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E x c e le n c ia A c a d m

ic a

INDICE
FASCCULO N 1
EL CONTRATO
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1. Teoria General del Contrato Privando
1.1. Evolucin histrica del contrato
2. Concepto de Contrato
3. Elementos Esenciales del Contrato
3.1. El consentimiento
3.2. La Obligacin
4. Funciones del Contrato
4.1. La Funcin Jurdica
4.2. La Funcin Econmica del Contrato
4.3. La Funcin Econmica del Contrato
5. Principios en la Contratacin
5.1. Autonoma Privada
5.2. La Fuerza Obligatoria
5.3. El Efecto Relativo
5.4. El Consensualismo
5.5. Buena Fe
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FASCCULO N 2
LA FORMACIN PROGRESIVA DEL CONTRATO
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1. Premisa
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2. La Formacin del Contrato
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3. Clases de Formacin del Contrato
31
4. La Formacin Progresiva del Contrato
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5. Extensin Necesaria del Acuerdo sobre el Contenido del Contrato para su
Formacin
34
6. Teoras o Sistemas por los Cuales puede darse la Formacin Progresiva del
Contrato
36
7. Diferencia entre la Punktation y los Acuerdos Parciales
42
8. La Formacin Progresiva del Contrato en el Cdigo Civil Peruano
43
9. Error Obstativo y Acuerdo
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10.
Simulacin y Acuerdo

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Resumen
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FASCCULO N 3
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
1. EL CONSENTIMIENTO
1.1 La Oferta
1.1.1.Requisitos de la Oferta
1.1.2.Obligatoriedad de la oferta
1.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria
1.1.4. Supuestos de extincin de la oferta
1.1.5. Revocacin de la oferta
1.2 La Aceptacin
2. La Teora del Conocimiento y la contratacin entre ausentes
a. Sistema de la Declaracin
b. Sistema de la Expedicin
c. Sistema de la Recepcin
d. Sistema del Conocimiento
3. OBJETO EL CONTRATO
4. LA FORMA
4.1 la forma en sentido amplio
4.2 la forma en sentido estricto
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FASCCULO N 4
LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
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1. Extensin del Contrato-Concepto
2. Existencia e Inexistencia Contractual
3. Invalidez Contractual
4. Supuestos de Ineficacia Estructural
5. Ineficacia Funcional-De la Rescisin de los Contratos
6. De la Resolucin de los Contratos
7. La Eficacia Contractual
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FASCCULO N 5
CONTRATOS PREPARATORIOS
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1. Antecedentes
2. Definicin de Contratos Preparatorios
3. Caracteristicas
4. Diferencias
5. Elementos
6. Efectos
7. Clases de Contratos Preparatorios
8. Contratacin en Masa
Resumen

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FASCCULO N 6
CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL
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1. Proceso Histrico de Formacin
2. Teoras Positivas Sobre La Circulacin Del Contrato
3. Concepto de Cesin del Contrato
4. Naturaleza Jurdica de la Cesin del Contrato
5. Imprecisin de la denominacin "cesin del contrato"
6. Objeto Del Contrato De Cesin De Posicin Contractual
7. Sujetos de la Cesin de Posicin Contractual
8. Funcin Tcnico- Jurdica de la Cesin
9. Requisitos del Contrato de Cesin de Posicin Contractual
10. Cesin Impropia De Posicin Contractual
11. El Subcontrato
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FASCCULO N 7
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION

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1. Contratos en los Que Opera la Excesiva Onerosidad

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2. Otros Contratos en que se Aplica la Excesiva Onerosidad


3. La Excesiva Onerosidad en los Contratos con Prestaciones
Unilaterales
4.
Improcedencia de la Accin por Excesiva Onerosidad
5. Nulidad de la Renuncia a la Accin por Excesiva Onerosidad
6. Caducidad de la Accin por Excesiva Onerosidad
Resumen
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FASCCULO N 8
LA LESIN
1. Concepto de Lesin
2. Elementos Configurativos de la Lesin
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Nexo
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ANEXOS

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Unidad Temtica I
EL CONTRATO
La Celebracin de un contrato es el arte de Negociar que requiere de una tcnica adecuada
al caso preciso. Las llamadas relaciones pblicas contribuyen sin duda a alcanzar
los propsitos perseguidos, a limar asperezas, y a convencer a la otra parte interesada a
cerrar el trato CON buen TRATO. Luego se abrir paso a la redaccin de los documentos
pertinentes donde quedar asentada la voluntad contractual, y los mismos sern discutidos
y estudiados en cada una de sus clusulas, ponderando sus correspondientes efectos.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Elabora su propio concepto de contrato
Explica la evolucin histrica del contrato
Internaliza los Principios que intervienen en la Contratacin para
Diferenciar la libertad de contratar de la libertad contractual

1.- TEORA GENERAL DEL CONTRATO PRIVADO:

1
2

Francesco Messineo, en su Doctrina General del Contrato , sostiene que existen


principios comunes a todos los contratos que poseen una naturaleza y estructura
anloga, pero que tambin hay reglas aplicables slo a un grupo determinado de
contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recprocas). Del mismo modo, seala
que existen normas especficas de cada contrato en particular, que slo rigen para ste y
no para otros (corno el pacto de retroventa, en el caso de la compraventa).
En consecuencia, cuando se analiza un contrato en particular (compraventa), se debe
recurrir, en primer lugar, a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad, el
efecto entre los contratantes, etc.; luego, se debe considerar las reglas aplicables a este
contrato tpico dentro de un grupo determinado como su reciprocidad, onerosidad, entre
otros aspectos; y finalmente, aplicar las normas particulares que han sido diseadas
exclusivamente para esta figura jurdica como el pacto de retroventa o la reserva de
propiedad.
El Cdigo Civil peruano, vigente desde 1984, a diferencia del Cdigo Civil de 1936,
desarrolla en forma ms amplia y detallada la teora general del contrato, en la Seccin
1

La teora general del contrato comprende todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, validez,
vicios del consentimiento, modalidades y mtodo de interpretacin. Ver Manuel DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, T. 1, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42.
2

Cfr. Francesco MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. 1, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1986, p. 1.

Primera del Libro VII destinado a las Fuentes de las Obligaciones. En esta Seccin,
denominada Contratos en general, encontramos las disposiciones generales de
los contratos, las normas relativas al consentimiento contractual, el objeto y la formalidad
del contrato, las reglas aplicables a los contratos preparatorios, los contratos con
prestaciones recprocas, la cesin de posicin contractual, la excesiva onerosidad de la
prestacin, la lesin, el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligacin o del
hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras
de retractacin y las obligaciones de saneamiento.
1.1.- Evolucin histrica del contrato
El contrato concebido como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas con contenido patrimonial es un concepto
reciente, pero fruto de una larga y confusa evolucin histrica del pensamiento
jurdico.
Para los griegos el concepto de contrato se vinculaba estrechamente a la idea de
3

justicia conmutativa , es decir, a la nocin de reciprocidad, de synallagma .


Por su parte, los jurisconsultos romanos no fueron proclives a definir las figuras
jurdicas mediante abstracciones conceptuales. En el Digesto encontramos un texto
de JAv0LEN0, donde se advierte que en Derecho Civil toda definicin es peligrosa,
5

pues es difcil que no tenga que ser alterada En esta lnea de pensamiento, cabe
precisar que los jurisconsultos romanos no concibieron una teora general del
contrato corno hoy la conocernos. Lo que ellos conocieron fue la existencia de
convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o haca algo para
juego recibir a cambio algo que la otra parte prometa a su vez dar o hacer (do ut
3

Para una comprensin de este enunciado, debemos partir de las nociones de justicia elaboradas
por ARISTTELES. Este filsofo dividi a la justicia en gene- tal y particular, y a esta ltima en
distributiva y correctiva. Dentro del concepto de justicia correctiva, en la que aparecen las
transacciones, es que surge el derecho de las relaciones de cambio, es decir de las conmutaciones
de bienes (en tais sinalagmasin). El mtodo cientfico no consiste en construir la ciencia del derecho
sobre ideas, como por ejemplo, el consentimiento (producto de dos voluntades individuales), sino
sobre la naturaleza tal como es, y a los individuos dentro de una organizacin social.
4

El sinalagma, para los griegos, desborda al contrato, va que se encuentra en todas las relaciones
de cambio, sean voluntarias o no. Es decir, debe haber reciprocidad de prestaciones, siendo
indiferente que esta reciprocidad derive de un acuerdo de voluntades o no. De esta forma, el
sinalagma puede encon5rarse tanto en una venta como en un delito o en un cuasi-delito. As, si dos
personas convenan en intercambiar bienes, este intercambio supona un sinalagma, pues haba
prestaciones recprocas; de igual manera, si una persona sustraa a otra un bien, tena que restituirlo
con el mismo bien, o en su defecto, con otro equivalente. No es que la convencin o acuerdo de
voluntades juegue aqu un rol irrelevante, sino que para la concepcin griega su papel en el cambio
es tan slo de orden accidental. El sinalagma constituye, en suma, la esencia del cambio y nunca lo
es la convencin (o acuerdo de voluntades) ni tampoco la ley.
5

Cfr. Digesto 50, 17,De regulis iuris,202.

des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las convenciones, en el


Derecho Romano existan los pactos, calificado por los juristas romanos
como acuerdos de voluntades no previstos de accin alguna.
En el Derecho Romano naca un contrato cuando se contraa una obligacin por
medio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripcin de
un documento o cuando se realizaba un determinado comportamiento. En cambio,
el simple acuerdo de voluntades era por s solo constitutivo de un nudo pacto
desprovisto de accin.
Para el profesor Guido Astuti, hasta el siglo XV el sistema de contratos continu
siendo un sistema de causas o de figuras tpicas reconocidas como fuentes de
obligaciones.
6
Siguiendo al profesor Luis DIEZ-PICAZO , el contrato concebido como el acuerdo
de voluntades es elaborado bajo la confluencia de diversas corrientes de
pensamiento. En primer lugar, por la influencia del Derecho Cannico, donde faltar
a una promesa es un engao, una mentira, y, por consiguiente, un pecado
(mendacium est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri
un valor fundamental al consenso, imponiendo el deber de fidelidad a la palabra
dada y el deber de veracidad. La segunda corriente de pensamiento que contribuy
al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el voluntarismo jurdico. Segn
esta doctrina, cualquier persona que deseaba obligarse quedaba obligada por su
sola voluntad. Esta corriente, a su vez, contribuy con el desarrollo y el auge del
trfico comercial de la poca. La ltima corriente de pensamiento fue la Escuela del
Derecho Natural, donde por primera vez se afirma: solus consensus obligat, siendo
GR0CIO y PUFENDORF los padres directos del consensualismo contractual.
As llegarnos al concepto moderno de contrato concebido corno el acuerdo de
voluntades por medio del cual las personas se obligan jurdicamente. Este concepto
de contrato tambin se sustent en presupuestos ideolgicos y sociolgicos
imperantes en el siglo XVIII. El primero de los presupuestos es el factor econmico,
que en la reinante economa liberal se funda en el lema: laissez faire,
laissez passer le monde va de lui mme, y en la idea de que las leyes del mercado
y el egosmo individual, actuando en el propio inters son los mejores motores de la
felicidad y de la prosperidad de las naciones (Adam SMITH). El segundo
presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad jurdica de las partes
contratantes, donde el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses
privados, porque es la obra comn de dos contratantes que se
encuentran
jurdicamente en iguales condiciones para negociar un contrato. Por ltimo,
el tercer presupuesto de carcter ideolgico y socioeconmico se encuentra en
la

Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduccin Teora del
Contrato, Vol. 1, Editorial Civitas, Quinta edicin, Madrid, 1996, pp. 120-122.

supremaca de la libertad individual, que luego constituir uno de los pilares


7

fundamentales de la Revolucin Francesa.


Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT y
POTHIER, se edific el primer gran Cdigo Civil, el Code Civil francs o Code
Napolon; cuya filosofa y tcnica fueron asumidas para la elaboracin de casi
todos los cdigos civiles decimonnicos.
La influencia del gran POTHIER en la redaccin se puede comprobar cuando el
jurista francs define al contrato sealando que ste es una especie de convencin;
y una convencin o pacto es el consentimiento de dos o ms personas para formar
8

entre ellas algn compromiso o para resolver uno existente o para modificarlo. Por
su parte, el Code francs, en su artculo 1.101, establece que el contrato es una
convencin por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a
dar, hacer o no hacer alguna cosa; conforme al artculo 1.134, las convenciones
legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado.
Podemos observar que el contrato no slo es considerado como un acuerdo de
voluntades, fruto de la autonoma privada y del consentimiento de los contratantes,
sino que adems es elevado a la categora de ley privada.
En consecuencia, el contrato que crea relaciones jurdicas es obligatorio para las
partes, quienes lo celebran en virtud de la facultad que la ley les ha concedido para
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales, siendo el
Estado el encargado de otorgar validez y eficacia a dichas relaciones.

2.- CONCEPTO DE CONTRATO:


Gramaticalmente, se puede decir que los contratos son acuerdos o convenios entre
personas que se obligan en alguna materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento
pueden ser compelidas.
La Enciclopedia Jurdica OMEBA, seala que el contrato:
Es un acto Jurdico bilateral formado o constituido por el acuerdo de voluntades
entre dos o ms partes sobre un objeto jurdico e inters comn, con el fin de
crear, modificar o extinguir derechos
El tratadista patrio PALACIO PIMENTEL seala lo siguiente:
EL contrato es el acto jurdico bilateral, creador de obligaciones. Todo contrato es
una manifestacin de voluntad; mientras que la obligacin es una consecuencia de
ese acto bilateral
7

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, T.I Edit.
Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998, p.14 y ss.
8 PINEDO

AUBIN F. Martn. El principio de la autonoma de la voluntad y la conciliacin. En ww.jusdem.org.pe

Para Max Arias-Schreiber:


...el contrato es el acuerdo entre dos o ms partes relacionado con un objeto de
inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir
relaciones obligatorias y constituye el acto jurdico plurilateral por excelencia
El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, define el contrato como:
...el acuerdo entre dos o ms partes sobre una declaracin conjunta de una
voluntad comn destinada a crear, modificar, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial
Esta definicin es muy similar a la adoptada por el Cdigo Civil vigente, que prescribe
en el artculo 1351 que:
El contrato, es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial
Por ltimo, se debe considerar lo vertido por Jorge Muiz Ziches, quien seala que con
el avance cientfico y tecnolgico y ms an con el fenmeno de la Globalizacin, se
puede contratar incluso por intermedio de Internet y en consecuencia, el contrato no
sera el acuerdo de dos o ms partes, sino la concurrencia entre las partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial

3.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO:


Cuando hablamos de elementos esenciales nos referimos aquellos que de manera
obligatoria y/o de carcter SINE QUA NON deben estar presentes al momento de
contratar, por cuanto sin ellos no existira contrato y son los siguientes:
El Acuerdo
Contractual
1) CONSENTIMIENTO
La Relacin
Jurdica
Patrimonial

2) OBLIGACIN

3.1.- EL CONSENTIMIENTO: Es aquel que exige declaracin de voluntad, es decir:


- La Voluntad comn de los contratantes debe ser homognea, en el deseo de
querer comprar y/o querer vender. Ejemplo: Mario desea vender su departamento
ubicado en la inmobiliaria Los Balcones al
precio de $20.000.00
dlares americanos y Julia desea comprar el departamento de Mario al precio
antes indicado.

- Las declaraciones que se prestan son la Oferta y la Aceptacin. Es decir la


Oferta que hace Mario de vender su casa y la Aceptacin de Julia en comprar
dicho inmueble.

3.2.- LA OBLIGACION: La obligacin es el objeto del contrato (art. 1402 C.C.). Por eso
se considera que ste slo tiene efectos obligacionales, ms no efectos reales, ya
que crea obligaciones ms no derechos reales.

4. FUNCIONES DEL CONTRATO.


El contrato especficamente cumple tres funciones, las cuales son:
4.1.- LA FUNCIN JURDICA.- Es la que crea, modifica, regula o extingue relaciones
jurdicas patrimoniales.
4.2.- FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO
9

Segn Francesco MESSINEO , el contrato es el centro de la vida de los negocios y


el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida
econmica, constituyendo un instrumento jurdico que viabiliza el trfico patrimonial.
En consecuencia, el contrato cumple una funcin econmica, pues permite el
intercambio de bienes y servicios, o mejor an, permite el intercambio y transmisin
de derechos y obligaciones.
La funcin econmica del contrato, segn MESSINEO, se presenta corno un
instrumento de convivencia pacfica y corno instrumento de opresin econmica. En
cuanto al primer aspecto, seala que [...] el contrato llena la vida econmica
y tambin la vida del derecho; el contrato llega a ser por lo tanto, una institucin
jurdica: la institucin jurdica ms conocida y familiar a los profanos. Los cuales se
sirven de l continuamente, a menudo an sin tener conocimiento alguno de l y sin
preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo dems,
10

un inconveniente, va que a ella provee el ordenamiento jurdico En su segundo


aspecto, el contrato puede ser utilizado como un instrumento de opresin
econmica, ...especialmente cuando uno de los contratantes interviene en el
contrato en situacin de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al
otro contratante la libertad de contratar.
Para el Anlisis Econmico del Derecho, el contrato cumple una funcin econmica
en la medida que permite una asignacin eficiente de los recursos y contribuye con
la maximizacin de los beneficios de las partes contratantes.
La doctrina tambin advierte que en la interrelacin entre el Derecho y la Economa
11

no parece discutible que deba primar el perfil axiolgico.


9

12

Cfr. Franeesco MESslxEc), Doctrina General il Contrato. Ob. Cit., T. 1. p. 34.

10

Cfr. Id., p. 34.

11

Cfr. Id., p. 35.

12

Cfr. Atilio Anbal ALTERINI, Ob. Cit., p. 45.

Somos conscientes de que es mucho ms apropiado analizar un hecho desde


distintas perspectivas, pues ello permite encontrar las ventajas y las desventajas,
los costos y los beneficios, en forma rnultidisciplinaria. En el derecho ocurre lo
mismo, ya que un hecho jurdico no puede ser analizado nicamente desde la
perspectiva jurdica, sino que se requiere el apoyo de las dems disciplinas del
conocimiento a fin de que con su ayuda, se pueda lograr una mejor comprensin
del problema y plantear una solucin mucho ms integral y eficiente. Pero tambin
es equivocado analizar los problemas jurdicos nicamente desde una perspectiva
econmica, dejando de lado presupuestos como la justicia, la seguridad, el bien
comn, la honestidad, la solidaridad, entre otros valores, so pretexto de lograr una
mayor eficiencia econmica.
4.3.- FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO.- El contrato no es una institucin que
nicamente cumple funciones jurdicas o econmicas, tambin desempea
funciones de carcter social. Al respecto, SANTOS BRIZ expresa que el [...]
contrato a no es solamente un asunto particular de los intervinientes en l, sino que
en nuestra vida econmica y social ha pasado a ser una institucin social, que no
afecta solamente a los intereses de los contratantes, por lo tanto: El aspecto
social del contrato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de
lo social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visin
del Derecho fundamentalmente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno
individualista), en la cual la conciliacin y la armona de los fines individualistas y
sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango
preferente que en la jerarqua de los valores corresponde a la persona humana.
Carlos CRDENAS refirindose a este aspecto del contrato sostiene que [...]
si bien la persona est en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses
a travs de la contratacin, debe hacerlo necesariamente en armona con las
aspiraciones, objetivos e intereses de los otros. Dentro de esta perspectiva, segn
el profesor peruano, el contrato se convierte en un medio de cooperacin social y
se produce lo que cabe calificar como la humanizacin del contrato. Ello
implica concebir e contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de
las relaciones sociales, no como vehculo de explotacin, de imposicin, de abuso,
13

de una parte sobre otra.

13

14

14

Ver Jaime Saros Biuz, La Contratacin Privada. Ob. Cit., pp. 32-33.

Cfr. Carlos CRDENAS QUIRS, Autonoma privada, Contrato y Constitucin en Contrato y


Mercado, Gaceta Jurdica, Jurdica Editores, Lima, 2000,

Concordante con esta lnea de pensamiento, considerarnos que el contrato tiene un


carcter social en la medida que permita que no slo se beneficien los individuos
que contratan, sino tambin la sociedad en su conjunto. Si un contrato que crea
obligaciones para cada una de las partes, no se cumple por causas imputables a
alguna de ellas, ambos contratantes se vern afectados, ya que el conflicto que
surge genera costos que muy bien podran evitarse; por otro lado, el incumplimiento
tambin afecta a la sociedad ya que el derecho ontraca1 no estara favoreciendo el
trfico patrimonial, el intercambio eficiente de bienes y servicios, pues el
surgimiento de un conflicto contractual generar un costo de funcionamiento del
Poder Judicial que finalmente es asumido por la sociedad en su conjunto.
Un aspecto importante del carcter social de los contratos radica en el conflicto
entre los intereses individuales y colectivos. Para los defensores de las tesis
liberales el inters individual debe primar, en razn de ser la autonoma privada
ley entre las partes, por lo tanto, ningn tercero ajeno a la relacin contractual
puede alterar su normal ejecucin o frustrar su cumplimiento. En otras palabras, los
contratos son intangibles, intocables de all la razn de su inmutabilidad, que
algunos califican de santidad. Por otro lado, se encuentran los que sostienen que el
inters social se antepone al inters individual, y que el contrato debe estar al
servicio del bien comn, es decir, al bienestar de cada uno pero tambin de los
dems miembros de la sociedad.
Considero, tericamente, que una u otra postura es vlida, por supuesto,
dependiendo de la orientacin ideolgica que adopte el legislador. Sin embargo,
recordemos que no son los particulares los que deciden cules sern las reglas de
la contratacin o qu sistema econmico ser el que se adopte en materia de
intercambio de bienes y servicios; es el Estado que, en ejercicio del ius impeum,
conferido por el pueblo y a travs del legislador determina la poltica econmica
restablece el marco legal mediante el cual los particulares tendrn la facultad de
crear relaciones contractuales. De la misma forma, el Estado dispone que las
relaciones contractuales de los particulares se respeten y se garantice su
cumplimiento, pero conforme a los lmites y restricciones que el propio Estado,
mediante la Ley, decide establecer a los contratos.

5. PRINCIPIOS EN LA CONTRATACION
5.1.- AUTONOMA PRIVADA.
15

Uno de los principios fundamentales de la contratacin es el de la autonoma


privada. Segn este principio, las personas tienen libertad para contratar y
16

determinar el contenido de su contrato .


15

Los principios, universalmente reconocidos, de la contratacin privada son: la autonoma privada o


autonoma de la voluntad, la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato.
16

. Para ALESSANDRI y SOMARRIVA la autonoma privada es la facultad de los particulares para


celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin . Cfr. Arturo

Tcnicamente, podemos definir a la autonoma privada como el poder o facultad,


que el ordenamiento jurdico reconoce a las personas para crear, regular, modificar
o extinguir relaciones contractuales y, a su vez, determinar libremente el contenido
17

del contrato.
Respecto a la denominacin de este principio como autonoma privada, Manuel DE
18

PUENTE Y LAVALLE seala que la expresin de autonoma privada no siempre


ha sido plenamente acogida, y que la literatura jurdica ha preferido utilizar el
trmino autonoma de la voluntad, por entender que la facultad de autorregularse,
que es el contenido de la autonoma, se confiere a la voluntad humana. Este
planteamiento, segn el referido autor, es comprensible por cuanto, siendo la
autonoma concedida a los particulares el fundamento del acto jurdico, durante
todo el perodo histrico en el que se consider el acto jurdico como la expresin
de la voluntad de sus otorgantes, resultaba consecuente que se atribuyera a la
voluntad el principio rector de las relaciones humanas. Era el auge de la teora de la
voluntad.
Para la teora de la voluntad la autorregulacin de los intereses de las personas se
sustenta en su voluntad propiamente dicha, de all que se conoci originalmente a
este principio contractual como el de la autonoma de la voluntad. Pero pronto se
advirti que la voluntad no era determinante en la formacin de los actos jurdicos,
ya que, por ejemplo, el acto jurdico poda ser vlido an cuando no represente la
voluntad del otorgante. En este contexto, surgen las teoras de la declaracin, de la
responsabilidad y de la confianza, que, sin desconocer el rol de la voluntad en la
formacin del acto jurdico, le privaron de su carcter determinante para tomar en
consideracin los otros elementos que singularizan a las nuevas teoras. As, por
ejemplo, tratndose de la teora de la declaracin, el contrato (acto jurdico
plurilateral) se forma con las declaraciones coincidentes de los contratantes, pese a
que estas declaraciones no exterioricen sus respectivas voluntades.

ALESSANDRI RODRGUEZ y Manuel SOMARR1VA UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil. T. IV


Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, p. 27. Por su parte, Alberto G. SPOTA la define como
el principio que confiere a la voluntad jurdica la atribucin de crear negocios jurdicos sin ultrapasar
el ordenamiento coactivo, brindndoles su contenido y eficacia jurgena . Cfr. Alberto G. SPOTA,
Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, Buenos Aires, 1975, Vol. 1, p. 20. Una
perspectiva crtica, desde el ngulo filosfico jurdico, de la autonoma privada podemos encontrarla
en Ricardo Luis LORENZETTI, Las normas fundamentales del Derecho Privado. Buenos Aires,
Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, Captulo XV pp. 461 y ss.
17

Sobre el tema puede consultarse Alberto G. SPOTA, Ob. Cit. Vol. 1, p. 20; Manuel DE LA PUENTE
Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Biblioteca: Para Leer el Cdigo Civil,
Vol. XI, Primera Parte, T. 1, Lima, pp. 259 y Ss.; Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, y Manuel
S0MARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit. T. IV, p. 27.
18

Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit. T. 1, p. 260.

Coincidimos con la posicin del profesor DE LA PUENTE cuando seala que la


autonoma debe recaer en el elemento que da lugar a la existencia del acto jurdico
y que no es necesariamente la voluntad, sino el podero privado de crear (regular,
modificar o extinguir) relaciones jurdicas. En este sentido, se considera ms
apropiada la expresin autonoma privada en lugar de autonoma de la voluntad.
De otro lado, el principio de la autonoma privada no debe ser entendido como un
19

dogma inderogable, por el contrario, debe ser considerado como uno de los
presupuestos del contrato que puede ser cuestionado e inclusive modificado.
El Cdigo Civil de 1984, motivado por la incorporacin de definiciones de las figuras
20

jurdicas en su articulado, ha definido al contrato en su artculo 1351 como el


acuerdo de dos o ms partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial. Siendo el contrato una especie del acto jurdico,
21

tambin podemos definirlo como el acto jurdico plurilateral que mediante el


consentimiento pleno de los contratantes crea (regula, modifica o extingue)
relaciones jurdicas patrimoniales.

19

Un dogma, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es una L .


1 Proposicin que se asienta por firme s cierta y como principio innegable de una ciencia. [...] Doctrina
de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia. [...] Fundamento o puntos
capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religin. Cfr. Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, T 1, Vigsima Primera Edicin, Editorial Espasa - Calpe, Madrid, 1998, p. 771.
20

Sobre la inclusin de definiciones en un texto legal, el profesor Luis ECITECOPAR GARCA ha


sostenido que ms vale definir con una limitada imperfeccin que no definir, dejando todo a la duda o
al capricho, adems se debe introducir en el Cdigo Civil todas las definiciones esenciales para la
correcta aplicacin de las instituciones. Por su parte, el profesor DE LA PUENTE sostiene que ... si se
desea que el Cdigo Civil est al alcance y pueda ser entendido por todos los ciudadanos, es
indispensable consignar definiciones, pues es la nica forma como se puede conocer exactamente el
sentido de cada institucin. Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado.
Ob. Cit., T. 1, pp. 28-32. Asimismo, el Provecto de Cdigo Civil de 1998 para la Repblica Argentina
tambin ha incorporado definiciones, que segn los redactores, en la Nota de Elevacin al Ministro de
Justicia, clarifica la le evita los disensos intiles y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad
jurdica Ver Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de
Comercio. Nota de Elevacin, Fundamentos y Legislacin Comparada, Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, 1999, p. 17.
21

Es conveniente mencionar que en la actualidad nuestro Cdigo Civil se encuentra en proceso de


reforma. En este sentido, la Subcomisin de Contratos - Parte General, ha considerado conveniente
proponer la modificacin del artculo 1351 del Cdigo a efecto de concordarlo con la definicin del
acto jurdico contemplado en el artculo 140 y as evitar una innecesaria repeticin de conceptos. La
propuesta ha sido aprobada en el Pleno de la Comisin, y la redaccin del artculo es corno sigue: El
contrato es un acto jurdico plurilateral, referente a una relacin jurdica obligacional entre las partes
de carcter patrimonial Ver INSTITUTO DE INVESTIGACIN JURDICO-NOTARIAL INDEJ,
Reforma del Cdigo Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998, p.
282.

Debido al podero privado de las partes en la formacin del contrato, un sector


mayoritario considera al contrato como una fuente de las obligaciones. Sin
embargo, para referirnos al contrato como fuente de obligaciones es necesario
22

recordar que el Digesto de Justiniano clasific a las fuentes de las obligaciones en


contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, incorporando los glosadores, siglos
ms tarde, como otra fuente a la ley
Desde antao los tratadistas se han esforzado por clasificar a las fuentes de las
obligaciones, llegando casi a la opinin bastante difundida y aceptada de considerar
23

como nicas y fundamentales fuentes a la voluntad y a la ley.


No obstante, un sector de la doctrina sostiene que la voluntad humana y la ley se
necesitan mutuamente, va que es la ley la que concede el efecto obligatorio a la
voluntad humana para crear derechos y obligaciones (contratos), concluyendo que
es ms razonable clasificar a las fuentes en inmediatas y mediatas. As, las
obligaciones creadas inmediatamente por el contrato tienen su origen mediato en la
24

ley
No siendo el propsito de este trabajo el estudio de las fuentes de las obligaciones,
consideramos como nica y fundamental fuente a la le entendiendo a sta en su
sentido amplio e incluyendo dentro de ella a los principios generales del derecho, la
jurisprudencia y la costumbre, a que es la ley la que establece cules son las
25 26

fuentes del derecho y de las obligaciones.


Consideramos que no es del todo incorrecta la posicin de la doctrina que
considera como una de las principales fuentes de las obligaciones al contrato;
empero, no debemos olvidar que es la ley la que le concede la virtualidad necesaria
para generar derechos y obligaciones.

22

27

Ver Digesto, Libro 44, Ttulo 7, Ley 5.

23

Cfr. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones 1. Editorial Perrot, Sptima
Edicin Actualizada, Buenos Aires, 1994, p. 20.
24

Cfr. Manuel DE LA PUENTE LAVALLE, El contrato en general. Ob. Cit., T. 1, p. 23.

25

Sobre el particular, el profesor Manuel DE LA PUENTE afirma que No se concibe


obligacin alguna que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley. El mismo autor califica
al contrato como una fuente de obligaciones inmediata voluntaria, debido a que la obligacin
encuentra inmediatamente su fuente en la voluntad comn de las partes. r Id., p. 20.
26

Es conveniente mencionar que la consecuencia o efecto del contrato es la relacin jurdica. Al


respecto, los profesores ALESSANDRI y SOMARRIVA sealan que no es propia la afirmacin de que
por el contrato una persona se obliga, sino que el enunciado correcto es que mediante el acuerdo de
voluntades, contenidas en el contrato, se crean obligaciones o relaciones jurdicas obligacionales. Cfr.
Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit., T. IV, p. 17.

27

Con buen acierto, el profesor Jorge LPEZ SANTA MARA seala que La voluntad de las partes es
a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o
intencin de las partes domina, as, la formacin, gnesis o nacimiento del contrato y tambin sus

En efecto, la voluntad de las partes como creadora de relaciones jurdicas, es decir,


corno generadora de contratos, es producto de la doctrina de la autonoma privada.
Esta posicin de la doctrina, que a pesar de estar siendo cuestionada en la
actualidad, entre otras razones, por el fenmeno cada vez ms extendido de la
masificacin de las relaciones contractuales, constituye an el fundamento de los
28

contratos.
Dentro de esta ptica, se puede decir que indudablemente [...] el principio de
la autonoma de la voluntad, an cuando pueda ofrecer reparos, significa, en ltima
instancia, desde el plano filosfico, el reconocimiento concreto de la libertad de la
29

persona en el mbito de sus relaciones negociales .


En definitiva, en todos los contratos la autonoma privada est presente corno

el

poder para crear relaciones jurdicas y la libertad para determinar el contenido


de lo que se quiere crear. De all que la libertad y la autonoma privada se
encuentren intrnsecamente unidas, por lo que sta ltima importa dos clases de
libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.

30

Sin embargo,

el

efectos o consecuencias. Cfr. Jorge Lpez SANTA MARA, Los Contratos. Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1986, p. 3.
28

La importancia de la autonoma privada es tal que la doctrina y jurisprudencia de la Repblica


Argentina le atribuyen una importancia y peso significativos. En esta perspectiva, Juan Carlos
PIERRE sostiene que la libertad se ejerce mediante la voluntad, siendo aqulla el sistema central de
la filosofa del derecho, y seala que este elemento psicolgico de la conciencia es la base
del concepto de libertad jurdica que el codificador expone en la Seccin II del Libro II [del Cdigo Civil
argentino, La naturaleza humana, las normas ticas y jurdicas, presuponen la libre determinacin del
individuo, su facultad de decidir por s y ante s su propia conducta. Por su parte, el orden jurdico
cuya misin es regular la conducta de los individuos en la sociedad mediante un sistema
sancionatorio que asegure la paz social- debe necesariamente coactar la libertad individual. Pero
libertad y orden no son trminos opuestos en funcin de la convivencia que debe garantizar Cdigo
Civil y leyes complementarias. Comentario, anotado y concordado, T. 1, p. 101 y notas 1 y 2, Director
BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, Autores GAIBISSO, LAVALLE COBO, PARDO, RIVERA, Ed.
Astrea.). Cfr. Juan Carlos PIERRE, De la autonoma de la voluntad y de los contratos, en Revista
jurdica La Ley, Buenos Aires, 1991, pp. 1174-1175.
29

Ver Jorge A. MAYO, La autonoma de la voluntad. Es el fundamento de la fuerza obligatoria del


contrato?, en Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 1996, T. 1996-E, p. 833.
30

Si bien la doctrina contractualista sostiene que la autonoma privada descansa en la libertad de


contratar y la libertad contractual, es interesante el planteamiento del profesor Fernando DE
TRAZEGNIES cuando advierte que a ambas libertades puede agregarse una tercera: la
libertad como objeto del contrato. Para este autor, La libertad como objeto del contrato
significa que en Derecho moderno no se puede establecer ni an por consenso una limitacin grave
de la libertad, en los aspectos de sta que se consideran esenciales para el funcionamiento de una
sociedad libre. Por ejemplo, an cuando las partes estn de acuerdo en contratar (libertad de
contratar) y que el contenido del contrato haya sido libremente acordado (libertad contractual), no
pueden establecer la esclavitud de una de ellas mediante tal acuerdo (libertad como objeto del
contrato). As, mientras las dos primeras libertades son de carcter procedimental o subjetivo (se

refieren al procedimiento para establecer el acuerdo de voluntades y a la disposicin de las


partes), la tercera es de carcter

ejercicio de estas libertades no constituye obligacin o requisito que


los
contratantes deban observar al momento de contratar; es un derecho como tal,
depender de cada uno ejercerlo o no.
La libertad de contratar es el derecho o facultad que el ordenamiento jurdico
reconoce a los particulares para que puedan contratar o no, y, si deciden contratar,
31

elegir a su contraparte. La Constitucin peruana de 1993 ha conferido a este


principio la categora de Derecho fundamental de la persona en el inciso 14)
del artculo 2, estableciendo como un derecho de toda persona contratar con
fines lcitos, siempre que no se contravengan leves de orden pblico.
En la perspectiva del derecho de contratos, la libertad de contratar llamada tambin
libertad de conclusin, es el derecho y la libertad que tienen las personas para
relacionarse contractualmente solamente una vez que hayan decidido contratar,
asumirn la calidad de porte del contrato.
Por su parte, la libertad contractual o de configuracin interna es la facultad o
potestad que permite a las partes contratantes determinar libremente la formalidad
(siempre que no sea ad solemnitatem) y el contenido del contrato; es decir, la
configuracin y la normatividad de la relacin contractual que estn creando.
Como expresa Manuel DE LA PUENTE, no se trata de establecer quines sern las
partes ni tampoco el tipo de contrato (cuando se trate de contratos tpicos), va que
esto pertenece a la libertad de contratar, sino de estipular el conjunto de clusulas
que van a dar individualidad al contrato, distinguindolo de todos los dems. Se
trata, pues, de las clusulas relativas al objeto del contrato, la naturaleza de las
prestaciones, las particularidades de su ejecucin, las modalidades a que est
32

sujeto el contrato, la renuncia al saneamiento, etc.


Esta libertad se encuentra regulada en el artculo 1354 del Cdigo Civil que
dispone: las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Por su parte,
nuestra Carta Poltica tutela la inmutabilidad del contrato y de esta libertad en el
artculo 62, al prescribir que: La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del
contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leves u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual slo se

sustantivo u objetivo (se refiere al contenido mismo del acuerdo -que sea compatible con la nocin de
libertad- independientemente de la voluntad libre de las partes) . Ver Fernando DE TRAZEGNIES, En
el pas de los colinas de arena, Vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1994, pp. 246-247.
31

El profesor Alberto G. SPOTA es enftico cuando afirma que la libertad de contratar sanciona que
se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque as se desea. Ver
Alberto G. SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Ob. Cit., Vol. 1, p. 22.

32

Cfr. Manuel Dr. LS PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit., T. , pp. 273-274.

solucionan en la va arbitral o en la va judicial, segn los mecanismos de


33

proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley [].


Una vez que las partes han hecho uso de la libertad de contratar, que las faculta a
comunicarse mutuamente para crear una relacin contractual entre s; el paso
siguiente, sobre la base de la libertad contractual, es la determinacin de comn
acuerdo de los trminos y condiciones del contrato.
La primera de las libertades enunciadas como parte de la autonoma privada, por lo
34

general, se encuentra presente en todos los contratos va que de otra forma sera
35

impensable hablar de libertad propiamente dicha. Tener libertad para realizar algo,
como contratar con otra persona, significa no tener la obligacin ni la prohibicin
para hacerlo. A nadie se obliga ni se prohbe contratar, las personas son libres para
ejercer este derecho, pero siempre dentro de los lmites que el derecho moderno se
ha visto obligado a imponer, corno el orden pblico, las buenas costumbres o las
normas legales imperativas, adems de no atentar, claro est, contra el derecho de
terceros.
Sin embargo, cuando a las personas no les queda otra alternativa que celebrar un
contrato con una persona en particular puesto que solamente ella ofrece
determinados bienes o servicios (como por ejemplo en el caso de telefona
convencional) y el individuo necesita de los mismos, dnde queda la libertad de
contratar? Indudablemente nos veremos compelidos a contratar con este nico
proveedor. Por ello, somos partidarios de la libre competencia y rechazamos
cualquier forma de monopolio convencional o legal.
En este contexto, la presencia de la libertad contractual o de configuracin interna
en los contratos predispuestos es cuestionada en numerosos casos. Como
mencionamos anteriormente, la masificacin de las relaciones contractuales ha
dado cabida a una multiplicidad de contratos, en los que la etapa de configuracin
interna es reemplazada por la predisposicin del contenido contractual,
reducindose la libertad contractual a una firma, por medio de la cual un contratante
se adhiere lo preestablecido por otro contratante; o a la realizacin de determinadas
conductas, como ocurre en los llamados contratos de hecho. Estamos, pues, ante
acontecimientos de trmite rpido y fugaz, manuales y casi rudimentarios como la
compra de un peridico, la adquisicin de comestibles en un supermercado, la
33

Debemos advertir el error del legislador peruano, pues el texto del artculo 62 se refiere a
la libertad contractual, mas no a la libertad de contratar como se expresa literalmente en la
norma constitucional.
34

Decirnos por lo general, pues no debemos olvidar que existen supuestos contemplados en la ley
que imponen legalmente la concertacin de determinados contratos, nos referirnos a los llamados
contratos forzosos.
35

Sobre la libertad en el mundo jurdico pueden consultarse los trabajos del profesor Carlos
FERNNDEZ SESSAREGO: El Derecho corno libertad, Fondo Editorial de [a Universidad de Lima,
Lima, 1994, y Derecho y persona Editora Normas Legales, Lima, 1995.

compra de gasolina en una estacin de servicio, un cigarrillo de un vendedor


ambulante, el boleto del autobs, etc.
No hay duda de que nos encontramos inmersos en una sociedad de consumo,
donde las personas contratan todo el tiempo sin saberlo, sin tener la mnima
conciencia de lo que estn haciendo. Se convierte al contrato en un instrumento
jurdico que permite el intercambio de bienes y servicios entre sujetos
despersonalizados, donde las condiciones vienen impuestas por el proveedor o
empresario. En estos casos, la libertad contractual o de configuracin interna
deviene en un eufemismo.
Sin lugar a dudas, en algunas transacciones comerciales la libertad contractual
aparece tal como la conocemos. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble,
los arrendamientos, los contratos modernos, entre otros. Los largos tratos
preliminares constituyen, en estos casos, el mejor ejemplo de la libertad de
configuracin interna del contrato, aunque cada vez ms, estas modalidades
contractuales se vienen incorporando al trfico masivo, pues algunos proveedores o
empresarios, como los del sector bancario, tienen diversos formatos para una
misma actividad comercial (leasing, prstamos hipotecarios, cuentas bancarias,
etc.).
La presencia o ausencia de la libertad de configuracin interna ha llevado a que la
doctrina actual clasifique a los contratos en: contratos por negociacin y contratos
por adhesin. En este contexto, Luis DIEZ-PICAZO ha llegado a sostener que esta
36

clasificacin es hoy da una de las ms importantes.


Por todo ello, resulta sumamente cuestionable considerar a la libertad contractual o
de configuracin interna como uno de los presupuestos fundamentales de la teora
general del contrato.
5.2.- LA FUERZA OBLIGATORIA.- Este principio nos indica que una vez celebrado un
contrato el mismo debe cumplirse respetando cada una de sus clausulas, por ende
se entiende como ley para las partes. (Pacta Sunt Servanda)
5.3.- EL EFECTO RELATIVO.- Sus efectos se limitan a las partes que lo celebran.
Ejemplos:
Situacin de los herederos y legatarios
Terceros absolutos (RES INTER ALLIOS ACTA)
36

Denominarnos -escribe DIEZ-PICAZO- contratos por negociacin a aquello en que las


partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posicin de debatir y discutir el
contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla
general. En cambio, denominamos contratos de adhesin o contratos por adhesin a todos aquellos
en que existe una previa prerredaccin unilateral del contrato que es obra de una de las partes
contratantes, por medio de formularios, impresos, plizas o modelos preestablecidos y a la otra slo
le es permitido declarar su aceptacin o eventualmente su rechazo. Cfr. Luis DIEZ-PICAZO,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit., Vol. 1. p. 139.

Oponibilidad: Eficacia del derecho respecto de terceros


5.4.- EL CONSENSUALISMO.- La formacin o celebracin del contrato slo requiere del
pacto desnudo. es suficiente el consentimiento prestado sin revestimiento formal
alguno.
El contrato es puramente consensual. se ha dejado de lado la categora del contrato
real, por ejemplo, antiguamente para los casos del mutuo, comodato y depsito.
5.5.- BUENA FE.- Es la creencia y la conviccin que al negociar, celebrar y ejecutar un
contrato, lo hacemos de acuerdo con lo que establece la Ley. Este principio se
clasifica en Buena subjetiva y Buena Fe Objetiva:
BUENA FE SUBJETIVA O CREENCIA.- Intencin de las personas o su creencia
en el obrar.
El sujeto tiene confianza en la apariencia de la declaracin del otro contratante,
aunque haya error.
Una de las partes cree y confa en que la declaracin de la otra corresponde a
su voluntad.
BUENA FE OBJETIVA O LEALTAD.- Se manifiesta en el comportamiento
adecuado a Derecho.
Una de las partes espera una conducta leal y tica de la otra.

ITER CONTRACTUAL
A continuacin realizaremos un esquema de la vida y/o camino de un contrato y como se
aplican los principios antes indicados en cada una de las etapas.
Consensualismo y
2. Libertad en la contratacin
3. Fuerza Obligatoria y
4. Efecto Relativo

CELEBRACION DEL CONTRATO


EJECUCION

5. Buena Fe
NEGOCIACION,
CELEBRACION Y EJECUCION.

El contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular o extinguir


relaciones jurdicas patrimoniales.
En el derecho primitivo el contrato no tena una connotacin patrimonial, sino que
constitua una especie de alianza entre las tribus que intercambiaban productos. Es en la
poca del Derecho Romano clsico que surge como fuente de las obligaciones, los
contratos y los cuasi contratos.
En el Derecho cannico se introduce el principio de la bona fides, de tal manera
que buena fe poda presidir a la formacin y a la ejecucin de los contratos. Se desarrolla,
adems la teora de la causa: Exista una causa cuando el promitente tena un objetivo
justo y razonable.
Se limita la autonoma de la voluntad con las prohibiciones del prstamo con
intereses, la teora del justo precio y la de la lesin, desarrollndose tambin la teora del
abuso del derecho y de la imprevisin.
En los siglos XVII y XVIII; nace el Derecho Natural, esta escuela, relaciona el
derecho romano con el derecho natural, tratando de encontrar los fundamentos de un
sistema racional y universal. (Ratio iuris). Pone de relieve la voluntad individual,
justificndose en la razn natural.
Para el Derecho Natural, la esencia del contrato es el consentimiento y la libertad
contractual su pilar fundamental. Se consagra como un principio dogmtico del Derecho
Natural la idea: Solus consensus obligat
La autonoma Privada es un elemento de la libertad general, es la libertad jurdica y
es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situacin de
derecho, cuando este acto tiene un objeto lcito.
Mxime a ello no debemos olvidar que la autonoma Privada es uno de los Principios
ms importantes de la Contratacin que ayuda a determinar la observancia del
ordenamiento jurdico a travs de las normas imperativas y Buenas Costumbres como
limites al momento de contratar.

N 1

1.Escribe tu concepto personal de Contrato

2.- Qu aspectos integran los elementos esenciales del contrato

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T.I Edit.
Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998
COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traduccin
espaola de la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid.
1924. T. I.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural
Cuzco, Lima, 1983.
DIEZ PICAZO y Antonio GULLN, Lus. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I
y II. pp. 389.
DUGUIT, Len. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Cdigo de
Napolen. Traduccin de Carlos G. Posada. 2da. Edicin. Madrid.

LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires,
1961.

LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurdica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986.
MIRANDA CANALES, Manuel. Teora General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1986.
SIERRALTA, Anbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1998, Tercera edicin.

En el prximo fascculo estudiaremos sobre la formacin del contrato y la importancia de


la voluntad interna en este proceso.

Autoevaluacinformat
iva N 01

EL CONTRATO FASCCULO N 1
Nombres:
Apellidos:
Ciudad:

Fecha:
Semestre:

1) Elabora tu propio concepto de contrato

2) Realiza un mapa conceptual sobre la evolucin histrica del contrato

3) Qu entiendes por Autonoma de la voluntad. Es lo mismo que hablar de autonoma


Privada?

4) Explica el Iter Contractual de un contrato.

5) En que consiste la libertad de contratar y cual es la diferencia con la libertad


contractual?

6) Escribe cinco ejemplos de libertad de contratar y 5 ejemplos de libertad contractual

Unidad Temtica II
LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO
Autor: Miguel TORRES MENDEZ

37

El contrato, como mxima expresin jurdica del trfico econmico, como eje central a travs
del cual giran las operaciones negciales y, por sobre todo, como acuerdo de voluntades o
declaraciones, segn se prefiera, no siempre es el resultado o producto de un solo momento
negocial a travs del cual las partes llegan a celebrarlo, sino que, suele ocurrir a veces, que
el mismo es el resultado o producto de varios momentos negociales. En otras palabras,
dicho acuerdo puede celebrarse tanto en un solo momento, como en varios y sucesivos
momentos.
Como puede advertirse, lo que se est explicando no es otra cosa que el proceso de
formacin del contrato, vale decir, la manera o forma en que se puede producir el acuerdo
en que consiste el contrato.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Define que es el acuerdo de partes como parte de la formacin del contrato
Explica concretamente la formacin progresiva del contrato.
Explica el papel de la voluntad interna en la formacin del contrato
Diferencia las clases de formacin de un contrato.

1. PREMISA
El presente fascculo tratar sobre una clase especial de formacin del contrato, la cual
es la ms compleja e interesante: la formacin progresiva del contrato. Pero antes de
abordar con detenimiento esta clase especial de formacin del contrato es necesario
primero determinar bien jurdicamente qu es o en qu consiste la formacin del contrato.
Por tal razn, el presente trabajo se deber iniciar con el estudio de la formacin del
contrato, para poder despus as abordar concretamente la formacin progresiva del
mismo.

37

Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro, por el Per, de la Asociacin
HENRI CAPITANT, Secretario General del Grupo Peruano de la AsociacinHENRI CAPITANT

2. LA FORMACION DEL CONTRATO


Resulta evidente advertir que investigar cmo se forma el contrato implica tratar de saber
cmo nace o se produce el mismo, De tal manera que como el contrato consiste
esencialmente en un acuerdo con contenido patrimonial, determinar la formacin del
mismo equivale, entonces, a saber cmo se produce o se celebra dicho acuerdo.
MASSIMO BIANCA precisa mejor esta situacin de la siguiente manera:
Laccordo integra la fattispecie contrattuale in guanto iaccordo ji fatto nel quale
sidentifica ji contratto. Se per formazione o conclusione del contratto sintende la
formazione de la fattispecie contrattuale, risulta la piena equivalenza di significato tra
formazione del contratto e accordo: il contrato concluso quando si perfeziona liaccordo
tra le parti
(El acuerdo integra el supuesto de hecho contractual en cuanto el acuerdo es el hecho
en el cual se identifica el contrato. Si por formacin o conclusin del contrato se entiende
la formacin del supuesto de hecho contractual, resulta de plena equivalencia el
significado entre formacin del contrato y acuerdo: el contrato est concluido cuando se
perfecciona el acuerdo entre las partes.) Y como para la produccin o celebracin de
todo acuerdo debe darse un necesario entendimiento entre quienes van a acordar, ello
significa entonces que para contratar se debe consentir. Es decir, las partes de un
contrato deben consentir entre ellas para llegar a formar o celebrar el mismo. Todo lo cual
conduce a concluir. pues, que la formacin del contrato consiste no en otra cosa que en
la produccin del consentimiento.
Por tal razn, para saber cmo se da la formacin del contrato se debe determinar cmo
se produce el consentimiento contractual. Y es la manera en que se va a producir este
consentimiento entonces en lo que consiste el proceso de formacin del contrato.
Pues bien, como para que se alcance a producir el consentimiento contractual las partes
contratantes deben consentir o estar de acuerdo, ello se consigue slo a travs del
intercambio de sus respectivas declaraciones de voluntad. Cada parte debe, entonces,
emitir su respectiva declaracin unilateral de voluntad, las cuales slo al unirse producen
el consentimiento contractual y dan as formacin a un contrato.
Estas declaraciones unilaterales de voluntad constituyen, entonces, los extremos o partes
del consentimiento contractual, los mismos que son necesariamente dos. Es decir, son
dos las declaraciones unilaterales de voluntad que deben unirse para producir dicho
consentimiento. Y para que se las pueda reconocer bien a cada una de ellas y debido
sobre todo a que tienen funciones y caractersticas propias y distintas, el Derecho
Contractual les ha asignado a cada una de ellas un nombre propio y especial con que se
les conoce universalmente. Tales nombres son el de oferta y aceptacin.
De manera que es as como se llega a determinar jurdicamente el concepto de formacin
del contrato como la unin o conjuncin de la oferta y aceptacin. Manuel de la Puente y
Lavalle explica este concepto precisando adems que dicha formacin es un proceso:
Como es muy difcil que dos o ms voluntades se pongan sbitamente de acuerdo, esto
es que sin mediar ninguna manifestacin de una parte a la otra u otras todas generen lo

mismo, el proceso lgico para la formacin de un contrato es la formulacin de una oferta


por una de las partes y la aceptacin de tal oferta por la otra u otras

3. CLASES DE FORMACION DEL CONTRATO


Toda conjuncin de elementos o actos puede darse o presentarse hasta de tres maneras
distintas. As, la unin o conjuncin puede ser simultnea, inmediata o progresiva. Ser
simultnea cuando los actos o elementos se unen al mismo tiempo que se constituyen.
Es decir, en el mismo momento en que los actos estn naciendo o constituyndose estn
a la vez los mismos unindose. Tal sera el caso, por ejemplo, de los contratos manuales,
en donde los actos de celebracin y ejecucin de los mismos se unen o confunden al
mismo tiempo en que se constituyen.
Por su parte, ser inmediata cuando la constitucin de los actos o elementos que se
unen es sucesiva, dndose esta sucesin con el slo lapso de la inmediatez. Es decir,
primero nace o se constituye uno, para inmediatamente despus nacer o constituirse el
otro y producirse as una unin o conjuncin inmediata o instantnea.
Y finalmente, ser progresiva cuando tambin la constitucin de los actos o elementos
que se unen es sucesiva, pero esta sucesin se da no inmediatamente, sino luego de
varios momentos o etapas.
Sin embargo, para el caso concreto de la formacin del contrato, el consentimiento
contractual en que sta consiste y que es la unin de los elementos de la oferta y la
aceptacin, no puede darse de estas tres distintas maneras, sino solamente a travs de
dos de ellas.
Dicha formacin puede darse slo instantnea y progresivamente, siendo imposible que
pueda darse de manera simultnea. Ello se debe a que como se trata de la conjuncin de
la oferta y la aceptacin, resulta imposible que estas dos declaraciones de voluntad
puedan darse simultneamente. As es, estas dos declaraciones siempre van a darse
slo sucesivamente porque la aceptacin, como tal, es la respuesta o consecuencia de
una oferta. De tal manera que siempre ser necesario entonces que primero se emita la
oferta para que recin despus pueda emitirse la aceptacin de la misma.
No resulta ser posible, pues, que al mismo tiempo que se est ofreciendo la celebracin
de un contrato ya se est aceptando tambin el mismo. Por eso es que ambas
declaraciones se van a emitir siempre sucesivamente bajo dicho orden: primero la oferta
y despus la aceptacin. Esta situacin es destacada por Karl Larenz de la siguiente
manera: La objetivacin de la voluntad de ambas partes contratantes en cuanto proceso
real, no puede producirse en el tiempo sino de modo sucesivo. Se lleva a cabo
normalmente de niodo que una de las partes hace a la otra una oferta de contrato que
la otra acepta.
Por tal razn, la formacin del contrato siempre es sucesiva, pudiendo ser esta sucesin
instantnea o progresiva. Lo que a la postre significa que slo hay dos clases de
formacin del contrato: la formacin instantnea del contrato y la formacin
progresiva del contrato.

