INTRODUCCIN

En un Estado Constitucional de Derecho, con Vigencia Plena de los Derechos

Humanos y la Constitucin, la Magistratura constituye su razn de ser, por
cuanto hace posible la vida en comn y reestablece la paz social perturbada
por el conflicto.
La funcin del Magistrado asume una trascendencia y complejidad cuando las
causas que conoce se vinculan con la seguridad del Estado, la seguridad
jurdica, el control de la constitucionalidad de las normas y la vigencia del
Estado de Derechos, ello reafirma la necesidad de contar con Magistrados
comprometidos con la Constitucin, la ley, y los valores ticos inherentes a sus
funciones.1
Desde que se elimin la autodefensa, es decir, la justicia por mano propia y la
prevalencia del ms fuerte, la Magistratura apareci como una solucin
civilizada del conflicto de intereses surgido entre los ciudadanos quienes vieron
en la persona del Magistrado un tercero imparcial designado por el Estado,
ajeno al proceso, confiable y capaz de intervenir solucionando el conflicto.
Esta es la razn por la cual tan delicada funcin no puede ser ejercida por
cualquier profesional del Derecho, sino solamente por aquellas personas que
tengan solvencia moral, por cuanto de nada sirve ser una luminaria jurdica,
cuando los conocimientos se utilizan para satisfacer intereses personales en
cuyo caso el Magistrado se transforma con un funcionario peligroso, no solo
para los justiciables, sino para la estabilidad social y para la democracia, por
eso es que con mucha razn deca Eduardo J. Couture De la dignidad del
Juez depende la dignidad del derecho. El derecho valdr en un pas en un
momento histrico determinando lo que valgan los jueces como hombres. El
da que los jueces tengan miedo, ningn ciudadano podr dormir tranquilo.
En esta oportunidad el Programa Acadmico del Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad Los Angeles de Chimbote a travs de su Decano el seor
Doctor Digenes Jimnez Domnguez me ha encomendado la elaboracin del
presente texto de Formacin Bsica para la Magistratura para que sea utilizado
por los estudiantes de Derecho de todas las modalidades de enseanza que
1

Virtudes y Principios del Magistrado. Academia de la Magistratura. Primera Edicin. Lima-Per.

2003. Pg. 16.
1

imparte la Universidad (presencial, semipresencial y virtual) juntamente con la

gua didctica y las sesiones de aprendizaje que tambin hemos elaborado, los
mismos que servirn para que el estudiante de Derecho adquiera los
conocimientos bsicos que debe tener quien pretenda ser Magistrado.
Finalmente debo agradecer al Licenciado Cardoza Cernaqu, encargado de la
edicin y correccin del presente texto y al Programa Acadmico de Derecho
de la Universidad Los ngeles de Chimbote donde vengo impartiendo la
enseanza del Derecho desde 1993.

Mg. Walter Ramos Herrera

Formacin Bsica para la Magistratura

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1. MAGISTRATURA, SUSTENTO DE LA DEMOCRACIA

La democracia es la organizacin poltica de la libertad; sin un ejercicio
efectivo de la libertad y sin un Poder Judicial independiente que la
garantice, no puede haber democracia. El magistrado, entonces, es parte
esencial de la existencia de un verdadero Estado democrtico.
El ideal de una democracia es que entre el individuo y la coaccin estatal
se interponga siempre un juez que acte con independencia y garantice el
derecho de toda persona al debido proceso. Este ltimo consiste en la
posibilidad de acceso activo por propia iniciativa o pasivo por iniciativa
de otro

a un proceso debido en proteccin de un derecho individual

amenazado.
Por tanto, en un Estado democrtico, como al que se adscribe el Per
segn el artculo 43, primer prrafo, de la Constitucin de 1993 vigente, no
puede negarse a las personas el acceso a la jurisdiccin en ningn caso, ni
establecerse materias que estn exentas de control judicial, puesto que en
una democracia no cabe el secreto ni la discrecionalidad. De all que los
actos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y judicial, as como de los
rganos

constitucionales

autnomos,

tienen

que

ser

conocidos

sustentados en razones fcticas y normativas.

El rgimen democrtico asimismo se sustenta en la defensa de principios
centrales como el de la autonoma, dignidad y de la inviolabilidad de las
personas lo cual implica que el Estado podr actuar legislativamente en
procura de incentivar la autonoma y la igualdad entre los ciudadanos
mientras que la Administracin de Justicia velar porque en esta accin
estatal no se vulneren libertades bsicas que al mismo tiempo existen para
asegurar la autonoma y la igualdad.
Siguiendo tambin las lneas ms actuales referentes a la comprensin de
un sistema democrtico como un sistema de comunicacin y de
deliberacin, en donde los actores tienen que justificar ante los dems sus
decisiones para que todos se sientan realmente representados dentro del
proceso poltico, se espera entonces que el magistrado sea un comunicador
constante y que est siempre en condiciones de argumentar con buenas
razones sus resoluciones ante las partes y tratndose de un caso difcil o
1

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trgico ante toda a ciudadana.

Asimismo, la bsqueda de razones en los actos pblicos explica lo que
debe ser la actitud del juez frente a la ley en una democracia: respetar las
razones que se han impuesto en el debate democrtico. Los ciudadanos de
una democracia exigen que los jueces estn sometidos a la ley de una
forma igualmente alejada tanto del formalismo como del finalismo (en la
interpretacin de la ley), que desvirtan ese sometimiento. Pero el que la ley
haya sido adoptada sustentndose en razones, como consecuencia del
debate democrtico, no enerva la obligacin del juez de preferir a
Constitucin a la ley en caso determine que sta es incompatible con
aqulla, despus de interpretarla y asumir que no era conforme a la
Constitucin.
Carlos Thorme Boas1, en su obra la Interpretacin de la Ley al referirse al
Juez como sustento de la democracia y como interpretador de la Ley
manifiesta: No tratar el Juez de buscar en sus fallos una comunin
con el pueblo, pensamiento que ha originado peligrosas teoras jurdicas
carentes de verdadero rigor cientfico y filosfico sino de percibir hacia qu
valores o fines se inclina la norma y finalmente el Derecho Positivo de su
propia poca. No hay duda que el sentimiento colectivo, al vivir este
orden jurdico o sistema de legalidad, aspirar a que predomine

el gran

principio de la finalidad del Derecho sobre estas antinomias. Porque el

Derecho Positivo y las normas jurdicas que lo integran constituyen una
estructura coordinada de . fines y no una estructura que contradiga la
idea

del

Derecho, al establecer un desequilibrio entre sus fines. La

valorizacin intersubjetiva del Derecho le permitir al Juez intrprete

percibir estas desigualdades existentes entre los principios racionales
esenciales del Sistema Jurdico. Es por ello que conciente de este
desequilibrio tendr tambin que elegir entre los deberes o posibilidades
contenidas en la norma los que se ajustan ms a la idea de restablecer el
equilibrio perdido, de normalizar la situacin de los fines dentro del Derecho,
que deben coexistir en tensin s, pero en un mismo pie de la igualdad. Tal
tarea supone la correcta visin estimativa

de la Justicia como valor

supraordenador y en tal virtud al aplicar la norma al caso subjudice su

preferencia, la del intrprete o Juez, por la prescripcin o deber ser ms
1

THORNE BOAS, Carlos. La Interpretacin de la Ley. Cultural Cuzco. Lima-Per. 1989. pg. 29.
2

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justo o equitativo haciendo prevalecer la idea de Justicia sobre los otros

fines, imponiendo la relacin jerrquica presidida por el "aequm et
bonun"

como supremo

motor

del

deber ser.

