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Vase Vtolo, Daniel Roque, Sociedades extranjeras y off shore, Ed. Ad Hoc,
Buenos Aires, 2003.
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Vase Vtolo, Daniel Roque, Responsabilidad de los administradores de sociedades
comerciales, Ed. Legis, Buenos Aires, 2008.
natural para formular y captar cdigos prelingsticos, mediante los cuales expresan y
atribuyen las actitudes intencionales de las que depende el significado.
En lo referente a la capacidad de culpabilidad, sta por su parte supone
una reprochabilidad personal por la realizacin de la accin tpicamente antijurdica,
cuando poda haber actuado de modo distinto a como lo hizo, es decir, conforme al
deber.7 La esencia del principio de culpabilidad es desde un punto de vista tradicional
entonces:
a) Que no hay pena sin culpa; y
b) Que la pena no puede sobrepasar la medida de la
culpabilidad. Por tanto, el principio de culpabilidad se convierte en
una garanta del Estado de Derecho, frente a la imposicin de penas
innecesarias o desproporcionadas.
El juicio de culpabilidad se compone:
i)
de la imputabilidad capacidad de culpabilidad;
ii)
del dolo y la culpa formas de culpabilidad; y
iii)
por la exigibilidad.
En cuanto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, sta slo concurre
cuando un sujeto:
a) puede valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado
elemento intelectual; y
b) tiene un poder de voluntad suficiente para adecuar su
conducta al mandato normativo elemento volitivo.
La capacidad de culpabilidad, por tanto, exige la presencia de una serie de
estructuras biopsicolgicas, que difcilmente se puede encontrar en las personas
jurdicas, con lo que no pueden ser consideradas sujetos imputables, y nunca podra
concurrir en ellas responsabilidad penal alguna. La capacidad intelectiva y volitiva
imprescindible para predicar la culpabilidad de una persona, slo se dara en las
personas fsicas que componen la persona jurdica,8 y nicamente aqullas podran
ser responsables penalmente.
Es que, como se seala Banchio,9 la teora clsica del delito realiz un esfuerzo
muy serio para mantener a la conducta como algo situado dentro del plano fsico, en el
que no apareca como determinante ningn ingrediente psquico. Ello con el propsito
de preservar una construccin terica muy ordenada, sintetizadora y simtrica para el
delito; pues la conducta, sealada como sustrato material, sera seleccionada
mediante la tipicidad, luego valorada objetivamente en s misma conforme al
ordenamiento jurdico, en la fase predicativa de la antijuridicidad, para, finalmente,
efectuar la valoracin de sus aspectos psquicos en la verificacin de su ltima
caracterstica, la culpabilidad.
Este concepto de conducta permiti simplificar en gran medida la comprensin
de esa compleja elaboracin jurdica que es la responsabilizacin en materia penal de
las personas jurdicas, aunque no es el nico posible. La teora de la accin final
enriqueci la nocin de conducta incorporndole algunos elementos que la concepcin
causalista inclua en el tipo.10
Ahora bien, tambin ha sido sealado que Jescheck11 ha advertido que el
anlisis del concepto de accin no se debe basar en la causalidad, sino en la finalidad
7
Puede verse Ziga Rodrguez, Laura del Carmen, Bases para un modelo de
imputabilidad de responsabilidad penal a las personas jurdicas, Ed. Aranzadi, Navarra, 2000.
8
Vase Ziga Rodrguez, Laura, La cuestin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, un punto y seguido, en Diego Diaz-Santos, Ma. R. y Fabin Caparrs, E.A.,
El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad, ed. Colex, Madrid, 2003.
9
Banchio, Pablo R., Apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
Revista Argentina de Derecho Empresario, IJ-VL, 138, IJ Editores, Buenos Aires, 2006.
10
Vase Wetzel, Hans, Teora de la accin finalista, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1951.
11
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, parte General, Ed. Bosch,
Barcelona, 1981.
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como un ente real o las personas fsicas que la conforman y velan por su crecimiento y
competitividad en el mercado?17
En la respuesta a este interrogante seguramente se encontrar la posicin final
que cada parte de la doctrina asuma en relacin con el desafo planteado.18
3. Responsabilidad penal de las personas jurdicas bajo la ley
argentina
El tema referido a la posibilidad de imputar y sancionar penalmente a las
personas jurdicas o de existencia ideal por las conductas desplegadas por stas
es algo que ha generado un arduo debate entre nosotros desde hace mucho tiempo.
