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REGULACIN
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
Inc. 18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de
cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL
Art. 288. Deberes.- Son deberes del Abogado Patrocinante:
Inc. 4) Guardar el secreto Profesional.
CODIGO DE ETICA COLEGIO DE ABOGADOS DEL PERU
Art. 16.- El secreto profesional constituye, a la vez, un deber y un derecho. En relacin con
los jueces y dems autoridades constituye un derecho, que debe invocarse mediante la
solicitar sus servicios. Por ejemplo, un acusado no podra contar toda la verdad a un
abogado si luego se pudiese obligar al abogado a declarar como testigo lo que le ha
contado.
El abogado tiene como deber tico el guardar reserva de los asuntos vinculados con la
vida privada de sus clientes. Ello, porque se debe proteger el bien jurdico correspondiente
a la intimidad de la vida privada de las personas, protegidas por la normatividad jurdica y
la jurisprudencia comparada. Frente al derecho la intimidad de la vida privada del cliente y
de su familia se alza el correlativo deber del abogado de guardar secreto sobe todo lo
relacionado con dicha intimidad tica y jurdicamente comprometido a no violar el derecho
a la intimidad en la vida privada de aquel cliente que le confa informaciones que
pertenecen exclusivamente a dicha esfera jurdica.
El sacerdote, el mdico el abogado son aquellas personas que por las especiales
caractersticas de su ministerio o profesin se encuentran muy cerca del ser humano y sus
ms delicados problemas. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con
el mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que
signan y presiden dichas relaciones interpersonales. En el lecho de muerte de una persona
se suele imaginar la presencia del sacerdote, a quien se le confa los pecados, del mdico,
que posee toda la informacin de los problemas relativos a su enfermedad, y la del
abogado que conoce el destino de sus bienes al haber participado en la redaccin de su
testamento y de haberlo tal vez asesorado en algn tramo de su vida.
Los cdigos de tica profesional, sobre todo los relacionados con la actividad de los
abogados y de los mdicos, contienen dispositivos de proteccin de la intimidad de la
persona as como aquellos relacionados con el deber de estos profesionales de guardar el
correspondiente secreto de las confidencias e informaciones que reciben concernientes a
la intimidad de la vida privada de sus clientes. De otro lado, como es sabido, ciertas
constituciones y cdigos civiles y penales, actualmente vigentes, protegen la intimidad de
las personas prescribiendo como ilcitos todas aquellas conductas que conozcan
indebidamente y divulguen secretos o confidencias relativos al mbito de la privacidad
personal y ordenamientos jurdicos normas protectoras de la intimidad, este inters
existencial es tutelado por la jurisprudencia.
CONCEPTO:
Es aquel abogado o mandatario que defiende o representa partes contrarias en el mismo
juicio y que cualquier modo perjudica deliberadamente los intereses que le fueren
confiados.
A modo de ejemplo se puede sealar el siguiente caso:
Caso del Abogado de Graciela de Losada denunciado por Patrocinio Infiel
Leandro Reao, integrante del conocido Estudio Rodrigo, Elas, Medrano, fue denunciado
por la 33 Fiscala Provincial de Lima, al haber cometido el delito de patrocinio infiel ya que
siendo abogado de Graciela de Losada pretendi asumir la defensa de Felipe Tudela y
Barreda, en el proceso de hbeas corpus.
Cabe indicar que el proceso de hbeas corpus est siendo seguido en el 18 Juzgado
Penal, a cargo de Raquel Centeno.
Reao, no obstante, patrocinar a Graciela de Losada contra quien se interpuso el
mencionado hbeas corpus, declarado finalmente fundado por el Tribunal Constitucional
(TC), se present simultneamente como abogado de Felipe Tudela y Barreda, favorecido
por tal accin constitucional, y pretendi desistirse de la accin.
La ley prohbe el patrocinio de dos partes antagnicas en un proceso, como en este caso,
razn por la cual, el Ministerio Pblico ha resuelto denunciarlo por el delito de patrocinio
infiel.
La referida denuncia ha sido asignada al 41 Juzgado en lo Penal que despacha Hugo
Falcon Robles, quien tiene 15 das para formalizar la apertura de instruccin
correspondiente.
