas que no se correspondan con la verdad,
siempre y cuando, previamente a su difusin, el informador haya sometido a contraste,
con datos objetivos, la informacin que publica.
La libertad de expresin, para que su ejercicio sea legtimo, debe estar desprovista de
expresiones innecesarias que por s solas, resulten vejatorias y que no aporten nada al
hecho que se comenta o critica. Pues, la libertad de expresin no viene a amparar la
facultad del periodista para calificar o descalificar a las personas segn su antojo, sino
que, es la opinin pblica la que, a la luz de los hechos, pueda obtener su conclusin si
bien, es posible que el periodista utilice expresiones hirientes o desabridas, respecto de
personas que tienen relevancia pblica.
3.-La profesin de mdico: el mdico, realiza actividades curativas y no curativas,
pudiendo lesionar bienes jurdicos como la vida, integridad fsica, intimidaden las

actividades curativas, el mdico, a veces debe realizar actuaciones que, formalmente

implican un quebranto de un bien jurdico. Normalmente, el 99,9% de los casos, el
medico nunca obra con dolo de matar, obra con la intencin de mejorar un bien jurdico
ya quebrantado o en peligro. En consecuencia, cuando el resultado de la accin mdica
es favorable, la conducta del mdico, resulta atpica porque ni siquiera hay lesin del
bien jurdico. En los casos en que la actividad curativa tiene un resultado desfavorable,
la conducta queda amparada en el ejercicio legtimo de la profesin si ha obrado con el
consentimiento del paciente y no ha incurrido en imprudencia. Si el medico acta
imprudentemente, el ejercicio de la profesin mdica no puede considerarse legtimo, y,
por tanto, no queda amparado en el art 20.7 CP. En los casos de actividades no curativas
(ciruga esttica, trasplante de rganos, experimentacin, extraccin de sangre) en
este caso, las conductas son tpicas, lesionan la salud de las personas, pero si se obra con
el consentimiento quedan amparadas en el ejercicio legtimo de la profesin de mdico,
salvo que concurra la imprudencia y produzcan un resultado lesivo. El medico puede
prescindir del consentimiento siempre que as lo establezca la ley o por orden judicial,
por ejemplo, la Ley de Salud Pblica de 1986, establece la posibilidad de realizar
tratamientos obligatorios, o por orden judicial, pueden realizarse extracciones para
anlisis en un proceso judicial; o en situaciones de necesidad puede realizarse la
actuacin mdica prescindiendo del consentimiento del paciente o de sus familiares. Si
se prescinde del consentimiento, podra, fuera de esos casos, realizarse un tratamiento
medico arbitrario constitutivo de un delito de coaccin.
4.- La profesin del deportista: el ejercicio del deporte tambin puede provocar
lesiones a los bienes jurdicos, el futbol, boxeo, waterpolo incluso para algunas
personas constituye el ejercicio de una profesin, y, habitualmente, los atentados a los
bienes jurdicos protegidos por el derecho penal, suelen reconducirse al mbito
deportivo. Los autores opinan que operan tambin causas de atipicidad (adecuacin
social). En realidad habra que distinguir en tanto que los deportes estn, muchos de
ellos, reglamentados, y habra que determinar si la accin que produce la lesin del bien
jurdico infringe o no el reglamento, si no lo infringe no habr que justificar conducta
alguna, porque est permitida por el OJ. En otros casos, la lesin al bien jurdico que se
produce, tiene una concreta sancin deportiva, en cuyo caso o habra que excederse de
ese marco. Pero en un 3 caso, que es cuando la infraccin del reglamento causada por
la lesin tiene tambin trascendencia disciplinaria, y entonces la bis atractiva del
derecho penal hara que se paralizara el proceso administrativo disciplinario en favor de
la jurisdiccin penal. Esto no ocurre en la prctica por razones de conveniencia o de
tolerancia.
Finalmente, hay que hablar de otra causa de justificacin, el consentimiento: no
aparece en el catlogo de eximentes del art 20 CP, sin embargo, en algunos casos opera
eliminando incluso la tipicidad o antijuridicidad de una conducta. Y, as, el
consentimiento opera como causa de atipicidad cuando el tipo penal exige tacita o
expresamente que la conducta se realice en contra o sin la voluntad del titular del bien
jurdico, por ejemplo el hurto, los abusos sexuales, las detenciones, el allanamiento de
morada

En los casos en que el consentimiento opera como causa de justificacin, s que hay
lesin del bien jurdico, pero el OJ otorga mayor rango a la libertad de disponer del bien
jurdico, que a la integridad de ese bien jurdico, y ello debe deducirse en los casos
concretos.
El consentimiento acta como causa de justificacin.
Tema 11.- La culpabilidad o reprochabilidad. Las causas de inimputabilidad
LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DOGMTICO EN EL MARCO DE
LA TEORA DEL DELITO
Al analizar los elementos integrantes de la denominada teora del delito afirmbamos
que todo delito exige la presencia de una accin u omisin, tpica, antijurdica y
culpable. De acuerdo con dicha concepcin cuatrimembre la accin u omisin, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad constituyen los cuatro elementos
(esenciales) exigibles para afirmar la presencia de un hecho delictivo.
Resulta necesario destacar que para que una accin tpica y antijurdica resulte
culpable es necesario que le pueda ser reprochado al sujeto en la situacin concreta
en la que actu, que hubiera obrado de la forma en la que lo hizo (es decir, de manera
contraria a las exigencias del ordenamiento jurdico) cuando poda y deba haber obrado
conforme al mismo. De acuerdo con lo anterior, la culpabilidad es, desde una
perspectiva meramente formal, la reprochabilidad personal de la accin tpica y
antijurdica. Por lo tanto, en el caso de que concurra alguna causa de
inimputabilidad (ausencia de la capacidad de culpabilidad) o de irreprochabilidad
estar excluida la culpabilidad de la accin u omisin tpica y antijurdica.
La configuracin de la culpabilidad como juicio de reproche al autor del hecho delictivo
por haber actuado contrariamente al ordenamiento jurdico cuando poda y deba haber
actuado conforme al mismo en la situacin en la que obr constituye el concepto
tradicional de culpabilidad. Evidentemente dicho juicio de reproche se fundamenta en la
consideracin de que el sujeto actuante poda haber actuado de manera distinta a como
lo hizo en la situacin concreta, lo cual supone una aceptacin del libre albedro o
libertad de voluntad humana, cuestin no obstante, objeto de profunda controversia
doctrinal (y no solamente en la esfera penal).
DE LA TEORA PSICOLGICA A LA TEORA NORMATIVA DE LA
CULPABILIDAD
La concepcin de la culpabilidad sostenida en virtud de la cual la culpabilidad consiste
en la reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica que se formula frente al
autor de un hecho delictivo por haber actuado en contra del ordenamiento jurdico (las
normas) cuando poda y deba haberlo hecho conforme a Derecho, recibe el nombre de
teora normativa de la culpabilidad.

Anteriormente resultaba dominante en la ciencia penal alemana y espaola la

llamada teora psicolgica de la culpabilidad en virtud de la cual la culpabilidad
constitua el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo, constituyendo
el dolo y la imprudencia formas de culpabilidad. Se distingua, en consecuencia, una
culpabilidad dolosa, concurrente cuando el sujeto hubiera actuado con conciencia y
voluntad de la produccin del resultado delictivo, frente a una culpabilidad imprudente
que se daba cuando el sujet hubiera previsto o debido prever la posibilidad de
produccin del resultado. Conviene precisar que incluso actualmente, aun cuando la
llamada teora normativa de la culpabilidad es mayoritaria doctrinalmente, existen
escuelas en la esfera del Derecho Penal inspiradas en una concepcin causalista, que
defienden la adscripcin de dolo e imprudencia a la esfera de la culpabilidad. La teora
psicolgica de la culpabilidad fue dominante doctrinalmente a finales de siglo XIX y
principios del siglo XX.
No obstante, desde principios del siglo XX se va consagrando la teora normativa
de la culpabilidad hasta el punto de que actualmente se puede afirmar que la misma
constituye la concepcin mayoritaria en materia de culpabilidad. En definitiva, la
comprensin de la culpabilidad como juicio de reproche fundado en la posibilidad
del sujeto de actuar de forma distinta a como lo hizo resulta doctrinalmente
preponderante si bien existen importantes diferencias en la doctrina a la hora de
configurar la culpabilidad como elemento de la teora del delito, lo cual obliga a un
somero anlisis sobre las referidas posiciones doctrinales.
FUNDAMENTACIN MATERIAL DE LA CULPABILIDAD
La formulacin de la culpabilidad a partir de la teora normativa supone concebir
sta como juicio de reproche (aspecto formal) fundado en la capacidad del sujeto
de actuar de otro modo. En consecuencia, el referido concepto de culpabilidad
presupone la libertad de voluntad. En definitiva, la fundamentacin material de la
culpabilidad entendida como juicio de reproche reside en la capacidad individual
de obrar de manera diferente, es decir, en el denominado libre albedro entendido
como indeterminismo relativo (puesto que el hecho de que seamos capaces de actuar de
manera diferente en una situacin concreta no quiere decir que seamos absolutamente
libres para hacer cualquier cosa en cualquier situacin, pues estamos condicionados por
nuestras circunstancias personales, familiares, biolgicas, etc.).
La crisis del concepto normativo de culpabilidad viene determinada por la
indemostrabilidad del libre albedro (entendido como capacidad de actuar de otro
modo). En este sentido, especial importancia cabe reconocer a la obra de Karl Engisch,
Teora de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosfica del Derecho
penal, quien dirigi la atencin de la doctrina sobre este aspecto, hasta ese momento
aceptado de manera prcticamente incontrovertida.
La crtica de Engisch se centra en la imposibilidad de demostrar la capacidad de
actuar de otro modo en el supuesto de hecho concreto, pues aunque situsemos al
sujeto actuante con posterioridad en la misma situacin en la que obr, ya no sera

el mismo, porque el hombre dispone de memoria, con base en lo cual el actuar

futuro est condicionado por el recuerdo de las consecuencias de comportamientos
anteriores. La constatacin referida ha supuesto el surgimiento de un importante debate
doctrinal en tomo al fundamento material de la culpabilidad, cuyas repercusiones han
afectado a la propia naturaleza y alcance de dicho concepto. Sin embargo, resulta cuanto
menos paradjico que una argumentacin fundada en datos empricos tan nebulosos
como los aportados por Engisch haya servido de detonante de la reaccin doctrinal
frente al concepto tradicional de culpabilidad. En este sentido, corresponde explicar que
el propio experimento propuesto por dicho autor resulta no slo invalidado por el hecho
de que el sujeto disponga de memoria tal como afirma Engisch, sino porque
sencillamente es a todas luces imposible, ya que en modo alguno cabe retrotraer los
acontecimientos, volviendo a situamos en el momento del hecho, con el fin de
determinar si el sujeto hubiera podido actuar de otro modo.
Por todo ello, procede aceptar como punto de partida la indemostrabilidad del
libre albedro, si bien no fundndola en la particular apreciacin de Engisch (ya
que la observacin que lleva a cabo carece de virtualidad alguna en la prctica), sino en
el carcter nico de cada una de las situaciones vitales pasadas, que convierten en
imposible el intento de retroceder temporalmente con el fin de, colocando a la persona
actuante en la misma situacin en la que se hallaba en aquel momento, verificar si
hubiera podido obrar de manera diferente. Sin embargo, y como ya se puso de
manifiesto anteriormente, la argumentacin de Engisch ha ostentado una gran
incidencia a nivel doctrinal en relacin con la fundamentacin material de la categora
dogmtica culpabilidad. Particularmente a partir de los aos setenta con los trabajos de
Roxin en Alemania, la culpabilidad ha pasado a constituir uno de los epicentros de la
discusin dogmtica en el seno de la sistemtica del delito.
Aspecto previo: reflexin en torno al libre albedro como fundamento material de
la culpabilidad
Siguiendo a Eduard Dreher, cabra definir el determinismo conforme a la siguiente
mxima: todo lo que ocurre en el tiempo, viene previamente condicionado, de manera
que slo as y no de otra forma haba de acontecer. Dicho autor distingue cuatro grandes
formas de determinismo:
-Determinismo cientfico natural: que entiende la ley causal corno ley de
determinacin.
-Determinismo teleolgico: cuyo mximo exponente lo constituye Lutero, quien sita
el problema del libre albedro en el centro de su doctrina.
-Determinismo psicolgico: considera que en el actuar humano concurren una
pluralidad de motivaciones que establecen que la conducta individual sea de una
concreta forma y no pueda resultar diferente.

