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Argentina:
Combate a la Impunidad
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Argentina:
Combate a la Impunidad
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Presentacin /
PRLOGO
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constitucional.
Poco a poco, las vctimas sobrevivientes del terrorismo de Estado en la
Argentina, los familiares de los asesinados y detenidos desaparecidos, los
organismos de derechos humanos, un conjunto de abogados comprometidos
y de profesionales de la informacin, fueron produciendo grietas al muro
de la impunidad que tena por pilares las leyes de obediencia debida y del
punto final, los indultos y la cosa juzgada para los ex comandantes, y el
decreto que rechazaba in-limine los exhortos internacionales para impedir
que actuara la justicia universal.
El primer triunfo fue lograr que la justicia reconociera que la apropiacin
de menores no haba sido materia de juzgamiento de los ex-comandantes,
por lo cual deba procesrselos. A partir de all, estos textos indican el
camino transitado por los tres poderes del Estado, que sufriera un vuelco
sustantivo a partir del 25 de mayo de 2003, al asumir la primera magistratura
de la Nacin el Presidente Nstor Carlos Kirchner y plantear como poltica
emblemtica de su gobierno la vigencia irrestricta de los derechos humanos
como fundamento del Estado de derecho democrtico.
El trabajo del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Dr. Juan Carlos Maqueda, presentado en el Coloquio Justicia, Verdad y
Memoria organizado por la Reunin de Altas Autoridades de Derechos
Humanos y Cancilleras del MERCOSUR y Estados Asociados (Montevideo,
noviembre 2005) que se incluye como Introduccin a la presente obra,
sintetiza ejemplarmente ese largo camino.
An queda mucho por hacer, pero da a da se avanza en la promocin
de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
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INTRODUCCIN
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estado civil de cinco menores hoy mayores de edad-, delitos todos ellos
excluidos en forma expresa de los beneficios de la ley de punto final y
obediencia debida.
La excepcin de cosa juzgada opuesta por la defensa del imputado se
sustentaba en el argumento de haber sido ya juzgado por tales hechos, ya
que la causa en la que haba sido condenado se refera a todos los delitos
que pudieran haber cometido los integrantes del ejrcito durante el perodo
de su desempeo.
En relacin con la alegacin de violacin a la garanta de cosa juzgada,
ligada al presupuesto de non bis in dem, el Tribunal indic:
1. La procedencia de la excepcin de cosa juzgada requiere que
concurran tres identidades clsicas: identidad de persona, de objeto de
persecucin y de causa de persecucin.
2. La imputacin en el caso concreto se refiere a hechos cometidos contra
personas determinadas los que no fueron imputados en la causa anterior.
3. Cada proceso se refiere a un hecho o hechos individualizados y
concretos.
4. El sistema de garantas impide la imputacin abstracta, por lo tanto
el principio de defensa determina que no hay juicio sin acusacin sobre
hechos concretos.
5. La garanta de cosa juzgada slo pude hacerse valer respecto de
hechos por los cuales se tom declaracin indagatoria pues constituan el
objeto del proceso.
En sntesis, el holding del fallo se centr en que no se trataba de los
mismos hechos por los cuales haban sido oportunamente juzgados, y en su
caso condenados o absueltos, lo que por tal razn no haban sido motivo de
declaracin indagatoria y que, adems, no estaban previstos expresamente
en el decreto que dio origen al juzgamiento en 1983. Una absolucin en
abstracto y a futuro respecto a hechos y vctimas no conocidos resulta
inaceptable.
El juzgador se encuentra ante hechos nuevos, que subsisten en forma
autnoma e independiente de las conductas oportunamente juzgadas.
En consecuencia, que en una causa se hayan investigado determinado
nmero de casos no puede implicar la imposibilidad de promover acciones
persecutorias, no conocidos al momento que se instruy la causa o que
eventualmente se estaban cometiendo respecto de aquellos otros hechos
que eran independientes
Dos de los ministros del Tribunal hicieron referencia expresa a los
criterios asumidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
20
Introduccin / 17
los responsables, sino que en todos los estrados judiciales que han podido
solicitaron nuevamente la inconstitucionalidad de las leyes de punto
final y obediencia debida, pero ahora su reconsideracin a la luz de los
nuevos tratados internacionales de derechos humanos incorporados por la
Constitucin.
Mientras esto era materia de resolucin entre los jueces federales de
primera instancia, a la Corte Suprema de justicia argentina le toca decidir
(2/11/95) si concede o no la extradicin de un ex oficial nazi solicitado por
Italia que se lo acus de cometer delitos aberrantes en aquel pas30. All
el Tribunal, con cita de la Convencin para la Prevencin del Delito de
Genocidio y el artculo 75 inc.22 de la Constitucin31, consider que los
hechos por los cuales se solicitaba la extradicin de Priebke... prima facie
constituan delito de genocidio, y que estos as como los delitos contra la
humanidad pertenecan al ius coqens del derecho internacional. Se seal
que el carcter de ius cogens de los delitos contra la humanidad, implicaba
que el transcurso del tiempo no purgaba ese tipo de ilegalidades32.
Mientras esto suceda en la Argentina, a nivel interamericano el gobierno
de Per era denunciado ante la Corte Interamericana, con motivo del
asesinato de quince personas en un lugar de la ciudad de Lima denominado
Barrios Altos.
Al resolver la cuestin de fondo la Corte Interamericana consider
que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones
de prescripcin y el establecimiento de excluventes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
las violaciones qraves de los derechos humanos tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderoqables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 33
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Art.75 inc 22 de la Constitucin Nacional. Los otros tratados son La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin
sobre los Derechos del Nio (http://www.qeorgetown.edu/pdba/Constitutions/Arqentina/
30
Corte Suprema: Priebke Ench S/SOLICITUD DE EXTRADICIN S/CUADERNO DE
PRUEBA DE LA DEFENSA -CAUSA N 172-112-94, sentencia del 2 de noviembre de 1995,
publicadA en Fallos: 318:2148 (Buscador: http://www.csin.gov.ar/iurisp/principal.htm).
31
Que prev todos los tratados internacionales con categora constitucional.
32
Considerando 70 del voto de los Jueces Nazareno y Molin OConnor con cita del
Principies of Public Internactional Law, lan Broenlie, 3rd. Ed. Clarendon Press, Oxfrd, 1985,
p.512/513, entre otros.
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Conclusiones
Ms all de las serias objeciones que an sigue teniendo la precisa
caracterizacin de los delitos contra la humanidad desde el punto de
vista de la estricta legalidad, el Estado argentino, se encuentra con una
capacidad ms limitada que la que tuvieron los aliados para dejar impune
o no tales delitos, ya que la persecucin de los criminales de delitos contra
la humanidad aparece como una obligacin para el pas frente al contexto
internacional. Ello no slo para las continuas resoluciones o precedentes
de organismos internacionales. Sino que frente a fluctuantes intentos de
arribar a conciliaciones y pacificacin de la sociedad a travs de amnista,
perdones o exenciones legales de responsabilidad, ello fue respondido
con el inicio investigaciones contra los ex militares argentinos en distintas
latitudes del planeta, as en Francia57, en Espaa58, en Estados Unidos59, etc.
Para ello en algunos de los casos por aplicacin del principio de jurisdiccin
internacional por la naturaleza de la humanidad perseguido60.
Por parte el Estado argentino, ms all de las idas y vueltas para arribar
a una condena justa a los autores de las atrocidades cometidas, sigui
sumando compromisos internacionales al respecto. En efecto, desde que el
presidente Alfonsn suscribi -casi simultneamente cuando era presionado
Orentlicher, pg.2604.
Corte Suprema argentina: A.1553.XXXIXR.O. Astiz, Alfredo Ignacio s/extradicin
sentencia del 11 de diciembre del 2003. Buscador http://www.csin.qov.ar/iurisp/principal.
htm).
58
Juzgado Central de Instruccin n Audiencia Nacional, a cargo del Juez Garzn, Espaa,
Sumario 19/97-1, auto, 30 de
agosto del 2OO3. (Ver: http://www.nuncamas.org/iuicios/
espania/espania 300803.htm ).
59
U.S. 9tn Circuit Court of Appeals, Siderman de Blake v. Republic of Argentina, 965
F.2d 699 (9th Cir.1992).
60
The Eichmann case was the first attempt by a non-World War II -belligerent State to exercise its universal jurisdiction to punish perpetrators of war crimes and crimes against humanity
(District Court of Jerusalem, Attorney General of the Government of Israel v. Eichmann, in Israel
Law Review, col.36, n 5, 1961). The U.S. Circuit Court of Appeals ruled that these crimes are
offences against the law of nations and against humanity and the prosecuting nation is acting
for all nations. (Demjanjuk v. Petrovsky, 776 F. 2d 571 (6th Circ.1985). Ver Tambin Kadic
v. Karadzic: opinin of, 2nd Circuit re: Subjetct Matter
Jurisdiction, decided 13 October
1995 (http://www.vale.edu/lawweb/avalon/diana/karadzic/4298-12.html ).
56
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a sancionar las leyes de punto final y obediencia debida- tratados tales como
la Convencin interamericana, muchos otros tratados se sumaron al derecho
interno con la reforma de la Constitucin argentina de 1994. Este proceso
de recepcin del derecho internacional hoy contina en la misma direccin,
pues recientemente la Repblica Argentina has suscripto el tratado de Roma
y sometindose a la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional para este
tipo de delitos61. Tambin ha ratificado con categora constitucional la
Convencin de las Naciones Unidas sobre la No Aplicabilidad de las Leyes
de Prescripcin a Crmenes de Guerra y Crmenes contra la Humanidad.
Contexto jurdico en el cual se inserta la decisin poltica del Congreso
Nacional de declarar la nulidad de la ley de obediencia debida y punto
final 62.
Finalmente cabe agregar que la Corte Penal Internacional que juzga
los delitos de lesa humanidad, ha instaurado la estricta legalidad de los
delitos bajo su jurisdiccin, por cuanto ha realizado una tipificacin clara
de los que son perseguibles; ha consagrado la expresa prohibicin de la
aplicacin del mtodo de analoga para establecer delitos63; as como el
reconocimiento de los principios nullum crimen sin leqe64, nulla poena sine
leqe65, irretroactividad ratione personae66.
Por esos mismos principios, y porque el Estatuto de Roma establece
que su competencia es para aquellos delitos cometidos con posterioridad
a la creacin del tribunal67, la resolucin final de los casos de violaciones
de derecho humanos en Latinoamrica ocurridos en dcadas pasadas
deben ser resueltos por la justicia de cada Estado, y bajo el escrutinio de
la Corte Interamericana.
61
Ley 25.390. EL artculo 1 establece que el tribunal internacional tendr carcter
complementario de las jurisdicciones penales nacionales: Por otra parte tiene competencia
nicamente respecto de crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto
(art.11) (http://infoleq.mecon.gov.ar/txtnorma/65899.htm ).
62
Ley 24.952 (http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/50364.htm ).
63
Art.22 (2) (Ver http://www.un.org/law/icc/statute/romefra.htm).
64
Art.22. id.
65
Art.23.id.
66
Art.24.id.
67
Art.11 (1).id.
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Captulo I
La construccin de la impunidad
LEY N 23.492
Dispnese la extincin de acciones penales por presunta participacin, en
cualquier grado, en los delitos del artculo 10 de la Ley N 23.049 y por
aquellos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica.
Excepciones.
Sancionada: Diciembre 23 de 1986.
Promulgada: Diciembre 24 de 1986.
Publicacin: B.O. 29/12/86.
Captulo I: La construccin... / 31
LEY N 23.521
Sancionada: junio 4 de 1987.
Promulgada: junio 8 de 1987.
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Captulo II
El combate a la impunidad
DECRETO N 420/2003
Dergase el Decreto N 1581/2001 y djase establecida la necesidad del
trmite judicial en caso de solicitudes de colaboracin o extradicin requeridas
en el marco de la Ley N 24.767 de Cooperacin Internacional en Materia Penal
y Extradicin.
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Captulo III
Jurisprudencia
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pronunciamiento anterior.
Sostiene la querella que, en lugar de argumentar en favor de su decisin,
la alzada debi limitarse a constatar si se encontraban objetivamente
reunidas las condiciones que habilitaran la intervencin de la Corte, es
decir, si la causal invocada constituye uno de los supuestos de impugnacin
por arbitrariedad de sentencias.Alega, adems, que existe cuestin federal suficiente habida cuenta que
la controversia suscitada se centra en la interpretacin de una norma de
carcter federal, el artculo 210 bis. del Cdigo Penal y en la inteligencia
que debe drsele en el caso al artculo 18 de la Constitucin Nacional y
9de la Convencin Americana de los Derechos del Hombre.-VEs doctrina del Tribunal que constituye una facultad privativa de los
jueces de la causa lo concerniente a determinar si el recurso ante ellos
planteado cumple con los requisitos relativos a su procedencia formal, y si
bien este principio admite excepciones en los casos en que su apreciacin
traduzca un injustificado rigor formal (Fallos 304:1829; 307:1067; 310:264;
311:1513; 316:1606, 2745) o lo resuelto no satisfaga el recaudo de
fundamentacin suficiente (Fallos 315:1939 y sus citas), considero que en
el presente no se dan estas condiciones. Lejos de ello, advirtase que el
mismo recurrente califica a la resolucin en crisis como dictada en exceso
de jurisdiccin, esto es que -segn alega- la alzada se habra extralimitado
al expedirse sobre la viabilidad del recurso, argumentando sobre cuestiones
que excederan la mera constatacin de los supuestos formales habilitantes
del recurso extraordinario.Pero por otro lado, a mi juicio, tampoco se evidencia en el presente esta
falencia -exceso en la fundamentacin- sealada en el recurso.Resulta opuesto al principio ya referido supra (que los jueces deben
examinar los requisitos de admisin del recurso) la afirmacin de que
stos deben limitarse a resolver si [los] agravios -ms all de su acierto o
error- encuadraban o no en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin sobre la arbitrariedad (cfr. fs. 148).De adherir a la tesis de la defensa, la mera invocacin de alguna de
las causales que habilitan el remedio federal abrira sin ms el acceso
a la jurisdiccin del Tribunal, desfigura as su naturaleza excepcional y
extraordinaria. Y si bien es cierto que el tribunal sentenciante no se encuentra
en condiciones de valorar si su propia decisin es arbitraria (y, con ello,
susceptible de ser remediada por la va del recurso del artculo 14 de la
ley 48), s le est permitido rechazar recursos cuando sus agravios sean
manifiestamente improcedentes.-
acuerdo para la comisin de un crimen.16) Que aun cuando tal construccin slo presente coincidencias
parciales con la figura de la asociacin ilcita prevista en nuestra legislacin
(art. 210, Cdigo Penal), ambas comparten el carcter de delitos de
preparacin1, susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la
imprescriptibilidad. As, la redaccin de la convencin es lo suficientemente
amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien
presta su colaboracin en forma permanente a una agrupacin destinada
a perseguir opositores polticos por los medios que utilizaba la DINA,
asumiendo como funcin, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo
por medio de la consolidacin de una red de informantes y contactos
con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre los
posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores
materiales de crmenes de lesa humanidad.17) Que en razn de que la aprobacin de la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad y su incorporacin con jerarqua constitucional (ley 25.778)
se produjo con posterioridad a la comisin de los hechos de la causa
corresponde examinar la cuestin relativa a si la regla que establece la
imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de asociacin ilcita puede
ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla
poena sine lege.18) Que el Prembulo de la convencin citada seala que una de
las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue
la grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la
aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de
derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos
procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole
que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la
pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes
mencionados en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso de que
exista, sea abolida (sin destacar en el original). Tales formulaciones, si bien
no resultan categricas con respecto a la retroactividad de la convencin,
indican la necesidad de un examen de la cuestin de la prescripcin
diferenciada, segn se trate o no de un delito de lesa humanidad.19) Que en la doctrina y jurisprudencia argentinas se ha entendido
tradicionalmente que el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos
de la punibilidad y no slo a la descripcin de la conducta tpica en sentido
Sentencia de la Cmara
1) Que la Cmara Nacional de Casacin Penal, por su Sala I, cas
parcialmente el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 6 en
cuanto haba condenado a Enrique Lautaro Arancibia Clavel como autor
del delito de asociacin ilcita agravada. Declar extinguida la accin penal
por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita simple. Contra
dicho pronunciamiento la querella interpuso el recurso extraordinario cuya
denegacin origina la presente queja.Fundamentos de la sentencia de la cmara
2) Que la Cmara juzg que la conducta atribuida a Arancibia Clavel
no es subsumible en el art. 210 bis del Cdigo Penal, en la versin de la
ley 23.077 ni en la de la 21.338. Lo primero, porque no se adverta que
se hubiera puesto en riesgo la vigencia de la Constitucin Nacional; lo
segundo porque la norma no estaba vigente. Juzg adems que, si bien
poda considerarse aplicable el tipo bsico previsto por el art. 210 del
Cdigo Penal, la accin estaba prescripta por cuanto desde la fecha en
que el encartado dej de cometer el delito hasta la de su llamado a prestar
declaracin indagatoria transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59,
inc. 3; 62, inc. 2; 63; 67 prr. 4 y 210 del Cdigo Penal). Y finalmente
consider que el hecho imputado no encuadraba en las definiciones del
Estatuto de Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y la Convencin
sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad.Agravios
3) Que los representantes de Chile, aqu querellantes, tachan de
arbitraria la sentencia de la Cmara de Casacin por entender que careca de
jurisdiccin para revisar la inteligencia que el tribunal oral realiz del art. 210
bis del Cdigo Penal. Cuestionaron, asimismo, la interpretacin que realiz
de dicha norma y de la garanta de la ley penal ms benigna. Sostuvieron
que de haber aplicado aquella figura la accin no estara prescripta.Cuestiones de derecho procesal y comn
4) Que tanto la cuestin relativa a la forma de introduccin del planteo
de la defensa as como lo atinente a la subsuncin de la conducta imputada
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto en el art. 210 bis del Cdigo
Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y comn ajenos
a la va del art. 14 de la ley 48, sin que se advierta un caso de arbitrariedad
que justifique la intervencin del Tribunal.-
Imprescriptibilidad
5) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las
conductas imputadas a Arancibia Clavel por su calidad de crmenes de lesa
humanidad no fue mantenido en esta instancia es imprescindible juzgarlo
ya que la prescripcin de la accin penal es de orden pblico. Sobre
todo porque la sentencia impugnada ha tratado el punto que configura
una cuestin federal y es inoficioso todo examen respecto de las formas y
oportunidad de su introduccin y mantenimiento en el proceso.Gravedad institucional
6) Que la apelacin extraordinaria viene preada de una cuestin de
tal magnitud que reviste el carcter de gravedad institucional por hallarse
en tela de juicio la extincin de un proceso penal cuyo objeto versa sobre
la investigacin de un delito de lesa humanidad contrario al derecho
internacional. En tales circunstancias ceden todos los lmites y restricciones
procesales para el ejercicio de la jurisdiccin de esta Corte que ha de velar
por la responsabilidad internacional de la Nacin. En caso de tal gravedad
y trascendencia internacional ningn pice formal puede frustrar la ms
plena jurisdiccin de esta Corte (art. 280 Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin).Desarrollo del derecho internacional y la Constitucin Nacional
7) Que el derecho internacional, como todo el derecho, est en
movimiento y lo que era antes reconocido como derecho internacional
consuetudinario viene ahora configurndose como derecho convencional
de fijacin y reconocimiento en una gran cantidad de instrumentos
internacionales. Los crmenes de guerra y delitos contra la humanidad
lesionan el derecho internacional y estn regidos eminentemente por la
Constitucin Nacional, pues la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de 1968, tiene
jerarqua constitucional y debe tenerse, en cuanto a su jerarqua normativa,
como la Constitucin misma.La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos
8) Que desde los albores de la interpretacin de la Carta de las Naciones
Unidas algunos estados sostuvieron que toda la materia de derechos
humanos haba salido del mbito de la jurisdiccin interna de los estados.
