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Antecedentes y generalidades
ANTECEDENTES.
Los ideales de solidaridad y amor al prjimo son los que inspiran la constitucin de fundaciones, a travs
de diversas etapas que forman parte del desarrollo de la humanidad.
As los orgenes de este tipo de persona colectiva se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y
el Derecho Islmico, en las cuales se reconocan instituciones destinadas al mantenimiento de los
templos y para honrar a sus dioses e dolos. Tambin en la tradicin griega se instituan fundaciones
dedicadas a la celebracin de ceremonias religiosas, a la adoracin de dioses o los difuntos, sin embargo,
los gobiernos trataron de limitar su crecimiento, pues las escuelas de filsofos no podan organizarse
como fundaciones. En la civilizacin romana el concepto originario de solidaridad se fue enriqueciendo
con acciones de carcter asistencial, a travs de la creacin de asilos, hospitales, orfanatos, etc.,
realizados por los emperadores.
Posteriormente en la Edad Media las fundaciones se crean y organizan dependiendo de la autoridad de
la Iglesia. Esta encuentra la posibilidad de crear instituciones que, a travs de acciones sociales,
desarrollen sus principios humanitarios; dndose de esta manera la necesidad de una respuesta jurdica a
dichas situaciones. Por ello los canonistas crearon la fundacin como persona jurdica, destinada a fines
piadosos o benficos.
En el siglo XIX, especialmente en Estados Unidos, se produce un florecimiento de las fundaciones. Senz
de Miera, sostiene como una de las causas de ese florecimiento las caractersticas de
la sociedad norteamericana, que a nuestro entender siempre ha visto con buenos ojos la existencia de
entidades intermedias entre las personas y el Estadoconvirtindose en uno de los pilares del desarrollo de
la sociedad norteamericana[1]
GENERALIDADES.
El derecho a constituir fundaciones es uno de rango constitucional, consagrado en nuestra
Constitucin Poltica del Per, en su Titulo I, de la Persona y la Sociedad, Capitulo I, Derecho
Fundamentales de la Persona, art. 2, inc. 13[2]
El Cdigo Civil vigente, regula a la fundacin entre sus artculos 99 al 110, Ttulo III, Seccin Segunda:
Personas Jurdicas, Libro I: Derecho de las Personas.
En relacin al Cdigo de 1936, referente a la fundacin, el Cdigo Civil de 1984, contiene cambios
sustanciales y precisiones importantes, as como la contenida en el artculo 99 al sealar que la
fundacin slo podr constituirse en funcin de una finalidad de inters social, desterrando la posibilidad
de crear fundaciones en base al inters privado a favor de determinadas personas o familias; considerada
as en el artculo 64 del Cdigo Civil de 1936. El artculo 101 especifica los requisitos esenciales y
necesarios que debe contener el acto constitutivo de la fundacin. Asimismo, en pos de una
eficaz administracin de los bienes se confiere la administracin no slo a personas naturales, sino
tambin a personas jurdicas o a personas que desempeen una determinada y especfica funcin en
aquellas (podra designarse como administrador por ejemplo al presidente del Directorio o Gerente de una
cierta persona jurdica).
A diferencia tambin del Cdigo abrogado, el Cdigo Civil vigente encomienda a un rgano administrativo,
como es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, controlar las fundaciones y suplir determinadas
omisiones en que pueda haber incurrido el fundador de acuerdo al artculo 104; adoptar iniciativas
destinadas a introducir algunas variaciones en el desarrollo de las actividades de la fundacin plasmada
en el artculo 108; disolucin de la fundacin por imposibilidad de cumplimiento de finalidad, considerada
en el articulo 109 , entre otras novedades.
CAPTULO II
La fundacin
organizacin de personas que administra sin propsito de lucro bienes afectados por una o mas
personas, conocidas como fundadores, y cuyos frutos se destinan a un fin de inters social"[4].
El doctrinario Espinoza Espinoza, define a la fundacin como: "Una persona jurdica no lucrativa
que se constituye con la afectacin patrimonial con fines altruistas de una o varias personas (fundador o
fundadores) en la cual sus integrantes (administradores) se encargan de conservar y cuidar dicho
patrimonio, as como de dirigir esta persona jurdica, en beneficio de terceros (beneficiarios)". Para Garca
Amigo citado por este mismo autor "Se entiende por fundacin aquellos patrimonios autnomos
destinados por los fundadores a la consecucin de un fin lcito y administrados sin fin de lucro por las
personas a quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos, que,
constituidas regularmente, gozan de personalidad jurdica"[5].
CARACTERISTICAS.
La fundacin tiene las siguientes caractersticas
Es un acto de organizacin: La fundacin es un acto de organizacin para la administracin del
patrimonio afectado[6]En estricto, la fundacin es un nuevo sujeto de derecho (distinto del fundador) que
administra, a travs de la organizacin creada, el patrimonio aportado por el fundador, y, en consecuencia
se desvincula de este, quin queda al margen de ella.