-Determinismo gentico: los cromosomas y genes determinan el comportamiento

humano al conformar el cuerpo y la psique.
En el marco del indeterminismo cabra diferenciar igualmente entre un indeterminismo
ideal o puro, que establece la absoluta libertad de actuar humana y la ausencia de
condicionante interno o externo alguno (posicin radical prcticamente abandonada en
la discusin cientfica actual), y un indeterminismo real o relativo, que acepta
influencias en el comportamiento del sujeto, pera afirma que los diferentes
condicionantes llevan a una alternativa entre distintas posibilidades, pero nunca a una
decisin cerrada y predeterminada. La incidencia otorgada a los condicionantes
(factores externos e internos) en la adopcin de una concreta decisin humana resultar
pues decisiva a la hora de decantarse por una opcin determinista o indeterminista.
Superacin de las concepciones deterministas/ indeterministas absolutas
La cuestin a la que nos enfrentamos es la de si el autor de una accin tpica y
antijurdica posea, en la concreta situacin en la que actu, capacidad de obrar de otro
modo, es decir, conforme a Derecho. La exposicin de las diferentes concepciones
doctrinales existentes en este punto en la dogmtica penal pone de manifiesto que la
referida interrogante ostenta una gran importancia terica, por cuanto el criterio
sostenido sobre el particular condiciona la posicin mantenida en relacin con el
concepto formal y el fundamento material de la culpabilidad como categora dogmtica.
En primer lugar, procede poner de manifiesto lo inaceptable de las tesis
indeterministas absolutas, tanto desde el punto de vista de su fundamentacin, como
atendiendo a las consecuencias que las mismas implican en el plano jurdico-prctico.
Por otro lado, los defensores del determinismo han pretendido escudarse en la
imposibilidad prctica de probar el libre albedro, como base de su argumentacin
negadora del mismo. Ahora bien, de lo anterior no cabe deducir automticamente el
determinismo humano, puesto que si la capacidad de actuar de otro modo no puede ser
objeto de constatacin cientfica, tampoco su contrario puede serlo, por lo que el
argumento no resulta en este punto decisivo. Abundando an ms en el particular cabra
incluso afirmar que el determinismo relevante a los efectos analizados no es el atinente
a la evolucin de la especie o al acontecer histrico del desarrollo de la humanidad, sino
el relativo al concreto actuar de un sujeto determinado (autor de un hecho tpico y
antijurdico) en una situacin dada.
En tanto no resulte probado que dicho sujeto careca de capacidad de obrar de modo
diferente en aquel momento, la hiptesis determinista no habr sido demostrada
empricamente, y por lo tanto, en el plano de su admisibilidad cientfica, se hallar en
idntica posicin que la hiptesis indeterminista. Si bien en el plano de su
fundamentacin la concepcin determinista adolece de los importantes defectos
reseados, en el mbito de las consecuencias jurdicas su inadmisibilidad queda an ms
patente, ya que lo que difcilmente resulta sostenible es concebir el actuar humano como
causalmente determinado, manteniendo al mismo tiempo el sistema dualista actual de
sanciones basado en la existencia, por un lado, de penas (como respuesta a la

culpabilidad) y, por otro, de medidas de seguridad (liga-das a la peligrosidad criminal

del autor). Una concepcin determinista en coherencia con el fundamento de ambos
tipos de consecuencias jurdicas debera renunciar a las primeras, las penas, por cuanto
de resultar el actuar del sujeto un mero resultado del acontecer causal no tendra sentido
alguno disponer su imposicin.
Procedera predicar en consecuencia un derecho de medidas, en el cual adems, la
aplicacin de las mismas nicamente pretendiese constituir un factor determinante a
futuro del actuar del sujeto, dirigindose (cual mecanismo regulado mecnicamente) a la
consecucin de un comportamiento conforme a la norma. La tesis determinista supone
adems la negacin del hombre corno ser responsable, capaz de actuacin racional
conforme a sentido, y lo reconduce a mero producto de factores causales por lo que
debe ser rechazada (Welzel). Frente a la citada concepcin se alzan las tesis
indeterministas absolutas, las cuales desligan el comportamiento individual de todo
condicionante. De nuevo, dichos postulados resultan insostenibles, tanto en el plano
cientfico, como en el de las consecuencias que los mismos implican. En el mbito de la
voluntad y en el del actuar externo concurren factores que ostentan incidencia prctica,
y que sin determinar totalmente nuestra conducta, s que predisponen al ser humano en
un concreto sentido.
Asimismo, argumenta Welzel que el indeterminismo absoluto destruye al ser humano
concebido como sujeto responsable, ya que si nada determinara el acto de voluntad del
hombre, el acto de voluntad posterior no podra guardar ninguna relacin con el
anterior, ni de modo inmediato, ni a travs de un sujeto idntico, porque de otra manera
estara ya determinado. Pero es que en el plano de las consecuencias el indeterminismo
adolece de las mismas incorrecciones, pues elimina la incidencia prctica que la norma
o la aplicacin de una sancin puede ostentar en aras a la evitacin de la comisin de
una accin tpica y antijurdica futura. En definitiva, la solucin al problema planteado
no puede hallarse desde ninguna de las posiciones extremas tradicionalmente
mantenidas, es decir, ni desde el determinismo absoluto ni desde el indeterminismo
tradicional, ya que su falta de demostrabilidad emprica y lo intolerable de las
consecuencias que ambas opciones implican, los hacen incompatibles con la imagen del
hombre como ser racional y responsable, que inspira las disposiciones jurdicas, y en
especial, la Constitucin espaola de 1978.
Con base en lo anterior se plantean dos posibilidades: o bien mantener una
concepcin agnstica en relacin con el libre albedro prescindiendo de la problemtica
especfica que la referida cuestin plantea, o bien tratar de dotar de contenido propio a
la capacidad de autodeterminacin humana individual, a partir tanto de los
conocimientos empricos existentes sobre el particular (aspectos susceptibles de
comprobacin), como de la propia imagen del hombre socialmente imperante
positivizada en la Constitucin. La primera opcin apuntada, al renunciar a ofrecer una
solucin al interrogante suscitado, supone la desvinculacin del concepto de
culpabilidad de toda realidad ontolgica o dato previo, lo cual favorece su integracin a
travs de criterios preventivos. Dicha concepcin plantea un problema de hondo calado,

pues avala cualquier tipo de intervencin penal siempre que la misma resulte necesaria
desde el punto de vista social fundamentalmente.
En definitiva, cabe preguntarse si la pretensin de los agnsticos de eliminar el
fundamento material de la culpabilidad y pasar a integrar dicha categora conforme a
necesidades preventivas, no constituye una considerable quiebra de las garantas
tradicionalmente asociadas al Derecho Penal (a pesar de presentarse con una apariencia
de profundizacin democrtica), al prescindir de los datos ontolgicos previos (en este
caso la capacidad de autodeterminacin) sobre los cuales debe estructurarse la
intervencin penal, y que de hallarse ausentes deslegitiman la misma.
Concrecin de la culpabilidad en sentido material (capacidad de actuar de otro
modo) con arreglo a criterios empricos y normativos
En este sentido, debemos partir de las constataciones de Henkel, quien acertadamente
pone de manifiesto que si bien la capacidad de autodeterminacin humana
individual no resulta susceptible de comprobacin global, determinados aspectos
de gran trascendencia para la misma s pueden ser objeto de verificacin.
Particularmente, factores como si el autor, dado su nivel de inteligencia y experiencia de
vida pudo en la concreta situacin prever el curso externo de la accin y las
repercusiones de la misma, as como si el sujeto de acuerdo con su personalidad era
capaz de comprender el desvalor o injusto de su conducta, son susceptibles de anlisis
en el caso concreto.
Por el contrario, quedan excluidos del mismo otros aspectos, ya puestos anteriormente
de manifiesto, como si el individuo tena la posibilidad concreta de asumir
emocionalmente el fin de su conducta considerando como correcto por su razn, o si el
sujeto tena la posibilidad de aportar mediante su voluntad la energa que hubiera sido
necesaria para superar las inhibiciones y resistencias que se derivaban de las
circunstancias externas y (o) de impulsos contrapuestos de la esfera vital o del
sentimiento. Por lo tanto, cabe concluir que la concurrencia de ciertos aspectos en
relacin con la capacidad de auto-determinacin humana individual susceptibles
de comprobacin emprica, constituye ya una base fctica para el sostenimiento de
una determinada concepcin en materia de libertad de voluntad.
Sin embargo, y desde un punto de vista emprico, el argumento referido no agota
nuestro razonamiento. Dos nuevos datos cientficos, el primero de ellos proveniente
del campo de la lingstica y el segundo de las investigaciones en materia
antropolgica, abonan la interpretacin favorable al sostenimiento de la capacidad
de autodeterminacin humana individual:
-Resulta en este punto decisivo el criterio sostenido por Schnemann en relacin
con la reconstruccin social de la realidad a travs del lenguaje, en virtud del cual
el libre albedro no se circunscribira a un mero dato biofsico, como pretende una
parte de la doctrina. Lo que acertadamente pone dicho autor de manifiesto, es el hecho
de que el lenguaje (cada idioma) expresa una determinada visin del mundo. Yen

relacin especficamente con las lenguas indogermnicas, resulta indiscutible lo

arraigado del libre albedro en las formas gramaticales ms elementales. En esencia, lo
anterior demuestra que la capacidad de autodeterminacin humana individual
forma parte de las estructuras lingsticas, reflejo de nuestra configuracin y modo
de razonamiento en la esfera psquica. Prescindir del libre albedro de manera
absoluta, constituye pues una tesis que pone en cuestin al propio ser humano
conformado a travs de un conjunto de estructuras que le son inherentes.
En segundo lugar, particular inters en aras a afirmar la vigencia de la capacidad
de autodeterminacin humana individual en el plano emprico ostenta el
argumento de Welzel, quien atiende en relacin con el particular a un triple plano: por
un lado, concurre el aspecto antropolgico, en virtud del cual el hombre, objeto de una
drstica diferenciacin con respecto a los animales en el mbito de los instintos, logra a
travs de la razn compensar esa ausencia de comportamientos instintivos. Por otro
lado, debe tomarse en consideracin el factor caracterolgico, que atiende a la estructura
mmica del hombre conformada a partir de una pluralidad de estratos: una capa
profunda en la que residiran los impulsos de conservacin de la especie y de
autoconservacin provenientes del crculo de los instintos, deseos, pasiones. En un
segundo nivel, se encontrara la mismidad, como centro regulador de los impulsos,
que los dirige conforme a sentido y valor (esfera del Yo; OJO CUIDAO QUE NOS
ESTN METIENDO TEORIA DEL DERECHO POR LA PUTA CARA). Por ltimo,
concurre el llamado aspecto categorial del ser humano, que nos pone de manifiesto que
el individuo determina sus acciones conforme a fines. En la actuacin humana es el fin
el que determina la referida actuacin.
Si bien el pensamiento no es completamente independiente de causas (estado fsico,
psquico, etc., del sujeto actuante), dichas condiciones causales previas son meras
infraestructuras o presupuestos para la existencia de actos de pensamiento. En
definitiva, los argumentos anteriores (el anlisis sobre el comportamiento humano de
Henkel, la adscripcin del libre albedro como parte integrante de la reconstruccin
social de la realidad de Schnemann, y los aspectos antropolgico y caracterolgico del
ser humano destacados por Welzel) ponen de manifiesto que la capacidad de
autodeterminacin humana individual tiene una base fctica y, por ende, susceptible de
una cierta comprobacin emprica. Resulta, por lo tanto, rechazable toda tendencia a
conceptuar la misma como una ficcin, o como una imagen utilizada por el Derecho con
el fin de lograr una adecuada ordenacin social. Como consecuencia de ello, cabe
afirmar que el concepto que manejamos de capacidad de autodeterminacin humana
individual, gozar en todo caso de un substrato real (cientficamente verificable).
Con base en la argumentacin previa resulta necesario aadir al plano fctico un
segundo aspecto, el normativo. En relacin con el particular, resulta evidente que
debemos partir de la concepcin que en materia de capacidad de autodeterminacin
humana individual inspira nuestra legislacin y, en especial, dada su privilegiada
posicin en la jerarqua normativa, la Constitucin espaola de 1978. En relacin con el
particular se enmarca la reflexin de Hirsch, quien afirma que puede que nunca se