La formacin instantnea del contrato es la formacin ms simple y fcil que pueda tener
el mismo, no ofreciendo por ello problemas ni complejidad alguna. Se trata de la
formacin inmediata del contrato. Es decir, dicha formacin consiste en que el contrato se
forma sin solucin de continuidad, durando, pues, dicho proceso (la formacin) slo el
lapso de la inmediatez. De tal manera que la formacin instantnea del contrato
concretamente consiste entonces en que apenas se ha formulado la oferta,
inmediatamente despus, o sea, sin intervalo alguno, se ha emitido la aceptacin. Como
se puede apreciar, la aplicacin de la formacin instantnea del contrato no ofrece
complicacin alguna.
Dado que esta formacin se produce instantneamente, ello significa tambin, en
consecuencia, que el acto que la produce (el consentimiento) no ha sido precedido de
varios actos comprendidos en fases o etapas. Es decir, por la instantaneidad dicha
formacin no est comprendida por varios actos, sino solamente por un acto, que es el
acto inmediato de intercambio entre oferta y aceptacin.
Con la incidencia sobre esta ltima situacin (la no precedencia de actos) es como tanto
la doctrina tradicional como la moderna conceptualizan la formacin instantnea del
contrato. As Francesco Messineo, por ejemplo, afirma: A veces, en efecto, el
consentimiento (y el contrato) se forma instantneamente, esto es, sin que lo precedan
contactos previos entre las futuras partes
Y modernamente Luis Diez Picazo afirma al respecto tambin lo siguiente: La
formacin de contrato es instantnea cuando su preparacin es obra de un solo acto de
los otorgantes, que no ha sido precedido por ningn otro acto .
Sin embargo, considero que es ms fcil y acorde conceptualizar la formacin
instantnea del contrato en funcin simplemente de la situacin de la inmediatez, ya que
sta hace evidente suponer la otra situacin (la no precedencia de actos), As es como,
por ejemplo, prefiere referirse a ella el maestro Manuel de la Puente y Lavalle: En
algunos casos, las partes se ponen de acuerdo inmediatamente a travs de la aceptacin
irrestricta de la oferta, lo que determina la conformidad sobre todos los extremos del
contrato
Es entonces la formacin progresiva del contrato la que al no darse con inmediatez
presenta un gran inters jurdico debido a que ofrece varios problemas y complejidades
que el Derecho Contractual debe resolver. La aplicacin de la formacin progresiva del
contrato s ofrece, pues, complicaciones, razn por la cual se est realizando este
trabajo.

4. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO


4.1 Concepto
Cuando la unin sucesiva de oferta y aceptacin no se da con inmediatez, sino
paulatinamente a travs de varias fases o etapas, es que la formacin del contrato se
ha dado con progresin en el tiempo. De tal manera que dicha formacin tiene un
transcurso considerable en el tiempo. As es como toda la doctrina conceptualiza
inicialmente a esta clase de formacin del contrato, dentro de la cual puede citarse a

Franceso Messineo: En otro sentido puede hablarse de formacin progresiva del


contrato, esto es, cuando la aceptacin sigue tras un considerable intervalo de
tiempo (formacin ex intervallo)
Pero, para determinar el cabal concepto de formacin progresa del contrato, no basta
o es suficiente indicar que es el que est comprendido por etapas. Pues ello
equivaldra a conceptualizar las dos clases de formacin del contrato nicamente
como si la instantnea fuera aqulla en la que el transcurso de la formaicn del
contrato es inmediato, y como si la progresiva fuera aquella en la que el transcurso
de la formacin del contrato es progresivo en el tiempo. Esto ltimo tambin se
conoce bajo la expresin ex intervallo temporis.
Pues bien, resulta que si, como se ha indicado, la doctrina conceptualiza a la
formacin instantnea del contrato en funcin a la no precedencia de actos, ello
implica que, por contraposicin a aquella, conceptualiza la formacin progresiva del
contrato en funcin a la s precedencia de actos. En efecto, Luis Diez Picazo, por
ejemplo seala al respecto lo siguiente: La formacin del contrato no es entonces
consecuencia de un solo acto, sino de una serie de actos, en los cuales pueden
intervenir no slo las mismas partes, sino tambin otras personas que las auxilian o
que coadyuvan con ellas a la conclusin o logro de la finalidad perseguida
(mediadores, asesores, etc.)
Esta situacin significa, en consecuencia, que la doctrina considera que en la
formacin progresiva del contrato, la formacin del mismo est conformada o
precedida por varios actos. De tal manera que con esta complementacin el
concepto de esta clase de formacin del contrato sera el de aqulla formacin que
se da con progresin en el tiempo y que est conformada por una sucesin de varios
actos.
Sin embargo, como puede advertirse dicho concepto es an insuficiente por cuanto
deja en la ms absoluta imprecisin el significado de actos. Qu debe entenderse
por actos? Lo que finalmente hace falta, en consecuencia, para determinar el cabal
concepto de formacin progresiva del contrato es precisar qu son jurdicamente
dichos actos.
Giuseppe Mirabelli es quien precisa en qu consisten dichos actos de la siguiente
manera: (...); possono, inoltre, le parti scambiarsi una serie di proposte e
contraproposte, raggiungendo gradamente laccorde sui van punti che compongono u
contenuto del futuro contratto, fino a giungere ad un atto che, non contenendo
modificazioni alle precedenti proposte, possa essere considerato di accettazione
definitiva e perfezionamento del contratt . ( (...); pueden adems las partes
intercambiarse una serie de ofertas y contraofertas, alcanzando gradualmente el
acuerdo sobre varios puntos que conformen el contenido del futuro contrato, hasta
llegar a un acto que, no conteniendo modificaciones a las precedentes ofertas,
pueden ser consideradas como aceptacin definitiva y perfeccionamiento del
contrato..)

Efectivamente, en la formacin progresiva del contrato la formacin de ste est


comprendida por varias ofertas y contraofertas y, por supuesto, por una aceptacin
que finalmente, luego del intervalo constitudo por el intercambio de dichas ofertas y
contraofertas, da por completamente formado o concluido el mismo. Ello se debe a
que como las partes todava no estn de acuerdo (pues si lo estuvieran ya se habra
producido una formacin instantnea del contrato), hay, en consecuencia, un
disentimiento temporal: el cual slo puede, pues, estar constituido por aquellas
declaraciones de voluntad que tienen o persiguen la intencin de contratar pero que
no alcanzan, por s solas, a conseguir dicho resultado. Tales declaraciones o actos,
como los llama la doctrina, no pueden ser otras, pues, que las ofertas y contraofertas
que progresivamente las partes se intercambian buscando finalmente llegar a
celebrar o formar un contrato.
Ahora, este intercambio de ofertas y contraofertas, si bien no llegan a formar un
contrato, s pueden llegar a formar parciales acuerdos sobre ciertos puntos del futuro
contrato que podrn ser tomados en cuenta cuando finalmente se llegue a formar
ste.
Asimismo, como la aceptacin es la que forma finalmente el contrato, siendo por ello
que no precede a dicha formacin sino que se da simultneamente con la misma, se
considera, pues, que la formacin progresiva del mismo es la que est precedida por
el intercambio de varias ofertas y contraofertas.
De tal manera que a la formacin progresiva del contrato se le puede conceptuar
tanto de estas dos maneras. Como la formacin que est conformada por el
intercambio de varias ofertas y contraofertas y por, finalmente, una aceptacin; as
como por la formacin que est perecedida de dicho intercambio.
Pero ambos conceptos confluyen en realidad en uno solo: el intercambio de ofertas y
contraofertas. As es, la formacin en el tiempo que se presenta en la formacin bajo
estudio est constituida por una sucesin de ofertas y contraofertas, las cuales
comprenden varias etapas o fases de la misma (la formacin).

5. EXTENSION NECESARIA DEL ACUERDO SOBRE EL CONTENIDO DEL


CONTRATO PARA SU FORMACION
5.1 Regmenes
Resulta que la formacin del contrato en sus dos clases, tanto instantnea como
progresiva, puede darse o alcanzarse hasta de dos distintas maneras, segn el
contenido del contrato que se llegue a acordar.
As es, el contrato puede celebrarse instantneamente como progresivamente, tanto
si en lo que se va a acordar abarcar todo su contenido, como si en lo que se va a
acordar abarcar slo una parte de l.
Ello depender, obviamente, de la regulacin legislativa que se haya adoptado para
la formacin del contrato en cuanto a su contenido o extensin.

Dicha regulacin legislativa consiste entonces slo en dos regmenes jurdicos: la


formacin del contrato slo cuando hay acuerdo sobre todos sus elementos, y la
formacin del mismo bastando el acuerdo sobre una parte de dichos elementos.
Ambos regmenes sern estudiados en los siguientes puntos.
5.1.1. Rgimen del Acuerdo Total
Este rgimen consiste en que slo se considera formado o celebrado el
contrato cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sean
stos de la naturaleza que sean, ya sean esenciales o secundarios. De tal
manera que este rgimen legal exige, pues, el acuerdo sobre la integridad del
contrato. De ah que se le est denominando en este trabajo como rgimen
del acuerdo total.
En este rgimen queda bien claro, en consecuencia, que el acuerdo parcial, o
sea el acuerdo sobre algunos elementos del contrato, as sean casi todos,
faltando slo uno no llega a producir la formacin o celebracin de un contrato.
Massimo Bianca sintetiza este efecto o consecuencia que produce este
rgimen de la siguiente manera: In generale, il contratto non pu dirsi
concluso fino a quando lacordo non totale, e cio fino a quando rimangono in
sospeso i punti in discussione, siano essi essenziale o secondari 0) (En
general, el contrato no puede decirse concluido hasta cuando el acuerdo no es
total, es decir, hasta cuando ya no queden en suspenso los puntos en
discusin, sean ellos esenciales o secundarios).
Asimismo, este rgimen puede ser establecido, a su vez, tanto de manera
imperativa como de manera dispositiva. Ser imperativo cuando la ley no
permita o d posibilidad a las partes de considerar formado un contrato sin
necesidad de un acuerdo sobre todos los elementos del contrato, vale decir,
pues, cuando las partes no puedan pactar en contra de este rgimen. Por el
contrario, ser dispositivo cuando si bien la ley dispone o sanciona como
principio la necesidad de un acuerdo total para la formacin de un contrato, da
posibilidad o permite, a su vez, que las partes puedan considerar formado un
contrato sin dicha necesidad, vale decir, igualmente, cuando las partes s
puedan pactar en contra de este rgimen.
Las legislaciones civiles que han adoptado este rgimen, que son la mayora, lo
han hecho imperativamente. Entre ellas figura el Cdigo Civil peruano (artculo
1359).
La nica legislacin civil que ha adoptado este rgimen dispositivamente es el
Cdigo Civil etope (artculo 1695).
5.1,2. Rgimen del Acuerdo Parcial
Como puede colegirse, este rgimen es el opuesto o contrario del anterior y,
por ende, consiste en que el contrato se forma o celebra cuando las partes
llegan a un acuerdo sobre parte del contenido o elementos del mismo, no

siendo necesario entonces que dicho acuerdo abarque la totalidad de dicho


contenido o elementos. De ah que se le est denominando en este trabajo
rgimen del acuerdo parcial.
Pero no se trata del acuerdo sobre cualquier parcialidad del contrato para que
ste se forme o celebre bajo este rgimen, sino solamente del acuerdo sobre
los elementos esenciales del mismo. La parcialidad del contrato sobre la que
debe abarcar el acuerdo es, pues, los elementos esenciales del mismo sin que
sea necesario que dicho acuerdo abarque tambin los elementos secundarios.
Este rgimen fue adoptado inicialmente por los Cdigos de Prusia, Sajonia y
Austria y, posteriormente, por el de la ex Unin Sovitica.

6. TEORIAS O SISTEMAS POR LOS CUALES PUEDE DARSE LA FORMACION


PROGRESIVA DEL CONTRATO
La formacin progresiva del contrato puede darse de distintas maneras. Es decir, este
intercambio sucesivo de ofertas y contraofertas con una aceptacin que finalmente forma
el contrato puede darse o configurarse bajo distintas situaciones. Lo cual significa, en
consecuencia, que el contrato al formarse o celebrarse puede tener distintas perspectivas
en cuanto a todo lo acordado previamente de manera progresiva.
Ello depender, como puede colegirse, de la regulacin legislativa que se d para la
formacin progresiva del contrato. Vale decir, la manera en que debe darse por celebrado
o formado progresivamente el contrato depender de cmo la ley admita dicha formacin.
Para ello en la legislacin comparada existen varias teoras o sistemas, los cuales sern
estudiados separadamente en los siguientes puntos.
6.1. Teora de la Punktation
Punktation textualmente significa puntualizacin, nombre que obedece a que la
progresin en que se da la formacin progresiva del contrato consiste inicialmente en
que las partes van determinando o ponindose de acuerdo sobre los elementos o
puntos del contrato, los van puntualizando, los cuales los van dejando asimismo
por escrito en uno o varios documentos. Debido a esta documentacin es que
tambin se le conoce a este sistema con el nombre de Minuta.
Deriva, o tiene como fuente este sistema, del rgimen del acuerdo parcial. Por
esta conceptualizacin o proveniencia es que algunos lo han conceptualizado
equivocadamente como si se tratara de un sistema que opera bajo un rgimen de
acuerdo parcial. Tal es el caso de Manuel de la Puente y Lavalle, quien al respecto
afirma: Dentro de esta orientacin cobr gran auge el sistema de la punktation
(minuta), segn el cual las partes, durante las negociaciones precontractuales dejan
constancia escrita en documentos de los acuerdos parciales a los que van llegando
en el curso de dichas negociaciones

Para luego seguir afirmando: Esto permite establecer en qu momento se ha


logrado, a travs de dichos acuerdos parciales, conformidad sobre todos los puntos
esenciales del contrato propuesto, momento en el cual este contrato se considera
celebrado
Y tambin es el caso de Jorge Zago quien afirma que: Para la teora de la
Punktation (minuta) debe distinguirse entre clusulas esenciales y clusulas
secundarias, y establecer acabadamente si las partes, respecto de las primeras,
haban o no llegado a un acuerdo. En el caso de la existencia del acuerdo sobre las
clusulas esenciales, instrumentadas en el correspondiente borrador o minuta, el
acuerdo sera vlido y el contrato debe entenderse concluido
Como se aprecia, Manuel de la Puente y Lavalle y Jorge Zago consideran que la
Punktation es un sistema de formacin progresiva del contrato en el que esta
formacin se da bajo un rgimen de acuerdo parcial limitado a los elementos
esenciales del mismo. En otras palabras, consideran que mediante este sistema el
contrato se forma progresivamente producindose esta formacin con el acuerdo
sobre los elementos esenciales del mismo. De tal manera que segn esta
apreciacin, lo nico novedoso de este sistema con respecto al rgimen del
acuerdo parcial (el contrato se forma con acuerdo sobre los elementos esenciales
del mismo) es el hecho de dejar constancia por escrito de los puntos o elementos ya
acordados.
Y Manuel de la Puente y Jorge Zago hacen esta apreciacin porque consideran
que la situacin del rgimen del acuerdo parcial del que deriva la Punktation es
que basta el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato para que se forme
el mismo, con lo cual prcticamente identifican a ambos sistemas, cobrando la
Punktation novedad o distincin slo por la documentacin escrita.
Sin embargo, esta conceptualizacin es equivocada porque la Punktation no
deriva de la formacin del contrato limitado al acuerdo de sus elementos esenciales.
La derivacin o proveniencia de la Punktation del rgimen del acuerdo parcial
es, en consecuencia, distinta.
As es, la nica situacin del rgimen del acuerdo parcial de la que deriva la
Punktation es la divisin del contenido del contrato entre elementos esenciales y
elementos secundarios.
Esto quiere decir que la Punktation no es un sistema de formacin progresiva del
contrato en la que esta formacin se produce bajo un rgimen de acuerdo parcial
limitado a los elementos esenciales del mismo. Muy por el contrario, la Punktation
es un sistema que slo puede operar bajo un rgimen de acuerdo total; lo cual
significa, pues, que el contrato slo se podr formar progresivamente si es que se
llega a producir finalmente acuerdo sobre todos los elementos del contrato, tanto
esenciales como secundarios.

As lo destaca y demuestra mayoritariamente la doctrina, Francesco Messineo, por


ejemplo, afirma al respecto lo siguiente: (...), pero puede tambin -mientras tantoalcanzarse el acuerdo sobre los elementos esenciales, remitindose la determinacin
de los elementos accesorios a un momento posterior (la llamada formacin
progresiva del contrato), El documento en el que se suele dejar por escrito el
contenido de los puntos esenciales sobre los cuales el acuerdo de las partes ya se
ha alcanzado, se llama minuta o puntualizacin
Para finalmente afirmar: Acerca del valor jurdico de la minuta, se debe poner de
relieve que, en principio ella no tiene carcter vinculatorio para las partes, ya que el
consentimiento no se ha formado sobre el contrato en su integridad, o sea, sobre la
totalidad de sus elementos, inclusive los elementos (o puntos) secundarios o
accesorios; por lo tanto, para que el contrato se forme se necesita el posterior
encuentro de las voluntades sobre dichos elementos.
Alberto Spota, igualmente, afirma lo siguiente: Como el acuerdo no ha versado
sobre todos los puntos del contrato, en la duda, no es vinculante, no obliga; seria
necesario que mediara acuerdo tambin sobre los elementos faltantes para que la
convencin alcanzara validez jurdica plena. Esto, an cuando el acuerdo que revela
la minuta se refiriese a los puntos esenciales del contrato
Puede advertirse, en consecuencia, que la Punktation slo puede establecerse
legislativamente cuando de por medio rige tambin legislativamente un rgimen de
acuerdo total para la formacin del contrato. Siendo, pues, imposible que pueda
establecerse en un rgimen de acuerdo parcial)).
Ahora, como no basta o es suficiente para su formacin el acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato, sino que es necesario el acuerdo sobre todos los
elementos del mismo, sean esenciales o secundarios (acuerdo total); la formacin
progresiva del contrato en que consiste
la Punktation se presenta inicialmente como un acuerdo que abarca slo los
elementos esenciales, pero en el cual las partes han estipulado que acordarn
posteriormente sobre los elementos secundarios. Pero slo cuando haya este ltimo
acuerdo, cuando las partes finalmente acuerden tambin sobre los elementos
secundarios, se habr recin formado el contrato.
La progresin en la formacin del contrato, segn la Punktation consiste
concretamente entonces en dos fases o etapas. Una primera etapa constituida por el
acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato con la estipulacin de acordar a
posteriori los elementos secundarios del mismo, y una segunda etapa constituda por
el acuerdo sobre dichos elementos secundarios.
La razn por la que la Punktation se presenta en este especial orden dividido entre
elementos esenciales y secundarios del contrato consiste obviamente en que an no
hay acuerdo sobre estos ltimos (elementos secundarios). Precisamente la utilidad
de este sistema radica en este orden porque como ya hay acuerdo sobre los
primeros (elementos esenciales), puede dejarse entonces constancia escrita de ello
haciendo hincapi, por supuesto, de que deber acordarse los elementos

secundarios posteriormente; con la finalidad de que cuando finalmente se produzca


este acuerdo (sobre los elementos secundarios), tenga validez o fuerza vinculante el
primer acuerdo (sobre los elementos esenciales) y pueda as finalmente poder
formarse el contrato.
De tal manera que, para tal efecto (para conseguir la formacin del contrato), como
ya hay acuerdo sobre los elementos esenciales y slo falta el acuerdo sobre los
elementos secundarios, las partes reservan este ltimo acuerdo para ser satisfecho
en un momento posterior. Por eso es que a este sistema de la Punktation se le
conceptualiza tambin como la formacin progresiva del contrato en la que las partes
estipulan una reserva consistiendo sta en el acuerdo posterior de los elementos
secundarios del contrato.
Pero ese concepto tampoco es correcto porque podra llevar a pensar que segn la
Punktation el contrato se forma progresivamente, bastando el acuerdo sobre los
elementos esenciales y la estipulacin de la reserva antedicha; lo cual, pues, es
errado. Es errado porque para la formacin del contrato no basta o es suficiente la
estipulacin de la reserva en el acuerdo inicial sobre los elementos esenciales del
mismo, sino que es necesaria la satisfaccin final de dicha reserva; vale decir, el
acuerdo final sobre los elementos secundarios.
Esta ltima situacin, la necesidad de satisfacer la reserva o el acuerdo final sobre
los elementos secundarios para que se produzca la formacin del contrato, pone en
evidencia un riesgo previsible que puede presentarse luego de estipulada la reserva.
Dicho riesgo consiste en que llegado el momento para satisfacer la reserva, o sea, el
momento para acordar los elementos secundarios, las partes finalmente no lleguen a
ponerse de acuerdo sobre ello.
Como puede colegirse, la consecuencia inmediata de esta situacin seria la
inexistencia o no formacin del contrato por operar este sistema bajo un rgimen de
acuerdo total, con lo cual la Punktation como sistema de formacin progresiva del
contrato carecera de utilidad debido a que no ofrecera total seguridad de que se
alcance a formar el mismo. Y carecera tambin de sentido porque la sola posibilidad
de estipular una reserva no tendra por qu ser un sistema especial de formacin del
contrato, sino simplemente ejercicio de la autonoma privada.
Para evitar tal situacin, la Punktation no se limita o agota en permitir a las partes
estipular la reserva esperando optimistamente que finalmente siempre stas van a
satisfacerla o ponerse de acuerdo, sino que se extiende o abarca tambin en
establecer cmo ser satisfecha la reserva en caso no la satisfagan las partes. Y la
satisfaccin de la reserva en tal supuesto no puede ser otra pues que la intervencin
judicial. As, de no ponerse de acuerdo las partes sobre los elementos secundarios
del contrato, ser el juez el que determine dichos elementos. En efecto, al no ser las
propias partes las que efecten esta determinacin, sta tendr que hacerla un
tercero, el cual no puede ser otro que el juez.

Slo de esta manera, estableciendo la intervencin judicial en defecto de las partes,


ofrece una gran utilidad prctica la Punktation, porque es as como se evita que
finalmente no se llegue a formar el contrato.
Por todo lo expuesto y demostrado, el cabal y completo concepto de la Punktation
consiste entonces en que se trata de la formacin progresiva del contrato mediante la
cual las partes acuerdan inicialmente los elementos esenciales del contrato
reservando (porque hay momentneamente desacuerdo sobre ellos) para un
momento posterior el acuerdo sobre los elementos secundarios, formndose el
mismo ya sea con este ltimo acuerdo o, a falta de ste, con la intervencin judicial.
Acogen la teora de la Punktation el Cdigo Suizo de las Obligaciones (artculo 2),
el Cdigo Civil polaco (artculo 61) y el antiguo Cdigo Civil chino (artculo 153).
6.2. Teora de los Acuerdos Parciales
Como lgicamente puede advertirse de su nombre, este sistema consiste en que las
partes van progresivamente ponindose de acuerdo sobre determinados puntos o
partes del futuro contrato a travs de preliminares acuerdos, con la finalidad de que
si en caso se llega finalmente ste a formar, dichos acuerdos adquieren fuerza
vinculante y, por ende, integran el contenido del mismo. Puede apreciarse, en
consecuencia, que el nombre de Acuerdos Parciales se debe al hecho de que
estos acuerdos preliminares contienen partes o pedazos del futuro contrato a
celebrarse.
La finalidad que persigue el sistema de los Acuerdos Parciales es explicada con
precisin y detalle por Orlando Gomes de la siguiente manera: Tam tais acordos,
como efecto, triplice finalidades a: assegurar aos queo estipulam, liberdade para
ulteriores negociacoes; b: permitir a fixacao irrevogbel de clusula do eventual
contrato que decidan tomar perfecto de acabado; e: ensejar a interrupcao o a
inoperanciadas negociacoes preliminares ao fazer da finalizacao do contrato mera
eventualidades (Tienen estos acuerdos, como efecto, tres finalidades:
a) asegurar a los que estipulan libertad para ulteriores negociaciones;
b) permitir la fijacin irrevocable de clusulas del eventual contrato que decidan
perfeccionar;
c) admitir la posibilidad de la interrupcin o de la inoperancia de las negociaciones
preliminares o hacer de la formacin del contrato mera eventualidad).
La progresin en la formacin del contrato segn los Acuerdos Parciales)) consiste
concretamente entonces en la determinacin sucesiva en las negociaciones o etapa
precontractual de varios acuerdos sobre determinados puntos del futuro contrato,
que slo sern vinculantes u obligatorios en el caso que finalmente aqul se llegue a
formar. Debe destacarse en este sistema, en consecuencia, este ltimo hecho o
circunstancia: si el contrato finalmente no se llega a formar, los acuerdos parciales no
producen efecto jurdico alguno. Manuel de la Puente y Lavalle lo destaca de la
siguiente manera: Si esto ltimo no ocurre, los acuerdos parciales quedan sin
efecto, sin responsabilidad para las partes

Asimismo, para complementar el concepto de Acuerdos Parciales)) que se est


dando, debe indicarse tambin que este sistema, a diferencia de la Punktation,
puede adoptarse tanto en un rgimen de acuerdo total como en un rgimen de
acuerdo parcial.
La utilidad de este sistema consiste entonces en establecer la posibilidad de
aprovechar o utilizar todo lo acordado antes del momento de formacin del contrato.
O ms exactamente, en dar validez a lo que en un principio no tendra validez por
haberse dado antes de dicha formacin. Como en la formacin progresiva del
contrato, ste se forma con posterioridad o luego del transcurso de un tiempo por no
haber todava acuerdo suficiente para que se forme el mismo, a travs de los
Acuerdos Parciales se aprovecha, pues, todos los puntos que desde antes de:
momento final de la formacin las partes hayan determinado porque sobre dichos
puntos s hay acuerdo desde antes de dicho momento. POr eso Rieg y Mousseron
definen a los Acuerdos Parciales como aquellos en los que las partes ( ... ) fixient
les points de la ngociation sur lesquels elles sont, des a prsente, daccord( ... )
fijan los puntos de la negociacin sobre los cuales estn, desde ahora, de acuerdo.)
6.3. Teora del Open Terms
Se trata del sistema de formacin progresiva del contrato del Derecho anglosajn.
Open Terms textualmente significa Trminos Abiertos. Lgicamente puede
advertirse de este nombre entonces que este sistema consiste en que la formacin
progresiva del contrato se da a travs de contratos en los que partes de su contenido
(trminos) quedan pendientes (abiertos) de ser incluidos en el mismo
posteriormente. Por eso a este sistema tambin se le conoce en el Derecho
anglosajn por el nombre de Open Contracts (Contratos abiertos).
Debe advertirse, entonces, que el concepto de formacin progresiva del contrato del
Derecho anglosajn es completamente distinto al del Derecho neolatino. Ello se debe
a que el Derecho anglosajn da un valor distinto a la progresin en el tiempo en que
se da la formacin del contrato, lo cual se traduce, pues, en que da una regulacin
distinta a dicha formacin.
El concepto del Derecho anglosajn es que la formacin progresiva del contrato se
da slo para terminar o completar la formacin del mismo, habindose sta ya
producido desde un inicio, lo cual es completamente distinto, pues, al concepto de
formacin progresiva del contrato del Derecho neolatino en el que esta formacin se
da slo para recin alcanzar a formarlo, no habindose formado previamente el
mismo. As, mientras que mediante la Punktation y los Acuerdos Parciales el
contrato se llega a formar slo despus de haberse dado la progresin en el tiempo
mencionada, mediante el Open Terms el contrato ya se form sin dicha progresin
y sta se da entonces despus de la formacin slo para agregar los elementos o
trminos que le faltaban al mismo. En otras palabras, en el Derecho anglosajn la
formacin progresiva es para terminar de formar un contrato ya formado, mientras

que para el Derecho neolatino, la formacin progresiva es para llegar a formar recin
un contrato.
Puede apreciarse, en consecuencia, que la gran diferencia entre ambos conceptos
reside en el hecho de que en el Derecho neolatino la progresin temporal se da
antes de la celebracin del contrato, mientras que en el Derecho anglosajn la
progresin temporal se da despus de la formacin del contrato. Por eso es que en
el Derecho anglosajn no se utilizan los trminos de formacin progresiva, pues
stos pueden dar a entender que an no se ha formado el contrato, sino los de
Acuerdos Contractuales Indefinidos (Indefinite Contractual Agreements) con los
que se da a entender que el contrato ya est formado, siendo slo su contenido
indefinido o abierto (open), el cual precisamente se va a definir o cerrar
progresivamente despus de dicha formacin.
Robert Scott y Douglas Leslie explican sintticamente en qu consisten
los
Indefinite Contractual Agreements u Open Terms de la siguiente manera:
Negociationing ah the terms of a contract often is not a simple task. When parts are
entering into a relationship, it makes sense to ban... out the terms or allocate the
risksas porecisely as possible in the agreement. Yet sometimes the future
contingenciexs are suncertain or complex that terms are left indefinite, to be defined
at a later time (Negociar todos los trminos de un contrato a menudo no es una
tarea simple. Cuando las partes estn entrando en una relacin contractual tiene
sentido negociar los trminos y distribuir los riesgos tan precisamente como sea
posible en el acuerdo. An algunas veces las contingencias futuras son tan inciertas
y complejas que los trminos se dejan indefinidos para ser definidos
posteriormente).

7. DIFERENCIA ENTRE LA PUNKTATION Y LOS ACUERDOS PARCIALES


Resulta necesario precisar bien la diferencia entre los sistemas de la Punktation y los
Acuerdos Parciales porque hay quienes consideran que prcticamente son lo mismo,
confundindolos. Tales son los casos de Rieg y de Joanna Schmidt, la cual afirma lo
siguiente:
Certrain auteirs ont empront au droit allemand le terme de Punktation, dsignant de
tels accords partiels, ce vocable pauvant galement sappliquer, de maniere plus gnrale
au phnomene de la formation du contrat par couches successives. (Ciertos autores
han dado en el Derecho alemn el trmino de Punctation para designar tales acuerdos
parciales, este vocablo puede igualmente aplicarse, de manera ms general, al fenmeno
de la formacin del contrato por pactos sucesivos
Como se puede apreciar, la confusin consiste en considerar que los Acuerdos
Parciales es una especie del gnero que vendra a ser la Punktation o, como expresa
Manuel de la Puente y Lavalle: La opinin de ciertos autores que consideran que el
sistema de los acuerdos parciales es una versin neolatina del sistema de la punktation
(22),

Aclarando esta confusin, este mismo autor seala que la diferencia se encuentra en los
efectos jurdicos que producen cada uno de estos sistemas: ( ... ) los efectos de uno y
otro sistema son diferentes, En el sistema de la punktation la constancia del acuerdo
sobre los puntos parciales slo tiene por finalidad permitir la determinacin de si se ha
llegado a formar el contrato definitivo; en el sistema de los acuerdos parciales, la finalidad
es dar a estos acuerdos valor vinculante, an cuando no hubiera llegado a formarse el
contrato definitivo
Sin embargo, no es esa la nica diferencia que existe entre ambos sistemas, ya que de
ser as, si bien no seran sistemas iguales, en todo caso, seran sistemas semejantes o
parecidos, pues existira slo una diferencia entre los mismos. Por el contrario, no son
siquiera sistemas semejantes porque son varias las diferencias que hay entre ambos
sistemas. Tales diferencias son las siguientes:
La Punktation puede operar slo en un rgimen de Acuerdo Total. (El contrato se
forma slo cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato sean stos
esenciales o secundarios
Los Acuerdos Parciales pueden operar tanto en un rgimen de Acuerdo Total,
como en un rgimen de Acuerdo Parcial. (El contrato se forma con el acuerdo de
slo los elementos esenciales del mismo.)
La Punktation necesariamente opera teniendo en cuenta la divisin del contrato
entre elementos esenciales y elementos secundarios.
Los Acuerdos Parciales no necesariamente operan teniendo en cuenta la divisin
del contrato entre elementos esenciales y elementos secundarios. (Slo operar as en
un rgimen de Acuerdo Parcial.)
En la Punktation hay la estipulacin de una reserva para ser satisfecha
posteriormente
En los Acuerdos Parciales no hay estipulacin de reserva.
En la Punktation hay seguridad de que el contrato se forme porque hay la
posibilidad de intervencin judicial en dicha formacin.
En los Acuerdos Parciales no hay seguridad de que el contrato se forme, porque no
hay la posibilidad de intervencin judicial en dicha formacin.

8. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL


PERUANO
Como puede colegirse, para saber cmo ha regulado el Cdigo Civil peruano la
formacin progresiva del contrato, se debe determinar qu teora o sistema de dicha
formacin del contrato ha adoptado dicho Cdigo. Para dicha regulacin, el Cdigo Civil
peruano dedica el artculo 1360, el cual va a ser, pues, materia de anlisis.

8.1. El artculo 1360 del Cdigo Civil Peruano


De conformidad con lo establecido por el artculo 1360 del Cdigo Civil peruano, es
vlido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulacin,
siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera
retroactivamente.
De primera impresin parecera entonces que el Cdigo Civil peruano habra
adoptado la teora de la Punktation, debido a que el artculo 1360 establece la
posibilidad de estipulacin de una reserva que deber ser satisfecha
posteriormente.
Esta hiptesis cobrara fuerza por el hecho de que dicho Cdigo Civil, en cuanto a la
extensin necesaria del acuerdo sobre el contenido del contrato para su formacin,
adopta el rgimen de Acuerdo Total (articulo 1359) y como se ha precisado, la
Punktation slo puede operar en este tipo de rgimen.
Sin embargo, no es la Punktation el sistema adoptado por el artculo 1360 del
Cdigo Civil peruano. Ello se debe a que, como tambin se ha precisado, este
sistema exige que la ley establezca la intervencin judicial en el caso de que las
partes finalmente no lleguen a satisfacer la reserva estipulada, pues de lo contrario
no habra acuerdo total y no se habra entonces llegado a formar finalmente el
contrato. Como puede apreciarse, dicha norma simplemente se limita a establecer la
posibilidad de estipulacin de una reserva para ser satisfecha posteriormente, sin
establecer nada para el caso en que aqulla no llegue a ser satisfecha.
Por tal razn, el artculo 1360 del Cdigo Civil peruano no ha adoptado la teora de la
Punktation.
Igualmente, tambin parecera que el Cdigo Civil peruano habra adoptado el
sistema de los Acuerdos Parciales debido a que el artculo 1360 otorga fuerza
vinculante al acuerdo parcial que contiene los puntos no reservados. Manuel de la
Puente y Lavalle es quien advierte este implcito valor vinculante de la siguiente
manera: El artculo 1360 habla de que es vlido el contrato cuando las partes han
resuelto reservar alguna estipulacin, a buena cuenta est diciendo que es
vinculante el acuerdo parcial sobre los puntos no reservados
Sin embargo, tampoco es los Acuerdos Parciales el sistema adoptado por el
Cdigo Civil peruano. Ello se debe a que este sistema no opera a travs de la
estipulacin de una reserva, la cual es, por el contrario, lo propio de la Punktation.
Precisamente, tal como se indic en el punto anterior, esta es una de las diferencias
entre estos dos sistemas.
Como el artculo 1360 del Cdigo Civil peruano exige la necesidad de la estipulacin
de una reserva, dicho Cdigo no ha adoptado pues el sistema de los Acuerdos
Parciales.
Pues bien, si dicha norma no ha adoptado la Punktation ni los Acuerdos
Parciales que son los nicos sistemas de formacin progresiva del contrato
conocidos, cul o qu sistema ha adoptado entonces?

Manuel de la Puente y Lavalle considera que esta norma ha adoptado un sistema


hbrido o eclctico que contiene elementos de los dos sistemas conocidos: La
solucin dada por el codificador peruano es, puede decirse, original No sigue
fielmente ni el sistema de la Punktation (tampoco el de aqu derivado de la minuta) ni
el de los acuerdos parciales, aunque se aproxima a este ltimo
Si bien esta ltima aseveracin es correcta (hay una mixtura compuesta por la
yuxtaposicin de elementos de ambos sistemas: de la Punktation: la estipulacin
de una reserva, y de los Acuerdos Parciales: el valor vinculante del acuerdo
parcial), ello no significa que slo por eso sea realmente un sistema de formacin
progresiva del contrato y goce, el mismo, entonces, de originalidad, como es la
primera aseveracin de Manuel de la Puente y Lavalle.
En efecto, para que una solucin legislativa sea realmente un sistema de formacin
progresiva del contrato es necesario que ofrezca utilidad prctica o ventajas a las
partes contratantes y no que se limite simplemente a unir o conjugar elementos de
otros sistemas. De tal manera que para saber si realmente la solucin adoptada por
el artculo 1360 del Cdigo Civil peruano es un sistema de formacin progresiva del
contrato, se debe determinar la utilidad prctica, vale decir, las ventajas que ofrece
dicha solucin legislativa.
Manuel de la Puente y Lavalle es defensor de esta solucin legislativa y explica las
supuestas ventajas de la siguiente manera: La ventajas que ofrece el sistema
adoptado por el codificador peruano son evidentes. Retornemos al ejemplo de un
contrato de compraventa de un automvil puesto en el rubro Propsito del artculo
0

1360 que precede, en el cual durante las negociaciones las partes se haban puesto
sucesivamente de acuerdo sobre las caractersticas del vehculo, su precio, la forma
de pago de ste, el lugar de entrega del automvil, el momento de la transferencia
del riesgo, pero haban reservado la renuncia al saneamiento por vicios ocultos. Con
el sistema del artculo 1360 del Cdigo Civil de 1984, a diferencia de lo que ocurra
en el caso del artculo 1344 del Cdigo Civil de 1936, cuando las partes llegan a un
acuerdo sobre la renuncia al saneamiento por eviccin, todos los acuerdos parciales
anteriores (caractersticas del vehculo, precio, etc.) conservan plena validez y las
partes no pueden desdecirse de ellos, de tal manera que el contrato se forma con los
elementos que constaban en el acuerdo parcial y los que fueron materia de la
reserva
Expuesta as la situacin, (el caso en que las partes lleguen finalmente a satisfacer la
reserva), efectivamente parece ofrecer la ventaja de dar valor vinculante al acuerdo
parcial anterior. Sin embargo, debe advertirse que esta es la ventaja que ofrece el
sistema de los Acuerdos Parciales, de tal manera que si esa fuera realmente la
ventaja que ofrece la solucin adoptada por el artculo 1360, ella no tendra
entonces nada de original.
Ahora bien, como de esta situacin puede advertirse claramente a su vez que lo
nico diferente que no es propio de los Acuerdos Parciales que contiene dicha
solucin es la estipulacin de la reserva (consistiendo ello la situacin por la cual no

es dicha solucin el sistema de Acuerdos Parciales tal como ya se ha precisado),


deben buscarse entonces las ventajas que den originalidad y utilidad prctica a dicha
solucin en dicha reserva.
En otras palabras, como el nico elemento agregado especial que hace que la
solucin adoptada por el artculo 1360 del Cdigo Civil peruano no sea Acuerdos
Parciales es la reserva, debe buscarse entonces las ventajas y utilidad prctica de
esta solucin en la reserva.
Son dos las situaciones que la reserva del artculo 1360 del Cdigo Civil peruano
contempla de manera distinta a como es la reserva en la Punktation y que, por
tanto, pudieran darle originalidad a la misma. Ellas son la prescindencia de la divisin
del contrato entre elementos esenciales y secundarios: y la retroactividad. Se
analizarn, en consecuencia, cada una de ellas para comprobar si realmente ofrecen
ventajas o utilidad prctica.
A diferencia de la Punktation en que la reserva debe versar slo sobre elementos
secundarios del contrato con lo cual se hace necesario en este sistema aplicar la
divisin del mismo entre elementos esenciales y se-cundarios, la reserva del artculo
1360 puede versar sobre cualquier elemento del contrato con lo cual es innecesario,
pues, aplicar dicha divisin.
De primera impresin parecera entonces que esta prescindencia s sera una ventaja
por cuanto sera una facultad para las partes el estipular la reserva sin ninguna
limitacin en cuanto al contenido de la misma. Sin embargo, no constituye en
realidad ninguna ventaja por cuanto las consecuencias, finalmente, siempre sern las
mismas, tanto si se prescinde como si no se prescinde de dicha divisin, Ello se debe
a que, como ya se ha indicado, el Cdigo Civil peruano adopta el rgimen del
Acuerdo Total (artculo 1359). As, ya sea si se reserva slo elementos
secundarios del contrato o si se reserva cualquier elemento del mismo, se formar el
contrato slo cuando se satisfaga la reserva; y, por el contrario, no se formar
cuando no se satisfaga la misma. De manera que resulta irrelevante, pues, el que la
reserva prescinda de la divisin del contrato entre elementos esenciales y
secundarios.
Ahora, si es irrelevante, por qu la Punktation entonces s aplica esta divisin? Ello
se debe a que como este sistema consta de dos etapas, se pretende que la
formacin progresiva del contrato se d con orden y claridad a travs de ellas, de tal
manera que el1 se pueda lograr apelando a esta divisin del contrato haciendo que
cada etapa comprenda cada sector de los elementos en que se divide el mismo; la
primera etapa, los elementos esenciales, y la segunda etapa, los elementos
secundarios.
Respecto a la retroactividad, es tambin Manuel de la Puente y Lavalle quien la
explica: El artculo 1360 del Cdigo Civil debe entenderse, pues, en el sentido que
los puntos reservados tienen la eficacia no a partir del momento en que queda
satisfecha la reserva, o sea desde que se llega a un acuerdo sobre estos puntos,

sino desde que se produjo la reserva, esto es cuando se celebr el acuerdo parcial
inicial
De primera impresin, igualmente, tambin parecera que la retroactividad s sera
una ventaja por cuanto sera til a las partes quedar obligadas desde un principio y
no recin a partir del momento final en que se alcanz la formacin del contrato. As
lo destaca Manuel de la Puente y Lavalle: Posiblemente la eleccin de este ltimo
momento hubiera sido ms lgica, pues es el instante en que las partes estn de
acuerdo sobre todas las estipulaciones, que es el requisito que exige el artculol359
para que el contrato exista. Sin embargo, por razones prcticas se eligi el momento
en que se formul la reserva, para dar al contrato obligatoriedad desde entonces
Sin embargo, esta situacin no tiene carcter absoluto o insalvable. Es decir, no
necesariamente se va a dar dicha situacin de utilidad. Ello se debe al simple hecho
de que no necesariamente siempre convendr a las partes el verse obligadas desde
antes de la formacin. Es posible que tambin ocurra lo contrario, esto es, que a las
mismas slo les sea til verse obligadas al final, o sea, recin a partir del momento
en que se ha formado finalmente el contrato.
Supngase, como ejemplo, el suministro oneroso de bienes, de periodicidad diaria,
en el cual las partes (suministrante y suministrado) haban reservado el acuerdo
sobre la clusula de exclusividad para dentro de un mes. Si efectivamente la reserva
queda finalmente satisfecha, en virtud de la retroactividad el contrato no se ha
formado en este momento sino un mes antes; lo cual implica que el suministrante
debera treinta prestaciones singulares y, recprocamente, el suministrado debera
treinta precios proporcionales a stas.
Es evidente que esta situacin puede tanto como no puede serle til a las partes.
Muy probablemente resulte til slo a una de ellas y, consecuentemente, le sea
perjudicial a la otra; por lo cual la retroactividad lo que ha creado en realidad es una
posible situacin de inseguridad para las partes. Lo lgico y consecuente era
entonces que no haya de por medio la posibilidad de inseguridad alguna para
aquellas y eso slo era posible lograrlo, pues, estableciendo el rgimen normal o
comn para toda situacin de eficacia jurdica: la irretroactividad, Como se sabe, lo
normal y, por ende, la regla general es la irretroactividad; y, lo anormal, por ende, la
excepcin, es la retroactividad. El artculo 1360 del Cdigo Civil peruano ha adoptado
entonces lo anormal, creyendo que con ello ofrece utilidad prctica a las partes, lo
cual, como se ha demostrado, no necesariamente es as.
Puede concluirse, en consecuencia, que la retroactividad es la nica posible y no
segura ventaja que ofrece la solucin adoptada por el artculo 1360 del Cdigo
Civil peruano. Pues ser ventaja slo cuando no perjudique a las partes. Por tal
razn no es, en realidad, propiamente una ventaja. Ello obedece a que para que sea
verdaderamente una ventaja, sta debe producirse siempre y no slo eventualmente.
Vale decir, debe haber seguridad de que ella siempre se producir (como ocurre en
los sistemas de la Punktation y los Acuerdos Parciales) y no slo la mera
posibilidad de que se producir.

Esta situacin conduce a su vez entonces a concluir que la solucin adoptada por el
artculo 1360 del Cdigo Civil peruano si es un nuevo sistema de formacin
progresiva del contrato que lo que realmente tiene de original es la retroactividad, la
cual puede operar tanto como ventaja como desventaja para las partes.
Sin embargo, considero que ms que en la retroactividad, la originalidad de este
sistema radica en el hecho de que a travs de l, el contrato se puede formar
progresivamente, sin que necesariamente se produzca una ventaja para las partes; a
diferencia de los otros sistemas de dicha formacin que s producen siempre una
ventaja para las mismas. Esta situacin, como puede colegirse, no es lo normal, sino
lo anormal en cuanto a sistemas de formacin progresiva del contrato; consistiendo
ello, pues, la verdadera originalidad del sistema del artculo 1360 del Cdigo Civil
peruano.
Finalmente, no basta o es suficiente culminar el estudio del sistema establecido por
esta norma demostrando o concluyendo que es un sistema anormal de formacin
progresiva del contrato. Ello sera insuficiente porque se debe investigar y determinar
cul fue la razn por la que el Cdigo Civil peruano, en vez de adoptar uno de los
sistemas normales de dicha formacin, prefiri adoptar un sistema anormal de la
misma. En otras palabras, para efectos de este estudio es necesaria la
determinacin del motivo o razn que condujeron a esta extraa regulacin
legislativa.
Para efectuar esta ltima determinacin se debe recurrir a la explicacin y
fundamentacin que da el legislador sobre el alcance y aplicacin del Articulo 1360
del Cdigo Civil peruano.
Al respecto seala el legislador el siguiente motivo: Siguiendo la secuencia anterior,
se ha establecido la validez de la estipulacin en virtud de la cual cualquiera de las
partes se ha reservado alguna facultad o derecho, en cuyo caso el contrato estar
condicionado a que con posterioridad dicha reserva se satisfaga. En esta hiptesis,
la relacin obligacional se remontar al momento de su celebracin
Como se puede apreciar, lo que dice el legislador consiste en que el contrato se llega
a formar, es vlido, bastando slo el acuerdo parcial (que contiene los puntos no
reservados) y la estipulacin de la reserva dependiendo su eficacia de la condicin
que finalmente se satisfaga la reserva. Lo relevante es entonces que el contrato ya
existe (ya se ha formado), pero est sujeto a una condicin legal, la cual no era
precisada por el legislador. Esto es, no se especificaba si se trataba de una condicin
suspensiva o resolutoria.
Parece que posteriormente el legislador advirti esta omisin e indic que se trata de
una condicin resolutoria: Planteando una excepcin a la regla del artculo 1359, se
ha establecido la validez del contrato en que las partes han reservado alguna
estipulacin. En esta hiptesis, satisfecha que sea la reserva, operar
retroactivamente. En caso contrario, el contrato queda resuelto

Ahora bien, cabe de inmediato formularse la siguiente pregunta: Es realmente


vlida y correcta esta interpretacin que hace el legislador del artculo 1360 del
Cdigo Civil peruano?.
A todas luces la respuesta es solamente negativa. Ello se debe a que, corno ya se ha
precisado, el Cdigo Civil peruano adopta el rgimen de Acuerdo Total, segn el
cual slo se forma el contrato cuando las partes estn de acuerdo sobre todos los
elementos del contrato, sean stos esenciales o secundarios. (Artculo 1359). De tal
manera que la adopcin de este rgimen hace realmente imposible que el artculo
1360 de dicho Cdigo pueda ser interpretado de dos maneras distintas. Por el
contrario, dicho rgimen impone que la interpretacin de dicha norma sea slo
tajantemente una. Ella consiste en que no hay todava contrato vlido (no se ha
formado an hasta el momento en que se llegue a satisfacer finalmente la reserva).
Y no puede aceptarse la otra seudo interpretacin ni siquiera como una excepcin al
rgimen del Acuerdo Total establecido, como lo invoca el legislador, pues ello
significara incurrir en una tremenda contradiccin jurdica. En efecto, se estara
diciendo que el contrato se forma tanto a travs de un Acuerdo Total como a
travs de un Acuerdo Parcial, lo cual pues sera absurdo. El contrato slo puede
formarse con un contenido total o con un contenido parcial, excluyentemente.
El rgimen de Acuerdo Total no puede, en consecuencia, admitir excepciones.
pretender establecer legislativamente esta excepcin es incurrir realmente en una
tremenda aberracin jurdica que no puede de ninguna manera admitirse en la
aplicacin de la norma en cuestin.
Esta aclaracin la evidencia magistralmente el Maestro homenajeado quien si saba
todos los alcances y situaciones que conlleva la formacin progresiva del contrato.
Seala Manuel de la Puente y Lavalle lo siguiente: No cabe entender que es vlido
el contrato desde el momento en que las partes han resuelto reservar alguna
estipulacin, pues ello significara aceptar que hay contrato a pesar que las partes no
estn de acuerdo sobre todas sus estipulaciones, lo cual va en contra de lo dispuesto
por el artculo 1359, que constituye el supuesto necesario para la aplicacin del
artculo 1360. Pienso, por ello, que el contrato slo se formar cuando se satisfaga la
reserva, aunque con efecto retroactivo. Si la reserva no se satisface oportunamente
(dentro del plazo sealado por las partes o, en su defecto, del que fije el juez) no hay
contrato, dejando de obligar el acuerdo parcial
Pues bien, esta contradiccin en que incurre el legislador demuestra
contundentemente que la razn por la que se adopt un sistema anormal de
formacin progresiva del contrato en el artculo 1360 del Cdigo Civil peruano
consiste sencillamente en que dicho legislador no saba realmente lo que estaba
legislando.