El fin debe ser de inters social: El objetivo de la fundacin es de inters social, por cuanto es
eminentemente solidario, filantrpico, de servicios a la comunidad[7]etc. Por ejemplo La Fundacin por
los Nios del Per, proscribiendo as la consecucin de objetivos individuales o familiares para los cuales
el ordenamiento arbitra otros medios como elfideicomiso.
Carece de miembros: Al respecto Espino Mndez, A. precisa que la fundacin no est
constituida como la asociacin por reuniones de personas que constituyen los cuerpos sociales como
sustraccin del ente al cual se le atribuye la titularidad posible de los derechos y deberes jurdicos, sino
por seres humanos slo circunstancialmente determinados que son los beneficiarios y los que integran los
rganos administrativos que tampoco lo son, pues estos estn exclusivamente al servicio de la voluntad
del fundador, quin queda fuera del ente despus de su creacin[8]En suma la fundacin es una persona
jurdica, que no tiene el temperamento asociativo de la asociacin, carece de una asamblea general y por
lo tanto de miembros; los administradores intervienen para cumplir con las disposiciones del fundador, no
cuentan con facultades propias de una asamblea en una asociacin; en tal sentido interviene un rgano
estatal, el Consejo de supervigilancia de fundaciones, que ejerce algunas facultades que le
corresponderan a los asociados, pero que no constituye una asamblea de asociados.
Realiza objetivos a favor de terceros: La fundacin al ser un acto de desprendimiento, de
preocupacin del entorno, por los problemas que afectan a grupos o categoras de la poblacin, a travs
de su buena accin beneficia a los terceros, y no a quin la ha creado o a quienes la administran,
tampoco a favor de sujetos individuales o sealados, intentando as compartir el bienestar propio con las
necesidades de otros, y nivelar las desigualdades sociales.
No tiene rganos soberanos de gobierno: La fundacin no tiene rganos que pudieran
extinguir la entidad, cambiar el objeto, fin de su creacin o destino de sus bienes, como es el caso de la
asamblea general de la asociacin (que define todo lo concerniente a su organizacin, variacin de fines,
disolucin, etc.), pues solamente tiene rganos administrativos, integrados por seres humanos, quienes
sin ser miembros de tales entidades, ponen su voluntad y su accin al servicio de tales obras.
DIFERENCIAS CON OTRAS PERSONAS JURIDICAS DEL CODIGO CIVIL.
No obstante que la fundacin, la asociacin y el comit son personas jurdicas, de naturaleza no lucrativa,
existen elementos que diferencian a la primera de las dems.
CON LA ASOCIACION.
La fundacin nace de un negocio jurdico unilateral que puede ser otorgado por uno o ms
sujetos, mientras que la asociacin de uno multilateral.
En la fundacin, los beneficiarios se encuentran fuera de la entidad, mientras que en la
asociacin sus miembros integrantes son los directos beneficiarios. De all que la finalidad de la fundacin
cualquiera sea, debe ser de inters social, y en cambio en la asociacin puede ser de inters particular de
los asociados[9]
Respecto del patrimonio, para constituir una fundacin es imprescindible la existencia de un
patrimonio tangible, aportado por un tercero, para la asociacin por lo menos debe existir certeza de su
obtencin y del aporte de sus miembros.
El rgimen de la fundacin se determina por la voluntad de un tercero, el de la asociacin por el
estatuto aprobado por sus propios miembros.
Constitucin de la fundacin
Viene a ser la declaracin de voluntad del fundador o fundadores de constituir o dar nacimiento a una
fundacin, para el cual y en uso legtimo de su potestad de disposicin deciden el aporte de un bien o
bienes, los mismos que sern destinados al cumplimiento de una finalidad de carcter solidario. En este
mismo sentido Ennecerus seala "El negocio fundacional es una declaracin de voluntad que indica el fin
de la fundacin y que por lo regular, asigna un patrimonio, permitiendo reconocer la voluntad del fundador
de dar vida a la fundacin como sujeto jurdico autnomo, y adems normalmente este acto contiene a la
vez una ordenacin de la administracin, sobre todo la institucin de una direccin, o disposiciones de
cmo ha de formarse la direccin"[12] .
Esta manifestacin de voluntad para su validez requiere de los requisitos establecidos en el artculo 140
del Cdigo Civil: 1) Agente capaz, 2) objeto fsica y jurdicamente posible; 3) Fin lcito; y 4) Observancia
de la prescrita por la ley bajo sancin de nulidad
De acuerdo con la legislacin actual, artculo 100 de nuestro Cdigo Civil: "La fundacin se constituye
mediante escritura pblica, por una o varias personas naturales o jurdicas o por testamento". De la norma
se infiere que la constitucin de la fundacin es un acto jurdico unilateral otorgado por una o ms
personas que no genera entre ellas ninguna relacin contractual o asociativa, y que el acto constitutivo
puede obrar por escritura pblica o por testamento.
