Riassunto Libro Perche Il Diritto e Una Convenzione

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Riassunto - libro "Perch il diritto una convenzione?"
Filosofia del diritto (Universit di Bologna)
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PREMESSA
La filosofia del diritto nasce con la nascita del diritto, poich ci si inizia a interrogare su cos il diritto.
Le regole del diritto non sono le regole della natura: la natura il dominio della necessit (se qualcosa
accade perch leffetto necessario di una causa). Le norme invece hanno a che vedere con fatti e
comportamenti non necessari , le norme quindi disciplinano comportamenti liberi. Una norma stabilisce
una cosa che non pu essere violata. Dove c la necessit non ci sono norme ne morale. La filosofia del
diritto dalla nascita nel V secolo a.C. fino al 1700 si identificata nella dottrina del diritto naturale, che
afferma che il diritto non ha senso senza giustizia, il diritto infatti esprime unidea di giustizia. Ma diritto e
giustizia non sono la stessa cosa (es. lo sterminio degli ebrei, i soldati eseguivano la legge che sicuramente
non era giusta). Ed davanti a questo problema che stato stabilito il rapporto tra diritto e giustizia Il
diritto per essere diritto deve essere giusto.
CAPITOLO 1 :GIUSNATURALISMO
LE ORIGINI DEL GIUSNATURALISMO
Il Giusnaturalismo nasce in Grecia nel V secolo a.C.
Gi Eraclito in un frammento scrisse che tutte le leggi umane sono nutrite da ununica legge divina, ma
Sofocle a porre il problema del rapporto tra le leggi positive, istituite dallo stato, e le norme che luomo
trova dentro di se. E questo infatti il motivo di una delle sue pi famose tragedie, Antigone, in cui si
narrano le vicende della stessa Antigone che obbedendo alla propria coscienza e trasgredendo gli ordini del
re aveva dato sepoltura al fratello che era caduto in battaglia combattendo contro la sua citt natale Tebe.
Ci sono tre concezioni del giusnaturalismo che si distinguono in base alla sorgente:
-giusnaturalismo volontaristico, rappresentato da Sofocle, secondo la quale il diritto naturale deriva dalla
volont divina (di qualunque Dio), afferma che al di sopra delle leggi positive umane ci siano leggi non
scritte dettate appunto da una volont divina.
-giusnaturalismo razionalistico, ritiene che la sorgente del diritto sia la ragione sia divina, sia umana. Questa
concezione forse la pi importante perch la tradizione culturale e filosofica occidentale
tendenzialmente razionalista. Se qualcosa razionale non cambia. Nel VI secolo Eraclito stato uno dei
primi a proporre una versione razionalista luniverso ha un ordine che tende verso una fine. Questo ordine
dettato dalla ragione. Le cose che accadono nelluniverso accadono per una ragione. Ci che stabilito
dalla ragione un ordine. Eraclito parla anche di giustizia, se Dio viola lordine della ragione subentra la
giustizia se il sole uscisse dal proprio corso, arriverebbero le ringhie (ministri della giustizia) e
riporterebbero il sole sul suo corso.
-giusnaturalismo naturalistico, spiega il diritto naturale a partire dallistinto biologico. stata proposta da
pochi: Ulpiano (antico giurista) e Paluk Spinoza (filosofo olandese) che afferma che siccome in natura il
pesce grande mangia il pesce piccolo, questo giusto che accada. Questa la concezione meno influente.
SVILUPPI DEL GIUSNATURALISMO NEL PENSIERO GRECO-ROMANO
Le tre differenti correnti del giusnaturalismo si trovano conciliate nella dottrina degli Stoici, essi ritenevano
che luniverso fosse animato da un principio assoluto, razionale e divino insieme e anche il diritto viene
considerato come parte dellordine universale, quale principio divino, razionale e naturale e da esso devono
scaturire le leggi positive.
Figura importante di questo giusnaturalismo stoico fu soprattutto Cicerone, egli affermava che il diritto non
nasce dalle leggi positive, perch se a fondare il diritto fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto
rubare, uccidere qualora queste azioni venissero approvate da un legislatore. Inoltre se non vi fosse norma
naturale non si potrebbe distinguere una legge buona da una cattiva. Cicerone riteneva che il diritto
naturale era quella legge eterna ed immutabile comune a tutti i popoli il cui autore era Dio e che chi non
avrebbe ubbidito a tale legge avrebbe rinnegato se stesso e sarebbe stato punito.
Nelle opere dei giuristi romani si trovano anche altre definizioni di diritto naturale: Ulpiano parla di esso
come quel diritto che la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati che nascono in terra, in mare e anche
agli uccelli. Giulio Paolo invece definisce il diritto come ci che sempre giusto e buono, mentre al tempo
di Giustiniano si diffuse la definizione volontarista del diritto, ovvero insieme di norme stabilite da una
provvidenza divina. I giuristi romani per non si posero mai il problema del possibile contrasto tra diritto
naturale e diritto positivo.
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GIUSNATURALISMO E PENSIERO CRISTIANO