As preservar

la

posibilidad

del Derecho, su vigencia real en la vida de la comunidad,

dotndole

i de este mnimum de consenso que requiere para existir como

la estructura cultural que ordena la vida en social, consenso que lo

hace plenamente real, fcticamente real, por ese esfuerzo suyo; en ser en
cuanto vida humana viviente dirigida hacia lo justo, "como lo define
Stammler.

Este es,

sin duda, el sentido objetivo ms cabal

que se

encuentra en toda norma jurdica. Pues como afirma Lask "El Derecho, en
lo que concierne a su posicin emprica pertenece indudablemente al
recinto de las instituciones sociales". "nicamente si existe un tipo de valor
especficamente Social junto al tico individual, la indiscutida significacin
emprico social del Derecho puede obtener, tambin, un contacto en la
esfera del valor.

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1. EL MAGISTRADO, PIEDRA ANGULAR DE LA JUSTICIA

Para hacer posible la vida en comn y la paz social, la sociedad estableci
el servicio de administracin de justicia como mecanismo independiente,
que forma parte del Estado y que cumple funciones de control social. La
administracin de justicia interviene en los litigios que se someten a su
conocimiento, pronunciando el derecho o imponiendo la sancin, segn sea
la materia y la ley aplicable a! caso concreto.
En ese camino encontramos al magistrado como el factor fundamental, de
cuyas calidades personales y morales depende el futuro de los ciudadanos
que someten al arbitrio de la administracin de justicia sus conflictos
comprometiendo su libertad, patrimonio y bienestar general.
En sus inicios, la justicia institucionalizada ha sido parte del poder
constituido y fue representada por reyes o soberanos en las monarquas. En
Roma, por ejemplo, quienes ejercan una funcin pblica, las autoridades
investidas de mando y jurisdiccin, reciban el nombre de magistrados,
como los cnsules, tribunos, pretores, ediles y cuestores. Modernamente,
los jefes de Estado (presidentes de la repblica) reciben a denominacin de
primer magistrado de la nacin.
El desarrollo de la sociedad y la afirmacin democrtica como forma de
organizacin del Estado ha determinado un sistema de funcionamiento
basado en la divisin y equilibrio de poderes, en el cual el magistrado, como
agente vinculado a la administracin de justicia, es dotado de autonoma e
independencia respecto de los dems poderes del Estado con el propsito
de garantizar su desempeo imparcial y equitativo.
Investido de imperio y jurisdiccin, el juez es el depositario de la funcin del
Estado para administrar justicia. Organizado en el Poder Judicial en
distintos niveles jerrquicos, el juez constituye la piedra angular del sistema
de justicia. Tambin el magistrado del Ministerio Pblico forma parte del
sistema judicial como defensor de la legalidad; l es titular de la accin
penal y en juicio desarrolla la funcin acusadora.
Recordemos que Piedra angular, en trminos arquitectnicos, es aquella
que destaca por su importancia en el proceso de construccin, se ubica en
la parte central de un arco o una portada. Algunos han visto en ella la ltima
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piedra, la piedra final que, por lo general, es la que sostiene y simboliza

toda la construccin, goza de mayor belleza, y desde arriba une y completa
el edificio. Este concepto se aplica analgicamente al magistrado, quien por
su importancia se asemeja a la piedra angular que corona toda la
construccin, de manera tal que sin magistrados dotados de fuerza moral y
conocimientos, la administracin de justicia sera una frgil construccin,
incapaz de resistir cualquier presin.
Domingo Garca Rada 1 al referirse al Magistrado dice: Tengamos presente
que todo lo que hagamos por la Magistratura, lo hacemos no por la persona
del Juez, sino por la funcin judicial. Las personas varan constantemente,
la Institucin permanece. Tener buenos jueces es indispensable para que
exista justicia y paz en la sociedad y seguidamente agrega el extinto
Magistrado: La carrera judicial exige vocacin especial. El sentimiento de
justicia debe ser la matriz de todas las virtudes del magistrado. El juez no
que lo posea, ser juez a medias. Podr ser inteligente, honesto, trabajador,
pero lo ntimo, lo fundamental, lo que hace al Juez es tener este sentimiento
por la justicia, que es lo que da calor, dinamismo, vida a la funcin judicial.
Sentir la justicia como cosa propia, vibrar con ella, sufrir con la injusticia.

GARCIA RADA, Domingo. Memorias de un Juez. Editora Andina. Primera Edicin. Lima-Per. Pg.
406.
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1. EL MAGISTRADO RESTAURADOR DE LA PAZ SOCIAL

Establecido el Estado, ste debe resolver los conflictos entre los
ciudadanos. Para ello se arroga el monopolio de la facultad de sancionar, de
usar la coaccin y de corregir las desigualdades, facultades que ejerce a
travs del Poder Judicial. ste no decide en forma discrecional sino con
respeto al ordenamiento jurdico previamente establecido que, a la par de
reconocer derechos y garantas a las personas sometidas a su jurisdiccin,
otorga adems al Ministerio Pblico la facultad de velar por los intereses del
conjunto social.
Esa potestad del Ministerio Pblico incluye la pretensin de que se
cumplan regularmente las leyes aun en contra del gobierno de turno al
actuar como defensor de la legalidad y de velar por la constitucionalidad de
las leyes, puesto que en nuestro sistema constitucional tiene legitimidad
para interponer la accin de inconstitucionalidad.
Por ello, los magistrados que ejercen funcin fiscal deben actuar con
independencia,

sobre

todo

cuando

conducen

en

exclusiva

la

investigacin del delito, exclusividad con la que se asegura tanto la

autonoma

de

esa

investigacin

(penal)

de

posibles

influencias

gubernamentales, como que la justicia tome la suficiente distancia de los

resultados de esa investigacin.
Cuando el juez resuelve con justicia y mediante un debido proceso el
conflicto sometido a su conocimiento, conflicto derivado de la vulneracin a
un derecho o por la infraccin de un bien jurdico penalmente protegido,
causado por la comisin de delitos, restaura la paz social
Rudolf Stammler en su obra Nuestro propsito de describir la tarea diaria
del Juez de un modo crticamente fundamentado nos ha llevado
necesariamente a tomar como base de nuestra investigacin la posibilidad
de una ordenacin metdica de nuestra conciencia en general. Ninguna
persona que piense se contentar, a la larga, con enfocar una serie de
problemas concretos y limitados, que, adems, no podr ni siquiera conocer
seriamente en su perfil concreto sin referirlos a su unidad (I, 2). Y nadie
podr cuanto ms celosa y diligentemente se ocupe de problemas,
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menos sustraerse en ltimo resultado a esta pregunta: para qu todo

esto, en rigor? Quien, en su profesin, se pare a pensar acerca de los
fundamentos discursivos en que descansa, tropezar en su respuesta,
forzosamente, con el sentido de la vida en general.
Si hay alguna profesin que pueda servir de modelo a toda la sociedad, en
este sentido, es precisamente la profesin del Juez. Y esto, no slo en
cuanto a la necesidad de remontarse a las cumbres de una concepcin
universal que lo domine todo, sino tambin en cuanto a la aplicacin
amorosa y exquisita de esa concepcin universal a las cuestiones
particulares de la vida diaria.
Es caracterstico cmo ya en el ms nimio Litigio jurdico, se advierte en los
interesados no pocas veces, sin pararse a pensar para nada en las
consecuencias la tendencia a medir el caso particular por un criterio de
medida absoluto y superior. Ante un fallo basado en normas limitadas, casi
siempre existen dudas. Los escrpulos no quedan acallados. Se mide el
resultado por un factor x que constituye la instancia decisiva.