FORMAS DE CONSTITUCION.
La constitucin de la fundacin se produce de acuerdo al artculo antes citado de dos maneras:
Por escritura pblica: Cuando la declaracin de voluntad del fundador o fundadores se expresa
en escritura pblica (acto jurdico "inter vivos"). Estos fundadores pueden personas naturales o
jurdicas[13]En este caso de las personas jurdicas, el representante deber acreditar la inscripcin de la
persona jurdica a la cual representa y las facultades suficientes que se le han otorgado para constituir
una fundacin.
Por testamento: Cuando la declaracin de voluntad del fundador haya sido otorgada a travs de
testamento por escritura pblica[14]cerrado, olgrafo o militar (acto jurdico "mortis causa"). Sobre el
particular, Arias-Schreiber Pezet nos dice lo siguiente: "Entendemos que el objetivo de la escritura pblica
es darle formalidad a la fundacin. Siendo esto as, consideramos que cuando se refiere al testamento se
est limitando a aquel que se otorga por escritura pblica, establecido en el artculo 696 del Cdigo Civil,
y no se entiende al testamento cerrado (artculo 699 del CC), ni al olgrafo (artculo 707 del CC)"[15].
Nuestro Cdigo Civil no especfica al respecto pero tampoco prohbe la utilizacin de los otros tipos de
testamento para constituir una fundacin.
ESTATUTO.
El estatuto es un conjunto de normas que determinan la estructura interna de la persona jurdica, que
sealan sus fines y regulan sus relaciones con el mundo exterior. Seoane Linares, el estatuto refleja la
manera como se organiza la persona jurdica[16]
El artculo 101 del Cdigo Civil[17]se refiere a los elementos que deben aparecer en el acto de
constitucin o estatuto de la fundacin. Sealando como indispensables a los bienes que se afectan por el
o los fundadores, y la finalidad para la que se crea la fundacin, ya que su omisin anota Fernndez
Sessarego de parte del fundador acarrea la ineficacia del acto[18](el negocio jurdico no surtir efectos
jurdicos), y como elementos complementarios el nombre, el domicilio, nombramiento de administradores,
normas de disolucin y liquidacin, entre otras, por cuanto a falta de indicacin del instituyente, el Consejo
de Supervigilancia de fundaciones los determinar.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, a continuacin desarrollamos los elementos o requisitos contenidos en
el acto constitutivo o estatuto.
Denominacin.- Siendo las fundaciones personas jurdicas requieren adoptar un nombre propio,
como elemento fundamental de la identidad ante la sociedad, al que se le conoce como "denominacin"
recogida en el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, y no nombre como utiliza
nuestro Cdigo Civil, pues este es atributo de las personas naturales.
Puede ser asignada por el fundador o fundadores en el acto de constitucin o estatuto; o supletoriamente
por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, teniendo en cuenta el artculo 2028 del Cdigo Civil
ltimo prrafo, el cual prescribe: "() No se podr adoptar un nombre igual al de una persona jurdica en
formacin que goce del derecho de reserva o este inscrita en el registro correspondiente"; y sin ms lmite
que el orden pblico y las buenas costumbres, de acuerdo al artculo V, del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil.
La fundacin tambin puede usar una denominacin abreviada, nuestro ordenamiento jurdico no regula
al respecto, pero tampoco prohbe tal utilizacin. La Exposicin de Motivos de Enmiendas al Cdigo Civil
de 1984, hace alusin a la denominacin abreviada de las personas jurdicas[19]Se deber establecer
teniendo en cuenta las mismas consideraciones que para denominacin completa; y cuidando que tenga
relacin con dicha denominacin.
Domicilio.- Es el lugar espacial donde la fundacin ha decidido establecer su administracin. Es
suficiente con mencionar la ciudad, distrito, provincia o departamento (por ejemplo distrito de Jess, o
departamento de Cajamarca), el cual es importante en varios aspectos: para conocimiento de los
terceros; determinacin de la competencia del Registro de Personas Jurdicas en que deber inscribirse la
fundacin de acuerdo al artculo 2028 del Cdigo Civil, primer prrafo, as como en el aspecto procesal
para determinar la competencia del juez por ejemplo en caso de disolucin. Sin embargo, nada impide
para que se indique la direccin domiciliaria (Jr. Av. Calle, etc.). La Exposicin de Motivos
delAnteproyecto de la Ley de fundaciones distingue entre el concepto genrico de domicilio, y el ms
especfico de direccin domiciliaria[20].