Consideraban que los arts. 1 (3); 55, c y 56 de la Carta imponen obligaciones
a los estados miembros. Tal posicin fue confirmada por la Asamblea
General en sus resoluciones sobre el Apartheid en Sudfrica tras desestimar
no puede afirmarse que tal facultad (art. 75 inc. 22) quebranta la rigidez del
art. 30 porque jams podra razonablemente afirmarse que el art. 75 inc. 22
de la Constitucin lesiona el art. 30. Porque no hay normas constitucionales
inconstitucionales. Las clusulas de la Constitucin no pueden interpretarse
en contradiccin unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras.
Obviamente, cabe distinguir los distintos mbitos de aplicacin segn las
materias de las normas constitucionales.Esta Corte no tiene jurisdiccin para enervar la vigencia de normas que
han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento
establecido en la misma Constitucin.Otra cosa sera si se declarara invlida la reforma constitucional que
faculta al Congreso a conferir aquella jerarqua a ciertos tratados. Empero,
nadie en su sano juicio ha afirmado siquiera que tal facultad del Congreso
conferida por la reforma de 1994 fuese inconstitucional.No es necesario que sea el poder constituyente el que confiera
directamente tal jerarqua constitucional a ciertos tratados sobre derechos
humanos, si aqul ha asignado tal poder al Congreso con mayoras
especiales. Es claro que ste no podra dotar de jerarqua constitucional a un
tratado que lesione un principio constitucional. Es ms, sera inconcebible
que el poder constituyente no pudiese reformar el mismo art. 30 de la
Constitucin.Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de
constitucionalidad
11) Que los referidos tratados no se han incorporado a la Constitucin
argentina convirtindose en derecho interno, sino que por voluntad del
constituyente tal remisin lo fue en las condiciones de su vigencia (art. 75,
inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen
y stas le provienen del ordenamiento internacional en modo tal que la
referencia que hace la Constitucin es a tales tratados tal como rigen en
el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente
interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (causa Giroldi de Fallos:
318: 514, considerando 11 [Fallo en extenso: elDial - AA505]). Ello implica
tambin, por conexidad lgica razonable, que deben ser aplicados en la
Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo,
en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las
normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como
complementarias por la prctica internacional pertinente. La referencia
a los Tratados - Constitucin incluye su efectiva vigencia en el derecho
internacional como un todo sistemtico (causa Arce de Fallos: 320:2145,
considerando 7). Los estados y entre ellos la Argentina han reducido
constitucional y el derecho a cambiar de nacionalidad s lo tiene (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 20, inc. 3). Si tuviese
aquella jerarqua debera complementarse con el derecho a renunciar a la
nacionalidad argentina pues cambiar de nacionalidad significa tcitamente
tomar una abandonando la otra. El principio de imperdibilidad de la nacionalidad argentina tiene un fin de proteccin de la persona para el caso de
prdida de una nacionalidad extranjera. Bien es verdad que si se perdiera
una nacionalidad extranjera despus de haber renunciado a la nacionalidad
argentina debera reconocerse el derecho a recobrar sta. Tras frustrarse la
aprobacin del tratado de 1856, el mismo Alberdi firm uno nuevo el 9
de junio de 1859 (Repblica Argentina, op. cit., t. VIII pgs. 60 y sgtes.).
Este tratado s fue aprobado por el Congreso y el canje de los instrumentos
de ratificacin fue el 27 de junio de 1860. El tratado remita a la ley de la
Confederacin de 7 de octubre de 1857 que haca excepcin al principio
del ius soli permitiendo a los hijos de espaoles nacidos en la Argentina
optar por la nacionalidad de sus padres. Con la incorporacin del Estado
de Buenos Aires a la Confederacin aquel tratado con Espaa fue sustituido
por otro firmado el 21 de septiembre de 1863 (Repblica Argentina, op. cit.,
t. VIII pg. 71 y sgtes. y Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas,
Buenos Aires 1937 t. IV pg. 875 y sgtes.; pg. 1050 y sgtes.).En otro orden de asuntos la adecuacin a los principios de derecho
pblico constitucionales del acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica
Argentina de 1966 puede estudiarse en Zavala Ortiz, Negociaciones para
el Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, Buenos Aires,
1966.Tambin se suscita la cuestin de la competencia de la Nacin para
celebrar tratados internacionales en materias que son de competencia exclusiva de las provincias segn la Constitucin. En la prctica constitucional
el Estado federal, que conduce las relaciones exteriores de la Nacin, tiene
facultades para celebrar tratados aun en materias que la Constitucin reserva
a las provincias. Hay tratados por los cuales la Argentina ha cedido a un
Estado extranjero fracciones de territorios provinciales sin el consentimiento
de las provincias. As, el tratado de lmites con Bolivia del 9 de julio de 1925
sin el consentimiento de Salta y Jujuy. Despus de la reforma de 1994 las
provincias pueden celebrar tratados en materia de su competencia. Pero
tales facultades provinciales no pueden juzgarse exclusivas y concurren
con la jurisdiccin nacional para celebrar tratados internacionales aun en
materias puramente locales.Bien se advierte pues que no es dable adoptar una hermenutica asaz
dogmtica del art. 27 de la Constitucin Nacional con prescindencia de las
valoraciones histricas que obligan a tomar en cuenta los nuevos desarrollos
del derecho internacional.Aquella inteligencia dogmtica y en cierto modo obsoleta de la supremaca soberana del derecho interno hubiese hecho imposible por
cierto adherir a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a la
jurisdiccin de su Corte que se hicieron bien antes de la Reforma de 1994,
por ley 23.054.Interpretacin de los tratados sobre derechos humanos
16) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben
ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es ste su ordenamiento jurdico propio. Aqullos estn ms estrechamente conexos con
el derecho internacional y, por esa va, con la interpretacin y aplicacin
que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada servira
la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se
viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro
derecho nacional. Por ejemplo si el principio de imprescriptibilidad (art. I
de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y por ende enervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional.
O si el derecho de rplica (art. 14, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) se viera en la prctica derogado por el art. 14 de la Constitucin
Nacional. Precisamente el fin universal de aquellos tratados slo puede
resguardarse por su interpretacin conforme al derecho internacional, lo
contrario sera someter el tratado a un fraccionamiento hermenutico por
las jurisprudencias nacionales incompatible con su fin propio.La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y Lesa Humanidad
17) Que para decidir sobre la prescripcin invocada corresponde determinar si el delito que por el que se acusa a Arancibia Clavel encuadra
en la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad. Al respecto, el art. I de sta establece:
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
en que se hayan cometido...b) los crmenes de lesa humanidad cometidos
tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de
agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de
diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin
y los actos inhumanos debido a la poltica de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la prevencin y la sancin
del delito de genocidio aun si esos actos no constituyen una violacin del
derecho interno del pas donde fueron cometidos. De acuerdo con el art.
II si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I las
disposiciones de la presente Convencin se aplicarn a los representantes
de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores
o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos
crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado
de desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado que
toleren su perpetracin.Arbitrariedad de la sentencia de cmara
En razn de tal referencia normativa, corresponde examinar el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg al cual remite la citada
Convencin. Segn el art. 6 (c) del citado Estatuto, debe entenderse por
crmenes de lesa humanidad los asesinatos, exterminaciones, sometimiento
a esclavitud, deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos
polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal sean o no una violacin de la legislacin
interna del pas donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores,
instigadores y cmplices participantes en la formulacin o ejecucin de un
plan comn o conspiracin para cometer alguno de los antedichos delitos
son responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en
ejecucin de dicho plan.18) Que respecto de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad la Cmara Nacional de Casacin Penal afirm que no debe
perderse de vista que esta sentencia no comprende los delitos que pudieren
haber cometido los miembros de la banda (ni siquiera el doble homicidio
calificado por el que en la instancia anterior fue condenado el aqu acusado(
sino la accin atribuida a este ltimo de tomar parte en la asociacin ilcita,
adecuada al tipo bsico de nuestro derecho penal comn, que de ningn
modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes de lesa
humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
segn la definicin dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, del 8-VIII-1945 y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (1) del 13-II-1946 y 95 (1)
del 2-XII-1946 cuyo texto transcribi. Despus de citar doctrina afirm
la imposibilidad de arribar a una definicin segura en la materia y aadi
que Habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las
definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 5 y
ss, especialmente, el art. 7) hecho en Roma el 17 de julio de 1998.-
19) Que, como se advierte, la sentencia impugnada carece de fundamentacin suficiente sobre el punto pues se limita a una afirmacin
dogmtica sin efectuar anlisis alguno de la conducta punible en relacin
con los hechos de la causa establecidos por el tribunal y a sostener que no
existe una definicin segura en las convenciones internacionales.La conducta enrostrada y su tipificacin como crimen de lesa humanidad
20) Que de la definicin dada por la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad,
surgen los elementos necesarios para determinar si la conducta reprochada
en autos constituye delito de ese tipo. En efecto, de ella se desprende la
conexidad entre el homicidio (y otros delitos o actos inhumanos( y la persecucin poltica y la conspiracin para cometerlos en la formulacin y
ejecucin de un plan comn. Tambin se incluye, dentro de la calificacin
de los crmenes de lesa humanidad, el formar parte de una organizacin
destinada a cometerlos. En este sentido adquiere particular relevancia la
participacin de los representantes de la autoridad del Estado y los particulares como autores o cmplices que inciten o que conspiren para cometer
cualquiera de los crmenes que all se mencionan (arts. I y II).21) Que el art. 6 (c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional
ms arriba citado, al definir los crmenes de lesa humanidad incluye a otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante
la guerra.... Esta definicin, pese a su amplitud, resulta sumamente precisa
en cuanto permite incluir dentro de ella a un delito iuris gentium, como el
terrorismo. Este se patentiza mediante una desproporcin total entre el fin
poltico o ideolgico buscado y el medio empleado, con la consecuente
violacin de los ms elementales principios de la convivencia humana
civilizada. Dado que el terrorismo implica la comisin de crueldades sobre
gente inocente e indefensa causa un sufrimiento innecesario y un peligro
intil para las vidas humanas de la poblacin civil. Se trata de un sistema de
subversin del orden y la seguridad pblica que, si bien en la comisin de
ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado determinado, ltimamente
se caracteriza por desconocer los lmites territoriales del pas afectado, constituyndose de este modo en una seria amenaza para la paz y la seguridad
de la comunidad internacional. Es por ello, que su persecucin no interesa
exclusivamente al Estado directamente perjudicado por sus acciones, sino
que se trata de una meta cuyo logro beneficia, en ltima instancia, a todas
las naciones civilizadas, que por ello estn obligadas a cooperar en la lucha
mundial contra el terrorismo, tanto por la va de los tratados internacionales
vigentes, cuanto por la coordinacin de sus derechos internos encaminada
a la mayor eficacia de aquella lucha (ver, entre otros, Garca Mora, Manuel,
Crimes Against Humanity and the Principle of Non Extradition of Political Offenders, Michigan Law Review, Vol. 62, abril 1964, N 6; Jacques
Borricand, Lextradition des terroristes, Revue de Science Criminelle et de
Droit Pnal Compar, julio-septiembre de 1980, N 3; Miguel Angel Bercaitz, La Guerra Sucia. La obediencia debida, Buenos Aires, 1985; Pablo
A. Ramella, Crmenes contra la Humanidad, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1986; Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada,
Buenos Aires, 1950, T. II; Fallos: 319:510, disidencia del juez Boggiano y
321:1928, disidencia de los jueces Boggiano y Lpez).Terrorismo
22) Que, por otra parte, el derecho internacional pblico consue-tudinario y convencional se ha hecho eco de la necesidad de cooperacin
internacional para la represin del terrorismo, as como de cualquier ataque
indiscriminado a la poblacin civil indefensa. Cabe destacar en este sentido
los siguientes instrumentos internacionales: la Convencin sobre el Genocidio de 1948; el Convenio Relativo a la Proteccin de las Personas Civiles
en Tiempo de Guerra, del 21 de octubre de 1950 y el Protocolo Adicional
Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados sin
Carcter Internacional, del 7 de diciembre de 1978; las convenciones de La
Haya del 16 de diciembre de 1970 y de Montreal, del 23 de septiembre de
1972, sobre represin del apoderamiento ilcito de aeronaves y represin de
actos ilcitos contra la seguridad en la aviacin civil; la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa
Humanidad, de 1968; la Convencin para Prevenir y Castigar los Actos de
Terrorismo, aprobada por la Asamblea de la OEA, en 1971; la Convencin
sobre la Prevencin y Castigo de Crmenes contra Personas Internacionalmente Protegidas, incluyendo agentes diplomticos, de 1973; la Convencin
Europea contra el Terrorismo, firmada en Estrasburgo en 1977; el acuerdo
suscripto con el gobierno de la Repblica de Italia sobre la Cooperacin
en la Lucha contra el Terrorismo, el trfico ilcito internacional de estupefacientes y la criminalidad organizada (ley 24.530); la Resolucin 1373 (2001)
adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante
la cual se reafirma la necesidad de luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz
y la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo;
el Acuerdo de Cooperacin suscripto con el Gobierno de la Repblica de
Turqua para Combatir el Contrabando Internacional de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrpicas, el Terrorismo Internacional y la Criminalidad
Organizada (ley 24.809); el Acuerdo sobre Cooperacin en Materia de
Combate contra el Trfico Ilcito y Abuso de Narcticos y Substancias Psicotrpicas, Terrorismo Internacional y otros Crmenes Graves, suscripto con
el Gobierno del Estado de Israel (ley 25.597); Convenio Internacional para
la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, abierto
a la firma en Nueva York - Estados Unidos de Amrica, el 12 de enero de
1998 (ley 25.762).Barbarie o vandalismo
23) Que las situaciones conflictivas actuales presentan agentes que no
son estados sino entes derivados de la disgregacin de los estados o vinculados a reivindicaciones independentistas o con organizaciones criminales,
en especial grupos terroristas. La lucha contra el terrorismo ha de librarse
tambin en la poltica internacional. Y, en todo caso, el uso de la fuerza
contra el terrorismo no puede renunciar a los principios de un estado de
derecho. No sera aceptable la solucin de la derrota del terrorismo con
prescindencia de los derechos humanos fundamentales pues la violacin
de esos derechos no puede ser justificada con el pretexto inaceptable de
que se trata de cuestiones internas de un Estado.24) Que el criterio adoptado en esta causa no es ajeno al espritu
ms tradicional de la jurisprudencia de esta Corte en cuanto excluye de
la impunidad a acciones de barbarie o vandalismo. As, en el caso de la
excarcelacin de Ricardo Lpez Jordn (Fallos: 21:121) se la deneg por
la circunstancia de haber autorizado durante la rebelin gran nmero
de homicidios. El Tribunal agreg que se haba adoptado tal criterio aun
cuando fuera posible que el acusado lograra desvanecer los cargos, lo cual
era deseable por su propio bien y por honor del pas y de la humanidad.
Iguales consideraciones aparecen en Fallos: 54:432, considerando 3.La misma doctrina fue aplicada para condenar a los responsables de
la masacre de la Estacin Pirovano (Fallos: 115:312), ocurrida cuando un
grupo de suboficiales y soldados participantes de la rebelin de 1905 se
amotinaron contra los dirigentes locales de la insurreccin y los asesinaron.
En el caso, la Cmara Federal de La Plata, cuya sentencia fue confirmada
por esta Corte, expres: los homicidios llevados a cabo...no son formas
o manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el acto
de rebelin o necesarios para la consecucin y feliz xito de la contrarebelin, que los procesados afirman haber tenido la intencin de efectuar...
Son actos de barbarie intil. Esta lnea de jurisprudencia fue seguida en
Fallos: 254:315 y 286:59, en oportunidad de examinar el alcance que deba
otorgrsele a los efectos exculpatorios de las leyes de amnista 14.436 y
20.508 respectivamente.Finalmente, en el caso de la extradicin del mdico alemn Gerhard
pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad
han estado vigentes desde tiempo inmemorial.Derecho interno como hecho ante el derecho internacional
31) Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de
prescripcin de los delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho interno es solo un hecho.Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casacin francesa en cuanto juzga que ningn principio del derecho tiene una autoridad
superior a la ley francesa ni permite declarar la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra, ni prescindir de los principios de legalidad y de no
retroactividad de la ley penal ms severa cuando se trata de crmenes contra la humanidad (Corte de Casacin, Fdration Nationale des dsports
et interns rsistants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, 20 de diciembre
de 1985; N 02-80.719 (N 2979 FS) - P+B, 17 de junio de 2003). Cabe
advertir, con cierto nfasis, que Francia no es parte en la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad.El caso Priebke
32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable
jurisprudencia de esta Corte no tratndose de delitos de lesa humanidad,
pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa
ndole. Fue recin en el caso Priebke en el que esta Corte entendi que la
calificacin de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del
ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripcin para los
delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).Derecho Internacional Consuetudinario y Derecho Interno Argentino
33) Que resulta de aplicacin el principio de imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto de la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes
de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad. En suma, los delitos de lesa
humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni
en el derecho argentino. En consecuencia, la Convencin no fue celebrada
para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran
susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo
el cual el delincuente no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni
en el tiempo.En rigor el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por
esta Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallos: 43: 321;
176:218; 316:567 disidencia del juez Boggiano).Responsabilidad del Estado por violacin del ius cogens
34) Que la responsabilidad internacional de la Nacin se torna de
particular intensidad y gravedad tratndose de normas de ius cogens y erga
omnes como son las que rigen en materia de derecho internacional de los
derechos humanos. Ello as, pues el art. 66 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados somete a la jurisdiccin obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia las controversias en que se cuestiona una norma
de ius cogens, esto es una norma inderogable de derecho internacional.Actualidad del orden pblico
35) Que, adems, la imperatividad de tales normas las torna aplicables
aun retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden pblico
internacional (Fallos: 319:2779).36) Que tal principio conduce a valorar los hechos que dieron lugar
al proceso bajo el prisma de las valoraciones actuales que imperan en el
derecho internacional humanitario. Mxime si se tiene presente que declarar la prescripcin de la accin penal en el pas podra dar origen a la
responsabilidad internacional del Estado argentino.Crmenes de lesa humanidad y retroactividad
37) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad establece especficamente su
aplicacin retroactiva al expresar que tales crmenes ...son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (art. I).Este mismo principio surge del Prembulo de dicha Convencin cuando
expresa que ...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o
convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en el tiempo.
En este sentido advierte que la aplicacin a los crmenes de guerra y de
lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin
de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica
mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes.Asimismo se reconoce que es oportuno afirmar el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad
y asegurar su aplicacin internacional. De los trabajos preparatorios de la
Convencin surge que se emple el verbo afirmar en lugar de enunciar
a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista en el
derecho consuetudinario internacional por lo que la Convencin no poda
aplicar lo dispuesto por el art. 210 bis del Cdigo Penal al imputado. Sin
embargo, la consideracin de la presente causa no puede quedar desligada
del hecho de que la querella haba planteado ante la Cmara de Casacin
que los hechos investigados en la causa constituyen delitos de lesa humanidad imprescriptibles en virtud de la incorporacin del derecho de gentes
al ordenamiento jurdico argentino (art. 118 de la Constitucin Nacional)
y que ese principio era considerado como un principio del ius cogens del
derecho internacional al momento de los hechos (ver resultando 3, prrafo
b, de la sentencia de dicho tribunal).La cuestin de este examen tiene particular importancia porque la Cmara de Casacin ha puesto en cuestin la relacin del delito de asociacin
ilcita con los delitos de lesa humanidad y con las dificultades que existen
en el actual estado de la ciencia jurdica para definir este tipo de crmenes
aberrantes. A la luz de estos argumentos resulta necesario que el Tribunal
se expida en concreto sobre los fundamentos de orden jurdico (de derecho
constitucional y de derecho internacional de proteccin de los derechos
humanos( que sostienen la conviccin acerca del deber de proseguir estas
causas como un deber de los estados miembros de la comunidad internacional en general y del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos en particular.I. EL MARCO DE ANLISIS GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
11) Que el examen de la presente controversia debe partir de la propia
calificacin que el tribunal oral ha dado a la conducta de los imputados para
encuadrarla en el marco de un amplio y sistemtico procedimiento dirigido
por una organizacin (la DINA) cuyo objetivo en el caso era la persecucin
de opositores al rgimen militar chileno y que alcanza ms precisamente a las
tareas cumplidas por dependientes de aquel organismo en el territorio de la
Repblica Argentina entre las que se hallaban secuestros, interrogatorios bajo
tormentos y sustraccin de identificaciones para su nueva utilizacin previa
falsificacin. Dicha base fctica ser analizada especialmente de acuerdo
con las pautas axiolgicas que surgen del sistema normativo formado por
la Constitucin Nacional y por los tratados incorporados (art. 75, inc. 22)
porque es a partir de ese umbral de proteccin de los derechos humanos que
corresponde determinar la vigencia de la peticin formulada por la querella
y el deber de expedirse al respecto por los rganos jurisdiccionales.12) Que desde esta perspectiva, el primer pargrafo del Prembulo de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos (del 10 de diciembre de
1948 ha postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia hu-
mana. Asimismo, el Prembulo dispone que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las
clusulas concernientes a la proteccin de los derechos humanos insertas
en la declaracin se sustentan, adems, en la Carta de las Naciones Unidas
que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha organizacin promover el respeto universal de los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin,
y la efectividad de tales derechos y libertades, y que en su art. 56 prescribe
que todos los miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o
separadamente, en cooperacin con la organizacin, para la realizacin
de los propsitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones imponen
la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infraccin sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran
involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas (conf.
Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon
Press, 1966, pg. 463).13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los
derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones
por el Estado. Toda interpretacin acerca de la proteccin de los derechos
humanos bsicos debe tener en cuenta, pues, que esta declaracin y los
restantes tratados mencionados en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional no crean estos derechos sino que admiten su existencia y es
precisamente sobre esa base que se ha edificado el derecho internacional
penal de salvaguarda de los derechos humanos desde el fin de la Segunda
Guerra Mundial.14) Que la necesaria proteccin de los derechos humanos a la que se
han comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta
en ninguna teora jurdica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen
que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y
establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o
individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas
o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un
sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho
positivo (conf. Carlos Santiago Nino, tica y Derechos Humanos. Un ensayo
de fundamentacin, Buenos Aires, Ed. Paids, 1984, pg. 24). El sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos se ha constituido con
un objetivo claro que va ms all de las diversas pretensiones de fundamentacin para la punicin contra crmenes aberrantes y que afectan la misma
condicin humana. Esta concepcin del derecho internacional procura ex-
cluir ciertos actos criminales del ejercicio legtimo de las funciones estatales
(Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal
of International Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la
necesaria proteccin de la dignidad misma del hombre que es reconocida
en la declaracin mencionada y que no se presenta exclusivamente a travs
del proceso de codificacin de un sistema de derecho positivo tipificado
en el mbito internacional.15) Que tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado (ver sentencia del caso Velsquez Rodrguez del 29 de julio de
1988, prrafo 165, serie C N 4) que la primera obligacin asumida por los
Estados Partes, en los trminos del art. 1.1. de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos es la de respetar los derechos y libertades
reconocidos en la convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene unos
lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a
la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. La
Comisin Interamericana record que en otra ocasin haba puntualizado
que la proteccin de los derechos humanos, en especial de los derechos
civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de
la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que
no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder
pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar
o en los que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de
los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la
restriccin al ejercicio del poder estatal (La expresin leyes en el art. 30
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva
OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A nro. 6, prr. 21), aspectos que
tambin fueron considerados por la Corte Interamericana en la sentencia
Castillo Petruzzi del 30 de mayo de 1999, serie C N 52).II. EL SOSTENIMIENTO HISTRICO Y CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE GENTES
16) Que este sistema de proteccin de los derechos humanos de los
individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orgenes del
derecho internacional y que (de algn modo) lo trascienden pues no se
limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento
nacional debe proteger independientemente de su tipificacin positiva. El
estudio del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra
con estos presupuestos bsicos que, en el actual estado del desarrollo de
la ciencia jurdica, influyen en la actuacin misma de esta Corte a la hora
existido como derecho humano antes que ningn pueblo la hubiese proclamado, constituido y ejercido por leyes expresas (Juan B. Alberdi, El Crimen
de la Guerra, cap. II, n IX pub. en Obras Selectas (edicin de Joaqun V.
Gonzlez), Buenos Aires, Lib. La Facultad, 1920, T. XVI, pg. 48. Asimismo
Alberdi haca hincapi en la necesaria vinculacin entre el derecho interno
y las normas del derecho internacional humanitario en cuanto puntualizaba
que el derecho de gentes no ser otra cosa que el desorden y la iniquidad
constituidos en organizacin permanente del gnero humano, en tanto que
repose en otras bases que las del derecho interno de cada Estado. Pero la
organizacin del derecho interno de un Estado es el resultado de la existencia de ese Estado, es decir, de una sociedad de hombres gobernados por
una legislacin y un gobierno comn, que son su obra. Es preciso que las
naciones de que se compone la Humanidad formen una especie de sociedad
o de unidad, para que su unin se haga capaz de una legislacin o de un
gobierno ms o menos comn (ob. cit. pg. 190).24) Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones
la importancia de esta incorporacin del derecho de gentes al sistema
institucional de nuestro pas que no queda limitado, pues, a la exclusiva
consideracin de las normas locales y que se encuentra, por el contrario,
interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones
entre s que supone, en definitiva, la proteccin de derechos humanos
bsicos contra delitos que agravian a todo el gnero humano. Importaba,
en resumidas cuentas, el reconocimiento declarativo de la existencia de
ese conjunto de valores superiores a las que deban subordinarse las naciones por su mera incorporacin a la comunidad internacional (ver, en
diversos contextos, los precedentes de Fallos: 2:46; 19:108; 62:60; 98:338;
107:395; 194:415; 211:162; 238:198; 240:93; 244:255; 281:69; 284:28;
311:327; 312:197; 316:965; 318:108; 319:2886; 322:1905; 323:2418;
324:2885).25) Que a la fecha de la sancin de la Constitucin de nuestro pas era
ya reconocido que el hecho mismo de la incorporacin de un nuevo Estado
al concierto de las naciones de la Tierra implicaba su sometimiento a este
derecho de gentes (conf. las palabras de John Jay en el caso Chisholm v.
Georgia, 2 U.S. 419, 474 (1793) de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica) entendido este como un sistema de reglas que la razn,
la moralidad y la costumbre han establecido entre las naciones civilizadas
como su derecho pblico (James Kent, Commentaries on American Law,
New York, Halsted, 1826, Vol. I, parte I; ver tambin en este sentido Jordan
J. Paust., International Law as Law of the United States, Durham, Carolina
Academic Press, 1996, pg. 1 y jurisprudencia citada en notas de pgs. 10 a
50). Asimismo, la Corte norteamericana haba distinguido entre un derecho
(conf. Christopher A. Ford Adjudicating ius cogens, 13 Wisconsin International Law Journal, 145, 1994).33) Que el ius cogens tambin se encuentra sujeto a un proceso de
evolucin que ha permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal
atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera
independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados.
Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre estados (enfocado esencialmente hacia la proteccin de los
embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin de
crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra
la humanidad (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Ius cogens and
Obligatio Erga Omnes, 59 Law and Contemporary Problems, 56; 1996; Antonio Cassese, International Law, Londres, Oxford University Press, reimp.
2002, pgs. 138 y 370, y Zephyr Rain Teachout, Defining and Punishing
Abroad: Constitutional limits of the extraterritorial reach of the Offenses
Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309; 1999) teniendo en cuenta que
el derecho internacional crece a travs de decisiones alcanzadas de tiempo
en tiempo en procura de adaptar principios a nuevas situaciones (Juez
Robert H. Jackson en su informe del 7 de junio de 1945 como presidente
del Consejo por los Estados Unidos en la Persecucin de los Criminales de
Guerra del Eje, reimpreso en 39 Am. J. Intl L. 178 - Sup. 1945).El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos
principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con
jerarqua constitucional como un derecho penal protector de los derechos
humanos que no se ve restringido por algunas de las limitaciones de la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La consideracin
de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos
comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura
tanto el deber de punicin que le corresponde al Estado Nacional por su
incorporacin a un sistema internacional que considera imprescindible el
castigo de esas conductas como as tambin la proteccin de las vctimas
frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecucin
de sus autores.IV. SOBRE LAS FUENTES DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD
34) Que resulta pues necesario determinar cules son las fuentes del
derecho internacional para verificar si el delito de asociacin ilcita dirigido
a la comisin de crmenes contra la humanidad tambin tiene las mismas
caractersticas en cuanto al deber de punicin que corresponde en estos casos
respecto de los acusados y si reviste el carcter de imprescriptible de los delitos
a los que se dirige el objetivo de ese acuerdo entre dos o ms personas.-
35) Que para el conocimiento de las fuentes de este derecho internacional debe atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que esta Corte,
cuya funcin es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas
disputas que le sean sometidas, aplicar:
a. Las convenciones internacionales, generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa;
b. La costumbre internacional, como evidencia de la prctica general
aceptada como derecho;
c. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. Con sujecin a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales
de los publicistas ms altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinacin de las reglas del derecho.36) Que los crmenes contra la humanidad haban sido considerados ya
en el Prlogo a la Convencin de La Haya de 1907 en cuanto se sealaba
que hasta que se haya creado un ms completo cdigo de leyes de la guerra,
las altas partes contratantes consideran conveniente declarar que en casos
no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas, los habitantes y beligerantes quedan bajo la proteccin y la regla de los principios del derecho
de las naciones (law of nations), como resultan de los usos establecidos
entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad, y los dictados
de la conciencia pblica (un lenguaje similar haba sido usado en el punto
9 del Prembulo de la Convencin de la Haya de 1899 y posteriormente
fue utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de la Cuarta Convencin de
Ginebra).37) Que el art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional
para la Persecucin de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro
Europeo (segn la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945 defina como
crmenes contra la humanidad al homicidio, exterminacin, esclavizacin,
deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin
civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos
polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o en conexin con cualquier
crimen dentro de la jurisdiccin del Tribunal, sea o no en violacin del
derecho domstico del pas en que hayan sido perpetrados.38) Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren
a los denominados crmenes contra la humanidad cuyo presupuesto bsico
es que tambin se dirigen contra la persona o la condicin humana y en
donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede
en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la medida en que
sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin. Tales
Criminal Law, 2 ed., West Publishing, St. Paul, 1991, pg. 525; Elliott and
Woods, Cases and Materials on Criminal Law, 7 ed., Londres, Sweet and
Maxwell, 1997, pg. 446), aspecto este ltimo caracterstico de ese sistema
normativo (conf. John Kaplan y Robert Weisberg, Criminal Law. Cases and
Materials, 2 ed., Boston, Little, Brown and Company, 1991, pg 663) y
que no se equipara a la definicin de asociacin ilcita contemplada en el
derecho continental.47) Que en el Estatuto de Roma se mencionan formas tradicionales
de participacin (art. 15, incs. a y b) y figuras que se asemejan ms a la
tradicin del common law (arts. 25, inc. b) respecto al modo en que debe
enfocarse el juicio de aqullos cuyas conductas quedan encuadradas en las
definiciones de crmenes contra la humanidad tipificados en el art. 7. Pero
tambin es cierto que el mismo estatuto consigna tambin la punicin de
quien contribuye de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin
por un grupo de personas que tengan un propsito comn (common purpose) bastando para la configuracin de tal contribucin el objetivo (aim) de
llevar a cabo la actividad o propsito (purpose) delictivo del grupo, cuando
una u otro entraa la comisin de un crimen de la competencia de la Corte.De lo expresado se advierte que el Estatuto de Roma ha tenido particularmente en cuenta no slo la conducta del autor o de los partcipes sino que
ha considerado en especial la existencia de propsitos dirigidos a cometer
delitos de lesa humanidad. En otros trminos, se castigan (del mismo modo
que en nuestra legislacin) aquellas conductas preparatorias para la comisin
de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una
actividad dirigida a ese fin (art. 210 del Cdigo Penal).48) Que incluso la participacin en un grupo o una alianza (entente)
para preparar crmenes contra la humanidad ha sido recientemente incorporada como delito penal tipificado en el derecho interno francs como art.
212-3 del Cdigo Penal entendindose que se trata de una forma particular
de asociacin ilcita que responde, en el derecho anglosajn, al concepto
de conspiracy, y, en derecho internacional, a la nocin de conspiracin,
contenida en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
(conf. Decimocuarto informe peridico presentado por la Repblica de
Francia de conformidad con el art. 9 de la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial a la Organizacin
de las Naciones Unidas de fecha 5 de julio de 1999, prrafo 87).49) Que a la hora de considerar la extensin del delito de asociacin
ilcita respecto del trmino conspiracin (conspiracy) son particularmente
ilustrativas las consideraciones de la sentencia del Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cmara I, sentencia del 27 de enero de 2000
(establecido por la resolucin 955 del Consejo de Seguridad de la ONU):
o ejecutar tales actos y que, por consiguiente, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecucin
y el castigo de los integrantes de asociaciones ilcitas, miembros de organizaciones criminales y ejecutores de esos delitos. Con sustento en ello, es
posible sealar que exista, a la fecha de comisin de los actos precisados
por el tribunal oral, un orden normativo (formado por tales convenciones y
por la prctica consuetudinaria internacional) que consideraba inadmisible
la comisin de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del
Estado y que tales hechos deban ser castigados por un sistema represivo que
no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados
nacionales para evitar la reiteracin de tales aberrantes crmenes.53) Que por consiguiente el delito cuestionado (tomar parte en una
asociacin ilcita que tena por objetivo la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet) se encontraba calificado como un delito cuya
persecucin corresponde a los rganos estatales. Los derechos tutelados
por esa prohibicin (a no ser objeto de homicidio, desaparicin o tortura
por los participantes de una organizacin represiva de un Estado) estaban
reconocidos en tales convenciones. No es posible suponer que los imputados estimaran que en ese perodo tales delitos no eran de lesa humanidad.
Es ms, el silencio y la complicidad para evitar la conexin entre estos
delitos y el Estado respectivo pone de manifiesto, por s sola, la necesidad
de esconder crmenes tan horrendos para no suscitar la repulsa de la comunidad internacional. Decir que no estaban tipificados como delitos de lesa
humanidad es, en realidad, una argumentacin que va en contra de la misma
conducta de aquellos que cometieron tales delitos. En resumidas cuentas,
era tal la conciencia de la humanidad acerca de la repulsin por la comisin
de tales crmenes que el mecanismo ponderado por el tribunal oral se us
precisamente para evitar la condena de las naciones civilizadas.54) Que el sistema positivo de proteccin de los derechos individuales
en el marco del derecho penal se vincula esencialmente con el principio
de soberana estatal que supone el ejercicio regular de tales facultades de
punicin de los individuos que adoptan conductas antijurdicas y tpicas.
La regla de ponderacin de los crmenes de lesa humanidad no puede sostenerse, por hiptesis, en este rgimen de soberana estatal. La falta de un
sistema de soberana universal impide, por ende, extrapolar esas consideraciones relativas al principio de legalidad que se configura necesariamente
por un orden formal basado en un cuerpo legislativo.55) Que cabe atender a los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22
de la Constitucin Nacional con jerarqua constitucional para verificar si se
encuentra contemplado en ellos el concepto de asociacin para cometer
crmenes de lesa humanidad.-
de un orden imperativo (ius cogens) superior a los mismos estados nacionales que impide (de un modo obligatorio) la comisin de crmenes contra
la humanidad y que considera que no es posible pasar por alto la punicin
de tales delitos aberrantes formaba parte del sistema universal de proteccin
de derechos humanos al momento en que supuestamente se cometieron
los hechos investigados en la presente causa. Sera desventurado que esta
Corte se apartara de una tradicin jurdica que ha impuesto principios de
responsabilidad internacional con relacin a crmenes de lesa humanidad
que ya haban sido reconocidos como categora a fines del siglo XVIII y
durante el siglo XIX y cuya punicin irrestricta ha sido impuesta como
postulado bsico de la comunidad internacional de naciones despus de
la Segunda Guerra Mundial.65) Que, por lo expresado, el delito de asociacin ilcita cometido por
funcionarios de un Estado para llevar a cabo actos aberrantes se encontraba
tambin incluido (al momento de su comisin) en la clase de afrentas a los
derechos humanos reconocidos por las naciones civilizadas del mundo
independientemente del consentimiento expreso de los estados, que la
comisin de ese tipo de actos se incluye en la categora de los delitos de
lesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la sancin
de las leyes impugnadas impedan que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecucin penal tendiente a averiguar la existencia
del delito, la tipificacin de las conducta examinadas y, eventualmente, el
castigo de los responsables de los crmenes aberrantes ocurridos durante
el perodo citado.66) Que la no punicin se enfrenta, adems, con el derecho de las vctimas o de los damnificados indirectos a lograr la efectiva persecucin penal
de los delitos de lesa humanidad. Representa la victoria de los regmenes
autoritarios sobre las sociedades democrticas. Consagrar la protecccin
de los criminales de lesa humanidad supone, al mismo tiempo, dar una
licencia eventual a los futuros criminales. Los eventuales bices procesales
respecto a la ausencia de planteo en la instancia extraordinaria de este tipo
de cuestiones por la querella resulta irrelevante a la hora de examinar el
marco de la imprescriptibilidad de la cuestin porque la esencia misma
de los crmenes de lesa humanidad (entre los que estaba incluido el de
asociacin ilcita) impide considerar que tales delitos puedan considerarse
soslayados por el mero hecho de que la querella no contine con la denuncia
formulada en tal sentido.67) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado
en reiteradas ocasiones que el art. 25 en relacin con el art. 1.1. de la Convencin Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a
la administracin de justicia y, en particular, a un recurso rpido y sencillo
para lograr, entre otros resultados, que los reponsables de las violaciones
de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparacin del dao
sufrido. En particular, ha destacado que el art. 25 constituye uno de los
pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado
de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin
(caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1997, serie C N 34,
prr. 82 y 83; Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997,
serie C N 35, prr. 65, Caso Paniagua Morales y otros, sentencia del 8 de
marzo de 1998, serie C N 37, prr. 164 y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, serie C N 42, prr. 169).