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1. CARRERA JUDICIAL Y CARRERA FISCAL EN EL PER

Si queremos desarrollar las mejores aptitudes de nuestros jueces y fiscales,
es preciso definir claramente la naturaleza de la carrera judicial y de la
carrera fiscal basadas en principio en lo que seala nuestro ordenamiento
constitucional. Ciertamente la existencia de una carrera judicial y fiscal es
un factor determinante para garantizar la independencia del magistrado. Sin
embargo, hay que tener presente que los orgenes de la carrera judicial y la
fiscal se asocian inicialmente a la imagen del magistradofuncionario,
servidor del Estado que no puede controlar al legislador y est subordinado
a l. Ms an en nuestro contexto poltico, en donde la existencia de un
rgimen presidencial ha hecho depender siempre a la judicatura del
ejecutivo, la carrera judicial puede ms bien asociarse con la falta de
independencia, aun cuando esto pudiese ser superado haciendo que los
nombramientos

procedan

de

la

Corte

Suprema

otros

rganos

independientes del ejecutivo por ejemplo.

En todo caso, la mejor solucin a todos estos problemas es el

reconocimiento del juez o del fiscal como un garantista de las libertades
ciudadanas y que el mismo magistrado se identifique como miembro de una
corporacin encargada de esta tarea fundamental para la existencia del
Estado democrtico. En otras palabras, los rganos de gobierno deben
aceptar este rol de la magistratura y tambin los magistrados deben
reconocer plena mente sus funciones pudiendo as actuar como una
corporacin poderosa cuando vean que sus fueros pretenden ser
avasallados.
Por ello, una carrera judicial y fiscal que parta de este principio ser un
factor determinante para garantizar la independencia del magistrado que
debe estar enmarcada dentro de un sistema con reglas claras, competitivo y
transparente para la seleccin, designacin, promocin y permanencia en el
cargo de los miembros de la magistratura.

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Evidentemente, la carrera judicial y la carrera fiscal implican no solamente

ingresar a dos corporaciones jerrquicas en sus estructuras y en donde a
medida que se asciende las obligaciones y las responsabilidades crecen,
sino tambin significa ser consciente de que se trata de carreras paralelas y
que persiguen un mismo fin que es el de lograr un servicio de justicia
razonable y asequible a todos. Esto debe significar entonces que tanto
jueces como fiscales deben trabajar en conjunto y sin rivalidades para que
el sistema opere correctamente.
Hay que resaltar siempre este rol corporativo del Poder Judicial y el
Ministerio Pblico pues cada uno de los integrantes de estos cuerpos
encargados de administrar la justicia y defender a los ciudadanos deben ser
conscientes que tambin tienen obligaciones al interior de la corporacin, es
decir, que la responsabilidad de sus integrantes no solamente abarcar a
los justiciables sino a sus propios colegas del Poder judicial y del Ministerio
Pblico. La confianza entonces al interior de estos cuerpos de justicia debe
ser plena y absoluta pues la ausencia de la misma afectara el desarrollo y
logro de sus funciones y el fracaso de cualquier accin colectiva. Debemos
recordar tambin que cuanto ms prestigioso sea el rgano o el grupo,
menos incentivos existirn para la desercin de sus integrantes y el
prestigio de la corporacin nacer justamente del alto grado de confianza
que se d entre todos los integrantes. Por ltimo, el prestigio del Poder
Judicial depender del prestigio del Ministerio Pblico y viceversa, lo cual
refuerza la obligacin de la cooperacin y colaboracin entre todos.
La sociedad ciertamente exige premura en los fallos, accesibilidad a la
justicia, transparencia en la conduccin de los procesos y determinada
predictibilidad en las sentencias, pero para conseguir todo esto requerimos
de jueces y fiscales capaces de satisfacer tales necesidades. Ellos a su vez
deberan exigir tambin una designacin legtima, una independencia
funcional y estabilidad en el cargo, con lo cual se estara en condiciones de
desarrollar un servicio de justicia eficiente.

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1. LOS DEBERES DEL JUEZ

El primer y principal deber del juez es la imparcialidad. En este contexto a
la vez moral y jurdico se entienden las jurdicas dirigidas a preservar esa
independencia de juicio, sin la cual no es posible que se den los requisitos
para la administracin de la justicia.

Esto explica la existencia de incompatibilidades genera les (el desempeo

de cargos polticos, el arraigo profundo en una zona determinada, los
intereses econmicos o comerciales de especial trascendencia, etc.). El
juez se constituye, en cierto modo, como una figura separada de los
intereses ms acuciantes y ms proclives a engendrar pleitos: las
ambiciones econmicas, las de tipo poltico, etc.
Para defender la imparcialidad existen tambin incompatibilidades relativas,
que son motivos de abstencin o de recusacin. Por ejemplo, que el juez
est unido en parentesco con las partes litigantes o con la defensa: que el
juez tenga bajo tutela a alguno de los pleiteantes; que exista manifiesta
amistad o enemistad con alguna de las partes, etc. El deber moral, en esos
casos y en otros semejantes, es abstenerse. Si alguno de los pleiteantes
plantea la recusacin, el deber moral es atender a su justicia, sin crear
inconvenientes injustos a una accin legtima.
Otro deber frecuentemente comentado, el de prestar, la funcin, no ofrece
dificultad alguna. Es innecesario aadir la prestacin de la funcin exige los
hbitos de la diligencia el estudio atento y la puesta al da de la ciencia
jurdica.
El deber de residencia tambin es obvio. La presencia del juez es una
constante garanta de la realizacin de la justicia.
Como garanta de la imparcialidad, de la prestacin de la funcin y del
deber de residencia, el juez tiene el derecho de inamovilidad Quiere decir
1

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esto que no puede ser privado de la ejecucin de su funcin, en cuanto al

tiempo, lugar o forma, sino con arreglo a la ley. La inamovilidad no implica
que el juez no pueda ser trasladado o destituido. Subjetivamente, el juez,
por razones personales, puede renunciar, pedir la jubilacin voluntaria, la
licencia, la excedencia o el traslado. Las motivaciones de estas acciones
pueden no tener nada que ver con implicaciones deontolgicas, pero no
cabe duda de que algunos conflictos de conciencia pueden ser
solucionados por medio de algunas de esas acciones.
El Cdigo Procesal Civil del juez por existencia de dolo o de negligencia en
el ejercicio de su funcin, con la obligacin de reparar. Lo mismo se recoge
el Cdigo Procesal Penal. Tenemos aqu casos claros de exigencias ticas
asumidas por el ordenamiento jurdico. Todas las garantas que rodean a la
funcin del juez (sus deberes y derechos, cuidadosamente regulados)
implican por s mismas que no se trata de una tarea ms. Si, como sucede
en la mayora de los casos, se recurre al proceso cuando los dems
procedimientos estn agotados o se prevn que sern ineficaces, esta
consideracin de ltima ratio hace ver por s sola que la decisin del juez
cierra cualquier otra posibilidad. No es extrao que se prevea la sancin en
el caso de una actuacin dolosa o meramente culposa. Si el juez no hace
justicia, a dnde se podr acudir?
Finalmente cabe destacar que aunque la responsabilidad del juez es
siempre la misma (se trate de un juez de paz o de un Magistrado del
Tribunal Supremo) se acenta, si cabe, cuando se trata de decir,
literalmente, la ltima palabra: o bien porque no quepa apelacin o porque
se trate de la sentencia firme y definitiva en la ltima apelacin.