Puede ser determinado por el fundador o fundadores en el acto de constitucin o estatuto; o
supletoriamente por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
Patrimonio o bienes afectados.- Llamado tambin dotacin inicial. Spota, referente al tema nos
dice. "La constitucin de la fundacin implica, por regla general un acto de dotacin, o sea, aquel que
tiene por efecto, como consecuencia del acto de fundacin, la trasmisin de bienes al ente
fundado"[21]. Est constituido por el aporte de uno o varios bienes, rentas o suma determinada
de dinero (no as el aporte de servicios, ni tampoco la declaracin de recaudar donativos). Nuestro
ordenamiento jurdico no regula el medio por el cual se acreditar la existencia de dichos aportes a la
fundacin, situacin que si lo hace nuestra Ley General de Sociedades, en sus artculos 23 y 27,
tambin es recogido en el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones, en los cuales se establece, si el aporte
es en dinero se acreditar con la constancia de una institucin bancaria o financiera a nombre de la
fundacin, si el aporte es bienes no dinerarios se insertar un inventario y valorizacin del bien o bienes
por el o los fundadores. El patrimonio puede ser incrementado por aportes posteriores o por rentas
generadas por actividades desarrolladas por la propia fundacin.
Siendo el patrimonio uno de los elementos determinantes de la constitucin de la fundacin, debe ser
individualizado nica y exclusivamente por el o los fundadores en su acto constitutivo o estatuto, como as
lo establece el Cdigo Civil, en su artculo 101 antes descrito.
Fines.- Los fines de la fundacin deben ser indicados de manera concreta. Son de inters social,
por su sentido de solidaridad, generosidad, y humanista del fundador conducente a beneficiar a una
colectividad indeterminada de terceros, excluyendo as, intereses particulares. Pueden ser de carcter
religioso, asistencial, educativo, cientfico, recreacional, etc., pueden precisarse del mas variado tipo,
respetando el orden pblico y las buenas costumbres (Art. V. T.P. CC)
La fundacin es una organizacin sin fines de lucro, circunstancia en la que los ingresos que obtenga del
ms variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los administradores de ella; si hubiera
excedentes, en todo caso se destinarn al cumplimiento de fines en ejercicio posteriores, o al incremento
del patrimonio de la fundacin
Vega Mere, respecto del tema anota, "Los objetivos ltimos no deben confundirse con las actividades que
realicen cualquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vas
instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones comits u otras entidades no lucrativas
generar recursos o captarlos para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son por lo
general, econmicas, pero estas actividades, por no ser los fines ltimos de estos entes, no los convierten
en lucrativos[22]
El fin o fines es otro de los elementos principales, que solamente el fundador o fundadores debe asignar,
es decir, que inexorablemente deben estar inmersos en el acto constitutivo o estatuto de la fundacin.
Pueden ser ampliados o modificados por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, de acuerdo a lo
prescrito por el artculo 108 del Cdigo Civil[23]y art. 6, incisos k), ll) del D.S 03-94-JUS.
Duracin.- Otro elemento que deber sealarse en el estatuto es el plazo de existencia de la
fundacin, el Cdigo Civil no hace referencia, sin embargo no hay lmite para establecer la duracin
determinada o indeterminada; puede ser precisada por el fundador o fundadores o por el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones.
3.1.3.6 Inicio de actividades.- En el estatuto puede considerarse este hecho, el cual es demostrativo de
su actuacin real como sujeto de derecho en la experiencia jurdica y en la trama de relaciones
econmicas. Asimismo este dato sirve para efectos de ratificacin de los actos celebrados en nombre de
la fundacin antes de su inscripcin, de acuerdo al artculo 77 del Cdigo Civil. Puede indicarlo el
fundador o fundadores o el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
rganos de la fundacin.- Puede tener rganos de administracin, de representacin o
de control que deben contemplarse en el estatuto como los siguientes:
fecha de iniciacin del ao econmico. Las fundaciones debern comunicar al Consejo de sus planes y
presupuesto. Est vendra hacer una funcin de planificacin
5. Autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que nos sean objeto de
las operaciones ordinarias de la fundacin y de establecer, el procedimiento a seguir en cada caso. En
relacin a esta funcin el registrador pblico, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna
disposicin o gravamen de cualquier fundacin (se entiende, fuera de sus operaciones ordinarias) deber
verificar la autorizacin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en atencin a la Resolucin N
141-2001- SUNARP/SN[25]
6. Promover la coordinacin de las fundaciones de fines anlogos cuando los bienes de estos
resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinacin determinase una
accin ms eficiente.
Estas funciones establecidas en estos incisos se los consideran en la doctrina como resolutivas.
7. Vigilar que los bienes y las rentas se empleen, conforme a la finalidad propuesta.
8. Disponer las auditorias necesarias.
En cuantos a las facultades contenidas en estos incisos se los considera como funciones de control.
9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a la ley o al
acto constituido o demandar la nulidad o anulacin de los actos o contratos que celebren, en los casos
previstos por la ley. ().
10. Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constituido de la
fundacin.
Estos incisos describen a las funciones contenciosas del Consejo.
11. Designar al liquidador o liquidadores de la fundacin a falta de disposicin en el acto
constitutivo.