9. ERROR OBSTATIVO Y ACUERDO


Lo anterior no significa que es siempre irrelevante la ausencia de una voluntad interna. La
divergencia entre lo internamente querido y lo declarado puede devenir relevante si es
fruto de error, es decir, si ella es, a su vez, involuntaria. En tal caso, tenemos un error en
la declaracin u error obstativo, que no vale, por otro lado, para descartar el acuerdo y,
por consiguiente, la misma formacin Y existencia del contrato, pero hace que ste sea
anulable, es decir, hace posible aquella reaccin de la cual habla Osti; ello procede,
adems, slo cuando dicho error sea esencial y reconocible por la contraparte (artculo
1433), donde se citan los artculos precedentes, y, por consiguiente, el artculo 1429
38

sobre la esencialidad del error, y el artculo 1431 sobre su reconocibilidad .


Dado que la voluntad interna o psicolgica, an no siendo el soporte o el centro del
contrato, puede tener relevancia como presupuesto de validez del mismo, suceder, a
veces, que el juez deber realizar indagaciones sobre sta. La bsqueda de tal voluntad
interna pertenece al negocio, es decir, al contrato, como hecho, y por lo tanto, es cuestin
de hecho, en cuanto tal, no revisable en Casacin. Se trata de un hecho psicolgico, pero
siempre de un hecho, es decir, de un acaecimiento.
La jurisprudencia ha repetido muchas veces, justamente, que la bsqueda de la voluntad
interna de los Contratantes constituye una quaestio facti [vase, por todos, Corte de
Casacin, sentencia n. 1341, del ll de mayo de 1971, en "Giurisprudenza italiana",
1973,1, 1, col.691]. Sin embargo, se debe agregar que la misma Casacin termina, a
menudo, por identificar esta bsqueda de la voluntad interna con la interpretacin del
contrato, con lo cual incurre, a mi parecer, en un error fundamental [vase, por todos,
Corte de Casacin, sentencia n. 2104, del 6 de julio de 1971, en "Giurisprudenza
italiana", 1973, 1, 1, col. 282].
La interpretacin, tal cual hemos destacado, no se refiere al contrato como hecho o
acaecimiento, sino al contrato como norma, es decir, como contenido. Interpretar es
descubrir el significado de la declaracin contractual, el pensamiento oculto en sta, esto
es, el mandato jurdico

39

Tambin se puede admitir que la interpretacin es actividad dirigida a la bsqueda de una


voluntad, siempre que se tenga el cuidado de aclarar que se trata, no de una bsqueda
de una voluntad de hecho o voluntad psicolgica, sino de una bsqueda de una voluntad
normativa, es decir, de los mandatos jurdicos contenidos en el contrato. Tambin la
norma es voluntad, pero no voluntad subjetiva o real, sino voluntad objetiva, imperativo
38

39

G. MIRABELLI, op. cit., loco cit.; P. VITUCCI, op. cit., p. 251.

N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, cit., p. 10, escribe que el significado de la
declaracin es "el elemento inmaterial que la forma conserva en s y descubre al intrprete".

jurdico. Ahora bien, el problema de la interpretacin, incluso la del contrato, se plantea


como un problema de bsqueda del significado jurdico, es decir, normativo, de un hecho;
y es, por lo tanto, tpicamente, quaestio iuris [sobre ello vase, lo que sealaremos ms
adelante].
Volviendo, luego de esta ltima digresin, al error obstativo, se observa que la regulacin
adoptada en el nuevo Cdigo Civil sobre esta materia se halla en pleno contraste,
justamente, con la tesis que hace de la voluntad subjetiva o real un elemento esencial del
contrato o uno de los requisitos de ste. No slo en la mayor parte de los casos la
ausencia de la voluntad interna no tendr ninguna relevancia (es decir, no la tendr en
todas las hiptesis en la cual dicha ausencia no sea fruto de error ni cuando, aun siendo
fruto de error, ste no sea esencial o reconocible por el otro contratante), sino que incluso
cuando s es relevante para el ordenamiento, ella no produce nulidad del contrato -como
debera suceder si se tratara de ausencia de requisito esencial-, sino, simplemente,
anulabilidad.
Se ha observado exactamente, por lo tanto, que el error obstativo ya no es idneo para
40

impedir la formacin del acuerdo y del contrato , como hara entender el adjetivo
"obstativo"; por ello, quizs sea oportuno abandonar la vieja frmula y hablar, como el
denominado "disenso oculto" y su relevancia.
Puesto que la discordancia entre lo querido y lo declarado no impide la formacin del
consentimiento y del contrato, a fortiori, no la impedir una divergencia entre la voluntad
interna de un contratante y la voluntad, tambin interna, del otro, es decir, el denominado
"disenso oculto".
Para poder afirmar la existencia de tal disenso es necesario suponer que, por lo menos,
la voluntad de uno de los contratantes no coincida con la declaracin; o bien que ninguna
de las voluntades de los dos contratantes coincida con el significado de las declaraciones
respectivas; dado que si las voluntades internas de los dos contratantes concordasen con
las respectivas declaraciones, luego fundidas en el acuerdo, tambin deberan concordar,
necesariamente, entre s: si A y B son iguales a C, A tambin ser igual a B. Ahora bien,
ello significa, a mi parecer, que el disenso se traduce siempre en error en la declaracin o
error obstativo.
Messineo polemiza vivazmente con quien sostiene que el disenso se identifica con el
error obstativo. l observa que en el disenso no tenemos una errada declaracin o
41

transmisin de la voluntad, sino un error en la interpretacin de la declaracin ajena .

40

41

F. MESSINEO, op. cit., tomo 11, p. 339; P. VITUCCI, op. cit., p. 244.

F. MESSINEO, op. ult. cit., p. 226.

Observo, en primer lugar, que si el disenso oculto radica en la divergencia de las


voluntades internas de los dos contratantes, el fenmeno no se verificar slo cuando un
contratante reciba la declaracin del otro, entendiendo al revs o desnaturalizando su
verdadero significado, sino tambin cuando l la interprete por lo que objetivamente
significa, pero ste significado objetivo no coincide con la voluntad interna del declarante.
Es ste un ejemplo indiscutible de error obstativo o de error en la declaracin, que implica
disenso, porque un contratante considera correctamente la declaracin del otro, el cual,
en cambio, ha emitido una declaracin que no corresponde a su voluntad interna.
Por consiguiente, el error obstativo no excluye del todo el disenso, sino que,
normalmente, lo implica. Aadir que tambin en la hiptesis de mal entendimiento de
declaracin ajena tenemos error obstativo. Basta reflexionar un momento sobre lo que
sucede cuando se realiza el acuerdo, es decir, la unin de las dos manifestaciones de
voluntad. Desde dicho instante ya no tenemos dos distintas declaraciones, sino una nica
declaracin, que resulta de la fusin de aquellas dos (declaraciones). Aunque exista una
oferta que parte de un contratante y, sucesivamente, la aceptacin del otro, las dos
declaraciones forman ahora una nica declaracin cuya paternidad corresponder a
ambos contratantes. En otras palabras, el contratante que acepta hace propia la
declaracin del oferente, es decir, la oferta, que se convierte tambin en su declaracin, y
si sta no corresponde a su voluntad interna, tendremos un error obstativo del aceptante.
Cuando el contrato se ha celebrado, el mal entendimiento de la declaracin ajena se
identifica con el error en la propia declaracin.
En conclusin, o el disenso es evidente, y entonces no tendremos acuerdo, sino una
frustrada celebracin del contrato y por lo tanto, su inexistencia, o el disenso est oculto,
y entonces tendremos, no obstante la celebracin del contrato, sin perjuicio de la eventual
relevancia del disenso cuando redunda en error en la declaracin, que sea esencial y
reconocible.

42

10. SIMULACIN Y ACUERDO


Por lo general, la doctrina junta el error en la declaracin, o error obstativo, con la
simulacin, al observar que en ambas situacin en sus elementos constitutivos
esenciales. Existe la declaracin o manifestacin de voluntad (es decir, existe el hecho); y
existe el significado o contenido de la declaracin, representado por los mandatos
jurdicos, por las obligaciones asumidas (es decir, existe el derecho).

42

Ya lo haba sealado G. MESSINA, La simulatione assoluta, en ID., Scritti giuridici, vol. V,


Miln, 1948, p. 76.

La dificultad de afianzar la esencia del fenmeno reside, a mi parecer, en el hecho que,


comnmente, no se distingue entre ausencia de una voluntad interna, conforme con la
declaracin, y voluntad contraria al contenido de la declaracin, es decir, voluntad
excluyente de los efectos de la declaracin. Una cosa es no querer, en el sentido de no
tener internamente voluntad alguna respecto de un determinado objeto, otra cosa es
querer que algo no sea. La voluntad negativa o impeditiva es, de todos modos, una
voluntad, y no una ausencia de voluntad. Ahora bien, en la simulacin, y, en particular, en
la simulacin absoluta, tenemos, junto a la declaracin querida, en cuanto tal, una
voluntad negativa o impeditiva.
Ello demuestra que el contrato simulado es ineficaz (entre las partes) no porque falte la
voluntad interna o psicolgica de los contratantes, sino porque est presente, y es
simultnea, como fuerza que impide, una voluntad negativa, la cual encuentra su
manifestacin en el acuerdo o en el pacto de simular. No es una simple voluntad interna,
sino una manifestacin de voluntad.
El acuerdo simulatorio, que es considerado, precisamente, un elemento esencial de la
simulacin, no es otra cosa que un contrato, es decir, una unin, ya no de voluntades
internas, sino de declaraciones.
Por consiguiente, en la simulacin tenemos una combinacin, una vinculacin de dos
contratos distintos que deben ser simultneos; en caso contrario, uno tendra naturaleza
de contrato que disuelve el otro ya concluido, y elimina sus efectos. El acuerdo
simulatorio, impeditivo de los efectos, debe ser con textual y simultneo al contrato
43

simulado .
Los efectos (entre las partes) estn ausentes, no por carecer .e sostn en una
correspondiente voluntad interna, sino porque se ha declarado, aunque de manera oculta,
la voluntad de que tales efectos no se realicen. No hay ausencia de voluntad, sino
presencia de una voluntad contraria, y no simplemente interna, sino declarada.
No se debe confundir el carcter oculto del acuerdo simulatorio con la voluntad real o
interna de los contratantes. Un acuerdo, incluso cuando queda oculto, postula siempre
una declaracin o declaraciones. Para concluir este discurso indicamos que no es posible
apoyarse en la institucin de la simulacin para sostener que las voluntades internas son
esenciales para el perfeccionamiento del contrato. Una deduccin semejante sera
errnea, en dos aspectos: primero, por que el negocio simulado no produce efectos
(entre las partes), no por la ausencia de un querer interno conforme, sino por la presencia
de una voluntad contraria; segundo, porque esta voluntad contraria tampoco es una
43

Sobre la exigencia de la simultaneidad vase: Salvatore ROMANO, op. cit., p. 25; F.


MESSINEO, Del contratto in genere, t. 11, p. 453. La idea de que en la simulacin estn en
juego dos declaraciones o dos contratos, adelantada por MESSINA, ha sido retornada por F.
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civik, Npoles, 1962, p.149.

voluntad interna, sino una voluntad declarada, que es relevante nicamente en cuanto
44

tal

El Maestro Peruano Miguel Torres Mendez, en su lectura de formacin Progresiva del


Contrato trata de explicar que el Cdigo Civil peruano adopta el rgimen de Acuerdo

Total, segn el cual slo se forma el contrato cuando las partes estn de acuerdo
sobre todos los elementos del contrato, sean stos esenciales o secundarios.
(Artculo 1359). De tal manera que la adopcin de este rgimen hace realmente
imposible que el artculo 1360 de dicho Cdigo pueda ser interpretado de dos
maneras distintas. Por el contrario, dicho rgimen impone que la interpretacin de
dicha norma sea slo tajantemente una. Ella consiste en que no hay todava contrato
vlido (no se ha formado an hasta el momento en que se llegue a satisfacer
finalmente la reserva). Asimismo no debemos olvidar que para tener un acuerdo es
necesario que la voluntad se haya externalizado de algn modo. Quien guarda para s, en
su interior, su voluntad, su intencin, no podr jams afirmar que ha llegado a un acuerdo
con otro. Si dos individuos quieren la misma cosa, sin haber manifestado recprocamente
esta voluntad, tendremos una coincidencia de deseos internos, pero no un acuerdo, que
slo es concebible en el plano externo, como relacin social.

44

SANTORO-PASSARELLI, op. cit., loc, cit. Tambin F. MESSINEO, op. cit., p. 454, pone en
evidencia el carcter negocial (y por lo tanto contractual) del acuerdo simulatorio.

[N. de los P.] "Primer prrafo del artculo 1414 del Cdigo Civil italiano de 1942. Efectos de la
simulacin entre las partes.- El contrato simulado no produce efectos entre las partes.

[A. de los P.] "Artculo 190 del Cdigo Civil peruano.- Por la simulacin absoluta se aparenta
celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrado".

[A. de los P.] "Artculo 191 del Cdigo Civil peruano.- Cuando las partes han querido
concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que
concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero".

N 2

1.- Que entiendes por voluntad interna. Ejemplifica.

2.- Cuantas clases de formacin del contrato conoces.

BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la nocin del Negocio Jurdico.


GALGANO, Francesco. El crepsculo del Negocio Jurdico.
SCOGNAMIGLIO, Renato. El Negocio Jurdico: Aspectos Generales.
BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurdico

En el prximo fascculo estudiaremos sobre la oferta, el consentimiento y la aceptacin.


Todo esto constituye el perfeccionamiento del contrato.

Autoevaluacinforma
tiva N 02

EL CONTRATO FASCCULO N 2
Nombres:
Apellidos :
Ciudad:

Fecha:
Semestre:

1) Que entiendes por acuerdo de las partes?

2) Cul es el papel de la voluntad interna en la formacin del contrato? Fundamenta tu


respuesta.

3)

Qu diferencia existe entre error obstativo y acuerdo?

4)

Qu diferencia existe entre simulacin y acuerdo?

5)

Explica brevemente las clases de Formacin de un contrato.

Unidad Temtica III

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO


Uno de los aspectos importantes en la teora general del contrato, es el
perfeccionamiento del contrato. Para ello se sigue el iter contractual, estudindose la oferta,
el consentimiento y la aceptacin, que son los temas que a continuacin estudiaremos.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Define que es el consentimiento
Explica que es la oferta y la aceptacin
Diferencia cada una de las teoras sobre el perfeccionamiento del contrato entre
ausentes
12.
EL CONSENTIMIENTO
El contrato queda perfeccionado con el consentimiento. El consentimiento proviene del
latn sentire cum, que significa sentir juntos, es un elemento esencial para la
existencia del contrato. Constituye el acuerdo de dos o ms voluntades dirigidas a la
creacin, modificacin, regulacin o extincin de una relacin obligacional

45

Roberto Ruggiero puntualiza que el consentimiento es:


...la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que produciendo de dos
sujetos diversos concurren a un fin comn y se unen. Dirigidas en el contrato
obligatorio, una de ellas, a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y
nica voluntad que es llamada voluntad contractual y que es el resultado, no la
suma, de las voluntades individuales, y que constituye una entidad nueva capaz de
producir por s el efecto jurdico querido y sustrada a las posibles veleidades de
una sola de las partes, de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato

46

En este orden de ideas, el consentimiento esa la vez la voluntad de cada contratante y el


acuerdo de sus respectivas voluntades. Como el caso en el que se une dos elementos:
nitrgeno e hidrgeno, en las proporciones adecuadas, y se origina uno distinto: el agua.

45
46

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max: Ob. Cit. p.133.


RUGGIERO, Roberto, citado por ARIAS SCHREIBER, Max Ob. Cit. P.134.

E x c e le n c ia A c a d m
ic a

El artculo 1352 del CC. Prescribe la consensualidad al sealar que: Los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes...
El artculo 1373 seala en trminos generales, que el contrato slo se perfecciona en el
momento y lugar en que se cierra el circuito, es decir con el conocimiento de la
aceptacin de quien promovi la oferta.
No existen mayores problemas cuando las dos partes contratantes se encuentran
presentes y se perfecciona el contrato. Empero si cuando se trata de la formacin de un
contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en
que se formula la aceptacin y aquel en que sta es conocida por el oferente, por lo que
hay que establecer cuando ha nacido el contrato.
12.1

La Oferta:
El consentimiento en la formacin del contrato tiene dos etapas: una inicial, la oferta
y la otra complementaria, la aceptacin. Estos son los dos actos sucesivos que
integran un contrato.
Seala Pinkas Flint, que la oferta o Pollicitatio (policitacin) es el acto mediante el
cual una persona propone a otra, expresa o tcitamente la celebracin de un
contrato sobre bases determinadas. Precisa adems que la oferta es un acto
unilateral y no un acto preparatorio, sino una de las declaraciones
contractuales. Si la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su aceptacin, el
contrato queda formado. Por s sola la oferta no genera un contrato; pero por
inters social se exige que sea seria, que tenga estabilidad y sea mantenida por
quien la formul.

47

Se debe diferenciar tambin, la oferta de la promesa unilateral


La oferta es una declaracin de voluntad unilateral destinada exclusivamente a
que, mediante la aceptacin, se de lugar a la formacin de un contrato, como fuente
creadora de obligaciones.
La promesa unilateral es tambin una declaracin unilateral, pero a diferencia de la
oferta, crea de por s la obligacin a cargo del declarante, an cuando el derecho que
corresponde al destinatario slo se perfecciona con el asentimiento de ste.
12.1.1 Requisitos de la Oferta:
a. Deber contener todos los elementos del contrato, para que de esta
manera, con la aceptacin, pueda lograrse el acuerdo sobre la integridad
de todo el contrato.

E x c e le n c ia A c a d m
ic a

47

FLINT BLANCK, Pinkas: Derecho Empresarial, Edit. Studium Editores. Lima Per. 1988,
2da. Ed. p.112.

b. Debe ir dirigida a la persona o personas con quien el oferente quiere


contratar o a su representante
c. En cuanto a su objeto, la oferta debe ser lcita, caso contrario, el
contrato que surgiera no generara ninguna obligacin para los
contratantes
12.1.2 Obligatoriedad de la oferta:
La oferta en s es obligatoria. La regla general es la obligatoriedad de la oferta
y la excepcin la no obligatoriedad
Para que la oferta sea obligatoria debe reunir los requisitos anteriormente
citados, adems debe ser seria y real.
La retractacin intempestiva no exonera de responsabilidad.
Esto no significa que el oferente ha de estar siempre obligado a mantener su
oferta y que se declare de todos modos el contrato.
El oferente queda en libertad de no celebrar el contrato prometido, pero debe
abonar los perjuicios ocasionados por su retractacin, los mismos que deben
ser acreditados. Se trata de una responsabilidad pre contractual.
1.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria
La oferta deja de ser obligatoria en los siguientes casos:
a. Si se hizo sin conceder ningn plazo a persona presente y no fue
aceptada inmediatamente.
b. Si se hizo la oferta sin plazo a una persona ausente y hubiese transcurrido
el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente.
c. Cuando la oferta se hace a persona ausente y no se hubiese hecho u
obtenido la respuesta dentro del plazo fijado.
d. Si antes de recibir la oferta o simultneamente con sta llegase a
conocimiento de la otra parte la retractacin del oferente
1.1.4. Supuestos de extincin de la oferta:
a. La muerte del oferente.
b. La incapacidad del mismo
1.1.5. Revocacin de la oferta
La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultneamente con su recepcin
llega a conocimiento del destinatario la declaracin del oferente en el sentido
de que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptacin.

En tal sentido se da al oferente el privilegio de utilizar la revocacin para no


imponerle la obligacin de quedar vinculado indisolublemente por el simple
hecho de haber emitido su propuesta.

E x c e le n c ia A c a d m
ic a

No se perjudica al destinatario, puesto que hasta el momento en que en que


llego a su conocimiento la reserva todava no se haba producido la
aceptacin.
1.2

La Aceptacin: Palacio Pimentel precisa que es la declaracin de la voluntad


formulada por la persona a quien va dirigida la oferta, expresando su adhesin. Ella
debe manifestarse externamente.

48

La aceptacin debe ser:


a. Completa.
c. Pura y simple
d. Oportuna

2. La Teora del Conocimiento y la contratacin entre ausentes


Por ausencia se entiende el hecho de que una persona est separada de otra o alejada
de un determinado lugar, o que encontrndose fsicamente presentes, no tengan
posibilidad de dilogo, por diferentes razones, el idioma, por ejemplo. Arias Schreiber,
precisa que habr ausencia, en la medida de que no exista entre l oferente y el
destinatario, una inmediata comunicacin de voluntades.

49

Existen cuatro grandes sistemas que tratan el tema en estudio:


a. Sistema de la Declaracin: Llamado tambin de la agnicin o manifestacin, sostiene
que el contrato se perfecciona desde que el destinatario otorga su aceptacin, o sea,
desde el momento que declara aceptando la oferta. Es un sistema subjetivo y
peligroso para el oferente, quien queda en manos del destinatario al ignorar cuando se
produce la declaracin. Genera la inestabilidad contractual.
b. Sistema de la Expedicin: El contrato se forma desde el momento en que el
declarante se desprende de su aceptacin y pierde el control sobre ella, de tal manera
que ya no podra modificarla ni dejarla sin efecto. Esta teora fue adoptada por el CC.
Anterior.
c. Sistema de la Recepcin: Segn este sistema el contrato queda concluido desde el
momento de que el documento de aceptacin llega a poder del oferente. Tiene el
inconveniente de que la recepcin no significa la toma del conocimiento por parte del
oferente, respecto de la aceptacin del destinatario.

E x c e le n c ia A c a d m
ic a

48
49

PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Ob. Cit. p. 21 T.II.


Idem. P. 136.

d. Sistema del Conocimiento: Llamado tambin de cognicin, sostiene que el contrato


se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptacin del
recipendiario o destinatario de la oferta. Es la doctrina que adopta el CC. Vigente.
(Artculo 1374).

3. OBJETO EL CONTRATO
La doctrina est dividida en cuanto a la determinacin del objeto del contrato.
PRIMERA POSICIN:
Brugi, Ruggiero y Spota consideran que el objeto del contrato es la prestacin, o
prestaciones que emanan de la celebracin de un contrato. El objeto del contrato es
aquello que las partes han querido. Entendindose este querer como las prestaciones de
dar, hacer y no hacer.
As en la compraventa, segn esta teora el objeto del contrato ser distinto, segn se
trate del vendedor o del comprador.
Para el primero, estar representada por su actividad orientada a la entrega en
propiedad del bien. Para el segundo, l prestacin (contraprestacin) es el pago del precio.
En realidad el cumplimiento de la obligacin se logra una vez que el contrato satisfizo su
objetivo, lo que descarta esta posicin.
SEGUNDA POSICIN:
Valverde, Boulanger consideran que el contrato no tiene objeto sino slo efectos y stos
consisten en la generacin de obligaciones.
Se les hace la crtica con justa razn de que el contrato es una especie del acto jurdico y
este inevitablemente tiene un objeto lcito.
TERCERA POSICIN:
Josserand, Planiol , Messineo : afirman que el objeto del contrato es la creacin,
modificacin, regulacin o extincin de una obligacin.
Esa posicin ha sido recogida por el CC vigente y se distingue:
OBJETO
DEL
CONTRAT
Contenido u objeto
de la obligacin

Crear, regular, modificar o


extinguir una obligacin

Prestaciones de
dar, hacer y no
hacer

4. LA FORMA
La doctrina distingue entre la forma en sentido amplio y la forma en sentido restringido.
4.1LA FORMA EN SENTIDO AMPLIO
Es el medio por el que se exterioriza la declaracin de la voluntad y al lado suyo los
dems elementos que en cada caso acompaan al contrato.
As explicada la forma, ser un elemento esencial del contrato, pues la voluntad, que
es la base del contrato, tiene que exteriorizarse de alguna forma para que aparezca y
tenga trascendencia en el mundo del Derecho.
4.2LA FORMA EN SENTIDO ESTRICTO
Se presenta cuando en algunos casos se impone u medio concreto y determinado
para la exteriorizacin de la voluntad contractual.
Aparecen as los contratos solemnes o formales en oposicin a los no formales.
Esto no quiere decir que prime la forma sobre el consentimiento.
La regla general es que los contratos se perfeccionan por el slo acuerdo de
voluntades. Sin embargo en los contratos formales, adems de cumplir con los
requisitos esenciales para la validez de todos los contratos, deber tener la forma
sealada bajo sancin de nulidad.
Por el contrario en los contratos no formales, la forma no es un presupuesto
necesario para su validez.
a.CONTRATOS AD PROBATIONEM:
Son aquellos en los cuales la exigencia de la forma es una facultad que queda
librada a las partes sin que esto afecte la validez dl contrato.
El CC vigente establece en cuanto a la forma, que la libertad es la regla y el
formalismo la excepcin. En tal sentido, las partes tienen la libertad de eleccin.
El consensualismo ha sido acogido como regla general en el CC vigente, ya que
los contratos se perfeccionan por el slo consentimiento de las partes.
b. CONTRATOS AD SOLEMNITATEM
Son aquellos en los que la validez del negocio queda condicionada a la
realizacin de una forma determinada sealada por la ley o por las partes
anticipadamente y por escrito como requisito indispensable. Su no cumplimiento
acarrea la nulidad del contrato.

Los contratos ad solemnitatem son de dos formas.

Legal
Comprende los siguientes casos:

c.

f.
g.
h.

a. EL suministro que se celebre a ttulo de liberalidad debe de formalizarse por


escrito (1605)
b. La donacin de bienes muebles cuyo valor exceda del 25% de la UIT debe
realizarse por escrito de fecha cierta (1624)
La donacin de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pblica (1624)
d. El mutuo entre cnyuges cuyo valor exceda del 25% de la UIT, debe constar
en escritura pblica (1650)
e. El mandato con representacin otorgado para disponer de la propiedad del
representado o gravar sus bienes debe constar en forma indubitable y por
escritura pblica (156 y 1806)
El contrato de secuestro debe constar por escrito (1858)
La fianza debe constar por escrito (1871)
La renta vitalicia debe constituirse por escritura pblica (1925)
i. Los contratos preparatorios de todos los contratos sealados anteriormente
deben celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo
Convencional
Ha sido regulada por el artculo 1411 y se presenta cuando las partes han
convenido anticipadamente y por escrito adoptar una forma determinada, que es
un presupuesto indispensable para la validez del acto.

OBSERVACIN
CONCEPTO DE CONTRATO
El acto jurdico puede consistir bien en un acuerdo de dos o ms voluntades, en una
convencin, en un negocio jurdico bilateral o plurilateral, bien en una manifestacin de
voluntad unilateral. El contrato en cuanto contiene un acuerdo de voluntades es, pues, una
convencin. Pero entre uno y otra hay la diferencia que entre especie y gnero. El contrato
es uno de los tipos de convencin, por el cual se puede crear, modificar, transferir o extinguir
obligaciones.
"Una convencin es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters
jurdico" (Aubry et Rau); y el contrato "es una especie de convencin cuyo carcter propio es
el de ser generador de obligaciones" (Planiol). Es lo mismo que enseaba Pothier cuando
expresaba: "El contrato debe ser definido como una convencin por la cual las dos partes
recprocamente, o solamente una de ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa". Pero en el lenguaje moderno, un contrato puede tener por objeto no
slo crear, sino tambin modificar, transmitir o extinguir una relacin jurdica patrimonial; de
suerte que desaparece el inters de la distincin entre contrato y convencin. No obstante,
el Cdigo mexicano califica como convencin "el acuerdo de dos o ms personas para

crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones" (art. 1792), y expresa que "los convenios
que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos", (art.
1393). El recientsimo Cdigo italiano en su nmero 1337 indica que el contrato es el
acuerdo de dos o ms personas para constituir, regular o extinguir una relacin jurdica
patrimonial. La reforma del Cdigo Civil argentino prescribe que salvo expreso de la ley, la
constitucin o modificacin de las obligaciones por actos entre vivos slo puede tener lugar
mediante el contrato.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
El Cdigo (*) ha prescindido de consignar las clasificaciones de los contratos, como
lo haca el Cdigo anterior (arts. 1227 al 1231) (*). Tal materia propiamente es de
competencia de la ctedra.
Se distingue el contrato sinalagmtico del unilateral, por cuanto en el primero hay
reciprocidad de crditos y prestaciones entre las partes, mientras que en el ltimo slo una
parte es la obligada y la otra es nicamente acreedora. Los unilaterales pueden
subsidiariamente acarrear ciertas obligaciones para el acreedor, en cuyo caso trtase de
contratos, como se les denomina, sinalagmticos imperfectos; los cuales dan origen al lado
de la accin esencial al contrato, la actio directa, una actio contraria, que como anota
Savigny depende de circunstancias accidentales; pues se logra a menudo la misma finalidad
sin accin, por una simple contradiccin, es decir, por una excepcin (ver L 4. comodato.13-6). En verdad, tales contratos deben ser estimados como unilaterales y regidos por los
principios que son propios de stos, debido a que es de su naturaleza dicho carcter; y el
efecto que pueden acarrear de generar cierta responsabilidad en el acreedor es meramente
accidental o sobreviniente por circunstancias posteriores a la formacin del contrato. Lo
referente a los contratos sinalagmticos imperfectos carece hoy de razn de ser
(Josserand).
Un contrato por naturaleza unilateral, puede devenir sinalagmtico por razn de
clusulas convenidas, que le impriman este ltimo carcter: as en el caso de donacin sub
modo, de depsito o de mandato asalariado. En estos casos, la segunda obligacin no debe
ser simplemente eventual, a diferencia de lo que ocurre con los contratos sinalagmticos
imperfectos. As, pues, que la caracterstica del contrato sinalagmtico reside en la relacin
de mutua dependencia de las respectivas prestaciones. Esta dependencia, como explica
Engelmann, es gentica, pues el deber de uno de los contratantes no se mantiene cuando el
deber del otro contratante resulta invlido, y ella es funcional en cuanto la eficacia de la
obligatoriedad de uno depende de la ejecucin de la prestacin por el otro contratante. Esto
hace comprender que la distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es de inters
prctico, debido a que los ltimos estn sometidos a los siguientes principios propios:
resolucin en caso de incumplimiento; exceptio non adimpleti contractus; no constitucin en
mora de una parte si la otra no ha cumplido con su obligacin; rgimen especfico acerca de
la prestacin del riesgo y el peligro, tratndose de cuerpo cierto, (pues en los unilaterales

ella incumbe siempre al acreedor). El primer efecto es objeto de la disposicin 1341; el


segundo de la 1342 [art. 1426 del C.C. 1984]; el tercero de la 1255 [art. 1335 del C.C. 1984].
La cuarta caracterstica aparece de los artculos 1172 y 1175 [arts. 949 y 1138 del C.C.
1984].
El acto jurdico, como se sabe, es distinguible en oneroso y gratuito. Como esta
distincin abarca a los contratos, conviene anotar que los contratos onerosos se distinguen
en conmutativos y aleatorios. El Cdigo mexicano refirindose a esta ltima distincin, indica
en su art. 1838: "el contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben
las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas puedan
apreciar inmediatamente el beneficio o la prdida que les cause ste. Es aleatorio, cuando la
prestacin debida depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la
evaluacin de la ganancia o prdida, sino hasta que ese acontecimiento se realice".
El principal inters prctico de la clasificacin reside en que en los onerosos funciona
la lesin como causal rescisoria, y no as en los gratuitos.
La referencia a la distincin entre contratos solemnes y no solemnes queda
englobada dentro de las reglas establecidas sobre la forma de los actos jurdicos.
Otra clasificacin de los contratos es la que los distingue en consensuales y reales.
En los primeros basta el acuerdo de voluntades para que el contrato se forme. Los
segundos requieren la tradicin de la cosa. La res praestita es condicin necesaria para la
formacin de estos ltimos. El contrato real es siempre unilateral, pues slo impone
obligacin a una de las partes, aquella obligada a la restitucin. La concepcin de los
contratos reales, ya imperante en el Derecho romano, fue tambin acogida por el Cdigo de
Napolen e igualmente por la mayora de los Cdigos modernos. Ella sin embargo es
impugnable.
Entre el sistema del Derecho romano y el del Derecho francs acerca de los
contratos reales hay una importante diferencia, pues si bien dentro del ltimo el contrato slo
se forma con la entrega de la cosa, empero el mero consentimiento de las partes, previo a la
entrega, es por s eficaz para generar efecto jurdico. Se produce entonces una promesa, un
ante-contrato que compromete a quien es deudor de la cosa, a entregarla a la otra parte. El
contrato definitivo re, que es su consecuencia, hace destacar la nica obligacin procedente
de aquel, cual es la entrega de tal cosa o una equivalente.
Se descubre la artificiosidad de la distincin. Planiol et Rippert resumiendo la crtica
contra el concepto que explica los contratos reales, dicen: "Autores cada vez ms
numerosos sostienen que la nocin del contrato real, devenida intil, ha desaparecido del
Derecho moderno. Evidentemente, es imposible forzar a un contratante, prestatario,

depositario, deudor prendario, a restituir una cosa cuando ella no le ha sido an entregada.
Pero esta constatacin de buen sentido, no podra hacer olvidar que la obligacin de restituir

no es la primera contemplada en el prstamo, la prenda, el depsito. Es el derecho de gozar


de la cosa prestada, de retener en garanta la cosa dada en prenda, la obligacin de guardar
la cosa depositada, lo que constituye el fin esencial de la operacin jurdica. El locatario de
un cuerpo cierto, mueble o inmueble, no est obligado tambin a restituir la cosa locada sino
a partir que ella le ha sido entregada, pero esto no impide que el arrendamiento sea un
contrato consensual sinalagmtico y siga conservando este carcter aun despus que el
arrendador ha hecho entrega de la cosa arrendada al locatario. As, en vez de que se
descomponga la operacin en dos contratos sucesivos, uno que es la promesa de prstamo,
de depsito, de prenda, el otro real, que estar constituido por la entrega de la cosa, mejor
valdra reconocer francamente en esta entrega el primer acto de ejecucin del contrato
consensual, sinalagmtico o unilateral, vigente sobre el conjunto de las relaciones del
prestamista y del prestatario, del depositante y del depositario, del deudor y del acreedor
prendario".
El Cdigo suizo ha tenido el mrito de haber estimado los contratos de prstamo de
consumo, de comodato y de depsito como contratos consensuales (arts. 312, 305, 472);
los dos primeros asumiendo el carcter de bilaterales, y el tercero asumiendo el carcter
de unilateral, desde que slo el depositario se obliga (*).
En el acuerdo de voluntades que cree relaciones convencionales, las partes pueden
no simplemente pactar obligaciones que conciernen a un solo contrato, sino que abarquen
dos o ms contratos. Son los llamados contratos mixtos. As, el caso de arriendo de
habitacin con servicio de pensin alimenticia y otros cuidados familiares. Segn advierten
Schaeffer und Wiefels, estos contratos mixtos se juzgarn en relacin concreta a cada caso
particular. Pero fundamentalmente es de indicar lo siguiente:
a) Si el contrato obliga a prestaciones subsidiarias al lado de una prestacin principal, en total la
relacin contractual debe ser juzgada conforme las reglas legales rigentes para la prestacin
principal. (As, en el caso de arriendo de habitacin con pensin alimenticia y otros servicios
familiares, el arrendamiento es lo fundamental, y el caso se regir, consecuentemente, por
las normas del contrato de arrendamiento).
b) Si el contrato obliga a varias prestaciones todas principales, entonces cada prestacin debe
ser juzgada conforme a las reglas legales que a ellas corresponden.
Con referencia a una formalidad convenida slo interpartes, predomina el principio de que
no existe compromiso obligatorio hasta que los contratantes hayan llenado tal formalidad. Es
la solucin del Derecho justiniano, que surge del art. 16 del Cdigo suizo.
Ahora, el art. 1340 [art. 1412 del C.C. 1984] se refiere a una formalidad no de orden
convencional, sino impuesta por la ley.

Se ha sostenido, de una parte, que cuando se requiere por la ley determinada


formalidad para un contrato definitivo, el contrato preparatorio que no tiene tal forma, carece
de valor. As, Gabba razona que exigindose la forma por un motivo de orden pblico,
aqulla es indispensable para que el contrato se constituya; por lo que el perodo
preparatorio no puede, por ausencia de tal forma, ser reputado como que ya contiene el
nacimiento del contrato. Y si la formalidad es exigida como prueba, tambin la promesa de
un contrato de tal clase no puede acreditarse de manera diferente. El Cdigo de Portugal,
tratando el punto (art. 686), se refiere a las formalidades que la ley exige como de prueba o
sustancial y a la validez del contrato dependiente de esa formalidad. Y Ferreira, comentando
el precepto, dice que no cabe hacer distincin en cuanto a los efectos jurdicos, segn que
se trate de formalidad de prueba o sustancial, toda vez que en ningn caso puede darse
validez al acto carente de tal formalidad, ni pueden compelerse las partes a llevarla a cabo.
De otro lado, se sostiene que un contrato preliminar es distinto de un contrato
definitivo; por lo que si la forma se ordena por la ley, slo la prescripcin en tal sentido
concierne al ltimo, que no al primero. Adems, si se prescribe una formalidad es porque se
cree necesario asegurar la certeza del derecho que se constituye o transfiere, o provocar en
las partes una ms esmerada atencin acerca del negocio; lo que no tiene razn de ser
tratndose de los contratos preliminares, con los cuales no se constituye o transfiere el
derecho, sino slo se da origen al derecho a pretender el perfeccionamiento del contrato.
Rivarola escribe: "Hay que advertir que aun cuando la ley tiene por inexistente a los
contratos mientras no est firmada la escritura pblica, les atribuye especialmente un efecto
cuando las partes no han acordado lo contrario: los contratos que debiendo ser hechos en
escritura pblica, lo fueron por instrumento particular firmado por las partes, o verbalmente,
no quedan concluidos como tales contratos mientras la escritura pblica no se halle firmada;
pero quedan concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer la
escritura pblica, y la que se resista puede ser condenada a indemnizar los perjuicios que
acuse a la otra".
Algunos autores aconsejan distinguir segn que la formalidad tenga por motivo
asegurar a los terceros la existencia del acto o evitar fraudes, en cuyos casos el mero
acuerdo es plenamente obligatorio entre las partes; o tenga por motivos salvaguardar la
libertad de los contratantes, en cuyo caso no es obligatorio y slo podra dar origen a
indemnizacin por daos y perjuicios.
El Cdigo se pronuncia en forma inequvoca sobre el particular en el art. 1340 [art.
1412 del C.C. 1984]. El acuerdo es vlido y las partes pueden compelerse a llenar la
formalidad exigida por la ley. La decisin es idntica a la contenida en el art. 1279 del
Cdigo espaol.
Pero a qu formalidad se refiere? O sea, comprende tambin la de la solemnidad
o slo concierne a la de mera prueba? Es una cuestin que hubiera sido conveniente que el

legislador dilucidara. Cornejo, tratando el problema, se pronuncia as: "la exigencia de forma
escrita o solemne, puede resultar del acuerdo de las partes o de precepto especial de la ley;
y en uno u otro caso puede ser ad sustantiam o ad probationem. En el primer caso, es
condicin o requisito esencial para la existencia del contrato; en el segundo caso, no obsta a
esta existencia y slo da accin para exigir que se llene la formalidad requerida".
Con referencia al art. 1279 del Cdigo espaol se ha planteado si pueden exigirse las
acciones derivadas del contrato antes de llenada la forma. La jurisprudencia ha sido
vacilante. Nosotros juzgamos que Scaevola razona acertadamente cuando sobre el
particular escribe: "Dicho texto no admite discusin: si la ley exigiere el otorgamiento de
escritura pblica (u otra forma especial) para hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato. Para sostener una versin jurdica distinta de la revelada por la letra del precepto,
hay que prescindir en absoluto de l o que dislocarla. La posibilidad de hacer eficaces las
obligaciones pactadas depende de la solemnidad de la forma. El precepto es imperativo y no
facultativo".
Conforme lo que indican Manresa y Navarro, sera nulo el pacto por el cual las partes
se relevaran de la obligacin de otorgar la formalidad exigida por la ley, pues ello contrara
los propsitos que la misma tuvo en cuenta, y adems algn contrato podra quedar sin
poder realizar ciertos fines si no se otorgara la forma.
Tomado De: Jos Len Barandiarn: Tratado de Derecho Civil . Edicin digital Gaceta
Jurdica.

El consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato. Constituye el


acuerdo de dos o ms voluntades dirigidas a la creacin, modificacin, regulacin o
extincin de una relacin obligacional.
El consentimiento en la formacin del contrato tiene dos etapas:, la oferta y la aceptacin.
La oferta es el acto mediante el cual una persona propone a otra, expresa o tcitamente la
celebracin de un contrato sobre bases determinadas.
La Aceptacin es la declaracin de la voluntad formulada por la persona a quien va
dirigida la oferta, expresando su adhesin. Ella debe manifestarse externamente.
Respecto de la contratacin entre ausentes; existen cuatro sistemas que tratan el tema:

a)

Sistema de la Declaracin: sostiene que el contrato se perfecciona desde que el


destinatario otorga su aceptacin, o sea, desde el momento que declara aceptando la
oferta.

b)

Sistema de la Expedicin: El contrato se forma desde el momento en que el


declarante se desprende de su aceptacin y pierde el control sobre ella, de tal
manera que ya no podra modificarla ni dejarla sin efecto.

c)

Sistema de la Recepcin: Segn este sistema el contrato queda concluido desde el


momento de que el documento de aceptacin llega a poder del oferente.

d)

Sistema del Conocimiento: sostiene que el contrato se perfecciona cuando el


oferente tiene conocimiento de la aceptacin del recipendiario o destinatario de la
oferta.

Para nuestro Cdigo Civil, el objeto del contrato es la creacin, modificacin, regulacin o
extincin de una obligacin.
La forma en sentido amplio es el medio por el que se exterioriza la declaracin de la
voluntad y al lado suyo los dems elementos que en cada caso acompaan al contrato. La
forma en sentido estricto se presenta cuando en algunos casos se impone u medio
concreto y determinado para la exteriorizacin de la voluntad contractual.

N 3

1.- Establece diferencias entre los requisitos de oferta y consentimiento.

2.- Qu entiendes por el objeto del contrato.

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T.I Edit.
Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998
COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traduccin
espaola de la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid.
1924. T. I.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural
Cuzco, Lima, 1983.
DIEZ PICAZO y Antonio GULLN, Lus. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I
y II. pp. 389.
DUGUIT, Len. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Cdigo de
Napolen. Traduccin de Carlos G. Posada. 2da. Edicin. Madrid.
LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires,
1961.
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurdica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986.
MIRANDA CANALES, Manuel. Teora General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1986.
SIERRALTA, Anbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1998, Tercera edicin.

En el prximo fascculo estudiaremos sobre el contrato de opcin y el compromiso de


contratar; ambos constituyen los contratos preparatorios.

Autoevaluacin
formativa N 03

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO FASCCULO N 3


Nombres:
Apellidos :
Fecha:
Ciudad:
Semestre:
1) Explica que es el consentimiento

2) Realiza un mapa conceptual sobre la clasificacin del contrato

3) Cul es la diferencia entre la oferta y la declaracin unilateral? Pon cinco ejemplos de


cada caso.

4) Explica en que consiste la obligatoriedad de la oferta y cuando deja de ser obligatoria.

5) Explica los supuestos de extincin de la oferta y la revocacin de la oferta

6) Con un ejemplo en cada caso, explica cada una de las teoras sobre el perfeccionamiento
del contrato entre ausentes

Unidad Temtica IV
LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO
CIVIL PERUANO
DE LA EXTINCION DE LOS CONTRATOS-RESOLUCION Y RESCISION CONTRACTUAL

Como es de verse, el presente trabajo est orientado a la Ineficacia Funcional del Acto
Jurdico, por ello resulta pertinente establecer algunos conceptos y aspectos, que permitan
el mejor entendimiento de nuestro tema, que es la Resolucin y Rescisin Contractual y que
sta estrechamente vinculado, con lo que es materia de nuestro primer acpite.
En principio, es menester sealar que , existen dos tipos de Ineficacia del acto jurdico: la
Ineficacia Originaria, que comprende a la Nulidad y Anulabilidad, donde el negocio no
produce efectos jurdicos por haber nacido muerto, o adolece de defectos subsanables y
cuyas causales, se encuentran establecidas por los artculos 219 y 221 del Cdigo civil, y
virtualmente en el artculo V del Ttulo preliminar del mismo cuerpo legal, que suponen un
defecto en la estructura negocial, es decir carece de los elementos establecidos para el Acto
Jurdico, por el artculo 140 del C.C., o se encuentra viciado. De otro lado, tenemos la
Ineficacia Funcional, cuyos supuestos Tpicos son la Rescisin y la Resolucin, en dichos
supuestos, el contrato que vena produciendo efectos jurdicos deja de producirlos
posteriormente por la aparicin de una causal en la celebracin del contrato en el primer
caso, o sobreviniente a ste, en el ltimo caso.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Define en que consiste la extincin de los contratos
Define y diferencia la resolucin de la rescisin de los contratos
Explica los efectos de la resolucin contractual
Explica los efectos de le recisin contractual.

1. Extincin del Contrato-Concepto


El Maestro Pedro Flores Polo define la Extincin, como la Terminacin, cese, conclusin,
desaparicin de una persona, cosa, situacin o relacin, y a veces de sus efectos o
consecuencias. Mientras que el campo de las Obligaciones, la define, como la

terminacin por desaparicin del vnculo jurdico existente entre el deudor y el acreedor,
por alguna de las formas que la Ley establece para tal efecto.(1)

En tanto el Doctor Manuel Miranda Canales en su Teora General de los Contratos,


refiere, que la Extincin del contrato puede producirse por causas naturales o violentas.
Producindose el caso natural, cuando en el plazo contrado el contrato cumple su
objetivo, y la violenta, cuando una de las partes incumple sus obligaciones, dando lugar a
la Resolucin y Rescisin de los Contratos.(2) Cabe mencionar, que respecto a la
Rescisin y Resolucin Contractual, como veremos posteriormente, ello, acarrea una
serie de consecuencias que puede crear responsabilidad de parte de quien no ejecuta la
obligacin.

2.-Existencia e Inexistencia Contractual


La Existencia contractual es el hecho jurdicamente relevante lo que implica una validez
formal- y La Inexistencia contractual constituye el supuesto que impide identificar el
contrato por ser irrelevante para el ordenamiento jurdico (invalidez formal). Aqu,
identificamos un problema en la inexistencia Jurdica, que es relevante para el derecho
positivo, porque presupone una no calificacin implcita junto a una calificacin explcita
(en trminos de nulidad).

3.-Invalidez Contractual
La Invalidez contractual es la irregularidad jurdica del contrato que implica la sancin
automtica o de aplicacin judicial de ineficacia definitiva. El contrato nulo es ineficaz y el
negocio anulable o rescindible son interinamente eficaces, salvo su anulacin o rescisin
declarada judicialmente.
La Ineficacia estructural, es aquella inidoneidad para producir efectos jurdicos en un
contrato por la carencia de algn elemento o de algn requisito. As un contrato invlido
es en razn a defectos o vicios en su estructura.

4.-Supuestos de Ineficacia Estructural


La Nulidad es la causal de Ineficacia que por causa de un defecto insubsanable en algn
elemento o en algn requisito. El contrato es inidneo ipso jure para producir
consecuencias jurdicas de conformidad con la funcin contractual. La Nulidad es la
invalidez negocial ms grave que implica una valoracin negativa por su deficiencia
estructural falta de requisito originario-, o por su daosidad social, esto es, ilicitud. La
Anulabilidad es la causal establecida expresamente por el ordenamiento jurdico que
permite impugnar a una parte legitimada la validez de un contrato que adolece de un
efecto estructural y que ha producido provisionalmente sus efectos jurdicos. Este
contrato impugnado ser declarado nulo desde su celebracin.