llegue a probar la capacidad de autodeterminacin humana individual, pero que el

Derecho obra entre seres humanos y debe actuar conforme a mentalidades humanas. En
este caso, lo relevante es el sentido de libertad inherente al ser humano (autoconciencia
de libertad y responsabilidad). Este es el dato del que parte el Derecho a la hora de
llevar a cabo la regulacin de la actividad social. La pregunta decisiva para la
ordenacin jurdica no sera la de si realmente el hombre es totalmente libre, sino qu
concepcin se encuentra socialmente extendida.
En definitiva, dada la general autoconciencia de libertad propia del ser humano, el
triunfo de doctrinas deterministas supondra o bien la necesidad de superar el sistema
penal tal y como el mismo es configurado actualmente, o bien la manipulacin de las
convicciones sociales imperantes en este mbito. Pero es ms, el Derecho no se limita a
partir de la capacidad de autodeterminacin como pura opcin metodolgica (una ms
entre las diversas posibles) por mera voluntad o conviccin del legislador, sino porque
ello constituye la nica solucin posible en el marco de una estructura social en la que
los individuos ostentan una conciencia de libertad, y en la que de manera generalizada
el enjuiciamiento, no slo de las conductas delictivas, sino tambin de los propios
logros o consecuciones personales se realiza con arreglo a dicho parmetro. Por lo tanto,
desde el plano normativo se parte de la consideracin del hombre como un ser
responsable y libre, capaz de orientar su comportamiento conforme a su voluntad. Como
pone de manifiesto Cerezo Mir, resulta coherente que el Derecho opere con dicha
lgica, puesto que la adopcin de una concepcin determinista eliminara la eficacia de
las normas, que pasaran a constituir meros factores causales de posible incidencia en
funcin de la correlacin de causas presente en cada concreta situacin. En definitiva, la
concepcin expuesta aboga por una configuracin emprico-normativa de la
culpabilidad en sentido material (capacidad individual de actuar de otro modo).
PARADIGMAS DOCTRINALES EN MATERIA DE CULPABILIDAD
Modelos principales
El carcter empricamente indemostrable de la capacidad de autodeterminacin humana
individual gener una crisis de la concepcin normativa de la culpabilidad ante la
imposible verificacin del substrato que sirve de fundamento a dicha doctrina. A partir
de la constatacin de lo anterior en la ya citada obra de Engisch, se ha producido, en el
marco de la ciencia alemana y espaola del Derecho Penal, un intento por superar la
doctrina normativa de la culpabilidad, tratando de hallar una nueva fundamentacin a la
referida categora dogmtica.
Bsicamente han sido tres las opciones adoptadas por los distintos autores al objeto de
desarrollar el proceso referido:
a) Modelo de superacin de la categora dogmtica de la culpabilidad y sustitucin
de la capacidad. De actuar de otro modo por otros criterios en aras a la fundamentacin
de la pena (esencialmente preventivos). Dicha solucin constituye doctrinalmente la
opcin ms radical, puesto que la culpabilidad entendida como capacidad de actuar de

otro modo constituye una categora asentada en el marco de la teora del delito, de la
que se derivan consecuencias bsicas para el mantenimiento del Derecho Penal
conforme a postulados acordes con la concepcin de un Estado como social y
democrtico de Derecho.
b) Modelo de redefinicin del concepto de culpabilidad, aadiendo a su
fundamentacin tradicional basada en la capacidad de actuar de otro modo,
criterios preventivos.
c) Modelo de mantenimiento del fundamento de la culpabilidad en la capacidad de
autodeterminacin humana individual. El anlisis de cada una de las concepciones
anteriormente referidas sirve para trazar el marco doctrinal en el que se desenvuelve el
debate en materia de culpabilidad en la actualidad.
El concepto mixto emprico-normativo de culpabilidad conforme a la Constitucin
espaola de 1978 (Cerezo Mir)
Un importante sector doctrinal aboga por el mantenimiento del fundamento de la
culpabilidad en la capacidad de autodeterminacin humana individual, rechazando la
integracin de las exigencias preventivas en este mbito. Bsicamente, dentro de este
grupo de autores partidarios de mantener la culpabilidad fundada en sus bases
ontolgicas tradicionales, se incluyen los defensores de la escuela de la accin finalista,
tanto en Alemania, como en Espaa (donde el mximo referente doctrinal dentro de esta
escuela lo constituye Cerezo Mir).
Cerezo Mir parte, en aras al establecimiento de su concepto de culpabilidad, de la
capacidad humana de autodeterminacin conforme a sentido, factor susceptible de
comprobacin parcial en el plano emprico, pero deducible asimismo de las
investigaciones de la moderna Antropologa, as como de la Psicologa comparada de
los seres humanos y los animales. Con base en lo anterior, establece un concepto
mixto de culpabilidad conforme a la Constitucin espaola de 1978. Dicho
concepto emprico-normativo de culpabilidad tiene en cuenta, por un lado, los
datos suministrados por las investigaciones cientficas anteriormente reseadas,
junto con el factor normativo, derivado de la concepcin del ser humano
inspiradora de la regulacin jurdica. En este sentido, pone de manifiesto el referido
autor que el Derecho asume una concepcin del hombre corno ser responsable, lo cual
por otro lado resulta lgico, puesto que de lo contrario la regulacin jurdica se vera
reducida al carcter de factor causal de posible incidencia en el actuar humano. Este
criterio es el mantenido igualmente por la Constitucin espaola de 1978, que asume
una concepcin de la persona como ser capaz de autodeterminacin conforme a criterios
normativos. Con base en lo anterior, se articula en este punto un concepto material de
culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo, coincidente con el desarrollado por
la teora normativa pura, pero fundado en nuevos datos. As entendido, el concepto
material de culpabilidad legitima un reproche por la realizacin de la accin tpica
y antijurdica, puesto que se considera que el sujeto poda y deba haber obrado de
manera diferente, y sin embargo no lo hizo. En definitiva, el referido concepto de

culpabilidad queda desvinculado de todo contenido preventivo (general o especial)

y mantiene su esencia formal como juicio de reproche.
Por otro lado, y como resulta evidente, dicha tesis abona una interpretacin
estricta del principio de culpabilidad, con arreglo a la cual la culpabilidad
constituye fundamento y lmite de la pena. Ello no supone que la concepcin de
Cerezo Mir desatienda por completo las necesidades preventivas en sede de
culpabilidad, pues dicho autor acepta explcitamente que en la configuracin de la
eximente de enajenacin mental o trastorno mental transitorio en cada legislacin penal
o en la determinacin de su contenido por la doctrina o la jurisprudencia influyen, sin
duda, las exigencias de la prevencin general. La culpabilidad constituye
nicamente uno de los fundamentos de la pena para Cerezo Mir.

Por ltimo, tambin cabe poner de manifiesto que dicha concepcin se vincula con la
teora de la retribucin, entendida como reafirmacin del ordenamiento jurdico.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El mismo implica que no cabe la imposicin de pena alguna si no concurre
culpabilidad en el autor, y que la pena no puede exceder de la medida de la
culpabilidad. En definitiva, la culpabilidad constituye fundamento y lmite de la
pena.
Un importante sector doctrinal se opone al establecimiento de la culpabilidad como
lmite de la pena, con base en la inidoneidad de dicha categora dogmtica para
servir al referido fin. En este sentido, se alega que la culpabilidad no permite la
determinacin de una medida exacta, a partir de la cual aqulla pueda cumplir la
funcin garantista que el principio de culpabilidad le asigna. Conviene poner de
manifiesto, que aun cuando la culpabilidad no permita establecer una medida exacta de
pena, al menos y dado su carcter retrospectivo se refiere a un hecho pasado y, por lo
tanto, susceptible de valoracin en sus justos trminos.
Por el contrario, aquellos que relacionan la pena nica y exclusivamente con fines
preventivos, dado el carcter prospectivo de los mismos (al estar orientados hacia el
futuro), carecen de un referente preciso para establecer la medida de la pena. Ello pone
de manifiesto lo infundado de la objecin basada en la inidoneidad de la culpabilidad
como lmite, con base en su falta de determinacin, En todo caso, el mantenimiento de
la culpabilidad como lmite de la pena parte de la consideracin del ciudadano corno ser
dotado de una dignidad intrnseca (reconocida como fundamento del orden poltico y de
la paz social por el art. 10.1 CE y de la que, como pondremos a continuacin de
manifiesto, deriva el principio de culpabilidad), lo que impide su instrumentalizacin
para la consecucin de fines sociales.
Cabe plantearse cul es el reconocimiento legislativo que tanto en el marco de la CE de
1978, como en el Cdigo penal de 1995, ostenta el referido principio de culpabilidad,

toda vez que se trata de uno de los ejes cardinales del Derecho Penal moderno en un
Estado democrtico. Siguiendo a Cerezo Mir, procede poner de manifiesto que si bien la
Constitucin espaola de 1978 no consagra expresamente el principio de culpabilidad,
podemos inferir el mismo del reconocimiento que el art. 10.1 CE realiza de la dignidad
humana corno fundamento del orden poltico y de la paz social, ya que toda pena no
basada en la culpabilidad o cuyo quantum excede la medida de la culpabilidad, supone
una instrumentalizacin de la persona en aras a la consecucin de fines polticocriminales, lo cual resulta contrario al debido respeto a su dignidad individual. Sin
embargo, all donde la ausencia de mencin expresa del principio de culpabilidad
resulta ms criticable es en el propio Cdigo penal de 1995. Dicha laguna, destacada
acertadamente por Cerezo Mir, puede responder a la falta de inters del legislador en
adoptar una postura clara en relacin con el particular, dado el intenso debate doctrinal
existente en la actualidad. De lege ferenda cabra sostener la necesidad de
reconocimiento expreso de dicho principio en nuestro CP, toda vez que su efectiva
vigencia constituye la nica argumentacin posible, a partir de una interpretacin
integradora del propio Cdigo penal (eficacia eximente de las causas de inimputabilidad
de los arts. 20.1., 20.2. y 20.3. CP, o de las causas de exclusin de la culpabilidad
fundadas en la idea de no exigibilidad de obediencia al Derecho, con base en la ausencia
de capacidad de actuar de otro modo en dicha situacin). A pesar de las lagunas
legislativas expuestas, el principio de culpabilidad en su formulacin no hay pena sin
culpabilidad, y la medida de la pena no puede exceder la medida de la culpabilidad,
constituye uno de los ejes cardinales del Derecho Penal moderno en un Estado
democrtico. A travs de su reconocimiento, se persigue evitar la subordinacin del
individuo a la consecucin de fines u objetivos sociales, logrando as la plena
realizacin en materia penal del reconocimiento general que la Constitucin de 1978
lleva a cabo de la dignidad humana, como fundamento del orden poltico y de la paz
social.
CONFIGURACIN
DOGMTICA

DE

LA

CULPABILIDAD

COMO

CATEGORA

En primer lugar, la consideracin de una conducta como culpable exige la

comprobacin de la imputabilidad del sujeto en el momento de realizacin del
hecho. La imputabilidad, tambin denominada capacidad de culpabilidad, consiste en la
capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar en virtud de dicha
comprensin. Semejante capacidad, faltante en el caso de los denominados inimputables
(supuestos de anomala o alteracin psquica del art. 20.1. CP, intoxicacin plena por el
consumo de sustancias o actuacin bajo la influencia de un sndrome de abstinencia del
art. 20.2. CP, o alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia
del art. 20.3. CP, as como en supuestos de minora de edad por debajo de los 14 aos),
constituye requisito imprescindible para afirmar la culpabilidad del sujeto.
En segundo lugar, y partiendo de la consideracin de que la culpabilidad constituye un
juicio de reproche, cabe afirmar la existencia de dos elementos integrantes de la
referida reprochabilidad.

-Elemento intelectual de la reprochabilidad: implica que el sujeto debe saber o

poder saber que su conducta se encuentra prohibida por la ley. Dicho elemento se
encuentra integrado por la conciencia actual o posible de la antijuridicidad, es decir, que
una persona que no conoca ni poda conocer la ilicitud de su comportamiento no acta
culpablemente (precisamente por faltar el referido elemento intelectual de la
reprochabilidad). Ello ocurre en los supuestos conocidos como de error de prohibicin.
-Elemento volitivo de la culpabilidad: se asocia a la exigibilidad de obediencia al
Derecho. En determinados supuestos excepcionales el sujeto puede actuar bajo una
presin que haga inexigible obrar de otro modo (es decir, respetando las exigencias del
ordenamiento jurdico). La inexigibilidad de obediencia al Derecho constituye el
fundamento de la eximente de miedo insuperable (art. 20.6 CP), del estado de
necesidad como causa de inculpabilidad (art. 20.5 CP), as como del encubrimiento
entre parientes (art. 454 CP)
Las causas de inimputabilidad
CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD
De acuerdo con el Cdigo penal espaol de 1995 podemos configurar corno causas de
inimputabilidad las tres recogidas en los arts. 20.1. (anomala o alteracin psquica),
20.2. (intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos o
actuacin bajo un sndrome de abstinencia) y 20.3. (alteraciones en la percepcin
desde el nacimiento o desde la infancia). Asimismo, se considera doctrinalmente
inimputables en Espaa a los menores por debajo de la edad de responsabilidad
penal (fijada en Espaa a los 14 aos, momento a partir del cual se aplica la Ley
reguladora de la responsabilidad penal del menor hasta los 18 aos).
Con base en lo anterior cabe sostener que la imputabilidad consiste en la capacidad de
comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensin, por lo que
exige para su concurrencia una serie de requisitos biopsquicos en el autor, que en el
caso de estar presentes convierten a ste en receptor adecuado de la prescripcin
normativa contenida en la ley penal y en sujeto capaz de autodeterminacin con arreglo
a la misma. Como se puede apreciar, el actual CP espaol consagra una frmula mixta
(psiquitrico-psicolgica) en materia de imputabilidad, por lo que la exclusin de la
misma exige, por un lado, el requisito psiquitrico (psquico) de la efectiva presencia de
un trastorno mental permanente o transitorio, estado de intoxicacin, sndrome de
abstinencia o alteracin sensorial, y por otro, el factor psicolgico, consistente en la
incidencia que dichas circunstancias han de ostentar sobre el actuar del sujeto.