12. Llevar un registro administrativo de las fundaciones.
Entre otras funciones consignadas en el artculo 106, 108, 109 del Cdigo Civil indicadas en el
desarrollo del tema
Normas para su rgimen econmico y funcionamiento.- Pueden ser establecidas por el
fundador o fundadores al momento de tomar la decisin de constituir una fundacin, o supletoriamente
por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones con audiencia de los administradores o a propuestas
de estos. En el estatuto, teniendo en cuenta este tem, por ejemplo podr establecerse las actividades
econmicas a la que se va ha dedicar la fundacin para la obtencin de recursos destinados a cumplir
con sus fines, celebracin de contratos (arrendamiento, leasing, mutuo, etc.), etc., el Cdigo
deja libertad para establecer estas normas.
Normas para modificacin de estatuto, disolucin, liquidacin y extincin.- La modificacin
de estatuto, supone la variacin parcial o total del rgimen normativo de la fundacin. Nuestro Cdigo
Civil no contempla nada al respecto, entendindose que el estatuto sera inmodificable dada la voluntad
del fundador o fundadores; sin embargo podra darse el caso que el fundador o fundadores en el acto de
constitucin o estatuto prevea la forma, el rgano encargado de la modificacin de estatuto, entre otros
requisitos. Circunstancia en la cual se pronuncia el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones (quin otorga
dicha facultad a la junta de administradores, una vez inscrita la modificacin de estatuto se har de
conocimiento al Consejo).
La disolucin no equivale a la extincin inmediata como utiliza nuestro Cdigo Civil, sino que determina el
comienzo de un periodo de liquidacin, el cual es un periodo intermedio entre la disolucin y la total
extincin de su actividad de la fundacin, durante la liquidacin la entidad sigue existiendo como persona
jurdica; mientras se culminan las operaciones liquidadoras en beneficio de los interesados. El periodo de
liquidacin es necesario a efectos de formar un inventario de los bienes; cancelar las cuentas pendientes
y determinar el remanente si hubiera, la etapa de liquidacin de la fundacin no es regulada por nuestro
Cdigo, en tal sentido el estatuto deber establecer las normas respectivas para la liquidacin.
El artculo 109 del Cdigo Civil[26]prev la disolucin de la fundacin, que nicamente se puede realizar
a instancia judicial, a solicitud del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, cuando la finalidad resulte
de imposible cumplimiento, en los siguientes supuestos a) Cuando sus actos sean contrarios al orden
pblico y a las buenas costumbres; b) Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se
constituy por la carencia o limitacin de recursos o la supresin de las necesidades del conjunto de
personas beneficiadas; y c) Cuando se pruebe el uso indebido de rentas de la fundacin, de acuerdo al
artculo 22 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
La declaracin de la disolucin se encuentra a cargo de la Sala Civil de la Corte Superior respectiva,
artculo 6, inciso ll) del D.S 03-94-JUS, la designacin del o los liquidadores es funcin del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones.
Una vez concluido el proceso de liquidacin y habindose dispuesto el haber neto resultante de acuerdo a
ley o estatuto, la extincin (liquidacin para el Cdigo Civil) de la persona jurdica se inscribe en su partida
registral en mrito a la solicitud con firma legalizada del o los liquidadores, de conformidad con el artculo
2025, inciso 3, del Cdigo Civil.
Normas para el destino final del patrimonio.- Si hubiere remanente determinado por la
liquidacin del patrimonio de la fundacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 110 del Cdigo Civil,
se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no fuere posible, se destina, a propuesta del
Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad anloga o, en su defecto, a
la Beneficencia Pblica para obras de similares propsitos a los que tena la fundacin en la localidad
donde tuvo su sede.
Es posible la apertura de sucursal por una fundacin?
Segn Montoya Manfredi considera "sucursal" al establecimiento secundario a travs del cual una
sociedad (entindase, "persona jurdica") desarrolla en lugar distinto a su domicilio, determinadas
actividades comprendidas dentro de su objeto social[27]. Nuestro Cdigo Civil no norma al respecto. Para
la actual Ley General de Sociedades (Art. 396):
"Es sucursal todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a
su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de
personera jurdica independiente de su Principal.
Es dotada de representacin legal permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las
actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes".
Posteriormente, en el Per una definicin sobre transformacin debe tener alcances ms amplios, ya que
abarca formas distintas a la sociedad. Con la dacin de la nueva Ley General de Sociedades N 26887, la
transformacin dentro del marco del artculo 333[31]de la citada ley ser en trminos generales,
un proceso de reorganizacin mediante el cual una persona jurdica lucrativa se convierta en no lucrativa
y viceversa, siempre y cuando la ley no lo impida. En este sentido el Tribunal Registral ha expedido una
Resolucin N 147-2004-SUNARP-TR-T, del 06/08/2004 favoreciendo la transformacin de una persona
no lucrativa como es la asociacin en sociedad.