5.-Ineficacia Funcional-De la Rescisin de los Contratos


Al tratar la figura de la rescisin, nos estamos refiriendo, a la causal que opera por un
defecto en la estructura del contrato por el aprovechamiento de una de las partes por el
estado de necesidad de la otra. Aqu no existe un defecto en su conformacin Nuestro
Cdigo Civil de 1,984, ha previsto claramente, las figuras de Rescisin y Resolucin
Contractual como una de las formas de Extincin Violenta del contrato. El Maestro Pedro
Flores Polo, en su Diccionario de trminos Jurdicos, ha previsto a la Rescisin, como la
accin y efecto de rescindir, o dejar sin efecto un acto jurdico, afectando una serie de
actos propios del derecho en sus diversas disciplinas, y recae sobre contratos y
obligaciones en general (3).
El artculo 1370 seala: La Rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al
momento de celebrarlo Al respecto el jurista Max Arias Schreiber Pezet, hace alusin, a
que comnmente suele confundirse la Rescisin con la Resolucin contractual, toda vez,
que tiempo atrs, no exista una norma que lo definiese, carencia que fue salvada por la
Comisin Revisora del Cdigo Civil, con la ponencia del Doctor Manuel La Puente y
Lavalle, vislumbrada en la introduccin de los artculos 1370, 1371 y 1372 del Cdigo
Sustantivo.
Logra entonces, conceptuar a la Rescisin, como el acto que deja sin efecto el contrato,
por una razn que exista al momento que se celebr, agregando, que si bien en la
rescisin de contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su
nulidad o anulabilidad, tiene, sin embargo, un grmen que puede conducirlo a su
disolucin. (4). En ste caso podemos observar, una situacin que es importante
puntualizar y que muchos juristas discuten, en el sentido, que pretenden ubicar a la figura
de la Rescisin como causa de Ineficacia estructural, por el hecho que la causal de
Rescisin aparece en el momento de conformacin del contrato. Sin
embargo, dicha apreciacin, no nos parece acertada, pues, como ya se estableci,
solamente la Nulidad y Anulabilidad, proceden cuando al momento de establecerse la
relacin jurdica aparecen algunos de los presupuestos establecidos por el art. 219 y 221
del Cdigo civil y vician su conformacin u origen, en tanto hablar de Rescisin o
Resolucin estamos refirindonos a un Contrato vlido en su conformacin.
Consiguientemente, que las causales de Rescisin aparezcan en la celebracin del
contrato como en el caso de la Lesin, no se le puede equiparar a la Ineficacia Estructural
sino a la Funcional. El ilustre maestro Max Arias Schreiber, continuando con el
tratamiento de la rescisin contractual, tambin cita un ejemplo tpico de ste tipo de
Extincin al que ya hemos hecho alucin, el que se da comnmente en el Contrato de
Compra-Venta, en el cal existe desproporcin a que se refiere en el caso de la Lesin, y
que ella resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro. Pudiendo darse el supuesto, que el vendedor deje transcurrir el
plazo de caducidad de la accin rescisoria, sin plantearla ante la autoridad jurisdiccional,
en cuya hiptesis queda consolidada la situacin legal del comprador, siendo lo ms
probable, que el vendedor inicie el juicio dentro del plazo de Ley, salvo que el demandado

reconvenga por reajuste o que la accin sea intil para el lesionado, el juez declare la
rescisin, si se prueban los elementos constitutivos y si la desproporcin entre las
prestaciones era concomitante y no posterior al momento en que se perfeccion dicha
compra-venta.
5.1. De los Efectos de la Rescisin
Nuestro Cdigo Civil, artculo 1372, en lo que a Rescisin concierne, establece: La
Rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva...En los casos
previstos, en los dos primeros prrafos, cabe pacto en contrario, no se
perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
En lo atinente a los efectos que derivan de la Rescisin tenemos, que sta figura,
opera retroactivamente, esto es, ex tunc , y no presenta hechos consumados
ni contempla derechos adquiridos, por lo que el citado artculo 1372, admite que la
Ley o el pacto establezcan resultados opuestos, y que concretamente, la rescisin
tenga carcter irretroactivo. Cabe agregar, que dentro de la poltica de proteger a los
terceros que actan de buena fe, dicha disposicin, establece una proteccin a los
terceros que adquieren derechos de buena fe, otorgndole seguridad jurdica al
trfico.
JACK BIGIO CHREM, seala al respecto, que es importante observar, que dentro de
las condiciones para ostentar la calidad de tercero, no se requiere haber adquirido el
derecho a ttulo oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De
tal manera , que el tercero que adquiri, a ttulo gratuito de quien compr
lesivamente, para ampararse al artculo 1372 y por consiguiente hacer inoponible la
lesin del primitivo vencedor, le basta con haber actuado de buena fe, agregando,
que el tercero civil de buena fe del artculo 1372, no puede oponer su derecho a un
eventual tercero registral que rene los requisitos del artculo 2014. (5)

6.-De la Resolucin de los Contratos


El Doctor Pedro Flores Polo, define como Resolucin de los Contratos, a la accin de
deshacer o destruir un contrato por inejecucin de las condiciones o cargos y con
destruccin retroactiva de sus efectos, segn la naturaleza del mismo, tratndose por
consiguiente, de una de las formas de extincin de los contratos, susceptible de
demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en
los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin continuada, la prestacin a su
cargo resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles; as como tambin cuando los contratos aleatorios la excesiva onerosidad
est producida por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de
ejecucin continuada o diferida, la resolucin no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni
prcede, segn la doctrina ms generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o
estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolucin ofertando una mejora

equitativa en los efectos del contrato. La Resolucin entonces, presupone un acto por el
cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias
sobrevinientes a su celebracin.
El artculo 1371, ha previsto respecto a la Resolucin: La Resolucin deja sin efecto
un contrato por causal sobreviniente a su celebracin, y el artculo 1372: La
Resolucin se invoca judicial o extra-judicialmentePor razn de la Resolucin las
partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encuentren al
momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben
reembolsarse en dinero el valor que tenan en se momentocabe pacto en
contrario, no perjudicndose los derechos adquiridos por terceros de buena fe.
Es importante aludir, que respecto los artculos materia de anlisis, un gran sector de la
doctrina, discute el fundamento del derecho a la Resolucin, siendo algunos autores,
quienes lo sustentan en la equidad, en la intencin de las partes, en la nocin de la causa
y proteccin de las relaciones jurdicas, etc; autores,como MESSINEO (6), que se
inclinan en afirmar, que el fundamento debe buscarse en el hecho objetivo del
cumplimiento del contrato considerado en s mismo, en aplicacin de tal teora, la
resolucin contractual deja de ser una especie de sancin contra quien no cumpli la
prestacin debida, posibilitando al contratante que cumpli la prestacin, la ruptura del
vnculo que lo une con aqul, dejndole el camino expedito para que lleve adelante otro
contrato donde pueda satisfacer el fin econmico que busca.
6.1 De los Efectos de la Resolucin
En cuanto a los efectos de la Resolucin, el artculo 1372, ha previsto: Los
efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal
que la motiva Algunos autores observan la redaccin del artculo 1372 del
Cdigo Civil, determinando su posicin en cuanto a una mejor redaccin de la norma,
alegando que adolece de graves imperfecciones. As tenemos, que el doctor Manuel
La Puente y Lavalle, al analizar el artculo, sostiene, que habiendo decidido el
codificador civil que la resolucin no tiene efecto retroactivo, su accin no recae en el
contrato sino en los efectos del mismo, y agrega, lo que se explica que aparece
slo a partir de que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que est vigente
en ste momento, o sea la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato. (7 )
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, a quien se atribuye el cambio producido,
seala, que se ha precisado en concordancia con la doctrina mayoritaria, que la no
retroactividad de la resolucin slo se produce en los casos sealados: Contratos de
tracto sucesivo, o de ejecucin continuada, o disposicin legal o pacto en contrario.
Aade, que el otro planteamiento, la irretroactividad de la Resolucin, salvo
indicacin legal o convencin distinta, haba conducido a situaciones
verdaderamente abusivas e inclusive dramticas en los contratos de ejecucin
inmediata o instantneas con derecho a resolucin por incumplimiento. ( 8) A su

turno HUGO FORNO, manifiesta, que en cuanto al segundo prrafo del cuestionado
articulo 1372, se debera sealar ms bien, que la Resolucin se produce judicial o
extra-judicialmente. Comentando adems, que e presenta una incongruencia,
porque su primera parte alude a la Resolucin judicial y extra-judicial, lo que supone
por un lado de una sentencia y del otro, de una declaracin del titular del derecho
potestativo, o por disposicin de la Ley o por disposicin de las partes, por lo que en
ambos casos, siendo entonces errneo sealar, que los efectos de la sentencias se
retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva. Alegando, FORNO,
que slo en un caso hay sentencia, arguyendo que ste prrafo supone desandar
casi totalmente aquello que se haba progresado con el texto de ste artculo 1372,
que consagr por fin la retroactividad de los efectos resolutorios, y que tal como se
contempla la nueva versin, slo se llega al momento en que se produce la causal
que motiva la Resolucin, que implica prcticamente negar negar una retroactividad
efectiva o plena, infiriendo que ste redaccin, establece una retroactividad muy
limitada, es la que debe operar en caso de Resolucin de relaciones jurdicas de
ejecucin continuada o peridica, en donde no se puede hablar de una retroactividad
absoluta y crtica de una resolucin absolutamente ex nunc. (9) Es pertinente agregar
concluyentemente, que en nuestra opinin, la posicin del Doctor FORNO, es la ms
correcta, ya que la contradiccin en que recae al redactar el artculo 1372, es
evidente, y asimismo, mencionar en ltima instancia, que en dicho dispositivo, debi
establecerse que las prestaciones deben restituirse tal como fueron entregadas y que
en el caso que ello no fuera posible, deber pagarse el valor que tengan al momento
de la resolucin, sin perjuicio de la indemnizacin por daos y perjuicios que tenga
derecho a reclamar el que ha incumplido la prestacin.

7.- La Eficacia Contractual


La eficacia del contrato es la productividad de los efectos jurdicos. As el contrato ser
plenamente eficaz no slo cuando configura una situacin jurdica subjetiva, sino cuando
sta, idneamente constituida, realiza plenamente las finalidades de las partes. La
Ineficacia Funcional es la carencia de consecuencias jurdicas en un contrato vlido por
una anomala funcional que se manifiesta en la inejecucin del contrato.
La ineficacia en sentido estricto se traduce en:
-Suspensin, que es la pendencia de los efectos jurdicos en virtud de una previsin
hipottica de un evento futuro y objetivamente incierto del cual depender la
produccin de los efectos jurdicos.
-Resolucin, que es la causal que extingue la situacin jurdica subjetiva producida por
un contrato vlido.
-Revocacin, es la causal que opera por medio de una declaracin unilateral la cual
deja sin efecto un negocio unilateral o bilateral.

-Caducidad, es la causal que se produce ipso jure por la inejecucin de un contrato


dentro de un plazo perentorio breve y que su titular no podr ejercitar su situacin
jurdica subjetiva ni hacer valer su pretensin en la va judicial.
-Inoponibilidad, es el supuesto por el que el contrato es eficaz entre las partes pero
ineficaz respecto a determinados terceros

El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial (obligacin) (art. 1351). El contrato es la manifestacin ms
importante del acto jurdico patrimonial. La satisfaccin de nuestras mltiples necesidades,
como alimentacin, vestido, vivienda, educacin, salud, recreacin, etctera, solamente es
posible mediante el contrato. En el mundo moderno es imposible nuestra existencia sin
contratar. La rescisin y la resolucin son dos formas de ineficacia funcional del contrato. Se
rescinde o se resuelve un contrato que existe vlidamente.
La rescisin es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato
vlido por causal existente al momento de su celebracin.
En trminos generales es definida como el remedio que la ley prev para tutelar la libertad
contractual cuando se est en presencia de una situacin de aprovechamiento de una de las
partes contratantes que determina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas
La palabra resolucin (del latn resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver,
extinguir un contrato. La resolucin deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato
vlido por causal sobreviniente a su celebracin que impide que cumpla su finalidad
econmica.
Solamente el acreedor de la prestacin no ejecutada o sus herederos pueden invocar,
judicial o extrajudicialmente, la resolucin del contrato. El deudor de la prestacin no
ejecutada no tiene la facultad de resolver el contrato; no puede valerse de la inejecucin de
su propia prestacin para escapar de su palabra empeada resolviendo el contrato.
Las diferencias ms notorias entre la rescisin y la resolucin del contrato son:
1. La rescisin se declara por causal existente al momento de la celebracin y la resolucin,
por causal sobreviviente a la celebracin del con contrato31;
2. La rescisin se declara judicialmente y la resolucin puede ser judicial o extrajudicial;

3. Se rescinde o se resuelve un contrato vlido. En la rescisin el contrato tiene un vicio de


origen que no determina la nulidad o anulabilidad, pero que puede conducirlo a su

disolucin, en cambio, en la resolucin el contrato no adolece de ningn vicio en su


origen que pueda destruir su existencia.
4. Las causas de rescisin estn fijadas por la ley, las de la resolucin pueden ser legales o
convencionales.
5. La rescisin puede ser evitada por el demandado cuando dentro del plazo para contestar
la demanda de rescisin por lesin consigna la diferencia de valor (art. 1450), o en la
venta de bien ajeno, cuando el vendedor adquiere el bien antes de la citacin con la
demanda de rescisin (art. 1539). En cambio, la resolucin no puede ser evitada una vez
que el demandado es notificado con la demanda, salvo que lo permita el actor (parte in
fine del art. 1428).

N 4

1.- Que opinas sobre la resolucin legal y convencional en los contratos.

2.- Cul es tu concepto de rescisin en los contratos, establece la base legal al


respecto.

MIRANDA CANALES, Manuel. Teora General de los Contratos, Editorial Cultural


Cuzco S.A., Lima, 1986.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial
Cultural Cuzco, Lima, 1983.
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
T.I Edit. Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998
DIEZ PICAZO y Antonio GULLN, Lus.
TECNOS, Vol. I y II. pp. 389

Sistema de Derecho Civil. Editorial

NEXO.
En el prximo fascculo estudiaremos sobre el contrato de opcin y el compromiso de
contratar que viene a ser contratos preparatorios.

Autoevaluacinforma
tivaN 04

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO FASCCULO N 3


Nombres:
Apellidos :
Fecha:
Ciudad:
Semestre:
1) Explica que consiste la resolucin contractual

2) Explica en que consiste la rescisin contractual.

3) Cuales son los efectos de la resolucin y la rescisin contractual.

4) Explique en que consiste la invalidez contractual.

5) Explique cuando se da la extincin de contrato.

Unidad Temtica V

CONTRATOS PREPARATORIOS
Contrato preparatorio o preliminar opactum de con-trahendo es aquel mediante el cual las
partes estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato, que ahora ellas no pueden
concluir o que est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Conceptualiza que es un contrato preparatorio
Explica cada una de las teoras de los contratos preparatorios.
Explica las caractersticas de los contratos preparatorios.
Diferencia las diferencias del contrato preparatorio con otros contratos.
Explica las diferentes formas de contratacin masiva.

1. ANTECEDENTES:
1.1 TEORAS QUE RIGEN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
Se admite que existen tres tesis principales que tratan de explicar el concepto del
contrato preparatorio.
1.1.1 TESIS TRADICIONAL
La primera de ellas, llamada comnmente tesis tradicional, considera que el
contrato preparatorio es un contrato por el que las partes quedan obligadas a
celebrar en el futuro un nuevo contrato, denominado definitivo o: principal, para
lo cual se requiere un nuevo acuerdo de voluntades.
En la doctrina italiana moderna, se plantea que "el contrato preliminar
constituye uno de los aspectos de la formacin gradual del contrato o, mejor,
de la produccin progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, los efectos
sustanciales no se producen todos inmediatamente, porque es la intencin de
las partes. Ms bien, se produce uno solo, el cual es formal e instrumental, la
obligacin (de naturaleza estrictamente personal) de estipular, entre las
mismas partes, un futuro contrato distinto ste s provisto de contenido y
efectos sustanciales (econmicos)-y que se llama contrato (con un trmino
contrapuesto) definitivo (o tambin principal). Por tanto, el contrato preliminar

ejercita una funcin preparatoria: aquella de sentar las bases de un sucesivo


contrato (definitivo); siendo ste el nico que determina los efectos".

Como una variante de la tesis tradicional se considera que el contrato


preliminar obliga a las partes a emitir una declaracin de voluntad que supone
en definitiva la integracin de los elementos del contrato definitivo que se
proyecta.
1.1.2 TESIS DE LA BASE DEL CONTRATO
La segunda tesis, conocida como la de la base del contrato, sostiene que el
contrato preliminar establece las lneas bsicas de un contrato especfico, que
las partes deben desarrollar en el futuro, por lo cual se dice que "en el
precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero slo en
sntesis, en sus directrices o elementos bsicos", agregando que, por ello, "el
llamado contrato futuro es el mismo precontrato, pero desenvuelto, concretado
y desarrollado".
1.1.3 TESIS DE CONTRATO PRELIMINAR COMO FASE DE UN INTER
NEGOCIAL
Se propugna que el precontrato, o "promesa de contrato", es slo una etapa
preparatoria de un iter negocial en la cual hay que distinguir dos momentos:
1. La promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se
crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia; y.
2. La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del
contrato que fuera proyectado.
Picazo dice que en virtud de la promesa de contrato se "crea inmediatamente
un vnculo obligatorio entre las partes, del que nace la peculiar facultad, de uno
o ambos interesados, de poner en funcionamiento el proyectado contrato. Sin
embargo, todava no pesan sobre ellos los deberes ni les son concedidos los
derechos que constituyen el contenido tpico de la relacin obligatoria en su
fase definitiva".
Frente a estas tres tesis se encuentra un planteamiento doctrinario quien
afirma que la obligacin de emitir una declaracin de voluntad combina dos
conceptos, la obligacin y la declaracin de voluntad, cuya aleacin representa
una modificacin del sentido de cada una de ellas, lo cual lo lleva a la
conclusin que es inescindible el precontrato (obligacin de declarar) y sus
efectos (declaracin de voluntad hecha en el contrato definitivo), por lo que
existe identidad entre el llamado precontrato y el llamado contrato principal.
Segn este planteamiento el precontrato es tericamente innecesario y
prcticamente intil.

2. DEFINICIN DE CONTRATO PREPARATORIO


Contrato preparatorio o preliminar opactum de con-trahendo es aquel mediante el cual las
partes estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato, que ahora ellas no pueden
concluir o que est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.
Los contratos preparatorios, son el producto de la voluntad comn de los contratantes, y
no a aquellos que se celebran por adhesin de una de las partes al contenido
predispuesto por la otra; en este ltimo caso, se est ante una contratacin, aunque
preparatoria, de idnticas caractersticas a la contratacin definitiva por adhesin, porque
una de las partes no pudo hacer uso de su libertad de configuracin.
Se entiende por tales, aqullos que se celebran con la finalidad de obligar a las partes a
la celebracin de otro contrato o solamente con el fin de proyectar el contenido normativo
de un futuro contrato que las partes pueden o no celebrar, pero que si lo hacen no
pueden apartarse de ese contenido.
Los contratos preparatorios constituyen una categora genrica, que admite varias
especies, de entre las cuales interesa identificar el contrato preliminar, el normativo y el
directivo.
Es slo una etapa en el iter sucesivo de formacin del contrato definitivo, consideran21'
que el preparatorio no tiene un propio objeto jurdico, porque representa un momento de
un procedimiento normativo que se completar con un segundo acuerdo de voluntades
destinado a dar eficacia al primer acuerdo de celebracin del contrato obligacional, de tal
manera que el preparatorio tiene el mismo objeto qu el definitivo, por lo cual no debe
hablarse del objeto del contrato preparatorio (en abstracto), sino del objeto del
preparatorio de compraventa, de mutuo, de permuta, etc.

3. CARACTERSTICAS
Las caractersticas de los contratos preparatorios son bsicamente las siguientes:
a) Son un contrato. Aseguran la celebracin o la aplicacin futura de otros. Esta
caracterstica los diferencia de las llamadas "trattativas" o "pourparler" o negociaciones
que son simplemente actos preparatorios en donde no existe un concierto de
voluntades.
b) Estos contratos carecen de un fin econmico inmediato. Su objeto es la celebracin de
un contrato definitivo.
c) Es un contrato tpico, en cuanto la ley expresamente no slo lo prev, sino tambin lo
regula.
d) Esta caracterstica puede ser cuestionada por cuanto la tipicidad, bien entendida, es lo
que singulariza la especie del contrato, por lo cual mal puede considerarse que un
contrato preparatorio, que puede serlo indistintamente de una gama grande de
contratos definitivos tpicos (por ejemplo, de compraventa, de permuta/de
arrendamiento, de mutuo, etc.), pueda ser, a su vez, un contrato tpico.
e) Es un contrato autnomo, en el sentido que se mantiene distinto del contrato definitivo
y se caracteriza por fijar previamente el contenido de este contrato, sin perder su
propia identidad.

f) Es un contrato perfecto, y no un momento de formacin del contrato definitivo, y por ello


se le exigen todos los requisitos necesarios para que un contrato tenga validez y se le
aplican todos los remedios previstos en caso de deficiencia de tales requisitos.
g) Es un contrato obligacional por crear una obligacin con prestacin de hacer, esto es,
desplegar una cierta actividad.
h) Es general en el sentido que sirve para preparar cualquier clase de contrato, dentro de
los alcances que tiene el contrato segn el artculo 1351 del Cdigo civil.
i) Es un contrato de ejecucin diferida, en lo que respecta a la celebracin de! contrato
definitivo.

4. DIFERENCIAS:
4.1 CONTRATO PRELIMINAR
Se puede afirmar que el contrato preliminar es aquel que obliga a una (unilateral) o a
ambas partes (bilateral) a la conclusin de otro contrato. El preliminar, por ende,
importa una autolimitacin tanto de la libertad de conclusin como de la libertad de
configuracin. Lo primero, porque una o ambas partes quedan, en virtud del
preliminar, obligadas a celebrar el contrato ulterior o definitivo, de suerte tal que no
gozan de la libertad de no concluirlo; deben contratar. Lo segundo porque el contrato
que celebren como consecuencia del preliminar, debe receptar el contenido
preestablecido en l; es decir, no pueden apartarse del contenido predispuesto.
Sin embargo, la autolimitacin que impone a las partes la concertacin de un
contrato que los obliga a celebrar otro ulterior o definitivo, no debe confundirse con la
contratacin por adhesin, la razn radica en que si bien en virtud del preliminar las
partes no gozan de plena libertad al celebrar el definitivo, ya hicieron uso de esa
libertad -tanto de conclusin como de configuracin - al tiempo de celebrar el
preliminar. En otro trminos, como -por hiptesis- las propias partes han determinado
en el preliminar el contenido del definitivo, cuando celebran ste ltimo, si bien se
adhieren un contenido predispuesto, en realidad se adhieren a lo que ellas mismas
elaboraron, ya que fueron los autores de este contenido. .
Por lo tanto se puede concluir que, en principio, ni el preliminar ni el definitivo estn
sujetos a las reglas de la contratacin por adhesin.
Por sus efectos, el preliminar puede ser calificado como un contrato forzoso. Sin
embargo, es oportuno aclarar que con la denominacin "contrato forzoso" se alude
tambin a otros supuestos en los que por disposicin de ley o de una decisin
judicial, una o ambas partes estn obligadas a celebrar un contrato.
4.2 CONTRATO NORMATIVO
En esta otra especie de contrato preparatorio, que se asemeja al "preliminar" porque
como en l, las partes lo celebran con el propsito de predisponer o proyectar el
contenido normativo de un futuro contrato, puro se diferencian porque el normativo
no obliga a las partes a celebrar otro ulterior contrato, como ocurre con el preliminar.
La finalidad del normativo se limita a predisponer el contenido de un futuro contrato

para el supuesto de que las partes decidan celebrarlo. Se trata, en suma, de


predisponer normas que servirn, de contenido para un futuro contrato, siempre que
las partes quieran celebrarlo, ya que no estn obligadas a hacerlo.
En el contrato normativo, las partes no autolimitan su libertad de conclusin, desde
que pueden no celebrar el contrato ulterior. Comprometen en cambio su libertad de
configuracin, pues si deciden celebrarlo, debern hacerlo sin apartarse del
contenido predispuesto en el anterior llamado "normativo".
Tampoco en este caso se aplican las reglas de la contratacin por adhesin, desde
que en la formulacin del proyecto normativo, las partes -tambin aqu por hiptesishicieron uso de la libertad contractual que falta en los de aquella especie. El hecho
de que deban receptar sin modificaciones si se deciden a celebrar el contrato que se
tuvo en mira en el "normativo" el contenido predispuesto en ste, no cambia la
conclusin antedicha, precisamente porque fueron las mismas partes las que
elaboraron ese contenido en ejercicio de la autonoma de la voluntad.
4.3 CONTRATO DIRECTIVO
Otra especie de contrato preparatorio, es el directivo al cual la doctrina distingue del
"normativo" afirmando que mientras en ste se predispone un contenido que las
partes no podrn modificar si deciden celebrar el contrato tenido en mira, en el
"directivo" las parte se limitan a dictar pautas, aconsejar clusulas o marcar simples
directiva sin darle carcter obligatorio o vinculante; es decir, si se celebra el ulterior
contrato, los mismos contratantes que celebraron el "directivo" son libres para tomar
o no en cuenta las pautas y consejos contenidos en l; no estn obligadas a
receptarlas como ocurre con el normativo.
Por su carcter no vinculante, se ha dudado de la utilidad prctica de la figura e,
incluso de que se trate de un autntico instituto jurdico. No se le aplican las reglas
de la contratacin por adhesin.
4.4 CONTRATO LEONINO
El contrato leonino o con clusulas leoninas puede ser descripto como aqul cuyo
contenido impone a una de las partes o varias, como puede ocurrir en el contrato de
sociedad obligaciones o responsabilidades que importan un verdadero estado de
sujecin o sometimiento respecto a la otra, sujecin que es violatoria de la ley, la
moral o las buenas costumbres. Un ejemplo tpico de la especie se encuentra en
aquellos contratos de sociedad en los que se dispone que uno o ms socios no
participen de las ganancias o slo contribuyan a soportar las prdidas. Por regla, las
clusulas leoninas son nulas, sea el contrato individual o por adhesin. En particular,
cuando la disposicin leonina forma parte de las condiciones generales o de
clusulas predispuestas, en el marco de la contratacin masiva, el legislador se
preocupa por disponer la sancin de nulidad.

5. ELEMENTOS
Son dos los elementos reales de la promesa, el contrato futuro y el plazo o condicin.
1. El objeto mediato de la promesa es el contrato futuro, ya que el objeto inmediato es
una obligacin de hacer. Los elementos caractersticos del contrato definitvo y que
deben sealarse desde el contrato preliminar son los elementos esenciales.
2. El otro elemento real es el plazo o condicin, pues a falta de este se hara nula la
promesa.
Puede sealarse la posibilidad de que se establezcan arras que para que el beneficiario
en una promesa unilateral o los dos promitentes en una bilateral pueden desistirse de la
promesa y no celebrar el contrato futuro, en cuyo supuesto quien desista del contrato
debe perder como sancin las arras entregadas o devolver estas y otro tanto, segn el
caso, a su contratante, pero sin quedar obligados adems a celebrar el contrato
prometido.

6. EFECTOS
El contrato preparatorio tiene por objeto preparar un contrato futuro que ahora no se
quiere o no se puede realizar, y desde el punto de vista jurdico, la obligacin que
engendra es un "hacer" o sea prestarse a la celebracin de un contrato futuro. No es un
contrato constitutivo ni traslativo de derechos.
Mediante el precontrato las partes difieren los efectos reales del contrato definitivo.
As, mediante el contrato preparatorio de venta, no se crea "una venta obligatoria, sino
slo una relacin obligatoria".
En el contrato preparatorio no hay entrega de la cosa, sino el derecho de exigirla, es un
contrato que por su naturaleza no traslativo no constitutivo de derechos reales, las partes
lo utilizan porque precisamente desean limitar sus obligaciones y remitirse a un futuro
contrato; es, conforme lo dice Messineo, un contrato incondicionalmente incompleto en
sus efectos y entra en los lmites normales de la libertad contractual.
Es conveniente sealar, que si entre la fecha de la promesa y la confirmacin se enajena
la cosa a un tercero, el promitente queda obligado a resarcir los daos y perjuicios.

7. CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS


Los contratos preparatorios son de dos clases:
7.1 EL COMPROMISO DE CONTRATAR
Se denomina tambin, promesa de contrato, pre contrato, ante contrato, o contrato
preliminar.
Es un contrato por el cual dos o ms partes se obligan recprocamente a otorgar, en
el futuro un contrato definitivo. Es un medio de preparar situaciones jurdicas
destinadas a producir consecuencias para un momento posterior, pero dejando en
pie un compromiso.

Este contrato carece de fin econmico propio inmediato y slo consiste en un puente
destinado a la formulacin de un contrato posterior.
El compromiso de contratar puede ser con prestacin unilateral o con prestaciones
recprocas. Las partes contratantes pueden convenir que slo una de ellas est
obligada frente a la otra a celebrar en el futuro el contrato definitivo, si su contraparte
as lo decide, en este caso el contrato preliminar ser con prestacin a cargo de uno
slo de los contratantes.
Si en cambio las partes se obligan a celebrar en el futuro el contrato definitivo, el
compromiso de contratar ser con prestaciones correlativas.
EL plazo del compromiso de contratar no debe se mayor a un ao; reducindose
al lmite cualquier exceso.
Puede renovarse el compromiso de contratar al vencimiento del plazo, por un ao
ms.
7.1.1 EXIGIBILIDAD DEL COMPROMISO DE CONTRATAR
Uno de los temas ms discutidos en la doctrina es la exigibilidad del
compromiso de contratar.
Una primera posicin sostenida por Messineo, Aguilar, Chironi, Cerruti,
Barassi y Garco sealan que en caso de negativa del obligado a celebrar el
contrato definitivo bastar con recurrir al juez para que ste dicte sentencia
para el otorgamiento del contrato definitivo
Para otros (Fueyo) el interesado podr exigir judicialmente la ejecucin de la
prestacin contenida en el contrato.
Fueyo seala: el titular de la accin nacida del contrato preparatorio podr
obtener una sentencia, naturalmente constitutiva, que por ejemplo en el caso
de promesa de venta, transferir en el hecho la propiedad de la cosa materia
del contrato, an sin la intervencin del deudor demandado,
aunque
cumpliendo previamente las formalidades complementarias de escritura pblica
e inscripcin posesoria.
Una tercera posicin se basa en el concepto de que en el compromiso de
contratar slo existe una obligacin de hacer, y no es por lo tanto ni
traslativo ni constitutivo de derechos, de modo que su incumplimiento slo
podra derivarse en el resarcimiento de los daos y perjuicios.

De Ruggiero manifiesta al respecto: ...como la prestacin futura del


consentimiento es un acto estrictamente personal, no directamente coercible,
de tal promesa nace un crdito a la celebracin del contrato y su
incumplimiento obliga a resarcir a la otra parte; jams produce los efectos
propios del contrato, cuya estipulacin se prometi... ya que la sentencia
condenatoria no puede en modo alguno sustituir el consentimiento que
no se prest.
El CC vigente emplea un sistema que permite obtener el mximo provecho del
compromiso de contratar, tal es as que el artculo 1418 deja dos posibilidades
a eleccin del acreedor, adems del resarcimiento de los daos y perjuicios:
a. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
b. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar
7.2 EL CONTRATO DE OPCIN
EL contrato de opcin es un contrato completo como cualquier otro, pero de
naturaleza peculiar en razn de ser preparatorio del contrato definitivo y slo
cumple su objetivo una vez que el contrato definitivo se haya celebrado.
Se denomina contrato de opcin porque ste se ejercita mediante una sola
declaracin de voluntad, la del optante, el cual tiene un derecho exclusivo,
una facultad que no puede ser compartida con el opciario, que ese el otro
contratante.
El contrato de opcin es un contrato en virtud del cual, una persona se
compromete a conceder a otra en forma exclusiva y temporal, el derecho de
decidir a su slo arbitrio, la conclusin de un segundo contrato, en
determinadas condiciones pactadas en el primer contrato.
El maestro Manuel de La Puente y Lavalle define el contrato de opcin como
Contrato por virtud del cual una de las partes se obliga
irrevocablemente a mantener vigente por cierto tiempo y en determinadas
condiciones que se precisan, una oferta exclusiva a favor de la otra parte para
que por decisin potestativa de sta, se celebre un futuro contrato definitivo en
tales condiciones, el cual quedar perfeccionado por la sola aceptacin
50

oportuna de la oferta

7.2.1 CARACTERSTICAS
Sus caractersticas son las siguientes:
a. Es un contrato principal

50

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en General. Palestra Editores: Lima 2001. p.37

1. Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por si sla


decisin de constituir un contrato definitivo
2. Su efecto, es necesariamente futuro
3. Es un contrato preparatorio
4. Es un contrato que deja al beneficiario en libertad absoluta para
aceptar
5. Puede ser con prestaciones unilaterales o plurilaterales
7.2.2 UTILIDAD:
Permite a las partes anclar un derecho en un futuro contrato que no se
puede celebrarlo en el presente o que no se requiere an, pero que se
requerir posteriormente.
7.2.3 MODALIDADES DE CELEBRACIN
a. La opcin puede ser ejercida indistintamente por cualquiera de las
partes;
b. O que el optante puede reservarse el derecho de designar la persona
con quien se establezca del vnculo definitivo.
7.2.4 ELEMENTOS:
El contrato de opcin debe contener todos los elementos del contrato
definitivo.
7.2.5 PLAZO
Tiene un plazo mximo de un ao y todo exceso se reduce a este lmite.
Las partes pueden renovar el contrato de opcin por un plazo no mayor
de un ao en forma sucesiva si as lo desean.
7.2.6 FORMA DEL CONTRATO DE OPCIN
Es de tipo solemne, es decir que debe celebrarse de la misma forma que
la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad.

8. CONTRATACIN EN MASA
El tratadista patrio, Manuel De La Puente y Lavalle sostiene que, frente a los
requerimientos del trfico masivo la contratacin en masa se presenta como un sistema
de contratacin que permite reducir al mnimo las tratativas del contrato. Agrega el
maestro, que ste fenmeno jurdico no tiene por finalidad la "proteccin al cliente o
consumidor sino de atencin a las necesidades impostergables de dicho trfico, que
requieren de un sistema legal que permita concertar simultneamente una gran cantidad

de transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo que


respecta a la provisin masiva de bienes y servicios.

Agrega adems que "Lo que se busca con la contratacin masiva es agilizar la
celebracin de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda
alcanzarse muy rpidamente el acuerdo contractual mediante la reduccin del mbito de
las negociaciones".
La contratacin masiva no es un nuevo contrato, es un fenmeno jurdico que
aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y
servicios, y que como consecuencia de ello se ha consolidado en un nuevo sistema
de contratacin. Debemos diferenciar la contratacin masiva con un contrato
celebrado con la masa; el primero comprende todos los contratos celebrados entre
cada uno de los predisponentes y los adherente, en el segundo se realiza un solo
contrato. En tal sentido, en el sistema de contratacin masiva se utiliza
cuantitativamente un contrato tpico o atpico- para lograr el intercambio a gran
escala de bienes y servicios.
EL ejemplo clsico lo constituye el caso del transporte terrestre de pasajeros, donde se
celebrar tantos contratos como pasajeros utilicen el servicio, en tal sentido; un
vehculo con una capacidad de cincuenta pasajeros celebrar cincuenta contratos de
transporte, uno con cada usuario.
8.1.- LA CONTRATACIN MASIVA. NATURALEZA JURDICA. FINALIDAD,
FUNCIONES Y MODALIDADES
Sealan los estudiosos que la contratacin masiva, concebida como un nuevo
sistema de contratacin, tiene una naturaleza de carcter contractual, ya que, las
personas quienes en ejercicio de su autonoma privada concedida por el
ordenamiento jurdico, crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurdicas
de contenido patrimonial.
La finalidad de este sistema de contratacin consiste en agilizar el intercambio
masivo de los bienes y servicios reduciendo al mximo los costos de transaccin
de los contratos que se celebren y permitiendo que un nmero cada vez mayor de
personas pueda acceder al consumo o utilizacin de los bienes y servicios. En
consecuencia, la contratacin masiva cumple con funciones de carcter jurdico,
social y econmico.
La funcin jurdica de la contratacin masiva es permitir el trfico masivo de los
bienes y servicios. Recordemos que en una economa libre de mercado los bienes
y servicios deben intercambiarse eficientemente y la contratacin masiva es el
vehculo que permite lograr tal propsito.
La funcin social puede observarse desde el momento que todos los individuos de
una sociedad pueden acceder a ese intercambio masivo de bienes y servicios, sin
distincin alguna.
Finalmente, la contratacin masiva cumple una funcin econmica ya que reduce
los costos de transaccin en la celebracin de los contratos entre predisponentes
y adherentes.

ALFREDO BULLARD, en su obra Anlisis econmico del Derecho, seala que


los costos de transaccin son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas
circunstancias son tan altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o
llevar a que ste se perfeccione en trminos ineficientes.
Segn BULLARD, la idea bsica del concepto de costos de transaccin consiste
en que usar el sistema contractual cuesta; es decir, que el uso del mercado
contractual no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de
costos que debern analizarse con la finalidad de que los beneficios obtenidos
sean superiores, pues muchas veces puede ocurrir que los costos son mayores y
no despreciables y, por lo tanto, hacen que la solucin contractual sea inviable o
ineficiente. La figura de los costos de transaccin sern de vital importancia para
demostrar como la contratacin masiva ha generado una crisis dentro de la
estructura de la teora clsica del contrato.
Ahora bien, las modalidades contractuales de la contratacin masiva incorporadas
en el Cdigo Civil peruano de 1984 son: el contrato por adhesin, los contratos
celebrados sobre la base de clusulas generales de contratacin y los contratos de
hecho.
No existe uniformidad en la doctrina peruana al respecto. As tenemos que un grupo
de tratadistas como Max Arias-Schreiber; Carlos Crdenas y Alfredo Bullard
sealan que las modalidades de la contratacin masiva son los contratos por
adhesin, las clusulas generales de contratacin y los contratos de hecho o
conductas sociales tpicas.
En cambio, para el maestro Manuel De La Puente la modalidad tpica de la
contratacin masiva son las clusulas generales de contratacin.
En la actualidad, la contratacin masiva es inevitable y ms an en nuestra sociedad
donde casi todos los bienes y servicios se encuentran en el mercado y su demanda
es incuestionable. Son ejemplos prcticos las diversas operaciones en entidades
bancarias, supermercados, restaurantes, libreras, colegios, universidades, hoteles,
parques de diversiones, playas de estacionamiento, salas de cine, la variedad de
contratos de transporte terrestre, de seguros, entre otros muchos.
El maestro De la Puente y Lavalle, nos ensea que la realidad indica que
la contratacin masiva juega un rol importante en el trfico comercial y en el
intercambio de bienes y servicios; se pregunta: el legislador ha respondido a esta
realidad, ha regulado adecuadamente a esta nueva forma? Creemos que no. No
cabe duda de que la finalidad, las funciones nociones y las modalidades contractuales
de la contratacin masiva son distintas al esquema del contrato clsico o tradicional.
Es en esta perspectiva que la contratacin masiva ha ocasionado lo que podemos
denominar como la crisis de la teora clsica del contrato.
8.2.- FORMAS DE CONTRATACIN MASIVA
Nuestra legislacin contempla como formas de contratacin masiva, al contrato por
adhesin y las clusulas generales de contratacin.

8.2.1. CONTRATO POR ADHESIN


Es aquel contrato por el cual una de las partes pierde la facultad de
negociacin; en consecuencia su contraparte, que es la mas fuerte,
determina totalmente el contenido contractual; la parte dbil solo tiene dos
opciones, o acepta en su totalidad el contrato que le presentan, o lo rechaza.
Caractersticas
o Una de las partes establece los trminos en los cuales debe celebrarse el
contrato y realiza un esquema de acuerdo con ellos. El destinatario slo
tiene dos alternativas: celebrar el contrato adhirindose a todas las
condiciones establecidas o abstenerse a celebrarlo.
o No existe negociacin entre las partes. Esta forma de contratacin significa
una modificacin de la estructura del contrato establecido por el sistema
clsico, pues determina la eliminacin de la negociacin.
o El esquema del contrato se encuentra constituido por un conjunto de
clusulas o estipulaciones.
o La propuesta se encuentra determinada por un todo unitario que se
encuentra dirigido a un conjunto indeterminado de personas.
Finalidad
El contrato por adhesin pretende facilitar la contratacin en masa,
disminuyendo los costos que significara su realizacin del acuerdo con el
sistema clsico de contratacin; el consumidor puede celebrarlo o abstenerse
de hacerlo; sin embargo, no existe posibilidad alguna que negocie sus
trminos.
8.2.2. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN
Son un conjunto de disposiciones declaradas unilateralmente por el
proponente, que renen pautas genricas y abstractas, que se dan a
publicidad, con el objeto de convertirse en base, para la celebracin de una
serie de contratos individuales.
Estas clusulas forman parte integrante de los contratos individuales en el
momento que estos se celebran. Se pueden dar en el transporte martimo, y
en los seguros. Las clusulas generales son formuladas antes de la
realizacin del contrato; de este modo fijan de manera abstracta y general el
contenido, principal o accesorio, de una serie de contratos individuales a los
que se ajustan. Estas clusulas son vinculantes en caso se celebre el
correspondiente contrato individual.
Un ejemplo de clusula general de contratacin lo dan las empresas
inmobiliarias, cuando elaboran un sistema abstracto que se agrega a cada
contrato de compraventa para que automticamente tenga aplicacin.

Caractersticas
o Predisposicin. Una persona elabora los trminos que se propone para
que figuren como parte integrante de un nmero indefinido de contratos.
Se fija unilateralmente reglas que no tienen aplicacin actual sino que
regirn los contratos singulares que se celebren en el futuro. La redaccin
de las clusulas es previa a la negociacin de los contratos particulares
que se van a celebrar basndose en ellas.
o Generalidad y Abstraccin. La generalidad debe ser entendida como la
posibilidad de aplicar las clusulas a una serie indefinida de contratos
singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de estos tengan
elementos propios. La abstraccin significa que las clusulas son
concebidas sin pensar en una relacin concreta, es decir, no se toma en
consideracin la personalidad de las contrapartes de los futuros contratos,
ni la relacin jurdica particular que van a crear tales contratos.
Clasificacin
Se clasifican en:
o Pblicas y Privadas. Las primeras son redactadas por una entidad
pblica, en los contratos en los que intervienen el Estado, y las segundas
son redactadas por los particulares.
o Principales y Accesorias. Las primeras se refieren a los elementos
esenciales del contrato, mientras que los segundos recaen sobre los
elementos de segundo orden que van a garantizar el cumplimiento de las
primeras. Ej. Garantas, riesgos, competencia.
o Neutrales y Vejatorias. Las neutrales son aquellas cuyo contenido no
favorece especialmente a una de las partes; en cambio, las vejatorias son
las que buscan colocar a la contraparte en una situacin de inferioridad,
que haga ms dbil su posicin.
Las diferencias entre ambas son las siguientes:
1).- El Contrato por Adhesin es un contrato, o sea tiene fuerza obligatoria
para ambas partes contratantes por el hecho de su declaracin.
La clusula general de contratacin es una declaracin unilateral del
predisponerte que, de por si, no tiene en su momento de su redaccin
fuerza obligatoria alguna para la otra parte. Solo adquirir obligatoriedad

cuando el predisponerte celebre el futuro contrato particular con


parte.

esa

2).- El Contrato por Adhesin se caracteriza por la sumisin de una parte a


la voluntad de la otra. Esta sumisin se produce tanto en un contrato
singular, con trminos propios, como en la contratacin en serie, con
condiciones comunes para todos los contratos de la serie.
Lo que caracteriza a la clusula general de contratacin no es la
adhesin, la que es meramente circunstancial y en algunos casos no
existe. No puede decirse, por lo tanto, como regla general en el Derecho
Peruano y algunos otros derechos, que se trata de un contrato por
adhesin a clusulas generales de contratacin. La esencia de la
clusula general es la predisposicin y la generalidad y es a base de
estos dos requisitos que juega un rol en la relacin contractual.
3).- El contrato por adhesin es el fruto del ejercicio del poder. Quien por
razones de ocupar una situacin de monopolio, de privilegio u otra que
conlleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, so pena de
privarla de un bien o servicio necesario para sta, no vacila en usar del
contrato para manifestar ese poder y contratar en las condiciones que l
desea.
Las clusulas generales de contratacin responden a la celeridad del
trfico masivo de bienes y servicios. El predisponerte no suele
encontrarse en situacin de monopolio; por el contrario, la mayora de las
veces interviene en una despiadada competencia de suministro de bienes
o servicios, que permite al cliente elegir entre los competidores. El
predisponerte utiliza las clusulas generales para ganar tiempo, que no
puede perderlo en tratativas sobre condiciones que, por ser propias o
adecuadas a la naturaleza del negocio y a las peculiaridades del
mercado, deben regir necesariamente en su contratacin.
4).- La oferta del contrato por adhesin cubre toda el rea contractual. La
contraparte no interviene en la modelacin del contrato, perdiendo
totalmente su libertad de configuracin interna.
Las clusulas generales de contratacin solo abarcan determinadas
condiciones del contrato, dejando a las partes en libertad de negociar los
elementos propios de cada contrato particular.
Pese a estas diferencias existe un elemento comn al contrato por
adhesin y a las clusulas generales de contratacin, y es su rigidez en
el sentido de ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por

adhesin o predispuestas las clusulas generales de contratacin no


cabe introducir variaciones en ellas.

Los contratos preparatorios son verdaderos contratos en los que se concentran todos
los requisitos exigibles para la celebracin de cualquier contrato. En los contratos
preparatorios, las partes buscan preparar y asegurar la celebracin posteriormente de otro
contrato que ser definitivo.
Los contratos preparatorios son de dos clases: El compromiso de contratar y el
contrato de opcin. EL primero es un contrato por el cual dos o ms partes se obligan
recprocamente a otorgar, en el futuro un contrato definitivo. Es un medio de preparar
situaciones jurdicas destinadas a producir consecuencias para un momento posterior, pero
dejando en pie un compromiso.
El contrato de opcin es un contrato en virtud del cual, una persona se compromete
a conceder a otra en forma exclusiva y temporal, el derecho de decidir a su slo arbitrio, la
conclusin de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer
contrato.
Con la contratacin masiva se busca agilizar la celebracin de contratos de manera
tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy rpidamente el acuerdo
contractual mediante la reduccin del mbito de las negociaciones. Las formas de
contratacin masiva son: los contratos por adhesin y las clusulas generales de
contratacin.

N 5

1.- A tu opinin cual es la naturaleza jurdica de los contratos preparatorios.

2.- Citar tres diferencias entre contrato de opcin y contrato preparatorio.

3.- Por cuanto tiempo se puede celebrar un contrato preparatorio y cuales son sus efectos
en caso no celebres el contrato definitivo?

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T.I Edit.
Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998
COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traduccin
espaola de la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid.
1924. T. I.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural
Cuzco, Lima, 1983.
DIEZ PICAZO y Antonio GULLN, Lus. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I
y II. pp. 389.

En el prximo fascculo estudiaremos sobre el contrato de cesin


contractual; su origen, importancia y utilidad

de posicin

Autoevaluacinformat
ivaN 05

CONTRATOS PREPARATORIOS FASCCULO N 5


Nombres:
Apellidos :
Ciudad:

Fecha:
Semestre:

1) Define que es el contrato preparatorio

2) Explica las teoras del contrato preparatorio.

3) Cules son las clases de contratos preparatorios? Fundamenta tu respuesta.

4) Cules son los elementos y efectos del contrato preparatorio?

5) Cul es la diferencia entre el compromiso de contratar y el contrato de opcin?

6) En que consiste la contratacin en masa?

7) Cules son las formas de contratacin masiva?

8) Cules son las diferencias entre un contrato preparatorio y un contrato leonino?

101

Unidad Temtica VI

CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL


Autor: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. EL CONTRATO EN GENERAL
Palestra Editores, Lima 2001. pp 5002 y ss.

T-II.

Tal como se ha visto repetidas veces, una de las funciones del contrato, segn el artculo
1351 del Cdigo civil, es crear una relacin jurdica patrimonial entre las partes que lo
celebran. Una vez creada la relacin, el contrato deja de existir, por haber cumplido
plenamente su misin, y subsiste slo la relacin jurdica.
La esencia de esta relacin jurdica, por tener carcter obligacional, es
obligaciones y correlativos derechos que ligan a las partes (supongamos
bien sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra (contrato
unilateral), o bien obligando a ambas entre s, lo cual, a su vez, puede ser
(contrato recproco) o autnomamente (contrato autnomo).

ser un haz de
que sean dos),
con prestacin
recprocamente

GARCIA AMIG0 nos habla que la relacin jurdica nacida del contrato, que l llama "relacin
contractual" para diferenciarla de la simple "relacin obligatoria", constituida por un crditodeuda aislado, con sustantividad propia, que liga tambin necesariamente a dos personas,
est constituida:
1. Por todos los crditos que nacen del contrato para una de las partes, comprendindose el
derecho a la prestacin correspondiente.
2. Por los deberes de prestacin que nacen para la misma parte en compensacin de los
impuestos a la contraparte.
3. Por los llamados derechos potestativos contractuales (acciones de resolucin,
anulabilidad, denuncia, etc.).
4. Por todos los dems deberes secundarios o accesorios que impone el ordenamiento
jurdico a las partes por el hecho de haber entrado en una relacin contractual (deberes
de actuar de buena fe, el no abuso del derecho, etc.).
El mismo autor agrega que cada crdito es, en realidad, una deuda en la posicin del otro
contratante, de tal manera que en la relacin que vincula a las partes hay dos sujetos: "uno
activo, con derecho, pero tambin con ciertos deberes de conducta frente al deudor, y otro
pasivo, con deber de prestacin, pero no slo de prestacin, sino tambin otros deberes de
conducta frente al acreedor".

En el contrato con prestacin unilateral slo existe un sujeto activo, el acreedor, quien goza
de todos los derechos indicados en los puntos 1 y 3 que anteceden, y un sujeto pasivo, el
deudor, sobre quien recaen todos los deberes mencionados en los puntos 2 y 4. En el
contrato con prestaciones plurilaterales, sean stas recprocas o autnomas, cada parte es,
a la vez, sujeto activo y sujeto pasivo, de tal manera que goza de todos los citados derechos
y est sujeta a todos los deberes en referencia.
El tema de la cesin de posicin contractual est relacionado con la posibilidad de
modificarse subjetivamente la llamada "relacin contractual", que en realidad es la relacin
obligacional creada, regulada o modificada por el contrato, de tal manera que una de las
partes -cualquiera de ellas- deje de serlo para ser reemplazada por un tercero que asume
sus derechos y deberes.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Define el contrato de cesin de posicin contractual.
Explica cada una de las teoras sobre la circulacin del contrato.
Diferencia la cesin impropia de posicin contractual del sub contrato.

1. PROCESO HISTRICO DE FORMACIN


Tal como dice DEZ-PICAZO, "la institucin de la llamada cesin del contrato no es ms
que el ltimo, en el orden del tiempo, de una serie de esquemas que la ciencia jurdica ha
venido elaborando en el curso de los siglos, para realizar concretamente el complejo y
complicado problema de la sustitucin de un sujeto por otro en la titularidad de una
relacin jurdica de naturaleza econmica y, al mismo tiempo, la comercializacin de los
bienes e intereses implicados en tal relacin. Si la sustitucin de un sujeto por otro fue
prontamente admitida en los casos de la sucesin mortis causa, la sustitucin por actos
inter vivos ha permanecido ms tiempo erizada de dificultades" .
Segn la primitiva concepcin romana, el concepto de obligacin est limitado a la
relacin crdito-deuda de carcter enteramente personal. No se permita que el acreedor
pudiese transmitir su crdito a otra persona ni el deudor su deuda. Para lograr este
efecto, era necesario recurrir a la novacin, tanto de acreedor como de deudor, con la
consiguiente extincin de la obligacin antigua para ser sustituida por una nueva.
Sin embargo, las necesidades impusieron primero la negociabilidad de los crditos, y es
as como surge la figura de la cesin de crditos, independientemente de la novacin de
acreedor. Esta figura cobra rpidamente auge y es recibida primero por la doctrina hasta
alcanzar su consagracin legislativa por el Cdigo civil francs, aunque limitada a la
cesin por ttulo de venta (artculo 1.689), de donde pas, pero ya con carcter general, o
sea por cualquier ttulo, a la gran mayora de los Cdigos civiles modernos.
10
2

En cambio, el camino de la admisin de la asuncin de deuda ha sido mucho ms difcil.


De acuerdo con AYNES, el Derecho francs no admite la cesibilidad de las deudas
nacidas de un contrato unilateral o sinalagmtico, hecha por el deudor. Agrega que esta
posicin ha sido tambin adoptada por muchos sistemas de Derecho extranjeros,
herederos, en diversos grados, del Cdigo Napolen.
El problema radica en que el Derecho francs no reconoce una institucin comparable a
la asuncin de deuda, por lo cual para alcanzar ese resultado -fuera del cauce de la
novacin que, como se ha visto, produce la extincin de la primitiva obligacin y la
creacin de una nueva, que no es lo que se busca- ha sido necesario recurrir a
procedimientos aproximativos e indirectos, como son la delegacin o la estipulacin para
51

otro .
Sin embargo, como dice CRISTBAL MONTES, desde mediados del siglo pasado, un
poderoso sector de la doctrina alemana se ha pronunciado en favor de la igualdad
jurdica esencial entre la cesin de crdito y la asuncin de deuda y, en consecuencia, al
admitirse la primera debe tambin reconocerse la segunda, aunque, por la importancia
que dentro de la relacin obligacional tienen las cualidades personales y patrimoniales
del deudor, se comprende con facilidad que mientras la cesin de crdito puede operar
sin la cooperacin del deudor, la asuncin de deuda, contrariamente, no puede funcionar
sin el asentimiento del acreedor al cambio de la persona del deudor.
Esto permiti la posibilidad de vislumbrar que, con el asentimiento del deudor y del
acreedor, podra alcanzarse la finalidad de la cesin total de la relacin obligacional,
constituida por crditos y deudas mediante un solo acto. Empero, la tarea no ha sido fcil
desde que ha sido necesario superar paulatinamente no slo obstculos conceptuales,
sino tambin prejuicios sumamente arraigados.
51

FORNER piensa que, desde el punto de vista de la transmisin de la deuda, la


cesin de contrato queda explicada de modo suficiente con la figura de la
estipulacin a favor de tercero, pero que en caso de que cedente y cesionario no
decidan que ste quede obligado ante el cedido porque no necesiten y/o no
consideren necesario disear de este modo la cesin de contrato, ser preciso
acudir a otra figura, como la delegacin de pago o solutoria, con asuncin de
deuda meramente interna.
AYNES considera, en cambio, que los recursos a la delegacin o a la estipulacin por otro
son, se ha dicho la consecuencia de la afirmacin de la incesibilidad de la deuda. Si la
deuda contractual no puede sobrevivir al cambio de deudor, es necesario crear una
relacin de derecho entre el nuevo deudor y el acreedor; pero esto provoca tambin la
desaparicin del contrato sinalagmtico o unilateral originario.

Las crticas dirigidas a los partidarios de los recursos a la estipulacin para otro o
la delegacin han devenido clsicas; la ineptitud de esas dos operaciones para
realizar una cesin de deuda es generalmente afirmada.

Tanto la delegacin como la estipulacin para otro crean una relacin nueva por su
naturaleza y su alcance, entre el cesionario y el acreedor cedido.