Lidea del diritto del tutto estranea al cristianesimo delle origini. San Paolo diceva che la legge il segno
del peccato del mondo e che si resi giusti dalla grazia di Dio non dalla legge.
Latteggiamento degli scrittori cristiani verso il problema giuridico cambia nei Padri della Chiesa che
ripropongono il giusnaturalismo razionalistico, postulando una legge superiore quale fondamento di ogni
legge positiva umana, legge definita divina ma identificata nella ragione.
S. Agostino( vescovo di Ippona- Africa- V sec) allinizio era manicheo( dottrina secondo il quale il mondo
diviso in due, il polo negativo e il polo positivo) poi si converte e diventa cristiano.
S. Agostino ha un percorso di due fasi:
1-giusnaturalista razionalista
2-giusnaturalista volontarista
Nella sua prima fase egli enfatizza lidea secondo il quale il diritto naturale la ragione umana che partecipa
alla ragione di Dio. la ragione che ci permette di scoprire la ragione, perch la ragione Dio, quindi la
ragione il canale per arrivare alla giustizia e Dio. Ma dopo la polemica con Pelagio che afferma che la fede
irrilevante e che se io posso arrivare a Dio attraverso la ragione non ho bisogno della fede ma ho bisogno
di conoscere, S. Agostino minacciato dalleresia adotta il volontarismo e a questo punto cambia la sua
filosofia, il diritto naturale non la ragione di Dio ma la volont di Dio. Questo perch vede nel
razionalismo un pericolo per la fede. Per conoscere la volont di Dio bisogna credere mentre per conoscere
la ragione di Dio non necessario credere. Agostino aveva capito che la ragione pericolosa (nel pensiero
moderno infatti il razionalismo si secolarizza).
Dopo S. Agostino per cinque secoli la cultura europea fu quasi del tutto spenta, ma a partire dal IX secolo
cominciarono a fiorire le scuole teologiche e filosofiche, che dettero il nome alla Scolastica. Nella scolastica
si possono individuare due correnti una intellettualista, che sostiene che la legge naturale derivi dalla
ragione e una antintellettualista, per la quale la legge naturale e posta dalla volont di Dio.
San Tommaso( XIII secolo- epoca scolastica 1200- italiano- nato a Roccasecca, Lazio) egli va a Parigi,,
gravemente influenzato dal pensiero di Aristotele, costruisce la sua teologia cristiana sul pensiero
aristotelico. San Tommaso fa una distinzione tra:
-lex divina, la legge rivelata da Dio e come tale superiore a tutte.
-lex aeterna, la ragione stessa di Dio
-lex naturalis, una parte della legge eterna ed guida alluomo al perseguimento dei suoi fini terreni.
-lex humana, cio il diritto positivo, istituita dalluomo perch egli si astenga dal male se a causa delle sue
passioni non segue la sua natura razionale. La lex humana deriva da quella naturale in due modi: per
deduzione da principi e per specificazione di norme pi generali. Nella sua opera la Summa theologiae
viene posto anche il problema del possibile contrasto tra legge positiva e legge naturale. San Tommaso
premette che una legge positiva che in qualche modo differisca dalla legge naturale non sarebbe pi una
legge ma una corruzione della legge e, tuttavia, pur negando ad essa validit morale, le riconosce validit
giuridica al fine di evitare turbative sociali. Solo alla legge contraria alla legge divina si deve disobbedire.
San Tommaso poi distingue due piani, quello della fede e quello della ragione. Egli riconosce alla legge
divina la superiorit, ma attribuisce una legittimit anche alla legge naturale in quanto posta dalla
ragione. Luomo ha infatti un fine soprannaturale e per questo ha bisogno della legge divina ma in quanto
essere naturale e razionale, ha una sua autonomia, cio la capacit di darsi delle leggi.
I primi scrittori cristiani, in particolare San Paolo avevano invece negato valore al diritto perch negavano
valore alla natura e alla ragione contrapponendo ad esse la grazia e la fede. I Padri della Chiesa avevano
rivalutato il diritto e la ragione cadendo in gravi contraddizioni che furono portate in luce da S. Agostino che
era ritornato a svalutare il diritto. S. Tommaso invece pur riconoscendo il primato alla legge divina
riconosce validit anche al diritto naturale, in cui regna la ragione. La reazione al razionalismo di S.
Tommaso rappresentata da Guglielmo da Occam. Anche lui afferma che il diritto naturale dettato dalla
retta ragione, ma la retta ragione per lui solo strumento con cui Dio rende nota alluomo la propria
volont. Comunque fu un discepolo di Occam a formulare per la prima volta la tesi pi esplicita e radicale
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del razionalismo etico: Gregorio da Rimini. Egli formul la tesi dellindipendenza della legge morale non solo
dalla volont, ma dallesistenza stessa di Dio, e della sua fondazione unicamente nella ragione.
IL GIUSNATURALISMO NELLETA MODERNA
Ugo Grozio, il primo dei giusnaturalisti moderni, si pone a cavallo tra due idee: quella appartenente alla
tradizione antica secondo la quale luomo un animale sociale che non pu essere separato dagli altri, e
quella della dottrina del contratto sociale secondo la quale luomo separato dagli altri.
Grozio si pone, anche, il problema del fondamento del diritto internazionale e lo individua nella natura
razionale e sociale delluomo. Per lui i principi fondamentali del diritto internazionale non possono essere
modificati da nessuna volont e sussisterebbero in qualche modo anche se ammettessimo che Dio non
esistesse. Questa affermazione port Grozio da un lato ad essere condannato dalla chiesa e dallaltro la
fama di fondatore della teoria moderna del diritto naturale.
Caratteristiche comuni dei giusnaturalisti moderni sono:
-il laicismo, il diritto naturale ha per fonte solo la ragione umana
-latteggiamento individualistico, essi sono interessati pi ai diritti soggettivi posseduti dallindividuo per
natura che alle norme naturali oggettive
-il razionalismo
I giusnaturalisti inoltre tentano di realizzare una scienza del diritto e a tale scopo si servono di strumenti
come lo stato di natura (una sorta di condizione originaria in cui gli uomini vivevano senza organizzazione
politica e senza diritto tranne quello naturale) e il contratto sociale (una sorta di patto attraverso il quale si
sarebbero uniti e sottomessi ad unautorit per darsi unorganizzazione politica) per mezzo dei quali essi
cercano di dimostrare la derivazione logica del diritto e dello stato dallindividuo.
-lastrattismo e lantistoricismo, essi intendono la fonte del diritto naturale la ragione astratta e le norme da
essa dettate come valide universalmente ed eternamente.
IL GIUSNATURALISMO NEL SEICENTO
I maggiori esponenti del giusnaturalismo del seicento sono in area tedesca Samuel Pufendorf, e in area
anglosassone Thomas Hobbes e John Locke.
Samuel Pufendorf il primo a fornire una tesi pi approfondita del contratto sociale, accennato
precedentemente da Grozio. Il contratto sociale una dottrina che ci permette di spiegare qual la base
del sistema giuridico. Per rendere il diritto legittimo si deve passare per il contratto sociale. Nel passaggio
dallo stato di natura, nel quale luomo libero, allo stato civile attraverso il contratto sociale al sovrano
viene attribuito il potere di fare le leggi che sono concepite come comandi. La legge per Pufendorf la
decisione con cui un superiore obbliga un sottoposto ad agire conformemente alle sue decisioni. La
decisione del superiore genera nel sottoposto un obbligo, cio la convinzione che sia necessario agire come
la legge impone. Tale convinzione una diretta conseguenza del patto attraverso il quale i sudditi si sono
volontariamente assoggettati al suo volere. Pufendorf, inoltre, distingue tra diritti perfetti, che sono quelli
muniti di sanzione e possono essere fatti valere con la forza, e diritti imperfetti, che non sono coattivi e
sono affidati alla coscienza di ciascuno.
Quanto a Hobbes e Locke entrambi vivono nel tormentato momento della storia inglese che vide lo scontro
tra il re e il Parlamento. Thomas Hobbes in opposizione ad Aristotele, che considerava luomo dotato di una
natura socievole, sostiene che per natura gli uomini agiscono per egoismo e ci li porta a sopraffarsi , quindi
concepisce lo stato di natura come uno stato di guerra di tutti contro tutti. Da queste condizioni luomo ha
interesse ad uscire per assicurarsi la vita: luomo infatti deve ricercare la pace, in quanto il supremo diritto
soggettivo quello di difendere se stesso con ogni mezzo possibile. Da queste premesse Hobbes deduce
tutte le altre leggi nel precetto non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te. Le leggi di natura
sono immutabili ed eterne, ma non sono vere e proprie leggi, perch legge vera , secondo Hobbes, solo il
comando di chi ha potere sugli altri. Le leggi naturali infatti non sono sufficienti ad assicurare la pace e la
sicurezza perch solo il timore di unautorit pu contrastare le passioni degli uomini opposte a tali leggi.
Occorre allora dare vita a questa autorit e ci avviene mediante il classico strumento del giusnaturalismo,
il patto sociale. Lo stato che nasce da questo patto lesempio perfetto di stato assoluto, dove gli individui
si spogliano di qualsiasi loro diritto a favore del sovrano, il cui potere non ha alcun limite. Inoltre per
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Hobbes non deve esserci la separazione dei poteri perch questo porta ad una concorrenza tra poteri,
infatti per Hobbes il motivo storico perch in Inghilterra si faceva guerra civile era proprio per la
separazione dei poteri. Infine possiamo dire che Hobbes pu essere considerato un giusnaturalista perch
secondo lui il diritto naturale non solo rappresenta il fondamento di validit logica di tutto il diritto positivo,
ma anche il limite del suo contenuto perch lo stato con le sue leggi non possa modificare i diritti
soggettivi degli individui.
Anche John Locke parte dallidea dello stato di natura e a differenza di Hobbes che riteneva che luomo non
possiede le risorse per vivere nello stato di natura, secondo Locke luomo essendo dotato della ragione e
dei diritti naturali potrebbe vivere serenamente . Tuttavia tale stato precario, perch non tutti
riconoscono le leggi di natura come vincolanti, e questo rende necessaria una organizzazione politica il cui
scopo quello di salvaguardare la libert dei singoli. Attraverso il solito strumento del contratto sociale gli
uomini costituiscono uno stato, che deve garantire agli individui quei diritti che gi essi avevano nello stato
di natura. Tali diritti naturali sono: il diritto alla vita, alla libert e alla propriet, per Locke la propriet si
acquisisce attraverso il lavoro. Pur senza nominarlo esplicitamente Locke si pone come antagonista di
Hobbes e alla sua concezione assolutistica oppone una concezione democratica e liberale. Democratica
perch il potere di fare e di applicare le leggi lo stato lo possiede in quanto glielo ha trasmesso il popolo, nel
quale risiede la sovranit; liberale, perch esiste un limite al potere costituito da una legge superiore. Per
Locke quando lo stato non persegue i fini per cui stato istituito, lautorit pu essere deposta e questo
equivale ad un ritorno allo stato di natura e alla successiva istituzione di una nuova organizzazione politica.
Insomma gli uomini nascono liberi e nessuna autorit ha il diritto di togliere loro libert, contro chi lo tenti
la ribellione legittima. La tesi lockiana apparve trionfare in quella che gli inglesi chiamano gloriosa
rivoluzione, quando cio nel 1688 gli Stuart furono cacciati e si instaur la monarchia costituzionale con
Guglielmo DOrange, il cui primo atto di governo fu la firma di una dichiarazione dei diritti (Bill of Rights).
Infine possiamo dire che Locke si differenzia da Hobbes perch:
- contrariamente ad egli ritiene che i poteri dello stato devono essere separati (anche se non distingue
precisamente i tre poteri, cosa che invece fa Montesquierre).
-lattivit legislativa deve essere stabile e deve avere un carattere generale (non possono esserci norme
individuali) e anche il potere esecutivo deve essere stabile.
-il liberalismo rifiuta il concetto di persona (maschera) che ritiene appartenere allantichit e introduce il
concetto dindividuo
IL GIUSNATURALISMO NEL SETTECENTO
Nel 700 la pi sistematica e coerente manifestazione del giusnaturalismo in area tedesca rappresentata
dalla filosofia di Immanuel Kant che si propone lo studio dei principi razionali a priori della condotta umana.
Punto di partenza il problema della distinzione tra diritto e morale, distinzione che fondata sul motivo
per il quale la legislazione viene obbedita. Il diritto per Kant linsieme delle condizioni per le quali larbitrio
di ognuno pu accordarsi con larbitrio degli altri secondo una legge universale di libert (cio linsieme
delle condizioni che determinano le sfere della libert, coordinando la libert di ciascuno con la libert di
ciascun altro in modo che le libert di tutti possono coesistere secondo una legge universale.
La libert infatti lunico fine che il diritto deve avere e rappresenta lunico diritto innato e tutti gli altri
diritti innati come luguaglianza sono in realt gi compresi nel principio della libert. Lo stato quindi non ha
altro fine se non quello di assicurare la libert del singolo attraverso il diritto, fine cui esso ordinato dalla
ragione. Per questo lo stato kantiano viene definito stato di diritto, ma non nel senso di stato limitato dal
diritto, ma nel senso di stato che ha come fine la garanzia delle libert individuali attraverso il diritto.
Il diritto ha inoltre nella visione kantiana la funzione di attuare il coordinamento razionale delle libert dei
vari stati col fine di costituire una societ universale in cui si realizzino libert e pace.
In Inghilterra le idee illuministiche non ebbero molta diffusione. Infatti la filosofia inglese era
tradizionalmente orientata allempirismo e rifiutava quindi lastratto razionalismo. Anche in Italia
lIlluminismo non ebbe grande diffusione, tranne nei due centri di Milano (ricordiamo il circolo Il Caff
dove si riunivano personaggi come i fratelli Verri e Cesare Beccaria che auspicavano riforme e lurgenza di
una codificazione) e Napoli. Le idee dellilluminismo ebbero la loro maggiore fortuna in Francia, uno dei
suoi interpreti pi radicali Rousseau, anchegli giusnaturalista si serve in modo originale degli strumenti
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tipici del giusnaturalismo, lo stato di natura e il contratto sociale. Rousseau considera luomo buono per
istinto e anche se non portato ad associarsi, luomo nello stato di natura guidato non dalla ragione ma da
quel sentimento naturale che la piet. In esso egli vive in pace e senza bisogni perch la terra gli fornisce
tutti, ma le difficolt via via incontrate lo inducono ad usare la forza e ad aggregarsi ma ci che determin
la fine dello stato di natura fu lintroduzione della propriet.
Cos anche Rousseau trova nel contratto sociale lunica forma per recuperare allindividuo la vera libert, in
quanto giudica legittimo solo lo stato che nasce dal conferimento da parte degli individui dei loro diritti
naturali, i quali devono essere restituiti dallo stato sotto forma di diritti civili. Strettamente connesso con il
concetto di contratto sociale quello di volont generale che rappresenta lunica fonte della legge alla
quale nessuno pu essere superiore, la sua funzione quella di garantire la libert, libert che si ottiene
obbedendo alla legge che ci siamo prescritti voluta appunto dalla volont generale.
Le idee degli illuministi francesi sul piano politico confluirono nella dichiarazione dei diritti delluomo e del
cittadino del 1789.
LE CRITICHE AL GIUSNATURALISMO
Il 1804 indica la fine del giusnaturalismo, segnata da due avvenimenti: lentrata in vigore del Codice di
Napoleone in Francia e la morte di Kant.
Leredit di Kant fu accolta allinterno della scuola di Jena, in cui si formarono i maggiori filosofi idealisti,
Fichte, Shelling e Hegel. Con lidealismo si afferma lo stato etico che in quanto realizzante di un principio
assoluto priva di ogni valore lindividuo singolo. Si arriva cos agli antipodi del giusnaturalismo.
Contemporaneamente le codificazioni ( la pi rappresentativa appunto quella francese del 1804) sancivano
positivamente i principi esaltati dal giusnaturalismo moderno ma condussero anche a teorizzare che il
diritto naturale era ormai stato realizzato concretamente e che quindi il problema era risolto. Si apre cos la
strada al positivismo giuridico.
Nel corso dell 800 il diritto naturale fu oggetto di molte critiche che Norberto Bobbio ha raccolto in due
gruppi ha seconda che abbiano preso di mira il sostantivo (diritto) o laggettivo (naturale). Quanto alle
prime critiche sostenute soprattutto dai giuristi, si riteneva che il diritto naturale non un vero e proprio
diritto perch manca dei caratteri propri di quella categoria dellagire pratico che il diritto.
In primo luogo, diritto un complesso di regole che possono essere fatte valere, in caso di violazione,
attraverso il ricorso alla forza. Il diritto naturale , invece, un diritto disarmato- come lo definisce Bobbio.
In secondo luogo, il diritto ha come fine la conservazione della vita associata. Il diritto naturale non a
questo fine, tanto che tutti i giusnaturalisti concordano sul fatto che gli uomini sono dovuti uscire dallo
stato di natura, perch questo non era in grado di offrire loro sicurezza.
In terzo luogo, i giusnaturalisti ritenevano che la funzione del diritto naturale non fosse esaurita e che ad
esso si dovesse ricorrere in almeno due casi: per decidere le controversie tra gli stati e per colmare le
lacune del diritto positivo. Ma nel corso dell800 anche queste funzioni si esaurirono: da un lato per
laffermazione del diritto internazionale positivo e dallaltro per il prevalere di una dottrina che disciplinava
i casi non previsti dai principi generali desumibili dallordinamento giuridico, secondo il principio di
autointegrazione.
Per quanto riguarda il secondo tipo di critiche, quelle volte allaggettivo naturale, furono formulate
principalmente dai filosofi. Essi ritenevano che per capire che cosa significa per un diritto essere naturale,
bisognerebbe prima trovare un accordo sul significato da dare a natura. Ma sono stati individuati fino a
nove significati diversi (natura=volont divina; natura=ragione; natura=istinto) e il disaccordo sul punto di
partenza di ripercuote sullindividuazione di quali diritti siano da considerarsi naturali (per i giusnaturalisti
moderni la libert un diritto naturale; per Aristotele la schiavit per natura; quanto alla propriet c chi
la considera un diritto naturale e chi considera la comunione dei beni diritto naturale).
Tuttavia anche se si potesse individuare un significato univoco di natura, non si potrebbe poi da ci trarre
un criterio per stabilire ci che giusto e ci che non lo .
Infine, il giusnaturalismo viene criticato per il suo astrattismo e antistoricismo: le norme, ricavate dalla
ragione, sono considerate immutabili ed eterne, esse ignorano la storia mentre proprio della storia sono
frutto in quanto espressione della trasformazione della societ occidentale.
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LA FUNZIONE STORICA DEL GIUSNATURALISMO E LA SUA RINASCITA NEL 900