El ejercicio discrecional en la acusacin que es vlido bajo la ley domstica puede no obstante quebrantar las obligaciones internacionales de un
Estado (ver Diane F. Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute
Human Rights Violations of a Prior Regimen, 100 The Yale Law Journal,
2537, 2553; 1991). Las implicaciones del ius cogens se asimilan a un deber y no a un derecho opcional, de otra forma el ius cogens no constituira
una norma imperiosa de derecho internacional. Reconocer la existencia de
ciertos crmenes internacionales como ius cogens lleva con esta admisin el
deber de perseguir o extraditar para no garantizar impunidad a sus autores
(M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Ius cogens and Obligatio erga
omnes, 59 Law and Contemporary Problems 63 - 1996).68) Que, en consecuencia, los estados nacionales tienen el deber
de investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los
responsables y evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a
la impunidad como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de
los derechos protegidos por la Convencin Americana y ha sealado que
el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios
legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de
las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas
y sus familiares (conf. casos Castillo Pez, serie C N 43, prrafos 106 y
107 y Loayza Tamayo, serie C N 42, prrafos 169 y 170, ambos del 27
de noviembre de 1998). Esta obligacin corresponde al Estado siempre que
haya ocurrido una violacin de los derechos humanos y que esa obligacin
debe ser cumplida seriamente y no como una formalidad (Casos El Amparo,
Reparaciones, prr. 61 y Surez Rosero, Reparaciones, del 20 de enero de
1999, prr. 79).VII. SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD
69) Que este sistema interamericano de proteccin de derechos humanos impone que las actuaciones dirigidas a investigar la verdad de lo
24.584. Dicha regla tambin ha sido mantenida por el art. 29 del Estatuto
de la Corte Penal Internacional. Tal decisin sobre la falta de un derecho
a la prescripcin se vincula, desde luego, con la simtrica obligacin de
los estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecucin
de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligacin de no
imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punicin de los
responsables de tales hechos.73) Que los principios que, en el mbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la prescripcin no resultan necesariamente aplicables en el mbito de este tipo de delitos contra la humanidad
porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificacin es el castigo de los responsables dnde y cundo se los encuentre
independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para
restringir el poder punitivo de los estados. La imprescriptibilidad de estos
delitos aberrantes opera, de algn modo, como una clusula de seguridad
para evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por el derecho
internacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante el mero
transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente,
de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para evitar
su repeticin futura en cualquier mbito de la comunidad internacional.74) Que el concepto de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto,
el sistema de no punicin establecido se convertira en un mecanismo para
perpetuar las consecuencias de un sistema ilegtimo de persecucin estatal
cuyo sustento slo se encuentra en la formalidad de la sancin legislativa. La
aceptacin por la comunidad internacional de los crmenes de lesa humanidad no extirpa el derecho penal nacional aunque impone ciertos lmites a
la actividad de los rganos gubernamentales que no pueden dejar impunes
tales delitos que afectan a todo el genero humano. Desde esta perspectiva,
las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que
diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los ciudadanos
para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables. De all
surge la consagracin mediante la mencionada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad de un
mecanismo excepcional (pero al mismo tiempo imprescindible) para que
esos remedios contra los delitos aberrantes se mantengan como realmente
efectivos, a punto tal que la misma convencin dispone en su art. 1 que
los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha
en que se hayan cometido.75) Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido (al que se somete
nuestro pas en este tipo de casos) quedara debilitado de admitirse que los
CESAR BELLUSCIO
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 6 conden a Enrique
Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusin perpetua, como autor del
delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cdigo Penal (asociacin ilcita agravada, versin ley 23.077) en concurso real con participacin necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con
el concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Jos Santiago
Prats y Sofa Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Cdigo
Penal, segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado,
en cuanto haba condenado por asociacin ilcita agravada, y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin
ilcita simple.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del gobierno de
Chile) interpuso el recurso extraordinario, cuya denegacin origin la
presente queja.3) Que en lo que aqu interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tom parte a partir de
marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociacin
ilcita (la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA exterior), dependiente
del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y
cuya actividad consista en la persecucin de opositores polticos al rgimen
de Pinochet exiliados en Argentina. Esto inclua secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustraccin de sus identificaciones para
su reutilizacin previa falsificacin, etc. Dentro de la organizacin, Arancibia Clavel tena por funcin formar en Buenos Aires una red paralela de
informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo
presente durante el allanamiento y la aplicacin de torturas a la ciudadana
chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de
identidad utilizados para dificultar la identificacin de los asesinados, utiliz
identidades falsas y ocult sus actividades de inteligencia aparentando ser
empleado del Banco de Estado de Chile.4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado
parte en la asociacin precedentemente descripta, el tribunal oral consider,
de conformidad con la posicin postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, del Cdigo Penal en su
redaccin actual, que reprime ms gravemente las asociaciones ilcitas que
dentro de los crmenes de lesa humanidad que defini como ...los asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil o durante la guerra,
o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o
conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal, sean o no una
violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados.... En su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones
inseguras, y habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad
las definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdiccin en que habra incurrido la cmara al resolver la inaplicabilidad
del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestin no haba
sido expresamente planteada por la defensa, y cuestion por arbitraria la
interpretacin que el a quo realizara de dicha norma y de la garanta de la
ley penal ms benigna.8) Que tanto la cuestin relativa a la forma de introduccin del planteo
de la defensa, as como la atinente a la subsuncin de la conducta imputada
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis
del Cdigo Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y
comn ajenas a la va del art. 14 de la ley 48.9) Que tampoco es revisable por el Tribunal la decisin en cuanto
declara la extincin de la accin penal por prescripcin, toda vez que la
querella no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la accin con fundamento en la calidad de crimen de lesa
humanidad que podra asignarse al delito imputado.En efecto, si esta Corte arribara a una conclusin distinta a la que adopt
el tribunal a quo se vulnerara claramente el derecho de defensa en juicio,
en tanto el imputado no habra tenido en esta instancia la posibilidad de
cuestionar la calificacin de crimen de lesa humanidad y la consiguiente
imprescriptibilidad de la accin penal, circunstancia que, por su naturaleza,
no puede justificarse bajo ningn concepto.10) Que, por otra parte, este Tribunal no podra suplir la falencia
mencionada declarando de oficio la imprescriptibilidad de la accin penal.En efecto, el orden pblico vinculado a la cuestin de la prescripcin ha
sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extincin de la accin penal y no para resolver su interrupcin o suspensin.
Y no podra ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la
frmula del orden pblico en materia de prescripcin.En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden
pblico es que una persecucin penal que traspas los lmites materiales
temporales aptos para su ejercicio (prescindiendo de la prescripcin operada(
incorporada en reglas jurdicas de universal aceptacin hace ms de doscientos aos en el art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, derivacin de la Revolucin Francesa adoptada el 26 de
agosto de 1789, segn el cual la ley slo debe imponer penas estricta y
evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido sino en virtud de una
ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada. En ese sentido,
esta Corte ha sostenido constantemente que una de las ms preciosas garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional es que ningn
habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717;
308:2650); y que dicha garanta comprende la exclusin de disposiciones
penales posteriores al hecho infractor (leyes ex post facto) que impliquen
empeorar las condiciones de los encausados, as como que el instituto de
la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde
que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito
y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras
del rgimen de extincin de la pretensin punitiva (Fallos: 17:22; 31:82;
117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531;
197:569; 254:116, considerando 19; 287:76, considerandos 6 y 7; disidencia del juez Petracchi en Fallos: 318:2226, considerando 7 rectificado).
En modo alguno resultara justificado pretender corregir una aberracin de
hecho (la de los delitos imputados) mediante una aberracin jurdica (la
aplicacin retroactiva de la ley penal o la restauracin de una accin penal
extinguida).Por lo dems, el principio de irretroactividad de la ley penal tambin se
encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75, inc.
22, de la Constitucin Nacional. As, el art. 11, prrafo 2, de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron
delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito;
reglas que fueron reiteradas en el art. 15, prrafo 1, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, suscripto en Nueva York el 19 de diciembre
de 1966, en el art. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, y, en el mbito europeo,
por el art. 7, prrafo 1, de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
Cabe sealar que el segundo prrafo del art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos agrega que nada de lo dispuesto en este artculo
se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios
nuestro derecho penal positivo, sera la fuente de las normas de conducta.17) Que por ltimo, cabe sealar que, frente a los mismos textos u otros
similares, la sala criminal de la Corte de Casacin francesa ha rechazado
terminantemente tanto la aplicacin retroactiva de acuerdos internacionales
en materia penal como la de un supuesto derecho internacional consuetudinario que obligara a aplicar reglas no escritas.En una causa promovida por el Movimiento contra el Racismo y por
la Amistad entre los Pueblos el juez de instruccin rehus investigar los
crmenes contra la humanidad cometidos en Argelia entre 1955 y 1957,
decisin que fue confirmada por la sala de instruccin de la Corte de Apelaciones de Pars por considerar: 1) Que los hechos denunciados slo podran
ser perseguidos si revistieran una calificacin penal de derecho interno o
de derecho internacional; que el art. 212-1 del Cdigo Penal, que define
los crmenes contra la humanidad, haba sido introducido en la legislacin
interna el 1 de marzo de 1994, de manera que esa incriminacin no puede
aplicarse a hechos cometidos anteriormente, y que el art. 1 de la ley del 26
de diciembre de 1964 que declar imprescriptibles los crmenes contra la
humanidad no dio de ellos ninguna definicin, por lo que se refiri a textos
internacionales preexistentes; que las nicas disposiciones de incriminacin
en el orden internacional a las cuales Francia se oblig son las previstas
por la Carta del Tribunal Internacional de Nuremberg anexa al acuerdo de
Londres del 8 de agosto de 1945, y las incluidas en la resolucin de las
Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, las cuales slo contemplan los
crmenes que tuvieron lugar durante la segunda guerra mundial, de manera
que resultaban inaplicables en el caso; 2) que para sostener la accin no
es posible invocar una costumbre internacional que si en su caso puede
guiar la interpretacin de una convencin, no puede suplir su ausencia para
crear ab initio una incriminacin; 3) que la aplicacin de la calificacin
del art. 212-1 del Cdigo Penal a hechos anteriores, a fortiori ya prescriptos
segn las disposiciones del derecho comn, estara en contradiccin con
el principio de irretroactividad de la ley penal que no podra ser discutido
sino sobre la base de una disposicin expresa del legislador, que faltaba
en el caso; que, igualmente, la imprescriptibilidad de hechos anteriores no
podra aceptarse sin chocar con el principio general establecido por el art.
112-2, 4, en ausencia de disposiciones especficas en ese sentido.El recurso de casacin basado en la violacin del art. 55 de la Constitucin Nacional, del estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg anexo
al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, de la resolucin de las
Naciones Unidas del 16 de febrero de 1946, del artculo nico de la ley del
26 de diciembre de 1964, de los artculos 7.2 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos y 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, del art. 212-1 del Cdigo Penal, de la ley de amnista del 31 de
julio de 1968, de la superioridad de la norma consuetudinaria represiva
internacional sobre las leyes nacionales, del derecho de defensa, y en la
ausencia de motivos y falta de base legal, fue rechazado por la Corte de
Casacin en los siguientes trminos:
Atento que resulta de la sentencia atacada y de las piezas del expediente
que el Movimiento contra el Racismo y por la Amistad entre los Pueblos
(MRAP) ha denunciado a persona indeterminada y se ha constituido en parte
civil por crmenes contra la humanidad en razn de las torturas y ejecuciones
sumarias que, en un libro publicado el 3 de mayo de 2001, el general Paul
X revel haber practicado u ordenado practicar sobre la poblacin civil,
en Argelia entre 1955 y 1957, cuando era oficial de inteligencia al servicio
del ejrcito francs;
Atento que, para confirmar la ordenanza de primera instancia, la sala
de instruccin consider que al no poder ser perseguidos bajo la calificacin
crmenes contra la humanidad, los hechos denunciados entraban en las
previsiones de la ley de amnista 68-697 del 31 de julio de 1968;
Atento que al pronunciarse as, los jueces justificaron su decisin;
Que las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964 y las del
Estatuto del Tribunal militar internacional de Nuremberg, anexo al acuerdo
de Londres del 8 de agosto de 1945, nicamente conciernen a los hechos
cometidos por cuenta de los pases europeos del Eje;
Que, por otra parte, los principios de legalidad de los delitos y de las
penas y de irretroactividad de la ley penal ms severa, enunciados por los
artculos 8 de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano,
7.1 de la Convencin europea de derechos del hombre, 15.1 del Pacto
internacional de derechos civiles y polticos, 111-3 y 112-1 del Cdigo
Penal, constituyen un obstculo a que los artculos 211-1 a 211-3 de ese
cdigo, que reprimen los crmenes contra la humanidad, se apliquen a los
hechos cometidos antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1 de marzo
de 1994;
Que, en fin, la costumbre internacional no podra suplir la ausencia de
texto que incrimine, bajo la calificacin de crmenes contra la humanidad,
los hechos denunciados por la parte civil (sentencia del 17 de junio de
2003, Bulletin criminel, 2003, n 122, pg. 465; Recueil Dalloz, 200492).El criterio de tan prestigioso tribunal coincide, pues, con el que se acepta
en el sub lite.Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se desestima la queja. Notifquese y archvese.
Fdo.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.-
su origen, evolucin y contenido) lo cierto es que el principio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma
constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban
siempre prescribir. Tal como afirm desde antiguo el Tribunal, la garanta
de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326;
211:1684 y 307:1466, entre otros).13) Que una cuestin muy distinta es que este aceptado principio
deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda
vez que la aprobacin e incorporacin con jerarqua constitucional de la
Convencin mencionada se ha producido con posterioridad a la comisin
de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la
regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de
asociacin ilcita (aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un
delito de lesa humanidad( puede ser aplicada al sub lite retroactivamente
o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali (formulado
cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los principios
primeros del derecho punitivo, pargrafos 19 y 20) y consagrado en el art.
18 de la Constitucin Nacional.14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad resulta contraria a la proscripcin
de aplicacin retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de
legalidad ya formulado.En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como
aquella que prohbe la aplicacin de disposiciones penales posteriores al
hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa
la punibilidad del hecho. As, ha sostenido que el principio de legalidad
comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho
infractor (leyes ex post facto) que impliquen empeorar las condiciones de
los encausados...(E)l instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en
el concepto de ley penal desde que sta comprende no slo el precepto,
la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de
las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin
punitiva (Fallos: 287:76 in re Mirs).Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus
aspectos, en tanto la sujecin [a la ley] debe garantizar objetividad: el
comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse
bajo la impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni como medio
4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en el momento de la votacin.En sntesis: la Repblica Argentina ha mantenido un comportamiento
inalterado de rigurosa sujecin al principio de legalidad como principio
de derecho pblico y garanta bsica de toda persona que se encuentre
sometida a enjuiciamiento penal.21) Que en nada empece lo dicho hasta aqu la nueva jurisprudencia
del Tribunal en materia de tratados ni la reforma constitucional del ao
1994. Esto es as pues el art. 18 de la Constitucin Nacional sigue resultando
una barrera infranqueable, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la
Constitucin Nacional cuyo origen y contenido fue reseado ut supra.22) Que a partir del leading case S.A. Martn & Ca. Ltda., sentenciado en el ao 1963 (Fallos: 257:99), la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sent las bases de su doctrina sobre la relacin entre el derecho
interno y el derecho internacional. All se estableci que ni el art. 31 ni el
100 (actual 116) de la Constitucin Nacional atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes
vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin y que, por tal razn, no
exista fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
Se segua de lo dicho que rega respecto de ambas clases de normas, en
cuanto integrantes del ordenamiento jurdico interno de la Repblica, el
principio con arreglo al cual las normas posteriores derogan a las anteriores.
En su expresin clsica: leges posteriores priores contrarias abrogant. Como
consecuencia necesaria de la igualdad jerrquica sealada, tambin la doctrina y jurisprudencia norteamericanas (citadas en el fallo en cuestin) han
admitido desde antiguo la aplicacin de este principio. Idntica doctrina se
reiter en Fallos: 271:7, in re Esso S.A., del ao 1968.Esta etapa (que podra calificarse como la de la jurisprudencia tradicional
en la materia) se extendi hasta el ao 1992, oportunidad en la que la Corte
Suprema reelabor su postura in re Miguel Angel Ekmekdjian (Fallos:
315: 1492). La doctrina que se deriva del fallo se asienta en dos argumentos
distintos: el primero aluda a la condicin de acto complejo federal que
caracteriza a un tratado y el segundo, al art. 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. Recordemos que esa norma prev que
(u)na parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Con la incorporacin de la
Convencin de Viena (en vigor desde el 27 de enero de 1980) se configuraba (en principio) para el Tribunal el fundamento normativo (a diferencia
de lo que ocurra in re S.A. Martn & Ca. Ltda.) para conferir primaca a
los tratados internacionales sobre las normas internas.En el voto mayoritario se establece que la Convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad prev su utilizacin retroactiva, este precepto resultara claramente inaplicable. En efecto, el art.
18 de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior (y por
lo dems ms respetuosa del principio pro homine) impedira que pueda
aplicarse retroactivamente una derogacin al rgimen de prescripcin de
la accin penal.33) Que a poco que se repare en ella, de la evolucin jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva
necesariamente la posibilidad de aplicacin retroactiva de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad. En efecto, de su examen no puede concluirse sin
ms que la omisin de los jueces de aplicarla ex post facto vulnere la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, genere
responsabilidad internacional.Sabido es que conforme al art. 1.1. de la Convencin Americana coexisten dos deberes para los Estados parte: el deber de respeto (obligacin de
no violar los derechos y libertades proclamados en los tratados de derechos
humanos) y el deber de garanta (obligacin de garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin). En casos como el sub
lite el deber en cuestin consistira en la obligacin de investigar y sancionar
las violaciones graves de los derechos humanos (conf. Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el leading case Velzquez Rodrguez, sentencia
del 29 de julio de 1988, serie C N 4), que a su vez implicara la prohibicin
de dictar cualquier legislacin que tuviera por efecto sustraer a las vctimas de
esos hechos de proteccin judicial incurriendo en una violacin de los arts. 8
y 25 de la Convencin (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso conocido como Barrios Altos, prr. 43, sentencia del 14 de marzo
de 2001, serie C N 75).34) Que mientras el deber negativo de no irrespetar resulta ms fcilmente verificable, el deber positivo de garantizar cada vez mejor y con ms
eficacia los derechos humanos (desarrollo progresivo), no puede derivarse
de consideraciones genricas elaboradas por la Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones relativas a la prescripcin de la accin penal pueden
extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propias
como las que presenta el sub lite.Al respecto cabe puntualizar que la Corte Interamericana jams ha afirmado expresamente que para cumplir con el deber de garanta descripto deba
aplicarse una norma que vulnere el principio de legalidad (establecido, por
otra parte, en el art. 9 de la Convencin Americana y cuyo cumplimiento
tambin ha de asegurarse como deber de garanta del Estado parte).35) Que de tal modo corresponde efectuar un breve examen de los casos
dum. Por otra parte, los tiempos y circunstancias que caracterizaron a esta
causa, resultan totalmente dismiles a los de la presente, lo que (como ut infra
se detallar) genera inevitablemente diversas consecuencias en materia de
responsabilidad internacional.37) Que, por ello, la imposibilidad de condenar en la presente causa al
imputado Arancibia Clavel por el delito de asociacin ilcita simple, en virtud
de normas generales de prescripcin vigentes al momento de los hechos, no
puede equipararse a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la
impunidad de la que se da cuenta en Barrios Altos.En efecto, en el prrafo 41 de esa sentencia se consideran inadmisibles las
leyes que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos. Tal fue el caso de las
mencionadas leyes de autoamnista sancionadas por el Congreso peruano
a 13 aos de ser parte en la Convencin y a 10 de aceptar la competencia
obligatoria de la Corte. Es claro que de ese modo se haba incumplido con
un deber de garanta. Por el contrario, las normas generales de prescripcin
existentes antes de la vigencia de la Convencin Americana no han sido
sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones
a los derechos humanos.Y, precisamente, ante los inconvenientes que la aplicacin de estas normas
generales pudieran causar en el futuro, el legislador ha demostrado que a
los fines de cumplir con el deber de garanta deban establecerse soluciones
anticipatorias. En ese cometido el Congreso de la Nacin modific (con la
sancin de la ley 25.188 el art. 67 del Cdigo Penal, incorporando una nueva
causal de suspensin de la prescripcin en caso de cometerse los atentados al
orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227
bis del Cdigo Penal hasta tanto se restablezca el orden constitucional). A su
vez, como ya se rese, aprob e incorpor con jerarqua constitucional a la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad. No debe olvidarse que la Corte Interamericana
ha sealado en varias oportunidades que adecuar el derecho interno a sus
exigencias no es algo que pueda producirse instantneamente.38) Que, en suma, no puede concluirse que con la decisin adoptada
por el a quo el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido
en los instrumentos internacionales citados. Lo contrario implicara autorizar
la aplicacin retroactiva de la ley penal, a partir de la interpretacin que la
Corte Interamericana ha realizado respecto de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos para casos totalmente dismiles al que se plantea
en el sub lite. De este modo se abandonara (con la gravedad que tal temperamento conlleva) un principio liminar como sin dudas lo es el de legalidad a
la luz de una evolucin jurisprudencial que no necesariamente conducira
42) Que tampoco en base al derecho internacional no contractual podra sostenerse la imprescriptibilidad de la accin penal respecto del delito
imputado en la presente causa.Corresponde aqu recordar que en el ao 1965 la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa recomend al Comit de Ministros que invitara ...a
los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para
evitar que por el juego de la prescripcin o cualquier otro medio queden
impunes los crmenes cometidos por motivos polticos, radicales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crmenes
contra la Humanidad (Recomendacin nro. 415 del 28 de enero de 1965).