Es importante advertir que para Espinoza Espinoza, no es posible la transformacin de una persona
jurdica no lucrativa a sociedad mercantil, sostiene que el impedimento legal se encuentra en la propia
naturaleza no lucrativa de aquellas y por el hecho de que se transformen en lucrativas hara que los
integrantes se beneficien directamente con elpatrimonio, posibilidad que se entiende prohibida por la ley
durante su vigencia e incluso despus de su extincin[32]
La fusin, es cuando se renen dos personas jurdicas para formar una sola. Segn Montoya Manfredi, es
el proceso por el cual dos o ms personas jurdicas de igual naturaleza se disuelven sin liquidarse con el
objeto de unir sus integrantes y sus patrimonios, los que formarn parte de una nueva persona jurdica o
pasarn a una de ellas que, en este ltimo caso, tendr la calidad de absorbente[33]La regla general de la
fusin es que solo procede en casos de entidades de igual naturaleza, sociedades se fusionan con
sociedades, asociaciones con asociaciones o con fundaciones pero no con entidades con fines de lucro
(sociedades) con entidades si fines de lucro (asociaciones o fundaciones o comits).
La escisin, es la fragmentacin de patrimonio de la persona jurdica, transmitiendo cada fraccin
patrimonial a personas jurdicas existentes o por constituir. Para Hundskopf, la escisin, en cuanto
instituto jurdico que regula la segregacin de una porcin del patrimonio activo de una sociedad
comercial en funcionamiento para, sin disolverse, destinarla a la formacin de una nueva sociedad, o
incorporarse a una sociedad ya existente[34]
Por las consideraciones expuestas cabe la fusin y la escisin de las personas jurdicas no lucrativas, y
especficamente en el caso de las fundaciones se requerir la autorizacin del Consejo de Supervigilancia
de fundaciones, o la voluntad fundacional expresa en el estatuto.
Como el Cdigo Civil actual adolece de una regulacin especial de estos supuestos en el caso de las
personas jurdicas no lucrativas, en tal caso el operador jurdico aplicar a los procedimientos la Ley
General de Sociedades de forma analgica cuando se le presenten estos casos por tratarse de personas
jurdicas semejantes.
CAPITULO IV
RECONOCIMIENTO.
El reconocimiento de la fundacin como sujeto de deberes y derechos comienza el da de su inscripcin
en el registro respectivo, Registro de Personas Jurdicas[35]Libro de Fundaciones, de acuerdo a los
artculos 77 y 2024 inc. 2 del Cdigo Civil[36]dando lugar con ello, a la concesin de la
personalidad jurdica de la fundacin, convirtindose en sujeto de derechos distinto de su patrimonio y de
sus administradores; y por ende adquiriendo responsabilidad en nombre propio a travs de sus
representantes.
REQUISITOS
Solicitud de inscripcin.- Se formula por escrito, en los formatos establecido por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (art. 15 del TUO del Reglamento General de los
Registros Pblicos), distribuido e forma gratuita en mesa de parte de cada Oficina Registral, de acuerdo
con Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos(TUPA).
Escritura Pblica o testamento.- De acuerdo al artculo 100 del Cdigo Civil la constitucin de
la fundacin puede constar por escritura pblica o por testamento. Siendo la escritura pblica o el
testamento, el ttulo o documento en el cual se sustenta la inscripcin de la fundacin. Para el sistema
registral peruano ttulo, se utiliza de acuerdo con el Texto nico Ordenado del Reglamento General de los
Registros Pblicos, artculo 7, el cual prescribe:
"Se entiende por ttulo para efectos de la inscripcin, el documento o documentos en que se fundamenta
inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por s solos, acrediten fehaciente e
indubitablemente su existencia.
Tambin formarn parte del ttulo los documentos que no fundamentan de manera inmediata y directa la
inscripcin pero que de manera complementaria coadyuvan a que esta se realice".
En el caso de escritura pblica o testamento por escritura pblica, primero se proceder a la elaboracin
de la minuta, la misma que ser firmada por el fundador o fundadores y autorizada por un abogado, luego
se elevar a escritura pblica.
Se remitir el testimonio de la escritura pblica o el testamento al Registro de personas jurdicas, para la
correspondiente inscripcin.
Recibo por pago de derechos.- Se realiza un pago por derechos de trmite (0.24% UIT) y de
inscripcin (0.36% UIT) de conformidad con el Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos
(TUPA).
Copia del documento nacional de identidad.-Se adjuntar copia del documento nacional de
identidad con la constancia de haber sufragado en las ltimas elecciones o haber solicitado la dispensa
respectiva, salvo dependiente acreditado, de conformidad con el artculo del Reglamento General de los
Registros Pblicos.
INSCRIPCIN.
Adjuntos y remitidos la solicitud de inscripcin, la escritura pblica o el testamento, recibo de pago de
derechos y copia del documento nacional de identidad ent re otros al Registro de Personas Jurdicas del
domicilio de la fundacin para su inscripcin, la misma que ser dispuesta por el registrador pblico, luego
de la calificacin registral[37]recogido en el artculo 2011 del Cdigo Civil, y artculo 31 del Texto nico
Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos, en mrito a los cuales el registrador
verificar la legalidad de los documentos, la capacidad de los otorgantes, la validez del acto, entre otros.