Il diritto naturale ha svolto unimportante funzione fin dallantichit, ovvero quella di porre un limite
allarbitrio di chi esercita il potere. Questa funzione spiega la rinascita del giusnaturalismo in Europa nel
900, in particolare nei due paesi che pi da vicino avevano conosciuto lesperienza dei regimi totalitari: la
Germania (con Gustav Radbruch, che affronta il problema della validit della legge ingiusta, secondo lui
quando nel porre il diritto positivo viene di proposito negata quelleguaglianza che costituisce il nucleo
della giustizia, allora la legge non soltanto diritto ingiusto, ma non diritto) e lItalia (con Giorgio Del
Vecchio che avanzava lideale di uno stato di giustizia, la cui prima ragione dessere la tutela dei diritti
naturali della persona). Tale esperienza infatti indusse molti a ricercare valori che non solo non
dipendessero dalla volont dello stato, ma che a questa potessero imporsi, limitandola e controllandola. A
partire dagli anni Sessanta un interesse per il giusnaturalismo si mostrato anche in area anglosassone: la
cui figura particolare fu Fuller che contro la tesi di Hart sosteneva che il diritto non pu mai essere
separato dagli obiettivi morali che persegue.
CAPITOLO 2: POSITIVISMO GIURIDICO
PRIMI CENNI DEL GIUSPOTIVISMO
Per giuspositivismo o positivismo giuridico si intende una corrente di pensiero sviluppatasi nella seconda
met dell800 e per gran parte del 900 che identifica il diritto con la volont dello stato, anche se non
mancano accenni di esso fin dal mondo greco. Tra i Sofisti erano diffuse le concezioni giusnaturalistiche, ma
uno di essi, Trasimaco in un frammento scrive ogni governo pone le leggi secondo i propri interessi e
dichiara che il giusto per le leggi quello che utile a lui. Ancora pi esplicitamente Archelao afferma non
c giusto per natura, ma solo per legge. I giuristi romani inoltre mescolano spesso affermazioni di
significato giusnaturalista con affermazioni giuspositivistico: Ulpiano, ad esempio, definisce il diritto ci
che piace al principe. Attraverso Ulpiano questa concezione penetr anche nel Medioevo: Marsilio da
Padova afferma che legislatore il popolo che per sua scelta ordina di fare o di omettere una cosa
riguardante gli atti civili umani con minaccia di punizione in questa definizione si coglie la prima
affermazione dottrinale della sovranit popolare. In questi autori si trovano solo accenni del positivismo
giuridico: una concezione vera e propria si afferma solo nella seconda met dell800 contemporaneamente
al positivismo filosofico, col quale per non va confuso.
POSITIVISMO GIURIDICO E POSITIVISMO FILOSOFICO
In positivismo giuridico il termine positivismo fa infatti rifermento a ci che stato posto o stabilito da
unautorit. In positivismo filosofico invece positivismo fa riferimento a positivo nel senso di concreto,
reale, effettivo. Diversi sono anche le origini e gli sviluppi dei due movimenti. Il positivismo filosofico si
sviluppa in Francia e in Inghilterra caratterizzato dal metodo che, rifiutando ogni metafisica, si fonda sui
fatti positivi, conosciuti attraverso losservazione e lesperimento. Lapplicazione di questo metodo alle
scienze umane, compreso il diritto, comportava uno studio empirico e sociologico.
Le origini del positivismo giuridico sono da ricercare in alcuni orientamenti del pensiero giuridico del primo
800 (quali la teoria delle codificazioni, lutilitarismo inglese, la giurisprudenza post kantiana e la scuola
storica) che convergono nella concezione del diritto come prodotto della volont dello stato e
nellelaborazione di un metodo di studio logico-concettuale. Positivismo giuridico e positivismo filosofico
hanno in comune il bersaglio polemico, il giusnaturalismo. Altro elemento che accomuna i due movimenti
lidea di costruire una scienza del diritto, per il p. filosofico deve essere una scienza empirica, la sociologia,
per il p. giuridico una scienza formale.
LA TEORIA DELLE CODIFICAZIONI
Vi era lesigenza di porre rimedio alla confusione e allincertezza delle norme vigenti provocate dalla
degenerazione del diritto comune, e dallaltro lesigenza politica di eliminare tutti gli enti intermedi tra
stato e cittadino che limitavano il potere dello stato. Da qui si appoggiarono le codificazioni, cio la
riduzione di tutto il diritto a legge. Il primo codice moderno entr in vigore in Prussia nel 1794. Nel 1804
entr in vigore il codice di Napoleone in Francia. La terza costituzione entr in vigore in Austria nel 1811. Le
costituzioni costituirono il ponte tra il giusnaturalismo e il positivismo giuridico: si giunse infatti a non
riconoscere altro diritto se non quello posto dal legislatore.
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ALLE ORIGINI DEL POSITIVISMO GIURIDICO