Respecto de las consecuencias jurdicas, en el modelo imperante en Espaa, en el caso

de que un inimputable (de los apartados 1, 2 o 3 del art 20) corneta un hecho tpico y
antijurdico, proceder la imposicin no de una pena, sino de una medida de seguridad,

en el caso de que resulte peligroso criminalmente. Las medidas de seguridad pueden

ser privativas de libertad (internamiento para tratamiento mdico o educacin especial
en un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie,
internamiento en centro de deshabituacin pblico o privado debidamente acreditado u
homologado o internamiento en un centro educativo especial) o no privativas de
libertad (entre otras, libertad vigilada, custodia familiar, etc.).
La imputabilidad entendida como capacidad de culpabilidad supone, al amparo
del CP (, la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho cometido y de
actuar conforme a dicha comprensin. Ello implica una cierta normalidad
biopsicolgica de la persona actuante definida negativamente ex arts. 20.1. , 20.2. y
20.3. CP, como ausencia de las situaciones y estados definidos en estos apartados.
LA IMPUTABILIDAD Y SU GRADUACIN
La imputabilidad admite graduaciones, resultando posible no slo que el sujeto sea
declarado imputable o inimputable, sino igualmente que se le reconozca como
semiimputable o incluso, que se aplique una atenuante analgica con base en su
imputabilidad disminuida.
En Espaa, el art. 9.1 CP 1944 en relacin con los arts. 8.1. (eximente de enajenacin
mental y trastorno mental transitorio), 8.2. (minora de edad penal) y 8.3. de dicho
Cdigo (alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia)
consagraba expresamente la citada categora de la semiimputabilidad. En el actual
Cdigo penal de 1995, la misma conclusin puede extraerse a tenor del art. 21.1. CP
en relacin con los arts. 20.1. CP, 20.2. y 20.3. CP.
La semiimputabilidad supone una capacidad disminuida de comprender la ilicitud
del hecho y/o de actuar conforme a dicha comprensin. Desde el punto de vista de
las consecuencias jurdicas, la apreciacin de una eximente incompleta da lugar ex art.
68 CP en relacin con el art, 21.1. CP, a una reduccin de la pena en uno o dos grados,
pudindose decretar la imposicin conjunta de penas y medidas de seguridad al
semiimputable, consecuencias jurdicas del delito que habrn de ejecutarse con arreglo
al sistema vicarial (arts. 104 y 99 CP). Finalmente queda abierta igualmente, en
principio, la posibilidad de aplicacin de la atenuante analgica del art. 21.7. CP ala
del art. 21.1. CP en relacin con cualquiera de las causas de inimputabilidad (art. 20.1.
CP, 20.2. CP y 20.3. CP). En el marco de las atenuantes ordinarias, se considera
doctrinalmente que la del art. 21.2 CP (actuar el culpable a causa de su grave adiccin
a las sustancias mencionadas en el n. 2. del artculo anterior) se fundamenta en una
disminucin de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
Las causas de inimputabilidad constituyen supuestos de exencin de la responsabilidad
penal con base en la ausencia de la imputabilidad del sujeto autor o partcipe en un
hecho delictivo. En estos casos, al sujeto no se le aplica pena alguna, si bien queda

abierta la posibilidad de imponerle medidas de seguridad si se dan los requisitos

exigidos en los arts. 95 y ss. CP (en particular, la peligrosidad criminal del sujeto). Las
causas de inimputabilidad se encuentran recogidas en los arts. 20.1. , 20.2. y 20.3.
CP.
3.1. Anomala o alteracin psquica (art. 20.1. CP)
A la eximente incluida en dicho precepto resultan reconducibles los supuestos tanto
de trastorno mental permanente como los de trastorno mental transitorio. Se
integraran en dicho supuesto los denominados trastornos mentales orgnicos
(demencias), las epilepsias, las psicosis endgenas (esquizofrenia y trastornos
delirantes persistentes o paranoias), los trastornos del humor o afectivos (entre los que
ostentan particular relevancia las psicosis manaco-depresivas o trastornos bipolares),
las neurosis, las psicopatas y los casos de oligofrenia. En este sentido, Cerezo Mir
considera que la frmula cualquier anomala o alteracin psquica como mbito de la
eximente, resulta ms amplia que su predecesora, pero adolece de una gran imprecisin
que debe delimitarse con ayuda de las clasificaciones internacionales, tanto de la
Organizacin Mundial de la Salud (Captulo V de la CIE-10), como de la Asociacin
Psiquitrica Americana (DSM IV-TR). El propio autor citado critica, sin embargo, la
imprecisin de la frmula del art. 20.1. CP. Asimismo, Muoz Conde / Garca Arn
consideran que la terminologa utilizada por el Cdigo a la hora de configurar esta
eximente resulta poco cientfica.
Por otro lado, su propia inconcrecin permite que los desarrollos que se puedan
producir en el futuro en el mbito de las ciencias psiquitricas puedan dar lugar a la
exencin de responsabilidad. En este sentido, procede destacar que la expresin
anomala o alteracin psquica no constituye un concepto psiquitrico, sino
normativo, y que, por lo tanto, aquello que haya que entender por tal deber
determinarse en cada momento en funcin de los conocimientos psiquitricos.
Asimismo, la nueva configuracin del art. 20.1 CP presenta el evidente acierto de
integrar en su seno tanto las anomalas o alteraciones psquicas permanentes como
las transitorias (antiguo trastorno mental transitorio), pudiendo dar ambas lugar a la
inimputabilidad y diferencindose nicamente a efectos de la actio libera in causa
(art. 20.1. prr. 2. CP).
A la Hora de proceder a la configuracin de la inimputabilidad en virtud de anomala o
alteracin psquica cabe recurrir a tres modalidades de frmulas:
a) Frmulas psiquitricas o biolgicas: nicamente hacen referencia a la patologa o
enfermedad subyacente sin aludir a la incidencia que la misma debe ostentar en la
capacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha
comprensin.
b) Frmulas psicolgicas: no aluden a la patologa o enfermedad subyacente sino
exclusivamente a la anulacin de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho

y/o de actuar conforme a dicha comprensin, con independencia de la causa u origen de

la misma.
c) Frmulas mixtas psiquitrico-psicolgicas o biopsicolgicas: exigen la presencia,
por un lado, de una anomala o alteracin psicolgica, exigindose, a la vez y por otro
lado, la incidencia de la misma sobre la capacidad de comprender la ilicitud del hecho
y/o de actuar conforme a dicha comprensin. En definitiva, el nuevo art. 20.1. CP
supone un paso adelante en la asuncin, por parte del Derecho Penal espaol, de los
modernos conocimientos psiquitricos, pues incluye no slo las alteraciones psquicas
(psicosis endgenas, exgenas, etc.), sino igualmente las anomalas psquicas
(oligofrenias, psicopatas, etc.).

La configuracin del art. 20.1. CP, anteriormente reseada, implica una serie de
consecuencias en el terreno dogmtico y prctico:
a) En primer lugar, la frmula mixta que el mismo consagra, supone un avance
considerable con respecto al antiguo CP, por cuanto no se cie a presupuestos biolgicos
(psiquitricos) en la articulacin de la eximente.
b) Por otro lado, y centrndonos en la formulacin concreta del elemento biolgico de
la eximente, el paso del concepto de enajenacin consagrado por nuestro antiguo CP,
al de anomala o alteracin psquica del CP 1995, ha permitido la incorporacin al
mbito de la eximente de trastornos mentales que, como las psicopatas y las neurosis,
por no resultar encuadrables en el concepto de enajenacin, prcticamente en ningn
caso conducan a la exencin plena bajo el antiguo CP. Actualmente, dicha situacin ha
cambiado, pudiendo dar lugar estos trastornos mentales a la declaracin de
inimputabilidad en funcin de su gravedad, es decir, del grado de afeccin a la
capacidad del sujeto de conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha
comprensin.
c) Por otra parte, la frmula consagrada por el CP 1995 en su art. 20.1. resulta lo
suficientemente flexible, como para permitir la incorporacin de los futuros desarrollos
en materia psiquitrica al mbito penal (en concreto, en relacin con la inimputabilidad
por trastorno mental).
d) Por ltimo, la frmula del art. 20.1. CP supone la consagracin en nuestro Cdigo
penal de las corrientes legislativas dominantes en otros pases de nuestro entorno, cuyos
textos punitivos establecen la necesidad de verificacin del doble requisito biolgico y
psicolgico (frmula mixta) en materia de inimputabilidad causada por la concurrencia
de un trastorno mental, as como la importancia (con relacin al elemento biolgico) de
que el concepto empleado, permita integrar en su seno la totalidad de los trastornos
mentales existentes.
Breve comentario acerca de las nosologas psiquitricas susceptibles de
encuadrarse en el art. 20.1 CP

Manteniendo la terminologa empleada por las clasificaciones cientficas generalmente

admitidas a nivel internacional (Captulo V de la CIE-X de la Organizacin Mundial de
la Salud y DSM IV-TR de la Asociacin Psiquitrica Americana) podemos hacer
referencia a los siguientes cuadros nosolgicos:
Trastornos mentales orgnicos, incluidos los sintomticos
Trastornos mentales caracterizados por una etiologa cientficamente constatable. Ello
ha originado su tradicional caracterizacin como psicosis orgnicas, dada la
concurrencia de una causa orgnica demostrable como base del trastorno. En estos
trastornos el efecto de la etiologa subyacente sobre el cerebro puede ser primario, si la
misma afecta a la estructura mental de manera directa y selectiva, o meramente
secundario, si son diversos los sistemas de nuestro organismo afectados, adems del
cerebral. Conviene poner de manifiesto que las nosologas recogidas en el presente
epgrafe son de aparicin ms frecuente en la edad adulta o avanzada, lo que no obsta
para que, mucho ms espordicamente, puedan presentarse en relacin con cualquier
franja de edad. Incluye: demencias (en la enfermedad de Alzheimer, vascular, etc.),
delirios no inducidos por sustancias, etc.
Con carcter general la jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo ha
admitido que los referidos trastornos mentales orgnicos pueden dar lugar a la
aplicacin de la eximente completa de anomala o alteracin psquica, siempre que
sean de intensidad suficiente como para impedir comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a dicha comprensin (v. STS 276/1995, de 24 de febrero, que
aprecia la eximente incompleta en relacin con una demencia primaria tipo Alzheimer,
de inicio presenil junto con retraso mental no especificado).
Epilepsia
A pesar de que la epilepsia constituye una enfermedad neurolgica, resulta adecuado
incluirla en el mbito de los trastornos mentales, dada la importante tradicin
psiquitrica de la que goza esta enfermedad y la incidencia que en su conocimiento han
tenido las aportaciones de criminlogos y mdicos forenses. Por otro lado, ha resultado
tradicional por parte de nuestra doctrina penal y especialmente por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, la inclusin de la epilepsia en el marco de la eximente de anomala o
alteracin psquica actualmente. Cabe diferenciar los siguientes tipos de epilepsia:
a) Epilepsia genuina: vendra caracterizada por crisis convulsivas y paroxsticas en el
curso de las cuales se producen frecuentes cadas, convulsiones y prdida final del
conocimiento, con olvido posterior de lo sucedido durante el ataque epilptico (amnesia
total). En relacin con esta enfermedad se seala igualmente la concurrencia de las
llamadas auras epilpticas, periodos anteriores a las crisis en los que se producen con
gran frecuencia los fenmenos psquicos predelictuales, as como de los estados
crepusculares posteriores al periodo convulsivo y a los que se suele asociar la presencia
de fenmenos psquicos postdelictuales.

b) Epilepsia sintomtica o residual: supuesto en el que la epilepsia se erige en sntoma

de otra enfermedad.
c) Epilepsia larvada: caso en el que la enfermedad se encuentra en estado latente y por
lo tanto, nicamente resulta detectable a travs de mtodos especficos (psiquitricos).
El Tribunal Supremo (por todas, explicitando la doctrina jurisprudencial vanse SSTS
de 24 de marzo de 1992 y 642/2002, de 17 de abril) distingue en relacin con los
supuestos de epilepsia tres tipos de situaciones:
-Delitos cometidos durante las crisis convulsivas; en este caso, el sujeto tiende a ser
considerado inimputable.
-Actos delictivos llevados a cabo durante el aura epilptica o los estados
crepusculares: aqu procedera nicamente la aplicacin de la eximente incompleta de
trastorno mental.
-Los periodos intercrticos o larvados, es decir, aquellos entre crisis convulsivas,
seran de imputabilidad plena, salvo que el nmero e intensidad de las crisis sufridas
hayan generado un trastorno mental permanente en el sujeto, en cuyo caso habr que
estar a la ndole y etiologa orgnica del mismo para concretar su efecto sobre la
imputabilidad.
Esquizofrenia y trastornos de ideas delirantes
Por un lado, la esquizofrenia constituye uno de los cuadros psiquitricos ms peligrosos,
habida cuenta del porcentaje de sujetos afectos de anomala o alteracin psquica
autores de hechos delictivos que presentan esta patologa, y probablemente constituye el
paradigma a nivel popular de afeccin psiquitrica representativa de la locura o la
enajenacin.
Siguiendo los criterios del Captulo V de la CLE-10 y del DSM 1V-TR se puede
afirmar que la esquizofrenia implica normalmente distorsiones de la percepcin,
del pensamiento y de las emociones. Se afirma, sin embargo, que en general se
conservan tanto la claridad de conciencia como la capacidad intelectual, si bien
pueden desarrollarse con el tiempo dficits cognitivos. El sujeto se muestra
convencido de que sus pensamientos, sentimientos y actos son conocidos por otros,
pudiendo estar presentes ideas delirantes en relacin con la incidencia de fuerzas
naturales o sobrehumanas en el propio acontecer del individuo afectado. Tambin son
frecuentes las alucinaciones, que pueden concurrir con cualquier modalidad sensorial,
siendo, sin embargo, con mucho las alucinaciones auditivas las ms habituales.
Asimismo, es comn en la esquizofrenia la desestructuracin del pensamiento,
cuya caracterstica ms plausible viene dada por la desorganizacin del lenguaje
(salto de un tema a otro sin razn aparente, ausencia de relacin lgica entre preguntas y
respuestas, etc.).