En otro trabajo he expresado, siguiendo a GARCA AMIGO, que las formas que la tcnica
jurdica ha creado para realizar la posibilidad de la modificacin subjetiva de las
obligaciones derivadas de un contrato son la de la transmisin activa, la de transmisin
pasiva y la -de transmisin activo-pasiva y, analizando esta ltima, he hecho una resea
tanto de las teoras negativas, o sea aqullas que niegan que pueda efectuarse la cesin
del contrato por no admitir que sean transmisibles las deudas, corno las teoras positivas
que aceptan la posibilidad de la transferencia de uno a otro sujeto de las relaciones
activas y pasivas derivadas de un contrato o, en otras palabras, la circulacin jurdica del
contrato.
Si bien las teoras negativas tuvieron en su momento un auge decisivo, poco a poco,
desde la segunda mitad del siglo pasado, se fue formando en la conciencia de los juristas
la preocupacin de encontrar una solucin que permitiera la transmisin conjunta, en un
acto nico, de los derechos y obligaciones emanados de un contrato. Esta
preocupacin si bien haba sido contemplada por el Cdigo civil italiano de 1942, se hizo
patente con impresionante impacto, en el III Congreso Internacional de Derecho
Comparado, celebrado en Londres en 1950, en el que los juristas LEHMANN (Alemania)
y GALVAO TELLES (Portugal) plantearon el terna de la cesin de contratos. Corno dice
CRISTBAL MONTES, se ha producido casi Sbitamente una verdadera explosin a
favor de la cesin del contrato.
Esto me lleva a poner de lado las teoras negativas, que entiendo han dejado de tener
vigencia, para concentrarme en el anlisis de las teoras positivas.

2. TEORAS POSITIVAS SOBRE LA CIRCULACIN DEL CONTRATO


Todas estas teoras tienen en comn el aceptar la transferencia de un sujeto a otro del
conjunto de las relaciones activas y pasivas nacidas del contrato, pero varan en cuanto a
la manera de hacerla.
Una primera teora, que ha sido llamada atomstica o de la descomposicin, considera
que puede alcanzarse esa finalidad mediante la reunin de un negocio de cesin de
derechos con un negocio de asuncin de deudas. Esta teora, construida por DEMELlUS,
que inicialmente tuvo una influencia predominante en la doctrina alemana anterior a la
segunda guerra mundial y en la doctrina italiana hasta poca prxima al Cdigo civil de
1942,
ha sido criticada adversa mente por ANDREOLl aduciendo que licuando cada uno de los
sujetos participantes en el negocio de cesin del contrato expresa su declaracin de
voluntad negocial ms bien que fraccionar, por hiptesis su voluntad en una pluralidad
de declaraciones negociales corno son los elementos singulares activos y pasivos a
transferir, emite, por el contrario, una declaracin nica de disposicin que abarca la
posicin global contractual que se transfiere considerndola unitariamente en su conjunto
orgnico de deudas y crditos estrechamente interdependientes.

Existe una teora intermedia, llamada del negocio complejo, atribuida a FONTANA y
GALVAO TELLES, segn la cual la cesin del contrato es un negocio jurdico complejo
resultante de una cesin de crdito y de una asuncin de deuda, que coloca a un tercero
(el cesionario) en la misma posicin que ocupaba uno de los contratantes (el cedente)
pero mediante un negocio nico. El mismo ANDREOLI observa que no se estara en
presencia de un negocio nico de transferencia, sino que siempre estaramos en
presencia de dos negocios, siquiera estuvieren ligados entre s, por lo que descarta esta
teora.
Al otro extremo de la teora atomstica se encuentra la llamada teora unitaria,
representada por SIBER MOSSA Y PULEO, que sostiene que la cesin del contrato se
opera mediante una transmisin integral de los elementos activos y pasivos de la relacin
de obligacin, mediante un negocio nico de disposicin sobre el contrato. De esta
manera se consigue que no slo se transfieran los crditos y los dbitos, sino tambin los
dems derechos y deberes que forman parte de la relacin jurdica obligacional creada
por el contrato. Tal corno dice DEZ-PICAZO, no hay una serie o un conjunto de
cesiones, aunque tales cesiones se encuentren entre s coligadas, sino una transferencia
nica que es referida a la posicin contractual que se transfiere corno un todo.
Esta globalizacin y este carcter unitario de la cesin explican adems su alcance
objetivo, que no se refiere a los puros derechos y a las puras obligaciones, sino a
cualesquiera efectos contractuales', corno por ejemplo las excepciones, las condiciones,
las facultades de configuracin, etc. Por todo ello, creo que debe acogerse la llamada
teora unitaria, y considerar corno objeto del negocio de cesin al conjunto de efectos
contractuales tomados corno un todo o, quiz mejor, a la totalidad de la relacin
contractual bsica
Despus de su adopcin por el Cdigo civil italiano de 1942, la teora unitaria se difunde
mundialmente y es acogida legislativamente por varios Cdigos civiles, como el
portugus de 1966, el senegals en la parte aprobada por Ley de 10 de julio de 1963, el
boliviano de 1975, el holands (en el Libro VI entrado en vigor en 1985) y en la
Compilacin de Navarra de 1970.
En la Exposicin de Motivos del Ttulo VII de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
civil peruano de 1984, elaborada por la Comisin Reformadora, se expresa que el criterio
conocido como el de la teora unitaria, es el que prevalece actualmente y el que ha sido
recogido por este Cdigo.

3. CONCEPTO DE CESIN DEL CONTRATO.

Antes de entrar a este tema es preciso reiterar que la cesin del contrato debe
distinguirse claramente de la figura de la novacin subjetiva, que importa la extincin de
la relacin contractual primitiva y la constitucin de una nueva relacin con diverso sujeto.

La cesin presupone, en cambio, la permanencia de la misma relacin, cuya titularidad se


transfiere del cedente al cesionario.
En estas condiciones, la cesin del contrato es la operacin jurdica mediante la cual uno
de los titulares originales de una determinada relacin contractual cede a un tercero dicha
titularidad a fin de que, mantenindose objetivamente intacta la relacin contractual, ella
vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con el asentimiento de ste.
Creo, por ello, que conjugando las nociones de cesin del contrato que dan ANDREOU y
GARCA AMIGO, puede decirse que la cesin de contrato es el acto jurdico mediante el
cual una de las partes originarias de la relacin obligacional creada por un contrato
(llamada cedente), con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria
(llamada cedido), permite realizar la llamada circulacin del contrato, es decir, la
transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la titularidad de dicha relacin, la cual
relacin permanece idntica en su dimensin objetiva; de tal forma que, a travs de esa
sustitucin negocial del tercero en la posicin de "parte" del contrato, dicho tercero
subentra, en lugar del cedente, en la totalidad de los derechos y obligaciones que se
derivan del contrato celebrado entre el cedente y el cedido.

4. NATURALEZA JURDICA DE LA CESIN DEL CONTRATO


Tomando en consideracin el concepto de cesin del contrato que se ha expuesto en el
rubro anterior, se requiere determinar cul es el medio jurdico a travs del cual puede
obtenerse el resultado buscado por la cesin, situndose, desde luego, en el campo de la
teora unitaria, que es la que ha adoptado el Cdigo civil peruano.
Nos dice MICCIO que la autonoma privada tiene el poder de crear relaciones jurdicas
basadas sobre contratos que el ordenamiento no contempla tpicamente, pero no puede
innovar la disciplina que regula las propias relaciones, porque de hacerlo as se estara
sustituyendo a las reglas impuestas por el ordenamiento. Agrega que la condicin de
sucesor de una persona, que importa una identidad entre las relaciones
que
corresponden al causante y las relaciones que se transfieren al causahabiente, requiere
que este ltimo tenga la calidad de heredero y que el causante fallezca, pues el
ordenamiento no contempla expresamente (al menos tratndose de la cesin del
contrato) la posibilidad de que ello ocurra en una sucesin particular entre vivos. Esto lo
lleva a sostener que debe excluirse la posibilidad de que la cesin del contrato sea una
forma de sucesin particular en la relacin creada por ste.
No puede desconocerse la trascendencia de este planteamiento, pues un sector
importante de la doctrina, en el que puede ubicarse a BARBERO y DE NOVA sostiene
que en la cesin del contrato puede y debe contemplarse un fenmeno de sucesin, a

ttulo particular entre vivos, en la posicin jurdica (esto es, en el conjunto de relaciones
activas y pasivas) derivada del contrato al que la cesin se refiere. En la misma lnea de

pensamiento, ANDREOU considera que la "reciente disciplina de la cesin de contrato


viene a consagrar legislativamente una verdadera y propia sucesin a ttulo particular y
por acto inter vivos en el contrato: sucesin en sentido tcnico, si se considera que la
posicin jurdica del sucesor (el cesionario) en su permanente identidad, est ligada por
un nexo derivativo a la del predecesor (el cedente)".
Me parece que el problema radica en establecer qu es lo que debe entenderse como
sucesin particular entre vivos.
Segn F. Clemente de DIEGO, la doctrina clsica acerca de la sucesin es la de
SAVIGNY, para quien la sucesin es la transformacin meramente subjetiva de una
relacin jurdica. La sucesin puede ser inter vivos y mortis causa, cabiendo que esta
ltima sea universal (herencia) o singular (legado). No se concibe la sucesin universal
inter vivos, quedando limitada a la sucesin singular o particular. Relata este autor que en
el siglo pasado surgi una postura doctrinal, propiciada por KUNTZE, segn la cual el
derecho se aniquila en su titular, y de sus cenizas resurge y origina en el adquiriente y
nuevamente formado ya no es el mismo antiguo, aunque el contenido es el mismo, pero
que esta postura ha dejado actualmente de tener vigencia, regresndose a la doctrina
clsica.
Nos dice BETTI que "la sucesin a ttulo particular resuelve el problema prctico de hacer
posible a un sujeto el sustituir a otro, en la posicin activa o pasiva de una relacin
jurdica, que en esta ltima ocupaba; lo que significa, en otros trminos, que el problema
que aqu tiende la ley a resolver es el de la circulacin de los bienes -tratando de
obligaciones- de la circulacin de los crditos y de los dbitos (o de estos y aquellos
conjuntamente, como sucede en la llamada cesin de contrato: art. 1406 ss. C. civ.)".
Entiendo que esta es la finalidad de la teora unitaria, o sea que mediante un slo acto
jurdico toda la relacin obligacional creada por un contrato pase de un sujeto a otro sin
que la relacin se altere, es ms contine siendo la misma. Esto se logra cabalmente
mediante la cesin del contrato, en la que lo que se transfiere es la titularidad de la
relacin obligacional, por lo cual cabe afirmar que su naturaleza jurdica radica en que,
por permitido la ley, ocurre una sucesin a ttulo particular entre vivos de la citada
relacin.
Esta sucesin singular se produce mediante un acuerdo de voluntades a travs de un
contrato (cesin en sentido propio) o por mandato de la ley (cesin impropia).

5. IMPRECISIN DE LA DENOMINACIN "CESIN DEL CONTRATO"


Si bien, como dice MIRABELLI la expresin" cesin del contrato" utilizada por el Cdigo
civil italiano es concisa y sugestiva, pues pone de manifiesto el concepto de que lo que es

materia de la transferencia de uno a otro sujeto no es un crdito, o un dbito, o un


derecho real, sino la posicin en conjunto que un sujeto ha asumido en una relacin

nacida de un contrato, resulta, sin duda, inadecuada, pues a la luz de la nocin de cesin
del contrato que se acaba de dar queda evidente que lo que se cede no es el contrato
como acto jurdico, que deja de existir desde el momento en que es celebrado, sino la
relacin obligacional creada por l para cada una de las partes contratantes.
Con mayor precisin, lo que es materia de la cesin es, en palabras de MESSINE026, la
posicin, la cualidad, el carcter o (si se quiere) la funcin de contratante, por lo cual es
sumamente acertada la denominacin adoptada por el Cdigo civil peruano de 1984,
inspirndose en el Cdigo civil portugus de 1966, de cesin de posicin contractual, que
es la que voy a utilizar en adelante.
Descartada la tesis de la "renovacin del contrato", es necesario convenir que la cesin
de posicin contractual es un acto jurdico que requiere el consentimiento del cedente, del
cesionario y del cedido para que se produzca la transferencia de la titularidad del cedente
al cesionario, con intervencin de ambos, y el consentimiento del cedido para que frente
a l tenga valor esa transferencia.
Ms adelante se estudiar si este acto jurdico es un contrato entre el cedente y el
cesionario, con intervencin del cedido, o un contrato entre las tres partes.

6. OBJETO DEL CONTRATO DE CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL


La cesin de posicin contractual presupone la existencia de un contrato, que para
facilidad de la exposicin vamos a suponer que ha sido celebrado entre dos partes. Este
contrato es llamado" contrato bsico".
Como es propio de todo contrato, el contrato bsico ha creado (o tambin regulado o
modificado) una relacin jurdica obligacional de carcter patrimonial entre las partes,
luego de lo cual el contrato bsico ha dejado de existir por haber cumplido cabalmente su
misin.
La esencia de esta relacin obligacional es ser, corno se ha indicado al principio de este
comentario, un haz de obligaciones y correlativos derechos que ligan a las partes, bien
sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra -corno es el caso del contrato con
prestacin unilateral o bien obligando a ambas entre s -corno ocurre en el contrato con
prestaciones plurilaterales (recprocas o autnomas)-. En esta relacin obligacional
existen, por ello, dos partes, cada una de las cuales es titular de los crditos, incluidos
sus respectivos derechos potestativos, y de las obligaciones, incluidos los deberes
secundarios, que respectivamente les corresponden.

Cuando se empez a trabajar la figura de la cesin del contrato, descartada la posibilidad


de que lo que fuera materia de la cesin sea el contrato bsico -desde que habiendo
quedado perfeccionado haba agotado su ser corno tal- surgi inicialmente una lnea de

pensamiento en el sentido que el objeto de la cesin era la relacin jurdica obligacional


creada por el contrato, considerada corno un valor econmico.
Sin embargo, poco a poco las ideas fueron afinndose y se pudo percatar que esta
relacin en s, por ser un vnculo entre las partes originarias, no era susceptible de cesin
sin perder su identidad, desde que arrastrara necesariamente la situacin de las dos
partes y no slo de una de ellas, cobrando entonces cuerpo la concepcin de que la
materia de la cesin deba ser la titularidad de parte de esa relacin, o lo que, con mayor
precisin, se ha denominado despus la "posicin contractual".
Por ello, corno bien dice DEZ PICAZO, "es ms exacto afirmar que lo que se cede no es
el contrato considerado corno una cosa o corno un bien, sino la cualidad de contratante y
la posicin o situacin jurdica derivada de la relacin existente". Si fuera necesario
precisar esta afirmacin yo dira que la cualidad de contratante termin con la celebracin
del contrato, por lo cual lo que subsiste y es objeto del contrato de cesin es propiamente
la posicin derivada de la relacin obligacional.

7. SUJETOS DE LA CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL


Sin perjuicio de analizar posteriormente el carcter bilateral o trilateral del contrato de
cesin de posicin contractual (entendindose la bilateralidad o trilateralidad corno
referida al nmero de partes), conviene ubicar a los protagonistas de dicho contrato.
Tenemos, en primer lugar, al llamado " cedente", quien es uno de los titulares originarios
de la relacin obligacional creada por el contrato bsico. Su participacin en el contrato
de cesin de posicin contractual est orientada a dejar esa titularidad.
Directamente frente al cedente, se encuentra el llamado "cesionario", quien es un tercero
cuya motivacin es adquirir la titularidad que corresponda al cedente, ocupando el lugar
de ste en la citada relacin obligacional.
La cesin de posicin contractual se realiza, mirando el fenmeno desde afuera, entre el
cedente y el cesionario, pues aqul cede a ste su titularidad en la relacin obligacional.
De esta manera, el primero sale de la relacin, convirtindose (tericamente, pues puede
no ocurrir en la realidad) en tercero, y el segundo entra en la misma, dejando de ser
tercero para pasar a adquirir la titularidad.
El tercer personaje es el llamado cedido, quien es el otro de los titulares originarios, cuyo
rol es permanecer en la relacin jurdica obligacional, conservando su titularidad en sta,
pero dejando de estar vinculado con el cedente para vincularse con el cesionario.
Parecera, siempre observando el fenmeno desde afuera, que el cedido no participa
activamente en la cesin, limitndose a permitir que el cedente transfiera su posicin
contractual al cesionario. Esta visin es, corno se ver ms adelante, equivocada, pues la

participacin del cedido es tan importante y determinante de la cesin corno la del


cedente y la del cesionario.

8. FUNCIN TCNICO- JURDICA DE LA CESIN


Es evidente que, a la luz de la teora unitaria, la cesin de posicin contractual representa
un instrumento muy avanzado para lograr que, mediante un solo acto jurdico, se
transfieran a un tercero todos los crditos, incluyendo los derechos potestativos, y todos
los dbitos, con sus respectivos deberes secundarios, efecto que no se poda alcanzar
mediante el doble juego de la cesin de crditos y la asuncin de deudas.
Pero quiz, como dice AYNES, la funcin ms importante que cumple la cesin de
posicin contractual es permitir la continuacin del contrato bsico no obstante la
sustitucin de una de las partes de la relacin obligacional creada por ste. Es aqu, creo
yo, donde se produce el cambio conceptual ms trascendente, pues la primitiva visin de
la cesin del contrato, entendida corno una transmisin conjunta de derechos y
obligaciones emanados del contrato bsico, ha sido sustituida por un nuevo enfoque
segn el cual la relacin obligacional contina inmutable, con las mismas caractersticas
que tena cuando fue creada mediante la celebracin del contrato bsico, producindose
nicamente una cesin de posicin contractual, con alcances netamente subjetivos.

9. REQUISITOS DEL CONTRATO DE CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL


Segn GOMES, se exigen dos requisitos para la cesin del contrato: 1. o que el contrato
sea sinalagmtico; y 2. o que las prestaciones no hayan sido totalmente satisfechas por
los contratantes, agregando que no hay cesin de contrato unilateral ni de contrato ya
ejecutado por una de las partes.
Respecto al primer requisito, ha surgido un gran debate en la doctrina italiana, por cuanto
el artculo 1406 del Cdigo civil de ese pas establece que cada una de las partes podr
sustituir a s misma un tercero en las relaciones derivadas de un contrato recproco, si
stas no hubiesen sido todava ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello.
En la Relacin del Guardasellos al citado artculo (# 641) se lee lo siguiente: "Puede ser
cedido nicamente un contrato recproco, en cuanto que slo respecto a ese contrato se
puede dar la transferencia de un complejo unitario constituido por derechos y
obligaciones de la parte cedente: en los contratos unilaterales slo se puede ceder la
posicin de acreedor o la de deudor" .
52
Tomando en consideracin este texto, algunos autores italianos, como ANDREOLI
y
MESSINEO
52

53

afirman que la cesin del contrato est localizada en las relaciones de

los

ANDREOLI justifica su posicin diciendo que la razn de la limitacin es de


inmediata evidencia, "en efecto, en los contratos con prestacin por una sola de
las partes el sujeto obligado a la prestacin se encuentra en la posicin exclusiva
de deudor, frente al otro contratante que ocupa la posicin exclusiva de
acreedor; agudamente se ha dicho que el peso del contrato est de un solo lado,
mientras que en el otro estn todas las ventajas, En tales contratos, y dada la
situacin, no puede hacerse la hiptesis, evidentemente, de una cesin del
contrato, caracterizada objetivamente, como se ha visto, por la transferencia a

un tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos anexos a una


determinada posicin contractual; slo puede suponerse una cesin del

contratos con prestaciones recprocas, pues de no ser as se estara en materia no de


cesin del contrato, sino de cesin del crdito o de sucesin en la deuda.
Otros comentaristas del Cdigo civil italiano, corno MlRABELLI consideran que la
limitacin a los contratos con prestaciones correspectivas asume en el sistema de la
codificacin un significado distinto. Para ellos, la identificacin entre contratos con
prestaciones correspectivas y contratos bilaterales ha sido ya superada y ha quedado en
claro que tales son todos contratos onerosos; quedando, por lo tanto, excluidos de la
cesin slo los contratos a ttulo gratuito; y slo porque en estos, en efecto, la cesin de
la posicin contractual activa o pasiva se identifica con una cesin de crditos o una
asuncin de deuda. La limitacin resulta, pues, privada de contenido efectivo.
En cambio, DE NOVA se pregunta si, debe deducirse que no es admisible la cesin que
no tiene las caractersticas indicadas en el artculo 1406 del Cdigo civil italiano, o en
cambio si debe considerarse que el legislador ha disciplinado una hiptesis tpica, corno
se encuentra en la prctica ms difundida, pero que no ha intentado con ello precluir
cesiones atpicas (cuales la cesin sin el consentimiento del contratante cedido, la cesin
de un contrato bilateral imperfecto o unilateral, la cesin de un contrato con efectos
obligatorios cuyas prestaciones ya han sido ejecutadas)?
Piensa este autor que no es verdad que en los contratos que no son con prestaciones
correspectivas no ejecutadas se puede transmitir solamente la posicin de deudor o la de
acreedor. Es cierto que en los contratos unilaterales no subsiste, por definicin, la
conjunta cualidad de deudor-acreedor de prestaciones principales: pero no por esto la
crdito (ex contractu) por parte del acreedor, o bien una sucesin a ttulo particular en el
dbito, a travs de los medios negociales predispuestos a este fin por el ordenamiento
jurdico" .
53

MESS!NEO, por su parte, refutando a ClCALA, -quien opina que no existe una
razn sustancial que justifique el requisito de la necesaria correlatividad del
contrato objeto de la cesin, sostiene que sin la correlatividad, se cedera una
posicin creditoria o una
posicin debitoria, pero no un contrato. En verdad, si la ley habla de "contratos
con prestaciones correspectivas", quiere entender algo unitario, ms que la
cesin de crditos y la asuncin de deudas en cuanto suma: esto es,
consideradas atomsticamente. Sea como fuera, agrega, no se puede poner en
discusin:
1) que el Cdigo disciplina una fattispecie, de la cual el elemento esencial es el
contrato con prestaciones correspectivas y que, sin tal elemento, la disciplina del
contrato no podra ser la misma.

2)que, sin eso, faltara aquella interdependencia entre las prestaciones que confiere una
caracterstica impuesta a la disciplina vigente.

posicin activa o pasiva de las partes se reduce al solo crdito o a la sola, deuda, sino
que comprende tambin los derechos potestativos, las acciones relativas, y derechos
fundados en pactos especiales.
Por lo tanto, tiene razn de ser tambin en estos casos la cesin del contrato, porque
ella, corno se ha dicho, permite obtener un resultado que no puede ser conseguido con la
cesin de crdito o la asuncin de deuda.
Finalmente CARRESI, tras haberse adherido inicialmente al planteamiento de la Relacin
del Guardasellos, despus de madura reflexin ha llegado a la opuesta conclusin que la
cesin del contrato sea, al menos potencialmente, idnea para realizar la sucesin en la
posicin de cualquiera de las partes del contrato en los mismos lmites que pudiera
ocurrir en la sucesin a causa de muerte, y, por lo tanto, formar objeto de la cesin no
slo los contratos gratuitos, sino, al menos tericamente, tambin los contratos en los
cuales hayan sido ntegramente satisfechos los crditos y consiguientemente extinguido
las correlativas obligaciones, puesto que, aun despus de haber sido ntegramente
ejecutado, puede siempre ocurrir que el contrato sea impugnado por una u otra parte por
anula miento, rescisin o resolucin.
El artculo 1435 del Cdigo civil peruano no exige que el contrato bsico sea uno con
prestaciones recprocas, pero s que sea con prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente. Se requiere, pues, el cumplimiento del segundo requisito del que nos ha
hablado GOMES.
Este autor sostiene que no se configura la cesin del contrato si se han cumplido
completamente las obligaciones de uno de los contratantes, porque el otro queda en la
posicin exclusiva de deudor, toda vez que su crdito se ha agotado, asemejndose la
situacin a la de un contrato unilateral y, por la misma razn, asumiendo cualquier
transferencia la naturaleza de una cesin de crdito o de dbito.
En otro trabajo he manifestado que inicialmente pens que si alguna de las partes slo
tuviera derechos o slo obligaciones, la finalidad del acto jurdico podra alcanzarse
simplemente a travs de una cesin de crditos, o de una sucesin a ttulo particular en
las deudas, pero que despus de haber ledo a MERCADO NEUMANN haba cambiado
de opinin, pues no es necesario que ninguna de las partes haya cumplido totalmente la
prestacin a su cargo, pues cabe que una de las partes, pese a haber ejecutado
plenamente su prestacin principal, conserve a su cargo deberes secundarios
susceptibles de series exigidos, como sera el caso de las obligaciones de saneamiento.
Posteriormente, MERCADO NEUMANN, comentando el artculo 84 de la tercera
Ponencia sustitutoria, que estableca que en los contratos con prestaciones recprocas no

ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes podr ceder a un tercero su


posicin contractual, dijo antes de la dacin del Cdigo civil de 1984 que "la cesin de

crditos y la asuncin de deudas transmitir el crdito o la deuda, as como los dems


componentes que le sean inherentes, pero no trasladar los elementos inherentes a la
relacin contractual, como podran ser determinados derechos potestativos (de anular o
resolver el contrato) y de conducta nacidos en la fase gentica del contrato, y menos an
la cualidad de parte en el negocio jurdico".
Sin embargo, si bien el artculo 1435 del Cdigo civil, como se ha visto, suprimi la
exigencia de los contratos con prestaciones recprocas, conserv la referencia a los
contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente.
La Exposicin de Motivos del artculo 1435 del Cdigo civil elaborada por la Comisin
Reformadora38 dice que debe tratarse de contratos con prestaciones no ejecutadas total
o parcialmente, pues si la prestacin ha sido satisfecha, total o parcialmente, sera ya
inoperante, por falta de contenido.
ARIAS SCHREIBER agrega que, como manifiesta ANDREOLI, "es presupuesto
imprescindible de la cesibilidad del contrato (....) que las prestaciones recprocamente
debidas por las partes no se hayan cumplido todava (....) es evidente que si dichas
prestaciones recprocas hubieran sido cumplidas ntegramente por los contratantes
resultara ya implcitamente agotado, y sera una incongruencia suponer su eventual
transferencia".
No es posible, por las razones anteriormente expuestas, compartir esta tesis, ya que
desvirta la finalidad del contrato de cesin de posicin contractual de obtener, tal como
lo ha dicho GARCA AMIGO al principio de esta introduccin, no slo la cesin de los
crditos y deberes de prestacin que nacen del contrato bsico, sino tambin la de los
llamados derechos potestativos contractuales y de los deberes secundarios o accesorios,
que muchas veces surgen despus de ejecutadas las prestaciones principales. Sin
embargo, ante el texto expreso de la ley, debe aceptarse que es requisito para la cesin
tpica de posicin contractual que las prestaciones derivadas del contrato bsico no
hayan sido ejecutadas total o parcialmente.
BARBERO no es tan sumiso cmo yo, pues pese a que el artculo 1406 del Cdigo civil
italiano establece igualmente como requisito de la cesin del contrato que las
prestaciones no hubiesen sido todava ejecutadas, se pregunta si esta norma tiene la
fuerza de excluir la posibilidad de la cesin, tanto en los casos de contratos de eficacia
traslativa, como en los casos de contratos de eficacia obligatoria ya ejecutados? Y
responde: "Nosotros creemos que no. Y estamos convencidos de que la prctica forzar
la mano al intrprete, cuando en la ley otros advertiran un lmite, como ha forzado al
legislador a hacerse tomar en consideracin" .

Pienso que la solucin puede hallarse, respetando siempre el texto de la ley, en


considerar, siguiendo la lnea de pensamiento de DE NOVA, que la cesin de posicin
contractual en la relacin jurdica obligacional creada por un contrato bsico cuyas
prestaciones principales se han ejecutado totalmente es un contrato atpico, cuya validez
es inobjetable', pues no viola ley alguna que interese al orden pblico ni incurre en
cualquiera de las causales contempladas en los artculos 219 y 221 del Cdigo civil.

10. CESIN IMPROPIA DE POSICIN CONTRACTUAL


Normalmente, como se ha visto, las cesin de posicin contractual se realiza mediante un
contrato celebrado entre el cesionario, el cedente y el cedido.
Sin embargo, puede ocurrir que la relacin jurdica obligacional creada por el contrato
bsico cambie de titular por mandato de la ley, prescindindose de la voluntad de los
contratantes, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso del inciso 1 del artculo 1707 del
Cdigo civil.
Esto es lo que se llama la cesin impropia de posicin contractual.
Segn indica MESSINEO, en este caso no se aplican las normas que regulan las
relaciones entre cedente y cedido (artculo 1408 del Cdigo civil italiano, comparable al
artculo 1437 de nuestro Cdigo civil), entre cedido y cesionario (artculo 1409 del Cdigo
civil italiano, comparable al artculo 1438 de nuestro Cdigo civil) y entre cedente y
cesionario (artculo 1410 del Cdigo civil italiano, comparable al artculo 1438 de nuestro
Cdigo civil) porque stas suponen una cesin en sentido propio, es decir, un acto
voluntario.

11. EL SUBCONTRATO
En otro trabajo he analizado las diferencias del contrato de cesin de posicin contractual
respecto a otros actos jurdicos con los cuales tiene semejanza.
Entre estos actos jurdicos destaca, por su similitud con dicho contrato, el subcontrato,
que ha sido definido por BlANCA como" el contrato mediante el cual una parte reemplea
frente a un tercero la posicin que se deriva de un contrato en curso, llamado contrato
base". Agrega este autor que el subcontrato reproduce el mismo tipo de operacin
econmica del contrato base, pero la parte asume frente al tercero un rol inverso al que
tena en tal contrato: el arrendatario que subarrienda se convierte en arrendador; el
depositario que subdeposita se convierte en depositante.
El subcontrato requiere, a semejanza de la cesin de posicin contractual, la existencia
de un contrato bsico, del cual surgen los derechos y obligaciones que uno de los
contratantes originarios va a trasladar a un tercero.

Sin embargo, puede observarse que, como destacan ALTERINI y REPETTI44 existen
entre la cesin de posicin contractual y el subcontrato las siguientes diferencias:

a) La cesin permite el ingreso del cesionario en la relacin contractual primitiva; en el


subcontrato, el subcontratista no integra esta relacin -ni es tampoco necesario que la
integre- ya que no habiendo en rigor un "cedido" , no es menester su consentimiento.
b) El presupuesto de eficacia del contrato de cesin es que las tres partes -cesionario,
cedente y cedido- deben participar en el contrato; en el subcontrato, son slo dos
partes: uno de los contratantes originarios, y el subcontratista.
c) En la cesin, la relacin contractual bsica es una sola, y a ella se ingresa; en el
subcontrato se forman dos situaciones jurdicas diferentes: una contractual primigenia,
y otra, entre uno de los contratantes de esa relacin, y el subcontratista. Este no entra
a formar parte de la primera relacin originaria, sino que constituye una nueva.

La cesin posicin contractual es un contrato utilizado para realizar concretamente el


complejo y complicado problema de la sustitucin de un sujeto por otro en la titularidad de
una relacin jurdica de naturaleza econmica y, al mismo tiempo, la comercializacin de los
bienes e intereses implicados en tal relacin.
Existen tres teoras sobre la circulacin del contrato: la primera teora, que ha sido
llamada atomstica o de la descomposicin, considera que puede alcanzarse esa finalidad
mediante la reunin de un negocio de cesin de derechos con un negocio de asuncin de
deudas. Esta teora, construida por DEMELlUS, que inicialmente tuvo una influencia
predominante en la doctrina alemana anterior a la segunda guerra mundial y en la doctrina
italiana hasta poca prxima al Cdigo civil de 1942,
La siguiente es la teora intermedia, llamada del negocio complejo, atribuida a
FONTANA y GALVAO TELLES, segn la cual la cesin del contrato es un negocio jurdico
complejo resultante de una cesin de crdito y de una asuncin de deuda, que coloca a un
tercero (el cesionario) en la misma posicin que ocupaba uno de los contratantes (el
cedente) pero mediante un negocio nico. El mismo ANDREOLI observa que no se estara
en presencia de un negocio nico de transferencia, sino que siempre estaramos en
presencia de dos negocios, siquiera estuvieren ligados entre s, por lo que descarta esta
teora.
La tercera es la teora unitaria, representada por SIBER MOSSA Y PULEO, que
sostiene que la cesin del contrato se opera mediante una transmisin integral de los
elementos activos y pasivos de la relacin de obligacin, mediante un negocio nico de
disposicin sobre el contrato. De esta manera se consigue que no slo se transfieran los
crditos y los dbitos, sino tambin los dems derechos y deberes que forman parte de la
relacin jurdica obligacional creada por el contrato.

En la Exposicin de Motivos del Ttulo VII de la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo civil peruano de 1984, elaborada por la Comisin Reformadora, se expresa que el
criterio conocido como el de la teora unitaria, es el que prevalece actualmente y el que ha
sido recogido por este Cdigo.

N 6

1.- Cules son los sujetos que intervienen en un contrato de cesin de posicin contractual?

2.- Investiga en qu clases de contratos se puede aplicar esta figura (cesin de posicin
contractual).

GARCA AMIGO, Manuel, La cesin de los contratos en el Derecho espaol, Editorial


Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid, 1979, T. 1.
AYNES, Laurent. La cesin de contratos. Econmica, Paris, 1984,

CRISTOBAL MONTES, ngel, Estudios de Derecho de las obligaciones, Editorial Civitas,


Madrid, 1985.

FORNER DELAYGUA, Joaqun J., La cesin de contrato, Bosch, Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1989,
PUENTE y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A.,
Lima, 1983, T. II
ANDREOLl, M., La cesin del contrato, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956,
BETTI, Emilio, Teora general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, T. II.
BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho privado, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1967, TIII, p. 299.
MIRABELLI, Giuseppe, Delle obbligazioni - Dei contratti in generale, Unione TipograficaEditrice Torinese, Torino, 1980, p. 420.
MESSINEO, Francesco, 11 contratto in genere, Dot!. A. Giuffr, Editore, Milano, 1973, T 11,
p. 3. DIEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., TI, p. 832.
ROMERO ZAVALA, Luis, Nuevas instituciones contractuales - Parte General, Lima, 1985, p.
57. AYNES, Laurent, Op. cit., p. 11.
ALTERINI, Atilio Anbal y REPETTI, Enrique Joaqun, La cesin del contrato, Bibliogrfica
Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1962, p. 116.

En el prximo fascculo estudiaremos sobre la excesiva onerosidad de la prestacin

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N 06
FASCCULO N 6
CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL

Nombres:
Apellidos:
Ciudad:

Fecha:
Semestre:

1) Explica el proceso histrico de formacin del contrato de cesin de posicin contractual.

.
2) Cul es la Naturaleza jurdica de la cesin del contrato?

3) Cules son los sujetos de la cesin de posicin contractual?

4 Cules son los requisitos del contrato de cesin de posicin contractual?

5) En que consiste la cesin impropia de posicin contractual y cul es la diferencia con


el subcontrato?

Unidad Temtica VII


EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION
LOS CONTRATOS se reputan concluidos bajo la condicin tacita de que las circunstancias
existentes al tiempo de la contratacin, no sufrirn una transformacin o modificacin
sustancial que haga onerosa la ejecucin por uno de los contratantes, en cuyo caso, la parte
perjudicada, puede pedir al juez la revisin del contrato para retomar a la equivalencia de las
prestaciones.
Esta circunstancia se conoca desde el derecho romano como la clausula rebs sic
stantibus y que en el derecho moderno se le conoce con el nombre de la teora
de la imprevisin, cuya aplicacin esta limitada a los contratos de tracto sucesivo o
ejecucin continuada, permitiendo que cuando se produce una alternativa importante de la
circunstancias, con posterioridad a la conclusin del contrato, la parte afectada puede pedir
al juez, la resolucin del contrato a lo reduccin de la prestacin.
La finalidad es restituir el equilibrio, si la equidad es base de la relacin contractual y esta
equidad desaparece, corresponde a los jueces restablecer la equidad perdida.
En Principio, los contratos no debieran ser revisables, cualquiera que fuese la justificacin,
porque el simple hecho de la revisin, constituye, a no dudarlo, un debilitamiento del vinculo
contractual, un quebrantamiento de la seguridad jurdica, por cuanto dara lugar a que los
contratantes maliciosos, con el propsito de aludir el cumplimiento de la prestacin que le
respecta, alegaran la desproporcin de las prestaciones, resultando as excesivamente
oneroso el contrato para su parte.
Jos len barandiaran, considera que el art. 1328 del cc. Derogado, que declaraba que los
contratos deben ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes,
permitan al juez atemperar los trminos de un contrato, al apreciar las circunstancias
imprevistas ( circunstancias extra=contractual) que, despus de concertado el negocio,
alteraban profundamente el rgimen econmico convenido, de modo que su ejecucin
dentro de nuevas condiciones, distintas a la pactadas, seria contrario a la equidad, a la
buena fe y a los que las partes han querido o debido querer legtimamente.
El maestro piensa, sin embargo, que la tendencia moderna es sostener con mayor nfasis la
necesidad de consagrar el principio del riesgo imprevisto, cuyas condiciones, opina son las
siguientes:
A) Que el contrato debe comportar prestaciones futuras.
B) La alteracin sobrevenida en la relacin equivalencia de las prestaciones, debe
sobrepasar sensiblemente las previsiones que podran ser racionalmente hechas en la
poca de celebracin del contrato, por una persona diligente.
C) El acontecimiento debe ser posterior a la celebracin del contrato.
D) Debe ser independiente de la voluntad de las partes

E) Debe tratarse de un acontecimiento de gravedad y de no corta permanencia, de modo


que comporte un serio perjuicio para una de las partes.
F) La remisin solo puede tener lugar tratndose de contratos oneroso=conmutativos.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Define la excesiva onerosidad de la prestacin
Conoce en que tipo de contratos opera la excesiva onerosidad
Diferencia la improcedencia de la accin con la nulidad de la renuncia a la accin.

1. CONTRATOS EN LOS QUE OPERA LA EXCESIVA ONEROSIDAD.


El articulo 1440. Del cc. Que regula la excesiva onerosidad de la prestacin consagra

la

teora de la imprevisin al establecer que en los contratos conmutativos de ejecucin


continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimiento extraordinarias de imprevisible, la parte perjudicada puede solicitar al juez
que la reduzca o aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Es decir, que un contrato de ejecucin peridica, como el arredramiento, la prestacin
puede resultar excesivamente onerosa para el arrendamiento, debido a determinadas
causas extraordinarias e imprevisibles, llmese, que pierde totalmente su valor
adquisitivo.
Si la cesacin de la excesiva onerosidad no es posible por la naturaleza de la prestacin,
por la circunstancias p simplemente lo solicitara el demandado, el juez decidir la
resolucin del contrato.
Resolucin contractual, segn el art. 1371 del cc. Es dejar sin efecto un contrato valido
por causal sobreviniente a su celebracin...

2. OTROS CONTRATOS EN QUE SE APLICA LA EXCESIVA ONEROSIDAD. Estn


contemplados en el art. 1441. Que dice las disposiciones contenidas en el art, 1440
se aplican:
1. A los contratos conmutativos de ejecucin inmediata, cuando la prestacin a cargo de
una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas
extraas al riesgo propio del contrato.
La aplicacin genrica de esta facultad de revisin del contrato por parte de los jueces,
corresponde al mbito de los contratos de ejecucin duradera como lo ha establecido el
art. 1441 del cc. Pero resulta que el legislador ha ampliado la procedencia a otros
contratos, as el inciso 1. De esta disposicin, comprende tambin a los contratos
ejecucin de la prestacin debe hacerse postergado por una razn ajena al contratante.

Sucede que lo normal en los contratos conmutativos de ejecucin inmediata, es que


deben cumplirse las prestaciones debidas, inmediatamente luego de celebradas, sin
esperar plazo alguno; pero esta postergacin en la ejecucin, que no corresponde a la
voluntad de ninguno de los contratantes, sino que se debe a causas que no le son
imputables, es una situacin sufrida pero no querida
Tambin se ha ampliado la aplicacin de esta facultad a los contratos aleatorios, inc. 2
que de por si sin riesgosos y donde los contratantes conscientemente asumen ese albur.
No se trata por lo tanto de una excesiva onerosidad considerando los resultados propios
del alea, que son apresables, sino a los acontecimientos extraos al riesgo
propio de contrato. Como por ejemplo. Ne la venta que hace el dueo de una
embarcacin pesquera de la extraccin que obtenga en una salida al mar, pero que como
consecuencia de un maremoto, pierde el pescado que llenaba sus bodegas.

3 LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES


UNILATERALES.
Esta contemplada en el art. 1442 del cc. Que dice: cuando se trate de contratos en que
una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente
la reduccin de la prestacin a sin de que cese su excesiva onerosidad.
Si no se puede reducir la prestacin, rige lo dispuesto en el segundo prrafo del art. 1440.
Se refiere sin duda alguna a los contratos llamados unilaterales o de prestaciones para
una sola de las partes, como son el comodato, el depsito, etc. Pero debemos
preguntarnos como lo hace el Dr. Luis romero Zavala.
Puede darse algunas hiptesis de EXCESIVA ONEROSIDAD, cuando el contrato con
una sola prestacin es inminentemente gratuito!?
La ley concede al perjudicado, solo la facultad de reducir la excesiva onerosidad, y si ello
no fuese posible, pedir la resolucin del contrato, como puede comprenderse que haya
resolucin del contrato en uno de prestacin unilateral?

4. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD.


Prescribe el art. 1443 del cc. no procede la accin por excesiva onerosidad de la
prestacin cuando su ejecucin se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada
Esta es una solucin, que fluye con claridad, contrario sensu, de lo dispuesto en el art.
1441 inc.1 del cc. Constituye por lo tanto, una repeticin. Se refiere a los contratos
conmutativos de ejecucin inmediata, cuya postergacin se debe a la responsabilidad
directa de la parte perjudicada. Conceder tal facultad, seria premiar su mal proceder
contractual. Si la ley le niega el derecho de solicitar las acciones, con mayor razn le ha
de negar al contratante doloso.

5. NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD.


Lo establecido el art. 1444 al prescribir es nula la renuncia a la accin por
excesiva onerosidad de la prestacin.

Esta declaracin constituye una proteccin al contratante afectado, ya que con la


renuncia a la accin estara asumiendo un riesgo demasiado grave y se generara una
forma indirecta de enriquecimiento indebido para el contratante favorecido, y la ley no
puede permitir la invalidez de actos que se niegan indirectamente.
Sin la declaracin de nulidad del pacto de renuncia, el reclamo por excesiva onerosidad,
se convertira en una ficcin o declaracin lirica de la ley que faculta dicha peticin. Con
esta disposicin se obtiene un mejor amparo al derecho del perjudicado con los hechos
extraordinarios e imprevisibles.

6. CADUCIDAD DE LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD.


Prescribe el art. 1445 cc. la accin por excesiva onerosidad de la prestacin caduca a
los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles q fue se
refiere el articulo 1440
El termino para hacer valer el derecho que faculta la excesiva onerosidad es solo tres
meses, tiempo suficiente para que el contratante afectado formule su peticin. No
obstante su falta de exigibilidad, la prestacin puede ser objeto de un reclamo, debido
que el acontecimiento extraordinario e imprevisible la ha tornado excesivamente onerosa.
Coincide con este planteamiento el art. 1446 del cc. Que dice: el trmino inicial de
caducidad a que se refiere el art. 1445. Corre a partir del momento en que hayan
desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles tiene una evidente
naturaleza procesal, para los efectos de hacer valer las acciones que permite la ley por
excesiva onerosidad de la prestacin.

La esencia de esta institucin radica en la proporcionalidad de las prestaciones y en la


modificacin de su equivalencia, debido a factores que analizaremos posteriormente y
que alteran radicalmente el equilibrio primitivamente convenido a mrito de la prestacin
y la contraprestacin.
Como regla general, la excesiva onerosidad de la prestacin se presenta en los contratos
conmutativos, es decir, en aquellos en los cuales existe cuando menos una base cierta de
apreciacin entre los contratantes, determinada en el inicio mismo de la relacin
obligacional. Excepcionalmente se da en los contratos aleatorios
Se requiere, adems, que se trate de contratos de ejecucin continuada, peridica o diferida
y esto resulta explicable, puesto que el cambio en las circunstancias primigenias tiene
inevitablemente que producirse en una poca distinta, esto es, cuando media un intervalo de
tiempo entre la celebracin del contrato y la alteracin de la prestacin.

N 7
1.- Escribe tu concepto personal de excesiva onerosidad de la prestacin

2.- Qu acontecimientos se debe producir para que exista excesiva onerosidad de la


prestacin?

3.- Investiga cul es el Principio que sustenta la Excesiva Onerosidad de la Prestacin.


Fundamente tu respuesta.

ALBALADEJO. Manuel. Derecho Civil, tomo II. Librera Bosch, Barcelona, 1983.
ALBALADEJO, Manuel El Negocio Jurdico. ALESSA-NDRI
ARIAS, Jos. Contratos Civiles. Buenos Aires, 1939.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil,
Pontificia Universidad Catlica, Fondo Editorial, 1980.

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. La Compraventa. Cdigo Civil Peruano.


Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de De Bakey,
Okura Editores, Lima, 1985.

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ivaN 07

FASCCULO N 7
CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL
Nombres:
Apellidos:
Ciudad:

Fecha:
Semestre:

1) En que consiste la excesiva onerosidad de la prestacin?

2) Explique la improcedencia de la accin por excesiva onerosidad en la prestacin?

3) En que consiste la caducidad por excesiva onerosidad de la prestacin?

4) En que contratos opera la excesiva onerosidad de la prestacin?

Unidad Temtica VIII

LA LESION
En nuestra vida diaria, realizamos una serie de contratos, desde los ms simples,
como comprar un dulce, hasta los ms complejos, como realizar un contrato de compra
venta, por ejemplo.
En estas contrataciones, esperamos que las prestaciones guarden cierta
equivalencia, sin embargo, no siempre es as; en algunos casos no existe equivalencia en
las prestaciones; surge as la lesin para una de las parte contratantes.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:


Elabora su propio concepto de lesin confrontndolo con las definiciones doctrinales
Explica la fundamentacin filosfica de la lesin
Diferencia los criterios constitutivos de la lesin

1. CONCEPTO DE LESIN
Demstenes ensea que " la lesin es el perjuicio que un contratante experimenta,
cuando en un contrato conmutativo, no se recibe de la otra parte un valor igual al de la
prestacin que suministra"

54

55

Segn Borja Soriano


la
lesin, es el vicio de la voluntad de una de las
partes, originado por su inexperiencia, extrema necesidad o suma miseria, en un contrato
conmutativo"
56

Yarleque Sotomayor seala que la lesin es el dao o perjuicio que sufre una persona
en razn de un acto jurdico (contrato) realizado por ella. Tal perjuicio es el resultado de
la desproporcin que existe entre las prestaciones que deben realizarse; siendo este
desequilibrio consecuencia de un status de inferioridad del lesionado, del cual se
aprovecha el lesionante para contratar en condiciones anormales a la naturaleza del
negocio.
54

DEMSTENES. De la lesin en los contratos Ente majeure 1949. p.10


Borja Soriano, Manuel. Teora General de las Obligaciones. IV edicin, editorial Porra, Mxico, 1962,
Pg.260
55

56

Yarlequ Sotomayor, Jos Antonio: La lesin: elementos configurativos en el Derecho Civil peruano.
Publicacin electrnica en sitio http://www.ilustrados.com/

Esta nocin, segn Yarlequ Sotomayor obedece a la concepcin objetivo-subjetiva de


esta figura del Derecho Civil, posicin que ha sido asumida por el legislador del Cdigo
Civil Peruano de 1984-vigente en la actualidad-; de la que pueden inferirse los elementos
que dan nacimiento a la lesin.
La concurrencia de tales elementos, constituye la fecundidad misma de la lesin; dado
que la presencia de cada uno de ellos hace que sta se configure como tal y deje abierta
la posibilidad de ejercer la accin rescisoria como remedio a dicha situacin de injusticia
contractual, por lo que la ausencia de uno de ellos es suficiente para que no quede
configurada la lesin. Siendo ello as, resulta importante analizar a cada uno de estos
elementos, a fin de lograr una comprensin que coadyuve a su utilizacin; de manera tal
que logremos identificar cundo estamos frente a una situacin que se encuadre dentro
de la figura de la lesin Contractual.
57

La teora micro econmica moderna , seala que un contrato celebrado por dos
personas ser ineficiente, cuando por lo menos una acepta un precio distinto a su
valoracin especfica (valor marginal) del bien materia de la transaccin.
Esta ineficiencia traer consigo un dao, si por un lado, el vendedor de la cosa acepta
vender el bien a un precio inferior al valor marginal que le confiere a este bien; o por otro
lado, el comprador, acepta comprar el bien a un precio superior al valor marginal
conferido. En los casos en que el precio de venta es inferior al valor marginal o el precio
de compra es superior al valor marginal, se presenta una ineficiencia econmica, ms no
un dao en los contratantes.
La ineficiencia econmica genera un concepto de prdida irrecuperable, el cual
representa un valor inherente al bien que se pierde o que nadie obtiene,
desaparece literalmente de la sociedad. Este fenmeno, es de inters pblico o social,
por lo que se suma a los fundamentos actuales para la regulacin de la lesin en
legislacin peruana.
Sin embargo, en los casos extremos, en los cuales las valoraciones marginales son
iguales a los precios respectivos y estos se igualan en algn momento para dar lugar a
una transaccin eficiente, no existir dao alguno, y por tanto, se cumplira en estricto lo
58

mencionado por BULLARD . Por ello, afirma el autor, que la valorizacin de los bienes
puede llegar a ser de un valor muy inferior al costo o valor inherente de la cosa; no
obstante, este valor jams ser igual a cero en la prctica salvo en los casos de donacin
o de actos de liberalidad, aspecto que debe ser demostrado dentro de un proceso judicial.
Definitivamente, en un mercado eficiente donde concurren acertadamente oferta y
demanda, la existencia de la institucin de la lesin no tendra lugar, pero la realidad
econmica jurdica es distinta y la posibilidad de ineficiencias e injusticias por el lado de la
valorizacin final de los bienes es muy probable y frecuente.
57

NICHOLSON, Walter. Teora Micro econmica: Principios bsicos y sus aplicaciones. 8. Ed. Editorial
Thompson, Madrid-2004.

58

BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa El anlisis econmico de las instituciones legales.
Palestra Editores, Lima 2003. La parbola del mal samaritano. La lesin en el derecho de contratos.

2. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA LESIN


Sealan Labaino y Fajardo

59

que entre los elementos tericos en los que se apoya la


60

doctrina moderna, especialmente; tratadistas iberoamericanos , para configurar la lesin


vienen dados: por un elemento objetivo y dos elementos subjetivos, y que constituyen;
- Una desproporcin entre las prestaciones al momento de la celebracin del contrato
(Elemento objetivo).
- Estado de inferioridad del lesionado (Primer elemento subjetivo).
- Aprovechamiento del lesionante del estado de inferioridad del lesionado (segundo
elemento subjetivo).
Estos elementos, segn estas juristas, corresponden a los enunciados por la moderna y
mayoritaria doctrina que trata el tema, advirtiendo que hay quienes sostienen la
existencia de slo dos elementos, el elemento objetivo y la explotacin de la necesidad
del lesionado -elemento subjetivo. Como se aprecia esta corriente reduce a slo uno los
elementos subjetivos, lo cual a nuestro parecer no resulta conveniente por cuanto se est
dejando de lado el estado de inferioridad que atraviesa el presunto lesionado, requisito
previo para que pueda existir un aprovechamiento real por parte del lesionante.
Esto se explica porque no se puede sacar provecho de la nada, por lo tanto uno se
aprovecha de algo y ese algo en el caso de la lesin, es la condicin de inferioridad del
lesionado. Sic. Vr. Gr. pudiese ocurrir que exista una desproporcin tal que pueda
presumirse que el supuesto lesionante se est aprovechando de la situacin de aparente
inferioridad de la otra parte, pero en verdad no existe tal status; de lo cual se aprecia que
no existe perjuicio. Sin embargo asumiendo que slo existen dos elementos
configurativos de la lesin, sta ya se configur, dejando abierta la posibilidad de
rescindir el contrato, lo cual realmente acarreara injusticia. Por lo tanto, la vctima del
supuesto acto lesivo, debe siempre probar que estuvo en una situacin de inferioridad al
momento de celebrar el contrato. Dicho esto, corresponde entrar al estudio de cada uno
de los tres elementos mencionados. Labaino y Fajardo desarrollan estos elementos
sealando lo siguiente:

59

LABAINO BARRERA, Maidolis y Camelia Fajardo Montoya. La lesin contractual. Un dilema para la
prctica judicial actual?en http://www.newsmatic.e-pol.com.ar
60

Vid. Autores como; MARTINEZ COCO, Elvira. "Ensayos de Derecho Civil I: Lesin; Necesaria Reformulacin
de sus Elementos en el Derecho Civil Peruano". Editorial San Marcos. Lima Per, 1997. OSPINA

FERNNDEZ, Guillermo. "Teora General de los Contratos, Actos Jurdicos y dems Negocios Jurdicos". 4
Edicin. Editorial Temis. Colombia, 1997. MOSET ITURRASPE, Jorge. "Contratos". Editorial Rubinzal Culzonni. Santa Fe Argentina, 1998.