Asimismo en el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas la Comisin
de Derechos Humanos aprob en el mismo ao la Resolucin 3 (perodo de
sesiones 21) en la que consider que las Naciones Unidas deben contribuir
a la solucin de los problemas que plantean los crmenes de guerra y los
crmenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho
de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer
el principio de que para tales crmenes no existe en el derecho internacional
ningn plazo de prescripcin (Documentos Oficiales 39). La discusin dio
lugar a la aprobacin por parte de la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas, de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En
el debate que le precedi se impuso la posicin segn la cual el principio de
imprescriptibilidad ya entonces exista en el derecho internacional, por lo que
la Convencin no poda enunciarlo sino afirmarlo (Comisin de Derechos
Humanos, 22 Perodo de Sesiones, 1966). Es por ello que el verbo afirmar
reemplaz al verbo enunciar que contena el proyecto original.Esta afirmacin del principio de imprescriptibilidad import, entonces, el
reconocimiento de una norma ya vigente en funcin del derecho internacional
pblico consuetudinario. As se ha sostenido que en virtud de las manifestaciones reseadas y de las prcticas concordantes con ellas, el principio de
imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad integra el derecho
internacional general como un principio del Derecho de Gentes generalmente
reconocido o incluso como costumbre internacional.De este modo, es claro que la aplicacin de tal principio no vulnerara
la exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco en base a esta diversa
fundamentacin puede resolverse la cuestin a favor de la aplicacin del
principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos importantes
que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege, se veran claramente
violados.En efecto, la aplicacin de la costumbre internacional contrariara las
exigencias de que la ley penal deba ser certa (exhaustiva y no general), stricta
(no analgica) y, concretamente en relacin al sub lite, scripta (no consuetudinaria). Sintetizando: las fuentes difusas (como caracterstica definitoria de
la costumbre internacional) tambin son claramente incompatibles con el
principio de legalidad.43) Que los obstculos hasta aqu examinados tampoco pueden
sortearse con la aplicacin directa del derecho penal internacional en virtud
de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontrara
su fundamento en el art. 118 de la Constitucin Nacional, derecho que
no necesariamente revelara idntica sujecin al principio de legalidad.Al respecto, cabe recordar que el art. 118 de la Constitucin Nacional establece que (l)a actuacin de estos juicios [juicios criminales ordinarios]
se har en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero
cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho
de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya
de seguirse el juicio.Como se advierte, esta clusula constitucional regula una modalidad de los
juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este
aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que
determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta
de la ley especial que prev la norma (se refiere adems a hechos acaecidos
en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). En efecto, esta Corte ya
ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia
que contiene esta norma. Seco Villalba (Fuentes de la Constitucin Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1943, pg. 225) da cuenta de su origen que se
remonta a la Constitucin de Venezuela de 1811, la que del mismo modo
simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese perpetrado contra
el derecho de gentes (en ese momento piratera y trata de esclavos) y fuera
de los lmites de la Nacin, el Congreso determinar por una ley especial, el
paraje donde haya de seguirse el juicio.De tal modo, no cabe concluir que por esta va el derecho de gentes tiene
preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra parte,
no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva
evolucin en el mbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar
sus reglas directamente en el derecho interno.En definitiva, la mencin en la Constitucin del derecho de gentes se
efecta slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningn modo (ms all de
su indiscutible valor) se le confiere jerarqua constitucional ni (menos an)
preeminencia sobre la Ley Fundamental.Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea
posible la persecucin penal en base a las reglas propias del derecho penal
Universal de Derechos Humanos).Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carcter
aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sera de un
contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantas constitucionales bsicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente,
el total respeto de esas garantas y de un derecho penal limitado son las bases
sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho.Es por ello que los preceptos liberales de la Constitucin argentina deben
ser defendidos frreamente (conf. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho
Penal, ed. Losada, 1964, T. II, pgs. 406 y sgtes.), a fin de conjurar que el
enfoque inevitablemente difuso del derecho penal internacional conduzca
a la destruccin de aqullos.Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se desestima
la queja. Notifquese y archvese.FDO.: CARLOS S. FAYT.DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 6 conden a Enrique
Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusin perpetua, como autor del
delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cdigo Penal (asociacin ilcita agravada, versin ley 23.077) en concurso real con el de participacin necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el
concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Jos Santiago Prats
y Sofa Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Cdigo Penal,
segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cmara
Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado, en cuanto
haba condenado por asociacin ilcita agravada y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita simple y
sobresey en la causa y respecto de Arancibia Clavel.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del Gobierno de
Chile) interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin origin la presente
queja.3) Que en lo que aqu interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tom parte a partir de marzo
de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociacin ilcita (la
Direccin de Inteligencia Nacional (DINA exterior) dependiente del gobierno
de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad
bis, versin ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual slo poda
entrar en consideracin el tipo bsico del art. 210, por ser la nica disposicin
penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecucin
del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento. Respecto de dicho
delito, sin embargo, resolvi que la accin penal se encontraba prescripta,
por cuanto desde la fecha en que Arancibia dej de cometer el delito (la de
su detencin, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar
declaracin (15 de mayo de 1989) transcurrieron ms de diez aos (arts. 59,
inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67 prr. 4 y 210 del Cdigo Penal).6) Que en relacin a este ltimo punto el a quo rechaz la posicin de los
querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados
a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad, sobre la base
de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren
haber cometido los miembros de la banda, sino nicamente el haber integrado una asociacin ilcita. Dicha conducta (afirm) de ningn modo se ha
demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes de lesa humanidad
que defini como ...los asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud,
deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin
civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o
religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin
del Tribunal, sean o no una violacin a la legislacin interna del pas donde
hubieran sido perpetrados.... En su opinin, slo se cuenta hasta el momento
con definiciones inseguras, y habr de verse si acaso permitan superar la
aludida inseguridad las definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal
Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdiccin en que habra incurrido la cmara al resolver la inaplicabilidad
del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestin no haba
sido expresamente planteada por la defensa, y cuestion por arbitraria la
interpretacin que el a quo realizara de dicha norma y de la garanta de la
ley penal ms benigna.8) Que tanto la cuestin relativa a la forma de introduccin del planteo
de la defensa, as como la atinente a la subsuncin de la conducta imputada
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto por el art. 210 bis del Cdigo
Penal remiten al examen de cuestiones de derechos procesal y comn ajenas
a la va del art. 14 de la ley 48.9) Que sin perjuicio de lo indicado en el considerando que antecede el
recurso extraordinario resulta procedente. En efecto, se ha configurado en
autos una cuestin federal de trascendencia, en atencin a que el planteo del
recurrente referido a la inteligencia de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
una proteccin suficiente por ser el derecho penal la ltima ratio del orden
jurdico (Fallos: 314:424).20) Que desde los albores de la jurisprudencia de esta Corte se ha entendido de manera pacfica que, segn el principio de legalidad, el tipo penal
exige para su existencia la doble determinacin por el legislador de los hechos
punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicacin por
analoga, o de modo extensivo la ley penal (doctrina Fallos: 16:118; 137:425;
150:293; 169:309; 184:116; 191:245; 204:345, 359; 220:129; 237:636;
307:550 y 1114; 310: 1909; 314:1451 entre muchos otros). Vale decir que
abarca todos los presupuestos de la punibilidad y no slo la descripcin de
la conducta tpica en sentido estricto. En consecuencia, tambin los plazos
de prescripcin han de estar legalmente determinados con carcter previo,
y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. En tal sentido se ha
pronunciado doctrina autorizada: El comportamiento punible y la medida
de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos,
pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por
anticipado y con validez general, mediante una ley determinada, dictada con
anterioridad al hecho (conf. Gnter Jakobs, Derecho Penal, Parte General,
Madrid, 1995, 4/9).21) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal, est estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sera susceptible de
aplicacin una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio del
imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores
al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento
de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la
jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso Mirs (Fallos: 287:76, y
sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente que tal principio
alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal. Se dijo en esa ocasin:
el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de ley
penal, desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin
del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva.22) Que, de los enunciados contenidos en los Tratados Internacionales
reseados se desprende que no establecen ningn tipo penal que segn el
principio de legalidad entendido tradicionalmente por la Corte, exige para
su existencia la descripcin del hecho punible y las penas a aplicar. Sin que
obste a lo expuesto considerar como delito de lesa humanidad la asociacin
ilcita integrada por Arancibia Clavel, ya que no resulta posible acudir a
principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes. Lo
contrario importara violentar el principio del debido proceso adjetivo consa-
primera parte dogmtica que ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es slo de nuestra
Constitucin sino del derecho internacional, el de todos los pases, que es
el art. 18, por el que se establecen principios fundamentales que son la
garanta comn de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el ttulo
de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...En esta norma est
contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho
del proceso. All est el principio de irretroactividad en materia penal (seguramente lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa),
el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro
piedras angulares se arma la legislacin penal no slo de la Argentina sino de
todo estado democrtico. Y despus de destacar que el art. 27 de nuestra
Carta Magna seala con toda claridad que cualquier tratado que celebre la
Nacin tiene que ser conforme a los principios de derecho pblico que la
propia Constitucin establece concluy en que deba quedar claramente
establecido y entendido que la modificacin atinente a la prescripcin de los
hechos acontecidos con anterioridad a la aprobacin de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra es inconstitucional. Solamente
puede regir con relacin a los hechos que hubieren tenido lugar a partir
del establecimiento de la Convencin. De lo contrario, se va a generar una
enorme confusin en el campo jurdico y, paradojalmente, se va a producir
el efecto contrario al deseado.24) Que tampoco, el artculo 118 de la Constitucin Nacional, en cuanto
establece que: ...La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia
donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los
lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio, no constituye
obstculo ya que se refiere al derecho de gentes slo para determinar la forma
en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior en contra de sus preceptos. En modo alguno se le confiere al ius cogens jerarqua constitucional
y tampoco lo menciona en este aspecto el art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional.25) Que esta Corte ha interpretado que el citado precepto constitucional
regula la modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los
delicta iuris gentium (conf. doctrina de Fallos: 324:2885 - punto VI del dictamen del seor Procurador General), expresando en tal sentido que dicho
artculo impone un mandato al legislador: la sancin de una ley especial que
determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, por lo que a falta de
la ley especial que prev la norma (para los hechos acaecidos en el exterior)
resulta inaplicable.En consecuencia, resultara una conclusin dogmtica inadmisible que
el ius cogens puede tipificar delitos.33) Que asimismo, no caben dudas de que el instituto de la prescripcin
de la accin penal no puede ser considerado como un principio general del
derecho internacional y menos an del derecho internacional de los derechos
humanos, pero si lo es el principio de nulla poena sine lege consagrado en
el art. 18 de la Constitucin Nacional.34) Que en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso
Priebke (Fallos: 318:2148) (precedente en el que el suscripto no intervino),
sostuvo que las reglas de la prescripcin de la accin penal previstas en el
Cdigo Penal no resultaban aplicables respecto de hechos calificables por
tratados internacionales como genocidio y crmenes de guerra, lo hizo
en el marco de un proceso de extradicin, dejando en claro expresamente
que las normas sobre dicha materia no son reglamentarias del art. 18 de la
Constitucin Nacional, sino de su art. 14, en tanto no es la finalidad de estos
procedimientos (extradicin) la determinacin de la culpabilidad del sujeto
requerido, sino que importaba excepciones a la libertad de entrar, permanecer
y salir del pas, garantas respecto de las cuales ningn extranjero tiene un
derecho irrevocablemente adquirido.Al ser ello as, la doctrina relativa a la imprescriptibilidad de esa conducta, no resulta aplicable al sub lite donde, como se vio, se ventilan hechos
cometidos en el pas, resultando de aplicacin lo dispuesto por el art. 21 de la
ley 48 en cuanto marca el respeto por la jerarqua normativa, subordinando
el derecho de gentes en la aplicacin del derecho interno a la escala de
prelacin que fija dicho precepto, en cuya cumbre se encuentran las normas constitucionales. Ello, en consonancia con el art. 27 de la Constitucin
Nacional, en cuanto exige que los tratados internacionales deben ajustarse
a los principios de derecho pblico establecidos por la Ley Fundamental, y
el art. 46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si se
entiende que ese precepto alcanza la nulidad de un tratado celebrado por
un pas en violacin manifiesta a una norma de importancia fundamental de
su derecho interno. A lo que cabe reiterar lo dispuesto por el art. 75, inc. 22
de la Constitucin Nacional en cuanto prescribe que los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.35) Que el indiscutible carcter aberrante de los delitos aqu imputados
no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente.
Tanto o ms interesa a ste la observancia de sus normas que la persecucin
de quienes han incurrido en hechos de aquel carcter. Muchos siglos de sangre
y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como
el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin
los legisladores que concedieren la suma del poder pblico; es decir, que
en modo alguno se trata de extender analgicamente los alcances de ese
tipo a otras personas y conductas, en contradiccin con el principio de
legalidad material artculo 18 de la ley fundamental). Antes bien, lo que he
precisado aqu es el alcance de las facultades constitucionales de un rgano
estatal para eximir de pena los graves hechos delictivos que ha querido
prevenir en su artculo 29 de la Constitucin Nacional. Por ello, no es
posible objetar los razonamientos de ndole analgico que, con base en el
sentido histrico poltico de esa clusula constitucional, he efectuado para
precisar las conductas que, a mi modo de ver, quedan fuera de la potestad
de amnistiar o perdonar.
Por consiguiente, toda vez que, como lo expres en el acpite precedente,
no cabe entender los hechos del caso, sino como una manifestacin ms
del ejercicio arbitrario de poder por el que el ltimo gobierno de facto puso
los derechos ms fundamentales de los ciudadanos a su merced y de las
personas que en su nombre actuaban, he de concluir que las leyes 23.492 y
23.521 son inconstitucionales en tanto por intermedio de ellas se pretende
conceder impunidad a quien es imputado como uno de sus responsables.
-VIII
En el acpite anterior he expuesto las razones por las que considero que
para la poca de su sancin los argumentos que se derivan del artculo 29
ya eran suficientes para concluir en la inconstitucionalidad de las leyes de
obediencia debida y punto final.
Si a pesar de todo se entendiera, como ocurri en el fallo Camps
(Fallos: 310:1162), que ello no es as, nuevos argumentos, producto de la
evolucin del pensamiento universal en materia de derechos humanos, han
venido a corroborar la doctrina que permite extraer una sana interpretacin
del sentido histrico-poltico del artculo 29 de la Constitucin, y obligan a
replantear la solucin a la que se arrib en el caso Camps mencionado.
En concreto, en lo que sigue expondr las razones por las que considero
que las leyes cuestionadas resultan, en el presente caso, incompatibles con
el deber de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos que surge de los artculos 1.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 2.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; normas stas que integran el derecho interno
nacional con jerarqua constitucional.
A
El control judicial de constitucionalidad implica la revisin de decisiones
que los representantes de la ciudadana han tomado en virtud de su mandato
constitucional y, en este sentido, es preciso reconocer su carcter, de
la Repblica Argentina.
Es sabido que el Derecho internacional remite al ordenamiento jurdico
interno de cada Estado la decisin acerca de cmo habrn de incorporarse las
normas del Derecho internacional en el Derecho interno. As, las normas de
un Estado podran disponer la aplicacin automtica y directa de las normas
internacionales -en la medida en que fueran operativas- en el mbito interno,
o podran exigir que cada norma internacional tuviera que ser receptada
por una norma interna que la incorpore. Por otra parte, y de acuerdo con
las reglas del Derecho internacional pblico, tambin corresponde al orden
jurdico interno resolver las relaciones de jerarqua normativa entre las
normas internacionales y las normas internas (Fallos: 257:99).
De antiguo se ha entendido que nuestra Constitucin ha optado por la
directa aplicacin de las normas internacionales en el mbito interno. Ello
significa que las normas internacionales vigentes con relacin al Estado
argentino no precisan ser incorporadas al Derecho interno a travs de
la sancin de una ley que las recepte, sino que ellas mismas son fuente
autnoma de Derecho interno junto con la Constitucin y las leyes de la
Nacin.
Esta interpretacin tiene base en lo establecido en el artculo 31 del texto
constitucional, que enumera expresamente a los tratados con potencias
extranjeras como fuente autnoma del Derecho positivo interno y, en lo que
atae a la costumbre internacional y los principios generales de derecho,
en lo dispuesto por el artculo 118, que dispone la directa aplicacin del
derecho de gentes como fundamento de las sentencias de la Corte (Fallos:
17:163; 19:108; 43:321; 176: 218; 202:353; 211:162; 257:99; 316:567;
318:2148, entre otros).
Por consiguiente, las normas del Derecho internacional vigentes para
la Repblica Argentina -y con ello me refiero no slo a los tratados, sino
tambin a las normas consuetudinarias y a los principios generales de
derecho revisten el doble carcter de normas internacionales y normas del
ordenamiento jurdico interno y, en este ltimo carcter, integran el orden
jurdico nacional junto a las leyes y la Constitucin (cf. artculo 31, Fallos:
257:99 y dems citados).
En este punto, sin embargo, corresponde efectuar una resea de la
evolucin que ha experimentado nuestro ordenamiento jurdico en cuanto
al orden de prelacin de las normas que lo integran. Al respecto, lo que
queda claro -y en ningn momento se ha visto alterado- es la supremaca
de la Constitucin sobre las dems normas del Derecho positivo nacional,
incluidas las normas de Derecho internacional vigentes para el Estado
argentino (cf. artculos 27 y 31 del texto constitucional y Fallos: 208:84;
211:162).
Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto,
como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los
artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.
Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas
y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este
tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de
violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y
el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la
verdad y recibir la reparacin correspondiente (prr. 43).
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las
leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables... (prr. 44).
Por lo dems, en sentido coincidente, tambin la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos se expidi en diferentes oportunidades sobre el deber
de los Estados Parte de la Convencin de investigar y, en su caso, sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos. En su informe N 28/92
(casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina) sostuvo
que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con
el artculo XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y los artculos 1, 8 y 25 de la Convencin Americana.
Asimismo, recomend al Gobierno argentino la adopcin de medidas
necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de
las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura
militar (cf., en igual sentido, Informe N 29/92, Casos 10.029, 10.036,
10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre
de 1992, prr. 35, 40, 45 y 46; y caso Carmelo Soria Espinoza v. Chile,
caso 11.725, Informe N 133/99).
Al respecto, es importante destacar que tambin la Comisin consider
que la leyes de punto final y de obediencia debida eran violatorias de los
derechos a la proteccin judicial y a un proceso justo en la medida en que
su consecuencia fue la paralizacin de la investigacin judicial (artculo 25
de la Convencin Americana y XVIII de la Declaracin Americana). As lo
expres en el ya mencionado Informe 28/92:
En el presente informe uno de los hechos denunciados consiste en
el efecto jurdico de la sancin de las Leyes en tanto en cuanto priv a
las vctimas de su derecho a obtener una investigacin judicial en sede
criminal, destinada a individualizar y sancionar a los responsables de los
-IX
En los acpites precedentes ha quedado establecido que las leyes de punto
final y de obediencia debida han de ser consideradas inconstitucionales en
tanto y en cuanto impidan el juzgamiento y eventual castigo de los hechos
calificados como desaparicin forzada de personas que son investigados
en autos.
La cuestin que resta ahora por abordar es si los hechos del caso, que han
perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser an perseguidos penalmente o
si, por el contrario, la accin penal para ello est prescripta por el transcurso
del tiempo. Y desde ya adelanto mi opinin en el sentido de que los delitos
atribuidos no se encuentran prescriptos de acuerdo con el Cdigo Penal, ni
tampoco a la luz de las normas del Derecho internacional de los derechos
humanos que tambin integran nuestro Derecho positivo interno.