En cuanto a los trastornos de ideas delirantes persistentes integran un conjunto de

cuadros nosolgicos tradicionalmente encuadrados en la frmula de la paranoia y que
vienen caracterizados por la presencia de ideas delirantes mantenidas en el tiempo. El
contenido de la temtica delirante es muy variable y abarca delirios de persecucin, de
celos, de grandeza, as como creencias religiosas. Conviene destacar que la presencia
continuada de sntomas esquizofrnicos (embotamiento afectivo, etc.), de voces
alucinatorias, as como la existencia de una enfermedad cerebral son incompatibles con
el diagnstico de trastorno de ideas delirantes. En relacin con el curso de esta
patologa, el inicio se sita normalmente en torno a la edad media o avanzada de la vida,
si bien algunos cuadros son de comienzo ms precoz. Aun cuando las ideas delirantes
condicionan totalmente el comportamiento del sujeto, el resto de los parmetros
personales (la afectividad, el lenguaje, etc.), suelen mantenerse dentro de pautas
absolutamente normales.
En relacin con la estimativa jurisprudencial en relacin con estos trastornos procede
poner de manifiesto que la Sala 2 del Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la
aplicacin de la eximente completa de anomala o alteracin psquica en supuestos de
sujetos encuadrables bajo este epgrafe (STS 399/2000, de 10 de marzo).
Trastornos del humor (afectivos)
Constituyen alteraciones del humor o de la afectividad que cursan provocando
depresin o euforia. Evidentemente, ello incide de manera directa en el nivel general de
actividad, es decir, en la vitalidad del sujeto. Los trastornos del humor incluyen un
amplio abanico de alteraciones psquicas de ndole afectivo, cuya incidencia en las
capacidades intelectivas y volitivas humanas y en la imputabilidad penal resulta
totalmente desigual. As desde las hipomanas (grado de afeccin psquica ms leve)
hasta las verdaderas psicosis maniaco-depresivas, existe una amplia variedad de
trastornos cuya incidencia sobre el actuar humano difiere poderosamente. En la esfera
de estos trastornos particular relevancia ostenta el denominado trastorno bipolar
tambin conocido como psicosis manaco-depresiva cuya caracterstica fundamental es
la presencia de episodios maniacos y depresivos en el sujeto que se desarrollan de forma
sucesiva y alternativa a lo largo de un periodo de tiempo prolongado. Habitualmente la
fase interepisdica es de remisin total de la enfermedad, por lo que durante la misma
tiende a producirse una desaparicin de los sntomas asociados. La duracin de los
episodios vara en funcin de su etiologa, siendo normalmente ms prolongados los de
tipo depresivo cuya duracin media se sita en torno a los seis meses, que los maniacos
cuantificados en promedio en cuatro meses.
La estimativa jurisprudencial en materia de psicosis maniaco-depresiva, que es la
denominacin utilizada en numerosas resoluciones por el Tribunal Supremo para
englobar dichos trastornos, se ha mantenido relativamente constante a lo largo de los
ltimos veinte aos. El criterio esencial que subyace en las referidas resoluciones es que
la psicosis maniaco-depresiva constituye una enfermedad caracterizada por la
alternancia de fases maniacas y depresivas en una misma persona a lo largo de su vida,

lo que implica profundas oscilaciones del estado de nimo atribuibles a factores

endgenos, hereditarios y constitucionales. El Tribunal Supremo considera asimismo
que la respuesta de estos trastornos mentales al tratamiento resulta ms positiva
que el de otras afecciones de su naturaleza. Por otro lado, se acepta la indudable
inclusin de las psicosis maniaco-depresivas en el concepto de anomala o
alteracin psquica (art. 20.1. CP).
Sin embargo, y dado que nuestro CP actual consagra una frmula mixta de
imputabilidad se considera que, a efectos de la valoracin de la misma debe atenderse
no slo a si concurre la enfermedad, sino asimismo a si la comisin del hecho delictivo
tuvo lugar durante la fase activa del trastorno o en un periodo de remisin total o
parcial. El referido tribunal parte en este punto del carcter excepcional de las
transgresiones legales que pueda cometer el sujeto afecto de psicosis maniaco-depresiva
en las fases depresivas, dndose stas ms frecuentemente durante los episodios
maniacos. En todo caso, la imputabilidad queda supeditada a la clase e intensidad de los
sntomas, fundamentalmente en los grados extremos (tanto de mana como de
depresin) en los que se sostiene can carcter general la exencin completa de
responsabilidad, mientras que en relacin con las afecciones ms leves y las fases
intercalares se considera que la imputabilidad ha de ser apreciada en el supuesto
concreto atendiendo a los hechos, a la fase cclica que discurre, as como al estado de la
conciencia (v. STS 1134/1998, de 28 de septiembre).
Trastornos neurticos, secundarios a situaciones estresantes y somatomorfos
Dentro de la presente rbrica se agrupan un conjunto de trastornos relativamente
heterogneos, y que se relacionan etiolgicamente con el concepto popular de neurosis.
Procede destacar la falta de consenso existente en el seno de la ciencia psiquitrica en
torno a la relevancia de los referidos trastornos a efectos de su incidencia sobre las
capacidades intelectivas y volitivas del sujeto. En este mbito se incluyen, entre otros,
los trastornos de ansiedad fbica, los trastornos obsesivo-compulsivos, las reacciones a
estrs grave y trastornos de adaptacin o los trastornos somatomorfos.
A diferencia de otras alteraciones psquicas (como los trastornos esquizofrnicos,
paranoides, las psicosis orgnicas, etc.) o de ciertas anomalas psquicas (retrasos
mentales), en las que ha existido tradicionalmente un consenso sustancial entre los
conocimientos psiquitricos y la estimativa jurisprudencial de dichos trastornos,
consenso representado por una doctrina del Tribunal Supremo consolidada con respecto
a los mismos, la situacin en materia de trastornos neurticos, secundarios a situaciones
estresantes y somatomorfos ha sido otra bien distinta. En particular, y ante la falta de
criterios unvocos por parte de la ciencia psiquitrica, el Tribunal Supremo procedi
tradicionalmente a negar su relevancia en materia de imputabilidad. La actual doctrina
jurisprudencial, que rompe con la lnea anterior, resulta totalmente acorde con los
avances experimentados por la Psiquiatra en las ltimas dcadas y reconoce el efecto
indudable que dichos trastornos pueden tener sobre la imputabilidad del sujeto
(lgicamente, en funcin de su intensidad; y, STS 2231/1994, de 22 de diciembre).

Trastornos de la personalidad y del comportamiento del adulto

Con toda seguridad, las psicopatas han constituido una de las cuestiones ms debatidas
tanto por parte de la Psiquiatra como de la ciencia jurdica, En principio, la falta de
consenso en el seno de la doctrina psiquitrica acerca de la incidencia del presente
cuadro de trastornos sobre el actuar del sujeto, dio lugar a la ausencia de reconocimiento
expreso del efecto eximente e incluso atenuante de las llamadas psicopatas a nivel
jurdico-penal. El panorama descrito ha cambiado, sin embargo, radicalmente con el
desarrollo de las modernas concepciones psiquitricas, plasmadas en las grandes
clasificaciones internacionales (Captulo V de la C1E-10, DSMIV-TR), las cuales
reconocen plenamente el valor de los trastornos de la personalidad y del
comportamiento del adulto como verdaderas anomalas psquicas. Ello ha incidido
decisivamente la consideracin que el Derecho Penal otorga a los referidos trastornos, y
en especial, en relacin con la estimativa jurisprudencial de los mismos. En el mbito
psiquitrico cabe afirmar que los trastornos de la personalidad y del comportamiento
constituyen alteraciones de carcter de ordinario persistentes, dotadas de relevancia
clnica por s mismas y que, en definitiva, constituyen la expresin de un estilo de vida y
del modo peculiar que el individuo tiene de relacionarse consigo mismo y con su
entorno.
En el marco de los trastornos especficos de la personalidad el que mayor inters
dogmtico-penal y criminolgico ostenta es el trastorno disocial o antisocial de la
personalidad pues constituye el subtipo de trastorno de la personalidad que mayor
incidencia ostenta en el mbito penal, y tambin en la imputabilidad del sujeto. El
comportamiento de aquellos que padecen este trastorno se caracteriza por un absoluto
desprecio hacia las normas sociales existentes, acompaado por una absoluta
despreocupacin por los sentimientos de los dems. Normalmente se tata de individuos
incapaces de mantener relaciones personales duraderas, y con una muy baja tolerancia a
la frustracin o bajo umbral para la descarga de agresividad, dando lugar en no pocas
ocasiones a un comportamiento violento.
Por otro lado, las personalidades disociales suelen presentar una marcada
incapacidad para sentir culpa y para aprender de la experiencia (en particular del
castigo), lo que junto a su tendencia a culpar a los dems de las actuaciones por ellos
realizadas genera un cuadro especialmente problemtico de cara a su tratamiento. Su
falta de frenos morales les lleva en determinadas ocasiones a cometer los ms cruentos
crmenes, provocando una importante alarma social como consecuencia de los mismos.
No olvidemos, por otro lado, que los trastornos de la personalidad ostentan un carcter
permanente o persistente (se trata de verdaderas formas de ser), lo que origina
indudables problemas para la ciencia penal, ligados fundamentalmente a la
incorregibilidad de estos sujetos, a su falta de respuesta al tratamiento y a las
elevadsimas tasas de reincidencia que presentan una vez en libertad. Sin embargo,
desde el punto de vista dogmtico resulta evidente que la capacidad volitiva (no tanto la
intelectiva) de estos sujetos se encuentra en muchos casos disminuida o incluso anulada
corno consecuencia de la incidencia del trastorno en el comportamiento del sujeto.

La tendencia jurisprudencial imperante en materia de trastornos de la personalidad ya

bajo la vigencia del antiguo CP, mantena que slo excepcionalmente en los casos de
psicopata, proceda aplicar la eximente completa y ello nicamente cuando la misma se
una a otras formas de trastorno mental; as p.ej., en la STS 851/1992, de 8 de abril de
1992, en la que al trastorno de la personalidad padecido por el sujeto se una la
presencia de continuos cuadros psicticos en el mismo a consecuencia de la ingestin de
alcohol. Por el contrajo, en la mayor parte de los supuestos en los que se el TS hubo de
analizar la relevancia de un trastorno de la personalidad consider irrelevante la referida
circunstancia a efectos del juicio de imputabilidad, aplicndose nicamente en casos
excepcionales la eximente incompleta (exigindose para ello habitualmente que dicho
trastorno mental apareciera asociado a otros cuadros orgnicos o psiquitricos) o incluso
la atenuante analgica, apreciada, bien como simple, bien como muy cualificada.
Retraso mental
Un trastorno definido por la presencia de un desarrollo mental incompleto o
detenido, caracterizado principalmente por el deterioro de las funciones concretas de
cada poca del desarrollo y que contribuyen al nivel global de la inteligencia, tales
como las funciones cognoscitivas, las del lenguaje, las motrices y la socializacin
(CM 10). En la evaluacin del retraso mental se parte, con carcter general, de los
criterios psicomtricos, que ayudan a caracterizar a un individuo segn el coeficiente
intelectual. Ello constituye un mtodo sustancialmente correcto, pero que en ningn
caso debe emplearse de forma exclusiva, pues la evaluacin de la capacidad intelectiva
del sujeto nicamente es posible a partir del anlisis de un conjunto de capacidades
heterogneas. En relacin con la estimativa jurisprudencial del retraso mental, la
STS 582/2010, de 16 de junio, siguiendo una lnea marcada por resoluciones
anteriores del TS (v. SSTS 2141/2001, de 17 de noviembre y 587/2008, de 25 de
septiembre) distingue entre:
a) una oligofrenia profunda o idiocia, con coeficiente que no excede del 25% y edad
mental inferior a 4 aos, por lo que determina una irresponsabilidad total;
b) una oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente se
sita entre el 26 y el 50% y la edad mental entre los 4 y los 8 aos, siendo el sujeto
generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los lmites
superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenacin mental, al poder
adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de
eleccin;
c) oligofrenia mnima o debilidad mental en la que el coeficiente se ubica entre el 51
y el 70%, la edad mental entre 8 y 11 aos y la responsabilidad penal se considera
disminuida por el juego de una atenuante simple por analoga en funcin de su
capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado u omitido y de
la percepcin de la intimidacin de la pena a l conminado;