Le principali aree dove si sviluppa il positivismo giuridico sono in: Francia, Inghilterra e Germania.
POSITIVISMO GIURIDICO IN FRANCIA
quello pi semplice. Si sviluppa una dottrina che prende il nome di scuola dellEsegesi. Una dottrina molto
radicale che tende ad avere una visione molto ridotta del diritto positivo: diritto=diritto positivo; diritto
positivo= codice napoleonico. questo lunico modo per garantire al diritto:
1-certezza, questo port a prevedere un grandissimo numero di casi, a considerare il codice come completo
e a limitare il potere dei giudici. Il giudice aveva lobbligo di attenersi alla parola della legge e nel caso di
silenzio di questa doveva ricorrere alle norme regolanti casi analoghi o ai principi generali del codice. La
certezza connessa alluguaglianza formale, siamo tutti uguali di fronte alla legge.
2-astrattezza e generalit delle norme
3-separazione dei poteri
4-ordinamento giuridico completo, non esistono lacune. Il diritto in generale completo perch ci che non
regolato permesso.
POSITIVISMO GIURIDICO TEDESCO
la versione pi ricca e controversa del positivismo. Allinizio dell800 sono due le figure che discutevano
sulla codificazione Thibaut (un giurista post-kantiano) e Savigny (esponente della scuola storica). Thibaut
proponeva la codificazione come unico modo per stabilizzare il diritto (come in Francia). Savigny, invece,
aveva unidea opposta quindi non voleva la codificazione ma appoggiava le idee di quellepoca del
Romanticismo secondo il quale luomo si sviluppa secondo il cambiare della storia (storicismo), luomo
cambia in base alla societ e alla cultura in cui vive. Il diritto quindi cambia al mutare storico della societ.
La societ espressa attraverso lidea dello spirito del popolo (lidentit di una collettivit). Il diritto
manifestazione dello spirito del popolo. Lunico modo per mettere ordine nel diritto la scienza giuridica
(soluzione proposta da Savigny) sviluppo di una teoria di concetti giuridici che mi permettono di sistemare il
diritto. La scienza giuridica un processo di razionalizzazione, un insieme di consuetudini. Gli schemi
servono per un atto di ricognizione e non di riordino. Egli giustificava questa conclusione attraverso la
concezione che considera il diritto una caratteristica di ogni popolo (come il linguaggio, i costumi, la
religione..). Il diritto come gli altri elementi cresce e si modifica: dapprima si manifesta come consuetudine,
che la forma prima e spontanea del diritto, poi si giunge a quello elaborato scientificamente dai giuristi e
alla fine, quando la coscienza popolare non riesce pi ad esprimersi in modo adeguato, si manifesta in
forma legislativa. Questa tesi, propugnata da Savigny in alternativa alle codificazioni, era compiuta con un
senso storico ma progressivamente si allontana da questa concezione per indirizzarsi verso concetti isolati
dalla storia, giunge cos al Pandettismo (da Pandette, una parte del digesto di Giustiniano) che consisteva
nellelaborazione razionale del diritto, assumendo il diritto positivo come elemento empirico da ordinare
nelle forme a priori della ragione e alla costruzione di un sistema ponendo in connessione logica gli
elementi di esso. Nella seconda met dell800 in Germania si sviluppa la giurisprudenza dei concetti, una
forma estrema di intellettualismo giuridico. In questo caso si parla di positivismo giuridico senza
codificazione. Consiste nellelaborazione di concetti giuridici dedotti dalle norme esistenti assunte come
dogmi. Lopera dei giuristi importanti del tempo (Merkel, Thon..) influ molto sul codice civile tedesco del
1900 e port a un raffinamento della scienza giuridica attraverso lelaborazione di concetti che sono rimasti
fondamentali nello studio del diritto (negozio giuridico, persona giuridica..). Laltro filone che si sviluppa
invece la teoria generale del diritto o dello stato. Dove si ha il passaggio da contesto privato a contesto
pubblico. Quindi, il diritto viene visto come espressione della volont dello stato ( il diritto non pi
consuetudine). Ma possiamo parlare di ci solo se pensiamo allo stato come persona giuridica. Alla fine
dell800 si giunge allo sviluppo delle codificazioni. Il codice tedesco nasce nel 1900.
Norberto Bobbio ha sottolineato che il positivismo giuridico tedesco presenta tre profili:
-metodologico, il positivismo giuridico studia in maniera avalutativa e oggettiva il diritto.
-teorico, il positivismo giuridico collega il diritto alla formazione dello stato.
-ideologico, il positivismo giuridico fa coincidere il criterio di validit e invalidit di una norma con il criterio
di giustizia e ingiustizia.
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DIRITTO SOGGETTIVO: il risultato di un processo di autolimitazione della volont dello stato (concezione
tipicamente positivista). I diritti soggettivi non sono riconosciuti ma sono costituiti dalla legge. Questa
teoria sar criticata dai grandi positivisti del XX secolo.
POSITIVISMO GIURIDICO INGLESE
Due sono le figure importanti:
-il filosofo, Jeremy Bentham
-il filosofo giurista John Austin
Jeremy Bentham: egli definiva la teoria dei diritti naturali una pomposa sciocchezza, in quanto dove non
vi sono leggi ne governo, non vi sono diritti e non possibile parlare dei diritti e non vi sono diritti anteriori
allo stato. Bentham, riallacciandosi ad Hobbes, definisce il diritto come il comando di un ente sovrano e
sostiene lidea di una codificazione. Il codice che egli teorizzava doveva essere semplice, organico e valido
universalmente: esso avrebbe realizzato i principi della filosofia morale utilitaristica secondo la quale il
fondamento dellobbligo morale quellazione che realizza al massimo grado lutilit per il maggior numero
di persone. La teoria morale , quindi, una teoria che risponda al cosa devo fare con un modo del tutto
scientifico e oggettivo seguendo due principi:
1-principio di massimizzazione
2-principio di utilit
Bentham dice la massimizzazione deve massimizzare il piacere e minimizzare il dolore. Questo perch
lunico modo per massimizzare lutilit utilizzare una scala comune che sia oggettiva e allora quale miglior
modo del piacere e il dolore, che sono due sensazioni percepiti allo stesso modo da tutti. Per, non c solo
il calcolo dellutilit ma anche il sentimento morale ( per spiegare questa teoria un esempio pu essere
rimandato al film la scelta di Sophie, dove la madre si trova costretta a scegliere chi salvare tra i suoi due
bambini, scelta difficile che la porta alla fine a scegliere di salvarne uno- massimizzazione- e sceglie il pi
grande in quanto aveva pi possibilit di vivere utilit-).
Bentham utilizza lutilitarismo per il diritto che visto come lo strumento che serve per massimizzare
lutilit. Inoltre Bentham uno dei primi (insieme a Beccaria e i fratelli Verri nellopera dei delitti e delle
pene) a confutare lutilit della pena di morte (fine 700, inizio 800), in quanto non rispettava nessuna
finalit della pena che in realt servirebbe a rieducare il reo e garantire la sicurezza. Infine, egli afferma che
il legislatore doveva specificare allinterno di ciascuna norma quale era lo scopo di questultima. Il progetto
di Bentham per non ebbe nessun seguito ne in Inghilterra ne in altri paesi.
John Austin: allievo di Bentham, proponeva un prototipo di positivismo (una concezione tipica). Egli
affermava che il diritto doveva essere analizzato sotto tre aspetti:
-forma, la forma doveva essere imperativa, il diritto un comando.
-contenuto, il contenuto la sanzione, le norme sono comandi sostenuti da minaccia di sanzione.
-fonte-origine, la sovranit ( il sovrano colui che abituato ad essere obbedito senza obbedire a nessun
altro.
Anche Austin auspica la codificazione ma il suo interesse era prevalentemente rivolto alla costruzione di un
sistema razionale del diritto, razionale quanto alla coerenza dei concetti dedotti dalle norme stesse.
LE CRITICHE AL POSITIVISMO GIURIDICO
Il positivismo giuridico stato accusato di aver avallato la politica degli stati totalitari, nel momento in cui,
non riconoscendo altro diritto all infuori di quello posto dallo stato, poneva come unico criterio di
distinzione per il diritto valido e invalido il criterio di appartenenza allordinamento giuridico.
GLI SVILUPPI DEL POSITIVISMO GIURIDICO NEL 900
HANS KELSEN
Lespressione pi matura del positivismo giuridico del 900 rappresentata da Hans Kelsen. La sua dottrina
pura studia il diritto nella sua struttura normativa, vale a dire nella sua forma indipendentemente dai
valori e dal contenuto. Proposito di Kelsen infatti quello di costruire una dottrina scientifica, avalutativa
ed autonoma, una dottrina critica verso il giusnaturalismo e verso quelle concezioni sociologiche che
riducono il diritto a mero fenomeno empirico. Kelsen prende le mosse dal neokantismo che lo ispira anche
nella distinzione tra mondo dellessere e mondo del dover essere e nella distinzione tra diritto e morale.
lOMoARcPSD
Kelsen sostiene che il diritto dover essere mentre la natura essere. Per Kelsen lelemento fondamentale
della giuridicit la sanzione, intesa come elemento interno alla norma (suo contenuto specifico) che lo
porta a ribaltare la tradizionale distinzione tra norme primarie e norme secondarie, la norma primaria
infatti la norma che imputa e prescrive la sanzione, la norma secondaria la norma che prescrive certi
comportamenti.
Anche il diritto soggettivo concepito come la possibilit giuridica di provocare la sanzione. Per nel
momento in cui Kelsen attribuisce un contenuto al diritto (la sanzione), introduce anche lidea- che fa
scivolare la sua trattazione dal piano della teoria pura al piano della realt fattuale- che esso sia una tecnica
di controllo sociale che serve a far s che in una societ siano tenuti certi comportamenti.
Kelsen, quindi, definisce lessenza del diritto alla luce di tre profili: un profilo formale (il diritto viene
ricondotto alla sfera del dover essere e non dellessere), un profilo materiale (il diritto viene caratterizzato
nellambito della normativit per il contenuto, la sanzione) e un profilo funzionale (il diritto viene
considerato una specifica tecnica di controllo sociale). Secondo Kelsen ci sono due tipi di ordinamenti:
-lordinamento statico, in esso le regole sono connesse tra loro in maniera logica, nel senso che sono
derivabili logicamente luna dallaltra. In un ordinamento statico ci sono le regole di condotta ( ovvero
quelle che prescrivono certi comportamenti).
-lordinamento dinamico, in esso le norme sono collegate non per il loro contenuto ma perch sono
emanate da chi autorizzato ad emanarle. In un ordinamento dinamico troviamo sia norme di condotta
che norme di competenza (che sono quelle che prescrivono chi e con quali formalit pu o deve emanare
norme).
Inoltre secondo Kelsen gli ordinamenti dinamici (di cui esempio lordinamento giuridico) hanno una
struttura piramidale, dove alla base troviamo le norme che Kelsen chiama individuali, che sono gli atti
amministrativi e giurisdizionali, tali atti sono resi validi da una norma superiore che a sua volta resa valida
da una norma ancora superiore. Tale processo a gradini non pu essere infinito cos Kelsen colloca al suo
culmine la norma fondamentale, una norma che non posta ma presupposta, perch se non la
presupponiamo non possiamo considerare lordinamento giuridico valido. Per quanto riguarda invece la
natura della norma fondamentale Kelsen attribuisce un potere ai padri costituenti. Kelsen la definisce
presupposto logico-trascendentale, ovvero esso non sarebbe pensabile se non presupponendo tale
norma. Ma questo il punto critico di tutta la dottrina kelseniana: alcuni critici si sono spinti a dire che la
necessit di presuppore la norma fondamentale deriva dal fatto che altrimenti tutta la teoria verrebbe
meno .
NORBERTO BOBBIO
Il positivismo giuridico kelseniano ha trovato un interprete in Italia originale in Norberto Bobbio. Lui
compone un positivismo giuridico di stampo kelsiano (che considerava il p. giuridico come modo
avalutativo e scientifico di accostarsi allo studio del diritto) e filosofia analitica (che affermava la necessit
di una ricerca limitata a dare chiarezza e rigore ad ogni tipo di linguaggio). Bobbio sostiene che la scienza
giuridica ha tutti i titoli per essere considerata scienza. Bobbio verso la fine degli anni Sessanta per
riconosce linsufficienza di una teoria meramente strutturale del diritto e ammette che il diritto non un
sistema chiuso e indipendente, esso un sottosistema che sta accanto e in parte si sovrappone e in parte si
contrappone ad altri sottosistemi e ci che lo distingue dagli altri la funzione. Da qui la necessit di
unanalisi funzionale che deve affiancare la teoria formale del diritto, unicamente orientata allo studio della
struttura degli ordinamenti giuridici.
HERBERT HART
La teoria di Kelsen ha influenzato anche il pensiero di Hart, che pu essere considerato il pi recente
rappresentante della giurisprudenza analitica, fondata da Austin e largamente diffusa negli Stati Uniti. Da
Austin e da Bentham, Hart riprende la distinzione tra diritto qual e diritto quale dovrebbe essere,
rappresentandola come distinzione tra diritto e morale. Da ci deriva un atteggiamento di positivismo
giuridico inteso come lattribuzione al diritto di assoluta indipendenza da considerazioni di valore. Da
Kelsen, Hart accoglie come concetto centrale del diritto quello di norma, sostituendolo a quello di Austin di
comando. Il comando infatti, secondo Hart, ha un carattere episodico ed legato a una situazione di
lOMoARcPSD
superiorit tra chi lo emana e chi lo riceve. Tutti caratteri che la norma giuridica non ha, essa generale e
permanente. Inoltre, nel diritto Hart vede lunione di due tipi di norme: le primarie, che impongono
obblighi, e le secondarie, che attribuiscono poteri. Per, purch vi siano norme primarie che impongono
obblighi necessario che vi sia una norma di riconoscimento. Tale norma di riconoscimento costituisce il
concetto centrale della dottrina di Hart. Essa un fatto empirico e normalmente la norma di
riconoscimento di un ordinamento giuridico non formulata espressamente come tale ma rivelata dal
comportamento del gruppo sociale che riconosce validit a certe norme. Hart compie anche una distinzione
tra due punti di vista, interno ed esterno, sotto i quali il diritto pu essere considerato. Chi si pone dal
punto di vista esterno, constata che determinati soggetti si comportano secondo determinate regole, il che
gli fa dire che in quel luogo quelle regole costituiscono diritto; il punto di vista interno , invece, quello per
il quale quelle regole vengono considerate diritto, cio il consenso dato alle norme stesse. Infine Hart fa
dipendere lesistenza di una norma, ovvero la sua validit, dallefficacia.
CAPITOLO 3: TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTICHE
Le teorie antiformalistiche sono quelle che rifiutano il formalismo e richiamano alla realt la vita sociale.
Esse sono espressione di una societ in trasformazione, come era quella europea a cavallo tra 800 e 900,
quando la rivoluzione industriale modificava leconomia, le condizioni di vita e nuove attivit e nuovi
rapporti sociali facevano sorgere la necessit di nuovi istituti e nuovi rapporti giuridici. In Europa si possono
distinguere due tipi di antiformalismo:
-antiformalismo tedesco o concettuale, che reagisce al formalismo della giurisprudenza dei concetti e della
teoria generale del diritto
-antiformalismo francese o legale, che reagisce alla Scuola dellEsegesi.
LANTIFORMALISMO CONCETTUALE IN GERMANIA
Il passaggio dal formalismo allantiformalismo in Germania segnato dalla trasformazione che sub la
dottrina di Rudolf van Jhering. Questi nella prima fase fu un sostenitore del formalismo concettuale e nella
seconda fase diede inizio e sviluppo alla rivolta contro il formalismo. In questa seconda fase, infatti, egli
afferma che creatore di tutto il diritto lo scopo, che consiste nella necessit di ogni tipo che sorge dalla
vita sociale e che deve essere soddisfatto affinch la societ sopravviva: il collegamento dello scopo di uno
con linteresse di un altro costituisce la formula su cui poggia il diritto, il cui fine (del diritto) quello di
garantire le condizioni di vita della societ, avvalendosi del potere coercitivo dello stato.
Dal pensiero di Jhering hanno preso le mosse in Germania due importanti correnti antiformalistiche:
-la giurisprudenza degli interessi, rappresentata principalmente da Heck e che si pone in antitesi con la
giurisprudenza dei concetti. Secondo Heck, il primato della logica sostenuto dalla giurisprudenza dei
concetti deve essere sostituito con il primato dello studio e della valutazione della vita. Scopo ultimo della
scienza giuridica lappagamento dei bisogni della vita.
-il movimento per il diritto libero, precursore del movimento Bulow che sostiene che creatrice del diritto
la sentenza del giudice. Il primo a parlare di una libera scienza del diritto fu Ehrlich. I principi fondamentali
del movimento per il diritto libero sono: il rifiuto del dogma legalistico (in base al quale il diritto solo la
norma costituita dalla legge); rifiuto del dogma della completezza dellordinamento giuridico;
riconoscimento che il centro di gravit dello sviluppo del diritto sta nella societ stessa; riconoscimento
dellesistenza nel diritto di lacune perch la societ si muove pi rapidamente del diritto, lacune che spetta
al giudice colmare.
LANTIFORMALISMO LEGALE IN FRANCIA
Uno dei rappresentanti pi importanti dellantiformalismo francese Geny. Per lui lordinamento giuridico
non completo e quando la legge risulta insufficiente occorre avvalersi della libera ricerca scientifica. Altro
esponente dellantiformalismo francese Duguit . Egli rifiuta il concettualismo dei positivisti, cio quei
concetti della scienza giuridica che non corrispondono a fatti reali e concreti. Inoltre, critica il diritto
soggettivo perch fa dellindividuo un centro dei diritti. Alla nozione di diritto soggettivo il giurista francese
vuole che si sostituisca quella di situazione giuridica soggettiva. Per Duguit, il diritto il prodotto della
vita sociale di cui il legislatore non fa altro che constatare lesistenza e assicurare losservanza.
lOMoARcPSD
Per completare il quadro dellantiformalismo francese occorre far riferimento alle concezioni
istituzionalistiche di Hauriou e Gurvitch, essi rifiutano quelle dottrine che riducono il diritto a diritto dello
stato e sostengono che il diritto nasce da tutte le istituzioni ( famiglia, trib, stato).
REALISMO SCANDINAVO
Il caposcuola del realismo scandinavo Axel Hagerstrom che propone la cosiddetta tesi della realt
secondo la quale:
-reale ci che determinato, ossia non contradittorio e identico a se stesso
-esiste un contesto del reale oltre il quale nessun altro risulta concepibile
-questo contesto il contesto spazio-temporale