Se tiene en cuenta el precepto es el carcter contencioso de los litigios en los que hay dos
partes enfrentadas, con intereses contrapuestos. Por ello, es lgico que el abogado que
asesora o defiende a una de las partes, no pueda pasar despus a defender o representar
a la parte contraria, salvo previa autorizacin del primer cliente.
Analizaremos si el asesoramiento slo se tiene en cuenta para definir el presupuesto
tpico: haber asesorado al primer cliente o tambin por conducta tpica asesorar al
segundo. En segundo lugar, en relacin con el conflicto de intereses que debe existir,
entre el primero y el segundo cliente, observaremos si cabe o no exigir para su
consumacin la produccin de un perjuicio efectivo de los intereses del primer cliente. Y,
en tercer lugar, por lo que se refiere a la figura del consentimiento, que conlleva la
atipicidad de la conducta cuando el primer cliente consiente esa segunda relacin
profesional, analizaremos, de un lado, los requisitos que rodean al mismo, , de otro lado,
entraremos a considerar si cabe extender la exigencia del consentimiento tambin al
segundo cliente o si, por contra, en atencin al bien jurdico protegido, el consentimiento
del primer cliente debera ser irrelevante y, por tanto, no debera haberse incluido en la
descripcin tpica de la conducta. Asimismo, como hemos venido realizando respecto de
las anteriores conductas delictivas cometidas por abogado o procurador, tambin se har
referencia al tipo subjetivo, a las formas imperfectas de ejecucin y a las situaciones
concursales que pueden plantearse cuando se produce esta doble defensa o
representacin.
El hecho punible de violacin del secreto profesional se verifica cuando el sujeto activo o
agente revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en
virtud de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio. Aqu deben darse dos supuestos
anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado
al sujeto activo algn hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y, que el
sujeto activo debe haber tenido acceso al secreto por desempear una profesin, oficio,
empleo, ministerio o por su estado.
El injusto puede materializar por accin o por omisin impropia. Se presenta la conducta
omisiva por ejemplo, cuando el psiclogo deja que una tercera persona tenga acceso a la
historia clnica de su paciente quiere guardar en secreto. Aqu se entiende que aquel
profesional tiene el deber de garante previsto en el Art.13 de nuestro Cdigo Penal,
teniendo el deber de proteger el bien jurdico (inviolabilidad del secreto profesional) por
aceptacin voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partcipe de algn hecho o circunstancia
que le interesa guardar en secreto, deposita su confianza en el profesional y ste lo acepta
voluntariamente.
Javier Villa Stein (1998, p. 161) siguiendo a Jorge Barreiro sostiene que el comportamiento
punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado secreto, del
mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de confidente necesario obligado al
sigilo o reservas propias de su profesin. El secreto alude a toda informacin que el titular
quiere mantener en reserva y en el exclusivo mbito de su intimidad personalsima.
En esta lnea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos sin
autorizacin de la persona que la prest. Por revelar se entiende el manifestar, enunciar o
pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere a dems que mediante
la publicacin del secreto revelado se pueda causar un dao; pero para configurar el tipo
no se exige la simple publicacin sino la potencialidad de que con ello pueda llegar a
producir ese perjuicio (Bramont - Arias-Garcia, 1997, p.220).
Elemento importante para la configuracin del tipo objetivo es la condicin especial del
sujeto activo. Es decir, segn el tipo penal en anlisis, aquel debe hacer tenido acceso al
secreto por su estado, oficio, profesin, empleo o ministerio. Ante un hecho correcto, el
operador jurdico deber determinar si el denunciado tuvo acceso al secreto revelado por
su estado, esto es, por la especial relacin de dependencia con aquel portador del secreto,
por ejemplo: la cnyuge del mdico. O si el denunciado tuvo acceso al secreto por
desempear determinado oficio, por ejemplo, el secretario del abogado o la auxiliar del
mdico que conocen el secreto al tener acceso al falso expediente o en su condicin de
profesional entendido como toda persona que cuenta con titulo a nombre de la nacin para
desarrollar un profesin, por ejemplo, el medico, abogado, contador, administrador,
odontlogo, etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio,
por ejemplo, el sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.
Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer publico el
secreto, as se verifique con ello, algn perjuicio o dao moral o econmico para aquel, el
delito no parece. La conducta ser atpica, por tanto irrelevante penalmente.
2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin el injusto penal de violacin del
secreto profesional en nuestro sistema jurdico penal, se evidencia de la ubicacin que el
legislador le ha dado dentro del Cdigo Penal.
En ese sentido, el bien jurdico que se busca tutela lo constituye la inviolabilidad del
secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las
personas como un aspecto trascendente del bien jurdico general que viene a ser el
derecho a la libertad individual, especficamente de aquellas personas que han confiado
algn secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho de exigir al
profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o circunstancias que le
interese no hacer pblico. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al
profesional guarde el secreto a l confiado.
Debe quedar establecido que no constituye bien jurdico el derecho el secreto profesional,
establecido por primera vez en nuestro sistema jurdico en el inciso 18 del articulo 2 de
nuestra constitucin poltica. Pues, ste derecho es reconocido a favor de los
profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en virtud de su
profesin no estn obligados a darlos a conocer, o mejor nadie les puede obligar
coercitivamente a que lo pregonen.
2.2. SUJETO ACTIVO.
Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del sujeto
activo del a conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial, esto es,
ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal podr ser
agente o autor del delito de violacin del secreto profesional.
VILLA STEIN (1998, p. 161), ensea que por tratarse de un delito especial, sujeto activo
slo pude ser un determinado circulo de personas que desarrollan un especfica actividad,
oficio, profesin o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual forman contacto con
los secretos ajenos.
2.3. SUJETO PASIVO.
Sujeto pasivo de la conducta delictiva ser cualquier persona que previamente haya
confiado en un profesional cierta informacin que le interesa guardar en secreto. Teniendo
en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la accin utilizando la palabra
interesado, se advierte que no slo podr ser sujeto pasivo aquel que confi el secreto,
sino todo aquel que se vea afectado con la revelacin del secreto profesional.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA.
De la estructura del supuesto de hecho del delito de violacin del secreto profesional, se
concluye que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe la comisin por
imprudencia.
Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el
consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el
error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado, cuando por ejemplo, el agente
actu en la creencia que el sujeto pasivo le autoriz a revelar o divulgar algunos hechos o
circunstancias a l confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta
ser relevante penalmente as se evidencie que el error era vencible al haber actuado
imprudentemente el agente.
4. ANTIJURICIDAD.
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de violacin
del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta
tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna cauda de
justificacin, estaremos frente ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD.
GENERALIDADES.
Ya el derecho Romano obligaba a los abogados al mantenimiento del secreto profesional.
En el antiguo derecho Espaol se penaba severamente la revelacin del mismo, as como
el engao en perjuicio de las partes realizado por los abogados.
En las Cortes de Zamora de 1274 (Alfonso X) se acord que los obreros o abogados que
tomaran algo de ambas partes por ayudarles o aconsejarles quedarn inhabilitados para el
ejercicio de su profesin, para ser testigos, y para haber alcalda ni otro oficio ninguno, y
deban pagar doblado lo que tomaren. Anlogas disposiciones en las Cortes de Madrid
de 1329 (Alfonso XI).
CARRARA consideraba que el sentido exacto de la palabra prevaricato era el que se
refiere a la accin del abogado que abusa de la confianza de su presentado.
BIEN JURIDICO.
TIPO OBJETIVO.
SUJETO ACTIVO
Solo puede ser los abogados o los mandatarios judiciales.
Abogado es aquel que ejerce la defensa o patrocina a alguien en un proceso.
Como indica NUEZ: Abogado es aquel que teniendo esa calidad, lo que
significa titulo habilitante, defiende, aunque no represente; basta slo el
patrocinio.
La defensa comprende tanto la representacin en proceso civil, comercial,
laboral, contencioso administrativo, como la defensa en proceso penal. En este
ltimo como indica CREUS tambin se pueden dar intereses contrapuestos,
aunque no mediara accin civil ejercida conjuntamente (por ejemplo, cuando la
SUJETO PASIVO.
Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado, no obstante, los
directamente agraviados por el delito sern aquellos ciudadanos que ven
defraudadas sus expectativas por el actuar infiel de aquellos que los
representan en calidad de abogado o mandatario judicial.
ACCIN TIPICA.
La accin tpica consiste en asumir la defensa o presentacin, como abogado o
mandatario judicial, de la parte contraria a la que se defendi o represent en el
mismo proceso judicial o administrativo.
Asumir la defensa es dirigir en el aspecto tcnico legal. Se trata de un
asesoramiento tcnico.
Parte contraria es toda aquella que sostiene intereses antagnicos a los de otra
parte y con relacin al mismo proceso. Para que existan partes contrarias en un
proceso no basta la simple ausencia de intereses homogneos entre stas, sino
que es preciso su contraste. Es decir, se precisa que la admisin de la
pretensin de una de las partes implique el rechazo o inadmisin de la
pretensin de su contrincante.
Como seala ANTOLISEI, parte contrarias en un mismo procedimiento son no
solo las que se encuentran en una situacin procesal contrapuesta, por ejemplo
demandante y demandado, parte civil y acusado, sino las que se encuentran
con intereses opuestos y que deben ser protegidos, como es en el caso de
varios acusados y varias partes civiles. Y las partes que tienen dicha situacin o
dichos intereses opuestos, deben considerarse contrarias, aunque estn
sustancialmente de acuerdo para conseguir su fin.
Se inscriben en el tipo la infidelidad de los abogados o mandatarios judiciales
que asesoran, de manera sucesiva, a la parte contraria en un proceso penal.
Actualmente, la doctrina ms seguida admiten partes en este tipo del proceso y
elabora el concepto procesal de partes. En este sentido, se entiende por parte
procesal a todas personas que soliciten de un rgano judicial la imposicin de
una pena y de una sancin civil y la persona frente a las que se ejercita esas
pretensiones, aunque no idnticas, a las del actor y demandado en el proceso
civil.
Nuestro Cdigo Penal castiga el patrocinio o representacin sucesiva, como
abogado o mandatario judicial, a partes contrarias en un mismo proceso
cualquiera sea su fase o grado. Por esta razn la colusin o confabulacin del
abogado o el mandatario judicial con el adversario de la parte que representa,
est fuera del tipo.
Colusin (colludere, de cum - ludere, jugar con otro) slo puede ser llevada a
cabo de manera simultnea. Es entenderse secretamente en perjuicio de un
tercero, con persona que tenga intereses antagnicos a los de aquel.
De acuerdo a la redaccin del tipo, el consentimiento del defendido para que su
abogado asesore a la otra parte, de manera sucesiva en el mismo proceso, no
constituye causa de justificacin.
TIPO SUBJETIVO.
Es un delito doloso. El agente debe saber que asume la defensa o represtacin
de la parte contraria a la que patrocin en el mismo proceso judicial o
administrativo. A pesar de este conocimiento el agente realiza la accin tpica.
CONSUMACIN.
Se consuma este delito al asumir la funcin de abogado o mandatario judicial.
Asumir la defensa es dirigir en el aspecto tcnico legal. Se trata de un
asesoramiento tcnico, sin que sea precisa la realizacin de actos que
trasciendan al exterior, como presentacin de escritos, pronunciar informes,
etc.
TENTATIVA.
La tentativa es inadmisible, pues la funcin de abogado o mandatario judicial de
una parte en juicio se asume o no se asume.
PENA.
La pena establecida para el presente delito es: privativa de libertad no mayor
de dos aos. De acuerdo al Art. 426 del Cdigo Penal a la pena privativa de
libertad se le aadir la pena de inhabilitacin de uno a tres aos conforme al
art. 36 incisos 1 y 2.
ARGENTINA.
El artculo 271 del Cdigo Penal argentino describe el delito de prevaricato de
los auxiliares de la justicia.
Art. 271.- Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin
especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultanea o sucesivamente,
o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le
estuviese confiada.
Art. 272.- La disposicin del artculo anterior ser aplicable a los fiscales,
asesores y dems funcionarios encargados de emitir dictamen ante las
autoridades.
CONCLUSIONES:
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