d) por ltimo, los borderlines o simplemente torpes, es decir, aquellos cuyo

coeficiente intelectual est por encima del 70% son considerados generalmente
imputables, salvo que acten sobre aquel dficit otros elementos psicosomticos o
ambientales que, reforzndolo, permitan estimar obraron un influjo reductor de su plena
imputabilidad. No obstante, la propia STS 582/2010, de 16 de junio, advierte
acertadamente que no todos los supuestos incluidos en el trmino sociolgico tienen la
misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de
tomarse en cuenta, genricamente considerado, el grado o profundidad del dficit
intelectual y las circunstancias del caso. En definitiva, se debe relacionar el posible
conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su mayor o menor
elementabilidad y facilidad para advertir su ilicitud, teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso, su complejidad, el acompaamiento, esfuerzo intelectual
exigible, socializacin, aprendizaje, respeto a las normas de convivencia, etc.
Referencia a la actio libera in causa en los arts. 20.1. y 20.2. CP
Tanto en los supuestos de trastorno mental transitorio del art. 20.1. CP como en
los de intoxicacin plena por el consumo de sustancias del art. 20.2. CP se hace
referencia a la denominada actio libera in causa (accin libre en la causa) que
excluye la aplicacin de la eximente en los supuestos en que el sujeto es
inimputable en el momento de realizar la accin u omisin tpica y antijurdica,
pero no en el momento anterior en el que se provoc el trastorno mental
transitorio o busc la intoxicacin plena. En primer lugar, hay que comenzar
poniendo de manifiesto que la actio libera in causa constituye una excepcin a la regla
general en virtud de la cual el sujeto debe ser imputable en el momento de comisin del
hecho delictivo.
Cuando los arts. 20.1. y 20.2. CP se refieren a la actio libera in causa se alude
nicamente a los supuestos en los que la provocacin del trastorno mental
transitorio o intoxicacin plena del sujeto es voluntaria, con el propsito de cometer
el delito o habiendo previsto o debido prever que en esta situacin poda cometerlo. Por
lo tanto, no se aplicara la eximente a los supuestos de actio libera in causa dolosa
(provocacin voluntaria del trastorno mental transitorio o de la intoxicacin plena con el
propsito de cometer el delito) ni a los supuestos ms graves de actio libera in cansa
imprudente (provocacin voluntaria del trastorno mental transitorio o de la intoxicacin
plena por el consumo de sustancias, habiendo previsto el sujeto o debido prever que en
esta situacin poda cometer el delito). En ambos casos se considerar al sujeto
imputable a pesar de que en el momento preciso de llevar a cabo el hecho delictivo no
concurra en l dicha imputabilidad.
Consecuencias jurdicas
En los casos de aplicacin de la eximente de anomala o alteracin psquica cabe la
imposicin (siempre que el sujeto sea peligroso criminalmente) de medidas de
seguridad, tanto privativas de libertad (para ello, la pena prevista para el delito cometido
debe ser privativa de libertad) como no privativas de libertad. Las medidas privativas de

libertad para los supuestos de anomala o alteracin psquica se encuentran recogidas en

el art. 101 CP que, coherentemente carda anomala o alteracin psquica que padece el
sujeto, prev el posible internamiento para tratamiento mdico o educacin especial en
un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie.
En los supuestos de alteracin psquica dicho internamiento se materializar en hospital
psiquitrico, mientras que en anomalas como las oligrofrenias lo procedente es llevar a
cabo el mismo en centro educativo especial.
Asimismo el CP prev un conjunto de medidas de seguridad no privativas de libertad
tambin susceptibles de aplicacin en supuestos de anomala o alteracin psquica, que
resultan fundamentales con el fin de lograr la adaptacin de la respuesta penal al grado
de peligrosidad criminal del sujeto y, en su caso, a la fase de tratamiento de su
patologa. As, lo procedente en el caso de personas afectas de psicosis autoras de un
hecho delictiva grave es que el referido tratamiento, tras un periodo ms o menos largo
de internamiento para lograr estabilizar al paciente, implique, sobre todo en sus fases
finales, la aplicacin de medidas de seguridad en rgimen de libertad con el fin de que
el sujeto se reintegre progresivamente a la vida social. Estas medidas de seguridad no
privativas de libertad se encuentran pormenorizadas en el art. 96.3 CP, son comunes a
todas las causas de inimputabilidad (y, por lo tanto, susceptibles de ser aplicadas tanto
en los supuestos del art. 20.1., como en los del 20.2. y 20.3. CP) e incluyen, entre
otras, la libertad vigilada, cuyas modalidades y rgimen se detallan en el art. 106 CP.
Procede poner de manifiesto que en Derecho Penal espaol cabe aplicar medidas de
seguridad no slo en los supuestos de apreciacin de la eximente completa
correspondiente (art. 201, 20.2. o 20.3. CP) sino igualmente en los supuestos de
semiimputabilidad o de aplicacin de la eximente incompleta, entrando en juego en
dicho caso el denominado sistema vicarial (art. 99 y 104 CP).
Intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras cine produzcan efectos anlogos, o
sndrome de abstinencia (art. 20.2. CP)
De acuerdo con el art. 20.2. CP est exento de responsabilidad penal el que al tiempo
de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el consumo
de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras
que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de
cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la
influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias,
que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensin.
Cabe poner de manifiesto que la totalidad de los supuestos susceptibles de integrar la
eximente del art. 20.2. CP se encuentran igualmente incluidos en la esfera de la
anomala o alteracin psquica del art. 20.1. CP. No obstante, la causa de
inimputabilidad del art. 20.2. CP no puede considerarse meramente superflua dada la
corriente jurisprudencia' anterior que exiga que la embriaguez fuera no slo plena sino
igualmente fortuita para integrarla en la esfera del trastorno mental transitorio.

En determinados supuestos (estados de intoxicacin plena en los que se aprecie la

presencia de una psicosis alcohlica, o en los casos de drogadiccin intensa y
prolongada en el tiempo que haya generado en el sujeto una genuina psicosis) se
plantear si procede aplicar la exencin de responsabilidad por la va del art. 20.2. CP
(intoxicacin plena por el consumo de sustancias) o del art. 20.1. CP (anomala o
alteracin psquica). En los casos referidos resultar preferente, de ordinario optar por la
aplicacin del art. 20.1 CP a la vista de que dicho precepto determina la aplicacin,
como medidas de seguridad privativas de libertad (y siempre que el sujeto resulte
peligroso criminalmente), de la medida de internamiento en hospital psiquitrico,
medida ms oportuna para el tratamiento de los cuadros citados que la de internamiento
en centro de deshabituacin prevista por el art. 102 CP para los supuestos de exencin
de responsabilidad criminal en virtud del art. 20.2. CP. 2. Una cuestin relevante en la
esfera de la imputabilidad en supuestos de consumo de sustancias, reside en determinar
la afeccin que las mismas ostentan en la imputabilidad del sujeto, lo que, lgicamente,
determinar importantes efectos desde el punto de vista jurdico-penal.
En este sentido, y como pone de manifiesto el propio art. 20.2. CP en los supuestos de
intoxicacin plena o de actuacin en virtud de un sndrome de abstinencia (requisito
biolgico de la eximente) que den lugar a la incapacidad del sujeto de comprender la
ilicitud de la conducta o de obrar conforme a dicha comprensin (requisito psicolgico),
procede la aplicacin de la eximente completa. Por el contrario, en casos de
intoxicacin (lgicamente, no plena) que no llegue a anular pero s a afectar de manera
muy relevante la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a
dicha comprensin, se aplicar la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relacin con
el art. 20.2. CP. Siguiendo el criterio jurisprudencia establecido por la Sala 2.a del TS
en los supuestos de incidencia en la imputabilidad como consecuencia del consumo de
sustancias que no lleguen a la intensidad referida pero incidan en el actuar del sujeto
cabr aplicar, a lo sumo, la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adiccin
a las sustancias mencionadas en el art. 20.2. CP (art. 21.2 CP) siempre que concurran
los requisitos de la misma. La distincin entre la aplicacin de la atenuante analgica
del art. 21.7. CP (en relacin con el art. 21.1. y 20.2. CP) y la atenuante ordinaria del
art. 21.2. CP, radica en que la primera debera reservarse para los supuestos de
ingestin espordica o puntual, mientras que la segunda, en coherencia con el propio
tenor literal del precepto se aplicara en los casos de grave adiccin a la sustancia.
Consecuencias jurdicas
En los casos de aplicacin de la eximente de anomala o alteracin psquica cabe la
imposicin (siempre que el sujeto sea peligroso criminalmente) de medidas de
seguridad, tanto privativas (para ello, la pena prevista para el delito cometido debe ser
privativa de libertad) como no privativas de libertad. Las medidas no privativas de
libertad resultan comunes para todos las causas de inimputabilidad, mientras que las
privativas de libertad, especficas para cada causa de exencin de responsabilidad penal
por dicho motivo, en el caso del art. 20.2. CP se recogen en el art. 102 CP y se

materializan en el internamiento en centro de deshabituacin pblico o privado

debidamente acreditado u homologado.
Alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia (art. 20.3.
CP)
Esta eximente basada en la inimputabilidad del sujeto ostenta una incidencia menor,
pues la prctica totalidad de los supuestos inscribibles en la misma resultaran
susceptibles de integrarse en la esfera de la anomala o alteracin psquica del art. 20.1.
CP. En el mbito del referido art. 20.3. CP se incluiran bsicamente los supuestos de
sordomudez desde el nacimiento o desde la infancia en los que el sujeto carezca de
instruccin (pues fundamentalmente en estos casos se puede considerar a los referidas
personas inimputables), as como de ceguera bajo las circunstancias referidas.
Lgicamente los anteriores constituyen el requisito biolgico de la eximente, mientras el
efecto psicolgico requerido para aplicar la misma consistir en rigor en la exigencia de
que el sujeto tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad, precisamente a
causa de las circunstancias anteriores. Dicho requisito psicolgico de la exencin del
art. 20.3. CP, en coherencia con lo establecido para los art. 20.1. y 20.2. CP, se
materializar en la incapacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho o de
actuar conforme a dicha comprensin.
Consecuencias jurdicas
En caso de apreciacin de la eximente del art. 20.3. CP pueden venir en aplicacin
tanto medidas de seguridad privativas como no privativas de libertad. Siendo las
especficas para dicha causa de inimputabilidad las privativas, procede poner de
manifiesto que stas se recogen en el art. 103 CP y consisten materialmente en el
internamiento en centro educativo especial.
TEMA 12: LAS CAUSAS DE IRREPROCHABILIDAD
LA REPROCHABILIDAD: la culpabilidad se fundamenta materialmente en la
capacidad de obrar de otroesta falta de capacidad tiene lugar si el autor del delito es
un inimputable y por tanto el primer elemento de la culpabilidad es la inimputabilidad
que est ausente si concurre algunos de los supuestos regulados en los n 1, 2 y 3 del art
20 CP. Ahora bien, a pesar de que el sujeto pueda ser imputable, su conducta puede no
ser reprochable con base en que el sujeto desconoca el carcter antijurdico de su
conducta o bien, porque no le era exigible la obediencia al derecho. Y as, la
reprochabilidad se convierte en el segundo elemento de la culpabilidad que a su vez, se
subdivide en dos elementos: uno intelectual y otro volitivo. El intelectual, hace
referencia al conocimiento o potencial conocimiento del carcter antijurdico del hecho
delictivo, mientras que, el volitivo va referido a la exigibilidad de obediencia al derecho.
No concurre el elemento intelectual cuando el sujeto sufre lo que se denomina un error
de prohibicin de mandato y no concurre el elemento volitivo cuando el sujeto se halle
inmerso en alguno de los supuestos legales de estado de necesidad en caso de conflicto
de intereses iguales, miedo insuperable o encubrimiento de parientes.