Desproporcin de las prestaciones.


Este primer elemento de tipo objetivo, es el presupuesto base para configurar la lesin y
viene dado por aquel desequilibrio entre las ventajas que el contrato reporta y los
sacrificios que tienen que hacerse para obtener tales ventajas. Esta desproporcin debe
ser de tal magnitud que permita apreciar un perjuicio econmico para la parte lesionada.
Ahora bien Cundo estamos frente a un desequilibrio entre las prestaciones? Para
poder responder esta interrogante es preciso recurrir a las frmulas que la doctrina ha
esbozado con el fin de apreciar la desproporcionalidad de las prestaciones.
En primer lugar tenemos la denominada "frmula matemtica. Esta forma de
apreciacin se justifica en opinin de sus sostenedores; por cuanto es preferible que el
juzgador tenga a su alcance medidas precisas que le permitan determinar con seguridad
cuando el desequilibrio en las prestaciones es elemento configurativo de lesin. Por otro
lado existen quienes sostienen que es preferible adoptar una "formula genrica", la cual
permita al juzgador apreciar la desproporcin, cuando sta resulte evidente o exorbitante
de acuerdo a la naturaleza del caso. Lo cierto es que en uno u otro caso, el valor de las
prestaciones debe apreciarse atendiendo al "precio social u objetivo" que en un
determinado mbito socio-jurdico se le atribuye a los bienes y servicios objeto de las
prestaciones.
Siguiendo con el estudio de este elemento objetivo, debemos determinar en qu
momento de la formacin del contrato es que debe apreciarse la desproporcin de las
prestaciones. As, la desproporcin de las prestaciones debe producirse en el momento
de la celebracin del contrato, etapa en la cual el lesionado valora su necesidad con
relacin al valor real de la prestacin a cargo del lesionante y decide crear la relacin
jurdica obligacional. Es por esta condicin de tiempo que la lesin se diferencia de la
excesiva onerosidad de la prestacin.
Es importante sealar adems, que en el momento de la celebracin del contrato tambin
deben existir los otros dos elementos subjetivos que configuran la lesin; esto es el
estado de inferioridad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante de ese estado;
dado que como lo manifestramos anteriormente, estos elementos deben concurrir al
momento de configurarse la figura en anlisis.
Estado de inferioridad del lesionado.El estado de inferioridad del lesionado constituye el primer elemento subjetivo
configurativo de lesin y viene dado por aquella situacin de desventaja en la que se
encuentra el lesionado, la misma que lo lleva a contratar en condiciones atentatorias o
lesivas de sus intereses. Tal situacin, puede originarse como consecuencia de un
estado de necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte lesionada. Puede valorare en
este sentido, el estado de necesidad; Vr.gr. como aquel que induce a una persona a
celebrar un contrato desventajoso para l con el fin de evitar un mal mayor. El concepto

de estado de necesidad comprende no slo a aquella situacin de angustia econmica


(material), sino tambin debe extenderse a las situaciones de necesidades apremiantes
de otra ndole (moral o de peligro) y que requieran atencin inmediata.
Esto es, que existe estado de necesidad cuando el lesionado se encuentra en una
posicin tal, que ve recortada su posibilidad de eleccin y negociacin contractual,
obligndole a contratar en condiciones desfavorables que le ocasionan un perjuicio, a fin
de evitar un dao mayor. De esto se desprende que los elementos que configuran el
estado de necesidad pueden enrolarse en:
- Una grave situacin aflictiva por penuria personal econmica que atraviesa el
lesionado, y
- La falta de disposicin material o de utilizacin de otro recurso para salvarse o salvar a
otro de un mal grave e inmediato.
La conjuncin de estos elementos es lo que impulsa al lesionado a celebrar el contrato en
condiciones lesivas. Tambin resulta pertinente acotar que corresponder al Juez,
calificar el estado de necesidad que sirva como elemento configurador de la lesin.
Aprovechamiento de uno de los contratantes del estado de inferioridad del otro.Corresponde aqu, analizar el segundo elemento subjetivo configurativo de lesin.
Comencemos respondiendo a la pregunta; Qu se entiende por aprovechamiento? As
la doctrina, en el intento de aclarar este concepto, explica que el aprovechamiento que
realiza el lesionante implica que ste hubiere tomado conocimiento del estado que agobia
al lesionado y que adems aprecie que las condiciones contractuales son inequitativas
producto de ese estado carencial; el mismo que constrie al lesionado a celebrar el
contrato. Ahora bien, es preciso sealar que el aprovechamiento resulta de un
comportamiento por parte del lesionante que de alguna manera presiona
psicolgicamente al lesionado, l que frente a esta situacin decide contratar sabiendo
que ello le ocasiona un perjuicio econmico.
El problema con relacin a este elemento surge al tratar de probar el aprovechamiento, lo
61

cual a decir de algunos autores como Borda es generalmente imposible; dado que
resulta una tarea complicadsima averiguar la verdadera intencin del lesionante, pues
esa intencin pertenece al fuero interno de ste. Para ello la doctrina moderna, tratando
de solucionar el problema, manifiesta que la mejor prueba del aprovechamiento del
lesionante es la evidente desproporcin de las prestaciones y se presume el
aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado, con lo cual
exime al lesionado de la difcil tarea de probar el aprovechamiento de su situacin de
necesidad por parte del lesionante.

61

Borda, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1987, Pg. 54

Concurrencia de los tres elementos.Como expresramos, para que la lesin quede configurada como tal, deben concurrir
simultneamente al momento de la celebracin del contrato los tres elementos
anteriormente analizados. Esto obedece a que una vez configurada la lesin, el lesionado
tiene expedito su derecho para accionar la accin rescisoria, la misma que deja sin efecto
el contrato celebrado, retrotrayendo los efectos producidos hasta el momento mismo de
la celebracin, con lo cual el trfico de las relaciones comerciales se ve de alguna
manera afectado.
Siendo ello as, lo que se busca con la concurrencia de los elementos; es que opere la
lesin nicamente en los casos en los que pueda verificarse de manera indubitable la
injusticia contractual imperante en la celebracin de dicho negocio jurdico afectado con
lesin; con lo cual se protege la seguridad que debe prestarse a las relaciones jurdicocomerciales establecidas entre los particulares.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA LESIN EN EL CC PERUANO
a. Una desproporcin coetnea al contrato mayor de las dos quintas partes (40%)
(Criterio objetivo)
b. Que esa desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro.
Debemos sealar que la doctrina diferencia el estado de necesidad amplio y el estado de
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necesidad restringido . Los diversos sectores de la doctrina consideran que el estado de


peligro est regulado por la accin de nulidad y no debera verse por el lado de la accin
rescisoria.
Asimismo, la ligereza, como concepto relacionado a la necesidad apremiante es la
situacin en la cual el sujeto no puede medir la consecuencia exacta de sus actos.
Adicionalmente la inexperiencia es entendido como un elemento que permite el
aprovechamiento. Sin embargo, el maestro Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE
sostiene que en la prctica, todos los casos se encuentran incluidos en el error obstativo,
es decir ya se tiene accin, no requiere la figura de la lesin.
EL Cdigo Civil Peruano, contempla la lesin simple en el artculo 1447 (Evidente) y
la lesin enorme, artculo1448 ( Notorio).

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Estado de necesidad amplio o restringido. El amplio se refiera a un estado de peligro y a un estado de necesidad (stato di
pericolo y stato di bosogno), en cambio el restringido se refiere al estado de necesisad propiamente dicho. El estado de
necesidad propiamente dicho: en problemas de orden patrimonial, la falta total de patrimonio, hasta la falta de liquidez. Y

Estado de peligro: el estado de peligro se presente cuando una persona al sentir que su vida o la de sus seres queridos se
encuentra en peligro contrata en trminos lesivos (para ella misma).

OBSERVACIN:
LA ESCUELA DEL ABUSO Y LOS BUENOS SAMARITANOS
Partiendo del discutible supuesto de que mientras ms provecho se le pueda sacar a la
circunstancia desventajosa de otro --a su desgracia, para hablar sin eufemismos-, mejor
ser el negocio, porque mayor ser tambin el beneficio para el aprovechador, el Anlisis
Econmico del Derecho blande un estilete cubierto de seda contra el escudo jurdico con
el que las sociedades civilizadas protegen a sus sbditos del abuso con que el rigor de la
necesidad invita a los desalmados a comer el boccato di cardinale en vajilla de plata al
precio de una propina. Enemigos mortales son, pues, los analistas econmicos del
Derecho de la institucin civilista de la lesin. Con este nombre se indica que los
intereses patrimoniales de una de las partes contratantes han sido, sin ambages,
lesionados. Reconcelo as ex post facto, y liberada ya del estado de necesidad, la parte
damnificada.
La lesin tiene tres elementos constitutivos. El primero, que es la consecuencia de los
otros dos, es la desproporcin objetiva y absolutamente inslita de las prestaciones
contratadas voluntariamente por las partes. El origen de esta situacin es el
aprovechamiento de una de ellas de un estado de necesidad sufrido por la otra, sin el
cual tal transaccin se hubiera realizado de manera distinta. La solucin que prescribe el
Derecho es la rescisin del contrato lesivo. As lo estipula el artculo 1447 del Cdigo
Civil:
Artculo 1447.- La accin rescisoria por lesin slo puede ejercitarse cuando la
desproporcin entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de
las dos terceras partes y siempre que tal desproporcin resulte del aprovechamiento por
uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Procede tambin en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporcin por
causas extraas al riesgo propio de ellos.
Uno de los primeros errores que comete el Anlisis Econmico del Derecho al criticar la
institucin jurdica de la lesin es el de no comprender absolutamente su naturaleza
conceptual. Afirma el "Anlisis" que "Si bien nuestro Cdigo Civil trata la lesin en el libro
de Fuentes de las Obligaciones, lo que es cierto es que, por su naturaleza, se asemejara
ms a un vicio de la voluntad y como tal debera regularse en el libro de Acto Jurdico".
Una vez ms nos es lcito preguntamos quines son los dinosaurios aqu, pues nos
parece estar haciendo un viaje en el tiempo de casi ochenta aos cuando, en 1925, en el
debate de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, Manuel Augusto Olaechea
an sostena la tesis --entonces legtimamente debatible, pero hace varias dcadas
absolutamente superada-de que la lesin no debera existir porque es una figura muy
similar al dolo o el error, ambos vicios de la voluntad.

Pero lo cierto es que la lesin no es un vicio de la voluntad y, salvo algunos seguidores


del "Anlisis", nadie sostiene hoy en el Derecho una tesis similar. Y la razn es muy
simple: quien contrata a un precio inslitamente inferior al del mercado una prestacin
cualquiera bajo las circunstancias espacialsimas del aprovechamiento de su estado de
necesidad por su contraparte contractual, lo hace librrimamente. No hay en su voluntad
error ni ha sido sorprendida por el dolo de la otra, ni sometida por violencia ni intimidacin
alguna. Claro est, entonces, que en tanto excntrica a todo vicio de la voluntad, carece
de sustento legislar la lesin en el libro de Acto Jurdico. Tal sera un despropsito legal
con consecuencias econmicas imprevisibles, adems, pues los vicios de la voluntad son
aplicables a todos los actos jurdicos, unilaterales y bilaterales, a ttulo gratuito y oneroso,
con contenido patrimonial o sin l. As que quienes objetan la existencia de la lesin en
los contratos, paradjicamente terminan, al proponerla como objeto de regulacin de los
actos jurdicos en general, fomentando su expansin a todas las instituciones jurdicas del
Cdigo Civil.
Otra de las crticas ms altisonantes del "Anlisis" se centra en la teora del valor implcita
en las estimaciones econmicas de las prestaciones propias de la lesin. En efecto, se
afirma que "quizs el mayor error conceptual que se encuentra bajo la defensa de la
figura de la lesin es su mala comprensin de la teora del valor. Para los defensores de
la lesin las cosas tienen un valor objetivo, determinable y nico, sin comprender que
toda valorizacin es subjetiva y, por tanto, dos personas diferentes pueden asignar a
exactamente el mismo bien dos valores diferentes segn sus propias preferencias, sus
limitaciones presupuestarias y las circunstancias en las que se realiza la operacin. [...]
La lesin opera sobre la base de la posibilidad de determinar la desproporcin entre dos
valores de manera matemtica. Nada ms falso. No es posible que un juez pueda afirmar
que los valores de dos prestaciones estn en desproporcin en un contrato; no existe una
regla nica de medicin de valores. La pregunta cae por s misma: si no existe una regla
nica para la medicin del valor, por qu tendramos que aceptar la del Anlisis
Econmico del Derecho, a saber, la de la valoracin subjetiva?
Y he ah la clave para introducimos correctamente al problema del valor que es,
precisamente, su irresolucin terica. Para comenzar, no existe una teora del valor, sino
varias, de lo que se sigue un debate terico que est lejos de terminar, por ms que
algunas personas quieran darlo por sepultado para abonar sus puntos de vista. Es ms:
una de las grandes paradojas de una fundamentacin subjetiva del valor por parte de
analistas que tienen por objeto de estudio el Derecho es, precisamente, la negacin del
Derecho, puesto que este no es otra cosa que la objetivacin del valor en el mbito de los
juicios que se emiten sobre las cosas, las personas o las circunstancias. En efecto, en
Derecho las cosas valen y las personas o las circunstancias son lo que el Derecho dice
que valen o son. Y es esa la ltima palabra. Ese es el fundamento de toda justicia
positiva destinada a resolver los conflictos que se suscitan de una valoracin subjetiva de
las cosas.

No por otra razn, en general, cualquier precio para la leyes justo entonces no porque
5

"existe un precio que cada cosa tiene en justicia". Tampoco porque el <<valor de lo que
se entrega debe ser equivalente al valor de lo que se recibe".
Es justo simplemente porque, dado el caso, el Derecho as lo ha establecido en forma
arbitraria para cuando se presente la hiptesis de un conflicto por el precio entre las
partes contratantes. Y aqu subrayamos aquello de la hiptesis de conflicto. Porque a
simple vista el "Anlisis" pretende hacemos creer que el Cdigo Civil, por medio de sus
instituciones (como la lesin), es un ente regulador de precios y que los agentes del
mercado no estn en la libertad de valorar y ponerle a sus bienes el precio que estimen
conveniente para traficarlos. Nada ms falso. En el Per cualquiera est, al amparo del
Cdigo Civil, en su derecho de vender y comprar un bien al precio que le venga en gana.
Quien quiera vender un palacio, que por sus caractersticas y su ubicacin tenga un
precio de mercado de un milln de dlares, a un sol, es libre para hacerlo. Y no existe
tampoco ningn impedimento para comprar tal ganga. Cul es, pues, la regulacin de
precios establecida por el Cdigo? Ninguna.
El problema se presenta nicamente cuando hay una discrepancia por el precio
contratado y la parte que se siente insatisfecha acude al Estado en demanda de justicia.
Precisamente, porque segn lo postulado por el <<Anlisis", "depende de cada cual y de
cmo cada cual valorice algo", esto es, de la subjetividad del valor, que una de las partes
puede reconsiderar el valor que le dio a su prestacin en un contrato y tocar la puerta de
los tribunales.
Pero tienen la obligacin los tribunales de admitir todas las reconsideraciones fundadas
en la subjetividad del valor de las cosas por parte de las miles de personas que en cada
operacin contractual terminen insatisfechas por lo que pagaron o recibieron a cambio?
Obviamente no. La ley solo admite como susceptibles de juicio aquellas demandas
basadas en reconsideraciones subjetivas de valor si una de las partes estima que su
prestacin vale hasta 40% ms de lo que en el contrato se pact. Y como
constitucionalmente nos regimos por una economa social de mercado, implcitamente
debemos suponer que es este, el mercado, la referencia que sirve de base objetiva para
calcular la prdida de ese ms del 40% en el valor de la prestacin de quien se considera
mal pagado Regulacin de precios entonces? No. Simple y llano requisito para la
admisin a juicio que el Derecho impone para causas generadas por discrepancias en la
subjetividad del valor de un bien. Pero tampoco el nico requisito, ni mucho menos. Debe
ir acompaada necesariamente aquella re consideracin subjetiva de valor, para ser
atendida por los tribunales de justicia, de una prueba por parte de quien alega que sus
intereses han sido lesionados. Cul? Pues que ese 40% en que se valor de menos su
prestacin obedeci al aprovechamiento de un estado de necesidad que lo aquejaba al
momento de contratar y que era conocido por su contraparte.

Ms obstculos no puede poner el Derecho a quienes pretenden reconsiderar el valor


subjetivo de sus prestaciones en un contrato y fundamentarlas en la lesin de su
patrimonio. Pero aun con tantos obstculos para preservar a fin de cuentas la solidez de
los contratos, por qu no cierra el Derecho de plano las puertas de la justicia a los
subjetivistas que reconsideran ex post Jacto el valor de las prestaciones contratadas? Y
la respuesta es por una simple cuestin de poltica legal, a saber, que el Derecho
considera inadmisible la sola posibilidad de que bajo su imperio se permita abusar del
prjimo, y sospecha que bajo los supuestos legislados en el artculo 1447 del Cdigo
Civil, este abuso podra haberse producido. Esta poltica legal no hace ms que seguir,
por lo dems, el mandato constitucional que sanciona en su artculo 103 que "La
Constitucin no ampara el abuso del derecho". En el caso que nos ocupa, el derecho a
contratar en trminos lesivos para una de las partes.
Sin embargo, el "Anlisis" objeta esta poltica legal aduciendo que "La figura trata de
impedir que 'los malos samaritanos' se aprovechen del estado de necesidad de alguna
persona para obtener contraprestaciones que no guarden un supuesto equilibrio desde el
punto de vista econmico. Esta figura persigue desincentivar una conducta
excesivamente egosta. Sin embargo, al hacerlo, la lesin crea un incentivo peligroso en
sentido contrario. As, la lesin desincentiva operaciones de rescate que pueden ser
motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se obtendra en una
operacin de mercado comn y corriente".
Sobre esta pretendida objecin hay que precisar varios puntos. El primero es que, en
efecto y con absoluto acierto, el Derecho trata de modelar una sociedad de "buenos
samaritanos", en donde las cortes de justicia tengan el menor trabajo posible, porque no
hay muchas pendencias en una comunidad as. El futuro es, pues, el destino de estas
sociedades estructuradas bajo el principio de la solidaridad. Por el contrario, una
sociedad donde los "buenos samaritanos" son la excepcin y los malos samaritanos" la
regla querida por el Derecho, es, por simple ejercicio del sentido comn, una sociedad
destinada a la extincin, porque incentivando a que sea el "hombre el lobo del hombre",
todos terminarn, ms temprano que tarde, por devorarse unos a otros. No hay por eso
ningn futuro all, ni para el hombre en particular ni para la sociedad en general ni, por
supuesto, a la larga, tampoco para el Derecho.
Otra precisin necesaria es la que corresponde hacer a la afirmacin de que el Cdigo
trata de desincentivar que las personas obtengan contraprestaciones que no guarden un
supuesto equilibrio econmico. Como ya hemos sealado, esto es absolutamente falso.
Ninguna ley impide a alguien vender un bien a un precio ilimitadamente irrisorio en
comparacin con su valor de mercado, y a otro aprovechar la legtima oportunidad que se
le presenta. Lo que desincentiva el Cdigo en su artculo 1447 es que esta operacin
econmica se realice bajo el imperio de un estado de necesidad sufrido por uno de los

agentes del mercado, y que sea conocido por otro para sacarle un provecho que el
Cdigo considera indebido por abusivo.
Por esta ltima razn, nosotros consideramos contradictorio el artculo 1448 del mismo
cuerpo legal que, impropia e inopinadamente supone el conocimiento del estado de
necesidad, el estado de necesidad mismo y el aprovechamiento de un agente del
mercado cuando la operacin econmica refleje un valor de intercambio inferior a dos
tercios (66,6%) del precio del mercado.
En efecto, dice el artculo 1448 que "En el caso del artculo 1447, si la desproporcin
fuera igualo superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el
lesionante de la necesidad apremiante del lesionado". Esta norma constituye un aval al
abuso que, paradjicamente, la lesin trata de impedir. Por qu? Porque le bastara a
alguien que, sin haber sufrido estado de necesidad alguno, trafic un bien de su
propiedad por un valor inferior al 66,6% del mercado para que, ex post Jacto, pudiera
arrepentirse arbitrariamente y, sin la obligacin de probar nada, conseguir del juez la
rescisin del contrato. Estara abusando as de quien de buena fe contrat, l s, sin
abusar de nadie. El lesionado sera entonces este ltimo y aqu se estara cometiendo
una injusticia que el Derecho no puede amparar. El artculo 1448 del Cdigo Civil podra
s, pues, ser eliminado sin contemplaciones por absurdo. Curiosamente, sin embargo,
sobre este artculo y sus implicancias solo un crtico del Anlisis Econmico del Derecho
se ha pronunciado tangencialmente.
Por ltimo, queda por levantar la afirmacin de que desincentivando a los malos
samaritanos, a los vida dollar, a los viciosos de la codicia, se termine por perjudicar a los
buenos samaritanos necesitados de liquidez, porque con la lesin no "se quiere que
quienes estn en estado de necesidad encuentren la mayor cantidad de opciones para
salir de dicho estado".
Lo cierto es que si el Derecho, segn esas premisas, les dejara las manos libres a los
Shylock del mundo para lucrar con una libra de carne del corazn de sus vctimas, a fe
nuestra que lo haran sin parpadear siquiera. Bastante hace la ley con dejarles el halo de
respetabilidad de los buenos samaritanos. Porque, despus de todo, un descuento del
39,99% del valor del mercado al momento del contrato no es un mal negocio ni para
Shylock. y a fe nuestra tambin que no habr ninguna "escasez de rescatadores y colas
de potenciales rescatados esperando un rescate".
JURISPRUDENCIA
1. DEFINICIN Y MBITO DE APLICACIN

Casacin

3133-97-LIMA

Demandante :

Hugo Quispe Sala

Demandado :

Galera Central Puno

Fecha

05-03-98

La institucin de la lesin se encuentra prevista en el artculo 1447 del Cdigo Civil,


y ella se extiende a todos los contratos tpicos como atpicos siempre que sean a ttulo
oneroso o tengan carcter conmutativo, con la salvedad del segundo prrafo del
mencionado artculo. Se entiende por contrato oneroso aquel en el cual existe para
cada una de las partes un sacrificio y una ventaja; y, el contrato es conmutativo
cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra el contrato es,
consciente de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y
la ventaja correlativos. De acuerdo a la definicin establecida por el artculo 1447 del
Cdigo Civil para que la lesin sea causal de rescisin de un contrato es necesario
que concurran dos elementos: a) que la desproporcin entre las prestaciones al
momento de celebrarse el contrato sea mayor a las dos quintas partes (lesin
objetiva); y, b) que la desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro (lesin subjetiva).

Expediente

505-88-CUSCO

Demandante :

Graciela Gamarra de Pineda

Demandado :

Valentn Olivera Puelles y otra

Fecha

27-03-89

La situacin del contrato de compraventa celebrado entre las partes, consiste en un


precio pactado que no es el adecuado, existiendo una desproporcin mayor a las dos
quintas partes. Que por otro lado la vendedora se encontraba en estado de necesidad,
como queda demostrado con el cobro de soles y ejecucin de hipoteca que se le
segua, habindose llegado al estado de remate del edificio, que esa hipoteca se
encuentra registrada, lo que implica reconocer que era de conocimiento pblico. De
modo que los compradores al pagar un precio inferior objetivamente al real en una
desproporcin como la establecida, no pueden alegar ni desconocimiento ni buena fe,
sino al contrario, surge de la situacin misma el aprovechamiento del estado de
necesidad de la vendedora, lo que significa la ocurrencia del elemento subjetivo de la
lesin conforme a lo establecido en el artculo 1447 del Cdigo Civil.

APRECIACIN DE LA DESPROPORCIN
Expediente

Demandante :
Demandado :
Fecha
:

1760-92-LIMA
Mercedes Ramrez Fernndez de Sandoval
Carmen Juana Olaya Vicua
28-06-94

Para la procedencia o no de la demanda sobre rescisin por lesin, es esencial la


valorizacin del bien al momento en que se celebr el contrato a fin de determinarse la
desproporcin a que se refiere el artculo 1447 del Cdigo Civil. Y de existir ciertas
irregularidades en las pericias tcnicas realizadas, el juzgador no debe desestimar la
demanda, sino ordenar la realizacin de nuevas tasaciones.
Comentario
Constituye un requisito indispensable para que se configure la lesin que el
desequilibrio de las prestaciones se manifieste al momento de la celebracin del
contrato. Por ende, tal desproporcin debe ser determinada en sede judicial de
acuerdo al valor que tena el bien o servicio en ese momento. Adems, es necesario
que la referida desproporcin est presente al interponerse la demanda, es decir, debe
haber desproporcin cuando se ejerce la accin rescisoria. As, en el presente fallo
judicial, se seala que para la procedencia de la demanda sobre rescisin por lesin
es necesario que se seale el valor que tena el bien al momento de celebrarse el
contrato. En efecto, ello es necesario pues slo as podr determinarse si la aludida
desproporcin de las prestaciones es mayor o no a las dos quintas partes, es decir, si
cumple o no con el requisito objetivo para la configuracin de la lesin.
Expediente
Demandante
Demandado
Fecha

:
:
:
:

3408-97-LIMA
Miguel Antezana Canales
Repuestera Fusca Sociedad Annima
29-01-98

El artculo 1452 del Cdigo Civil establece que en los casos en que la
accin rescisoria por lesin fuere intil para el lesionado, por no ser posible que el
demandado devuelva la prestacin recibida, proceder la accin de reajuste; que la
ratio legis de esta disposicin se contrae al supuesto de que producida la lesin, y
siendo la prestacin recibida por el demandado imposible de devolver por razn de su
naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas, el demandante podr optar por la
accin de reajuste o quanti minoris. Es indebido acumular dos pretensiones
contradictorias entre s, cual la referida a la lesin que tiene carcter de rescisoria, con
la de saneamiento por vicios ocultos cuyo carcter es resolutorio.

Comentario
Estamos aqu ante la situacin del lesionado que, pese a la existencia de la
desproporcin de las prestaciones, ya no puede ejercer la accin rescisoria por lesin
porque ya no es posible devolver el bien o prestacin recibida al lesionante. Frente a
esta situacin, el legislador ha previsto en el artculo 1452 del Cdigo Civil que el
lesionado pueda ejercer la accin de reajuste, para que se le abone el monto sobre el
cual recay la desproporcin.
CADUCIDAD DE LA PRETENSIN
Expediente

Demandante :
Demandado :
Fecha
:

966-95-JUNN
Favio Enrique Huamn Vidaln y otra
Desiderio Mendoza Basurto y otra
03-07-96

La accin rescisoria por lesin puede ser interpuesta dentro de un plazo de


seis meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante o en todo caso a los dos
aos de la celebracin del contrato. En caso contrario se declarar la caducidad de la
accin, pues se habra extinguido el derecho y la accin correspondiente para accionar
rescisin por lesin a que se refiere el numeral 1454 del Cdigo Civil.

N 8

1. Qu accin se puede seguir en caso de producirse lesin en un contrato?.

2.- Indica los elementos que configuran la lesin.

ACTAS de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano de 1852.
Imprenta El Progreso Editorial, Lima, 1926.
AGUIAR, H. Hechos y Actos Jurdicos.
ALBALADEJO. Manuel. Derecho Civil, tomo II. Librera Bosch, Barcelona, 1983.
ALBALADEJO, Manuel El Negocio Jurdico. ALESSA-NDRI
RODRGUEZ, Arturo. El contrato dirigido.
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA, Manuel. Derecho Civil.
ALONSO, F. El dirigismo contractual en Derecho argentino.
ALSINA ATIENZA, D. Efectos jurdicos de la buena fe en sus relaciones con las modernas
tendencias jurdicas; la apariencia, la imprevisin, el abuso del derecho.
ALTAMIRANO ARANA, Jess. La Institucin jurdica del Retracto.
ALTERINI, Atilio A. Sea, pacto comisorio y compraventa de inmuebles, La Ley, 1964.
ANDREOLI, M. La Cesin de Crdito.
ANSON. Principles of the Contracta.
APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil, Concordancias. Lima, 1943.
ARANGIO RUIZ, La Compra-Vendita in Diritto Romano.
ARGOEVES, Stanialas. Le Droit Moral de l'Auter.
ARHHOLM M., La Revisin des Contracta par le Juge en Norvege, Pars, 1937
ARIAS, Jos. Contratos Civiles. Buenos Aires, 1939.

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil, Pontificia
Universidad Catlica, Fondo Editorial, 1980.

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. La Compraventa. Cdigo Civil Peruano. Exposicin de


Motivos y Comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de De Bakey, Okura Editores, Lima, 1985.

En el prximo fascculo estudiaremos sobre la formacin del contrato y la importancia de


la voluntad interna en este proceso.

Autoevaluacinformati
va

N 08

FASCCULO N 8
LESION
Nombres:
Apellidos:
Ciudad:

Fecha:
Semestre:

a. Elabora tu propio concepto de lesin.

.
b. Explica cada uno de los elementos configurativos de la lesin

c. Transcribe cinco ideas principales del texto La escuela del abuso y los buenos
samaritanos y luego opina crticamente sobre el tema

ANEXOS:
JURISPRUDENCIAS
PERFECCCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Perfeccionamiento del contrato: Conformidad de la aceptacin con la oferta.
Para que se perfeccione el contrato es necesario que concurran en conformidad las
voluntades de ambas partes sobre todas las estipulaciones del mismo. Esta concurrencia se
da a travs de la formulacin de una oferta por parte de una de las partes y su posterior
aceptacin por la otra. Par tal efecto, se considera que hay aceptacin de la oferta desde el
momento en que el oferente toma conocimiento de ella, quedando a partir de este momento
perfeccionado el contrato. Asimismo, no se considera aceptacin aquella respuesta tarda ni
la oportuna que no sea conforme a la oferta, salvo que el oferente decida considerarla
eficaz, y con la condicin de dar inmediato aviso al aceptante sobre el particular. De no ser
as, y al no haberse consolidado la aceptacin, no se cumplir con el perfeccionamiento del
contrato que de lugar a su existencia y a la produccin de sus efectos.
Exp. N 52067-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Lima, 9 de noviembre de 1998.
VISTOS, los tomos que forman estos autos; interviniendo como Vocal ponente el seor
Braithwaite Gonzles, por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: adems: Primero.- Que,
el artculo 1373 del Cdigo civil seala expresamente que el contrato queda perfeccionado
en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, es decir, no queda
sujeto a ningn tipo de condicin; Segundo.- Que, de otro lado, el primer prrafo del artculo
1376 del acotado cuerpo legal seala que la aceptacin tarda y la oportuna que no sea
conforme a la oferta equivalen a una contraoferta, es decir, no siendo la aceptacin
coincidente con la oferta, no existe an el consentimiento o acuerdo de voluntades
necesario para el perfeccionamiento y consecuente existencia de un contrato; que,
igualmente, con sujecin a lo preceptuado por el numeral 1359 del referido Cdigo no hay
contrato mientras las partes no estn conforme sobre todas sus estipulaciones aunque la
discrepancia sea secundaria; Tercero.- Que, en el caso de autos la Comisin de Ventas de
Mercados, mediante carta notarial de fojas 104-A, su fecha 18 de junio de 1996, comunic al
demandante (anexo 1-F de la demanda) conductor del Puesto 0226-0227 la oferta de venta
del referido puesto precisando el precio y la forma de pago; Cuarto.- Que, mediante carta
notarial de fojas 117, su fecha 15 de julio de 1996 dirigida por el actor al citado demandado
da respuesta a la oferta, pero sin aceptarla antes por el contrario haciendo protesta por
inaceptable los trminos de la pre-notada oferta; Quinto.- Que, a fojas 118, corre la carta
notarial de fecha 6 de setiembre, igualmente, dirigida por la Comisin de Privatizacin de

Mercados dando respuesta a la notarial cursada por el demandante otorgndole un plazo


adicional de 5 das a fin de ejercitar su opcin "en los trminos y condiciones que le fuera

remitida"; puntualizndose en esta carta que "La Caja Municipal no est solicitando pago de
una cuota inicial, con el propsito de celebrar el respectivo contrato de compraventa";
Sexto.- Que, siendo as el no existir una aceptacin pura y simple de la oferta que le
otorgar la codemandada, no existi contrato de compraventa alguno entre las partes,
conclusin que no ha sido desvirtuada por los demandantes durante la secuela del proceso;
Stimo.- Que, los documentos presentados con posterioridad al fallo y que corren de fojas
296 a 302, ni los argumentos expuestos en el recurso de apelacin no enervan la validez de
los considerandos de la recurrida; CONFIRMARON la sentencia de fojas 285 a 289, su
fecha 30 de junio del ao en curso, que declara infundada en todos sus extremos la
demanda de fojas 144 a 155; con lo dems que contiene; y los devolvieron; en los seguidos
por Felipe Torres Quispe y otros contra Gladys Andueza Garca de Surez y otro sobre
nulidad de acto jurdico.
SS. CARBAJAL PORTOCARRERO, BARREDA UTANO, BRAITHWAITE GONZALES.
10

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: CARACTERSTICAS DE LA ACEPTACIN


De la interpretacin de la norma del artculo 1373 del Cdigo civil, en concordancia con la
del artculo 1376 del mismo cdigo, se deriva que la aceptacin de la oferta debe ser
completa, pura, simple y oportuna. Ello significa que la aceptacin no debe contener
condiciones, ni debe introducir modificaciones en la oferta, es decir, la aceptacin debe
consistir en el acuerdo pleno con la oferta pues de lo contrario equivale a una contraoferta.
Cas. N 758-96
Lima, 22 de octubre de 1997.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pblica el 21
de octubre del ao en curso, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Julio Alberto Ortiz Vergara contra la
sentencia de vista de fojas 136, su fecha 29 de diciembre de 1995, que confirmando la
sentencia apelada de fojas 115, su fecha 4 de setiembre del mismo ao, declara infundada
la demanda, con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha 1 de octubre de 1996 ha declarado procedente
dicho recurso por la causal relativa a la inaplicacin de la norma de derecho material
contenida en el Art. 1373 del Cdigo civil ya que los supuestos del Art. 1412 aplicado, no se
dan en el presente caso, puesto que no existe contrato, y por lo tanto, la emplazada no est
obligada a llevar dicha formalidad.
CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en la sentencia del A-quo cuyos fundamentos han sido reproducidos
ntegramente en la sentencia impugnada mediante el presente Recurso de Casacin, en el

quinto considerando se da por establecido que el demandante no acept la oferta cursada


mediante carta notarial y por tanto, no puede hablarse de perfeccionamiento del contrato.
Segundo.- Que, en el cuarto considerando de la misma sentencia, el Juez establece como
cuestin de hecho, que en la carta de fojas 5 cursada por el actor, o sea el recurrente, a los
demandados, manifiesta estar de acuerdo con la adquisicin del inmueble que se le oferta,
empero condiciona en cuanto a la forma de pago requerida, manifestando en el punto
tercero de la aludida carta de respuesta que le resulta imposible aceptar los trminos de la
oferta por cuanto ella no contiene los elementos necesarios para poder formalizar un
contrato, requiriendo adems la entrega de documentos referentes al bien inmueble para
tramitar la obtencin de un prstamo bancario.
Tercero.- Que, en el tercer considerando de la sentencia que se analiza se interpreta el
sentido del Art. 1376 del Cdigo civil expresando que segn dicho dispositivo legal, la
aceptacin de la oferta debe ser completa, pura, simple y oportuna. Ello significa que la
aceptacin no debe contener condiciones, ni debe introducir modificaciones en la oferta, es
decir, la aceptacin debe consistir en el acuerdo pleno con la oferta pues de lo contrario
equivale a una contraoferta.
Cuarto.- Que, en consecuencia en la sentencia de vista si se aplic el Art. 1373 del Cdigo
civil pero en concordancia con el articulo 1376 del mismo Cdigo y se entendi que el
contrato no qued perfeccionado al no haber aceptacin de la oferta y para arribar a otra
conclusin tendra que hacerse una revaloracin de la prueba lo que no es posible en
casacin por ser contraria a sus fines, por lo que es de aplicacin el Art. 1397 del C.P.C.
SENTENCIA:
Por las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema, declara
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Julio Alberto Ortiz Vergara en su
escrito de fojas 147 y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas 136, su
fecha 29 de diciembre de 1995; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de 02
URP y de las costas y costos del proceso, originados por la tramitacin del recurso; en los
seguidos con la Sucesin Ricardo Robles Rodrguez y otras, sobre otorgamiento de
escritura pblica, ORDENARON la publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial
El Peruano; bajo responsabilidad, y los devolvieron.
SS. PANTOJA, RONCALLA, CASTILLO, MARULL, VILLACORTA.
10

PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA Y EFICIENCIA: CARACTERSTICAS


Un error meramente literal, carente de sustancia no puede ser causa de descalificacin de la
oferta de un postor, ms an cuando sta no es ambigua ni incoherente sino que tiene

sentido luego de una lectura integral. El principio de libre concurrencia y eficiencia que
inspiran la contratacin pblica aconsejan que debe atenderse a la sustancia de las cosas

ms que a los errores meramente formales, pues ello privilegia el inters de la colectividad,
que se beneficia con la mayor participacin de postores.
Res. N 212/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Sumilla: Declara infundado el recurso de revisin, de conformidad con el numeral 1) del


artculo 171 del Reglamento de la materia.
Lima, 03.ABRIL.2006
Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, de fecha 31 de marzo de 2006, el expediente N 216/2006.TC, sobre el recurso de
revisin interpuesto por la empresa GMD S.A., contra la Resolucin de Gerencia General N
049-2006-GG, respecto del Concurso Pblico N 020-2005/SEDAPAL, convocado por el
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima SEDAPAL, para la contratacin del
servicio de arrendamiento de los servidores de la plataforma central de cmputo, odos los
informes orales en la Audiencia Pblica realizada el 22 de marzo de 2006; y atendiendo a
los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. La empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -SEDAPAL convoc al
Concurso Pblico N 0020-2005-SEDAPAL con el objeto de contratar el arrendamiento
de servidores para su plataforma central de cmputo, por un valor referencial de US $ 1
190 539,38, otorgndose la buena pro, con fecha 19 de enero de 2006, a la empresa
Sonda del Per S.A., habiendo ocupado el segundo lugar en el cuadro final de
calificacin la empresa GMD S.A., a quien se denominar en adelante la Impugnante.
2. El da 26 de enero de 2006 la Impugnante present recurso de apelacin contra el
otorgamiento de la buena pro del proceso de seleccin solicitando que se descalifique la
propuesta de Sonda del Per S.A. y que se le otorgue la buena pro, sobre la base de los
siguientes fundamentos:
(i) De acuerdo con el literal g) del acpite 1.1.1 del numeral 1.1 de la Seccin 1 de las
Especificaciones Tcnicas de las bases la configuracin de los servidores de la
nueva plataforma estar basada en el dimensionamiento que el proveedor deber
proponer basado en las 11 instancias de trabajo que figuran en el Anexo C
(Particionamiento Final de la Plataforma de Cmputo), constituido por las instancias
P1, P2, P3, P4, P5, P6 y D1, D2, D3, D4 y D5.
Pese a lo sealado en las bases, en la propuesta de la empresa adjudicataria de la
buena pro se ha omitido incluir en detalle la documentacin referida a que su
propuesta incluye las 11 instancias obligatorias, dado que no cumple con presentar

las instancias D3, D4 y D5 requeridas por las bases. De los folios 21 al 24 de la


propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro se advierte que en el Servidor

A se ha contemplado las instancias P1, P3, P5 y D1 y D2; asimismo, en el Servidor B


se han previsto las instancias P2, P4, P6, D1 y D2, omitindose las instancias que se
ha referido, las que tampoco aparecen en ninguno de los documentos de los folios 72
a 90 de la respectiva propuesta; y,
(ii) De acuerdo con la definicin de particin establecido en las bases, sta es una
porcin fsica y/o lgica del servidor (subconjunto de procesadores, memoria y
dispositivos de I/O) ejecutando una instancia independiente de sistema operativo y
presentando un aislamiento ante fallas o intentos de acceso intencionales entre
particiones, a lo que se aade que el literal h) del acpite 1.1.1 del numeral 1.1 de la
seccin 1 de las bases dispusieron que las particiones de produccin se encuentren
en bloques fsicos independientes.
Pese al indicado mandato de las bases, el modelo ofertado por la empresa
adjudicataria de la buena pro no permite que cada una de las 5 particiones lgicas o
fsicas contempladas en su propuesta tcnica para los servidores requeridos ejecute
una instancia independiente de sistema operativo, por lo que no cumple el mandato
de las bases, lo que se corrobora con lo consignado en el sitio web de la empresa
Sun Microsystems que seala que el modelo Sun Fire E6900 ofertado por Sonda del
Per S.A. slo puede soportar hasta un mximo de 4 particiones (fsicas o lgicas)
ejecutando una sola instancia de sistema operativo.
3. Mediante la Resolucin de Gerencia General N 049-2006-GG, fechada el 6 de febrero
del ao en curso, la Entidad declar infundado el recurso de apelacin presentado por la
Impugnante sobre la base de los siguientes fundamentos:
(i) La empresa adjudicataria de la buena pro ha explicado en el Plan de Trabajo de su
propuesta tcnica el detalle de las 11 instancias que sern configuradas en los 2
servidores propuestos, habiendo presentado documentacin que permite advertir que
el servidor A cuenta con las particiones P1, P3, P5, D1 y D2 y que el servidor
B cuenta con las particiones P2, P4, P6, D3, D4 y D5, como consta en la
informacin de los folios Nos. 15 (que detalla las particiones de produccin P1 A P6
Y desarrollo D1 a D5) y 17 (que detalla las particiones de Produccin P1 a P6 y
Desarrollo D1 a D5);
(ii) En el folio 24 de la propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro se advirti
un error, pues se aludi a las particiones D1 y D2 en lugar de las particiones D3, D4
y D5, lo que se confirma porque en el contenido del acpite indicado se describen las
particiones D3, D4 y D5, situacin que fluye tambin de la revisin de las
especificaciones tcnicas de la solucin ofertada;
(iii) Con relacin al requerimiento de ejecucin de instancias independientes de sistema
operativo, las bases definieron de modo amplio el concepto particin en razn
de que los fabricantes de tecnologa no tienen una forma nica de implementar el
particionamiento fsico o lgico en sus servidores; en caso de consignarse
caractersticas muy especficas ello podra afectar los principios de
libre
competencia, transparencia, trato justo e igualitario e imparcialidad;

(iv) En la definicin de las bases no se menciona especficamente que las instancias


independientes
de
sistema
operativo
estn
referidas
a ejecutables
diferentes. Cuando se hace referencia a la ejecucin de una instancia independiente
de sistema operativo y presentando un aislamiento ante fallas o intentos
intencionales de acceso entre particiones se est precisando que se requiere que
cada particin fsica o lgica se administre en forma independiente, bajo una
instancia de sistema operativo, y que, adems, sea completamente independiente
de otras particiones fsicas o lgicas que estn ejecutndose en ese mismo u otros
servidores, de modo tal que, si ocurre una falla en una particin, esta falla quede
aislada a esta particin y no afecte a las dems;
(v) La solucin propuesta por la empresa adjudicataria de la buena pro consiste en 4
particiones fsicas por servidor. En cada servidor 3 particiones fsicas son destinadas
a particiones de Produccin y una particin fsica para alojar 2 particiones lgicas en
el servidor A y 3 particiones lgicas en el servidor B. Asimismo, el
sistema operativo Sun Solaris propuesto por la adjudicataria de la buena pro
cuenta entre sus caractersticas con containers que permiten crear ambientes o
entornos operativos bajo el sistema operativo para aislar y proteger las aplicaciones
una de otra. Dichos containers constan de zonas y Resource Management que
trabajan cooperativamente y se complementan. Las zonas proveen entornos
operativos que tiene su propio hostname, direccin IP, usuarios, file systems, etc.,
mientras proporciona a las aplicaciones aislamiento y proteccin entre ellas; y,
(vi) Las particiones lgicas de (containers) de Sun Solaris son entornos
operativos similares en caractersticas y funcionalidad a un sistema operativo virtual,
por lo que la propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro cumple los
requerimientos de las bases.
4. El da 13 de febrero de 2006 la Impugnante interpuso recurso de revisin contra la
Resolucin de Gerencia General N 049-2006-GG, solicitando que se revoque dicha
resolucin, que se descalifique la oferta de la empresa a la que se adjudic la buena pro
y que sta le sea otorgada. Los fundamentos de la impugnacin son, bsicamente, los
mismos que sustentaron el recurso de apelacin, a lo que se aadi lo siguiente:
(i) La empresa adjudicataria de la buena pro no ha presentado en su solucin detallada
las particiones D3, D4 y D5, incumpliendo de este modo las especificaciones
tcnicas de las bases. La posicin de la Entidad de que las referidas particiones
fueron incluidas en la propuesta de la empresa en cuestin, basada en que en la
pgina 14 del documento referido se cometi un error tipogrfico, estara
convalidando una clara incoherencia de dicha propuesta tcnica tomando partido por
aquella informacin que resulta favorable a la admisin de la propuesta de dicho
postor;
(ii) La admisin de que no se omiti detallar las particiones D3, D4 y D5 sino que se
trat de un error tipogrfico en la oferta de la empresa a la que se adjudic la buena
pro conllevara a dar un trato preferente a dicho (sic), en perjuicio de aquellos que s

se preocuparon en presentar correctamente su propuesta tcnica, lo cual resulta


contrario al Principio de Trato Justo e Igualitario (); y,
(iii) La oferta de la empresa a la que se otorg la buena pro no cumple con el
requerimiento de las bases de ejecucin de instancias independientes de sistema
operativo contenida en la definicin de particin. La tecnologa permite que en una
particin fsica puedan crearse particiones lgicas, y en el caso del presente proceso,
se estableci que cada una de estas particiones lgicas o fsicas ejecuten una
instancia independiente de sistema operativo, lo que no se cumple, en la oferta de la
empresa a la que se otorg la buena pro, pues los equipos Sun Fire ofertados
pueden implementar la solucin denominada Solares Containers, o contenedores
lgicos, los que son creados dentro de una misma instancia de sistema operativo y
son un subconjunto de procesadores, memoria y dispositivos I/O, pero todos
corriendo sobre una nica instancia de sistema operativo.
5. El da 24 de febrero de 2006 la empresa Sonda del Per S.A, a la que se adjudic la
buena pro, absolvi el traslado del recurso e revisin interpuesto en los siguientes
trminos:
(i) La oferta tcnica que present al proceso de seleccin cumple con presentar las 11
instancias de trabajo solicitadas en el literal g) del acpite 1.1.1 del numeral 1.1 de la
seccin 1 correspondiente a las Especificaciones Tcnicas Mnimas Requeridas en la
pgina 14 de las bases integradas. Efectivamente, los detalles de configuracin de
las instancias de desarrollo D3, D4 y D5 aparecen en los folios 015 (ltimo prrafo),
016 (literal f), 017 (literal d), 019 (segunda vieta) y 024 (particin 4 del servidor B).
En esta ltima pgina es claro y notorio el error material pues se escribi D1 y D2 en
lugar de D3, D4 y D5. Se trata de un error pues en los folios que se ha indicado se
seal que el segundo servidor (B) contar con las tres (3) instancias de
trabajo lgicas que son D3, D4 y D5;
(ii) La oferta que present ha incluido 5 particiones lgicas (D1, D2, D3, D4 y D5), tal y
como se especifica en las bases. Asimismo, la definicin de particin incluida
en las bases abarca las distintas tecnologas de virtualizacin o particionamiento
fsico y/o lgico de os diferentes fabricantes. En el caso de Sun se dispone de 2
tecnologas para la virtualizacin de un nico servidor en mltiples instancias
independientes: Dynamic System Domains (dominios) que permite implementar
entornos operativos en bloques fsicos independientes (particionamiento fsico) y
Solaris Containers (Containers) que permite la implementacin de mltiples entornos
operativos independientes compartiendo el mismo bloque fsico (particionamiento
lgico);
(iii) El literal h) del acpite 1.1.1 del numeral 1 de las Especificaciones Tcnicas de las
bases (pgina 14) nicamente exige que las instancias de trabajo P1 a P6 deben
estar obligatoriamente en bloques fsicos independientes, mas no las instancias de
desarrollo D1 a D5, lo que ha sido observado en la oferta que present, en la cual las
instancias de trabajo de produccin P1 a P6 se configuran en bloques fsicos

independientes (dominios): 3 particiones fsicas (dominios) en el servidor A y 3 en


el

servidor B. En la cuarta particin fsica (dominio) de ambos servidores (A y B)


se implementan las instancias de trabajo de desarrollo D1 a D5, en particiones
lgicas independientes (containers): D1 y D2 en el servidor A y D3, D4 y
D5 en el servidor B, todo lo cual se encuentra contemplado en los folios 014
a 024 de su propuesta;
(iv) En lo que se refiere a la afirmacin de la Impugnante de que los containers son
creados dentro de una misma instancia de sistema operativo y son un subconjunto
de procesadores, memoria y dispositivos de I/O, pero todos corriendo sobre una
nica instancia de sistema operativo Solaris, dicha instancia operativa representa la
jerarqua Global Zone, que es el recurso de esta tecnologa para la implementacin
de la jerarqua de instancias independientes de imgenes de sistema operativo
Solaris, lo que se define como containers, en cuya jerarqua cada una de las
instancias de trabajo es independiente de la otra, permitiendo el aislamiento de fallas
de software y la separacin de nombres, teniendo cada instancia de trabajo su root
independiente; y,
(v) La oferta presentada por la Impugnante debe ser descalificada pues no contempla
los servicios de instalacin, configuracin y puesta en marcha del Oracle Rac (Real
Application Cluster) en las instancias de produccin P3 y P4. Asimismo, en el folio
381 de su propuesta tcnica slo present una copia editada del Anexo C de las
bases, sin incluir los requerimientos que en dicho documento se exigan, como es el
plan de trabajo de la solucin del Oracle RAC. Igualmente, en la oferta del postor en
cuestin, folios 0415 a 0422 se ha presentado un Plan en el que no se menciona la
implementacin del Oracle Rac. Adicionalmente, la Impugnante no ha presentado la
carta compromiso del fabricante o de la subsidiaria del fabricante de los switches
avalando el diseo del esquema de redundancia de la configuracin propuesta por el
postor, exigencia que fue consignada en el numeral 9 del Anexo N 1, pgina 57 de
las bases. Igualmente, la oferta de la Impugnante no ha contemplado en su oferta los
servicios de instalacin, configuracin y puesta en marcha de las nuevas versiones
del software por 3 aos, como se estableci en el literal d) del numeral 4.1 de las
especificaciones tcnicas mnimas. Finalmente, la Impugnante ha omitido presentar
en su oferta la Declaracin Jurada N 9 referida al nmero de
instalaciones/migraciones de sistemas/productos SAP realizadas, exigencia que, si
bien es facultativa de acuerdo con las bases, ha sido objeto de evaluacin.
FUNDAMENTACIN:
1. Como se ha detallado en los antecedentes, los dos asuntos controvertidos se refieren al
cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos establecidos en las base por parte
de la oferta formulada por la empresa adjudicataria de la buena pro. En opinin de la
Impugnante dichos requerimientos no han sido cumplido en lo que respecta a dos
particulares aspectos: (i) El dimensionamiento propuesto por la adjudicataria de la
buena pro no contempla las 11 instancias de trabajo que figuran en el Anexo C (P1, P2,
P3, P4, P5, P6 y D1, D2, D3, D4 y D5) pues
omiti considerar las instancias D3, D4 y

2.