A
Desde el punto de vista del Derecho interno debemos analizar la
condicin de delito permanente de la privacin ilegal de la libertad y el
dies a quo de la prescripcin.
Esto nos permite establecer, por un lado, que aun cuando se dejaran
de lado, por va de hiptesis, las normas del Derecho internacional, la
solucin del caso no variara en estos aspectos, y por el otro, que ambos
ordenamientos, amn de compartir su validez constitucional, se adecuan
intrnsecamente.
Si partimos de la circunstancia, al parecer indiscutible, de que an no se
ha establecido el paradero del matrimonio, debemos presumir que an se
mantiene su privacin ilegal de la libertad, y por lo tanto que este delito, y
de ah su caracterizacin de permanente, se contina ejecutando.
V. E. ya ha dicho que en estos casos puede sostenerse que el delito
tuvo ejecucin continuada en el tiempo y que esta nocin de delito
permanente... fue utilizada desde antiguo por el Tribunal: Fallos: 260:28 y,
ms recientemente, en Fallos: 306:655, considerando 14 del voto concurrente
del juez Petracchi y en Fallos: 309:1689, considerando 31 del coto del juez
Caballero; considerando 29, voto del juez Belluscio; considerando 21 de la
disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu, coincidente en el punto que
se cita) (caso Daniel Tarnopolsky v. Nacin Argentina y otros, publicado
en Fallos: 322:1888, considerando 10 del voto de la mayora).
Sobre este aspecto, y a mayor abundamiento, me permitir transcribir,
en lo que sea pertinente para este delito, lo que sostuve en el dictamen
producido en los autos Videla, Jorge Rafael s/incidente de apelacin y
nulidad de la prisin preventiva (S.C.V. 2, L.XXXVI).
-X
Quiero, finalmente, decir que entiendo a sta, mi opinin, -adems de
indelegable- como una tarea fundamental.
Velar por la legalidad implica necesariamente remediar los casos
concretos de injusticia, tener en cuenta que en estos acontecimientos
histricos siempre estuvieron presentes seres humanos que, como Antgona
en su desesperacin, claman resarcimiento conforme a la ley o conforme
a los derechos implcitos que tutelan la vida, la seguridad y la integridad;
y que la nica solucin civilizada a estos problemas ha querido llamarse
Derecho.
Precisamente es misin del Derecho convencer a la humanidad que las
garantas de las que gozan los hombres -aquellas que los involucran por
entero- deben ser tuteladas por todos.
En el estudio de estos antecedentes hemos regresado, tal vez sin quererlo,
a lo bsico: a las personas, a sus problemas vivenciales, a su descuidada
humanidad y tambin a una certeza inveterada: si los Estados no son capaces
de proporcionar a los hombres una tutela suficiente, la vida les dar a stos
ms miedos que esperanzas.
La Repblica Argentina atraviesa momentos de desolacin y fatiga. Es
como si un pueblo cansado buscara soluciones trgicas. Se ha deteriorado
todo, la funcionalidad de las instituciones, la calidad de la vida, el valor de
la moneda, la confianza pblica, la fe civil, la lnea de pobreza, el deseo
de renovar la apuesta cvica.
Todas las maanas parecera perderse un nuevo plebiscito ante el mismo
cuerpo social que nos mira con ojo torvo, el temple enardecido, el corazn
temeroso.
Un Estado que apenas puede proveer Derecho, apenas seguridad, apenas
garantas, poco tiene que predicar.
Y no queremos que la indolencia aqueje nuestra grave tarea porque
entonces s estaremos ante la peor tragedia nacional. Deca Simone de
Beauvoir que lo ms escandaloso del escndalo es que pase inadvertido.
Nos duele la Argentina en todo el cuerpo, en un mundo que de-seamos sea
de carne y hueso y no un planeta de gobiernos, Estados y organismos. La
sociedad se ha convertido en un encuentro violento de los hombres con el
poder. La lucidez de la civilizacin democrtica parece estar interrumpida.
Hay muchas razones para sospechar que la sociedad argentina, enfrentada
a una crisis pendular, adolece de irrealidad; sufre el infortunio de asimilar
sus espejismos y alucinaciones.
Es en momentos como stos cuando hay que evitar los gestos irreparables
puesto que ninguna seal que no sirva para hacer ms decente la situacin
Hctor Simn -por entonces suboficial de la Polica Federal Argentinahaber secuestrado, en la tarde del 27 de noviembre de 1978, a Jos Liborio
Poblete Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de la noche,
a la esposa de ste, Gertrudis Marta Hlaczik, as como tambin a la hija de
ambos, Claudia Victoria Poblete, tal como fuera establecido en la causa N
17.414, Del Cerro, Juan A. y Simn, Julio H. s/procesamiento. Todos ellos
habran sido llevados al centro clandestino de detencin conocido como El
Olimpo, donde el matrimonio habra sido torturado por distintas personas
entre las que se habra encontrado Simn. All habran permanecido unos
dos meses, hasta que fueron sacados del lugar, sin tenerse, hasta ahora,
noticias de su paradero.
En dicha resolucin, el a quo rebati las objeciones probatorias de la
defensa y, respecto del agravio relativo a la no aplicacin de la ley 23.521,
se remiti a los fundamentos dados en las causas N 17.889 y 17.890,
resueltas ese mismo da. En cuanto a la calificacin legal de la conducta
atribuida a Simn, mantuvo la postulada por el juez de primera instancia,
con expresa referencia a que aplicaba los tipos penales ms benignos, esto
es, los que regan con anterioridad al ao 1984.
Posteriormente, la cmara declar inadmisible el recurso extraordinario
interpuesto por la defensa contra dicha resolucin, con sustento en que
la presentacin carece del fundamento autnomo que exige el artculo
15 de la ley 48 y no cumple con los recaudos indicados por la Corte en
el precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal sentido, expres
que -debido a tal defecto- para una comprensin cabal de la materia en
discusin era necesario acudir al expediente principal a fin de determinar
la existencia de resoluciones diversas, el contenido de cada una de ellas y
las tachas que hacen a la defensa.
-III
La recurrente, por su parte, invoc los siguientes agravios. En primer
lugar, sostuvo que el querellante Horacio Verbitsky (presidente del Centro
de Estudios Legales y Sociales) careca de legitimacin para querellar, de
modo que su participacin en el proceso habra significado la consagracin,
por va judicial, de una accin popular no contemplada en la ley procesal
ni susceptible de encontrar amparo en el artculo 43 de la Constitucin
Nacional, que recepta la proteccin de los derechos de incidencia
colectiva.
Postul, en consecuencia, la nulidad absoluta de todo lo actuado con
intervencin de esa supuesta parte.
Solicit adems la aplicacin del beneficio otorgado por la ley 23.521,
norma de la cual postul su validez constitucional citando la doctrina del
al tiempo de sancin de esas leyes, por cuyos artculos 2.1 y 14.1 el Estado
asumi la obligacin de garanta y la proteccin de las garantas judiciales a
las que se refieren los artculos 1.1. y 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y que deben ser interpretados en consonancia.
En las Observaciones Finales al informe presentado por la Argentina
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 40 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1995, el Comit seal que la ley de
obediencia debida, la ley de punto final y el indulto presidencial de altos
oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto, pues niegan a
las vctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el perodo
del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violacin de los artculos
2 y 9 del Pacto. (Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales del
Comit de Derechos Humanos: Argentina, 5/04/95, CCPR/C/79/Add. 46;
A/50/40, prr. 144-165).
Asimismo, la obligacin de investigacin y sancin de las graves
violaciones de los derechos humanos fue afirmada recientemente por el
Comit de Derechos Humanos en la Observacin General N 31 del 29 de
marzo de 2004. En lnea con la doctrina de Barrios Altos, dicho rgano
sostuvo en esa oportunidad que en los casos en que algn funcionario
pblico o agente estatal haya cometido violaciones de los derechos
reconocidos en el Pacto a los que se hace referencia en este prrafo -tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, las privaciones
de vida sumarias y arbitrarias y las desapariciones forzadas- los Estados
parte de que se trate no podrn eximir a los autores de responsabilidad
jurdica personal, como ha ocurrido con ciertas amnistas y anteriores
inmunidades. Adems, ningn cargo oficial justifica que se exima de
responsabilidad jurdica a las personas a las que se atribuya la autora de
estas violaciones.
Tambin deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de
la responsabilidad penal, entre ellos la defensa basada en la obediencia a
rdenes superiores o los plazos de prescripcin excesivamente breves, en
los casos en que sean aplicables tales prescripciones (Comit de Derechos
Humanos, Observacin General N 31, Naturaleza de la obligacin jurdica
general impuesta a los Estados parte en el Pacto, aprobada en la 2187a
sesin, celebrada el 29 de marzo de 2004, ps. 17 y 18).
Slo me queda mencionar que ni la secuencia de antecedentes
normativos e interpretativos que he trado a colacin, ni el resultado al
que conduce su combinacin, son fruto de la casualidad, sino la lgica
y previsible consecuencia de un proceso de evolucin de la conciencia
jurdica universal, que se ha puesto tambin de manifiesto en la decisin de
la sociedad argentina de conferir en el ao 1994 jerarqua constitucional a
antes de 1984. Considero que ya lo haba hecho para el ao 1973 (cf. voto
de Lord Millet, fallo cit., p. 107).
7) En suma, por las mismas razones expresadas en el acpite anterior,
queda claro que para la poca en que los hechos investigados tuvieron lugar,
la prohibicin de la tortura formaba parte ineludible del derecho imperativo
dirigido tanto a los Estados como, personalmente, a los funcionarios
estatales. En otras palabras, la utilizacin de la tortura como prctica oficial
comprometa la responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad
individual de quienes la ejecutaran frente al derecho de gentes. Y tambin
respecto de este delito hay que concluir que los tipos penales del Cdigo
Penal que lo contienen (artculo 144 ter de la ley 14.616) haban ya adquirido
por entonces un atributo adicional -la condicin de lesa humanidad, con
las consecuencias que ello implica- en virtud de la normativa internacional,
vinculante para la Repblica Argentina, que los complement.
-XI
Queda ahora por abordar la cuestin de si los hechos del caso, que
han perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser an perseguidos
penalmente o si, por el contrario, la accin penal para ello est prescripta
por el transcurso del tiempo. Desde ya adelanto opinin en el sentido de
que los delitos atribuidos no se encuentran prescriptos en virtud de normas
del derecho internacional de los derechos humanos que integran nuestro
derecho positivo interno.
1) Es que habindose establecido que, ya para la poca en que
fueron ejecutadas, la desaparicin forzada de personas y las torturas eran
consideradas crmenes contra la humanidad por el derecho internacional
de los derechos humanos, vinculante para el Estado argentino, de ello se
deriva como lgica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y
su consiguiente imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta
Procuracin General y la mayora de la Corte en el precedente publicado en
Fallos: 318:2148 y, recientemente, en la causa Arancibia Clavel, Enrique
Lautaro s/homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, sentencia del
24 de agosto de 2004, consid. 21 y siguientes.
Como se seal en el dictamen de fs. 111/133, son numerosos los
instrumentos internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolucin
del derecho internacional de los derechos humanos, ponen de manifiesto
el inters de la comunidad de las naciones porque los crmenes de guerra
y contra la humanidad fueran debidamente juzgados y sancionados.
Es, precisamente, la consolidacin de esta conviccin lo que conduce, a lo
largo de las dcadas siguientes, a la recepcin convencional de este principio
en numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente
Autos y Vistos:
En mrito a lo que surge de las constancias que obran agregadas
en el expediente, a la naturaleza de la causal invocada para fundar el
apartamiento y a lo dispuesto en el art. 17, inc. 5, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, corresponde aceptar la excusacin para
conocer en este asunto presentada por el seor ministro doctor don
Augusto Csar Belluscio. Notifquese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
- CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA
- E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO
LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Buenos Aires, 14 de junio de 2005.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio
Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de
la libertad, etc. causa N 17.768, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que estas actuaciones se iniciaron con motivo de la querella
formulada por Buscarita Imperi Roa, quien afirm que el 28 de noviembre de
1978 las denominadas fuerzas conjuntas secuestraron a su hijo Jos Liborio
Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Victoria
Poblete; y que distintas denuncias recibidas en la Asociacin Abuelas de
Plaza de Mayo sealaban que el militar retirado Ceferino Landa y su esposa
Mercedes Beatriz Moreira, tenan en su poder a la menor anotada bajo el
nombre de Mercedes Beatriz Landa.
Tras el correspondiente impulso fiscal en torno al hecho denunciado, se
llevaron a cabo diversas medidas de prueba que, en efecto, determinaron
que Claudia Victoria Poblete se encontraba con vida, que se hallaba inscripta
con el nombre de Mercedes Beatriz Landa como hija de Ceferino Landa y
de Mercedes Beatriz Moreira y que este estado se constituy poco tiempo
despus de que las fuerzas armadas la privaran de su libertad cuando contaba
con ocho meses de edad.
A raz de ello, el 25 de febrero de 2000, se decret el procesamiento
con prisin preventiva del militar retirado teniente coronel Ceferino Landa
y de Mercedes Beatriz Moreira en orden a los delitos previstos por los
arts. 139, inc. 2, 146 y 293 del Cdigo Penal y se declar la nulidad de
acerca de los graves intereses en juego, privativa del poder poltico, y como
tal fue admitida por este Tribunal.
14) Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha
sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisin de lo resuelto
en esa ocasin. As, la progresiva evolucin del derecho internacional de
los derechos humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22
de la Constitucin Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones
sobre la base de ponderaciones de esas caractersticas, cuya consecuencia
sea la renuncia a la persecucin penal de delitos de lesa humanidad, en
pos de una convivencia social pacfica apoyada en el olvido de hechos
de esa naturaleza.
15) Que, en efecto, a partir de la modificacin de la Constitucin Nacional
en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y
en especial, frente al orden jurdico interamericano, una serie de deberes,
de jerarqua constitucional, que se han ido consolidando y precisando en
cuanto a sus alcances y contenido en una evolucin claramente limitativa
de las potestades del derecho interno de condonar u omitir la persecucin
de hechos como los del sub lite.
16) Que si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la Constitucin
Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistas
generales, tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus
alcances.
En principio, las leyes de amnista han sido utilizadas histricamente
como instrumentos de pacificacin social, con la finalidad declarada de
resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego de su
finalizacin.
En una direccin anloga, las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrs
los enfrentamientos entre civiles y militares. Sin embargo, en la medida en
que, como toda amnista, se orientan al olvido de graves violaciones a los
derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables
(arg. art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional).
17) Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes
oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, as como las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen
una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones
derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (conf.
Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas).
18) Que ya en su primer caso de competencia contenciosa, Velzquez
Rodrguez1, la Corte Interamericana dej establecido que incumbe a los
sgtes.
Cf. caso Barrios Altos supra cit., voto concurrente del juez Garca Ramrez, 10 y
por esta Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallos: 43:321;
176:218; 316:567).
41) Que, en este sentido el art. VII de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas dispone que la accin penal y la
pena no estarn sujetas a prescripcin. Por su parte el art. III dispone que
tal delito ser considerado como continuado o permanente mientras no
se establezca el destino o paradero de la vctima.
Al respecto cabe tener presente que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos consider que el obstculo al deber de investigar en forma efectiva
derivado de la prescripcin de la accin penal, poda considerarse salvado a
partir del carcter permanente de la privacin ilegal de la libertad que integra
el delito complejo de desaparicin forzada. Destac que en supuestos
como el sealado la prescripcin se debe empezar a contar desde el da en
que cesa la ejecucin del delito. Es decir, que el plazo de prescripcin no
corre mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte de la vctima
(caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Serie C N 92, sentencia del 27 de febrero
de 2002, prr. 72; en el mismo sentido caso Velsquez Rodrguez, Serie C
N 4, sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 181).
42) Que no obsta a las conclusiones precedentes la circunstancia de
que la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas no estuvieren vigentes al momento de
sancin y promulgacin de las leyes de punto final y obediencia debida. Ello
por cuanto, en razn de la calificacin provisional de los delitos corresponde
considerar, como se hizo en la citada causa Arancibia Clavel, voto del
juez Boggiano, que no se presenta en el caso una cuestin de conflicto
de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y
ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario ahora tambin el
convencional, codificador del consuetudinario (considerando 29).Aquella
calificacin provisional puede modificarse en el transcurso del juicio y
tambin, por cierto en la sentencia definitiva.
43) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.
ste rige cuando la nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms benigna.
As, la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lgica entre
imprescriptibilidad y retroactividad. Ante el conflicto entre el principio de
irretroactividad que favoreca al autor del delito contra el ius gentium y el
principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre
imprescriptibilidad, debe prevalecer este ltimo, pues es inherente a las
normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes
que jams pudieron oscurecer la conciencia jurdica de la humanidad
Asimismo se reconoce que es oportuno afirmar el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su aplicacin internacional. De los trabajos preparatorios
de la Convencin surge que se emple el verbo afirmar en lugar de
enunciar a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el principio
de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista
en el derecho consuetudinario internacional por lo que la Convencin
no poda enunciarlo sino afirmarlo (Informes de la Comisin de Derecho
Internacional, Resolucin 3 XXII, aprobada por el Consejo Econmico y
Social por resolucin 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolucin 2338
(XXII) de la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967).
47) Que tal regla es ahora de valor y jerarqua constitucionales y por su
especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un mbito material
distinto y particular respecto de la norma general de prescriptibilidad sobre
los dems delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarqua constitucional y
por consiguiente las normas especiales de imprescriptibilidad slo rigen para
los delitos contemplados en la Convencin citada, que no est por debajo
de la Constitucin Nacional sino a su misma altura (Fallos: 319:3148).
48) Que, no cabe predicar que el mencionado instrumento internacional
est subordinado a la Constitucin, pues se identifica con ella. El principio
de imprescriptibilidad consagrado en la Convencin ya citada, al alcanzar
jerarqua constitucional, integra el conjunto de principios de derecho
pblico de la Constitucin.
Tal principio conduce a valorar los hechos que dieron lugar al proceso
bajo el prisma de las valoraciones actuales que imperan en el derecho
internacional humanitario.
Mxime si se tiene presente que declarar la prescripcin de la accin
penal en el pas podra dar origen a la responsabilidad internacional del
Estado argentino.
49) Que, por lo dems, no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitucin Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad
consagre una solucin distinta en el art. 118 respecto a la aplicacin de las
normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan,
ya que el segundo incorpora al orden interno las normas imperativas del
derecho internacional como integrantes del principio de legalidad.
La ley de lugar del juicio supone, aunque obviamente, no establece los
principios del derecho de gentes.
50) Que, finalmente, no es ocioso traer a consideracin una fuente de
doctrina autorizada para el derecho argentino (art. 2 de la Constitucin
Nacional; ver, por todos el maestro Bidart Campos, Germn J., Manual de
jueces los que lleven adelante el juzgamiento... Creo firmemente que los
hechos cometidos por nacionales o por extranjeros en el territorio del pas
deben ser juzgados por jueces argentinos. El senador Cafiero consider
que ...desde el punto de vista del derecho de gentes, que es el que me
preocupa, las leyes de punto final y obediencia debida...constituyen actos de
violencia institucional que importaron renuncia a obligaciones indelegables
e irrenunciables por parte del Estado, por lo que ticamente estn fulminadas
por insanable nulidad.... El senador Terragno interpret el alcance de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los
Crmenes de Lesa Humanidad y entendi que ...el nudo de la cuestin se
encuentra en un prrafo del artculo I cuando dice que los crmenes de lesa
humanidad son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan
cometido... dicho artculo est estableciendo un principio excepcional...
y con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos record que
...en el caso Barrios Altos dijo que son inadmisibles las disposiciones
de prescripcin y el establecimiento de exclusiones de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
violaciones graves de los derechos humanos. El otro punto en cuestin
tiene que ver con el artculo IV [de la Convencin citada]. Este establece
que los Estados parte se obligan a adoptar con arreglo a sus respectivos
procedimientos constitucionales las medidas legislativas tendientes a
que la prescripcin de la accin penal o de la pena establecida por ley o
de otro modo no se aplique a los crmenes de lesa humanidad y que, en
caso de que exista, sea abolida...la nulidad pasa a ser la instrumentacin
de la Convencin que hemos aprobado...Quienes sostienen que esto no
puede interpretarse porque el artculo IV seala que ello debe hacerse con
arreglo a los procedimientos constitucionales y no sera constitucional
que se anulara una disposicin por va legislativa...estn proponindonos
una interpretacin que es ms violatoria todava de la divisin de poderes
Por qu? Porque lo que estn diciendo es que ese artculo seala que los
Estados parte o sea los respectivos poderes ejecutivos y legislativos, que
son los que intervienen en la sancin, firma y aprobacin de los convenios
internacionales se obligan por esta Convencin a que los respectivos
poderes judiciales declaren la nulidad.