(il principio fondamentale della realt il principio di non-contraddizione, secondo il quale la realt ci
che determinato e identico a se stesso, tutto ci che pu essere determinato deve necessariamente
appartenere ad un contesto pi ampio accanto al quale non se ne possa trovare alcun altro: tale contesto
il contesto spazio-temporale.
La nozione di irrealt correlata in Hagerstrom al concetto di realt: irreale ci che contraddittorio, non
identico a se stesso, non determinato (esempio: irreale il cerchio quadrato del quale non pu essere data
alcuna rappresentazione perch inevitabilmente finiremmo per rappresentare o un cerchio o un quadrato
ma non un tutto unico, in quanto i termini contradditori prendono nella nostra mente ognuno la sua strada,
sfuggendo ad ogni tentativo di essere rappresentati insieme). Cos sono irreali anche le entit spirituali-Dio
e lIo- ed anche i valori, i diritti e i doveri.
I valori, secondo Hagerstrom, non sono altro che lespressione di un sentimento piacevole o spiacevole che
il soggetto prova verso un determinato oggetto. Buono o cattivo riferiti ad un oggetto non hanno alcun
senso per noi, se non nella misura in cui tale oggetto ci ispiri piacere o dispiacere, quindi non indicano una
qualit delloggetto ma una reazione emozionale del soggetto. Conseguentemente, i giudizi di valore non
sono veri e propri giudizi , ma sono pseudo-giudizi e non possono essere ne veri ne falsi.
Muovendo dalla premessa che solo ci che reale, nel senso che appartiene al contesto spazio-temporale,
pu essere oggetto di conoscenza e solo ci che pu essere oggetto di conoscenza pu essere oggetto di
ricerca scientifica, Hagerstrom nega dignit di scienza alla ricerca morale, dal momento che riguarda i valori
che non sono reali. Una scienza morale possibile non in quanto scienza della morale, ma in quanto
scienza sulla morale, quindi la ricerca morale potr avere valore scientifico solo se si occuper di fornire
descrizioni e spiegazioni delle valutazioni morali. Un discorso analogo pu essere fatto per il dovere, che
rappresenta una realt in astratto, un certo alcunch che sarebbe presente nella cosa pensata senza che
riusciamo tuttavia a formarci una rappresentazione di ci che esso sia. Ma Hagerstrom non si ferma davanti
al fatto che diritti e dovere sono irreali e sostiene che uno studio scientifico del diritto dovr volgersi, da un
lato, ad analisi di tipo sociologico-psicologico, intese a spiegare di quali fenomeno psichici e linguistici siano
il risultato le nostre idee di diritto e di dovere, come queste influiscono sulla nostra condotta e quali
funzioni esplichino nella societ e dallaltro a ricostruzioni storiche, volte a indagare lorigine delle idee di
diritto e di dovere. Il bersaglio polemico del filosofo scandinavo il positivismo giuridico, in quanto con le
sue pretese di positivit e scientificit, non riuscito a liberarsi dellelemento giusnaturalistico poich ha
continuato a utilizzare nozioni metafisiche, prima fra tutte quella della volont.
Hagerstrom concepisce il diritto come un insieme di norme: il diritto la norma e la norma valida se il suo
contenuto sentito come vincolante e, di conseguenza, applicato. quindi la norma che crea il potere e
lorganizzazione. Infine, possiamo dire che Hagerstrom sviluppa una concezione realistica normativistica.
Realistica perch il realismo giuridico ritiene che le nozioni di norma, diritto soggettivo, obbligo designano
fenomeni psichici sociali appartenenti al mondo dellessere e non del dover essere. Normativistica perch
riconosce unimportanza fondamentale allidea di norma sia nel funzionamento del diritto sia per la
costruzione di una teoria del diritto.
REALISMO AMERICANO
Principale esponente Dewey, il fautore di una filosofia aderente alla realt concreta e contraria ad ogni
metafisica. Dewey propone il metodo dellintelligenza, vale a dire quellatteggiamento che rifiuta
pregiudizi, dogmi e superstizioni ed volto ai problemi concreti posti dalle condizioni sociali. Ci comporta
lOMoARcPSD
a considerare il diritto come un fenomeno storico sociale, in costante rapporto con le condizioni sociali in
cui nasce e partecipa, valutabile dal modo in cui opera e incide nelle attivit umane e nel loro sviluppo.
Egli prende posizione contro il giusnaturalismo (perch lo rimprovera di porre la fonte del diritto al di fuori
della societ e della storia, postulando lesistenza di un diritto ideale al quale il diritto vigente dovrebbe
conformarsi come a un modello) e contro il giuspositivismo (egli rimprovera ad Austin di far risiedere la
sovranit in una parte soltanto della societ, cio a coloro che detengono il potere, e di non riconoscere
che tutta la societ influenza la vita del diritto. Tuttavia Dewey riconosce alla teoria austiniana di aver avuto
una grande importanza storica, in ragione di due fatti: da un lato per avere evitato di far dipendere il diritto
da una fonte esterna alla societ, di carattere metafisico, e dallaltro per averlo fondato su condizioni e
forze empiricamente verificabili. Per Dewey fonte del diritto la consuetudine. Il diritto per lui non
comprende solo la norma ma anche le sue applicazioni. Dewey delinea una logica volta alle conseguenze
propone cio lutilizzazione della logica sperimentale che considera le norme giuridiche come strumenti da
adattare alle situazioni concrete. Il criterio di valutazione del diritto si trova per Dewey nelle conseguenze e
nella funzione che esso compie nella societ: la giustizia di una norma risiede sulla valutazione dei mezzi e
dei fini idonei al raggiungimento delle conseguenze previste. Il compito dei legislatori e dei giudici
risolvere attraverso il diritto problemi concreti. Il fine ultimo del diritto, come Dewey afferma, produrre
quelle conseguenze che conducono alla migliore razionalizzazione della felicit morale dellessere umano e
dei suoi fini comuni. Ci che rende la felicit morale per Dewey la considerazione delle conseguenze
sociali dei comportamenti degli individui. Va infatti ricordato che Dewey considera la societ come il
concreto ambiente delluomo. La moralit e limmoralit dellazione individuale si misurano quindi in
rapporto alla societ.
lOMoARcPSD
POSITIVISMO GIURIDICO
Positivismo in senso:
-Ontologico, cosa il diritto?
-Epistemologico, cosa possiamo conoscere?
Vi sono diverse accezioni per spiegare il positivismo giuridico:
1)In una prima accezione il positivismo giuridico designa una determinata filosofia del diritto secondo cui:
non vi altro diritto se non il diritto positivo; il diritto positivo coincide con linsieme delle leggi volute dallo
stato. Questa concezione per i giuristi continentali il positivismo giuridico per antonomasia.
2)In una seconda accezione il positivismo giuridico designa linsieme delle filosofie del diritto che hanno per
oggetto il diritto positivo e sono ispirate, sotto il profilo epistemologico, al positivismo filosofico
3)In una terza accezione positivismo giuridico designa linsieme delle filosofie del diritto che hanno per
oggetto il diritto positivo e sono ispirate, sotto il profilo epistemologico, a una teoria della conoscenza
empiristica e antimetafisica (Bentham, Austin, realismo).
4)In una quarta accezione, desumibile da Hart, il positivismo giuridico indica tutte quelle tesi, teorie
caratterizzate da:
-imperativismo, il diritto comando
-no cognitivismo etico,
5)In una quinta accezione, desumibile da Bobbio, il positivismo giuridico designa linsieme delle filosofie del
diritto secondo le quali non vi altro diritto se non il diritto positivo sia sul piano epistemologico della
conoscenza scientifica del diritto che su quello etico-normativo della priorit pratica del diritto positivo e sia
su entrambi i piani.
Bobbio sostiene che possiamo distinguere tre forme di positivismo:
-come metodo: formalistico ed avalutativo(senza meriti e demeriti del diritto)
-come teoria del diritto: scienza del diritto positivo(tesi ontologica)
-coma forma ideologica: giusto che il diritto sia positivo
Inoltre possono essere distinti due tipi di positivismo:
-positivismo ideologico: e sono tutte quelle filosofie del diritto accomunate da una valutazione positiva del
diritto positivo, espressione della volont generale o della volont dello stato.
-positivismo epistemologico: sono accomunate invece dal fine della conoscenza scientifica del diritto
positivo, da conseguire attraverso indagini empiriche e analisi concettuali e strutturali.
SVILUPPO E CRISI DEL POSITIVISMO ANALITICO
Nella seconda met del 900 si ha un ritorno al giusnaturalismo. Si ha un risveglio culturale perch la
seconda guerra mondiale pone il problema della giustizia e dallaltro lato pone una reazione del positivismo
giuridico, si parla di positivismo giuridico analitico perch si sviluppa in Europa la corrente della filosofia
analitica(filosofia che prevalentemente permane tuttoggi ma che i francesi rifiutano). La filosofia analitica
si sviluppa in due direzioni:
1)Empirismo logico, pensiero del circolo di Vienna:
-la conoscenza umana ha una base empirica
- necessario anche uno sviluppo linguistico
2)Filosofia del linguaggio ordinario:
-corrente soprattutto inglese, sviluppatasi in Oxford e Cambridge per opera di Wittgenstein.
-questa insiste sul tema del linguaggio ma rifiuta il concetto empirico. La filosofia tende ad essere
unanalisi dei concetti e dei diritti.
Inoltre, il positivismo analitico fa alcune distinzioni:
-distinzione tra enunciati empirici (veri o falsi in relazione ai fatti a cui si riferiscono es. oggi il cielo grigio)
ed enunciati analitici (sono vere o false o in virt del significato delle parole-es. uno scapolo non sposatoo della forma logica es. se oggi il cielo grigio ed io sono triste, allora io sono triste-).
-distinzione tra enunciati prescrittivi (esprimono obblighi, comandi e non sono suscettibili di verit o falsit)
ed enunciati descrittivi (descrivono, danno informazioni e quindi sono suscettibili di verit o falsit).
lOMoARcPSD
-distinzione tra teorie delle definizioni lessicali (vere o false in relazione a usi linguistici accertabili) e
definizioni stipulative (stipulano un significato, sono convenzionali).
-distinzione tra livelli diversi di linguaggio (esistono uninfinit di linguaggi). I livelli di linguaggio
sindividuano attraverso una coppia: il linguaggio e il metalinguaggio ( uso di una lingua per parlare di
unaltra lingua, es. la grammatica un metalinguaggio su un linguaggio che usiamo come litaliano,
linglese). Se non si fa questa distinzione si arriva al paradosso, il paradosso del mentitore (io sto mentendo:
se io sto dicendo il falso, la frase vera ma allora non vero che sto mentendo, un suicidio linguistico).
-distinzione tra spiegazione (ricostruisce come vanno le cose ma non giustifica) e giustificazione (offre
ragioni per considerare qualcosa giusto o ingiusto).
Ma a partire dalla seconda met degli anni sessanta, per i positivisti analitici inizia un periodo di crisi, ci
avviene:
-per lo sviluppo della filosofia della giustizia: John Rawls, pubblica un libro sulla filosofia contemporanea
introducendo il concetto di giustizia per le societ liberali. Robert Nozick pubblica il libro Anarchia, stato e
utopia dove teorizza il concetto dello stato minimo, ridotto ai minimi termini (radicalizzazione della teoria
di Lock). Lidea di giustizia mette alla luce il fatto che il diritto contemporaneo si pone sul costituzionalismo.
La costituzione diventa il pilastro della giustizia liberale.
-e perch vi una percezione di inadeguatezza che sorge dal sospetto che sia erronea lidea su cui si fonda
il positivismo, ovvero la distinzione tra il diritto qual e il diritto quale deve essere.
RONALD DWORKIN CONTRO HART
Allievo di Hart, sviluppa una serie di critiche verso il suo maestro. Egli nel libro del 1977 prendere il diritto
sul serio smonta la teoria di Hart. Hart sostiene che il diritto un insieme di regole ed possibile
individuare le regole attraverso un principio formale che la regola di riconoscimento che si presenta come
una regola sociale. Secondo Hart, inoltre, esistono casi facili e casi difficili e quando il diritto non ben
definito bisogna che si rimanda alla discrezionalit del giudice, idea questa estremamente nociva per
Dworkin. Infatti secondo lui tutto ci porta ad unidea sbagliata, pericolosa ed inutile.
Dworkin propone una teoria diversa da quella di Hart. Dworkin dice che quella di Hart una teoria
descrittiva e incompleta che afferma cosa il diritto e non dice cosa il diritto dovrebbe essere. Hart
afferma che queste due domande possono essere separate ma Dworkin trova insensato ci perch non
possibile affermare cos senza dire cosa deve essere il diritto. Dworkin non giusnaturalista ma
condivide con loro lidea di cosa il diritto deve essere. Dworkin dice che quando cerca di descrivere il diritto
cos e necessario che si risponda al perch devo obbedienza al diritto. La risposta di Hart (che spiega
lobbligatoriet sulla base delle norme giuridiche) per Dworkin insufficiente perch descrive senza
spiegare. Dworkin invece mescola aspetto descrittivo e aspetto normativo del diritto.
Dworkin, inoltre, fa una distinzione tra regole e principi: contesta Hart dicendo che egli parla solo di regole
(distinguendole in primarie, secondarie..). Per Dworkin il diritto fatto, oltre alle regole, di principi, norme
molto pi generiche, aperte e la cui natura e qualitativamente differente dalle regole, i principi incarnano i
valori etico-politici di una comunit. Perch le regole seguono la logica del tutto o niente (o vale o non
vale) mentre i principi hanno un peso che variabile.
-Se due regole sono in conflitto applico i criteri delle antinomie con il risultato dellabrogazione o
lannullamento di una legge.
-Due principi sono in conflitto: Dworkin dice che il peso che hanno i principi pu variare ( i pesi si
bilanciano) e cos i principi si applicano secondo il criterio del bilanciamento, necessario trovare un
equilibrio, uno tender a prevalere ma laltro si cerca di soccomberlo il meno possibile. Il bilanciamento
viene fatto volta per volta a seconda del caso. Questo perch i principi esprimono i valori fondativi, sono
molteplici e legittimi ed grazie ai principi che si riescono a risolvere i casi difficili. Dworkin propone la tesi
c una risposta corretta per ogni caso. Quando le regole non sono sufficienti allora ci si sposta al livello
dei principi. La dimensione dei principi ci porta ad un livello di sostanza e non di forma, questi principi ci
portano a ci che il diritto deve essere.
In realt Dworkin dice che c un problema di sottodeterminazione etico-normativa: la storia giuridica pu
essere spiegata attraverso i principi. E per ricostruire la storia si devono scegliere i principi che la mettono
sotto la luce migliore. La scelta dei principi migliori una questione morale. Quindi lunico modo per
risolvere i problemi giuridici la morale. necessario allora un collegamento tra diritto e morale. Per
lOMoARcPSD
Dworkin non c discrezionalit del giudice. La morale alla quale il diritto connessa, una morale del
pluralismo. Dworkin ritiene che vi una soggettivit della morale che garantisce il pluralismo. Il diritto deve
rispettare e realizzare la morale. Egli si pone la domanda di qual la teoria morale che mette il diritto
nella sua migliore luce? e risponde dicendo che la teoria morale giuridica che garantisce a tutti gli
individui eguale considerazione e rispetto. Se il diritto non garantisce eguale considerazione e rispetto non
c ragione di rispettare il diritto (in essenza la teoria morale dei liberali, Dworkin un liberale). Bisogna
rendere compatibile eguaglianza e libert. Anche se per Dworkin quello tra libert ed eguaglianza
un falso conflitto. Non si possono esercitare le libert senza eguaglianza (sono le due facce della stessa
medaglia).
Una critica ulteriore che Dworkin muove al positivismo di Hart che non sono possibili i disaccordi teorici.
Per Dworkin ci sono due tipi di disaccordi: teorici e di fatto.
Supponiamo che ci sono due giudici in disaccordo su un fondamento del diritto, questo per Dworkin non
possibile (nel positivismo i giudici stabiliscono regole di riconoscimento che riflettono la pratica dei giudici)
perch la regola esprime la mia pratica quindi impossibile essere in disaccordo, non sensato, un
disaccordo di fatto (esiste quel fatto, non esiste quel fatto, uno ha ragione laltro no). Per Dworkin un
problema normativo che si riferisce a ci che il diritto deve essere e quando si discute su ci che deve
essere ci sono dei disaccordi, che non sono di fatto ma teorici.
Per Dworkin il diritto interpretazione. Il diritto esiste in quanto lo costruisco sullinterpretazione. Ci sono
tre livelli:
1)pre-interpretativo, sindividuano i materiali giuridici dellordinamento oggetto ad interpretazione
(concetto del diritto)
2)interpretativo, sindividuano i principi che rappresentano la morale politica (concezione del diritto)
3)post-interpretativo, si procede alla re-interpretazione dei materiali giuridici con il proposito di attribuire
loro significati conformi ai principi
Ci sono tre concezioni:
-convenzionalismo
-pragmatismo, il diritto uno strumento per raggiungere un fine
-diritto come integrit, ispirata al principio eguale considerazione e rispetto. Che risponde a ci che il diritto
deve essere. Dworkin sceglie questa concezione.
Il diritto dire quale concezione del diritto migliore.
POSITIVISMO INCLUSIVO ED ESCLUSIVO
Il dibattito tra positivismo inclusivo e positivismo esclusivo emerge dalla critica che Dworkin ha fatto ad
Hart, che pone al centro del dibattito il rapporto tra diritto e morale. Dworkin tende a sottolineare la
connessione necessaria tra diritto e morale (nellanalisi del diritto non si pu prescindere dallanalisi dei
fondamenti morali). Questa critica mossa verso Hart genera delle reazioni soprattutto anglo-americane. Si
hanno due reazioni:
-alcuni dicono che Dworkin sbaglia (positivismo esclusivo o positivismo hard)
-altri dicono che il positivismo non messo in discussione dalla tesi di Dworkin (positivismo inclusivo o
positivismo soft)
Hart in risposta alle critiche di Dworkin scrive nel 1944 un libro (pubblicato da un suo allievo un anno dopo
la sua morte).
POSITIVISMO GIURIDICO INCLUSIVO
Afferma che la risposta di Dworkin non lunica possibile ai problemi che egli solleva. Questi autori
invocano anche loro il problema della sottodeterminazione. Dato uno stesso fenomeno io posso avere pi
teorie che lo spiegano in maniera egualmente efficace, ci avviene anche nel campo del diritto, oltre la
teoria di Dworkin ne esistono altre. Questi autori dicono che laltra teoria secondo loro migliore quella del
positivismo inclusivo. Il positivismo inclusivo inclusivo perch contempla la possibilit che principi morali
facciano parte del diritto positivo di una societ. Nel positivismo inclusivo vi sono due possibili versioni: il
positivismo inclusivo moderato e quello radicale.
lOMoARcPSD
-Il positivismo inclusivo moderato pu essere ricostruito per tesi:

1)Tesi della convenzionalit: sostiene che lesistenza del diritto dipende da fatti convenzionali, in particolare
dalla regola di riconoscimento (base del diritto secondo Hart). Essa lespressione della convergenza
interdipendente dei comportamenti dei giudici. La regola di riconoscimento una regola convenzionale e
non una fonte del diritto (che sono criteri che ci permettono di stabilire se una norma appartiene o meno
allordinamento). La regola di riconoscimento la fonte delle fonti, perch quella regola che ci dice quali
sono i criteri dappartenenza (questo punto condiviso dal positivismo inclusivo ma anche da Hart e tutte
le forme di positivismo contemporanee).
2)Tesi inclusiva della separazione tra diritto e morale: non necessario che il diritto e la morale siano
connessi, concettualmente possibile separare il concetto di morale da quello di diritto, ovvero non
necessario connetterli ma dire che possibile separarli non vuol dire che necessario farlo. E da qui si
arriva alla terza tesi.
3)Tesi dellincorporazione automatica ex ante: la regola di riconoscimento il pilastro del positivismo
inclusivo. Se la regola di riconoscimento puramente convenzionale e dipende da quello che noi facciamo
vuol dire che lesistenza e il suo contenuto dipendono dai criteri che noi utilizziamo. necessario escludere
la morale dal diritto? Hart fa lesempio della costituzione americana. Ci sono infatti sistemi giuridici dove di
fatto la morale incorporata nel diritto, tra i criteri di riconoscimento c la norma morale.
4)Tesi dellindeterminatezza del diritto: sostiene che lincorporazione in un diritto positivo di principi morali
non comporta che questo risulti indeterminato. Anche tra principi morali positivizzati si pu fare una
distinzione tra casi facili, che si verificano in presenza di concetti morali spessi(meno problematici), e casi
difficili, che si verificano in presenza di concetti morali sottili(pi problematici).
5)Tesi dei limiti del diritto: sostiene che i limiti del diritto di una comunit dipendono sempre ed
esclusivamente da fatti sociali.
6)Tesi della discrezionalit del giudice: (per Dworkin non esiste discrezionalit del giudice) la discrezionalit
pi forte nei casi sottili mentre pi debole nei casi spessi.
-Il positivismo inclusivo radicale: afferma che se la morale che sincorpora al diritto oggettiva e non iscritta
allinterno del cognitivismo etico, il problema dellindeterminatezza del diritto si risolve. Se possibile
individuare la risposta corretta non c indeterminatezza della morale e quindi pu risolvere il problema
della discrezionalit. La tesi della discrezionalit regge solo se si ha una concezione della morale non iscritta
nel cognitivismo etico. Per questa teoria sindebolisce perch non detto che se la morale oggettiva
necessariamente determinata.
POSITIVISMO GIURIDICO ESCLUSIVO
esclusivo perch esclude la possibilit che principi morali facciano parte del diritto positivo. Anche esso
pu essere ricostruito per tesi:
1)Tesi delle fonti sociali: sostiene che lesistenza e il contenuto del diritto dipendono esclusivamente da
fonti.
2)Tesi della separazione tra diritto e morale: sostiene che la moralit di una norma non pu in nessun caso
essere condizionata dalla sua giuridicit.
3)Tesi della identificabilit moralmente adiafora delle norme giuridiche: sostiene che la conoscenza di un
diritto positivo conoscenza empirica.
4)Tesi dellindeterminatezza del diritto: sostiene che il diritto positivo indeterminato, e che
lindeterminatezza dipende dalla presenza di lacune.
5)Tesi del limiti del diritto: sostiene che i limiti del diritto dipendono dai fatti sociali.
6)Tesi della discrezionalit del giudice: i giudici hanno la discrezionalit, hanno il potere di creare nuovo
diritto al fine di decidere le controversie.
7)Tesi dellincorporazione condizionata ex post: sostiene che quando il diritto autorizza i giudici a decidere
le controversie applicando principi morali ci significa conferire il potere di produrre nuovo diritto e queste
norme morali applicate diventano norme dellordinamento giuridico.
lOMoARcPSD
CAPITOLO 2: IL NEOCOSTITUZIONALISMO
Il neocostituzionalismo una corrente di pensatori che critica il positivismo giuridico. Nasce in Germania e
negli USA. Le costituzioni svolgono un nuovo ruolo diventando centrali nellordinamento giuridico. Mente
prima la costituzione rappresentava un programma che si attuava attraverso la legislazione e il Presidente
della Repubblica svolgeva la funzione continua di guardiano. Successivamente si diffonde il modello
anglo-americano fondato sulla teoria dei pesi e contrappesi.
Nel XX secolo vi lesplosione del problema del pluralismo che si presenta come un processo inarrestabile
sul campo sociale, economico e religioso. Le societ contemporanee iniziano a diventare frammentate
arrivando cos alla societ multiculturale. Le costituzioni allora devono assumere un ruolo maggiore, non
possono essere solo un programma. La costituzione diventa:
-un limite al potere
-uno strumento dintegrazione sociale
-assume un ruolo valoriale includendo al suo interno valori (ruolo asseologico)
-guida di applicazione del diritto
Nel XX sec il meccanismo di sussunzione viene messo in crisi
I principali esponenti del neocostituzionalismo sono:
-Ronald Dworkin
-Robert Alexi (filosofo giurista tedesco)
-Carlos Santiago Nino (argentino)
Essi hanno elaborato la tesi della connessione necessaria tra diritto e morale. Inoltre questi autori
teorizzano la concezione della morale oggettiva (morale cognitivista), ricordiamo che Hart e Kelsen non
erano cognitivisti, secondo loro non esisteva la morale oggettiva.
ALEXI
Teorizza che quando applico un principio costituzionale in realt ne applico due, principio di bilanciamento
dei diritti fondamentali.
Mostra la connessione tra diritto e morale attraverso tre argomenti:
-Correttezza, ogni norma al momento in cui viene prodotta avanza la pretesa di essere corretta (questo
perch la produzione di norme avviene attraverso atti linguistici, e il linguaggio si apre alla giustizia).
Alexi ci spiega la correttezza anche attraverso il secondo argomento,
-lingiustizia estrema, la spiega attraverso la formula di Radbruch, le norme sono valide anche se ingiuste a
meno che non superano lingiustizia estrema, in questo caso diventerebbero invalide, formalmente le
norme restano ancora in vigore ma di fatto sono invalide. Per spiegare lingiustizia estrema Alexi sviluppa,
-la teoria dellargomentazione morale (teoria procedurale). Questa teoria morale pu risultare
perfezionistica, per evitare ci si deve usare uno strumento: morale procedurale, strumenti e procedure da
usare per stabilire ci che giusto fare.
John Rawls si pone un problema, egli si chiede quali sono i principi per avere una societ giusta. Lunico
metodo di risoluzione del problema quello dellimparzialit.
Il velo dignoranza, ovvero non sapere il ruolo che si ricopre nella societ, la condizione ideale in cui
dovremmo operare le nostre decisioni in presenza di conflitto dinteresse. Limparzialit una forma di
distacco da noi stessi.
Alexi dice che i problemi morali rimandano allargomentazione, largomentazione morale deve seguire delle
regole, queste regole sono costituite dalla stessa argomentazione morale, regole che se nego mi auto
contraddico (questo argomento prima di Alexi e Kant stato proposto da Aristotele).
Alexi dice supponiamo che ci sia qualcuno che afferma che le regole di argomentazione non esistano.
Come fa a negarlo? Argomentando, quindi esistono. Queste regole dellargomentazione morale danno
fondamento ai diritti umani. E in questo modo ci spiega lingiustizia estrema.
Alexi sviluppa le seguenti tematiche:
-morale procedurale, scelta anche dai liberali. Non una morale precisa, ma una procedura corretta che
porta a una morale necessaria.
-necessaria connessione tra diritto e morale
-procedure razionali, per sfuggire al no cognitivismo
lOMoARcPSD
-procedure argomentative, si seguono regole procedurali in realt hanno un contenuto morale, inevitabile
perch altrimenti si rinuncia al pluralismo morale.
La morale indefinitivamente aperta: aperta a tutti i potenziali interessati, aperta alle nuove
argomentazioni e non ha dei tempi.
Il diritto ha un tempo definito, entro il quale deve decidere qualora si tratti di diritti umani, contenuto
minimo scritto nella morale procedurale.
Per quando riguarda i principi Alexi, come Dworkin, dice che il giudice quando decide bilancia, si deve
bilanciare perch chi non vuole essere perfezionista non accetta che alcuni principi prevalgono su altri. Il
bilanciamento unoperazione sia giuridica che morale. Sia nellingiustizia estrema e sia nellingiustizia
ordinaria c la morale, quindi c diritto e quindi c il bilanciamento.
NINO
Autore con formazione internazionale, opera nel periodo storico-culturale della dittatura.
Per quando riguarda la sua teoria, egli da un lato ha una visione della morale procedurale come Alexi,
dallaltro sviluppa il concetto di diritto, ci sono pi concetti che hanno natura convenzionale. Egli si ispira a
Quine e cerca di demolire la distinzione fatta da Kant tra analitico (verit ovvia) o sintetico. Quine afferma
che questa una distinzione sbagliata perch lanalitico dipende da una definizione, quindi non una verit
ma una nostra teoria.
Ci sono due categorie di concetti:
-descrittivi, descrivono come il diritto
-normativi, descrivono come il diritto dovrebbe essere
Ci sono tante teorie perch tanti sono i concetti descrittivi e normativi. Quindi quali concetti scegliere?
Quelli descrittivi sono inadeguati, allora bisogna usare quelli normativi. Ma quale concetto normativo
migliore? La teoria morale, che si avvicina ad Alexi per la tesi <largomentazione determina il giusto>.
Mentre diversa da Alexi per la <concretizzazione del problema dello scontro tra leggi e diritti>.
Nino dice che se si assume una determinata concezione della democrazia, largomentazione morale si pu
esprimere anche attraverso la democrazia, questo il meccanismo deliberativo che tende
allargomentazione e cos il conflitto non sussisterebbe pi.
CAPITOLO 3: FONTI DEL DIRITTO
Le fonti del diritto sono entit giuridiche da cui scaturisce il diritto. Mentre il termine fonti si riferisce ad
ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto , il termine diritto indica un fenomeno autoreferenziale, cio
disciplina la sua stessa produzione. Esso, accanto alle comuni norme di condotta, contiene norme sulla
produzione giuridica. Esse sono delle norme che contengono essenzialmente due indicazioni:
-quale organo competente a creare norme
-con quali procedimenti
Le norme sulla produzione giuridica hanno un carattere formale (e non materiale, poich non ci dice i
contenuti del diritto, ma come viene prodotto).
Le norme di competenza sono quelle che attribuiscono ad un determinato organo un potere normativo,
ossia il potere di creare norme giuridiche. Esse da un lato autorizzano un organo a creare un certo tipo di
fonte e dallaltro definiscono la fonte in questione. (es. art 70 cost conferisce alle camere il potere
legislativo).
Le norme procedurali sono quelle che determinano il procedimento di formazione delle fonti cui si
riferiscono. Esse da un lato prescrivono ladozione di un determinato procedimento per la creazione di una
determinata fonte. Dallatro definiscono meglio la fonte in questione. (es. art 72 cost procedimento di
formazione della legge ordinaria).
Ogni ordinamento comprende due tipi di norme:
-norme originarie, sono quelle la cui esistenza non dipende dallesistenza di altre norme, esempio le norme
costituzionali o le norme della prima costituzione (nel caso di una sequenza di costituzioni ciascuna delle
quali sia fondata su quella precedente).
-norme derivate, sono quelle norme la cui esistenza dipende dallesistenza di altre norme.
lOMoARcPSD
Fonti originarie: sono quei fatti, non previsti da alcuna norma preesistente, che danno vita alla prima
costituzione (che frutto di eventi rivoluzionari). Le norme prodotte dalle fonti originarie sono norme
originarie.
Fonti legali: sono quegli atti ai quali una preesistente norma sulla produzione giuridica attribuisce la
capacit di creare diritto. Conseguenza: diritto tutto ci che lordinamento considera tale. (es. se un
ordinamento stabilisce che fonte del diritto sono le leggi, allora tutto ci che una legge dispone diritto).
Criteri dappartenenza allordinamento.
Le norme originarie e le norme derivate appartengono allordinamento in modo diverso:
-originarie, il criterio dappartenenza leffettivit (criterio fattuale),si dice effettiva una norma che sia
generalmente obbedita (es. consuetudine, desuetudine). Questo perch sono dei fatti quindi normale che
sia leffettivit il criterio.
-derivate, il criterio di appartenenza la conformit alle norme sulla produzione giuridica. Cio sono
prodotte secondo le norme di produzione che ne disciplinano la creazione. (criterio formale)
Le fonti sono ordinate gerarchicamente. Ci sono due tipi:
-formale, una fonte superiore N1 contiene norme sulla produzione giuridica che disciplinano la creazione
della norma inferiore N2.
-sostanziale, una norma inferiore N2 non pu contenere norme in conflitto con la norma superiore N1. N2
invalida se confligge con N1.
Legge.
Prima dellavvento delle costituzioni rigide la legge era una fonte primaria e suprema. Oggi in declino.
Il termine legge si trova impiegato in due sensi diversi:
-legge in senso formale, qualunque atto emesso da un organo costituzionalmente dotato di funzione
legislativa (perci, legge diversa da regolamento e da sentenza).
-legge in senso materiale, qualunque atto contenente norme generali e astratte sulla condotta dei cittadini,
a prescindere da quale organo lo ha emanato.
Si possono distinguere tre possibilit di legge: leggi in senso solo formale, leggi in seno solo materiale e di
leggi in senso formale e sostanziale (cio atti dellorgano legislativo che hanno un contenuto normativo).
Costituzione.
Ci sono quattro concezioni per intenderla.
1.come regime politico: accezione materiale. Costituzione no come insieme di norme ma di fatti
2.come insieme di norme di organizzazione: accezione materiale. Insieme delle norme che determinano
lorganizzazione dello stato (quali organi, loro funzioni, rapporti fra organi, rapporti con i cittadini). Intesa in
questo modo la costituzione, ogni stato ha una costituzione.
3.come codice della materia costituzionale: accezione formale. La costituzione un documento
normativo che codifica le norme in organizzazione. Intesa in questo senso non tutti gli stati hanno una
costituzione come ad esempio la Gran Bretagna, il cui diritto costituzionale in gran parte consuetudinario.
4.come tipo di ordinamento statale: la costituzione un ordinamento liberale con norme che: limitano il
potere politico e proteggono le libert dei cittadini.(in questo caso gli stati assoluti non hanno costituzione).
Tipi di costituzione.
-distinzione tra costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie
-distinzione, riferita solo alle cost. scritte, tra costituzioni pattizie (nate da un accordo tra il sovrano ed
unassemblea rappresentativa), costituzioni federali (nate da un accordo tra stati sovrani preesistenti),
costituzioni popolari (elaborate da unassemblea popolare), costituzioni elargite dal sovrano al suo popolo
-distinzione, riferita alle costituzioni scritte, tra costituzioni brevi (che contengono norme
sullorganizzazione dello stato) e costituzioni lunghe (che contengono anche la dichiarazione dei diritti dei
cittadini).
lOMoARcPSD
Modi di revisione costituzionale.