3.

4.

D5; y, (ii) Las particiones contempladas en la oferta de la adjudicataria de la buena pro


no cumplen los requerimientos de las bases, especficamente en lo que atae a la
ejecucin de instancias independientes del sistema operativo.
En cuanto al primer asunto, la empresa a la que se adjudic la buen a pro ha
manifestado que su oferta contempla las 11 instancias de trabajo de que trata el Anexo
C de las bases y instancias D3, D4 y D5, que la Impugnante afirma que fueron omitidas,
s figuran en su oferta, ya que la posicin de la Impugnante se basa en la lectura de un
folio de la propuesta que consign un error. La Entidad tambin considera que la
empresa a la que se adjudic la buena pro cumpli todos los requerimientos de las
bases.
Revisada la oferta tcnica de la empresa adjudicataria de la buena pro, se advierte que
a folios 14 present un documento denominado Especificaciones Tcnicas de la
Solucin Ofertada, en el que se contemplaron las 11 instancias requeridas en literal g)
del acpite 1.1.1 del numeral 1.1 de la Seccin 1 de las Especificaciones Tcnicas de
las bases. Tal fue consignado expresamente en el folio 15 de la respectiva propuesta,
que se repiti en el literal f del folio 16 y literal d) del folio 17 del documento referido.
Resulta necesario tener en cuenta que el literal f) del folio 16 de la propuesta tcnica
seal lo siguiente:
El particionamiento fsico de los servidores constar de cuatro (4) particiones
fsicas cada uno (un total de 8 particiones en todo el sistema). Adicionalmente se
contarn con 5 particiones lgicas (dos en un servidor y 3 en el segundo servidor). Se
configurarn ambos servidores para cumplir lo estipulado en el esquema de particiones
y niveles de servicio expresados en el Anexo C de las bases.
Igualmente, en el literal d) del folio 17 de la oferta tcnica de la empresa que obtuvo la
buena pro se seal que la configuracin comprendera 5 particiones de desarrollo: D1
a D5. Por ello, si el servidor A comprenda en la particin 4 (folios 22 de la oferta)
las particiones de Desarrollo D1 y D2, como expresamente est sealado, resulta claro
que las correspondientes al servidor B sera las particiones de Desarrollo D3,
D4 y D5, para complementar las 5 sealadas en el folio 22. Ello tiene sentido si se
tiene en cuenta no solamente por el nmero de particiones lgicas que ofreci
expresamente el postor aludido (que eran 5) sino que tambin guarda coherencia con el
nmero de particiones totales que ofert, que eran 11, las que resultan de la suma de
las 5 particiones de desarrollo que se han indicado mas las 6 particiones de produccin
ofertadas.
Queda claro, entonces, como sostiene el adjudicatario de la buena pro, que en el folio
24, en lugar de haberse consignado D1 y D2 debi consignarse D3, D4, y D5, lo que
nos conduce a la conclusin de que se ha tratado de un error meramente literal, carente
de sustancia, porque la verdadera naturaleza de la oferta fluye no solamente de lo
indicado en un acpite en particular sino de la integridad de la oferta, que es coherente
en desarrollar las 11 particiones exigidas en las bases.
Un error de la naturaleza indicada no puede ser causa de descalificacin de la oferta,
pues sta no es ambigua ni incoherente sino que tiene sentido luego de una lectura

integral. El principio de libre concurrencia y eficiencia que inspiran la contratacin


pblica aconsejan que debe atenderse a la sustancia de las cosas ms que a los
errores meramente formales, pues ello privilegia el inters de la colectividad, que se
beneficia con la mayor participacin de postores.
Por los fundamentos indicados, este extremo del recurso debe ser declarado infundado.
5.

6.

El segundo asunto controvertido propuesto en el recurso de revisin se refiere a las


particiones establecidas en los requerimientos mnimos para la solucin ofertada por los
postores. Afirma la Impugnante que el modelo ofertado por la empresa adjudicataria de
la buena pro no permite que cada una de las 5 particiones lgicas o fsicas
contempladas en su propuesta tcnica para los servidores requeridos ejecute una
instancia independiente de sistema operativo, por lo que no cumple el mandato de las
bases. La empresa que obtuvo la buena pro, por su parte, seala que las bases
requirieron que las particiones ejecuten una instancia independiente del sistema
operativo pero no que ejecuten diferentes sistemas operativos. Aade que las bases
tampoco restringieron que la implementacin de las particiones se haga sobre un mismo
sistema operativo o diferentes sistemas operativos.
A su turno, la Entidad manifest que de acuerdo con las especificaciones tcnicas de
las bases al aludir al concepto de particin se tuvo en cuenta la necesidad de que se
configure la ejecucin de una instancia independiente de sistema operativo,
presentando aislamiento ante fallas o intentos de acceso intencionales entre particiones
y que la solucin propuesta por la empresa que obtuvo la buena pro contempl la
implementacin de 4 particiones fsicas por servidor. Asimismo, en cada servidor 3
particiones fsicas son destinadas a particiones de produccin y una particin fsica
apara alojar 2 particiones lgicas en el servidor A y 3 particiones lgicas en
el servidor B.
El literal b) del numeral 1.1.1 de las Especificaciones Tcnicas de las bases estableci
lo siguiente:
1.1.1 Se requieren (02) servidores, de la misma marca y modelo, con las
siguientes caractersticas mnimas:
()
b) Existen servidores RISC con la funcionalidad conocida como Particin o Dominio
segn los fabricantes. Por razones de simplicidad, para lo que concierne a estas
especificaciones se les denominar Particin, lo cual no implica preferencia por ningn
fabricante, entendindose a una particin como una porcin fsica y/o lgica del servidor
(subconjunto de procesadores, memoria y dispositivos de I/O), ejecutando una instancia
independiente de sistema operativo y presentando un aislamiento ante fallas o intentos
de acceso intencionales entre particiones. ()
En concepto de la Impugnante la propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro
no cumplira el requerimiento transcrito de las bases por lo siguiente:
Los equipos SUN FIRE E6900 presentados por el postor SONDA DEL PERU
S.A. pueden implementar la solucin denominada Solaris Containers, o contenedores
lgicos, los cuales son creados dentro de una misma instancia de sistema operativo y

son un subconjunto de procesadores, memoria y dispositivos de I/O , pero todos


corriendo sobre una nica instancia de sistema operativo Solaris. () por lo
anteriormente expuesto () no permite que cada una de las 5 particiones lgicas o
fsicas contempladas en su propuesta tcnica, para los servidores requeridos, ejecute
una instancia independiente de sistema operativo ()[1]
7. Como se puede advertir, la Impugnante sostiene que los contenedores lgicos de la
solucin propuesta por la empresa adjudicataria de la buena pro son creados dentro de
una misma instancia de sistema operativo, que corre sobre una nica instancia de
sistema operativo Solaris, lo que no permitira que cada una de las 5 particiones lgicas
o fsicas contempladas ejecute una instancia independiente de sistema operativo. La
empresa a la que se adjudic la buena pro, por el contrario, sostiene que la
interpretacin del concepto de particin contenido en las bases efectuado por la
Impugnante est sesgado porque lo que requieren las bases es que mediante el
particionamiento se logre que cada una de las 11 instancias de trabajo sean
independientes, que permitan aislamiento ante fallas y aislamiento ante intrusiones. La
Entidad coincide con este punto de vista.
8. El problema ha surgido, en criterio de este Tribunal, porque la Impugnante se refiere a
un concepto que no est vinculado con el propsito mismo que persigue la
conceptualizacin de las particiones de acuerdo con las bases, pues el literal b) del
numeral 1.1.1 de las Especificaciones Tcnicas de las bases seala que las particiones
son porciones fsicas o lgicas del servidor que ejecutan una instancia independiente de
sistema operativo y presentan aislamiento ante fallas o intentos de acceso intencionales
entre particiones. Como se advierte, este asunto no est directamente relacionado al
hecho que los contenedores contemplados en la solucin propuesta por la empresa
adjudicataria de la buena pro sean creados dentro de una misma instancia de sistema
operativo o que corra sobre una nica instancia de sistema operativo. Lo importante es
que cada una de las instancias establecidas sea independiente, de modo que los
problemas que presente no afecten a las dems instancias, como la propia Entidad lo
ha manifestado en la pgina 4 de la resolucin impugnada.
Por tanto, si el propsito del particionamiento ha sido aislar, independizar unas
instancias de otras, la oferta de la empresa adjudicataria de la buena pro cumple el
requerimiento de las bases, atenindonos a lo que ha sealado la Entidad, cuyo criterio
se comparte, en el sentido que el sistema operativo Sun Solaris propuesto por la
empresa adjudicataria de la buena pro cuenta entre sus caractersticas con containers
que permiten crear ambientes o entornos operativos para aislar o proteger unas
aplicaciones de otras[2]. De este modo, se acredita suficientemente el cumplimiento del
requerimiento de las bases por lo que tampoco en este extremo debe ampararse el
recurso.
9. Si bien la empresa adjudicataria de la buena pro ha cuestionado tambin algunos
aspectos de la oferta de la Impugnante, resulta irrelevante pronunciarse al respecto
considerando que el recurso debe ser declarado infundado, con lo que el otorgamiento
de la buena pro no sufre modificacin alguna.

10. Por lo expuesto, al amparo del inciso 1) del artculo 171 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recurso debe ser declarado infundado,
disponindose que la Entidad ejecute los actos necesarios con la celeridad que
aconseja la situacin, considerando que, como fue expuesto en la audiencia pblica, la
tramitacin de las impugnaciones ha retardado el cumplimiento de metas operativas,
situacin a la que debe ponerse trmino definitivamente.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Presidente del Tribunal Ing. Flix Delgado
Pozo y de los seores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galds y Wina Isasi Berrospi,
atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 048-2006CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, as como lo establecido mediante
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de
conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por la empresa GMD S.A. contra la
Resolucin de Gerencia General N 049-2006-GG, la cual se confirma en todos sus
extremos, por los fundamentos expuestos.
2. Disponer la ejecucin de la garanta presentada para la interposicin del recurso de
revisin materia de decisin.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
Regstrese, comunquese y publquese.
ss.
Delgado Pozo.
Beramendi Galds.
Isasi Berrospi.
[1] Folio 8 del expediente, prrafos tercero y cuarto del recurso de revisin presentado.
[2] Numeral 4, pgina 4 de la resolucin impugnada.
25

EFECTOS DE LA OFERTA: FALLECIMIENTO DEL OFERENTE (A)


La oferta de venta de bien inmueble hecha por el oferente fallecido no obliga a sus
herederos, pues se encuentra dentro del supuesto contemplado en la parte in finedel artculo
1383 del Cdigo Civil, referido a que por la naturaleza o circunstancias del acto materia de
la oferta, sta resulte intrasmisible.

Casacin 2950-98-Lima

Publicada el 17.09.99
LIMA
Lima, siete de junio de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: vista la causa nmero dos mil novecientos cincuenta - noventiocho; con los
acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la demandante doa Elena Palomino
Hernndez, mediante el escrito de fojas doscientos cincuenticuatro, contra la sentencia de
vista de fojas doscientos treinticinco, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos
noventiocho, expedida por la Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos
Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando
la sentencia apelada de fojas ciento noventicinco, su fecha dos de julio del mismo ao,
declara infundada la demanda de fojas treintids, sobre otorgamiento de escritura pblica y
fundada la impugnacin a la consignacin de fojas cuarentiuno del cuaderno acompaado.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La recurrente sustenta su recurso en las causales previstas en los incisos primero, segundo
y tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; pero por resolucin
suprema del quince de diciembre de mil novecientos noventiocho, fue declarado procedente
nicamente por la causal de inciso primero; que fundamentando en cuanto a esta causal, la
demandante manifiesta que, la Sala Civil ha interpretado errneamente el Artculo veintids
del Decreto Ley nmero veintin mil novecientos treintiocho,(1) as como los Artculos
trescientos quince y mil trescientos ochentitrs del Cdigo Civil,(2) porque producida la
oferta para la adquisicin del inmueble locado, la respuesta aceptando la oferta tuvo lugar
dentro del plazo que otorgaba el Artculo veintids del Decreto Ley nmero veintin mil
novecientos treintiocho, por lo que tanto una como la otra son jurdicamente vlidas; que
existe tambin errnea interpretacin del Artculo mil trescientos ochentitrs del Cdigo Civil,
puesto que el fallecimiento de oferente no priva de eficacia a la oferta, ya que obliga a sus
herederos o representantes legales; y, que lo propio sucede con la aplicacin del Artculo
trescientos quince del citado Cdigo, calificando a la mera oferta como un acto de
disposicin, cuando ste recin se materializa con el otorgamiento de la escritura pblica.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la demanda de otorgamiento de escritura pblica de transferencia de
dominio del inmueble sito en el jirn Huascarn nmero setecientos ochentisiete, del distrito
de La Victoria, provincia de Lima, se sustenta en que el propietario don Roberto Flores

Patio, mediante carta notarial ofert el referido predio en primera opcin de venta a la
inquilina demandante doa Elena Palomino Hernndez, por la suma de trescientos mil intis

que deberan ser abonados al contado, oferta que la actora acept tambin mediante carta
notarial dentro del plazo previsto en el Artculo veintids del Decreto Ley nmero veintin mil
novecientos treintiocho.
Segundo.- Que, las instancias de mrito, apreciando la prueba instrumental han
establecido, que efectivamente, don Roberto Flores Patio, el siete de marzo de mil
novecientos ochentiocho, con la carta notarial de fojas uno, comunic a la demandante doa
Elena Palomino Hernndez, su determinacin de vender el inmueble que ocupa como
inquilina, concedindole la oportunidad de adquirir dicho predio por el precio y condiciones
anotados; as como que la demandante con la carta notarial de fojas dos, entregada el
veintiuno de abril del mismo ao, acept la oferta, exigiendo que a la brevedad posible se le
proporcione toda la documentacin que en la misma se detalla.
Tercero.- Que, en realidad se trata de un derecho de prelacin o de tanteo a favor del
inquilino, que el citado Decreto Ley privilegi durante su vigencia, limitando el derecho de
propiedad del locador por razones de inters social, pero como es lgico esta limitacin de
orden pblico, exiga tambin que la oferta provenga del titular del derecho.
Cuarto.- Que, la comunicacin de la demandante aceptando la oferta, segn lo admiten las
instancias inferiores, fue entregada el mismo da que falleci el oferente don Roberto Flores
Patio y si bien esta circunstancia no altera el rgimen legal de la oferta, porque obliga a sus
herederos o representantes legales conforme a lo previsto en el Artculo mil trescientos
ochentitrs del Cdigo Civil; no menos cierto es tambin, que esta misma norma se encarga
de precisar que lo expuesto rige salvo que la naturaleza de la operacin u otras
circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intransmisible.
Quinto.- Que, la Sala Civil admite igualmente que el predio en litis es un bien social y la
oferta la hizo el esposo de la demandada, sin autorizacin de sta, de modo que estando a
lo prescrito en la primera parte del Artculo trescientos quince del Cdigo Civil, la oferta de
que se trata no slo no puede obligar a doa Anglica Medrano Gonzlez viuda de Flores
sino que adems tampoco obliga en la forma prevista por el citado Artculo mil trescientos
ochentitrs del mismo Cdigo; que por lo expuesto y no habindose presentado la causal de
interpretacin errnea por las razones que anteceden, de conformidad con lo dispuesto en el
Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; declararon INFUNDADO el
Recurso de Casacin de fojas doscientos cincuenticuatro, interpuesto por la demandante
doa Elena Palomino Hernndez contra la sentencia de vista de fojas doscientos
treinticinco, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a
la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; MANDARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Elena Palomino Hernndez con doa
Anglica Medrano Gonzales viuda de Flores, sobre otorgamiento de escritura pblica; y los
devolvieron.
SS. ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; CASTILLO LA ROSA S.;
VILLACORTA R.

15

INTENCIN DE CONTRATAR: OFERTA


La intencin de contratar es un acto volitivo del aceptante, que si bien no ha sido acreditado
de manera directa, se puede concluir con el hecho de haber enviado a la actora los bienes
en las cantidades que aparecen en las guas, dndose as el elemento ms importante para
la formacin del contrato, la conjucin de la oferta con la aceptacin tcita.
Acreditada la existencia de la oferta, as como de la aceptacin, se concluye que se ha
formalizado el contrato creando obligaciones y derechos para ambas partes.
Consecuentemente, si se demuestra el cumplimiento de las prestaciones a las que se oblig
la demandante con la oferta, la emplazada est obligada a honrar las obligaciones
asumidas, como es el pago de la suma reclamada.
Expediente 3180-97
Sala N 3
Lima, veintisiete de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS Interviniendo como ponente la seora Gastaadui Ramrez, y CONSIDERANDO:
Primero.- Que la manifestacin de voluntad conforme a lo previsto en el artculo 141 del
Cdigo Civil, puede ser expresa o tcita, siendo expresa cuando se formula oralmente, por
escrito o por cualquier otro medio directo; y tcito cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revela su
existencia. Segundo.- Que estando a lo expuesto por las partes en los actos postulatorios
cabe determinar, si la oferta realizada por la demandante Promociones Noel Sociedad de
Responsabilidad Limitada fue aceptada por la demandada Stampa Sociedad Annima, o por
el contrario las conversaciones que ambas partes reconocen haber mantenido, quedaron en
actos preparatorios sin ninguna fuerza vinculante, debiendo tener en cuenta al respecto que
conforme es de verse del documento de fojas once a trece que contiene la oferta presentada
por la actora, que en la campaa de publicidad que sta se comprometi a realizar para
promocionar un producto de la demandada, la contratante, esto es la emplazada tena la
obligacin de proporcionar los elementos a obsequiar, los que fueron remitidos con las guas
de remisin de fojas dieciocho y diecinueve, lo que permite concluir que al haber remitido los
paquetes de bolsas para snguches, cinco mil folletos, cinco mil encartes y cinco mil
tachuelas, estos actos constituyen conductas que revelan la existencia del consentimiento,
lo que es congruente con la oferta, pues para qu se le iba remitir a la demandante dichos
productos, si no era para la campaa publicitaria, actitud que lleva implcita la intencin de
contratar de la demandada, dando lugar a la formacin del contrato. Tercero.- Que la
intencin de contratar es un acto volitivo del aceptante, el cual si bien en el caso de autos no
ha sido acreditado de manera directa, se puede concluir que con el hecho de haber remitido
las bolsas, folletos y encartes, as como al haber remitido va fax los bocetos de fojas
catorce, quince y diecisiete, la parte demandada ha dado respuesta afirmativa a la oferta
presentada. Cuarto.- Que acreditada la existencia de la oferta, as como la de la aceptacin,

se concluye que se ha finalizado el contrato creando obligaciones y derechos para ambas


partes, pues es evidente la aceptacin de la emplazada al haber enviado a la actora los

bienes en las cantidades que aparece en las guas antes mencionadas, concluyndose, que
dndose el elemento ms importante para la formacin del contrato, como es la conjuncin
de la oferta con la aceptacin tcita, ste se ha formalizado. Quinto.- Que acreditada la
existencia del contrato, as como el cumplimiento de la demandante de parte de las
prestaciones a las que se oblig con la oferta que realizara como aparece de las
denominadas "constancias de visita de promocin escolar Glad-lock", que cuenta con el
sello de conformidad de los colegios donde se realiz la campaa publicitaria, la emplazada
est obligada a honrar las obligaciones asumidas, esto es a pagar la suma de veinte dlares
por cada visita a los colegios, hasta un nmero de cuatrocientos, como aparece de la oferta
de fojas diez a trece y de los contratos de fojas treintitrs y siguientes, por lo que habiendo
realizado la campaa a cuatrocientos colegios, la demandada est obligada al pago de la
suma de ocho mil dlares americanos ms el impuesto general a la venta. Sexto.- Que con
relacin a la indemnizacin, si bien est acreditado el incumplimiento de la demandada en el
pago de las prestaciones asumidas, su pretensin en lo que a este extremo se requiere al
amparo de lo previsto en el artculo 1331 del Cdigo Civil, no resulta amparable puesto que
la actora no ha acreditado los daos alegados, carga de la prueba que recae sobre el
perjudicado. Por tales fundamentos, REVOCARON: la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos treintisis, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, que
declara infundada la demanda planteada, la que reformndola, DECLARARON: fundada en
parte la demanda interpuesta por Promociones Noel Sociedad de Responsabilidad Limitada
mediante escrito de fojas trescientos cuatro a trescientos veintids, ampliada a trescientos
veinticinco a trescientos veintiocho, y en consecuencia, ordenaron que la empresa
demandada Stampa Sociedad Annima cumpla con pagar a Promociones Noel Sociedad
Responsabilidad Limitada la suma de nueve mil cuatrocientos cuarenta dlares americanos
ms inters costas y costos del proceso; y los devolvieron.
SS. FERREYROS PAREDES / RAMOS LORENZO / GASTAADUI RAMIREZ
12

CONTRATOS PREPARATORIOS
Contratos preparatorios: Caractersticas
De acuerdo a la norma del artculo 1415 del Cdigo civil, un contrato preparatorio debe
contener por lo menos los elementos esenciales del contrato definitivo. Tratndose de un
contrato de promesa de venta, este deber contener los elementos esenciales del contrato
de compraventa, a saber, la determinacin de la cosa y del precio. De lo expresado se
colige que el contrato preparatorio quedar ejecutado en el momento en que se celebre el
contrato definitivo de compraventa. Por lo cual, a partir de que alguna de las obligaciones
propias del contrato de compraventa empiece a ejecutarse, ya no estaremos ante un
contrato preparatorio sino ante uno definitivo de compraventa.
Cas. N 1751-97-Junn
Lima, 3 de noviembre de mil novecientos noventiocho.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPUBLICA: en la causa vista en audiencia pblica el 2 del mes y ao en curso, emite la
siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se Trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Verenciana Palacios Dvila,
mediante escrito de fojas 144, contra la resolucin de vista de fojas 140, su fecha 17 de julio
de 1997, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced de la Corte Superior de
Justicia de Junn, que revocando la sentencia apelada de fojas 89, su fecha 20 de mayo del
mismo ao, declara improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La impugnante se ampara en las causales de los incisos 1 y 2 del artculo 386 del C.P.C.,
acusando la interpretacin errnea del articulo 1529 del Cdigo civil, la aplicacin indebida
del articulo 1416 del mismo Cuerpo legal y la inaplicacin de los artculos 1549, 1558, 1412
y 1562 del Cdigo Sustantivo.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas 155, fue declarado procedente por
resolucin del 16 de diciembre de 1997 por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del
artculo 386 del Cdigo Adjetivo referido a la aplicacin indebida del artculo 1416 del Cdigo
civil y a la inaplicacin de los artculos 1549 y 1562 del Cdigo civil.
Segundo.- Que, la sentencia impugnada no precisa si el acto jurdico celebrado por el
esposo de la recurrente y el demandado es un compromiso de contratar o un contrato
definitivo, pues en sus dos primeros considerandos hace alusin a un compromiso de
contratar; pero en los dos siguientes se refiere a un contrato definitivo de compraventa.
Tercero.- Que, el compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea la
obligacin de celebrar este contrato el cual, a su vez, crea la obligacin de transferir la
propiedad de un bine y la obligacin de pagar su precio en dinero.
Cuarto.- Que, en consecuencia, el pago de una parte del precio importa la ejecucin del
contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio slo se determinan los elementos
esenciales del contrato definitivo.
Quinto.- Que, adems las partes en un compromiso de contratar un contrato definitivo de
compraventa no se denominan comprador ni vendedor, por lo que se referencia en la
sentencia impugnada no hace sino reafirmar la tesis de que en el caso de autos se est ante
un contrato definitivo de compraventa y no ante un contrato preparatorio.
Sexto.- Que, abunda a ello el que la impugnada haya aplicado normas propias del contrato
de compraventa, como son el artculo 1529 del Cdigo civil que contienen la definicin de
dicho contrato y el artculo 1558 del Cdigo civil referido al tiempo, forma y lugar de pago del
precio.

Stimo.- Que, por lo tanto, no versando, los autos sobre un compromiso de contratar, la
referencia al artculo 1416 del Cdigo civil es impertinente, por lo que el recurso es
amparable en este extremo.
Octavo.- Que, en cuanto a la inaplicacin del artculo 1562 del Cdigo civil, si bien la
impugnada ha dejado establecido que no se ha cancelado el saldo de 500,00 Intis, de lo que
resulta que se ha pagado ms del 50% del precio, no habindose demandado la resolucin
del contrato de compraventa dicha norma no resulta aplicable.
Noveno.- Que, finalmente en relacin a la inaplicacin del artculo 1549 del Cdigo civil,
habindose determinado en autos la validez del contrato de compraventa celebrado por el
demandado y el esposo de la demandante, aquel tiene la obligacin de perfeccionar la
transferencia de la propiedad del bien, previa cancelacin por parte de aquella del saldo de
precio, por lo que la demanda resulta amparable.
SENTENCIA:
Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con lo dispuesto por el inciso 1 del
artculo 396 del C.P.C., declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas 144,
interpuesto por doa Verenciana Palacios Dvila; en consecuencia, CASARON la resolucin
de vista de fojas 140, su fecha 17 de julio de 1997; y, actuando en sede de instancia,
CONFIRMARON la apelada de fojas 89, su fecha 20 de mayo de ese mismo ao, que
declara FUNDADA en todos sus extremos la demanda de fojas 28, con lo dems que
contiene; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad, en los seguidos por don Jess Cahuana Prez, sobre Otorgamiento
de Contrato de Traslacin de Dominio y otros conceptos; y los devolvieron.
30

CONTRATO PREPARATORIO: PROMESA DE COMPRAVENTA (A)


El contrato preparatorio "Promesa de compraventa" est sujeto a plazo resolutorio, toda vez
que en este tipo de contratacin el plazo es para el mantenimiento de la promesa y no para
la exigencia de su cumplimiento. Vencido el trmino pactado sin que se haya celebrado el
contrato de compraventa las partes quedan liberadas de sus promesas. Por lo mismo, aquel
que prometi la enajenacin del bien no puede argumentar que slo al vencimiento del plazo
estipulado podr exigrsele la venta prometida, como s sucedera si dicho plazo fuera
suspensivo.
Casacin 24-T-97
PIURA
Lima, diecinueve de setiembre de
mil novecientos noventisiete.
VISTOS; con el acompaado; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, verificada la votacin con
arreglo a Ley, ha emitido la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se trata del
Recurso de Casacin interpuesto por don Vctor Misael Montero Pea, demandante en el

proceso, mediante su escrito de fojas ciento cincuenticuatro, contra la sentencia de vista de


fojas ciento cuarentitrs, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventisis, que
revocando la apelada de fojas noventids, su fecha quince de octubre del mismo ao,
declara improcedente la demanda interpuesta por don Vctor Misael Montero Pea con la
Empresa Ceperli Servicios Generales Sociedad Annima, sobre Cumplimiento de Contrato y
otro; con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente se apoya
en las causales de aplicacin indebida del Artculo ciento setentiocho del Cdigo Civil(1) ; e
inaplicacin de los Artculos mil cuatrocientos catorce, mil cuatrocientos diecisis y mil
cuatrocientos dieciocho del mismo Cdigo(2), sosteniendo: a) que no se ha aplicado
correctamente el Artculo ciento setentiocho del Cdigo Sustantivo, desde que se ha
considerado el plazo contractual en el presente caso como suspensivo, cuando es
resolutorio, es decir, que no tena que haber expirado el plazo para exigir judicialmente el
cumplimiento de la obligacin, porque los efectos del acto habran cesado; y, b) que, el
contrato respecto del cual se exige su cumplimiento, es un contrato preparatorio previsto en
el Artculo mil cuatrocientos catorce del acotado, el cual tiene reglas diferentes a la
compraventa; de tal forma que a este contrato debi aplicarse el tipo de plazo previsto en el
Artculo mil cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil, el cual es resolutorio, por ende, de
haberse permitido que ste venciera habra dejado de ser exigible la obligacin, cuando el
Artculo mil cuatrocientos dieciocho del acotado, s faculta al contratante perjudicado a exigir
judicialmente su cumplimiento, e inclusive ms daos y perjuicios, norma que tampoco ha
sido aplicada; CONSIDERANDO:
Primero.- que, en principio, debe determinarse que el acto jurdico cuyo cumplimiento se
persigue a travs del presente proceso, es un contrato titulado "Promesa de Compraventa",
cuyas clusulas se refieren a la promesa de una parte, de vender un determinado inmueble,
y la promesa de la otra parte de comprarlo; en consecuencia, estamos frente a un contrato
preparatorio, cuya naturaleza, alcances y regulaciones se encuentran previstos en el Ttulo
Quinto, Seccin Primera, Libro Stimo del Cdigo Civil; Segundo.- que, siendo ello as,
debe examinarse entonces, qu tipo de plazo es el que rige los contratos preparatorios; el
Artculo ciento setentiocho del citado cdigo, precisa que se est ante un plazo suspensivo,
cuando el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente el plazo; y se estar ante el
plazo resolutorio, cuando los efectos del acto cesan al vencimiento de aqul; Tercero.- que,
en ese orden, cuando el Artculo mil cuatrocientos diecisis del Cdigo Sustantivo, dispone
que el compromiso de contratar ser no mayor de un ao, est indicando que durante ese
lapso la promesa est vigente, y que recin a su vencimiento dicho compromiso cesar o
quedar sin efecto, quedando las partes liberadas de su promesa; luego, se concluye que el
plazo que rige los contratos preparatorios como el presente, es resolutorio; y no suspensivo
como ha expresado la sentencia de vista; Cuarto.- que, lo anterior significa que el plazo es
slo para el mantenimiento de la promesa, mas no para la exigencia de su cumplimiento, el
cual puede ejercerse en cualquier momento dentro de dicho plazo; y, de recibirse como
respuesta una negativa, el contratante perjudicado puede hacer uso de la va judicial,
conforme lo prev el Artculo mil cuatrocientos dieciocho del Cdigo Civil; Quinto.- que, en

tal virtud, el cumplimiento de la promesa de compraventa contenida en el contrato


preparatorio de fojas cuatro, celebrado el sbado dieciocho de mayo de mil novecientos
noventisis, por el plazo resolutorio de dos das que venca el lunes veinte del mismo mes y
ao, poda ser exigido por el promitente comprador en cualquiera de esos dos das y ante la
negativa del promitente vendedor, recurrir a la va judicial, como ha ocurrido en el presente
caso, el mismo lunes veinte; toda vez que de no haberse exigido la satisfaccin de la
obligacin dentro de dicho plazo, habra ocasionado que al tercer da, martes veintiuno, el
promitente vendedor hubiera quedado liberado de su promesa, y por ende sin ninguna
obligacin frente a una demanda interpuesta en la indicada fecha; Sexto.- que,
consecuentemente, el actor recurrente ha obrado con arreglo a Ley, al interponer su
demanda el veinte de mayo del ao prximo pasado; de forma tal, que habiendo
determinado la sentencia apelada que el actor cancel oportunamente los cien mil dlares
americanos que constituan su prestacin va cheque de gerencia; as como establecido que
este mismo demandante ha sufrido determinados daos y perjuicios, ante la injustificada
negativa de la demandada; resulta aplicable a su favor la indemnizacin contemplada en el
ltimo prrafo del Artculo mil cuatrocientos dieciocho del acotado; DECLARARON
FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento cincuenticuatro, en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de fojas ciento cuarentitrs, su fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventisis; y por sus fundamentos pertinentes CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas noventids, fechada el quince de octubre del mismo ao, que declara
FUNDADA en todos sus extremos la demanda de fojas tres; y en consecuencia ordena que
CEPERLI Servicios Generales Sociedad Annima cumpla con perfeccionar la compraventa
sobre el inmueble situado en urbanizacin Grau, lote uno de la manzana Uno, de quinientos
metros cuadrados en Piura; y a tal efecto suscrbase la minuta y la correspondiente escritura
pblica, asumiendo el demandante los gastos y contratacin, el impuesto de alcabala o
transferencia y el impuesto general a las ventas a que haya lugar, conforme a lo pactado;
asimismo, FUNDADO el extremo referente a los daos y perjuicios demandados por don
Vctor Misael Montero Pea debiendo la entidad demandada cumplir con pagar los intereses
que devengue el pagar bancario otorgado para girar el cheque de gerencia que figura en
autos a fojas cinco, hasta la fecha de cobranza; en los seguidos por don Vctor Misael
Montero Pea con la empresa Ceperli Servicios Generales Sociedad Annima, sobre
cumplimiento de Contrato y otro; y, los devolvieron.
SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.; BELTRAN Q.
20

CONTRATO PREPARATORIO: REQUISITOS PARA SU EXIGIBILIDAD


La comunicacin escrita por la cual una persona manifiesta a otra su voluntad de celebrar
con esta un contrato determinado no constituye una promesa de contratar, y por lo tanto un
contrato preparatorio en base al cual se pueda exigir la celebracin del contrato definitivo, si
es que no se ha establecido en el contenido de la misma los elementos esenciales del
contrato definitivo.
Cas. N 1097-95-Lima

Lima, 24 de octubre de 1996.


La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; en la causa vista el 23 de octubre del ao en
curso, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Industria Peruana de Metales y Derivados,
mediante escrito de fojas 142, contra la resolucin de fojas 134, su fecha 21 de setiembre de
1995, expedida por la Primera Sala Especializada en lo civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que confirmando la apelada de fojas 104, su fecha 2 de junio del ao prximo
pasado, declara infundada la demanda de obligacin de hacer y otros conceptos,
interpuesta a fojas 41 por la recurrente.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El demandante sustenta su recurso en la causal contenida en el inciso 2 del artculo 386
del C.P.C., sealando que se ha inaplicado las normas de derecho material contenidas en el
articulo 6 del Decreto Ley N 25683, Ley de Reestructuracin Financiera del Sector
Productivo, y su Reglamento Resolucin Ministerial N 323-92-EF/10, y los artculos 1414,
1418, 1373 y 1352 del Cdigo civil.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas 144, mediante resolucin de
fecha 7 de noviembre de 1995, y habindose aclarado la procedencia del mismo por
resolucin de fecha 17 de mayo del ao en curso, es necesario examinar los fundamentos
del Recurso de Casacin.
Segundo.- Que, el Recurso de Casacin se ha declarado procedente por la causal
contemplada en el inciso 2 del artculo 386 del C.P.C., fundamentndolo en el hecho de
que se ha inaplicado la norma de derecho material contenida en el artculo 6 de la Ley N
25683, y su reglamento resolucin Ministerial N 323-92-EF/10, y los artculos 1414, 1418,
1373 y 1352 del Cdigo civil, afirmando que habindose cumplido a cabalidad con los
requisitos para la refinanciacin del adeudo, el banco est obligado a suscribir el Contrato
de Reestructuracin Financiera, obligacin a la que se comprometi por medio de la carta
de fecha 8 de marzo de 1993, teniendo dicha carta la calidad de contrato preparatorio.
Tercero.- Que, con respecto a las normas contenidas en el artculo 6 de la Ley N 25683, y
su reglamento Resolucin Ministerial N 323-92-EF/10, faculta al Ministerio de Economa y
Finanzas a otorgar una lnea de crdito a las entidades del Sistema Financiero Nacional con
recurso provenientes del Tesoro Pblico y/o Banco de la Nacin; que, estas normas slo
facultan a las entidades financieras a fin de que por su intermedio se realicen los tramites
previos para entrar a evaluar si la Empresa que lo solicita es susceptible de acogerse al
sistema de refinanciacin, en consecuencia, siendo slo materia de la controversia

establecer si la entidad demandada tiene o no la obligacin de suscribir el contrato de


crdito de reestructuracin, carece de objeto pronunciarse sobre este extremo.

Cuarto.- Que, el articulo 1414, establece que por el compromiso de contratar las partes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, y entendindose como un contrato
preparatorio, en el que existen los elementos inherentes a la contratacin, como son el
concierto de voluntades, el consentimiento, el objeto y la causa, se trata de un verdadero
contrato, cuya finalidad consiste en el compromiso de celebrar otro a futuro; que, el actor
alega que la carta de fecha 8 de marzo de 1993, que corre a fojas 7, constituye la obligacin
del Banco demandado para que suscriba contrato de crdito de reestructuracin financiera,
que por el citado instrumento el Banco demandado acept la peticin de la accionante
manifestando ante el fideicomisaria COFIDE su intencin de reestructurar sus obligaciones.
Quinto.- Que, la intencin manifestada por el Banco no importa la aceptacin del contrato
de refinanciacin, sino solamente la manifestacin de voluntad encaminada a celebrarlo,
conforme a lo estatuido en la Resolucin Ministerial, que asimismo debe tenerse presente
que no se han dado los elementos inherentes a la contratacin, para solicitar la obligacin
de cumplimiento del mismo.
Sexto.- Que, el artculo 1418, inciso 1, faculta a exigir el cumplimiento del contrato
preparatorio judicialmente, norma que no resulta aplicable al caso de autos por no haberse
acreditado la existencia del citado contrato.
Stimo.- Que, con respecto a los artculos 1352 y 1373 del Cdigo civil, establecen las
formas como se perfeccionan los contratos, que estas normas no resultan de aplicacin
porque no se ha probado la existencia del mismo.

SENTENCIA:
Estando a las conclusiones que anteceden, se declara INFUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto por Industria Peruana de Metales y Derivados, y en consecuencia, NO
CASAR la sentencia emitida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 134, su fecha 21 de setiembre de 1995 que
confirmando la apelada de fojas 104, su fecha 2 de junio del ao prximo pasado, declara
infundada la demanda de fojas 41 interpuesta por Industria Peruana de Metales y Derivados;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal y
al pago de las costas y costos originados en la tramitacin de todo el proceso; MANDARON
la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los
seguidos por Industria Peruana de Metales y Derivados con el Banco Continental sobre
obligacin de hacer.
SS. RONCALLA, REYES, VASQUEZ, ECHEVARRIA, BACIGALUPO.
21

TACHA LIMINAR: INSCRIPCIN DEL CONTRATO PREPARATORIO DE PERMUTA CON


RESERVA DE PROPIEDAD (*)
(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 13 de Dilogo con la Jurisprudencia
El compromiso de contratar, por no contener un contrato destinado a crear, regular,
modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, a criterio del Tribunal Registral no
resulta inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble, dado que constituye un contrato
preparatorio que vincula a las partes a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
Resolucin 428-98-ORLC/TR
PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
Origen
Asunto
Fecha

GREMCO S.A.
: Oficina Registral de Lima y Callao.
: Contrato Preparatorio.
: 18 de noviembre de 1998.

VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por GREMCO S.A representada por la Dra.
Gabriela Villamonte Cornejo, mediante Hoja de Trmite N 26279 del 12 de octubre de 1998,
contra la observacin formulada por el Registrador del Registro de Propiedad Inmueble, Dr.
Manuel Edmundo Meja Zamalloa, a la solicitud de inscripcin de permuta con pacto de
reserva de propiedad en mrito a partes notariales de escritura pblica. El ttulo se present
el 2 de setiembre de 1998 con el N 147953. El Registrador deneg la inscripcin por
cuanto: "De conformidad con lo prescrito en el Art. 2019 del Cdigo Civil es preciso
sealar que el acto materia del presente ttulo no es inscribible por no encontrarse
dentro de los supuestos del artculo en mencin. Base Legal.- Art. 2011 y Art. 2019 del
Cdigo Civil" (1), interviniendo como Vocal ponente el Dr. Jorge Luis Gonzales Loli; y,

CONSIDERANDO:
Que, mediante la rogacin contenida en el presente ttulo se solicita la inscripcin de una
permuta con reserva de propiedad que se encontrara estipulada en el contrato denominado
"Convenio Marco para el Ejercicio de una Opcin de Compra de Terreno Rstico para la
Ejecucin de un Proyecto de Edificaciones" que celebraron Corporacin Gremco S.A., el
Club Universitario de Deportes y Corporacin Deportiva Gremco S.A., en mrito a las
Escrituras Pblicas de Ratificacin, Actualizacin y Complementacin y de Addenda de
dicho convenio, ambas de fecha 19 de febrero de 1998, extendidas ante el Notario Dr. Luis
Dannon Brender;
Que, como se aprecia del tenor de los puntos 7.2 de la primera escritura pblica y 2.7 de la
segunda, el Club Universitario de Deportes asumi el compromiso de adjudicar en
propiedad, libre de todo gravamen, carga o medida judicial o extrajudicial que limite su libre
disposicin, el inmueble ubicado en Jr. Pacasrnayo N 744, 798 y 886 (actualmente Jr.

Jorge Chvez N 4) inscrito en la ficha N 1731595 del Registro de Propiedad Inmueble de


Lima favor de Corporacin Gremco S.A., en el momento de la recepcin del Estadio

Monumental a ser construido por esta ltima (sobre el terreno inscrito en la ficha N 1638374
del Registro de Propiedad Inmueble de propiedad de Gremco S.A.) comprometindose
asimismo el Club referido a extender la correspondiente minuta y escritura pblica de
adjudicacin a favor de la empresa;
Que, en tal sentido, si bien en la clusula 1.7 de la Escritura de Ratificacin, Actualizacin y
Complementacin se alude a la realizacin de la permuta del citado inmueble, conteniendo
adicionalmente un pacto de reserva de propiedad, puede advertirse de lo sealado en el
considerando precedente, que la misma recin se efectuar a travs del otorgamiento del
instrumento de adjudicacin respectivo, en la oportunidad y condiciones establecidas por las
partes contratantes, de lo que se concluye que el acto cuya inscripcin se solicita constituye
ms bien uno de naturaleza obligacional y no de trascendencia real, consistente en la
celebracin de un contrato futuro de permuta, lo que es ratificado por la impugnante en su
escrito de apelacin, en el que expresamente se modifica la rogacin inicial al sealar que
slo se est solicitando que se anote en la Ficha N 1731595 el compromiso asumido por el
Club Universitario de Deportes de transferir el aludido inmueble en favor de GREMCO S.A.;
Que, bajo tal contexto, el ttulo venido en grado no contiene un contrato destinado a crear,
declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, no encontrndose por tanto
comprendido dentro de los supuestos establecidos en el artculo 2019 inc. 1 del Cdigo
Civil(2), siendo ms bien su naturaleza jurdica la de un contrato preparatorio cuya finalidad
se encuentra destinada a vincular a las partes a la celebracin de un futuro contrato
definitivo, que en el presente caso estara constituido por la permuta antes mencionada;
Que, nuestro ordenamiento vigente regula el tema los contratos preparatorios en el Ttulo V
de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, estableciendo la existencia del
compromiso de contratar(3) (art. 1414(4) ) y del contrato de opcin (art. 1420(5) ), siendo
que de acuerdo con el artculo 2019 inc. 5) del mismo cdigo sustantivo, resultan actos
inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble los contratos de opcin, criterio legislativo
que se adopt por cuanto los citados contratos de opcin han sustituido a los anteriormente
regulados como promesa de venta, extendiendo su aplicabilidad a cualquier modalidad de
contrato definitivo que tenga por finalidad la constitucin, transmisin, etc. de cualquier
derecho real (opcin de compra, opcin de permuta, opcin de donacin), etc., segn consta
de la Exposicin Oficial de Motivos del Libro de Registros Pblicos (publicado en el Diario
Oficial "EI Peruano" edicin del 19 de noviembre de 1998);
Que, por el contrario, el mismo artculo 2019 del Cdigo Civil no incluye dentro de los actos
inscribibles en el citado Registro, al compromiso de contratar, lo que aunado a su falta de
trascendencia real, determina que su naturaleza sea exclusivamente obligatoria para las
partes que se obligan a celebrar un contrato definitivo en el futuro, pero que no pueda
acogerse y otorgrsele los efectos de publicidad con efectos sustantivos frente a terceros
que otorga la inscripcin registral;
Que, atendiendo a las caractersticas del contrato materia de alzada, se aprecia que el
compromiso asumido por el Club Universitario de Deportes de celebrar en el futuro un acto
de adjudicacin a favor de GREMCO S.A., como lo admite la recurrente, se encuentra
encuadrado dentro de los alcances del "compromiso de contratar", que al no haberse fijado

plazo convencional se sujetar al plazo legal mximo de un ao establecido por el artculo


1416 del Cdigo Civil, pero no rene las condiciones para ser considerado como "contrato
de opcin", pues a travs de l no se concede a una o ambas partes el derecho exclusivo de
celebrar o no el contrato definitivo, ms an teniendo en cuenta que la celebracin del
contrato definitivo de permuta se encuentra condicionado a la recepcin del denominado
"Estadio Monumental"
Que, respecto al pacto de reserva de dominio en favor de Corporacin GREMCO S.A., es de
verse que de acuerdo al artculo 1583 del Cdigo Civil(6), dicho pacto es uno accesorio que
puede integrar un contrato de compraventa, siendo igualmente aplicable a los casos de
permuta dada la aplicacin supletoria prevista en el artculo 1603 del Cdigo Civil, que tiene
por finalidad que el vendedor se reserve para s la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al
comprador, y que el mismo es oponible a terceros siempre que haya sido previamente
inscrito; pudiendo advertirse que al carecer de autonoma requiere siempre la existencia del
contrato en el que se establece la transferencia de propiedad y siendo que el ttulo objeto de
calificacin no contiene propiamente una permuta sino un compromiso de celebrar dicho
contrato en el futuro, el mencionado pacto de reserva de propiedad slo podr inscribirse
conjuntamente con ste;
Que, finalmente, es conveniente sealar que esta instancia se ha pronunciado en las
Resoluciones N 377-96-ORLC/TR del 31 de octubre de 1996 y N 272-97-ORLC/TR del 30
de junio de 1997 y N 270-98-ORLC/TR del 31 de julio de 1998, en el sentido que cuando en
un contrato denominado por las partes como preparatorio, se ha pactado la obligacin del
vendedor de transferir la propiedad y la del comprador de pagar su precio en dinero.
encontrndose en el contrato todos los elementos esenciales del contrato de compraventa.
debe ste calificarse como tal, aun cuando se le hubiere dado otra denominacin, no
aprecindose sin embargo del ttulo alzado los elementos necesarios para atribuirle tal
condicin, pues como se ha sealado, no es su finalidad la inmediata transferencia de la
propiedad del bien submateria, sino la de dar carcter obligatorio a la celebracin de una
permuta futura;
Que, finalmente el artculo 152 del Reglamento General de los Registros Pblicos establece
que cuando el ttulo presentado adolece de defecto insubsanable deber formularse la tacha
respectiva, debiendo entenderse por tal, por aplicacin contrario sensudel artculo 83 del
Reglamento de las Inscripciones, aqul que afecta la validez del mismo ttulo, aprecindose
del ttulo alzado que por no contener acto inscribible alguno, su condicin resulta
insubsanable, debiendo en consecuencia procederse conforme a lo sealado en el artculo
152 antes citado;
Que, en consecuencia, de conformidad con el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo
Civil; numeral IV del Ttulo Preliminar y artculos 150 y 151 del reglamento General de los
Registros Pblicos no resulta procedente amparar la presente solicitud de inscripcin; y
Estando a lo acordado;

SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador del Registro de
Propiedad Inmueble al ttulo referido en la parte expositiva amplindola conforme a los
fundamentos expresados en la presente resolucin y DISPONER su tacha por adolecer de
defecto insubsanable.
REGSTRESE Y COMUNQUESE: (FDO.) - DRA. MARTHA SILVA DAZ., PRESIDENTA DE
LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. - DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI,
VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL- DR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL (F)
DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
32

COMPROMISO DE CONTRATAR : PLAZO


El plazo del compromiso de contratar puede ser suspensivo o resolutorio. En el primer caso,
el plazo es estipulado por los contratantes, en tanto que en el segundo, se presenta cuando
el compromiso de contratar deja de tener vigencia al vencimiento del plazo.
Es excepcional exigir judicialmente la celebracin del contrato definitivo, porque se orienta a
concretizar el compromiso que contiene el contrato preparatorio. Este slo puede exigirse
dentro del plazo mximo de un ao, caso contrario se afectara el derecho a la libertad de
contratacin.
Exp: 4331-98
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, diecinueve de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Aguado Sotomayor; con los
acompaados; por los fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la
pretensin demandada se fundamenta en la alternativa que confiere el numeral 1418, inciso
1) del Cdigo Civil, esto es que, frente a la injustificada negativa del obligado a celebrar el
contrato definitivo hace uso del derecho de exigir judicialmente la celebracin del contrato;
Segundo.- Que conforme lo dispone el artculo 1416 del Cdigo sustantivo: el plazo del
compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se reducir a este
lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo; Tercero.- Que
de acuerdo a la doctrina y al propio marco normativo, el plazo del compromiso de contratar
puede ser suspensivo o resolutorio, configurndose el primero cuando dicho plazo ha sido
expresamente estipulado por los contratantes, en tanto que el plazo resolutorio se presenta
cuando el compromiso de contratar deja de tener vigencia al vencimiento del plazo; Cuarto.Que la facultad de exigir judicialmente la celebracin del contrato definitivo es de naturaleza
excepcional porque en suma se orienta a concretizar el compromiso que contiene el contrato
preparatorio y, por tanto, el legislador ha previsto que la realizacin del contrato definitivo
slo puede exigirse dentro del plazo mximo de un ao, de suerte que la decisin judicial
incida sobre el acuerdo de declaraciones de voluntad, determinando el plazo de naturaleza
resolutoria y como tal a su vencimiento deja de tener vigencia, porque de conformidad con la
razonabilidad de las normas no puede exigirse su cumplimiento al margen del citado plazo,

toda vez que ello innegablemente afectara el derecho a la libertad de contratacin que se
consagra el artculo 2, inciso 14) de la Constitucin Poltica del Estado, porque la
declaracin de voluntad que subyace del contrato preparatorio alcanza slo el plazo tantas
veces mencionado; Quinto.- Que en el caso de autos, el compromiso para contratar
(contrato preparatorio) emerge del documento corriente a fojas dos, la misma que data del
dos de junio de mil novecientos noventicinco, de manera que el plazo de un ao que precisa
el dispositivo legal precitado venci el dos de junio de mil novecientos noventisis, no
obstante, la demanda aparece fechada el doce de febrero del ao mil novecientos
noventisiete, vale decir con mucha posterioridad a la vigencia del citado compromiso de
donde resulta improcedente exigir su cumplimiento por haber cesado el compromiso de
contratar, porque como se repite, el plazo lmite que establece la norma es resolutorio por lo
que al trmino del mismo no cabe formular la oferta conducente a plasmar el contrato
definitivo; corriendo igual suerte la pretensin indemnizatoria por ser accesoria a la
pretensin principal; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos noventiocho
a cuatrocientos siete, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho que
declara improcedentes la tachas deducidas contra los documentos de fojas cuatro a cinco y
de fojas treintids a treintitrs; fundada la contradiccin formulada por don Mximo Lariena
Canales y otra en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado Civil de Lima, en consecuencia
invlido el pago efectuado por la demandante por la suma de cincuenticinco mil dlares
americanos; infundada la contradiccin formulada por Orlando Ventocilla Rivera en el
proceso no contencioso seguido ante el Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima, en
consecuencia vlido el pago efectuado por Mximo Lariena Canales y otra por la suma de
cinco mil dlares americanos; e infundada la reconvencin de fojas ciento diez a ciento
treinta interpuesta por Mximo Lariena Canales y Mercedes Castro de Lariena contra
Orlando Ventocilla Rivera sobre nulidad de documento e indemnizacin; con lo dems que
contiene; REVOCARON la misma resolucin en el extremo que declara infundada la
demanda de fojas cincuentisis interpuesta por Orlando Ventocilla Rivera sobre
cumplimiento de contrato e indemnizacin; REFORMANDOLA la declararon
IMPROCEDENTE; y los devolvieron.
SS. AGUADO SOTOMAYOR / BARREDA MAZUELOS / ZALVIDEA QUEIROLO
15

CONTRATO DE OPCIN : CONCEPTO


El contrato de opcin es un contrato preparatorio por el cual una de las partes queda
vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo o no a tenor del art. 1419 del Cdigo Civil.
El otorgamiento de escritura es una obligacin que supone la existencia de una fuente
contractual. Si los compradores celebraron previamente un contrato de opcin, debieron
exigir a los vendedores el cumplimiento del contrato en todas sus estipulaciones.
No es procedente rectificar las reas, va aclaracin, por cuanto, el contrato de compraventa
elevado a escritura pblica dej sin efecto el contrato de opcin.