***Ver si la conducta es reprochable, para ello se atiende a los dos elementos.

Intelectual: si el sujeto conoca que estaba prohibido u ordenado por la ley, si tena
conciencia de ello, si no tena ese conocimiento el sujeto sufre un error de prohibicin,
porque no hay culpabilidad. El volitivo, puede ser que la persona sea imputable, conoce
lo que dictamina el derecho, pero hay un supuesto en el que el derecho que le exime de
la culpabilidad (supuestos legales citados anteriormente)***
-Primer elemento de la reprochabilidad: Intelectual. El hecho tpico y antijurdico,
para que sea culpable, es preciso que el autor en la situacin concreta en la que se
hallaba, conociera, o pudiera conocer que su conducta era contraria a derecho. Cuando
un sujeto voluntariamente, conociendo el carcter ilcito de su conducta lesiona el bien
jurdico de forma tpica, sin que concurra ninguna causa de justificacin, es un proceder
que el derecho penal reprocha a ese autor porque poda obrar de manera distinta a como
lo hizo. El conocimiento de la ilicitud de la conducta lo examinamos teniendo en cuenta
lo que el sujeto sabia y tambin lo que el sujeto poda saber, de tal modo que la
conciencia de la antijuridicidad debe ser actual en el momento de cometer el delito, o
posible, con anterioridad a la realizacin de la conducta delictiva. Si el sujeto desconoce
el carcter antijurdico de su conducta, se hallar ante un error de prohibicin si se trata
de un delito de accin o un error de mandato si se trata de un delito de omisin. El error
de prohibicin, y tambin el de mandato puede ser directo o indirecto, se habla de error
directo cuando el sujeto desconoce de forma general que un hecho est prohibido por la
ley en cualquier circunstancia. Se habla de error indirecto cuando, el sujeto s que
conoce que la conducta, con carcter general, est prohibida pero estima errneamente,
que en su situacin, el OJ le permite lesionar el bien jurdico, es decir, cuando el error
versa sobre la concurrencia de una causa de justificacin.
Cul deba ser la relevancia que debe otorgar el derecho penal al error de prohibicin y
cmo? Ha sido una cuestin largamente debatida y que ahora resuelve nuestro CP. Se
han defendido esencialmente 3 posiciones doctrinales para tratar os efectos jurdicos
que debiera tener el error de prohibicin. Esas teoras son: las del error iuris nocet;
teora del dolo, y teora de la culpabilidad.
1.-Error iuris nocet: esta teora rigi en Espaa hasta la dcada de los 60 del pasado
siglo, y era aplicada por el TS. Segn sta, el error de derecho perjudica, es decir, que
no tiene efecto exonerativo de la responsabilidad penal. Quien sufre error de prohibicin
responde de igual forma que quien acta con conciencia de la antijuridicidad de su
conducta. El fundamento de esta teora se relacionaba con lo que dispona el Cc en la
antigua redaccin de su art 2, cuando sealaba que la ignorancia de las leyes no excusa
de su cumplimiento. Al estar ese precepto incluido en el ttulo preliminar del Cc,
aplicable por tanto, al resto del OJ, y a falta de una regulacin expresa del error en el
CP, el error de prohibicin era penalmente irrelevante. Solo caba una posibilidad, en los
casos en que el error de derecho segn la terminologa dela poca, versara sobre una
normativa extrapenal, con influencia en el ilcito penal realizado. Por ejemplo un sujeto
que se encontraba un tesoro y se apoderaba de su totalidad. Esta teora no tena
fundamento, porque los propios civilistas se encargaron de sealarlo, se trataba de

sealar que la norma tiene vigencia con independencia de que el sujeto sepa o no de su
existencia o vigencia. El actual art 6 Cc aade que el error de derecho tendr los
efectos que estipulen las leyes, es decir, que se est admitiendo que puede otorgrsele
alguna relevancia jurdica al incumplimiento de normas por desconocer su vigencia.
Esta teora hoy no la defiende nadie.
2.-Teora del dolo: es la que desbanca a la teora anterior, y segn ella, el dolo se
integra por 3 elementos: por la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
del tipo, y por la conciencia de la antijuridicidad. De tal modo que, para que un sujeto
obre dolosamente, no solo ha de saber y querer ejecutar la conducta que describe un tipo
penal, sino tambin, que esa conducta, en efecto, se haya prohibida por el derecho. Si
concurren estos 3 hay dolo para esta teora. Por tanto, un error sobre la conciencia de la
antijuridicidad de la conducta implicara la ausencia de dolo, y por consiguiente,
castigar la conducta como imprudente, y as, para la teora del dolo, cuando el error de
prohibicin fuera invencible el sujeto quedara exento de responsabilidad penal.
Mientras que si ese error fuera vencible el sujeto respondera por imprudencia. La
crtica que tiene es que genera lagunas de punibilidad en OJ como el nuestro, que
castiga de modo excepcional, las conductas imprudentes, propiciando que el error de
prohibicin vencible quede en muchos casos impune (porque el CP no castiga las
detenciones ilegales imprudentes por ejemplo). Esta teora se apoya en una teora
causalista.
3.-Teora de la culpabilidad: la elabora Welzel, que tambin formulo el concepto final
de accin, segn el cual, el dolo y la imprudencia, son elementos que pertenecen a la
tipicidad, y, adems, que el dolo viene caracterizado como dolus bonus, es decir, solo
como conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. El
conocimiento de la antijuridicidad a diferencia de lo que propugna la T del dolo, no
pertenece al dolo, sino a la culpabilidad, y, en consecuencia, el error de prohibicin,
puede implicar falta de culpabilidad, que no interfiere en la presencia del dolo, entre
otras cosas porque, el error de prohibicin puede presentarse tambin en conductas
imprudentes. De este modo, para la teora de la culpabilidad, el error de prohibicin
invencible exime de responsabilidad penal, mientras que si ese error fuera vencible, se
debera rebajar la pena del delito doloso o imprudente, a la sealada por la ley. Dentro
de esta teora se distingue la denominada T de la culpabilidad estricta, segn la cual,
debe diferenciarse el conocimiento de la antijuridicidad que versa sobre la prohibicin
de la conducta en general, es decir, el error de prohibicin directo del desconocimiento
de la antijuridicidad vinculado con la ausencia de requisitos de las causas de
justificacin, es decir, error de prohibicin indirecto. Pues bien, para los defensores de
esta teora restringida, el error sobre la antijuridicidad de la conducta en general
constituye tal como estipula, la teora de la culpabilidad pura de Welzel, un error de
prohibicin que excluye la responsabilidad penal por falta de culpabilidad cuando es
invencible, o bien atena la responsabilidad penal cuando fuera vencible. Sin embargo,
cuando el error versa sobre los requisitos de las causa de justificacin, no estemos ante
un error de prohibicin que afecte a la culpabilidad sino ante un error de tipo que afecta

a la tipicidad, de modo que, el sujeto responde si el error fuera vencible por imprudencia
y queda exento de responsabilidad si el error fuera invencible.
El CP por cual ha adoptado?. Desde 1983, el CP vigente, regula en el art 14.3 el
denominado error de prohibicin, segn ese recepto, el error invencible sobre la ilicitud
del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabilidad penal; si el
error fuera vencible se aplicara la pena inferior en un o dos grados. Por tanto, hay que
descartar desde el principio, que el CP se decante por la teora del error iuris nocet, el
error de prohibicin no perjudica. El TS se decant desde la dcada de los 60 del
pasado siglo, e incluso habiendo entrado en vigor en 1983 un precepto similar al art 14,
por la teora del dolo, sealando que, como estima un sector doctrinal, el CP al atenuar
la pena en caso de error vencible, estara asumiendo una culpa facti es decir, una
negligencia en el autor a la hora de cerciorarse sobre la licitud de su conducta. Otro
sector doctrinal estima que el CP, se ha decantado por la teora de la culpabilidad,
puesto que no se remite sino a una atenuacin de la pena, y no a la imprudencia en los
casos de error vencible. El TS ha asumido en alguna sentencia tambin la teora de la
culpabilidad, sin embargo, no se ha pronunciado si debe aplicarse la teora de la
culpabilidad pura de Welzel, o la restringida. Nuestro CP tampoco se pronuncia respecto
a que sucede cuando el error versa sobre la concurrencia de los requisitos de una causa
de justificacin. La jurisprudencia mantiene un criterio oscilante, admitiendo en algn
caso la aplicacin de la teora de la culpabilidad pura a pesar de que el error versara
sobre las causas de justificacin, y esto es lo que sostiene un sector doctrinal en contra
de otro, en el sentido de que la regulacin del error de prohibicin en le art 14.3 CP se
adapta mejor a la teora de la culpabilidad pura de Welzel, por cuanto no se remite a una
castigo por imprudencia, bloqueando la teora el dolo, ni regula de modo especifico el
error sobre los requisitos de la causa de justificacin, queriendo con ello equipararla al
error sobre la antijuridicidad de la conducta en general, de tal modo que, ambas clases
de errores, debieran tratarse de forma igual tal y como sostiene la teora de la
culpabilidad pura, rechazando con ello la teora de la culpabilidad restringida.
El TS admite el error de prohibicin siempre que quien lo alegue lo pruebe, y, adems,
no lo admite frente conductas notoriamente antijurdicas, que con el mnimo de
socializacin cualquier ser humano sabe que determinadas conductas estn prohibidas.
Adems no admite el error de prohibicin en su forma invencible cunado el sujeto tenga
duda, precisando que ha de probarse, de una forma seria, la carencia de conocimiento de
la antijuridicidad.
-Elemento volitivo: puede ser que un sujeto sea plenamente imputable y que adems
conozca el carcter antijurdico de su conducta, y, a pesar de ello, el derecho no le
reproche su proceder dado que el propio derecho, consiente de las limitaciones
humanas, reconoce expresa e implcitamente, muchos supuestos en los que no puede
exigir al ciudadano la obediencia de las leyes, porque en tales circunstancias, la
capacidad de obrar de otro modo est limitada por la propia naturaleza humana. Esto
sucede en algunas de las eximentes que establece el art 20 CP como son: el estado de
necesidad en caso de conflicto de intereses iguales (art 20 n 5), y el miedo insuperable
(art 20 n 6). Pero tambin de modo especifico en el art 464 CP el encubrimiento de

parientes. Adems d ello, el CP, establece clusulas de inexigibilidad a la hora de exigir

un comportamiento a los ciudadanos, como ocurre con la omisin del deber de socorro
en art 195.1 eximiendo de ese deber cuando existe riesgo propio o de terceros.
*Estado de necesidad: se trata de la eximente del art 20.5 CP en los supuestos en los
que el mal causado es igual que el que se pretende evitar. Se identifica por tanto, con el
estado de necesidad justificante en todos sus elementos.
*Miedo insuperable. Se regula en el art 20.6 CP y constituye un a causa de
inculpabilidad basada en la exigibilidad de obediencia al derecho, en tanto que la
presin emocional que sufre el sujeto, le impide actuar conforme a las exigencias del OJ
y por ello, termina lesionando un bien jurdico no siendo reprochable por falta de este
elemento volitivo de la reprochabilidad. Esta causa de inculpabilidad tiene 2 elementos:
el miedo y la insuperabilidad del miedo. El miedo hace referencia al impacto emocional
que sufre un sujeto porque se le avecina un mal para los bienes jurdicos, reaccionando
bajo esa presin con la lesin de un bien jurdico. El TS exige que ese mal sea
inminente, y adems, que se trate de un mal real y no imaginario. La doctrina sin
embargo elimina estos dos requisitos, pudindose hablar de miedo incluso en los
supuestos de un mal imaginario. En el estado de necesidad se exige actuar para evitar un
mal propio o ajeno como elemento subjetivo, en el miedo insuperable no se exige que el
sujeto actu para evitar un mal propio o ajeno. Este elemento del miedo es esencial. En
segundo lugar, la insuperabilidad del miedo, para que se aplique la eximente completa el
miedo ha de ser insuperable, pero es inesencial, porque si fuera superable se aplicara la
eximente incompleta. Que sea superable o insuperable debe de comprobarse a un
criterio mixto atendiendo a las circunstancias personales del autor (cultura, creencias,
educacin, carcter) pero tambin a como actuara en la situacin concreta la persona
media, sensata e inteligente. El TS ha aplicado solo el criterio del hombre medio,
desconociendo con ello, las diferencias naturales entre los diversos sujetos a quienes se
dirigen las normas, pero estas no deber prevalecer siempre en todo caso.
* Encubrimiento de parientes: se regula en al art 454 CP, y se exime a los
encubridores de sus parientes para favorecerlos real o personalmente por el delito que
han cometido como es alterando pruebas, o dndole cobijo frente a la accin de la
justicia. Se excluye de esta eximente el encubrimiento consistente en que el autor/
pariente, trate de aprovecharse de los efectos de un delito. El fundamento de la causa de
culpabilidad estriba en la no exigibilidad de obediencia al derecho porque existe una
presuncin irrebatible iures et de iure de que entre los miembros de la familia se da
una mutua proteccin o proteccin recproca; incluso frente a la aplicacin de la ley
penal.
TEMA 13: LA PUNIBILIDAD. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL.
La doctrina discute si la punibilidad constituye o no una elemento esencial del delito. La
mayoritaria estima que no, con base en que, normalmente, la accin u omisin tpica,
antijurdica y culpable, tambin es punible. Solo de modo excepcional, ante el hecho
tpico, antijurdico y culpable, puede dejar de imponerse la pena. Este elemento de la

