Os Direitos Humanos como fundamento do ordenamento jurdico

Introduo

O tema dos direitos fundamentais

domina hoje, na teoria da prxis ticopolitica, o crculo da modernidade, do
Estado de direito democrtico, e da
cultura jurdica como saber (teoria),
como fazer (tcnica), como agir (tica)
e como poder (poltico).1

O mundo atual, aps a revoluo tecnolgica ocorrida a partir

dos anos 80, apresenta um cenrio de relaes interpessoais e
interestatais cada vez mais complexo. Diante da nova realidade cultural
os paradigmas tradicionais do Estado moderno so questionados e
reformulados.
Nesse contextos a Cincia do Direito depara-se como uma
questo de vital importncia para a sociedade contempornea, qual seja,
a garantia e eficcia dos direitos do homem como forma de realizao dos
valores supremos do ser humano.
Os direitos humanos garantidos nas Constituies modernas so
matrizes dos demais direitos que, como alicerce essencial de um
ordenamento jurdico, necessitam de uma tutela especial que garantam
sua plena eficcia.2
Nessa tica, os direitos humanos so direitos constitucionais na
medida em que se inserem no texto de uma constituio solenemente
estabelecida pelo poder constituinte.3
Contudo, os direitos fundamentais representam muito mais do
que direitos constitucionais. Como fenmeno histrico-ontolgico,
traduzem valores inerentes pessoa humana.
A consagrao dos valores inerentes dignidade da pessoa
humana (em todas suas dimenses e em todos os lugares), expressada no
reconhecimento
dos
direitos
fundamentais
pelas
constituies
contemporneas, um dos movimentos mais significativos da histria de
nossos dias.

SANTOS. Pedro Paulo Christvam dos. Teoria dos Direitos Humanos- discurso ontolgico sobre os direitos
humanos. Revista Jurdica da Universidade Federal de Ouro Preto. Ano I. Vol. I. Nmero I. Edio especial, p.
90, 2000.
2
SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais. Separata da Revista Brasileira de Estudos Polticos , n.
82, Belo Horizonte, 1996, p. 15.
3
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 178.

A concepo de direitos humanos depende de uma viso

histrico-ontolgica,4 principalmente, quando se refere s possibilidades
de positivao desses direitos. Na base desta histria existe um
fundamento cuja razo tica, atravs de uma filosofia antropolgica,
busca conhecer a natureza humana centrando nela e na preservao,
proteo e desenvolvimento digno de sua espcie a referncia tica e
poltica de tais direitos fundamentais.
No escopo do presente trabalho abandonar a axiologia dos
direitos fundamentais. Tal inteno seria, simplesmente, a negativa dos
prprios direitos fundamentais.5
O positivismo levado ao extremo, atravs do dogmatismo
jurdico, j demonstrou que se esvazia dentro do seu prprio contedo.
Conceber os direitos fundamentais somente como direitos positivados nas
constituies, significa roubar-lhes todos os valores ontolgico-filosficos.
Contudo, uma das formas de garantia dos direitos fundamentais
o reconhecimento desses direitos seja atravs de declaraes universais
ou nas constituies dos Estado. Portanto, o reconhecimento dos direitos
humanos pelos diplomas constitucionais e polticos dos Estados o
primeiro passo para se alcanar uma verdadeira e legtima proteo de
tais direitos.
Todavia, esse reconhecimento dos direitos humanos deve ser
acompanhado por instrumentos que os garantam de forma efetiva
proporcionando, assim, sua eficcia.6 Isso porque ocorrero ocasies em
que os direitos humanos sero discutidos e violados e, nesse exato
momento, ser necessrio garanti-los.7
Nesse sentido, Noberto Bobbio leciona:
A realidade da vida est demonstrando, com evidncia
objetiva, a necessidade tico-histrica da sociedade em
exigir do poder pblico do Estado a proteo fiel e a
garantia dos valores essenciais da pessoa humana
formalmente declarados e traduzidos, em regras
jurdicas.8
As garantias dos direitos fundamentais apresentam-se,
atualmente, como um problema tanto da Ordem Jurdica Interna dos
Estado nacionais como da Ordem Jurdica Internacional. Questes
4