Exp: 227-99
Sala de Procesos Sumarsimos
Lima, doce de Julio de mil novecientos noventinueve
VISTOS; actuando como vocal ponente la seora Quintana Gurt Chamorro; y
CONSIDERANDO: Primero.- que viene en consulta la sentencia de fojas doscientos
ochentisis a doscientos noventicuatro al no haber sido apelada por las partes que
intervienen en el presente proceso; Segundo.- que conforme al numeral 188 del Cdigo
Procesal Civil los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por
las partes, a efecto de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos;
Tercero.- a que conforme se desprende de la demanda de fojas trein-tinueve y siguientes, la
pretensin de la accionante est dirigida a que los emplazados otorguen la escritura pblica
de aclaracin respecto al contrato de compraventa suscrito con fecha quince de agosto de
mil novecientos ochenta, sustentada en el contrato privado de opcin de compraventa con
arras de fecha veintitrs de junio de mil novecientos ochenta, el mismo que en copia
legalizada corre de fojas veintiuno a veinticuatro, al establecerse en su clusula cuarta, que
es materia de opcin de compra, el sobrante de doce mil novecientos setentin metros
cuadrados, que al realizarse la remensura en el rea de terreno se encontr una diferencia
ascendente a dos mil cuarenticuatro metros cuadrados y por ende le asiste derecho de la
aclaracin solicitada; Cuarto.- que el otorgamiento de escritura pblica es una obligacin
que supone la existencia de una fuente contractual; Quinto.- que el contrato de opcin, en
que se sustenta la pretensin, es un contrato preparatorio por el cual una de las partes
qued vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo o no a tenor del artculo mil cuatrocientos diecinueve del Cdigo Civil; Sexto.- que
de los actuados aparece que el contrato de opcin de compraventa con arras, fue celebrado
por las partes el veintitrs de junio de mil novecientos ochenta, y el quince de agosto de mil
novecientos ochenta se efectiviz la compraventa conforme aparece del testimonio de fojas
doce y siguientes, de la que aparece que no se recogi lo estipulado en la clusula cuarta
del contrato de opcin, de lo que se colige que ste se vari, siendo la voluntad de los
vendedores transferir el rea que se indica en la clusula primera del contrato de
compraventa; Sptimo.- que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes, siendo obligatorio su cumplimiento en cuanto se hayan expresado en ellos; Octavo.que en el caso de autos, los compradores debieron exigir a los vendedores el cumplimiento
del contrato de opcin con todas sus estipulaciones que inclua las reas que por la
presente accin pretende, rectificar, va aclaracin, no siendo este el modo correspondiente
por cuanto el contrato de compra-venta elevado a Escritura Pblica de fojas once-A a veinte
dej sin efecto el contrato preparatorio; razones por las cuales; DESAPROBARON la
sentencia consultada de fojas doscientos ochentisis a doscientos noventicuatro de fecha
treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis, que declara fundada la demanda
incoada, con lo dems que al respecto contiene; y reformndola declararon INFUNDADA la
demanda incoada; y los devolvieron en los seguidos por Inmobiliaria Linda Vista Sociedad
Annima con Domingo Seminario Urrutia, sobre otorgamiento de escritura.

23

CLUSULA PENAL EN UN CONTRATO PREPARATORIO: NATURALEZA DE LA


RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO (A) (*)
(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 17 de Dilogo con la Jurisprudencia
En el presente caso, las partes suscribieron un contrato preparatorio, dentro del cual
acordaron como clusula de penalidad que en caso de incumplimiento del contrato por los
demandados, stos se veran obligados al pago del doble de la suma recibida.
Habiendo manifestado los demandantes que la accin de indemnizacin incoada es una
accin subordinada a la resolucin del contrato, se llega a la conclusin que la
responsabilidad que es motivo de la demanda deriva del incumplimiento del contrato y por
ende es de naturaleza contractual, no resultando de aplicacin el artculo 1969 del Cdigo
Civil, puesto que no estamos ante una responsabilidad que se encuentre fuera de contrato,
menos an si las partes pactaron una sancin pecuniaria mediante la cual estimaron que en
caso de incumplimiento del contrato sera dicha suma la que asuma el posible dao.
Casacin 1616-97-AYACUCHO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante : Dino Sosa Caldern.
Demandado : Alejandra Crdova viuda de Quispe
Asunto : Resolucin de contrato y otros.
Fecha : 24 de mayo de 1999 (publicada el 13-12-99).
VISTOS; con el acompaado; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, integrada por los
seores Vocales; Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea, Seminario Valle y
Zegarra Zevallos; verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Dino Sosa Caldern y otros mediante
escrito de fojas ciento noventitrs, contra la sentencia de vista de fojas ciento noventa, su
fecha dos de junio de mil novecientos noventisiete, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ayacucho, que confirma la apelada de fojas ciento cincuentitrs,
fechada el diez de febrero del mismo ao, en la parte que declara fundada la demanda
sobre Resolucin de Contrato, Revoca la misma sentencia en el extremo que declara
fundada la demanda de Indemnizacin de Daos y Perjuicios incoado por los demandantes,
as como ordena la devolucin del dinero recibido en la suma de doce mil dlares
americanos; Reformndola la declararon Improcedente sobre el extremo de Indemnizacin
por daos y perjuicios y ordenaron que los demandados paguen la suma de ocho mil
dlares americanos ms intereses legales, la confirmaron en todo lo dems que contiene; en
los seguidos contra doa Alejandra Crdova viuda de Quispe y otros, sobre Resolucin de
Contrato y otros.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:


El recurrente invoca como causal la prevista en el inciso primero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil(1), denunciando la aplicacin indebida de la norma,
sealando para tal efecto que se ha aplicado indebidamente el Artculo mil trescientos
cuarentiuno del Cdigo Civil(2), manifestando que la indemnizacin que solicitan es
extracontractual, por lo que es de aplicacin el Artculo mil novecientos sesentinueve del
mismo cuerpo de leyes(3).
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habiendo sido admitido el Recurso de Casacin de fojas ciento noventisis,
fue declarado procedente mediante resolucin de fecha quince de junio de mil novecientos
noventiocho, por la causal sealada anteriormente.
Segundo.- Que, el contrato suscrito entre las partes del presente proceso y que es materia
de autos, es uno preparatorio previsto por los Artculos mil cuatrocientos catorce y mil
cuatrocientos quince del Cdigo Civil(4), dentro del cual las partes acordaron como clusula
de penalidad que en caso de incumplimiento del contrato por parte de los demandados,
stos se veran obligados al pago del doble de la suma recibida(5).
Tercero.- Que, los demandantes en su escrito de demanda manifiestan que la accin de
indemnizacin por daos y perjuicios es una accin subordinada a la resolucin de contrato
y la de cumplimiento de obligacin de hacer, coincidiendo de esta manera con lo previsto en
el Artculo mil cuatrocientos dieciocho del Cdigo Civil(6).
Cuarto.- Que, siendo as se llega a la conclusin que la responsabilidad que es motivo de la
demanda deriva del incumplimiento de un contrato y por ende es de naturaleza contractual,
circunscribindose a la penalidad establecida por las partes en aplicacin a lo estipulado por
el Artculo mil trescientos cuarentiuno, entonces no resulta de aplicacin el Artculo mil
novecientos sesentinueve del Cdigo Civil, puesto que no estamos ante una responsabilidad
que se encuentra fuera de un contrato; menos an si las partes pactaron una sancin
pecuniaria mediante la cual por su propia voluntad estimaron que en caso de incumplimiento
del contrato, sera dicha suma la que asuma el posible dao.
Quinto.- Que, por las consideraciones expuestas se puede concluir que al expedirse la
impugnada no se ha incurrido en la causal denunciada, por lo que de conformidad con el
Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Adjetivo; declararon INFUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto a fojas ciento noventitrs, contra la sentencia de vista de fojas ciento
noventa, su fecha dos de junio de mil novecientos noventisiete; ORDENARON la publicacin
del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Dino Sosa Caldern y otros contra doa Alejandra Crdova viuda de Quispe y otros sobre
Resolucin de Contrato y otros; y los devolvieron.
SS. BUENDA G. / BELTRN Q. / ALMEIDA P. / SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.

20

CONTRATO DE OPCIN: DERECHO DEL OPTANTE DE EXIGIR AL OPCIONISTA LA


CELEBRACIN DEL CONTRATO DEFINITIVO.
El contrato de opcin es un contrato preparatorio por el cual una de las partes, el optante,
tiene la facultad de elegir entre la celebracin o no del contrato definitivo en las condiciones
prefijadas, y la otra, el opcionista, queda vinculada a su obligacin de celebrar en un futuro
dicho contrato, obligacin de la cual slo podr librarse en el supuesto que el titular de la
opcin renuncie a la misma o que transcurra el plazo pactado, o en su defecto el establecido
por la ley, para el contrato de opcin sin que este ejercite su opcin. Si el ejercicio de dicha
opcin de contratar definitivamente se hallare supeditado al cumplimiento de una
determinada condicin por parte del opcionista, se entender que el plazo sealado
empezar a correr desde el momento en que se cumpla dicha condicin, la cual, de no
cumplirse dar lugar a que el optante pueda exigir al opcionista la celebracin del contrato
definitivo.
Exp. 50799-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Lima, 8 de julio de 1999.
Vistos; interviniendo como vocal ponente el seor Aguado Sotomayor, y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el contrato de opcin tiene como caracterstica sui genris el ser
preparatorio del contrato definitivo y slo cumple su objetivo una vez que este ltimo se
celebra; Segundo.- Que, el optante - en el caso de autos el arrendatario - tiene la facultad
de elegir entre la realizacin o no del contrato definitivo en las condiciones prefijadas, y de
otro lado el opcionista, es decir, el obligado - en el caso materia de autos el arrendador queda vinculado a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo, quedando
liberado de dicha obligacin slo si el titular de la opcin (arrendatario) renuncia a la misma
o deja pasar los 6 meses sin ejercitarla segn lo establecido en los artculo 1419 y 1423 del
Cdigo civil. Tercero.- Que, bajo este marco conceptual cabe precisar que: a) las partes
celebraron un contrato de arrendamiento de fecha 26 de julio de 1993, en el cual se incluy
que el arrendador da en opcin de venta al arrendatario el inmueble ubicado en La Paz N
1242 del distrito de Miraflores provincia y departamento de Lima, por la suma de U.S.$.
110.000,00, b) dicha opcin de venta tendra un plazo perentorio de un ao el cual vencera
el 3 de agosto de 1994, c) El precio deber ser pagado al contado siempre y cuando el
arrendador, es decir, el opcionista - haya cumplido con entregar al arrendatario - titular de la
opcin - toda la documentacin completa y necesaria para poder formalizar la compraventa,
y d) que dicha opcin de venta ser prorrogable por 30 das ms si el obligado - arrendador
- no entregara la aludida documentacin. Cuarto.- Que, mediante la interposicin de la
demanda el accionante pretende que los emplazados cumplan con la celebracin del

contrato de compraventa sobre el referido inmueble conforme a lo establecido en el


precitado contrato de arrendamiento con opcin de compra, as como una indemnizacin

ascendente a U.S.$. 40.000,00 por los daos y perjuicios ocasionados; Quinto.- Que bajo el
orden de ideas enunciado se debe estimar que para ejercer la opcin el titular de la misma arrendatario - no tena que comunicar la aceptacin de la opcin de compra, estando a la
naturaleza del contrato precitado en virtud del cual el titular de la opcin cuenta con dicho
derecho desde el momento de su celebracin teniendo l la potestad de elegir entre la
realizacin o no del contrato definitivo como ya se ha glosado precedentemente; Sexto.Que en tal sentido al haberse pactado en la primera clusula adicional que el derecho de
opcin del titular estaba supeditado a la entrega de la documentacin necesaria para
formalizar la compraventa, resulta evidente que el plazo para ejercer el derecho mencionado
empezaba a correr desde el cumplimiento de esta condicin, por cuyo motivo al no haber
cumplido los demandados con la condicin estipulada, la pretensin orientada a la
celebracin del contrato definitivo resulta atendible; Stimo.- Que si bien es cierto las partes
celebraron un contrato de arrendamiento posterior al que es materia de litis tambin lo es
que la existencia del mismo no elimina en forma ni modo alguno lo pactado en cuanto a la
opcin de compra del cual gozaba el arrendatario en el referido contrato de fecha 26 de julio
de 1993 por ser ste de naturaleza autnoma; REVOCARON la sentencia apelada de fojas
289 a 293, su fecha 11 de setiembre de 1998, que declara infundada la demanda de fojas
21 a 35 interpuesto por Oscar Angel Sampietro Ontoria REFORMNDOLA declararon
fundada en parte la demanda y ordenaron que los demandados cumplan con celebrar el
contrato definitivo de compraventa sobre el inmueble ubicado en La Paz N 1242 del distrito
de Miraflores provincia y departamento de Lima, la CONFIRMARON en los extremos que
declara infundada la indemnizacin solicitada por dicha demanda, y asimismo, infundada la
reconvencin formulada por los codemandados Jaime Juan Francisco Payet Martnez y
Juan Daniel Pablo Payet Martnez mediante escrito de fojas 66 a 82 con costas y costos.
SS. AGUADO SOTOMAYOR, ZALVIDEA QUEIROLO, GASTAADUI RAMIREZ.
23

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN


La accin por excesiva onerosidad de la prestacin procede cuando existan acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles; es decir, cuando concurran copulativamente ambas causales
y no solamente cualquiera de ellas. La situacin econmica que vive el pas, la competencia
desleal del giro del negocio y las infracciones cometidas por los conductores de las unidades
vehiculares adquiridas no constituyen acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que
determinen como onerosa la prestacin derivada de la compraventa de los vehculos ni
tampoco la reduccin del saldo del precio.
Exp. N 34-2001
a

4 Sala Civil de Lima


Lima, diez de agosto de dos mil uno.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Aguirre Salinas; por sus propios
fundamentos; y CONSIDERANDO adems; Primero.- Que, es materia de apelacin, la
sentencia contenida en la resolucin nmero diez de fecha veintisis de diciembre del ao
prximo pasado, corriente en autos de fojas ciento sesentisis a ciento sesentinueve, que
declara infundada la demanda de fojas ochentisis a noventiuno; con lo dems que contiene
y es materia de la alzada; Segundo.- Que, el escritorio de la demandante de fecha once de
enero del presente ao, que obra de fojas ciento setenticuatro a ciento setentisis, se
sustenta en: a) la accin no ha prescrito y la demandante no ha interpuesto tampoco la
respectiva excepcin; b) no ha solicitado la cancelacin del saldo del precio sino la
reduccin por la excesiva onerosidad de la prestacin, pues los vehculos adquiridos tiene
un valor real menor al fijado en el contrato; c) en la actualidad el precio real de los vehculos
ya ha sido cancelado, quedando pendiente los intereses y dems gastos, que duplican el
monto; d) han venido cancelando puntualmente las cuotas pero la situacin econmica y
dems hechos contrarios a los intereses de la empresa, han ocasionado que solicite la
reduccin de la prestacin; e) la sentencia apelada no se pronuncia sobre los puntos
controvertidos ni seala cules son los motivos por los cuales determina que los hechos no
sean imprevistos o no; Tercero.- Que, conforme lo establece el artculo 1440 del Cdigo
Civil, la accin por excesiva onerosidad de la prestacin procede cuando existen
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; es decir, cuando concurran copulativamente
ambas causales y no solamente cualquiera de ellas; Cuarto.- Que, en el caso de autos, las
causales invocadas por el accionante estn referidas: a) la situacin econmica que vive el
pas, b) la competencia desleal del giro del negocio, c) las infracciones cometidas por los
conductores de las unidades vehiculares adquiridas, y d) porque los vehculos se
encuentran al borde del colapso y la destruccin; Quinto.- Que, resulta indudable que la
situacin econmica por la que atraviesa el pas es de larga data, y por tanto no es un hecho
nuevo ni imprevisible; Sexto.- Que, la denominada competencia desleal, es un trmino que
necesita el debido sustento fctico por parte del accionante, lo cual no ha efectuado, no
bastando para ello con invocarlo solamente, por lo cual corre igual suerte que la causal
anterior; Stimo.- Que en lo referente a las infracciones al Reglamento de Trnsito
cometidas por los conductores de las unidades vehiculares adquiridas, con multas excesivas
que se consideran prdidas y no revestidas a la empresa, as como por la responsabilidad
extracontractual tambin asumida por la empresa debe sealarse que, ello es de exclusiva
responsabilidad entre la parte demandante y los conductores aludidos quienes deben
asumirla, pero que de ninguna pueden ser motivo para perjudicar a la parte demandada
ajena a la relacin contractual materia de la presente accin; Octavo.- Que, en lo referente
a que los vehculos se encuentran al borde del colapso y la destruccin, ello es un hecho
previsible propio del giro y responsabilidad de la demandada, quien adems ha elegido a los
conductores de dichas unidades y quienes en su caso deben responder por el cuidado de
dichas unidades; Noveno.- Que, por tanto, no se encuentra acreditada la existencia de
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hayan determinado como
excesivamente onerosa la prestacin derivada de la compraventa de los vehculos materia
del contrato de autos y, por tanto, tampoco resulta procedente la reduccin del saldo del

precio, invocado en la demanda; Dcimo.- Que finalmente no habindose invocado fecha


alguna de producidos los acontecimientos, sino en forma abstracta estn referidos a
sucesos que se produciran continuamente, no resulta aplicable los trminos de caducidad;
por cuyas razones; CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolucin
nmero diez de fecha veintitrs de diciembre del ao prximo pasado, corriente en autos de
fojas ciento sesentisis a ciento sesentinueve, que declara infundada la demanda de fojas
ochentisis a noventiuno; con lo dems que contiene y es materia de la alzada;
notificndose; en los seguidos por P.B.A. Casas Hermanos S.A. con Automotores Elite
S.R.L. sobre excesiva onerosidad de la prestacin; y los devolvieron.
SS. CARBAJAL PORTOCARRERO / AGUIRRE SALINAS / QUISPE SALSAVILCA
119

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN


En los contratos de ejecucin diferida, cuando la prestacin llega a ser excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios, la parte perjudicada puede solicitar al juez que
reduzca o aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Este
derecho debe requerirse en va de accin dentro de los 3 meses de producidos los
acontecimientos extraordinarios o imprevisibles.
Expediente 158-7-97
Sala N 1
Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la seora Gastaadu Ramrez; por sus propios
fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que si bien al amparo de lo previsto
en el artculo mil cuatrocientos cuarenta del Cdigo Civil en los contratos de ejecucin
diferida, como en el presente caso, cuando la prestacin llega a ser excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios como pudo haber sido el fallecimiento de don Nazario
Chvez Aliaga y Teresa Silva Santisteban Astopilco, la parte perjudicada puede solicitar al
juez que la reduzca o aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva
onerosidad, tambin lo es que este derecho debe requerirse conforme a lo previsto en el
artculo mil cuatrocientos cuarenticinco en la va de accin dentro de los tres meses de
producidos los acontecimientos extraordinarios o imprevisibles y en el caso de autos si bien
la muerte de los antes citados signific que los demandados tuvieran que iniciar otros
procesos para poder disponer libremente del bien materia de este proceso, tambin lo es
que los emplazados no ejercieron este derecho, por lo que como fundamentos de la
contradiccin o de la apelacin no puede ser aplicado por el juez, si las partes no han
ejercido debidamente el derecho que tenan dentro del plazo previsto por la ley; Segundo.Que si bien la muerte de los anteriores propietarios del bien pudo significar que los
demandados no pudieran cumplir con las prestaciones asumidas dentro del plazo previsto
por ellas al suscribir el contrato de compraventa de fojas tres y siguientes, tambin los que

en este hecho imprevisto no extingue la obligacin asumida por ellos exonerndolos de su


cumplimiento, puesto que salvados los imprevistos stos estaban obligados a honrar las

prestaciones asumidas conforme a lo previsto en el artculo mil trescientos sesentiuno del


Cdigo Civil; Tercero.- Que, acreditada la existencia del contrato y las obligaciones
asumidas por las partes al suscribir el mismo, los demandantes estn facultados conforme a
lo previsto en el artculo mil doscientos diecinueve del Cdigo Civil a requerir su
cumplimiento, promoviendo las acciones legales para tal fin; Cuarto.- Que las
instrumentales presentadas con el escrito de fojas doscientos cincuentisis y que obran de
fojas ciento sesentids a fojas doscientos cincuenticuatro no deben tomarse en
consideracin para los fines de la presente decisin por tratarse de medios probatorios
ajenos a los que el numeral trescientos setenticuatro, incisos uno y dos del Cdigo Procesal
Civil permite por excepcin su admisin al proceso. Por tales fundamentos:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete a ciento cincuentids su
fecha veintids de octubre de mil novecientos noventisis, integrada a fojas ciento
cincuentisiete su fecha once de noviembre de mil novecientos noventisis que declara
fundada la demanda interpuesta y ordena que los demandados Jorge Alejandro Villacorta
Alvarado y Fabiola Chvez Silva Santisteban de Villacorta otorguen la escritura pblica de
compraventa luego de cumplidas las prestaciones pactadas por los demandantes en las
clusulas tercera, octava y novena del contrato materia del proceso, autoriza a los
demandantes a obtener la autorizacin de subdivisin del inmueble ante autoridad
competente y ordena la entrega de la posesin del bien a los demandantes; con lo dems
que contiene; y los devolvieron en los seguidos por Vilma Touzard Vecco D'Auriol y otro con
Jos Alejandro Villacorta Alvarado y otra sobre cumplimiento de contrato; y los devolvieron.S.S.
CARRION LUGO
MEDEL HERRADA
GASTAADU RAMIREZ

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN


La aplicacin de un inters elevado, al saldo del precio de un bien vendido, no puede
considerase un acontecimiento extraordinario e imprevisible, por lo que deviene en
improcedente la accin civil de revisin del contrato por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, pues no rene los presupuestos del art. 1440 del C.C
Expediente 3288-97
Sala N 3
Lima, veintitrs de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS, interviniendo como ponente el seor Quirs Amayo; por sus fundamentos; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que la accin civil de revisin de un contrato por excesiva
onerosidad de la prestacin presupone que sta ha devenido con la caracterstica enunciada
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, como lo exige el artculo mil

cuatrocientos cuarenta del Cdigo Civil; Segundo.- Que el caso concreto del demandante,
no se subsume en este principio general por cuanto las condiciones del contrato pactado no

se han tornado excesivamente onerosas por tales hechos, sino que segn indica el actor ha
sido sorprendido por el demandado, quien abusando de su buena fe le ha vendido un
vehculo en un precio realmente astronmico, al haber aplicado al saldo del precio intereses
usurarios; Tercero.- Que estando a lo que se lleva considerado la demanda no resulta
amparable, porque no se dan los presupuestos del numeral acotado; CONFIRMARON la
sentencia de fojas setenticinco, su fecha dos de octubre de mil novecientos noventisiete que
declara IMPROCEDENTE la demanda de fojas treinta a fojas treintisis, subsanada a fojas
cuarentiuno, interpuesta por Zenn Cirilo Arzapalo Lpez, en el extremo de Reduccin de la
Contraprestacin por excesiva onerocidad de la misma, e INFUNDADA la misma en el
extremo de la indemnizacin por incumplimiento de contrato; con lo dems que contiene; y
los devolvieron, en los seguidos por Cirilo Arzapalo Lpez Zenn con Promocin y Gestin
de Negocios Sociedad Annima PROGESA.
SS. QUIROS AMAYO / ALVAREZ GUILLEN / BRAITHWAITE GONZALES
40

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN: INAPLICABILIDAD EN CONVENIOS


COLECTIVOS.
La excesiva onerosidad de la prestacin es una figura jurdica aplicable a los contratos del
derecho comn. Al respecto, la doctrina ha concluido que la naturaleza del convenio
colectivo es distinta a la del contrato, en tanto que el primero tiene el carcter de una norma
jurdica obligatoria con fuerza vinculante que lo convierte en una fuente de derecho, y que lo
enmarca ms en una categora institucional que en una contractual. En cuanto a la
autonoma, esta es distinta en los contratos de derecho comn que en los convenios
colectivos, siendo esta ltima una potestad que comparten los grupos sociales
autorregulando sus intereses contrapuestos. En tal sentido, la acotada figura de la excesiva
onerosidad de la prestacin no ser aplicable a los convenios colectivos.
Cas. N 280-95
Lima, 10 de junio de 1998.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la causa vista
en audiencia pblica el 9 de junio del ao en curso, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Fertilizantes Sintticos, S.A., FERTISA,
contra la resolucin de fojas 150, su fecha 8 de febrero de 1995, que confirmando la
resolucin apelada de fojas 137, su fecha 15 de noviembre de 1994, declara improcedente
la demanda, dejndose a salvo el derecho del recurrente a fin de que lo haga valer con
arreglo a ley.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:


La Corte mediante resolucin de fecha 5 de octubre de 1995 ha estimado procedente el
recurso por la causal relativa a l inaplicacin de los artculos IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo civil y el artculo 1440 del mismo Cdigo.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, acogiendo el rol supletorio
que le corresponde en nuestro sistema jurdico, prescribe que sus disposiciones se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre
que no sean incompatibles con su naturaleza.
Segundo.- Que la aplicacin supletoria del citado Cdigo, tiene una importante excepcin,
que consiste en restringir su aplicacin a aquellos supuestos, en los que sean compatibles
con su naturaleza.
Tercero.- Que la recurrente, conforme a los cargos vertidos en el recurso, seala que la
excesiva onerosidad de la prestacin, prevista en el artculo 1440 del Cdigo Sustantivo, es
tambin aplicable al laudo arbitral que pone fin a la negociacin colectiva suscitada entre la
accionante y la parte demandada, en mrito al rol supletorio del citado Cdigo, por lo que
cabe examinar, la extensin y alcances de la aludida supletoriedad, en todo caso, en cuanto
es compatible o no la naturaleza del convenio colectivo con un contrato de derecho comn.
Cuarto.- Que en doctrina, se ha concluido que la convencin colectiva de trabajo es por su
naturaleza intrnseca, fundamentalmente distinta del contrato, incluso del contrato individual
de trabajo, se ha precisado en este aspecto, que constituye una especie de ley, entendida
sta como "norma jurdica obligatoria", con fuerza vinculante, tal como lo prescribe el
artculo 42 del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Quinto.- Que la concepcin del convenio colectivo de trabajo no se enmarca en una postura
contractualista sino en una posicin institucionalista, precisamente porque, por un lado
constituye una fuente de derecho, derivada de su fuerza normativa, y porque asimismo no
es una mera expresin de la soberana estatal; por consiguiente, por estas mismas razones,
la autonoma de los contratos en derecho comn, es distinta a la autonoma colectiva de los
convenios colectivos, la que en s es "una potestad que comparten los grupos sociales
autorregulando sus intereses contrapuestos", por esta razn, el maestro italiano Carnelutti
sostena que el convenio colectivo de trabajo tiene "cuerpo de contrato y alma de ley".
Sexto.- Que estas caractersticas se diferencian de la naturaleza del contrato, ya que ste
constituye la expresin misma de la libertad de las partes y se establecen toda clase de
estipulaciones cuyo valor no se discute en la medida en que no vayan contra las normas

imperativas o conduzca a la iniquidad o al abuso; por otra parte, la estructura de la relacin


contractual es, tcnicamente hablando totalmente distinta a la del convenio colectivo, ya que

quien contrata puede incumplir la prestacin a la que est obligado y el derecho comn
ofrece una variedad de instrumentos jurdicos para defender o compensar, en su caso al
afectado por ello.
Stimo.- Que siendo as, la excesiva onerosidad de la prestacin no constituye una figura
aplicable a los convenios colectivos de trabajo.
Octavo.- Por otro lado, el laudo arbitral y propiamente el arbitraje, constituye una forma
heternoma de solucionar conflictos, y se distingue de la autocomposicin y la autotutela,
toda vez que el arbitraje en sentido jurdico estricto constituye la decisin de una
controversia pronunciada con carcter imperativo por una persona "supraordinada" a las
partes, es decir ajen ay distinta a stas.
Noveno.- Que por consiguiente, el convenio colectivo practicado entre las partes, y resulto
mediante laudo arbitral, por su propia naturaleza, slo puede ser impugnado mediante los
mecanismos que establece la ley.
SENTENCIA:
Que, estando a las conclusiones que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto por Fertilizantes Sintticos S.A. FERTISA, en consecuencia NO
CASAR la resolucin de fojas 150, su fecha 8 de febrero de 1995; en los seguidos con
Sindicato de Obreros de Fertisa, sobre excesiva onerosidad de la prestacin;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de 2 URP, as como a las costas y
costos originados con la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin del texto de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS; CASTILLO LRS; BELTRAN.
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR SNCHEZ PALACIOS:
En ejercicio de la facultad conferida por el artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
por discrepar de los fundamentos de la resolucin, mas no de su sentido; fundamento por
escrito mi voto singular.
CONSIDERANDO: 1) Que la doctrina no es uniforma en cuanto a la naturaleza del
convenio colectivo del trabajo, pues hay las denominadas teoras civilistas, con sus varias
formulaciones: las teoras de transicin, en distintos grados; las teoras juridicosociales,
entre ellas la de la ley delegada; y la teora de la naturaleza mixta, que concluye que la
convencin colectiva de las condiciones de trabajo es un acuerdo entre las representaciones
colectivas del capital y la mano de obra de una comunidad productora, para regular las
relaciones de trabajo dentro de la misma, lo que en Derecho Pblico, se denomina "unin
convencional normativa"; 2) Que en opinin de Cabanellas, que se inscribe en la corriente

de la naturaleza mixta, los convenios colectivos "constituyen acuerdos de las categoras


profesionales o sindicatos que representa a stas, los cuales, consentidos libremente,

poseen en ocasiones valor de contrato; entre otras, el de costumbres y usos, que por se
ms beneficiosos para el trabajador tienen aplicacin general; y en algunos casos revisten
carcter de leyes, bien por delegacin de los poderes pblicos, bien por sancin legislativa
expresa". (Guillermo Cabanellas, Tratado de Derecho Laboral, Tomo III Derecho Colectivo
Laboral. Buenos Aires, 1949, pgina 413); 3) Que los artculos 41 y 42 del Decreto Ley N
25593, de relaciones colectivas de trabajo, definen la convencin colectiva como el acuerdo
destinado a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad y dems
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, con fuerza vinculante para
las partes que lo adoptaron, lo que comprende a las personas en cuyo nombre se celebr y
a quienes les sea aplicable; por lo que, evidentemente, se ubica en la corriente doctrinaria
de la naturaleza mixta, sealada anteriormente, y por tanto participa de la naturaleza de un
contrato; 4) Que el convenio colectivo de trabajo, se negocia entre las partes involucradas y
puede concluirse o puede formarse de distintas maneras, una de las cuales es el arbitraje;
5) Que en el caso de auto, el convenio colectivo result de un arbitraje y el laudo no fue
materia de impugnacin, de tal manera que qued consentido y por equipararse a una
sentencia, no puede ser materia de la accin interpuesta.
S. SNCHEZ PALACIOS

196

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN: PUEDE SER EJERCIDA VA ACCIN O


RECONVENCIN
De acuerdo al tenor de la norma del artculo 1440 del Cdigo Civil, si la prestacin llega a
ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin
de que cese la excesiva onerosidad. De lo cual se concluye que la excesiva onerosidad en
la prestacin es una figura jurdica que debe ser invocada judicialmente en va de accin o
en va de reconvencin dentro del proceso correspondiente, no siendo vlida su invocacin
en otra va.
Exp. 99-6498-03
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA CIVIL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN PROCESOS EJECUTIVOS Y
CAUTELARES
La excesiva onerosidad en la prestacin es una figura jurdica que debe ser invocada en va
de accin o en va reconvencional en el proceso contencioso que corresponda, que, la
tacha es una cuestin probatoria que ataca un medio probatorio por vicio de forma, y no de
fondo, pues para esto ltimo se encuentra reservada la va de accin en el proceso que
corresponda, no existiendo en el artculo 300 del C.P.C., la tacha por falsedad ideolgica ni
de su ofrecimiento como prueba, ni la tacha de ineficacia ni de su ofrecimiento como prueba,
razn por la cual las propuestas en el primer otros del escrito de fojas 80 a 87 no resultan
procedentes ".

Lima, 31 de enero del 2000.

AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente el seor Aguirre Salinas; por sus
fundamentos pertinentes; y ATENDIENDO: adems Primero.- Que, en el proceso de
ejecucin de garantas, solamente puede formularse contradiccin sustentndola en: a)
nulidad formal del ttulo, b) Inexigibilidad de la obligacin, c) que la obligacin ya ha sido
pagada, d) que la obligacin se ha extinguido de otro modo, e) que la obligacin se
encuentra prescrita, conforme lo dispone la primera parte del primer pargrafo del artculo
722 del C.P.C. Segundo.- Que, por tanto la excepcin deducida no resulta procedente, por
no encontrarse dentro de los supuestos de la contradiccin antes referida, razn por la cual
es aplicable lo sealado por la segunda parte del expresado artculo legal; Tercero.- Que,
en virtud de la solidaridad, el fiador solidario, se convierte frente al acreedor, en obligado
principal, y por tanto responde por la totalidad de la deuda, sin que sea necesario emplazar
al deudor originario, abundando a ello que, es materia de la ejecucin la obligacin
hipotecaria y no la obligacin garantizada; Cuarto.- Que, el contrato de garanta hipotecaria
es eminentemente formal, y por tanto su resolucin debe hacerse bajo los alcances de la
misma formalidad lo que no aparece de autos, razn la cual no puede alegarse resolucin ni
ineficacia del contrato hipotecario; Quinto.- Que, la excesiva onerosidad en la prestacin es
una figura jurdica que debe ser invocada en va de accin o en va reconvencional en el
proceso contencioso que corresponda, la cual debe ser expresamente declarada por el
Juzgador, y en consecuencia ello no puede ser invocada en esta va; Sexto.- Que, la tacha
es una cuestin probatoria que ataca un medio probatorio por vicio de forma, y no de fondo,
pues para esto ltimo se encuentra reservada la va de accin en el proceso que
corresponda, no existiendo en el artculo 300 del C.P.C., la tacha por falsedad ideolgica ni
de su ofrecimiento como prueba, ni la tacha de ineficacia ni de su ofrecimiento como prueba,
razn por la cual las propuestas en el primer otros del escrito de fojas 80 a 87 no resultan
procedentes; REVOCARON el auto apelado de fecha 3 de noviembre del ao prximo
pasado, en el extremo que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar
del accionante, e inadmisible las tachas interpuestas; REFORMNDOLO en dicho extremo:
DECLARARON improcedentes la excepcin y tachas deducidas; CONFIRMARON el
referido auto en cuanto declara infundada la contradiccin y ordena el remate del bien dado
en garanta; con lo dems que contiene; y los devolvieron; notificndose.
SS. PALOMINO GARCIA, RAMIREZ DESCALZI, AGUIRRE SALINAS.
101

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN: HECHOS QUE NO CONSTITUYEN


ACONTECIMIENTOS EXTRAORDINARIOS.
De acuerdo al artculo 1440 del Cdigo civil, la excesiva onerosidad de la prestacin deber
estar determinada por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles. En tal sentido, no
sern considerados hechos extraordinarios aquellos relativos a los defectos sobrevinientes
de un bien cierto que ha sido entregado a su acreedor, quien a partir de dicha entrega se
comprometi a asumir el riesgo por la avera del bien.
Exp. 1361-2000

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA


SALA DE PROCESOS DE CONOCIMIENTO Y ABREVIADO
Lima, 15 de junio del 2000
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Sr. Chahud Sierralta; por sus fundamentos y
CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, conforme al art. 1440 del C.C., se debe
determinar si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios o imprevisibles; Segundo.- Que, no pueden considerarse como hechos
extraordinarios, los referidos a que el vehculo que se arrend tuvo desperfectos, mal
funcionamiento, puesto que al celebrar el contrato de Leasing el 30 de junio de 1992, en la
clusula 5 el demandante asuma el riesgo por la prdida o la avera del objeto del contrato,
como se aprecia del Testimonio de Escritura de Arrendamiento Financiero que en copia
certificada obra de fs. 3 a 11 de autos, Tercero.- Que, en cuanto a los hechos imprevisibles,
no pueden considerarse como tales las normas dictadas dentro del marco del nuevo sistema
econmico de libre competencia que rige en nuestro pas, como la Ley que permita la
importacin de vehculos que hacan que aumente la competencia en el campo automotor,
Cuarto.- Que, siendo esto as, no se ha probado que la prestacin haya llegado a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; Quinto.- Que,
conforme al art. 200 del C.P.C., si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la
demanda ser declarada infundada; Sexto.- Que, en cuanto a la pretensin accesoria,
conforme al art. 87 del C.P.C., al no ser fundada la pretensin principal, la accesoria no
puede ser amparada; consideraciones por las cuales: CONFIRMARON la sentencia de fs.
775 a 783, de fecha 30 de diciembre de 1999, que declara infundada la demanda de fs. 239
a 257 y subsanada a fs. 281 y 282; con lo dems que contiene; y los devolvieron; en los
seguidos
CHAHUD SIERRALTA, GONZALES RIOS, JAEGER REQUEJO.
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EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN: CADUCIDAD DE LA ACCIN.


Del tenor de la norma del artculo 1445 del Cdigo civil se desprende que la accin por
excesiva onerosidad de la prestacin caduca a los tres meses de producidos los hechos que
la motivan. En tal sentido, tratndose de un contrato en el que haya transcurrido en exceso
el plazo legal previsto para el ejercicio de la referida accin, se presumir que en dicho lapso
la parte que demanda la excesiva onerosidad siempre estuvo de acuerdo con las
condiciones de contratacin a las cuales se someti, no procediendo por tanto la accin.
Exp. 784-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Lima, 4 de noviembre de 1999.

VISTOS, interviniendo como vocal ponente la seora Barreda Mazuelos, por sus propios
fundamentos, y CONSIDERANDO: adems; Primero.- A que, viene en grado de apelacin
la sentencia contenida en la resolucin 17 de fecha 9 de marzo de 1999 que declara
improcedente la demanda; Segundo.- Que, del anlisis de la sentencia apelada se verifica
que el A-quo ha efectuado el anlisis de las pruebas anexadas a la demanda y actuados en
la litis en su conjunto, habindose formado por ende una visin integral de los medios
probatorios en aplicacin de lo dispuesto por el numeral 188 del C.P.C., expidiendo su folio
a mrito de lo actuado y a derecho; Tercero.- Que, del tenor del propio contrato se
desprende que el bien sub materia era una unidad vehicular usada, cuya fabricacin data
del ao 1981, y que a la fecha de presentacin de la demanda ha transcurrido en exceso el
plazo legal previsto por nuestro ordenamiento sustantivo para el ejercicio de la accin de
excesiva onerosidad de la prestacin contenida en la resolucin 1445 del Cdigo anotado.
Cuarto.- Que, de la misma manera las disposiciones relativas a la contratacin establecen
que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, negocindose y
perfeccionndose slo con el consentimiento de las partes, teniendo en consideracin
adems que tal como lo seala el A-quo desde la fecha transcurrida entre la celebracin del
citado contrato y la fecha de interposicin de la presente accin, hace presumir que en dicho
lapso de aproximadamente 5 aos el accionante siempre estuvo de acuerdo con las
condiciones de contratacin a las cuales se someti; por cuyas razones; CONFIRMARON la
sentencia venida en grado de apelacin contenida en la resolucin 17 de fecha 9 de marzo
de 1999 que declara improcedente la demanda interpuesta, con lo dems que contiene y
que es materia de grado; y los devolvieron; en los seguidos por Flavio Raurau Oblitas con
1999 M&G SCHWARTZMANN S.A. sobre nulidad de acto jurdico.
SS. SIFUENTES STRATTI, BARREDA MAZUELOS, ZALVIDEA QUEIROLO.
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LESIN
LESIN: PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE REAJUSTE.
La accin de reajuste procede cuando resulta imposible que aquel contra quien se ha
demandado la rescisin del contrato por causal de lesin devuelva la prestacin recibida por
el lesionado, y siempre que concurran los supuestos de desproporcin y aprovechamiento
establecidos que definen la lesin. A travs de esta accin la parte lesionada es
compensada mediante el reajuste del valor de las prestaciones en base a un criterio de
proporcionalidad.
Exp. 2153-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Lima, 5 de octubre de 1998.

VISTOS, interviniendo como Vocal ponente el seor Carbajal Portocarrero; y


CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme se aprecia del texto del contrato cuya copia
obra a fojas 6, ste no es un contrato preparatorio sino uno de compraventa de bien
inmueble, en el que se pact que el precio de venta del referido bien era de U.S.$.
12.000,00 pagado mediante una cuota inicial de U.S.$. 2.000,00 que fueron pactados como
arras confirmatorias tal como seala el artculo 1478 del Cdigo Civil; Segundo.- Que, el
saldo del precio deba pagarse a razn de U.S.$. 200,00 dlares diarios, a partir del 1 de
setiembre de 1989 y durante 50 das sucesivos, hasta cumplir los U.S.$. 10.000,00 dlares
restantes; Tercero.- Que, la entrega del inmueble se fij para despus del 30 de enero de
1990, razn que el inquilino que an usaba el bien, lo desocupara en esa fecha; Cuarto.Que, lo que se ha podido acreditar de las pruebas actuadas es el incumplimiento de la
compradora respecto a la prestacin a que se haba obligado, razn por la cual la demanda
incoada debe ser amparada; Quinto.- Que, la accin de reajuste por lesin que prev el
artculo 1452 del Cdigo Civil puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes y siempre que
tal desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro, aspectos que no han sido acreditados de modo alguno por la
reconviniente. Por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia de fojas 328 a fojas
330 su fecha 28 de enero de 1998, que declar infundadas las tachas deducidas a fojas 78 y
132; infundada la impugnacin de fojas 151: IMPROCEDENTE la impugnacin de fojas 158;
INFUNDADA la reconvencin; FUNDADA la demanda de fojas 7 y en consecuencia se
declara RESUELTO el contrato preparatorio celebrado el 13 de setiembre de 1989 entre
Vctor Farfn Bermdez y Sara Luz Mera Panduro, obrante a fojas 6, quedando las arras en
poder del demandante; FIJA una indemnizacin a favor de Vctor Farfn Bermdez
ascendente a la suma de U.S.$. 700,00; con costas; en los seguidos por Vctor Farfan
Bermdez con Sara Luz Mera Panduro sobre declaracin de resolucin; y los devolvieron.
SS. CARBAJAL PORTOCARRERO, BARRERA UTANO, BRAITHWAITE GONZALES.
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LESIN EN EL CONTRATO DE CONCESIN:


No se establece un contrato preparatorio si no se seala la obligacin de celebrar un
contrato a futuro.
El contrato de concesin es un contrato a ttulo oneroso y de carcter conmutativo dado que
ambas partes contratantes obtienen de l un sacrificio y una ventaja que estiman
anticipadamente.
No cabe invocar lesin, si la ganancia proyectada -ingresos por la concesin- no es
proporcional a la inversin realizada; pues, no se ha establecido que los propietarios se
hayan comprometido a que el actor obtenga tales ingresos por la explotacin de la
concesin. Ms an, al no haberse establecido que existe desproporcin entre la concesin
recibida y el pago por dicha concesin y que la supuesta desproporcin se produzca del
aprovechamiento de los propietarios, de un estado de necesidad del demandante, deviene
en inatendible su pretensin.

Expediente 3133-97
Sala N 3
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS ; Interviniendo como Ponente la seora Palacios Tejada y CONSIDERANDO
Primero.- Que, viene en grado de apelacin el auto de fecha diecinueve de junio de mil
novecientos noventisiete de fojas ciento diecisis que resuelve se entienda la demanda
formulada contra la Junta de Propietarios de la Galera Central Puno en todas las
resoluciones recadas en el proceso; el auto su fecha veintisis de agosto de mil
novecientos noventisiete que obra a fojas doscientos uno que declar infundada a nulidad
deducida por el demandante contra la resolucin nmero diecisiete de fojas ciento veinte y
contra la resolucin nmero veintids de fojas ciento cuarenticinco, as como la sentencia su
fecha siete de agosto de mil novecientos noventisiete que corre de fojas ciento treintinueve a
ciento cuarentiuno y que declar infundada la demanda; Segundo.- Que, si bien del
documento denominado contrato de concesin que en copia obra de fojas dos a cuatro
aparece que las partes contratantes resultan ser Galera Central Puno, representada por su
Junta Directiva y don Hugo Quispe Salas; es de apreciarse que a fojas sesenticuatro a
sesenticinco la Junta de Propietarios Galera Central Puno solicita su incorporacin, al
proceso, apersonamiento que es admitido por el a-quo mediante resolucin nmero nueve
su fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete que corre a fojas sesentisis y
debidamente notificada al demandante conforme es de verse del cargo de notificacin de
fojas sesentisiete, apersonamiento que no fuera observado en trmino oportuno; Tercero.Que, a mayor abundamiento debe sealarse que en la continuacin de la Audiencia de
Pruebas de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventisiete, cuya acta corre a fojas
noventitrs y noventicuatro y en la continuacin de audiencia de fecha doce de junio de mil
novecientos noventisiete y que corre a fojas ciento dos a ciento cuatro, particip de las
mismas en la calidad de demandado el representante de la Junta de Propietarios de la
Galera Central Puno, procedindose a actuar en dichas audiencias diversos medios
probatorios (exhibicin de cheque y recibo as como declaracin testimonial), situacin que
no fue cuestionada por el demandante; Cuarto.- Que, de la certificacin registral que obra a
fojas ciento siete se establece que no aparece registrada en el Registro de Personas
Jurdicas la razn social Galera Central Puno; Quinto.- Que, estando a las consideraciones
precedentemente expuestas se concluye inequvocamente que la Junta de Propietarios de
la Galera Central Puno, representada por su junta directiva, celebr contrato con el
demandante; Sexto.- Que, conforme lo seala el artculo 210 del Cdigo Procesal Civil el
informe oral se pronunciar una vez concluida la actuacin de pruebas y antes que el
proceso se encuentra expedito para resolver; que siendo ello as el pedido de informe oral
del demandante de fojas ciento cuarenticuatro resulta extemporneo mxime que a la fecha
de dar cuenta del referido escrito se haba expedido sentencia; Stimo.- Que, el actor acude
al rgano jurisdiccional a fin que se declare la rescisin del contrato preparatorio de
concesin de servicios higinicos celebrado con la demandada, invocando como causal de
rescisin la existencia de lesin; Octavo.- Que, conforme lo establece el artculo 1414 del

Cdigo Civil por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo; Noveno.- Que, del documento que obra a fojas dos a cuatro denominado
contrato de concesin no se establece que ste sea un contrato preparatorio, dado que
ninguna de sus clusulas seala la obligacin de celebrar un contrato a futuro, por el
contrario dicho documento contiene un contrato definitivo por el cual el demandante recibi
en concesin por el plazo de dos aos los servicios higinicos ubicados en el interior de la
Galera Central Puno de propiedad de la Junta de Propietarios de dicha galera, para cuyo
efecto abonaba la suma de novecientos diez nuevos soles mensuales, por lo que no cabe
solicitar la indemnizacin prevista por el artculo 1418 del Cdigo Civil; Dcimo.- Que, la
institucin de la lesin se encuentra prevista en el artculo 1447 del Cdigo Civil, institucin
que segn lo expresa el doctor Max Arias-Schreiber Pezet en su libro -Exgesis del Cdigo
Civil Peruano de 1984, Tomo I, Contratos: Parte General, tercera edicin, Ediciones San
Jernimo pgina 241: "...la lesin se extiende ahora a todos los contratos tpicos como
atpicos siempre que sean a ttulo oneroso y tengan carcter conmutativo, con la salvedad
del segundo prrafo del artculo 1447 del Cdigo Civil..."; Dcimo Primero.- Que, en cuanto
a los conceptos de contrato oneroso y contrato conmutativo y continuando con la glosa al
autor y libro citados en el considerando precedente, se tiene que en su pgina 242 seala
que: "...se entiende por contrato oneroso aquel en el cual existe para cada una de las partes
un sacrificio y una ventaja..." y en su pgina 48 se expresa que "...El contrato es
conmutativo cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra el contrato es,
consciente de un hecho cierto y concreto; pues estima anticipadamente el sacrificio y la
ventaja a que puede correlativamente lograr..."; Dcimo Segundo.- Que, en el caso de
autos el denominado contrato de concesin de fojas dos a cuatro es un contrato a ttulo
oneroso y de carcter conmutativo dado que ambas partes contratantes obtienen de l un
sacrificio y una ventaja que estiman anticipadamente, por cuanto el demandante obtiene la
concesin de servicios higinicos ubicados en el interior de la Galera Central Puno de
propiedad de la Junta de Propietarios de la Galera Central Puno por un plazo de dos aos a
cambio del pago de novecientos diez soles mensuales y la Junta de Propietarios no
disfrutar de la posesin de los servicios higinicos pero en compensacin recibir la suma
de novecientos diez soles mensuales; Dcimo Tercero.- Que, habindose determinado la
naturaleza y caractersticas del denominado contrato de concesin cabe establecer si se ha
producido lesin al momento de su celebracin; Dcimo Cuarto.- Que, de acuerdo a la
definicin establecida por el artculo 1447 del Cdigo Civil para que la lesin sea causal de
rescisin de un contrato es necesario que concurran dos elementos: a) que la desproporcin
entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato sea mayor de las dos quintas
partes (lesin objetiva) y b) que la desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro (lesin subjetiva); Dcimo Quinto.- Que,
el actor funda su demanda en el hecho en que la ganancia proyectada, ingresos por la
concesin, (33.33 nuevos soles diarios o mil nuevos soles mensuales) no es proporcional a
la inversin realizada de diez mil dlares americanos (cinco mil dlares de garanta
abonados en efectivo, segn documento ce fojas seis y cinco mil dlares mediante endose
de cheque, segn documento de fojas cinco); Dcimo Sexto.- Que, del documento de fojas

dos a cuatro no se establece que la Junta de Propietarios de la Galera Central Puno se


haya comprometido a que el actor obtenga ingresos de treintitrs nuevos soles con
treintitrs cntimos o mil nuevos soles mensuales por la explotacin de la concesin de los
Servicios Higinicos, por lo que no constituyendo sta; prestacin que provenga de contrato
no cabe invocar lesin en l; Dcimo Stimo.- Que, a mayor abundamieno cabe precisar
que el demandante no ha acreditado que exista desproporsin mayor de las dos quintas
partes entre la concesin recibida y los novecientos diez nuevos soles que abona por dicha
concesin; asimismo el actor no acredita que la supuesta desproporcin, que invoca se
produzca del aprovechamiento por la Junta de Propietarios de la Galera Central Puno de un
estado de necesidad del demandante; Dcimo Octavo.- Que, en cuanto a la garanta
otorgada por el actor, sta constituye prestacin accesoria a la obligacin principal (pago por
derecho de concesin de novecientos diez soles mensuales), por lo que al no haberse
establecido que existe desproporcin entre la concesin recibida y el pago por dicha
concesin la invocacin de que la garanta habra sido excesiva deviene en inatendible; por
cuyas razones, CONFIRMARON el auto de fojas ciento diecisis su fecha diecinueve de
junio de mil novecientos noventisiete; que CONFIRMARON el auto de fojas doscientos uno
su fecha veintisis de agosto de mil novecientos noventisiete y CONFIRMARON la
sentencia venida en grado de fojas ciento treintinueve su fecha siete de agosto de mil
novecientos noventisiete que declara infundada la demanda interpuesta por Hugo Quispe
Sala contra Galera Central Puno sobre rescisin de contrato y otro; y los devolvieron.
SS. FERREYROS PAREDES / GASTAADUI RAMIREZ / PALACIOS TEJADA
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