Esto es un contrasentido... yo creo que la remocin de los obstculos
a la punicin de los crmenes de lesa humanidad es parte de la aplicacin
de la Convencin que hemos votado....
La senadora Perceval manifest que ...en primer lugar desde un punto
de vista tcnico jurdico...es plena competencia de este Parlamento decidir
y por tanto disponer en todas las medidas y diligencias tiles a fin de
regular probables efectos de un texto legal que alguna vez tuvo vigencia.
otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 85-87; Caso
Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr.
137; y Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52, prr. 207]. La promulgacin de una ley manifiestamente contraria
a las obligaciones asumidas por un Estado parte en la convencin constituye
per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del
Estado. En consecuencia, la Corte considera que, dada la naturaleza de
la violacin constituida por las leyes de amnista no. 26479 y no. 26492,
lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos
generales, y en esos trminos debe ser resuelto el interrogante formulado
en la demanda de interpretacin presentada por la Comisin... (CIDH
Caso Barrios Altos, serie C N 83, sentencia del 3 de septiembre de 2001,
Interpretacin de la sentencia de fondo, prr. 16/18).
20) Que esta Corte ha sostenido que la plenitud del estado de derecho...
no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa
general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho
en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva
la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos
jurdicos. El verdadero valor del derecho, dice R. Von Ihering, descansa por
completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad
de su realizacin prctica...los otros poderes del Gobierno de la Nacin se
encuentran tambin vinculados por el propsito inspirador del dictado de
la Constitucin que tanto vale como su propia razn de ser integrado
por los enunciados del Prembulo, entre stos el de afianzar la justicia
(Fallos: 300:1282) y respecto del alcance y sentido del principio preambular
citado ha considerado que se trata de un propsito liminar y de por s
operativo, que no slo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del
valor justicia en los conflictos jurdicos concretos que se plantean en el seno
de la comunidad... la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no
resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de
la judicial... (Fallos: 302:1284).
En tal sentido, Domingo Faustino Sarmiento ha sostenido que No es
tanto el texto de las constituciones polticas lo que hace la regla de los
poderes pblicos, como los derechos de antemano conquistados y las
prcticas establecidas..., lo que lo lleva a sostener que Para el ejercicio
de una constitucin cualquiera, no hay sino dos personajes de por medio:
el mandatario y el ciudadano; los dos optsimos para instruirse, y saber si
est o no en los trminos de la constitucin el intento sostenido por cada
uno.... Y al referirse al Prembulo manifiesta ...es no slo parte de la ley
fundamental, sino tambin la pauta y piedra de toque, para la resolucin
de los casos dudosos, conformando su interpretacin y prctica con los
los Estados Partes, en los trminos del art. 1.1. de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos es la de respetar los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene
lmites dados por los derechos humanos que son atributos inherentes a la
dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. La
Comisin Interamericana record que en otra ocasin haba puntualizado
que la proteccin de los derechos humanos, en especial de los derechos
civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de
la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no
pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico.
Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que
slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos
humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al
ejercicio del poder estatal (La expresin leyes en el art. 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9
de mayo de 1986. Serie A N 6, prr. 21), aspectos que tambin fueron
considerados por la Corte Interamericana en la sentencia Castillo Petruzzi,
Serie C N 52, del 30 de mayo de 1999).
IV. El sostenimiento histrico y constitucional del derecho de gentes
35) Que este sistema de proteccin de los derechos humanos de los
individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orgenes del
derecho internacional y que de algn modo lo trascienden pues no se
limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales
sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento
nacional debe proteger independientemente de su tipificacin positiva. El
estudio del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra
con estos presupuestos bsicos que, en el actual estado del desarrollo de
la ciencia jurdica, influyen en la actuacin misma de esta Corte a la hora
de considerar el mbito de su competencia para decidir respecto de un
crimen de lesa humanidad.
36) Que corresponde sealar que desde comienzos de la Edad Moderna
se admitan una serie de deberes de los estados en sus tratos que eran
reconocidos por las naciones civilizadas como postulados bsicos sobre los
cuales deban desarrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio de
la observacin del derecho de gentes que corresponde a cada una de las
naciones en su interior (iure gentium... intra se) (Francisco Surez, Las Leyes
-De Legibus-, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1967, pg. 190, II, c.
19, n 8; tambin citado por John P. Doyle, Francisco Surez on The Law of
Nations, en Religion and International Law (Mark W. Janis y Carolyn Evans
eds.), La Haya, Martinus Nijhoff Publications, 1999, pg. 110 y nota 105
102 de la Constitucin Nacional (el actual art. 118) en cuanto dispone que
todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados,
luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de
estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el
delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra
el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar
en que haya de seguirse el juicio.
39) Que la vinculacin con tales principios implica, como se advierte, la
continuacin de una tradicin jurdica sustancial que ha sido conformadora
del moderno sistema de derecho internacional. Se trata de una copia casi
textual del art. 117 de la Constitucin de Venezuela que tambin se refera
al derecho de gentes en el art. 71.
Asimismo, los Estados Unidos de Amrica haban reconocido la
importancia de ese tipo de reclamos en la Alien Tort Claims Act que integraba
la Judiciary Act de 1789 (capit. 20, parr. 9, b) y en el art. III, secc. 2, parr. 3,
de la constitucin norteamericana. Tambin era compartida esta visin por
el principal doctrinario del common law en el siglo XVIII en cuanto sostena
que el derecho de las naciones es un sistema de reglas, deducible por la
razn natural, y establecido por consentimiento universal entre los habitantes
civilizados de la tierra; para decidir todas las disputas, regular todas las
ceremonias y protocolos, y para asegurar la observancia de la justicia y de
la buena fe en aquel trato que debe frecuentemente suceder entre dos o ms
estados independientes y los individuos pertenecientes a cada uno de ellos
(Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Chicago, Callaghan,
1899, T. I correspondiente al libro IV pg. 1262).
40) Que la especial atencin dada al derecho de gentes por la
Constitucin Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto
de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisin a un sistema
codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importara
trasladar ponderaciones y mtodos de interpretacin propios del derecho
interno que son inaplicables a un sistema internacional de proteccin de
derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orgenes se ha considerado
que la admisin de la existencia de los delitos relacionados con el derecho
de gentes dependa del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio,
claro est, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer
y definir los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Joseph
Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Boston,
Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; tambin
James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York,
Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX).
por una legislacin y un gobierno comn, que son su obra. Es preciso que
las naciones de que se compone la Humanidad formen una especie de
sociedad o de unidad, para que esa unin se haga capaz de una legislacin
o de un gobierno ms o menos comn (ob. cit. pg. 190).
43) Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones
la importancia de esta incorporacin del derecho de gentes al sistema
institucional de nuestro pas que no queda limitado, pues, a la exclusiva
consideracin de las normas locales y que se encuentra, por el contrario,
interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones
entre s que supone, en definitiva, la proteccin de derechos humanos
bsicos contra delitos que agravian a todo el gnero humano. Importaba,
en resumidas cuentas, el reconocimiento declarativo de la existencia
de ese conjunto de valores superiores a las que deban subordinarse las
naciones por su mera incorporacin a la comunidad internacional (ver, en
diversos contextos, los precedentes de Fallos: 2:46; 19: 108; 62:60; 98:338;
107:395; 194:415; 211:162; 238:198; 240: 93; 244:255; 281:69; 284:28;
311:327; 312:197; 316:965; 318: 108; 319:2886; 322:1905; 323:2418;
324:2885).
V. Sobre la evolucin del derecho de gentes, la aceptacin del ius
cogens y las obligaciones que de el emergen
44) Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una
evolucin que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y
de determinacin de diversos derechos inherentes a la dignidad humana
que deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las relaciones
entre los estados. Desde esta perspectiva se advierte que los crmenes del
derecho de gentes se han modificado en nmero y en sus caractersticas
a travs de un paulatino proceso de precisin que se ha configurado por
decisiones de tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el
derecho consuetudinario, por las opiniones de los juristas ms relevantes
y por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los
gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte
no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la comunidad
internacional.
45) Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de
gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que exista al
momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente
causa un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio
independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las
vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo
como ius cogens. Se trata de la ms alta fuente del derecho internacional
argentino.
Cabe tener presente que la persecucin de crmenes contra el derecho
de gentes sobre la base de la ley interna de cada Estado no es un criterio
nuevo, dado que fue adoptado en la mayora de los procesos seguidos ante
cortes de diversos pases que juzgaron crmenes de esa naturaleza.
As se ha procedido en los Estados Unidos en el caso United States
v. Calley (22 U.S.C.M.A. 534, December 21, 1973). En Israel en el caso
Eichmann y en Grecia en el juicio seguido a la junta militar que gobern ese
pas hasta el ao 1974 (Ratner, Steven R. y Abrams, Jason Accountability
for Human Rights Atrocities in International Law: Beyond the Nremberg
Legacy, pg. 168).
Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en
los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carcter de
crmenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurdicas
que les caben por tratarse de crmenes contra el derecho de gentes.
84) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo eran
crmenes para la ley internacional y para tratados suscriptos por la Repblica
Argentina (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) sino que nuestro cdigo prevea una
clara descripcin de la conducta as como su respectiva sancin, lo que
implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que
cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est claramente advertido
con anterioridad por la norma que esa conducta constituye un delito y su
realizacin conlleva una pena.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos fue llamado
para resolver la denuncia contra Alemania,por quienes fueron condenados
en dicho pas por el delito de homicidio, cometido contra aquellas personas
que haban intentado cruzar el muro de Berln que divida dicha ciudad.
Para ello los jueces haban ponderado que los condenados, en su carcter
de altos funcionarios de la ex Repblica Democrtica Alemana haban sido
los mentores de tal plan de seguridad, y los que impartieron las ordenes
de aniquilamiento. Los tribunales rechazaron la justificacin de que los
acusados haban actuado amparados por reglamentaciones internas, al
considerar que las conductas imputadas constituan flagrantes violaciones
de derechos humanos.
Ante el Tribunal de Estrasburgo los ex funcionarios esgrimieron que
fueron condenados por hechos que no constituan delitos al tiempo de su
comisin para la ley alemana, y que consecuentemente su condena violaba
los arts. 7, 1 y 2 de la Convencin europea que establecen el principio
de legalidad y de irretroactividad de la ley penal.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider que los tribunales
Congreso, en el caso de leyes penales, implicara violar garantas constitucionales (y las propias normas internacionales) que hacen a la seguridad
jurdica, como la cosa juzgada y la irretroactividad de la ley penal (o la ultra
actividad de la ley penal ms benigna).
Por cierto que estn lejanos los tiempos en que se afirmaba la omnipotencia del Parlamento ingls sosteniendo que puede hacer hasta cosas
que sean algo ridculas; puede hacer que Malta est en Europa, hacer a
una mujer un Corregidor o un Juez de Paz; pero no puede cambiar las
leyes de la naturaleza, como hacer de una mujer un hombre o de un
hombre una mujer (Lord Holt, citado en: O. M. Wilson, Digesto de la Ley
Parlamentaria, traducido del ingls con autorizacin del Senado y encargo
de la Comisin de Revisin del Reglamento por A. Belin, Buenos Aires,
1877, pg. 195). Dejando de lado la cuestin geogrfica y que hoy Malta
forma parte de la Unin Europea, como tambin la misoginia repugnante
de la frase y que por suerte hay muchas mujeres juezas, y que los avances
de la tcnica mdica permiten superar lo otrora insuperable, lo cierto es
que el extraordinario poder del Parlamento ingls proviene de su milenaria
lucha con la monarqua, de la que cobr su potestad casi absoluta: El
poder y jurisdiccin del Parlamento son tan grandes y tan trascendentales
y absolutos, que no se considera tener lmites en cuanto a causa alguna
ni persona (Op. et loc. cit.). Esto se explica porque el Parlamento ingls
ejerce el poder constituyente mismo, lo que le habilitaba incluso a condenar
y aplicar penas, entre otras cosas. Adems, la legalidad era una cuestin
siempre problemtica en el derecho ingls, dada la vigencia general del
Common Law y la potestad judicial de crear tipos penales.
Pero esto tambin es historia en el propio derecho penal britnico, pues
domina el Statute Law y los jueces han perdido definitivamente el poder de
crear tipos penales, tal como lo declar formalmente la Cmara de los Lores
en 1972 (Knuller Ltd. v. Director of Public Prosecutions, cit. en Cross and
Jones, Introduction to Criminal Law, London, 1976, pgs. 11-12).
Por lo que hace a los poderes tan amplios del Parlamento, en cuanto
ste atraves el Atlntico y se convirti en el Poder Legislativo en una
Repblica, dej de ejercer el poder constituyente, y la separacin de poderes
conforme a los pesos y contrapesos le estableci lmites que no puede
exceder, sin riesgo de que sus leyes no se apliquen por decisin de los
jueces, que devienen controladores de estos lmites. Este es el sentido del
control difuso de constitucionalidad de origen norteamericano que inspira
nuestra Constitucin Nacional.
Adems, es claro que el Poder Legislativo no puede ejercer la jurisdiccin,
ms que en los casos y condiciones que la Constitucin establezca y con los
alcances y efectos previstos en sta. En materia especficamente penal, la
nacionales Polacos de Danzig 1931, Series A/B, n 44, pg. 24; caso
de las Zonas Libres (1932), Series A/B n 46, pg. 167 y Aplicabilidad de
la obligacin a arbitrar bajo el convenio de Sede de las Naciones Unidas
caso de la Misin del PLO 1988, 12 a 31-2, prr. 47), y han sido adems
codificadas en los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969 (punto III.35 de la Opinin Consultiva citada).
En lnea con estos principios, la Corte Interamericana sostuvo tambin
que son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, de manera especfica, la Convencin. En este ltimo
caso, por ejemplo, bastara con omitir dictar aquellas normas a las que
se encuentra obligado por el art. 2 de ella; o bien, la violacin podra
provenir de dictar disposiciones que no estn de conformidad con las
obligaciones que le son exigidas por ese instrumento (punto III.37 de la
Opinin Consultiva citada).
En consecuencia, sostuvo la Corte que ...la promulgacin de una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al
ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y que,
en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos
respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional
para el Estado (punto III.50 de la Opinin Consultiva citada).
Con referencia a las obligaciones y responsabilidades de los agentes
o funcionarios del Estado que dieran cumplimiento a una ley violatoria
de la Convencin, se dispone que ...la responsabilidad individual
puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos
internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carcter, tales como
los crmenes contra la paz, los crmenes de guerra y los crmenes contra
la humanidad o el genocidio, que naturalmente afectan tambin derechos
humanos especficos.
En el caso de los delitos internacionales referidos, no tiene ninguna
trascendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento
de una ley del estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el
acto se ajuste al derecho interno no constituye justificacin desde el punto
de vista del derecho internacional... (punto IV 53 y 54 de la Opinin
Consultiva citada).
14) Que, en el caso Barrios Altos, Serie C N 75, (sentencia del 14
de marzo de 2001, Cap. VII Incompatibilidad de leyes de amnista con
la Convencin, prrs. 41/44 y 48), la Corte Interamericana de Derechos
Humanos expres que ...son inadmisibles las disposiciones de amnista,
las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
14) Que entiende esta Corte Suprema que esos hechos estn bien
calificados jurdicamente por lo antes dicho, y tambin para la etapa procesal
en la que dicta la resolucin de grado.
15) Que efectuada esta calificacin del tipo, corresponde examinar
los complejos problemas jurdicos que revelan las cuestiones planteadas
en autos, relativas a la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521,
denominadas respectivamente de obediencia debida y punto final,
acerca de la ley 25.779 que declara la nulidad de ambas y la extensin del
principio de legalidad.
Esta Corte entiende que debe darse una respuesta precisa a estas
cuestiones, ya que el estado de derecho no puede estar basado en simples
razones de excepcin, ni prescindir de fundados principios jurdicos
que confieran estabilidad a las decisiones y den seguridad jurdica a los
ciudadanos.
16) Que la fuente del derecho a la que debe recurrirse para calificar a
los mencionados delitos, es la Constitucin Nacional (art. 31 Constitucin
Nacional) en tanto norma fundamental de reconocimiento del estado de
derecho. Para estos fines, aqulla debe ser entendida como un sistema
jurdico que est integrado por las reglas que componen su articulado
y los tratados que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos (art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional).
17) Que para comprender el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico
argentino no cabe reeditar discusiones doctrinarias acerca del dualismo o
monismo. La idea de que existe un doble derecho integrado por las normas
internacionales que deben ser adoptadas o incorporadas a nuestro derecho
interno, o de que configuran normas constitucionales de segundo rango, no
se compadece con la clara disposicin de la Constitucin Argentina ya citada
en materia de derechos humanos. Esta Corte ha definido esta cuestin en
precedentes que establecieron la operatividad de los tratados sobre derechos
humanos, y el carcter de fuente de interpretacin que tienen las opiniones
dadas por los rganos del sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos en casos anlogos (Fallos: 315:1492; 318:514). La incorporacin
de los tratados sobre derechos humanos especificados en el art. 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional es una decisin de los constituyentes, que
los poderes constituidos no pueden discutir. La funcin de los jueces es
claramente interpretativa, basada en un juicio de ponde-racin, con sustento
en los principios de armonizacin, complementariedad, y pleno significado
de todas las disposiciones.
18) Que estas fuentes revelan la existencia de un derecho humanitario
840, 890, 896, 899, 1042, 1085, 1095 y 1114; 312:111; entre muchos
otros. En la causa de Fallos: 311:401 in re ESMA se estableci adems
que la alegada vigencia de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes no la alteraba, por tratarse de
una norma ex post facto y por lo tanto inaplicable (voto de la mayora y
voto concurrente del juez Petracchi).
Esas decisiones fueron acordes con la lnea trazada por esta Corte desde
la clebre causa 13/84, conocida como la causa de los comandantes
(Fallos: 309:5, pg. 1689). Esta circunstancia y la naturaleza de las leyes
que aqu nuevamente se cuestionan tan ligadas a la vida institucional de
la Nacinimponen que antes de considerar los argumentos invocados
tanto en la sentencia apelada como en el dictamen del seor Procurador
General, el Tribunal repase esa lnea jurisprudencial, as como las
circunstancias histricas en las que se enmarcaron sus anteriores decisiones.
Esto posibilitar una cabal comprensin del problema, lo que permitir, a su
vez, evaluar adecuadamente tanto los argumentos de la sentencia recurrida
cuanto los de los apelantes.
24) Que es necesario recordar que esta Corte al confirmar la
sentencia dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal (Fallos: 309: 5) conden a Jorge Rafael Videla,
Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramn Agosti, Roberto Eduardo Viola y
Armando Lambruschini por los hechos que ut infra se detallarn. De ese
modo la Repblica Argentina se convirti en uno de los pocos pases del
mundo que sin recurrir a tribunales internacionales implantados ad hoc
juzg y conden a los mximos responsables del terrorismo de Estado,
decisin cuyo valor preventivo respecto de la repeticin de violaciones a
los derechos humanos no debe ser subestimada.
En oportunidad de dictarse el fallo mencionado se seal que deban ser
condenados quienes dieron las rdenes que posibilitaron la comisin de
delitos por parte de los subordinados, estableciendo un aparato organizado
de poder que controlaba de principio a fin el curso de los contecimientos
(voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689).