A partir da fundamentao Kantiana, forma-se na histria filosfica a convico de que os direitos

fundamentais tm origem no na ordem jurdica positiva, mas em um substrato ontolgico, ou seja, em uma
concepo de pessoa humana irredutvel.
5
STUMPF, Paulo Umberto. Direitos Fundamentais. Ontognosiologia Histrica e Anlise Jusfilosfica.
Dissertao de Mestrado em Direito Constitucional. Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte,
1998/1
6
SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais. Separata da Revista Brasileira de Estudos Polticos , n.
82, Belo Horizonte, 1996, p. 65.
7
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 178.
8
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 11 ed. So Paulo: Campus, 1992, p. 91.

relevantes da Teoria Jusfilosfica do Estado, como, por exemplo,

soberania estatal, so rediscutidas diante da violao dos direitos
humanos em vrias partes do mundo.
Com relao Ordem Jurdica Internacional, a questo das
garantias torna-se mais complexa. Diante da soberania estatal, as
Declaraes Internacionais dos Direitos Humanos no apresentam
instrumentos coercitivos capazes de garantir a plena realizao dos
direitos do homem. Contudo, vive-se um momento de transformaes no
cenrio Internacional. O surgimento de Tribunais e Cortes supranacionais
demonstram uma preocupao da comunidade Internacional com a
criao de instrumentos universais de proteo dos direitos
fundamentais. Jos Afonso da Silva bem elucidativo com relao as
garantias supranacionais quando diz: certo que, no nvel das
declaraes universais ou supranacionais, a questo se configura falta
de instrumentos que as faam efetivas.9
A origem, variedade, extenso e aplicabilidade das declaraes
de direitos humanos ensejam reflexo sobre a necessidade de proteo
eficaz dos direitos e liberdades reconhecidas.10 No cenrio mundial atual,
o Direito Internacional Pblico exerce um papel de suma importncia com
relao discusso dos meios e garantias dos direitos fundamentais. A
comunidade internacional encontra-se diante de dois grandes problemas
em relao aos direitos fundamentais:
1 Estrutura um arcabouo jurdico supranacional, com intuito
de oferecer garantias vlidas para os direitos fundamentais,
proporcionando, assim, sua eficcia universal;
2 Aperfeioar continuamente os contedos das Declaraes
Universais dos Direitos Fundamentais, articulando-os, especificando-os,
atualizando-os, de modo a no deix-los cristalizarem-se e enrijecerem-se
em frmulas tanto mais solenes quanto mais vazias.
As novas perspectivas da Cidadania (compreendidas aqui na
multiplicidade de seus desdobramentos visando o desenvolvimento
integral do ser humano em sua plenitude e em seu pluralismo) frente ao
Estado, Ordem Jurdica Interna, Ordem Jurdica Internacional e
Comunitria devem ser consideradas luz da nova era dos direitos,
principalmente, com relao proteo dos direitos fundamentais e suas
garantias na pluralidade de instncias internacionais, comunitrias,
regionais, estatais e locais.
Na Ordem Jurdica Interna o problema da garantia dos direitos
humanos se estabelece, principalmente, com relao aos mecanismos
constitucionais que propiciem essas garantias. Os direitos humanos
necessitam de um aparato jurdico que permita, operacionalmente, sua
garantia diante das possveis violaes.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 178.
QUINTO, Mrio Lcio. Direitos Fundamentais e Direito Humanitrios. Por uma metdica de direitos
fundamentais aplicada s normas comunitrias. Belo Horizonte. Ed. Del Rey, 2000, p. 51.
10

Discutiremos no presente artigo algumas das caractersticas dos

direitos humanos. O escopo do presente artigo no esgotar o assunto
nem tampouco elucidar questes de natureza controvertida, mas, a luz do
desenvolvimento dos direitos humanos ao longo da histria, apresentar
uma teoria geral dos direitos humanos com fundamento para todo o
ordenamento jurdico contemporneo, especialmente o ordenamento
jurdico brasileiro.
Assim, os direitos humanos sero abordados diante de quatro
perspectivas: universalidade, indivisibilidade, fundamentalidade e
processualidade.
Universalidade.
A teoria geral dos direitos humanos vem sendo desenvolvida ao
longo da histria da humanidade. Assim, a concepo contempornea dos
direitos humanos nos remota aos mais antigos tempos.
No incio do perodo clssico (XX), os gregos pensaram os
direitos humanos principalmente sobre a idia de liberdade. Assim, os
direitos humanos se traduziam somente sobre a liberdade.
Com a escola estica foi incorporada teoria dos direitos
humanos a idia de igualdade. Os esticos desenvolveram a igualdade ao
lado da liberdade havendo, assim, um acrscimo teoria dos direitos
humanos.
Numa retomada da escola estica o Cristianismo consagrou a
igualdade como o grande direito dos homens sobre a face da terra.
A idade mdia os conceitos de direitos humanos a luz da
liberdade e igualdade foram desenvolvidos sempre tendo em vista o
direito natural.
A idade moderna trouxe a contribuio dos pensadores
contratualistas que, ao negarem o direito natural, desenvolveram as
teorias referentes ao Estado moderno. Nesse momento histrico h a
incorporao de outro elemento a teoria dos direitos humanos: a
propriedade.
Os trs pilares sobre os quais os direitos humanos se
desenvolveram foram a liberdade, igualdade e propriedade. Durante o
desenvolvimento dessa teoria dos direitos humanos, as sociedades da
Europa Ocidental passavam por vrias transformaes em relao suas
estruturas sociais e de poder.
O ancian regime estava em crise e o Estado Absoluto,
representado pelo poder do rei, no se suportava mais. Os movimentos
contra o absolutismo eclodiam por todos os cantos. Na Inglaterra o
parlamento, formado pelos bares, ia limitando o poder do monarca de