Cumplidos con los requisitos de forma y los de fondo establecidos en el artculo 101 del Cdigo Civil, el
registrador proceder a la inscripcin, aperturando una partida registral para la fundacin donde se
extender el respectivo asiento de inscripcin; si se ha omitido algn requisito no esencial el registrador
observar el ttulo y enviar el mismo al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones para que en un plazo
no mayor de 10 das proceda subsanar e (Art. 101 ltimo prrafo del CC), y tachar el ttulo cuando la
omisin es insubsanable en caso de que se haya omitido algn requisito esencial.
EFECTOS DE LA INSCRIPCIN.
De acuerdo al artculo 102 del Cdigo Civil, el acto constitutivo de la fundacin es irrevocable, una vez
inscrito. El fundador o fundadores pueden dejar sin efecto el acto de constitucin de la fundacin hasta
antes de su inscripcin. Aunque hay autores como Espinoza, quin afirma que el acto constitutivo se
convierte en irrevocable desde el inicio de sus actividades, an cuando no sea inscrita. El acto de revocar
no es transmisible a sus herederos.
Conclusiones
1. La fundacin es una persona colectiva de derecho privado que nace cuando el fundador o
fundadores (persona individual o colectiva) afectan y destinan su patrimonio, o parte de este, a un fin lcito
no lucrativo y altruista, el cual estar a cargo de un administrador o administradores, quienes sern los
que dirijan la fundacin y administren sus bienes, de acuerdo a su estatuto y con arreglo a ley.
2. El fin de la fundacin debe ser de inters social, pudiendo ser de carcter religioso, asistencial,
cultural, social, u otros destinados a la proteccin del medio ambiente, la defensa de los derechos
humanos, estimulacin de la investigacin, etc., dirigido siempre a favorecer a terceros indeterminados,
que no son ni el fundador, ni los administradores.
3. El administrador o administradores, al no ser miembros de la fundacin, es solamente, un
rgano dependiente de la voluntad del fundador o fundadores que gestiona el patrimonio aportado al
cumplimiento de los fines de la institucin; y al no tener intervencin ni el fundador, ni los beneficiarios en
la supervisin, fiscalizacin del manejo yadministracin del patrimonio; es que cabe la ingerencia
del estado para controlar y supervisar el funcionamiento de las fundaciones a travs del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones.
4. El tratamiento legislativo que se da a la fundacin parece estar pensado para la fundacin
mortis causa, cuando lo que se necesita es una regulacin diversa para la fundacin inter vivos, en la cual
es perfectamente configurable la participacin directa del fundador o fundadores en la administracin del
patrimonio, el desarrollo y elaboracin de estatuto de la misma. El Cdigo Civil adems deja de regular
varias situaciones como: a) modificacin de estatuto, b) liquidacin d) establecimiento de sucursales, e) la
reorganizacin de las personas jurdicas no lucrativas; e) no establece funciones, duracin del
administrador o administradores, entre otros tpicos de inters social.
5. La creacin de sucursales, la transformacin, la fusin y la escisin son establecimientos
secundarios y formas de reorganizacin que pueden ser perfectamente configurables en la institucin de
la fundacin, aunque nuestro Ordenamiento Jurdico no prevea su regulacin, en arras del su desarrollo y
utilizacin de la fundacin.
Bibliografa
Autor:
Lyly Becerra Ramos
[1] Senz de Miera, citado por SEOANE LINARES, Mario. Personas Jurdicas (Principios Generales y su
Regulacin en la Legislacin Peruana), Editora Grijley, Lima, 2005, Pg. 169.
[2] Constitucin Poltica del Per: Art. 2, Numeral 13.- Toda persona tienen derecho a: () y a constituir
fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con
arreglo a ley. No Pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
[3] PALACIO PIMETEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. Tomo I, 4 edicin, Editora Huallaga,
Lima, 2004, Pg. 118.
[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, 7 edicin, Editora Grijley, Lima,
1998, pg. 236.
[5] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas, 4 edicin, Editora Gaceta, Lima, 2004,
Pgs. 778 y 780.
[6] Yuri Mere, citado por VASQUEZ RIOS, Alberto. Derecho de las Personas.Tomo II, Editora San
Marcos, Lima, 1998, Pg. 86.
[7] EGACAL: Escuela de Graduandos guila & Caldern. El ABC del Derecho Civil, 2 edicin, Editora
San Marcos, Lima, 2005, Pg. 57.
[8] ESPINO MENDEZ, Alejandro. Las Personas Jurdicas en el Cdigo Civil (Doctrina, Jurisprudencia y
Modelos), Editora Lej, Lima, 2003, Pg. 70.