Las conductas aberrantes que fueron merecedoras de reproche penal
consistan tal como se describieron en el mencionado voto en capturar
a los sospechosos de tener vnculos con la subversin, de acuerdo con
los informes de inteligencia, conducirlos a lugares situados en unidades
militares o bajo su dependencia; interrogarlos bajo tormentos, para obtener
los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; someterlos
a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; realizar
todas esas acciones en la ms absoluta clandestinidad, para lo cual los
secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche,
obediencia cuyos lmites les eran muy difcil de precisar, tanto subjetiva
como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de valorarse, y que
en la medida que aleja responsabilidades respecto de quienes cumplieron
rdenes, hacen ms serio el cargo que cabe efectuar a quienes, desde los
mandos ms altos de la Nacin, utilizaron el mecanismo de subordinacin
caracterstico de las instituciones militares, con finalidades repugnantes a los
fines que en situaciones normales deban animar a aqullas (considerando
24 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689; cit. tambin por el
seor Procurador General en su dictamen de Fallos: 310:1162).
Asimismo, se afirm que el dominio del curso de los acontecimientos
por el superior limitaba el campo de decisin autnoma del subordinado
y reduca a proporciones mnimas la posibilidad de acceder a la licitud
de la orden emitida, mxime si el deber de obediencia, fundamento de
los ejrcitos, constrie al subordinado a riesgo de sanciones explcitas
(considerando 17 del voto de juez Fayt; cit. asimismo por el seor Procurador
General en su dictamen de Fallos: 310:1162).
27) Que existe tambin otro aspecto de la recordada sentencia que
ciment las bases de la declaracin sobre la validez constitucional de las
leyes hoy nuevamente cuestionadas. Se trata de las diferencias que ya
podan elaborarse contrario sensu con fundamento en lo dicho en ese
primigenio fallo acerca de la ya mencionada ley 22.924 conocida como
Ley de Pacificacin Nacional, dictada in extremis cinco semanas antes
de celebrarse las elecciones nacionales por el propio gobierno militar.
En efecto, al negar esta Corte validez a la llamada Ley de Pacificacin
Nacional se estableci que la nica autoridad facultada para dictarla en su
caso era el Congreso de la Nacin, conforme lo estableca la Constitucin
Nacional (voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689 y su remisin a
Fallos:306:911).
Por lo dems, esa ley s vedaba a los jueces toda posibilidad de
investigacin y sancin, en tanto quedaban directamente impunes
hechos aberrantes y no discriminaba la responsabilidad que en diferentes
grados pudiera recaer en algunos de los hombres de las instituciones
armadas (considerando 13 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg.
1689). Asimismo se aclar que las decisiones judiciales que se hubiesen
dictado con fundamento en la ley 22.924 no alcanzaban el carcter de
cosa juzgada, en tanto no a toda sentencia judicial deba reconocrsele
fuerza de resolucin inmutable, sino slo a las que han sido precedidas
de un procedimiento contradictorio, no pudiendo tenerse por tales a
aquellas donde la parte contraria, o el inters social que se expresa a
travs del Ministerio Pblico no haban tenido autntica ocasin de ser
odos, posibilidad que la ley de facto 22.924 estaba destinada a impedir,
exista una clara decisin poltica del legislador, cuyo acierto o error no
corresponda al Poder Judicial evaluar, en tanto el Congreso Nacional
haba ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto
en el entonces art. 67, inc. 17 de la Constitucin Nacional facultad de
amnistiar cuya concesin hallaba un fundamento razonable en una
caracterstica que a todas ellas comprenda: la falta de capacidad decisoria,
configurndose as el requisito de generalidad que exigen las amnistas.
En dicha oportunidad se afirm: otros valores podrn preferirse, otras
soluciones proponerse, pero mientras la Constitucin Nacional nos rija, ser
el legislador el que decida la conveniencia de los remedios que se adopten
en tales materias, por lo que no parece fundado que en el caso deba el
Poder Judicial enervar el ejercicio que aqul ha hecho de tan pesado deber
(considerandos 13 y 14 voto del juez Fayt).
30) Que tambin en cuanto al efecto de las leyes se estableci su
validez. Cabe recordar que fuera del supuesto objetivo del grado militar que
excluye juris et de jure la punicin, el hecho segua siendo punible para
los oficiales superiores que hubieran revistado a la poca de los sucesos
como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza
de seguridad, policial o penitenciaria, o para aquellos que, aun cuando
no desempeasen tales funciones, hubieran tenido capacidad decisoria o
participacin en la elaboracin de las rdenes ilcitas.
Es por ello, como seala el seor Procurador General en su dictamen en
la causa Camps, pronuncindose tambin por la constitucionalidad de la
ley de obediencia debida, que sta no supone en modo alguno sustraer de
los jueces las causas en las que intervienen a diferencia tambin de la ley
de Pacificacin Nacional ni afecta la tarea de juzgar acerca de la eximente
de obediencia debida (dictamen en Fallos: 310:1162). En efecto, en cada
caso deba considerarse si los imputados participaron en la elaboracin de
rdenes o tuvieron el poder de decisin como para enervarlas, a los efectos
de determinar si les alcanzaban los beneficios de la ley 23.521, es decir
si participaron en la confeccin de la estrategia de la que aquellos hechos
resultaron y si su comisin result de su propia decisin (considerando 27,
voto del juez Fayt). Deban, entonces, configurarse ciertos requisitos para
que correspondieran las eximentes, en tanto no se trataba de una obediencia
ciega, lo que hubiera resultado insostenible a la luz de la naturaleza de
los sujetos participantes en la relacin de subordinacin, que por ser seres
humanos disponen de un margen irreductible de libertad (considerando 21
voto del juez Fayt en Fallos: 310:1162).
31) Que la solucin legal no dejaba impunes los delitos juzgados,
sino que variaba el centro de imputacin hacia otros sujetos, que en una
porcin de los casos incluso ya haban respondido penalmente. En efecto,
58) Que, por el contrario, la tesis que aqu se propugna toma como base
normativa al art. 27 de la Constitucin Nacional que prohbe cualquier
interpretacin que asigne al art. 27 de la Convencin de Viena una extensin
que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho
Interno. En base a la norma constitucional citada, es al Poder Judicial a
quien corresponde, mediante el control de constitucionalidad, evaluar, en
su caso, si un tratado internacional cualquiera sea su categora guarda
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en [la]
Constitucin (art. 27 de la Constitucin Nacional). En otras palabras, debe
asegurarse la supremaca constitucional, tal como ya se haba declarado
categricamente en el voto de los jueces Gabrielli y Guastavino in re
Cabrera (Fallos: 305: 2150), en el que se haba ejercido el control de
constitucionalidad con fundamento en la funcin que corresponde a la
Corte de salvaguardar la vigencia de la Constitucin Nacional.
59) Que, por lo dems es claro que lo afirmado en los precedentes de
la Corte ut supra reseados acerca del juicio de comprobacin, resulta
inaplicable en lo que respecta a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad no as
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, toda vez que aqul
es uno de uno de los instrumentos a los que se refiere el prrafo tercero del
art. 75, inc. 22, es decir aqullos cuya jerarqua constitucional ni siquiera
ha sido otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido
(ambas cmaras del Congreso con mayora especial). Resultara aun ms
intolerable que un tratado de la categora descripta desconociera principios
infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformndola a extramuros de
la tcnica constitucional establecida en el art. 30 citado.
60) Que como la incolumidad de los arts. 27 y 30 de la Constitucin
Nacional resulta incuestionable, es que lo dicho por el seor Procurador
General en la citada causa Cabrera contina manteniendo plena vigencia.
All afirm que los tratados internacionales no prevalecen en nuestro
derecho constitucional sobre la Constitucin Nacional porque la rigidez de
sta no tolera que normas emanadas de los rganos del poder constituido
la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla y porque el art. 27 es
terminante en exigir que los tratados estn de conformidad con los principios
de derecho pblico de la Constitucin.
En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio
seminal que consagra la supremaca de la Constitucin en relacin a los
tratados internacionales, como lo haba sostenido esta Corte con fundamento
en la letra del art. 27, que permanece enhiesto. Como se dijo, esta
interpretacin es a su vez un corolario del sistema rgido que adopta
la Constitucin para su reforma (art. 30).
del juez Petracchi (no juega aqu tal como pretende el a quo, el principio
legal de la aplicacin de la ley penal ms benigna que, por lo dems,
merced a la reforma del ao 1994 tambin adquiri jerarqua constitucional,
conf. el art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
Ni la nueva jurisprudencia del Tribunal ni la reforma constitucional
mencionada permite que la aplicacin de tratados internacionales importe
vulnerar el principio de legalidad en cualquiera de sus corolarios. Por ello,
todos los argumentos desarrollados ut supra respecto de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad son aqu directamente aplicables, en tanto ningn presupuesto
de la punibilidad puede estar fundamentado en una ley posterior al hecho
del proceso.
Sentado lo anterior, todo lo que pudo afirmarse respecto de la relacin
entre tratados y Constitucin Nacional en las causas Camps y ESMA
puede convalidarse sin ambages hoy, pues si bien es cierto que al momento
de dictarse la sentencia in re S.A. Martn los arts. 27 y 31 de la Constitucin
Nacional regulaban los vnculos entre el derecho internacional y el interno,
tal como afirma la cmara, no lo es menos que continan hacindolo
actualmente (v. ut supra). Esta circunstancia determina que por lo menos
en lo que hace a esta cuestin resulte innecesario rever el precedente tal
como propicia el a quo. Como se dijo, la entrada en vigor de la Convencin
contra la Tortura es posterior a los hechos de la causa, razn por la cual en
virtud de la preeminencia del art. 18 de la Constitucin Nacional resulta
totalmente inaplicable.
74) Que fue el propio Comit contra la tortura el que indic respecto
del caso argentino que a los efectos de la Convencin tortura slo puede
significar la tortura practicada posteriormente a la entrada en vigor de la
Convencin.
Por consiguiente (...) la Convencin no abarca los actos de tortura
cometidos [en el caso] en 1976, diez aos antes de la entrada en vigor de
la Convencin... (CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, pp. 7-8. Comunicaciones Nos.
1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisin del 23 de
noviembre de 1989). Ello de conformidad con el principio general de que
los tratados rigen desde su entrada en vigor (principio de irretroactividad
de los tratados, art. 28 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados).
Si aun se entendiera que no est aqu en cuestin el tipo penal de tortura
sino el deber impuesto por la Convencin que impeda desincriminarlo,
sta tambin es posterior a la sancin de la ley de Obediencia Debida el
Humanos en su informe 28/92, en tanto sta habra afirmado que las leyes
de obediencia debida y punto final resultaran incompatibles con el art.
18 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Empero, la decisin de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos
no resulta trasladable al estudio de las normas que aqu se cuestionan. En
efecto, ninguna de las afirmaciones que integraran el nuevo paradigma
son aplicables a las leyes de obediencia debida y punto final, por los motivos
que a continuacin se expondrn.
78) Que el razonamiento de la cmara y del seor Procurador General
quien lo expresa con mayor claridad podra sintetizarse de la siguiente
manera: las leyes que sustraen a la vctima de proteccin judicial son
violatorias de la Convencin Americana, de modo tal que las leyes de punto
final y obediencia debida son violatorias de la Convencin Americana. Tal
conclusin supone partir de una premisa implcita: que las leyes de punto
final y obediencia debida sustraen a la vctima de proteccin judicial.
Esta visin resulta nuevamente, a criterio de esta Corte, absolutamente
dogmtica. Cabe aclarar que en el caso Barrios Altos las normas impugnadas
eran las leyes peruanas de autoamnista 26.479 y 26.492 que exoneraban
de responsabilidad a todos los militares, policas y tambin civiles que
hubieran sido objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o
condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisin por hechos
cometidos entre 1980 y 1995 de violaciones a los derechos humanos. En
virtud de esas leyes, las escasas condenas impuestas a integrantes de las
fuerzas de seguridad fueron dejadas sin efecto inmediatamente, quedando
as los hechos impunes. Por ello en Barrios Altos la Corte Interamericana
concluy que las vctimas tenan derecho a obtener de los rganos
competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las
responsabilidades correspondientes (prr. 48). Como puede observarse,
existen varias diferencias entre las normas all cuestionadas y las que aqu
se impugnan, no slo por su origen, sino tambin por sus efectos.
En el mismo sentido, cabe destacar que las normas cuestionadas en
Barrios Altos se asemejan mucho ms a la ya nombrada Ley de Pacificacin
Nacional y sobre la que este Tribunal expres su ms enrgico rechazo
hace ms de quince aos (sin necesitar para ello invocar la existencia de
un nuevo paradigma).
79) Que respecto al origen de las normas, no resulta ftil la diferencia
que hay entre un perdn sin necesidad de entrar aqu sobre la cuestin
tratada en Camps acerca de su naturaleza emanado de un nuevo
gobierno sobre todo si ste es democrtico que uno que emerge del
propio gobierno bajo cuyas rdenes se cometieron los delitos en cuestin.
28/92 se refiere a las leyes 23.492 (obediencia debida), 23.521 (punto final)
y al decreto 1002/89 (decreto presidencial de indulto). Las conclusiones no
son trasladables sin ms, en tanto ese informe analiza en su conjunto las
tres normas mencionadas (ver sus puntos 32, 37 y 50).
No debe soslayarse que los indultos dictados en los aos 1989 decreto
1002 y 1990 decretos 2741, 2745 y 2746 exoneraron a decenas de
militares de alta graduacin, a los comandantes que haban sido juzgados
Fallos: 309:5, pg. 1689 y a los jefes de polica condenados por esta
Corte Camps y Ricchieri. Como se dijo, la Comisin Interamericana en su
informe parte de otro conjunto normativo al que en el sub lite se cuestiona y
esa diferencia no es banal. Pinsese que si por va de hiptesis estos indultos
no hubieran tenido lugar, es claro que no podra afirmarse tan fcilmente
que las leyes impugnadas convertan a los hechos investigados en impunes,
y por tanto violatorios de la Convencin.
Pueden entonces esas leyes devenir inconstitucionales por el dictado
de otra norma? Como pauta hermenutica cabe plantearse que bien pudo
el legislador que vot por las leyes de punto final y obediencia debida,
considerar que con su sancin no se produca la situacin de impunidad
que condenan los tratados internacionales adoptados.
87) Que tampoco logra conmover lo dicho en el precedente Camps, el
argumento del seor Procurador General, quien afirma que por imperio del
art. 29 de la Constitucin Nacional no son amnistiables los delitos concretos
cometidos en el ejercicio de la suma del poder pblico, circunstancia que
tornara inconstitucional la sancin de las leyes 23.492 y 23.521. Para
arribar a tal conclusin parte de la premisa segn la cual lo prescripto
por el art. 29 de la Constitucin Nacional no se agota en la prohibicin y
condena a la concesin y ejercicio de la suma del poder pblico sino que
implica asimismo un lmite a la facultad legislativa de amnistiar tanto a
los miembros del Poder Legislativo que hubieran otorgado esas facultades
prohibidas como a aquellos que las hubieran ejercido. A partir de esa primera
afirmacin, concluye segn un desarrollo consecuente del mismo criterio
interpretativo que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la suma
del poder pblico son susceptibles de ser amnistiados o perdonados.
En suma el seor Procurador General expone lo que pretende ser un
argumentum a maiore ad minus, en tanto sostiene que sera un contrasentido
afirmar que no podran amnistiarse la concesin y el ejercicio de la suma del
poder pblico, pero s los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio.
Sin embargo, lo que parece un simple silogismo resulta un razonamiento
sofista, toda vez que no puede arribarse a esa conclusin sin incurrir en
artificiosas interpretaciones acerca del objeto de proteccin del art. 29 de la
Constitucin Nacional. Por ello, bien puede no ser amnistiable la concesin
Es por ello que considerar que el Poder Legislativo que las sancion o el
Poder Judicial que las convalid incurren en la pena de infames traidores
a la patria significara equiparar de un modo absolutamente arbitrario dos
situaciones totalmente dismiles.
92) Que tampoco a criterio de esta Corte asiste razn al seor Procurador
General cuando considera que la ley 23.521 padece un vicio adicional, en
tanto el Congreso no puede indicar que un determinado grupo de personas
actuaron justificadamente, lo que es tarea del Poder Judicial. Segn el seor
Procurador General, el Poder Legislativo estableci que no existi un ilcito
porque el hecho tpico estaba justificado por una causa de justificacin
reconocida por el derecho, arrogndose as la funcin de juzgar hechos
particulares, lo que convertira a la ley de obediencia debida en algo peor
que una ley de amnista, en tanto la ley 23.521 no se limita a decir que
los hechos no deben ser juzgados sino que predica que los hechos fueron
lcitos, no antijurdicos, que fueron justificados.
La constitucionalidad de la norma en cuanto no invada atribuciones
judiciales por el Congreso fue tambin tratada en el caso Camps y
recordada ya en este voto. Sin embargo, las afirmaciones del seor
Procurador General, obligan a recordarlas con mayor detenimiento. En
primer lugar debe sealarse que segn lo resuelto en el precedente de
Fallos: 310:1162, la ley 23.521 no estableca una causa de justificacin,
sino una causa objetiva de exclusin de pena que funcionaba como excusa
absolutoria y, por lo tanto, apartaba toda consideracin sobre la culpabilidad
del agente en la comisin de los delitos atribuidos que continuaban siendo
tales (voto de los jueces Caballero y Belluscio).
Se ha dicho tambin que esta condicin objetiva de no punibilidad estaba
apoyada en una presuncin iuris et de iure de que quienes revistaron los
cargos que indica el primer prrafo de la ley 23.521 obraron en virtud de
obediencia debida y como tal ajena a toda investigacin y decisin judicial
(Fallos: 311:816 in re Agero y 311:1042 in re Surez Mason).
El hecho de que las conductas se hayan considerado no punibles pero
sin habrseles asignado un efecto justificante tuvo sus consecuencias, por
ejemplo, en el fuero contencioso administrativo, en tanto en numerosos
fallos se neg que las acciones realizadas en el perodo expresado en
la ley pudieran enmarcarse en el concepto de actos de servicio a los
fines indemnizatorios o previsionales. Su distincin con una causa de
justificacin tambin puede derivarse de las consideraciones que se
efectuaron respecto de aquellos militares de mayor jerarqua excluidos de
los beneficios de la ley de obediencia debida que bien podan aun...en
un proceso normal (aunque) resultaba incompatible con el especial sistema
de la ley 23.521 y en los trminos perentorios que ella contemplaba...
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Captulo IV
El nuevo rumbo
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actividades, que exigen contar con los autos principales originales, sus
anexos y procesos vinculados en la sede de este Tribunal, pues de ellos
surgen referencias inevitables que permiten el progreso de la actividad
sealada. Por ello, habr de procederse a la extraccin de fotocopias
certificadas de la presente para proceder a desinsacular el Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal que deber continuar con el trmite
de la causa, en los trminos descriptos a lo largo de esta resolucin.
IV) En funcin de lo establecido por Resoluciones P.G.N. 73/98,
74/98, 40/99, 15/00 y 41/00, que evidencian la intencin de colaborar
en los mencionados procesos de bsqueda de la verdad, y expresan un
empeo en la obtencin de justicia con la conducta de quienes estuvieron
involucrados en esos acontecimientos, pngase en conocimiento del
contenido de la presente al Procurador General de la Nacin a los fines
que estimare convenientes.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DISPONER EL SORTEO entre los Juzgados Nacionales en lo Criminal
y Correccional Federal a fin de establecer cul de ellos deber continuar
con el trmite de la causa, a cuyo fin deber remitirse copia certificada
del principal, de acuerdo con lo establecido en el Considerando III) de la
presente.
Regstrese y cmplase.
MARTN IRURZUN, EDUARDO LURASCHI, HORACIO R. VIGLIANI,
GABRIEL CAVALLO y HORACIO R. CATTANI.
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CONTENIDO
Prlogo
9
27
29
31
33
35
36
37
41
43
48
171
230
425
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