instituir impostos sobre suas propriedades. Nesse contexto foi elaborada

uma declarao dos direitos do homem e do cidado ingls que visava a
garantia dos direitos individuais para o cidado britnico.
Mas o grande marco histrico dos direitos humanos foi a
Revoluo Francesa de 1789 e a declarao universal dos direitos do
homem e do cidado. O movimento de oposio ao regime absoluto
desenvolvido na Frana teve o grande mrito de, pela primeira vez na
histria da humanidade, identificar o ser humano como um ser universal
com direitos inatos independentemente da raa, do credo, da cor e do
gnero. Os franceses declararam direitos humanos no s para o cidado
francs, mas para todo o homem que exista sobre a face da terra.
Aps a declarao universal de 1789 o mundo percebeu que
qualquer ser humano tem o direito de se desenvolver em condies
mnimas de dignidade humana. No mundo contemporneo as declaraes
internacionais de direitos, bem como o reconhecimento dos direitos
humanos nos textos constitucionais, so exemplos de uma cultura jurdica
preocupada com a realizao dos valores inerentes da pessoa humana.

Interligao dos direitos humanos.

Em se tratando de direitos humanos os autores trabalham com a
perspectiva das geraes desses direitos. Dessa forma, as chamadas
geraes seriam a identificao de quando surgem dentro da cultura
jurdica o reconhecimento de determinados direitos.
Entretanto, apesar de classificar os direitos humanos atravs de
seu aparecimento ao longo da histria, tal expediente se faz como recurso
didtico. Na verdade, o surgimento dos direitos no um processo
estante e de auto excluso. Ao contrrio, os direitos surgidos a posteriori
unem-se aos direitos j reconhecidos como do ser humano para, ao final,
formarem um corpo de direitos uno e indivisvel.
Na perspectiva da geraes, os direitos humanos so
identificados como: direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos.
Para uma compreenso da evoluo dos direitos humanos e da
classificao em geraes, necessrio uma rpida visualizao da
evoluo da teoria do estado.
Os direitos individuais so formados pelos direitos de liberdade,
igualdade e propriedade. Como j exposto anteriormente, o movimento
contra o regime absolutista tinha por escopo a limitao do poder do rei
com a conseqente garantia da liberdade, igualdade e propriedade para o
cidado. Assim, esses direitos individuais seriam oponveis ao Estado
como forma de limitao de seu poder.

O surgimento dos direitos individuais coincide com a idia do

Estado Liberal. Essa forma de Estado prega a no interveno, por parte
do Estado, na economia e no mercado. Por outro lado, cabe ao Estado
somente a garantia da liberdade, igualdade e propriedade aos cidados.
Registre-se que o Estado Liberal representou historicamente
uma grande avano na forma de organizao da sociedade e do poder. Em
oposio ao Estado Absoluto, o Estado Liberal reconheceu os direitos
individuais a todos os cidados permitindo, assim, que eclodissem os
movimentos contra a escravido. Da mesma forma, o Estado Liberal
permitiu ao cidado a aquisio do direito de propriedade ..............
Contudo, os direitos de liberdade e igualdade estavam
diretamente ligados ao direito de propriedade, ou seja, somente os
detentores da propriedade que conseguiam alcanar o desfrute da
liberdade e da igualdade.
A Revoluo Industrial, ocorrida na Inglaterra em 18...,
propiciou uma mudana radical nos meios e formas de produo. Com a
industrializao

FUNDAMENTALIDADE

PROCESSUALIDADE

Concluso