[9] SEONANE LINARES, Mario. Op. Cit. Pg. 137
[10] Cdigo Civil.- Art. 99.- La fundacin () para la realizacin de objetivos de carcter religioso,
asistencial cultural u otros de inters social
[11] Coviello, citado por ESPINO MENDEZ, Alejandro. Op. Cit. Pg. 72.
[12] Ennecerus, citado por ESPINO MENDEZ, Alejandro, Op. Cit Pg. 71.
[13] Cdigo Civil: Art. 79.- La persona jurdica miembro de otra debe indicar quin lo representa ante
esta.
[14] Cdigo Civil: Art. 696.- Las formalidades esenciales del testamento otorgado por escritura pblica
son: Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos
testigos hbiles. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o
dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. Que el notario escriba el
testamento de su puo y letra, en su registro de escrituras pblicas. Que cada una de las pginas del
testamento sean firmadas por el testador, los testigos y el notario. Que el testamento sea ledo clara y
distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que ste elija. Que durante la lectura al
fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su
voluntad. Que el notario deje constancia de las indicaciones, que luego de la lectura, puede hacer el
testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. Que el testador los testigos y el notario firmen
el testamento en el mismo acto.
[15] ARIAS-SCHREIBER-PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil. Tomo I, Librera Studium,
Lima 1991, Pg. 71.
[16] SEOANE LINARES, Mario. Op. Cit. Pg. 99.
[17] Cdigo Civil: Art. 101.- El acto constitutivo de la fundacin debe expresar necesariamente su
finalidad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede tambin indicar el nombre y el domicilio de
la fundacin, as como designar al administrador o administradores y sealar normas para su rgimen
econmico, funcionamiento y extincin, as como el destino final de su patrimonio. (). ().
[18] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. Pg. 241.
[19] Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil de 1984: Artculo 78-A.Denominacin o Razn Social. Ninguna persona jurdica puede adoptar una denominacin completa o
abreviada o una razn social igual o similar a la de una persona jurdica preexistente. Se Podr utilizar
una denominacin similar o completa si existe autorizacin para ello. (). ()
[20] Para fines de la presente ley, debe distinguirse entre dicho concepto genrico de domicilio y el
concepto ms especfico de direccin domiciliaria, la cual alude aun dato de localizacin fsica de la
fundacin, lo que interesa, sin lugar a dudas para fines de envi de correspondencia y/o notificaciones,
pero que, ciertamente, no tiene porque formar parte del estatuto, por tratarse de una referencia que puede
ser modificada con mayor frecuencia , sin que ello implique una variacin en la vocacin de permanencia
en la localidad (domicilio) determinada en el estatuto. Por ello el cambio de domicilio debe dar lugar a la
consiguiente modificacin de estatuto; en cambio, la variacin de la direccin domiciliaria dentro de la
misma ciudad, no acarrea modificacin, estatutaria.
[21] Spota, citado por ESPINO MENDEZ, Alejandro. Op. Cit. Pg. 72.
[22] GUTIERREZ, Walter (Director). Constitucin Comentada. Tomo I, (Yuri, Vega Mere. Anlisis del
Artculo de 2, inciso 13 de la Constitucin Poltica del Per), 1 edicin, Editora Gaceta, Lima 2005, Pg.
157.
[23] Cdigo Civil: Art. 108.- El consejo de Supervigilancia de fundaciones , respetando en lo posible la
Voluntad del Fundador , puede solicitar al Juez Civil: La ampliacin de los fines de la fundacin a otros
anlogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador.
La modificacin de los fines cuando haya cesado el inters social a que se refiere el artculo 99. La
pretensin se tramita como proceso abreviado, con citacin del Ministerio Pblico, considerando como
emplazados a los administradores de la fundacin.
[24] Elas Enrique, citado por HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I:
Derecho Societario. 1 edicin, Editora Gaceta, Lima, 2003, Pg. 624.
[25] En los casos en que una fundacin solicite la inscripcin de actos de disposicin de los bienes que
no sean objeto de sus operaciones ordinarias, el registrador deber verificar que estos cuenten con la
autorizacin expedida por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, as como el cumplimiento del
[37] Se entiende por calificacin registral, al examen que realiza el registrador a efectos de determinar si
el ttulo presentado al registro es inscribible, sobre la base de los diversos principios que, como requisitos
y presupuestos tcnicos para la inscripcin, cada sistema contempla. Es decir se trata de definir si el
derecho o situacin jurdica contenida en el respectivo ttulo y cuya publicidad registral se pretende a
travs de la inscripcin que se solicita, as como las titularidades que a dichas situaciones corresponden,
merecen ser objeto de publicidad y, por tanto, hacerse cognoscibles por terceros, beneficindose de esta
manera con la legitimacin proteccin que emanan directamente de tal publicidad. aded. Curso superior
de especializacin , Diplomado. Derecho Registra! y Notarial. Hacia la Reforma del Libro IX de los
Registros Pblicos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Alvaro Delgado Scheelje. Noviembre 2004. Pg. 2 y
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