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1. LA POTESTAD JURISDICCIONAL
LA DIVISIN

DE

PODERES

EL

PODER

JUDICIAL

EN

LA

REVOLUCION FRANCESA
En la concepcin ideolgica base de la Revolucin Francesa, la doctrina de
la divisin de poderes no signific la aparicin de un verdadero poder
judicial. Los revolucionarios partan de una clara desconfianza frente a los
tribunales.
Dividir los poderes no supuso equiparar el judicial a los otros. El judicial
qued en buena medida hipovalorado. Ello es as porque la fundamental del
baron de la Brede era garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la
monarqua absoluta y para ello pretenda que el ejercicio de la soberana
concurrieran las diversas fuerzas sociales por medio de rganos especificas
La teora de que si los tres poderes quedasen en manas de la misma
persona, o de la misma asamblea, desaparecera la libertad, s
sobradamente conocida. Para Montesquieu no existe libertad cuando del
poder judicial est unido al legislativo, porque entonces, convertido el juez
en legislador, estaramos ante la arbitrariedad; tampoco existe libertad si el
poder judicial y el ejecutivo estn unidos, pues el juez entonces tendra la
fuerza de un opresor. Pero importa ahora destacar que para este autor lo
esencial era determinar la titularidad de la soberana.
La construccin de Montesquieu se incardina en un pas y en un momento
histrico. A la vista de las fuerzas sociales existentes en Francia en el siglo
XVIII, se trataba de distribuir entre ellas el poder poltico. El legislativo lo
atribua a dos cuerpos colegisladores, uno integrado por nobles y otro por
representantes del pueblo, el ejecutivo quedaba en manos del rey. Estos
los nobles, el pueblo (mejor la burguesa) y el rey eran las fuerzas
sociales del momento y entre ellas se reparta el poder. Ante esta situacin
la potestad judicial, si se quera mantener la libertad, no poda atribuirse ni
al legislativo ni al ejecutivo. Entonces, a quin?

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Montesquieu contesta que la potestad judicial no puede ser confiada ni a

una concreta fuerza social, ni a una profesin determinada; debe ser
confiada a todos, al pueblo. La respuesta viene condicionada: 1) Por la
aspiracin de limitar el poder para defender la libertad, y 2) Por los
prejuicios frente a los parlements de la poca (tribunales, a pesar del
nombre). Estos rganos judiciales estaban integrados por a nobleza baja
La potestad judicial, en la concepcin terica de Montesquieu, se atribua a
todos, a personas elegidas por el pueblo para algunos periodos del ao. Los
tribunales no deban ser permanentes, debiendo actuar slo el tiempo
preciso para solucionar los asuntos pendientes. Esto es, tribunales
populares y ocasionales.
Ahora bien, silos tribunales no deben ser fijos, tos juicios deben serlo hasta
el extremo de no ser ms que el texto preciso de la ley. El juicio, la
sentencia, no puede representar el punto de vista particular del juez; ste no
es una fuerza social o poltica; el juez ha de limitarse a aplicar la ley creada
por las verdaderas fuerzas sociales; su actividad es puramente intelectual,
no creadora de nuevo derecho. Aqu se inserta la tan conocida frase de que
el juez no es ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley.
En esta construccin, pues, el poder judicial, al no representar a una fuerza
social, es invisible o nulo, o bien que de los tres poderes el judicial es en
cierto modo nulo, quedando slo los otros dos, que son los verdaderos
poderes. Si lo que se pretenda era repartir el poder poltico entre las
diversas fuerzas sociales y para ello se establecen unos rganos
especficos, los jueces no son una fuerza social ni la representan. En la
lucha entre las fuerzas sociales, el juez debe ser neutral. Para conseguirlo,
la potestad judicial no debe atribuirse ni a un rgano permanente, ni a un
cuerpo de funcionarios. En realidad no existe el poder judicial.

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1. LA FUNCIN DEL JUEZ EN LA HISTORIA

En definitiva, y al margen de la evolucin histrica de las sociedades
contemporneas, la importancia y el destino de la funcin judicial de
pender siempre del criterio con que se admita el principio de separacin de
poderes y, por cierto, del reconocimiento que se otorgue a la autonoma del
poder judicial. As, habr jueces que considerarn absolutamente regular el
acto de resolver los conflictos aplicando pulcra y rgidamente la ley; otros,
admitiendo que el Derecho es mucho ms que la norma escrita, intentarn
conciliar al primero con lo que es justo y razonable, para lo cual tendrn una
concepcin flexible de la ley, extendiendo o restringiendo sus alcances.
El Derecho es en una sociedad democrtica lo que el consenso de
gobernantes y gobernados quieren que sea. Cuando se produzca un
desajuste en la interpretacin de una norma jurdica o de uno de los
mandatos que sta contiene, habr un conflicto que podr ocurrir entre el
gobernante y el gobernado o entre gobernados. En cualquier caso, el juez
deber ajustar la decisin del legislador contenida en la ley a aquello
que considera es una solucin equitativa y razonable del conflicto. Si la
decisin del legislador no es compatible con la opcin que el juez considera
justa, entonces ste deber encontrar cul es el valor social predominante
en el caso, equiparando esta vez el Derecho con lo justo y con lo razonable
La nica posibilidad de conducir ese intento de racionalizar y hacer justa la
decisin judicial pasa por el uso de tcnicas de interpretacin que, a su vez,
sean instrumentos de razonamiento jurdico que permitan al juez acercar el
Derecho a la seleccin adecuada de los criterios prevalecientes para
resolver el caso concreto, sean, por ejemplo, los valores vigentes en una
sociedad a la fecha de su la necesidad histrica de ensear la
trascendencia de la seguridad jurdica o de propiciar con una decisin
favorable, una conducta beneficiosa para la consecucin de una sociedad
con justicia, paz y libertad.
Ntese que la lgica jurdica no ayuda a alcanzar la verdad ni la certeza: es
simplemente el medio para descartar cientficamente aquellas conclusiones
que carecen de coherencia y, a su vez, es el instrumento para llegar a
1

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pronunciar aquella decisin que, a travs del uso adecuado de las tcnicas
de argumentacin, ha sido escogida porque ha acrecentado la adhesin del
usuario, convencindolo de su bondad.
Los valores morales y los valores jurdicos se imponen igualmente a la
conciencia y luego como son aprehendidos por el yo, piden una toma de
posicin, una respuesta de valor. Esa respuesta de valor, es en los valores
positivos un entregarse al valor, un volverse hacia l, una especie de anhelo
o deseo de l; en los negativos, un desviarse de l, un ser repelido por l.
Tanto los valores morales como los jurdicos ofrece una nota comn: se
presentan como verdaderas exigencias, se alzan como un tu deberes frente
al individuo.

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1.

LA MAGISTRATURA, COMO VOCACIN DE SERVICIO

Junto a la excelencia y al liderazgo tico tenemos que subrayar el papel
de servicio de a magistratura. Hoy en da se reconoce que uno de los
valores que ms falta hace, es el de servir. La sociedad contempornea
nos impone una carrera de consumo que muchas veces nos aparta del
camino correcto. Nos hemos acostumbramos a servir pero cambiando
el sentido de servicio, condicionndolo casi siempre a la obtencin de un
favor. De ese modo se ha tergiversado y perdido la esencia del papel del
servidor pblico.
Al fijarse ms en ofrecer un buen servicio y no en la contraprestacin
que se pueda obtener, se hace ms difcil faltar a la tica en beneficio
propio.