-costituzioni rigide, la costituzione garantita da un controllo giurisdizionale sul rispetto della costituzione.
Il controllo pu essere:
1)diffuso (es. Stati Uniti, pu avvenire da parte di qualsiasi giudice)
2)preventivo (es. Francia, pu avvenire da parte di un tribunale costituzionale. Il controllo viene fatto prima
ancora che la legge entra in vigore, per evitare che venga immessa una legge illegittima)
3)successivo (es. Italia, pu avvenire da parte di un tribunale costituzionale, in questo caso una legge
costituzionale illegittima pu entrare in vigore ma pu essere annullata).
-costituzioni flessibili, la revisione avviene attraverso leggi ordinarie (non c la corte costituzionale).
CAPITOLO 4: NORMA GIURIDICA
La norma giuridica pu essere definita come lelemento base del diritto. Secondo il normativismo il diritto
linsieme di norme prodotte dagli esseri umani in contesti sociali determinati e la norma rappresenta lo
strumento attraverso il quale il diritto cerca di far fare attraverso enunciazioni linguistiche.
Secondo le teorie giusnaturalistiche invece il diritto sarebbe un insieme di comportamenti e anche secondo
listituzionalismo il diritto non sarebbe un insieme di norme ma un insieme di istituzioni.
-Distinzione tra disposizioni (enunciato presente nellatto normativo), norme ( il significato dellenunciato
che risulta dellinterpretazione delle disposizioni) e atti normativi (quello che produce lenunciato
linguistico)
-Distinzione tra validit formale (una norma valida se viene prodotta da un organo autorizzato a farlo, la
validit formale riguarda le disposizioni) e la validit materiale ( dipende dal contenuto di una norma)
-Distinzione tra abrogazione espressa (esplicitamente compiuta da colui che ha il potere di abrogare) e
abrogazione tacita (quando la legge successiva contiene norme che contrastano con quelle contenute nella
legge precedente, essa effettuata dagli interpreti e consiste nel disapplicare le norme precedenti)
-Distinzione tra sentenze interpretative (sono sentenze della corte costituzionale che non modificano ma
interpretano, quindi la corte interviene solo sulle norme, lasciando intatto il testo) e le sentenze
manipolative (consistono nellaggiunta o nella sostituzione da parte della corte costituzionale di un pezzo
della disposizione, quindi si modifica il testo).
Talvolta le norme formulate dagli interpreti non coincidono con una disposizione, pu infatti accadere che
tra una norma formulata dallinterprete e una disposizione vi sia uno scarto. Lo scarto pu essere nullo
quando la norma corrisponde al significato prima facie della disposizione.
Lo scarto pu essere minimo quando la norma frutto di una variazione, precisazione del significato prima
facie della disposizione. Infine, lo scarto pu essere massimo quando la disposizione di partenza manca del
tutto, in questo caso non si sta interpretando ma si sta integrando lordinamento.
Significato letterale= luso che luomo comune e la comunit pi ampia attribuisce ad una parola
Significato prima facie=il significato che il giurista riconoscerebbe come il significato pi ovvio della
disposizione
Significato specializzato=precisa il significato prima facie e quello letterale.
Lacune=si ha una lacuna quando ad una fattispecie che presenta elementi simili con altre fattispecie cui il
diritto riconosce conseguenze giuridiche, non associata dal diritto nessuna conseguenza
Antinomie=si ha unantinomia se il diritto positivo associa alla medesima fattispecie conseguenze giuridiche
incompatibili.
Defettibilit=una norma defettibile quando viene disapplicata in ragione di un eccezione non prevista
dalla norma stessa, quindi defettibile quando la conseguenza giuridica non viene applicata (eccezione
implicita)
Tipi di norme:
le principali caratteristiche di una norma prescrittiva sono:
1) prodotta con atto normativo intenzionale
2) espressamente statuita, ha una formulazione autoritaria, solitamente scritta
3)ha come fattispecie lindicazione di un insieme di fatti determinato
4)ha una conseguenza giuridica determinata che pu consistere
lOMoARcPSD
Ma ci sono altri tipi di norme come:

-le consuetudini normative, che sono norme giuridiche che non sono state prodotte con un atto
intenzionale di unautorit e che non hanno forma scritta
-norme permissive, eccezione a un divieto generale
-norme di condotta, che rappresenta il modello base di una norma prescrittiva
-norme costitutive, costituiscono concetti, fatti e la pratica giuridica nel suo complesso
-metanorme, sono norme che riguardano altre norme. Leffetto dipende da colui che ha il potere
-regole e principi, una regola una norma che individua in maniera precisa sia le proprie condizioni
dapplicazione sia le relative conseguenze giuridiche. Un principio una norma la cui fattispecie e la cui
conseguenza sono generiche e indeterminate
-norme esplicite e norme implicite, norme esplicite sono derivate dallinterpretazione di disposizioni ,
mentre le norme implicite sono elaborate dagli interpreti a partire da altre norme
Lappartenenza di una norma ad un ordinamento giuridico solitamente indicata come la sua validit.
Ulteriori criteri di valutazione sono lapplicabilit, lefficacia e la giustizia.
Validit:
Validit formale, si riferisce alle disposizioni e agli atti normativi. Essi sono validi sono validi se prodotti
attraverso un procedimento corretto e da un organo autorizzato.
Validit materiale, si riferisce alle norme. Esse sono valide se non sono in conflitto con norme di rango
superiore o uguale.
Applicabilit:
Applicabilit interna, consiste nella circostanza che si siano verificati dei fatti indicati nella fattispecie della
norma.
Applicabilit esterna, consiste nella presenza di unaltra norma o in generale di un criterio che autorizza o
impone lapplicazione di una prima norma.
Efficacia:
1.in un primo senso lefficacia conformit del comportamento alla norma
2.in un secondo senso una norma efficace se ha lattitudine a produrre i suoi effetti tipici, quindi se
applicabile
3.in un terzo senso, per efficacia di una norma sintende la capacit di quella norma di realizzare lo scopo
per cui stata creata
4.in un quarto senso lefficacia di una norma lattitudine di una norma di realizzare il valore dellefficienza
economica o di realizzare lo scopo specifico dellatto normativo stesso nel modo pi economico possibile.
Giustizia:
la giustizia di una norma dipende dalla capacit di quella norma di soddisfare i requisiti sostanziali prescritti
da qualche punto di vista morale o in generale da qualche posizione etico-politico.
CAPITOLO 5: ORDINAMENTO GIURIDICO
Lespressione ordinamento giuridico pu essere usato in due sensi. In un senso, esso serve a indicare un
certo diritto inteso come diritto oggettivo. Nellaltro senso esso serve ad indicare un certo diritto inteso o
come organizzazione sociale o come insieme di norme. La pi nota concezione proprio questultima
secondo la quale il diritto un sistema normativo dinamico. Tale espressione stata coniata da Kelsen , egli
per spiegare meglio il significato fa una distinzione sulla giustificazione o fondazione delle norme sulla base
di altre norme ovvero la derivazione di norme da altre norme.
La derivazione di una norme statica se si riferisce al contenuto della norma mentre dinamica se si
riferisce al modo in cui la norma viene prodotta.
Un sistema normativo, secondo Kelsen, formato da una pluralit di catene di norme derivate luna
dallaltra che ha capo hanno ununica norma fondamentale. Se le norme che compongono queste catene
lOMoARcPSD
sono legate da un rapporto di derivazione statica, abbiamo un sistema statico (es. diritto naturale), se
invece sono legate da un rapporto di derivazione dinamico allora abbiamo un sistema dinamico (es. diritto
positivo).
Un sistema giuridico coerente se non presenta antinomie ed completo se non presenta lacune. Un
sistema giuridico presenta unantinomia se contiene due norme in contrasto e presenta una lacuna se non
contiene alcuna norma che disciplini un determinato caso.
Lincoerenza, cio il conflitto tra norme, per le regole una patologia mentre per i principi fisiologico.
Per quanto riguarda le antinomie, esistono tre tipi di esse: assolute, unilaterali ed eventuali.
Se prendiamo due norme N1 e N2, incompatibili per il modo in cui disciplinano una certa classe di casi C,
possiamo dire che si verifica: unantinomia assoluta se N1 e N2 disciplinano unicamente i casi C;
unantinomia unilaterale se N1 disciplina unicamente i casi C, mentre N2 disciplina una classe di casi pi
ampia, di cui i casi C costituiscono una sottoclasse; unantinomia eventuale se N1 e N2 disciplinano due
classi di casi non coincidenti A e B, di entrambe le quali C costituisce una sottoclasse.
Nel nostro e in molti altri ordinamenti ci sono tre principi per risolvere le antinomie.
1)Principio gerarchico, secondo il quale tra due norme incompatibili poste su livelli gerarchici diversi
prevale la norma superiore, la norma inferiore invalida
2)Principio cronologico secondo il quale tra due norme incompatibili prodotte in momenti diversi, prevale
la norma prodotta successivamente, e abroga la norma prodotta precedentemente
3)Principio di specialit secondo il quale tra due norme incompatibili che stanno in un rapporto di genere e
specie prevale la norma speciale poich deroga alla norma generale.
Un sistema giuridico completo se non presenta lacune. Se vi una lacuna il giudice deve colmarla creando
nuovo diritto. Questa creazione per non completamente libera perch la decisione deve essere
giustificata utilizzando lanalogia legis (le lacune devono essere colmate facendo riferimento alle
disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe) o lanalogia iuris (le lacune devono essere risolte
facendo riferimento ai principi generali dellordinamento giuridico dello stato.
Alcuni pensano che le lacune siano apparenti e non reali e alcuni sostengono lidea che esse possono essere
risolte attraverso lautointegrazione o leterointegrazione allordinamento.
CAPITOLO 6: IL RAGIONAMENTO GIURIDICO
Con il termine ragionamento ci si riferisce a qualsiasi processo che muovendo da un insieme finito di
premesse conduce a una conclusione. In primo luogo, il ragionamento giuridico ha una funzione pratica o
normativa, la sua conclusione costituita da una norma, vale a dire da un enunciato prescrittivo. In
secondo luogo il ragionamento giuridico consiste in una forma di comunicazione linguistica che coinvolge
soggetti istituzionali, i quali se ne servono per giustificare le loro decisioni.
Il modello di ragionamento che ha svolto un ruolo predominante nella cultura giuridica moderna
costituito dal sillogismo giudiziale, la cui formulazione pi celebre di questo modello si deve a Cesare
Beccaria. Il termine sillogismo perfetto, utilizzato da Beccaria, viene ripreso anche da Aristotele che lo
utilizza per riferirsi a un ragionamento, composto da una premessa maggiore, una premessa minore e una
conclusione, nel quale la conclusione segue necessariamente dalle premesse.
Nel sillogismo giudiziale richiamato da Beccaria la premessa maggiore costituita da un enunciato che
esprime la norma generale, la premessa minore costituita da un enunciato che descrive il fatto
riconducibile alla norma generale e la conclusione costituita dalla norma individuale che disciplina il fatto,
detta anche dispositivo della sentenza. Alla luce di questo modello, la decisione giudiziale si configura come
lesito necessario delle premesse, nel senso qualora si assumono quelle premesse, da esse il giudice non
pu trarre una diversa conclusione. Il modello del sillogismo giudiziale pu svolgere due diverse funzioni nel
discorso dei giuristi: pu essere usato per dar conto del modo in cui il giudice di fatto ragiona oppure per
indicare al giudice come egli deve ragionare. Beccaria invece concep il sillogismo giudiziale come un
modello normativo al quale ciascun giudice dovrebbe conformarsi.
lOMoARcPSD
Nellaccezione settecentesca il sillogismo giudiziale parte di una dottrina tesa a indirizzare la condotta
delle corti mentre nellottocento il sillogismo giudiziale venne utilizzato come un modello esplicativo
dellagire giudiziale, cio fu un sillogismo dimostrativo.
Solo nel 900 il sillogismo giudiziale fu sottoposto a delle critiche, una delle pi importanti fu formulata da
Kelsen. Egli riteneva che la norma individuale espressa dal dispositivo della sentenza non una
conseguenza necessaria delle premesse ma costituisce il risultato di un atto compiuto dagli organi
giurisdizionali. A rendere la conclusione del ragionamento giudiziale una norma valida il fatto che lorgano
giurisdizionale sia autorizzato ad emanare tale norma in forza di una norma superiore, la quale gli
attribuisce tale potere. Inoltre, secondo Kelsen la premessa maggiore e quella minore sono lesito di scelte
discrezionali da parte dei giudici.
Il ragionamento giuridico, inoltre, fa spesso una distinzione tra contesto di scoperta (costituito dallinsieme
di fattori che conducono il giudice a individuare la soluzione del caso) e il contesto di giustificazione
(costituito dal ragionamento compiuto dal giudice per motivare la decisione). Per quando riguarda la
giustificazione ci sono due aspetti rilevanti: la struttura logica della motivazione e la forma
dellargomentazione giuridica, cio le ragioni presentate a sostegno della decisione. La teoria del
ragionamento giuridico ha assunto due atteggiamenti distinti nei confronti del vecchio modello del
sillogismo. Da una parte si sviluppano le teorie antiformaliste e dallaltra le teorie analitiche.
TEORIE ANTIFORMALISTE
Esponente massimo il giurista belga Chaim Perelman che ritiene il ragionamento giuridico come un
ragionamento dialettico, esso muove da premesse incerte e opinabili per giungere a conclusioni altrettanto
incerte, nel senso che nulla assicura che la conclusione che tale ragionamento giustifica sia lunica soluzione
corretta del caso. Nel XX sec viene ripresa la retorica, unantichissima disciplina, intersoggettiva il cui
obiettivo la persuasione, quindi non scoprire il vero ma convincere.
Per quanto riguarda lermeneutica giuridica essa riteneva che il difetto maggiore del sillogismo risiedeva nel
fatto di mettere tra parentesi il ruolo svolto dallinterpretazione nellattivit decisionale del giudice.
Secondo infatti linterpretazione costituisce un fenomeno pervasivo. Inoltre gli esponenti dellermeneutica
concentrarono le loro attenzioni sul metodo giuridico, vale a dire sullinsieme di operazioni intellettuali che
il giudice compie per arrivare a decidere un caso.
Secondo lermeneutica il punto di partenza nel ragionamento giuridico costituito dalla precomprensione,
con tale termine si intende lanticipazione ipotetica della soluzione del caso. In questo modo il
ragionamento giuridico non muove da premesse date per giungere a una conclusione necessaria: esso
prende avvio da una ipotesi di decisione per risalire alle premesse che la giustificano. Linsieme delle
attivit mediante le quali la costruzione avviene assume il nome di circolo ermeneutico.
TEORIE ANALITICHE
Esponente maggiore Wroblewski che ritiene che il modello sillogistico tradizionale fornisce una
rappresentazione del ragionamento del giudice che concerne la sola giustificazione interna della decisione.
Dunque necessario individuare una giustificazione esterna della decisione. La giustificazione esterna
lesigenza di giustificare le premesse della decisione al fine del controllo di razionalit di questultimo.
Lanalisi del discorso razionale stata sviluppata dal filosofo Alexi, il ragionamento giuridico viene
concepito come un tipo di discorso pratico. Si pu cio concepire il ragionamento giuridico come un
discorso rivolto dal giudice al altri soggetti che avanza una pretesa di correttezza. Per affinch sia garantita
la correttezza devono essere osservate delle regole specifiche. Tali regole sono:
1)principio di non contraddizione
2)principio di sincerit
3)principio di universalizzazione
4)principio di coerenza
Il Ragionamento Interpretativo: con lespressione ragionamento interpretativo ci si riferisce a un processo
linguistico che consiste nelladdurre ragioni a sostegno della validit della norma applicata ai fatti del caso
in sede giudiziale. Questo processo corrisponde alla motivazione della sentenza. Sono necessarie direttive
lOMoARcPSD
che guidano il ragionamento interpretativo, tali direttive si presentano solitamente sotto forma di
argomenti interpretativi, vale a dire di ragionamenti dei quali costituiscono una delle premesse. Nella
motivazione in diritto i giudici applicano innanzitutto le direttive di primo livello, le quali prescrivono come
deve essere individuato il significato alle disposizioni giuridiche. Le direttive interpretative di primo livello si
possono distinguere in: direttive linguistiche, direttive intenzionalistiche, direttive sistematiche, direttive
autoritative e direttive funzionali. Le direttive interpretative di secondo livello invece disciplinano luso delle
direttive di primo livello e si distinguono in direttive procedurali e direttive di preferenza. La scelta delle
direttive di primo e di secondo livello dipende infine dalla concezione normativa dellinterpretazione alla
quale aderisce il giudice. Tale concezione individua i valori e i principi che devono guidare lattivit
interpretativa.
Il Ragionamento Probatorio: con lespressione ragionamento probatorio sintende un processo linguistico
che consiste nel fornire ragioni a sostegno della verit, plausibilit e attendibilit di un enunciato fattuale. Il
ragionamento probatorio si articola in due fasi:
1)ragionamento probatorio in senso stretto, quello che giustifica la ricostruzione del fatto oggetto della
controversia, esso ha lo scopo di spiegare lo svolgimento dei fatti sulla base delle prove di cui dispone il
giudice.
2)il ragionamento sussuntivo, quello che giustifica la qualificazione giuridica di tale ricostruzione, esso ha
lo scopo di giustificare la sussunzione del fatto allinterno della norma.
CAPITOLO 7: ARGOMENTI INTERPRETATIVI
Esso un discorso (spiegazione) tipico (specifico nellambito giuridico) rivolto a giustificare (dare buone
ragioni) una certa interpretazione. Interpretazione intesa sia come attivit sia come prodotto, ovvero come
motivazione nelle sentenze che consente un controllo democratico sulle decisioni prese dai giudici.
Ci sono tre categorie di argomenti interpretativi usati dai giuristi:
1-Argomento letterale e argomento a contrario, significato letterale delle parole o norme.
Ma per letterale cosa si intende? La dottrina ci da varie soluzioni:
-significato immediato (prima facie)
-significato conforme alle regole di funzionamento della lingua
-significato chiaro (solo il nucleo chiaro delle parole)
-insieme di significati attribuiti conformemente alle regole semantiche e sintattiche
-significato corrispondente a ci che il legislatore intendeva dire (intenzione del legislatore)
Con il termine a contrario sintende invece che il legislatore ha voluto ci che ha detto. Ci sono due
versioni:
-interpretativa, il legislatore ha voluto solo ci che ha detto, non sappiamo cosa abbia voluto
rispondere a ci che non ha detto.
-produttiva, produce una nuova norma. Il legislatore ha voluto ci che ha detto e riguardo a ci che non
ha detto ha voluto lopposto.
2-Argomento sistematico, sindividuano come sistematici i seguenti argomenti dellinterpretazione:
-sedes materiae, sede materia trattata. Rilevazione della collocazione dellenunciato da interpretare.
Dove si trova? Es. codice: in quale libro? Sezione? Capo? Articolo? 1374 c.c.: integrazione contratti
riguarda i contenuti o solo gli effetti? Sedes materiae: art. 1374 c.c. capo V, libro IV intitolato effetti del
contratto.
-costanza semantica, il legislatore impiega il medesimo termine sempre nello stesso significato (almeno
Allinterno della stessa legge) es. 1440 c.c.: definizione di possesso. In tutto il c.c. il termine usato nel
Senso dellart 1440.
-coerenza, selezionare tra i diversi significati di una disposizione quelli non compatibili con unaltra norma
Viene usato per evitare antinomie. Es. adeguamento di una disposizione di rango inferiore a quella di
Rango superiore. Interpretazione adeguatrice: il giudice sceglie significati di una legge antinomici con la
Costituzione.
-congruenza, scegliere il significato che meglio realizza gli scopi e lesigenze del sistema giuridico.
diverso dalla coerenza perch non semplice assenza di antinomie ma adeguamento ai principi.
lOMoARcPSD
Es. 1367 c.c.: principio della conservazione del contratto. Produzione del massimo effetto delle clausole o
dellintero contratto.
-costruzioni dogmatiche, linterpretazione accoglie un significato elaborato dalla dottrina. Es. elaborazione
dottrinale della nozione di negozio giuridico (di cui non c riscontro nel codice civile).
-combinato disposto, non uno specifico argomento interpretativo. Ci sono tre possibili accezioni:
1.combinazione di pi enunciati normativi. Sinonimo della stessa attivit interpretativa.
2.equivale a interpretazione adeguatrice: norma gerarchicamente superiore condiziona il significato della
norma inferiore.
3.un enunciato normativo rinvia a un altro enunciato normativo.

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Riassunto - libro "Perch il diritto una convenzione?"

Filosofia del diritto (Universit di Bologna)

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GIUSNATURALISMO E PENSIERO CRISTIANO

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LA FUNZIONE STORICA DEL GIUSNATURALISMO E LA SUA RINASCITA NEL 900

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ALLE ORIGINI DEL POSITIVISMO GIURIDICO

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-Il positivismo inclusivo moderato pu essere ricostruito per tesi:

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Modi di revisione costituzionale.

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Ma ci sono altri tipi di norme come:

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