Como recuerda en una magnfica sntesis Robiglio, la escuela argentina que
enfticamente apoy la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas
jurdicas y que abri camino en este tema ya desde la dcada de 1940, estaba
encabezada por Enrique Aftalin y Julio Cueto Ra, quienes sostenan como punto de
partida que no hay ningn impedimento ni lgico ni ontolgico para reconocerles
responsabilidad penal. Respondan a la postura contraria sealando que la realidad es
que el legislador previ sanciones para personas jurdicas; que la autora de un hecho
no va necesariamente ligada a la responsabilidad por l, y que la invocada falta de
voluntad de la persona jurdica es tal, slo si se entiende la acepcin psicolgica del
trmino voluntad.19
Una salvedad que debe hacerse es que Aftalin no distingua entre sanciones
penales y sanciones penales administrativas, y como fundamento de esa asimilacin
tomaba el ejemplo de las sanciones aplicadas por contrabando; sostena este
autor que nadie duda de que el contrabando es delito, pero si se admitiera que las
sanciones por ese delito aplicadas a las personas jurdicas son penales, eso implicara
admitir que por el mismo hecho se estaran imponiendo sanciones de diversa
naturaleza segn el sancionado sea persona de existencia visible o ideal.
En realidad, este argumento no parece muy decisivo porque no hay
inconveniente en aplicar sanciones de diversa naturaleza por el mismo hecho, aun a
una misma persona. Por lo dems, la diferenciacin entre sanciones administrativas y
penales es una cuestin de poltica criminal definida por el legislador. Que no se trata
de iguales categoras, hoy da est fuera de discusin.
En la postura contraria, estn doctrinarios como Soler sosteniendo
principalmente la imposibilidad de culpabilidad por parte de las personas jurdicas
como obstculo insalvable que impeda la sancin penal.20
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Vase Heine, Gnter, Kollektive Verantwortlichkeit als neue Aufgabe im Spiegel der
aktuellen
europischen Entwicklung, en Festschrift fr Lampe, Berln, 2003, citado por Robles
Plana, Ricardo, en Delitos de personas jurdicas?, InDret, Revista para el anlisis del
Derecho, n 344, 2006.
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Ley contra la corrupcin, enriquecimiento ilcito y la bsqueda de la riqueza, de 2010,
que dispone la responsabilidad penal de las personas jurdicas y la obligacin de prevenir,
investigar, juzgar y sancionar las conductas corruptas de sus agentes, as como recuperar los
fondos pblicos afectados por los cultivos
ilcitos. Tenga en cuenta que el Estado otorgue autonoma administrativa a la empresa
para la investigacin y enjuiciamiento de delitos, as como la obligacin de informar al
Gobierno.
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Ver Ley Penal 4.358/92 que establece la responsabilidad criminal de las personas
jurdicas por delitos contra el medio ambiente, donde la pena puede ir desde multas,
inhabilitacin para contratar con el Estado, hasta la medida de cierre de la entidad ya que el
dao es muy grave a los bienes ecolgicos.
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Ver la Ley 23.393/2009, que establece la responsabilidad criminal de la entidad
colectiva de manera autnoma de la responsabilidad del empleado que ha participado en la
ejecucin del delito de lavado de dinero, financiacin del terrorismo y el soborno de
funcionarios pblicos y ciudadanos extranjeros. Adems establece que las empresas deben
actuar de forma preventiva a travs de la creacin de rganos consultivos y de toma de
decisiones en la lucha contra los delitos econmicos. Tambin puede consultarse la evolucin
del pensamiento jurdico en este pas en Garrido Mont, Mario, Derecho Pen al, Tomo I, Parte
General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005; Politoff L., Sergio, y otros, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, Santiago,
2004; entre otros.
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Vase Responsabilidad penal de las personas jurdicas: un compromiso internacional
en materia de lucha contra la delincuencia organizada, Revista de la facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad catlica de Per, Derecho, PCP, n 63, Lima 2009.
luego en el 11, Zaffaroni desarroll los motivos p or los que entenda que la
introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas contravendra la
Constitucin Nacional, a la vez que hizo mencin a la circunstancia de que nuestra
legislacin carece de una regulacin procesal especfica que determine el modo en
que debera llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia
ideal, y que permita tambin individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una
concreta representacin en tal sentido. En consecuencia, la prctica judicial
materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de
esta forma las garantas de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso
6. El art. 304 del Cdigo Penal y el mensaje legislativo
Al dictarse la ley 26.683, que incorpor el Ttulo XIII, al Libro Segundo De
los delitos al Cdigo Penal, referido a los delitos contra el orden econmico y
financiero, se retipific especficamente el delito de legitimacin de bienes o
activos de origen ilcito39 delito clsicamente denominado lavado de dinero
estableciendo que Ser reprimido con prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa de
dos (2) a diez (10) veces del monto de la operacin, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulacin en el mercado, bienes provenientes de un ilcito penal, con la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lcito, y siempre que su valor supere la suma de pesos
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trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos
vinculados entre s y, en oportunidad de dicha reforma, tambin se incorpor al
Cdigo Penal el art. 304 segn el cual:
Cuando los hechos delictivos previstos en el artculo precedente
hubieren sido realizados en nombre, o con la intervencin, o en
beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrn a la entidad
las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto
del delito.