El magistrado que da prioridad al servicio en el ejercicio de su actividad

suele reconocer que existe una hipoteca social sobre su educacin. No
se siente plenamente realizado como profesional por e! sueldo que
percibe o los cargos que ejerce, sino por el servicio que ofrece a los
dems. Por ello, en su trabajo, manifiesta lo que podramos describir
como una especie de mstica profesional.
Esta mstica profesional nace del cdigo personal de conducta. En tal
sentido puede describirse como una manera de actuar que es coherente
con el conjunto de valores morales que una persona ha asimilado a lo
largo de su vida. Es un modo de ser frente a los dems que surge de los
valores de la persona y de su actitud moral fundamental.
Nuestra sociedad exige y necesita de magistrados, jueces y fiscales que
vivan su profesin como una vocacin de servicio. Slo a travs de tales
personas ser posible moralizar el mundo y lograr una verdadera
justicia. Para que puedan perseverar en el camino que han escogido
hace falta que los magistrados busquen apoyo en personas que
compartan sus valores y principios ticos. El secreto de la perseverancia

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est en apoyarse mutuamente y caminar juntos.

Vctor Julio Ortecho Villena 1, Profesor de UNT, en su obra: La aplicacin
de las Leyes al referirse a la Magistratura como vocacin de servicio
dice: Los seores jueces tienen que saber combinar la frialdad en la
reflexin con la vocacin de justicia. No hay mejor justicia que la hecha
oportunamente y ya es un corolario aceptado, aquello de que la justicia
que tarda no es justicia.
Siendo, pues, variadas y numerosas las dificultades para la aplicacin
adecuada, correcta y justa de las leyes, consideramos que la funcin
judicial, por difcil, es seria, elevada y de gran responsabilidad social y
por tanto muy digna y respetable. Los jueces probos, honestos y
entregados a tan augusta misin, dentro de toda esta maraa de
dificultades, no deben sentirse mellados en lo absoluto, por los
frecuentes ataques de rbulas que denigran, con frecuencia, a la funcin
judicial, pero tampoco hace una patria grande, el hecho que la judicatura
sea el refugio de incapaces, deshonestos y corruptos. Quien llega a un
puesto judicial, tiene que estudiar con mucho ahnco; dedicarse con todo
empeo a su labor funcional; defender a toda cosa su honestidad y
reforzar su vocacin de servicio hacia la comunidad.
Para el mejor desempeo de la labor jurisdiccional y para superar en
parte las dificultades tcnicas de que hemos hablado en pginas
anteriores, se requiere de una mnima metodologa de aplicacin judicial.

ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Criterios para la Interpretacin de las Leyes. Editorial Libertad.
Trujillo-Per. 1991. pg. 20.
2

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1.

IMPARCIALIDAD Y DILIGENCIA DE LOS MAGISTRADOS

As como se ha establecido que la independencia institucional de a
magistratura se basa en la no interferencia de autoridades o intereses
ajenos al Ministerio.
Los magistrados deben cumplir sus funciones en forma imparcial y con
diligencia
La imparcialidad es el atributo primigenio del juez y del fiscal, Consiste
en la capacidad de tomar decisiones dejando de lado los sentimientos,
simpatas e intereses propios del juez. La autonoma e independencia,
de la que hemos hablado anteriormente es fundamentalmente la defensa
de la magistratura frente a las influencias externas del poder. La
imparcialidad evita la contaminacin interna del juez y del fiscal frente a
su propio ser interior y reclama la neutralidad del juzgador o acusador
frente a las partes. En consecuencia, se espera justificadamente que el
juez tome la decisin que corresponde en justicia, aun cuando en las
mismas circunstancias una persona se vera doblegada por sus
sentimientos hacia las partes o su inters vinculado a alguna de ellas. Se
dan como ejemplos de imparcialidad, la fortaleza que debe tener un
magistrado de aplicar e interpretar la ley, digamos, para embargar los
bienes de una viuda deudora en los das previos a la Navidad; o para
privar o no de la libertad a una persona acusada de un delito en contra
de lo que expresen los medios de comunicacin; o para resolver un
cso judicial sin poder darle la razn al equipo de ftbol del cual el
magistrado es hincha. Es pues la imparcialidad la que se expresa en el
aforismo latino dura lex set lex, la ley aunque sea dura se cumple.
Y es que la imparcialidad del magistrado es, en definitiva, el atributo que
brinda mayor legitimidad a sus decisiones. Los conflictos que se
deslindan ante el Poder Judicial y el Ministerio Pblico, ya se ha referido,
son de la mxima importancia para la vida cotidiana

resultan de la

controversia, de la confrontacin de puntos de vista divergentes que un

tercero imparcial debe zanjar de manera definitiva. Solamente si el
1

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magistrado es imparcial, si acta con neutralidad, su decisin ser

definitiva, incuestionada, admitida por las partes, respetada y, en
consecuencia, reconocida como vlida por la sociedad.
De la imparcialidad del juez se deriva la funcin restauradora de la paz
social que es inherente a la magistratura en el Estado democrtico de
derecho.

La

paz

social

se

entiende

no

solamente

como

el

reconocimiento del fin de la controversia entre las partes, sino tambin

como la aceptacin de la sociedad de que una autoridad creble por
imparcial ha dado su ltima palabra que es aceptada por todos. La
imparcialidad es por ello garanta de la confianza pblica que la nacin
deposita en manos de jueces y fiscales. Es, adems, sustento de la paz
social. Esta es en definitiva la institucionalidad que fundamenta la
convivencia social y el orden democrtico, la que admite el fin de los
conflictos y los admite porque surge de una decisin imparcial y en la
que el magistrado ha aplicado prudentemente la bsqueda del justo
medio. Ello concluyentemente es la materializacin de la justicia, el fin
ltimo de la funcin del magistrado.
Por ello cuando se reclama la estabilidad jurdica para sustentar la
convivencia en sociedad, en un gobierno de leyes y no de personas, se
est exigiendo que las decisiones del magistrado en funcin del juzgador
o del fiscal sean imparciales, apegadas al criterio de justicia que las
sustente y no al inters personal que las hara arbitrarias o caprichosas,
inseguras en consecuencia e incapaces de restaurar la paz por
convertirse irremediablemente en foco de cuestionamiento. Ms an, las
decisiones imparciales de los magistrados estn des tinadas a resolver
los conflictos y garantizar la estabilidad jurdica de hoy y de maana.
Lo hacen hoy como ya se dijo restaurando la paz social, siendo
admitidas sus decisiones como definitivas. Y lo hacen tambin mirando a
maana, al futuro, en la medida en que por imparciales estos
precedentes permiten predecir cmo ms adelante, en situaciones
similares, las controversias se van a resolver razonablemente de manera
similar. Esta predictibilidad, esta posibilidad de adelantar razonable y
2