punibilidad, por tanto, hace referencia a que se imponga al autor del delito una pena. Y
en algunos casos deja de imponerse la pena porque alguna figura delictiva exige una
determinada condicin, o bien, porque en el caso concurre una causa de exclusin de la
penalidad. Se trata de situaciones que responden a razones de poltica criminal, de tal
modo que, el legislador en funcin de criterios de conveniencia u oportunidad,
prescinde, en algunos casos, de la imposicin de la pena. Son:
-Las condiciones objetivas de punibilidad: se trata en estos casos de elementos que
deben concurrir para que la conducta tpica, antijurdica y culpable resulte tambin
punible. De no concurrir la condicin que exige la figura delictiva de modo expreso, no
se impondra una pena. Por ejemplo ocurre esto con el delito fiscal, concretamente, con
la exigencia de que la cuota defraudad exceda de 120.000 . El art 305 CP castiga el que
elude el pago de impuestos pero castiga penalmente solo cuando alcanza una cuota que
exceda de esta cifra. Por ejemplo tambin es que el delito que se comete en el extranjero
por un espaol, se castigue tambin en Espaa (la doble imputacin). Las hay tambin
de mayor punibilidad, por ejemplo el falso testimonio en causa criminal en que recae
sentencia condenatoria, ex art 458.2 CP.
-Excusas absolutorias: son circunstancias de carcter personal que impiden la
imposicin de la pena cuando concurre en el autor del delito. Por ejemplo, el art 268
CP: delitos patrimoniales cometidos entre parientes no violentos e intimidatorios (hurto
por ejemplo, pero solo sujeto a responsabilidad civil y no penal). Otra excusa sera la
retractacin en el delito de falso testimonio, ex art 462 CP. Igual que el desistimiento
de la ejecucin del delito, se arrepiente antes de la consumacin (quera matarlo, le da
un pualada pero se arrepiente y lo lleva al hospital).
-Las condiciones de procedibilidad: tienen naturaleza procesal, y en realidad, no es
que impidan la imposicin de una pena, sino que realmente, impiden la iniciacin de un
proceso para imponer la pena. Las condiciones de procedibilidad ms importantes son la
denuncia y la querella en los delitos no perseguibles de oficio. As, faltando querella o
denuncia segn del delito de que se trate y este previsto penalmente, no se podr
perseguir el delito. Por ejemplo, el delito de injuria o calumnia, vertida en juicio no se
puede perseguir si no existe previa licencia del juez o tribunal ante el que se hubiera
realizado ex art 215.2 CP. Por ej. en los delitos sexuales ex art 191.1 CP. El acto previo
de conciliacin, es una condicin tambin de procedibilidad (pero hace falta un
certificado que lo justifique, o bien el acto o bien el intento del mismo).
-Las circunstancias agravantes y atenuantes: nuestro CP contempla en los art 21, 22
y 23, circunstancias que plasman lo graduable de lo injusto (cuando se habla de lo
injusto: accin u omisin, tpica y antijurdica) y la culpabilidad. As, como tambin,
circunstancias expresivas de la poltica criminal del legislador. Estas circunstancias
constituyen la expresin del principio de proporcionalidad, en tanto que todos los
hechos punibles no tienen la misma gravedad a pesar de que lesionen el mismo bien
jurdico, y realicen la conducta descrita en la norma.
*Atenuantes: se recogen en el art 21 CP. En este precepto se establecen atenuantes de
lo injusto de la culpabilidad y de la punibilidad.

1.-Eximentes incompletas: art 21.1. Son aquellas que concurren cuando faltan algunos
requisitos de las eximentes previstas en el art 20 del CP. Doctrina y jurisprudencia
exigen que los requisitos que no concurran sean inesenciales. Por tanto, es preciso que
concurran todos los requisitos esenciales de una eximente del art 20 y deje de concurrir
alguno o todos los inesenciales de esa eximente, el art 21.1 expone que las eximentes
incompletas constituyen una atenuante privilegiada a efectos punitivos, dado que, ex art
68 implica la rebaja de la pena en uno o en dos grados, mientras que las atenuantes
ordinarias se sujetan al rgimen del art 66 CP. El fundamento de la eximente incompleta
estriba en una menor culpabilidad o menor injusto, segn se trate de eximentes con
naturaleza de causa de justificacin o con naturaleza de causa de inculpabilidad.
2.-La de grave adiccin: art 21.2 atena la responsabilidad penal cuando el culpable
acta a causa de su grave adicin a las sustancias mencionadas en el art 20.2 CP. Por
tanto se requiere en primer lugar, que el sujeto tenga grave adiccin a esas sustancias,
no es suficiente con haber consumido esas sustancias, y, en segundo lugar, que haya una
relacin entre la grave adiccin y el delito que se comete, es decir, que la una haya
propiciado el otro. Estaos en estos casos ante lo que se llama delincuencia funcional, en
donde el delincuente viene a delinquir para tratar su grave adiccin, sobre todo cuando
se trata de delitos patrimoniales. En fundamento estriba en una menor culpabilidad en
tanto que el sujeto tendra una disminucin para comprender el carcter ilcito de su
conducta y obrar conforme a ella.
3.- Arrebato, obcecacin u otro estado pasional: se regula en el art 21.3 CP, y hace
referencia a estados pasionales en los que acta el sujeto cuando delinque. Debe por
tanto, comprobarse que ha habido un arrebato que se trata de una situacin pasional
repentina, o una obcecacin que es ms latente y pertinaz y se va consumando en el
tiempo, u otro estado pasional que repercuta en la capacidad de culpabilidad del sujeto,
que estreche el marco de libre actuacin de la voluntad sin anularla. El TS a pesar de
que el CP nada dice, exige que el estado pasional no venga repudiado por las normas
socio-culturales vigentes en la sociedad, es decir, que resulte desde todo punto de vista
reprochable la actuacin del sujeto, aun hallndose bajo estado de arrebato u
obcecacin.
4.- Confesin: art 21.4 CP. Afecta a la punibilidad en cuanto que la confesin tiene
utilidad para la ADM de justicia, y tiene lugar cuando el sujeto, antes de conocer que el
proceso judicial se dirige contra l, confiesa la infraccin penal a las autoridades que
tienen el deber de perseguir el delito. La jurisprudencia exige que sea una confesin
veraz.
5.- Reparacin: art 21.5 CP. Afecta tambin a la punibilidad, razones poltico criminales,
puesto que se consigue restaurar total o parcialmente el dao causado a la vctima, y
consiste en una prestacin material o moral, del autor del delito a la vctima, que repare
total o parcialmente, el dao causado por el delito, siempre que tenga lugar, antes de la
celebracin del juicio oral. Causa de extincin de la responsabilidad penal del perdn
solo opera para determinadas figuras delictivas, y con sus propios requisitos

6.- Dilaciones indebidas: se atena la responsabilidad cunado el proceso se ha dilatado

extraordinariamente en el tiempo, y ello ha sido indebido, es decir, no previsto
legalmente, siempre y cuando la causa de la dilacin no sea imputable al inculpado, y,
por tanto haya una desproporcionalidad entre la tramitacin de la causa judicial y la
afectacin a los derechos del inculpado, puesto que, esa dilacin operara como una
pena natural de sujecin a un proceso. La dilacin tiene que ser indebida (no previsto
legalmente), y adems, extraordinaria, es decir, que exceda con mucho, del tiempo que
ordinariamente requiere, por su complejidad, una determinada causa.
7.- Por analoga o atenuante analgica: art 21.7 CP. Esta atenuante tiene tambin como
fundamento, una disminucin de lo injusto, de la culpabilidad o se basa tambin en
razones de poltica criminal. Se aplica porque favorece al reo, no conculca el principio
de legalidad, y debe guardar desde un punto de vista material no formal semejanza con
las restantes atenuantes del art 21. Suele en la prctica aplicarse, en los casos en que no
se cumplen los requisitos de las atenuantes del art 21. Por ejemplo un sujeto que se
embriaga pero no tena grave adiccin ni se haba embriagado totalmente.
*Agravantes: tambin afectan a lo injusto o a la culpabilidad.
1.- Alevosa, prevista en el art 22.1 CP, que establece una definicin legal de alevosa, la
cual existe cuando el sujeto comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan especialmente a
asegurarla y a evitar la defensa procedente del ofendido. Por tanto, se trata de una
agravante de tendencia, y referida a la ejecucin del delito, en la que el sujeto pretende
asegurar la consumacin del delito y evitar la defensa del sujeto pasivo. El TS distingue
3 clases de alevosa: la proditoria (casos de asecho, seguimiento), la aleve o
sorpresiva (ataques sbitos, inopinados, no esperados) y la alevosa por desvalimiento
de la vctima (en el caso de personas desvalidas (ancianos e incluso nios)), esto ltimo
criticado por la doctrina porque la alevosa hace referencia a medios, formas a emplear
en la ejecucin, matar a estos sujetos, no habla de medios, modos o formas, habra que
aplicar otra agravante, la de abuso de superioridad.
2.- El abuso de superioridad: previsto en el art 22.2 junto con otras agravantes, hace
referencia a una notoria desproporcin entre el sujeto activo y el pasivo, de la que el
sujeto activo es consciente. Esa puede venir dada por el fsico, los medios utilizados o el
nmero de agresores frente a una nica vctima.
3.- Disfraz: prevista en el art 22.2 CP, implica un ocultamiento total o parcial del rostro,
que permite facilitar la comisin del delito y la punibilidad de la conducta delictiva.
Puede utilizarse cualquier tipo de prenda, y es suficiente con que la persona no sea
reconocible (barba y bigote postizo, traje de cura o medico).
4.- Circunstancias de lugar: art 22.2 CP. El sujeto se aprovecha del lugar en que comete
el delito porque propicia una menor defensa de la vctima y facilita la impunidad del
delincuente, al ser lugares poco concurridos o nada, o donde no pueda auxiliarse la
victima (monte, ascensor, lugares no transitados, en la morada).

5.- Agravante de tiempo: art 22.2. Se trata de momentos en los que se comete el delito
que propician la impunidad del delincuente y facilitan el delito, como durante la noche,
entre la puesta y la salida del sol, o lugares poco iluminados, condiciones
meteorolgicas que influyan en ello
6.- Agravante de auxilio de otras personas: art 22.2, en los casos en que el autor se
auxilia de participe para cometer el delito. No es aplicable cuando son varios los
coautores, sino que reciben auxilio de terceros, no autores, s partcipes.
7.- Agravante de precio, promesa o recompensa, art 22.3, se trata, segn la doctrina
mayoritaria, de una agravante que afecta a la culpabilidad, por el mvil de lucro que
persigue el sujeto, en tanto que el contenido del precio, promesa o recompensa es
econmico, no de otra naturaleza (caso del sicario, tiene que ser de naturaleza
econmica, no valen por ejemplo actividades sexuales).
8.- Agravante de discriminacin, prevista en el art 22.4, basado en el principio de
igualdad, y tiene lugar cuando se comete el delito impulsado por motivos racistas,
antisemitas, u otros relativos a ideologas, religin, creencias, sexo, orientacin sexual,
enfermedad o discapacidad.
9.- Agravante de ensaamiento, 22.5 CP, que requiere sufrimiento de la vctima, en
segundo lugar, la ejecucin de actos innecesarios para ejecutar el delito, y en tercer
lugar que, deliberadamente se trate de propiciar ese sufrimiento a la vctima. Tiene que
darse el elemento subjetivo de que el sujeto quiera propiciarlo.
10.- Agravante de abuso de confianza, previsto en el art 22.6, se trata de una agravante
en el que se quebranta el elemento de lealtad entre el sujeto activo y pasivo, por parte
del primero. La lealtad hace que se tomen menos precauciones a la hora de proteger los
bienes jurdicos, y que eso sea aprovechado por el sujeto para abusar de la confianza
que tiene y cometer el delito.
11.- Agravante de carcter pblico del culpable, prevista en el art 22.7 CP, se trata de
que el sujeto activo sea funcionario o de autoridad pblica, de la que se prevale para
cometer el delito. No es suficiente con que sea funcionario o de la autoridad pblica,
sino que se aproveche de ello. Da igual el delito que cometa siempre que se sirva de su
cargo para cometerlo
12.- Agravante de reincidencia, prevista en el art 22.8 CP, castiga al sujeto, que en el
momento de cometer el delito, hubiera sido ya condenado ejecutoriamente, por otro
delito, incluido en el mismo ttulo del CP y de la misma naturaleza. Tiene que ser de un
delito que est dentro del mismo ttulo, por ejemplo en el ttulo II el delito de homicidio,
asesinato pero tambin que sean de la misma naturaleza, por ejemplo no lo son el
homicidio doloso y el imprudente. En este caso no hay reincidencia, o tambin ser
partcipe. Estafa y hurto, no son de la misma naturaleza. Amenazas y coacciones s son
de la misma naturaleza por ejemplo. No se tiene en cuenta los antecedentes cancelados.
El fundamento estriba en el de una mayor peligrosidad y mayor punibilidad, porque el
sujeto que ya conoce la norma y la ha quebrantado, desprecia el OJ volviendo a
quebrantarla.

(Esto ltimo mirar por el esquema que pas Ulises de atenuantes y agravantes porque no
le dio tiempo de terminarlo del todo):
*Circunstancia mixta de parentesco: puede ser una agravante o una atenuante (en el
caso de delitos contra el patrimonio). Puede ser que no sea ni atenuante ni agravante.
La comunicabilidad de las circunstancias, circunstancias objetivas y subjetivas (solo
se aplica en aquellos en los que concurra), ex art 65, n 1 y 2. Art 65.3 CP: delitos que
solo pueden cometerse por aquellos que tengan una determinada condicin. Por
ejemplo, en la prevaricacin.