2. Suspensin total o parcial de actividades, que en ningn caso
podr exceder de diez (10) aos.
3. Suspensin para participar en concursos o licitaciones
estatales de obras o servicios pblicos o en cualquier otra actividad
vinculada con el Estado, que en ningn caso podr exceder de diez (10)
aos.
4. Cancelacin de la personera cuando hubiese sido creada al
solo efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la
principal actividad de la entidad.
5. Prdida o suspensin de los beneficios estatales que tuviere.
6. Publicacin de un extracto de la sentencia condenatoria a
costa de la persona jurdica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrn en cuenta el
incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisin de
vigilancia sobre la actividad de los autores y partcipes, la extensin del
dao causado, el monto de dinero involucrado en la comisin del delito,
el tamao, la naturaleza y la capacidad econmica de la persona
jurdica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa
de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no sern
aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.
Como surge el texto de la propia norma, todo parece indicar que el legislador
est avanzando, en el cuerpo principal del Cdigo, hacia un cambio de criterio en
materia de imputabilidad de las personas jurdicas, como ya lo hiciera en cierto modo y
en algunos supuestos por medio de leyes especiales con anterioridad;40 aunque tal
como ha sido advertido por autores nacionales y extranjeros41 la ausencia de reglas
respecto al modo en que se debe imputar a la persona jurdica de conformidad con lo
establecido en la norma mencionada, determina que la cuestin quede librada
exclusivamente al arbitrio de los jueces, los que en cada caso concreto debern
resolver, segn su propio criterio, respecto del cual nada an ha sido definido como
tendencia jurisprudencial por otros fallos.42
40
Vase el caso de las leyes 19.359 y modificatorias sobre Rgimen Penal Cambiario;
20.680 sobre Abastecimiento; 22.415 de Delitos Aduaneros; 25.256 de Defensa de la
competencia; 24.051 sobre Residuos Peligrosos; entre otras.
41
Vase entre nosotros lo expuesto por Blanco, Hernn, Responsabilidad Penal de las
personas jurdicas cit., y en el derecho espaol por Silva Snchez, Jess Mara, La
aplicacin judicial a las consecuencias accesorias para las empresas, en InDret, 2/2006.
42
De hecho debe tenerse presente que Robiglio ha indicado inclusive que la referencia
que se hace en el art. 304 del C.P. al concepto de defecto de organizacin, con todo lo que
ello involucra, podra dejar algunas dudas sobre si se pretende atribuir responsabilidad penal a
las personas jurdicas por el hecho propio y por lo tanto independiente de la de las personas
fsicas- o s se prev una transferencia bajo ciertas circunstancias, o se limita a prever
circunstancias accesorias. Por la ubicacin de esta referencia en el aspecto del texto
relacionado a la graduacin de las penas, la autora citada se inclina por concluir que la figura
instaurada en el art. 304 del C.P. instaura una responsabilidad transferida, por lo que en todos
los casos ser necesario para que procedan las sanciones a la persona jurdica, que se haya
7. A modo de conclusin
Como se desprende del panorama inicial brindado en este campo, queda an
mucho por debatir respecto de la imputabilidad de las personas jurdicas como autoras
de delitos y como entes susceptibles de ser condenados penalmente, cuestin
respecto de la cual an la doctrina y la jurisprudencia no han podido brindar una
posicin definitiva.
Sin embargo, muchos de los acontecimientos que se presentan en la nueva
realidad argentina, en casos judiciales en los cuales estn actuando los tribunales
federales, nacionales, provinciales y federales, pueden erigirse en oportunidades
interesantes para advertir si debe haber realmente un giro en lo que ha sido, hasta el
momento, una tendencia predominantemente negativa en relacin con la mencionada
imputabilidad.
Y ellop no puede ser de otra manera pues es del caso recordar, como lo ha
hecho importante de doctrina, que si lo que se quiere es realmente combatir y castigar
a la delincuencia econmica, especialmente frente a actos de corrupcin, las
categoras con las que se han manejado al menos hasta el presente el Derecho
Penal y el Derecho Procesal Penal, resultan insuficientes,43 y debe replantearse el
tradicional principio "societas delinquere non potest" cuya vigencia, frente a la nueva
realidad econmica y social, pareciera haber perdido vigencia.