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saludablemente el sentido de las decisiones futuras de la magistratura

slo es posible en la medida en que los jueces resuelvan de manera
imparcial.
Sin embargo, con todo lo importante que es ello, en realidad no basta,
pues lgicamente al magistrado se le exige diligencia. Esta es la
atencin y el cuidado con el que se llevan a cabo las cosas,
especialmente en el campo profesional y del cumplimiento de los
deberes de funcin, para que el magistrado no corneta errores, no caiga
en el abuso, para que no incurra en defectos que, aparte de consagrar
injusticias, pueden tener resultados irreversibles con respecto a la
confiabilidad de sus decisiones.
El

magistrado

no

solamente

debe

empearse

en

atender

cuidadosamente las actuaciones que debe llevar a cabo y el horario en

que deben realizarse, sino que tambin debe ser especialmente
estudioso y preocupado por el contenido y la calidad de sus
resoluciones, informes, dictmenes y sentencias. Es la calidad en la
sustentacin jurdica, en la aplicacin que hace de las reglas de la
hermenutica, en la argumentacin en la que funda menta sus
decisiones, en la forma en la que las presenta y comunica a las partes y
a la sociedad en su conjunto, lo que sustenta en definitiva la excelencia
de la funcin que cumple.
Se ha desarrollado anteriormente las virtudes de la tica y las virtudes
del intelecto que deben inspirar la actuacin de los magistrados. La
diligencia que se exige a jueces y fiscales consiste en el esfuerzo
cuidadoso y reiterado de aplicar tales virtudes al ejercicio diario de la
funcin para el logro tanto de la excelenciaa personal, como de la
calidad de su trabajo.
En realidad los magistrados al ser diligentes en su trabajo deberan
apuntar no solamente a resolver el caso concreto, sino a producir
resultados de tan buena calidad que sus sentencias y dictmenes sean
objeto de estudio en las universidades, de comentario en revistas
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especializadas y de consideracin por parte de la opinin pblica. Pero

no solamente esto. Deben aspirar a que sus sentencias y dictmenes
sean citados como antecedentes por parte de juristas especializados o
como precedentes por parte de los ms altos tribunales del Per y del
extranjero. Se dice que un magistrado de Corte Suprema se consagra
cuando la Corte Suprema de otro pas o cita y considera su voto como
precedente o referente en los fundamentos de una nueva sentencia. Hoy
en da, esto queda extendido ya no nicamente a las Cortes Supremas
de otros pases, sino a !os Tribunales Constitucionales y a los
organismos de proteccin de los derechos humanos, como a Comisin
Interamericana o la Corte Interamericana de esta materia. As, con la
diligencia debida, jueces y fiscales deben cumplir su funcin diciendo el
derecho, haciendo justicia en el caso concreto con tal cuidado y atencin
que sean ejemplo para otros en su distrito judicial, en su pas y tambin
en el exterior.
El Dr. Carlos Parodi Remn 1, en su libro El Derecho Procesal del
Futuro, citando a Espaol Juan Montero Aroca, al referirse a la
imparcialidad e independencia de los Magistrados dice: Estimamos que
el mismo autor espaol Montero Aroca, cuya tesis comentamos, refuerza
nuestra concepcin, en el prrafo que transcribimos: "En los ltimos
aos puede registrarse en el mundo una clara tendencia a desmitificar la
figura del Juez.. Frente a la concepcin de ste que nos lo presentaba,
hace pocos aos, como mitad sacerdote, mitad jurista y que hablaba de
la sagrada misin de juzgar, hoy se tiende a hablar del juez como un
funcionario pblico sin ms y de la Justicia como un servicio pblico.
Entre esas dos posturas que calificamos de extremas y que representan,
una vez ms, la vieja ley del pndulo a la que tan aficionados somos,
conviene no dejarse arrastrar. El juez no es ya el sacerdote, nico
conocedor de lo arcano del derecho; el mito se ha roto y para siempre.
Pero tampoco es un funcionario ms. En su independencia se basa la
piedra final del edificio del Estado democrtico como dice Loewenstein y
ello ha de comportar una situacin especial. No es un funcionario ms,
1

PARODI REMON, Carlos. El Derecho Procesal del Futuro. 1. Edicin. 1996. Editorial San Marcos,
pg. 72-73.
4

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no puede serlo, el ltimo garante de los derechos y libertades que nos

reconoce el ordenamiento jurdico. La funcin jurisdiccional, tal y como la
hemos descrito, necesita jueces, independientes, y la independencia
precisa algo ms que su mera declaracin; precisa una serie de
garantas que son las que constituyen el status especfico de jueces y
magistrados. Sin esas garantas, sin independencia, no hay verdadero
ejercicio de jurisdiccin.
Y luego agreg el renombrado autor nacional Profesor de la Universidad
de San Marcos.
En efecto, agregamos nosotros; el juez es un funcionario especial,
calificado, pero funcionario al fin. As, el justiciable se sentir cerca de l
y juntos, en una armoniosa sntesis, buscarn la verdad y a travs de
ella la justicia y la paz. Llmese Poder Judicial o Administracin de
Justicia. Se considere o no al juez como funcionario. Lo que importa es
la honestidad y la tica del juez. De ellas depende su independencia, la
que no puede garantizar norma alguna por elevada que sea en
cualesquier sistema normativo. La independencia judicial es un atributo
de la personalidad y nadie puede garantizarla como no sea la misma
persona humana que es el Juez.
Como corolario de esta secuela de pensamientos respecto de la
independencia judicial y de la calidad de funcionario del juez, podemos
afirmar que, contrariamente a lo que se ha venido considerando, la
verdadera responsabilidad del juez no termina con la expedicin de la
sentencia sino que se inicia con ella; debe responder ante la opinin
pblica, ante los ciudadanos, de la honradez con que ha procedido, de la
base moral que inspir su fallo; el derecho, el proceso, son medios para
preservar la paz social, la cual slo puede ser fruto de la justicia. Una
pretendida paz social basada en fallos judiciales poco slidos, endebles,
sin sustento tico, es una paz social irreal, peligrosa para el futuro de un
pas, pues se basa en el temor y no en el respeto, en la obligacin y no
en la conviccin. Por eso el justiciable, el usuario de la justicia, es ante
quien el juez debe siempre responder. Apreciar la responsabilidad del
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juez en funcin del ciudadano comn que pide justicia, es uno de los
mayores logros que se puede alcanzar en la ciencia procesal y es
tambin uno de los pocos fundamentos concretos de pretender un futuro
mejor.

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1.

TRANSPARENCIA EN EL PATRIMONIO DE LOS MAGISTRADOS

Como todo funcionario pblico de nivel, el juez est obligado a hacer
pblica su declaracin jurada de bienes y rentas. Este es un requisito de
transparencia destinado a que el patrimonio de quienes administran el
dinero pblico que es de todos los contribuyentes o toman
decisiones definitivas sobre temas de envergadura patrimonial, como los
jueces y los fiscales, pueda ser objeto de escrutinio pblico para evitar la
corrupcin y el desbalance patrimonial. Es pues una medida preventiva
que se considera un imperativo ineludible para los magistrados,
precisamente para que stos al cumplir con este acto de transparencia
den ejemplo de la confianza que a sociedad deposita en la funcin que
les corresponde.

El cumplir con la declaracin jurada de bienes y rentas es el mnimo

legal que obliga al magistrado. El estndar tico como se ha advertido
va ms all y se enuncia de a siguiente manera
Los magistrados debern ser especialmente rigurosos al momento de
elaborar sus declaraciones juradas de bienes y rentas, distinguiendo los
ingresos que perciben en cumplimiento de su funcin de otros que
legtimamente puedan percibir por actividades acadmicas u otras
permitidas por la ley.
Nuevamente aqu hay un llamado a la diligencia de los magistrados para
que sean especialmente rigurosos en presentar sus ingresos y el origen
de sus bienes, para que la transparencia en las cuentas cumpla con su
funcin y se conozca el origen del patrimonio de los magistrados. Exige
este canon, en consecuencia, distinguir entre los ingresos como juez o
fiscal, o que reciba por actividades acadmicas que son compatibles por
la magistratura y otros que legtimamente pueda percibir conforme a ley.
Dentro de estos ltimos est el producto de las inversiones, ahorros o
patrimonio propio de origen legtimo que pueda tener el magistrado, que
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debe ser declarado y diferenciado de lo anterior. Nadie puede prohibir ni

limitar a un magistrado por mantener e incrementar su patrimonio, eso
es parte de la diligencia en sus asuntos personales. Lo que se le exige
es que ello se muestre transparentemente como medida de previsin de
corrupcin o de deteccin de actos de este mismo origen.
En este contexto, el cuidado riguroso que se exige al magistrado en a
declaracin

patrimonial

le

obliga

incluir

bienes,

ingresos

evidentemente los crditos que haya adquirido y estn pendientes de

pago pues ello contribuir a una mayor transparencia y a un ms alto
estndar tico de cumplimiento.
Los Magistrados deben obligatoriamente presentar sus declaraciones
juradas, sin necesidad de exigencias o presin por la oficina de Control
de la Magistratura, cada vez que vare su Patrimonio, teniendo en cuenta
que cumplen una funcin representando al Estado, la misma que debe
estar libre de cualquier cuestionamiento por la opinin pblica, porque el
Magistrado es la proyeccin del Estado a la ciudadana, que est
sedienta de justicia mxima si se tiene en cuenta que el justiciable es el
destinatario final de la justicia y por tanto el Magistrado debe ostentar
una buena imagen ante la ciudadana.

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1.

EL JUEZ ANTE LA LEY INJUSTA

No se trata aqu de la actitud del juez ante los resultados injustos de la
aplicacin de una ley justa, sino de su actitud ante una ley que nace ya
injusta, por ser contraria a exigencias fundamentales de la justicia, es
decir, del derecho natural. Estos casos no son raros; al contrario, al
establecerse una separacin entre legalidad y moralidad, estas
situaciones pueden formar parte de la prctica diaria del juez. Pinsese
en el caso de la ley de divorcio, en una ley que legalice el aborto, en una
ley que permita el matrimonio entre homosexuales, en una posible
legalizacin de la eutanasia o del uso de drogas que con toda
probabilidad traen consigo la ruina fisiolgica y psquica del individuo.
El principio fundamental en esta materia es que el juez no puede
descargar

la

responsabilidad

en

los

autores

de

la

ley

(que,

indirectamente, en una sociedad poltica con rgimen democrtico, es

todo el pueblo). No es lcita la actitud del que afirma que me limito a
cumplir o aplicar las leyes vigentes. El juez, precisamente porque aplica
las leyes, es corresponsable.
De lo anterior se deduce que el juez no puede lcitamente, con sus
sentencias, obligar a nadie a realizar un acto intrnsecamente inmoral,
aunque est mandado o permitido por la ley. La razn es que no es
lcito nunca ha el mal, bajo ningn concepto, ni siquiera para que se
sigan algunos bienes. Un juez no puede, por ejemplo, aunque la ley lo
sancione s condenar a alguien a la esterilizacin, ni siquiera como
medida preventiva.
Por los mismos motivos, el juez conocer y aprobar, con su sentencia una
ley En ese mismo momento sera cmplice de los autores de la ley.
Hay que aadir, sin embargo, que no toda sentencia en materia de ley
injusta equivale a una implcita o explcita aprobacin de esa ley. El juez
puede limitarse, ticamente, a dejar que esa ley siga su curso, sobre
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todo cuando, actuando de este modo, evita un mal mayor. Encontramos

aqu una nueva aplicacin de los principios que rigen el voluntario
indirecto. Salvada la recta intencin del juez, el cumplimiento de sus
deberes deontolgicos la aplicacin de la ley puede considerarse
algo positivamente bueno, pero el juez no puede olvidar que su
actuacin recibe tambin calificacin moral atendiendo al fin y a las
circunstancias.
En otros supuestos cabe aplicar los principios sobre la cooperacin
material en el mal. Ha de resultar claro que no se trata de una
cooperacin positiva, ni fsica, ni formal, sino de un caso tpico de
cooperacin material. Esta cooperacin material tampoco ha de ser
inmediata, sino mediata; la labor del juez es una mediacin exigida por el
entero ordenamiento jurdico del que hay que presumir que tiene como
fin el bien comn. Por otro lado, resulta claro que esta cooperacin
material y mediata suministra los medios de forma prxima y necesaria
para la realizacin de un acto intrnsecamente inmoral. En efecto, no hay
actuacin legtima sin sentencia firme del juez. Por tanto, para que sea
lcita esa cooperacin se requiere un motivo grave: en el caso del juez
puede ser la amenaza de su inhabilitacin temporal o perpetua. Esto,
adems de suponer en ciertos casos la ruina econmica personal y de la
familia, significa dejar la magistratura en poder de otras personas quiz
favorecidos de acciones inmorales con la menos de las excusas.
El autor espaol Rafael Gmez Prez1, al referirse a la forma como debe
aplicar la ley el Juez, cree que: El Juez debe fallar, como es sabido,
segn lo alegado y lo probado en el proceso, no segn los
conocimientos alcanzados fuera del proceso (cionocimiento privado). La
ciencia privada y la experiencia deben aplicarse a la valoracin de lo
alegado y probado. No puede ticamente un juez dictar sentencia
condenatoria en un ensimo caso A, de un gnero por l suficientemente
conocido, si lo alegado y probado no lo permite. Con toda probabilidad
este presunto delincuente es como otros muchos que ya ha tenido
1

GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa Jurdica. Ediciones Universidad de Navarra Pamplona

Espaa. 1982. pg. 116.
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ocasin de juzgar y de condenar; pero esa probabilidad puramente

experiencial no es suficiente.

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1.

REFLEXIONES SOBRE LA JUSTICIA

Cuenta el Prof. Alfredo Colmo, ilustre civilista argentino, que a fines del
siglo pasado fue a Alemania y quiso visitar al Principe Otto von
Bismarck, Canciller del Imperio recin fundado. Le fue concedida la
entrevista y la primera pregunta que le hizo el clebre poltico fue
Cmo anda la justicia en vuestro pas?. Era lo nico que le interesaba
saber sobre Argentina, pues enterado de la marcha de la administracin
de justicia, conocida todo lo dems.

Bolvar cuyo genio poltico es indiscutible, en el Prembulo de la

Constitucin Vitalicia dice:
La verdadera constitucin liberal est en los cdigos civiles y criminales,
y la ms terrible tirana la ejercen los tribunales por el tremendo
instrumento de las leyes. De ordinario el Ejecutivo no es ms que el
depositario de la cosa pblica; pero los tribunales son los rbitros de las
cosas propias de los individuos. El Poder Judicial contiene la medida del
bien o del mal de los ciudadana y si hay justicia en la Repblica, es
distribuida por este Poder.
En el Estatuto Provisorio de 1821, San Martn expresa
Mientras existan enemigos en el pas hasta que el pueblo se forme las
primeras nociones de gobierno por si mismo, yo administrar el poder
directivo del Estado, cuyas atribuciones sin ser las mismas, son
anlogas a las del Poder Legislativo y Ejecutivo. Pero me abstendr de
mezclarme jams en el solemne ejercicio de las funciones judiciales,
porque su independencia es la nica y verdadera salvaguarda de la
libertad del pueblo.
Como funcin del Estado es la ms alta y augusta. El magistrado tiene
en sus manos la suerte de un patrimonio, el honor de una familia o la
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vida de tanta importancia para el ser humano que ni el mismo Jefe del
Estado las posee. Podrn los polticos manejar los grandes intereses del
pas, los legisladores dar las leyes que enrumben a la nacin, pero
queda a los jueces procurar la felicidad del pueblo.
Los jueces honestos sabios asegurar la paz social y los i pueden estar
tranquilos sabiendo que en caso de conflicto con particulares o de abuso
del poder pblico, tienen quin defienda y ampare sus derechos.
He relatado la escena del molinero de Postdam, que, ante la prepotencia
del rey prusiano, tena una defensa: el juez de Berln.
De muchas cosas puede prescindir el estado moderno; de lo que no
puede privarse, es de la judicatura. Existen pases que no tienen ejrcito,
pero no los hay sin jueces. Si los suprimimos volvemos a la ley de la
selva, regresamos a la justicia por mano propia. Retrocedemos miles de
aos de civilizacin.

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1.

LA FUNCIN JUDICIAL Y SU TRASCENDENCIA TICA

Algunas comprobaciones elementales sobre la funcin judicial, como las
que se exponen a continuacin, pueden parecer obvias, pero no hay que
olvidar que la funcin de juzgar, una de las ms antiguas en la historia
del hombre, conserva hasta hoy los rasgos primitivos y esenciales. La
vida social, en efecto es siempre aunque no exclusivamente, conflictiva.
Lo que es debido a cada uno no es algo difano en la prctica, y esa
oscuridad se conjuga con la aspiracin permanente, natural, a que se
haga justicia.

Existen slo tres modos posibles de dirimir los conflictos: la composicin,

conciliacin o reconciliacin entre los litigantes; el recurso a Ia fuerza,
con la victoria del ms fuerte; la constitucin de Lina funcin arbitral o
judicial pblica con la posibilidad de obligar al cumplimiento de lo
decidido o sentenciado. El consejo del suegro de Moiss (tal como se
lee en Exodo 18, 20-22) sigue siendo vlido: Escgete de entre el
pueblo hombres capaces, temerosos de Dios, hombres ntegros, libres
de la avaricia, y constityelos sobre el pueblo como jefes de millar, de
centena, de cincuentena y de decena, para que juzguen al pueblo en
todo tiempo. Que a ti te lleven nicamente los asuntos ms importantes;
los dems, que los juzguen ellos. Aunque existe ah todava una cierta
confusin entre el poder judicial y el poder ejecutivo, se sealan
claramente adems de las cualidades esenciales del juez las
diversas instancias y una cierta gradacin por materias.
Con todo, muchas de las pginas dedicadas a la deontologa profesional
de los jueces, notarios y abogados tienen completa vigencia para las
dems profesiones mencionadas. Pinsese, por ejemplo, en lo que se
refiere al secreto profesional, a los deberes de la colegialidad, a las
relaciones entre el abogado y el cliente (perfectamente vlidas cuando el
cliente es el Estado o cualquier entidad pblica). Especial inters
revisten los principios que se dan sobre la actitud del juez y del abogado
1

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ante la ley injusta.

Carlos Ferdinand Cuadros Villena1, en su libro tica de la Abogaca y
Deontologa Forense hace un anlisis de la trascendencia tica y la
moral del Juez de la siguiente manera:
La moral del Juez, desde el momento en que la sociedad se organiza y
se separan las diferentes funciones del poder del Estado, existe una
funcin estatal destinada a resolver el conflicto. Junto a los llamados
poderes ejecutivo y legislativo, surge la funcin jurisdiccional del Estado
en la que se realiza la misin del Juez. Es la funcin destinada a
administrar justicia. Pero cul ser la justicia que administra el Juez.
Ser

necesariamente

la

que

est

establecida

en

la

ley.

Consiguientemente el poder judicial, o jurisdiccional est condicionado

necesariamente a la naturaleza y forma de las leyes existentes en el
pas, que hayan sido promulgadas por un determinado Estado. No se
trata pues de la bsqueda y administracin de una justicia abstracta. No
es el ideal de justicia el que busca el Juez. El Juez administra justicia de
acuerdo con la norma vigente.

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. tica de la Abogaca y Deontologa Forense. Editorial

FECAT. Lima-Per. 289.
2

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1.

LA SENTENCIA Y SU CERTEZA
Todas las exigencias ticas generales sobre la actuacin en conciencia
rigen de un modo especial en el caso de la funcin judicial. Para poder
ticamente emitir sentencia se ha de actuar con conciencia verdadera y
cierta. Como la ley suele ser en la mayora de los casos suficientemente
clara, es difcil que se den casos de conciencia invenciblemente errnea;
la conciencia venciblemente errnea ha de ser superada para poder
emitir sentencia.

Ms problemtico es el supuesto de la certeza. No se pide al juez una

certeza absoluta (que se da difcilmente en cualquier asunto humano),
sino una certeza moral que excluya toda duda razonable sobre el acto
externo y su imputabilidad. Aunque no se requiera la certeza absoluta, la
certeza moral ha de estar fundada en razones objetivas. Para llegar a
esta certeza moral, el juez ha de atenerse al comporta miento externo, a
las reglas de investigacin y de valoracin de las pruebas y, en su caso,
al asesoramiento de peritos cualificados y objetivamente serios.
Si despus de haber realizado a conciencia esta labor, queda alguna
duda importante y seria, no es tico emitir una sentencia de condena,
sobre todo en causas criminales y, con mayor razn, si las penas
previstas por la ley son graves. Se impone en este supuesto la sentencia
absolutoria por insuficiencia de pruebas.
En las causas civiles la probabilidad basada en razones de peso puede
ser ticamente suficiente para emitir sentencia, contando con las
presunciones ordinarias en el trfico jurdico, sabiendo que con mucha
frecuencia la falta de una sentencia firme acarrea perjuicios a las dos
partes litigantes y a terceros.
Sobre este terna, especialmente importante, Po XII, en un discurso a la
Rota Romana, dio el siguiente criterio: Hay una certeza absoluta, en la
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cual toda posible duda sobre la verdad del hecho y la inexistencia del
hecho contra rio est totalmente excluida. Esta certeza absoluta no es
necesaria, sin embargo, para dictar sentencia. (...) En oposicin a este
supremo grado de certeza, el lenguaje ordinario llama, no raras veces,
cierto a un conocimiento que, estrictamente hablando, no merece tal
calificativo, sino que debe considerarse corno una mayor o menor
probabilidad, porque no excluye toda duda razonable y deja en pie un
fundado temor de errar. Esta probabilidad o cuasi certeza no ofrece una
base suficiente para una sentencia judicial acerca de la objetiva verdad
del hecho. (...) Entre la certeza absoluta y la cuasi-certeza o probabilidad
est, como entre dos extremos, aquella certeza moral de la que de
ordinario se trata en las cuestiones sometidas a vuestro fuero Esta
certeza moral est caracterizada, en su lado positivo, por la exclusin de
toda duda fundada o razonable y, as considerada, se distingue
esencialmente de la mencionada cuasicerteza; por otra parte, del lado
negativo, deja abierta la posibilidad absoluta de lo contrario y con esto se
diferencia de la certeza absoluta. La certeza de que ahora hablamos es
necesaria y suficiente para pronunciar una sentencia, aunque en el caso
particular fuese posible obtener por va directa o indirecta una certeza
absoluta. Slo as se puede conseguir que la paz social tan anhelada por
todos los ciudadanos.