UNIVERSIDAD ARTURO MICHELENA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

CATEDRA: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECC. 03 / T-N

INSTITUCIONES GENERALES DE
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

REALIZADO POR:
MONSALVE ESTEVES, MARIA GABRIELA CI- V-21.470.130
LOBATON RODRIGUEZ, YARIANGEL MARYELIS CI- V-22.548.871
GUTIERREZ DAVILA, ANDRES MANUEL CI- V-19.355.444
SALAZAR MERLO, MARIAN DIELERIZA CI- V-18.166.506
DIAZ MEDINA, WILLIANS RAMON CI- V-12.771.668

SAN DIEGO, 29 DE JULIO DE 2016

Instituciones Generales del Derecho Internacional Privado
Orden Pblico en el Derecho Internacional Privado
El orden pblico en Derecho Internacional privado es un concepto jurdico
indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada pas en cada
momento histrico. Este contenido es elstico y variable en el espacio y en el
tiempo, es decir, cambia de unos pases a otros y, dentro del mismo Estado, lo que
hoy es orden pblico puede no serlo maana. Est integrado por aquellos
principios jurdicos, pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso
religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden
social en un pueblo y en una poca determinada.
Este orden pblico internacional es esencialmente nacional o estatal: cada
Estado determina autnomamente el contenido de su orden pblico. La actuacin
del mecanismo del orden pblico supone una comparacin de la solucin prevista
por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento
jurdico del foro.
En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a
aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su
propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto
a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolucin que pueden sufrir las
concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso
aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepcin
esencial de su contenido y su impacto en el orden pblico pueden evolucionar.
El orden pblico internacional constituye una institucin central dentro del Derecho
Internacional Privado y siempre ha despertado ardoroso debate, bsicamente por
dos cuestiones, primero su similitud lingstica con la figura del orden pblico y,
segundo, la ambigedad en los parmetros para su definicin.
Lo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institucin es
orden pblico en el Derecho Internacional Privado, pues la expresin orden
pblico internacional sugiere la existencia de principios universalmente
aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios bsicos que deben ser
defendidos por esta institucin pertenecen a una legislacin estatal; y ellos, segn
lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en
los diversos Estados.
Ahora bien, el orden pblico, tal como est concebido en nuestra Ley de Derecho
Internacional Privado (1998), constituye una excepcin a la normal aplicacin del

derecho extranjero a una relacin con elementos de extranjera, cuando ese

derecho extranjero sea manifiestamente incompatible con los principios
fundamentales del ordenamiento jurdico venezolano. Puede afirmarse entonces
que el orden pblico es un mecanismo de proteccin de esos principios
fundamentales.
El artculo 8 de la Ley prev:
Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de
conformidad con esta Ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin
produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden pblico venezolano.
Se afirma el carcter excepcional de esta limitacin al Derecho extranjero, sin
establecer definicin alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman.
La norma legal venezolana es concordante con la disposicin del artculo 5 de la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado que establece: La ley declarada aplicable por una Convencin de
Derecho Internacional Privado, podra no ser aplicada en el territorio del Estado
Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
pblico.
Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones
fundamentales del pas receptor, o a sus intereses jurdicos, en un grado tal que
su aceptacin conducira a procurar una situacin inconveniente o injusta. En sus
lmites precisos, el orden pblico tiene un carcter defensivo y un funcionamiento
excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y
jurdico del foro, fundada en la consideracin de que, al admitir la aplicacin de
leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no
ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los
sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideolgico, poltico
o cultural.
El orden pblico internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y
el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la
aplicacin del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoracin
judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales
del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser
incompatible con aquellos intereses.
Actualmente, el orden pblico internacional est constituido por el conjunto de
principios fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, segn
afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado pblico si
stos desconocen tales principios bsicos. Usualmente no estn enumerados y,

por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente

cundo debe invocar la excepcin de orden pblico. En otros trminos, pero con el
mismo significado definitorio, se asienta que la excepcin de orden pblico
constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que
producira la aplicacin de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en
cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.
Al orden pblico internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha
establecido- la funcin de restituir competencia a la ley del forum para regular, ms
all de la designacin de la norma indirecta, las materias que en principio deberan
estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitucin opera en todo caso en que
las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente competente,
deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del foro a travs de
la valoracin judicial.
Caractersticas del Orden Pblico en el Derecho Internacional Privado
El contenido del orden pblico internacional est caracterizado por la imprecisin.
Puesto que se trata de una valoracin respecto a la diferencia entre dos leyes (la
ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresin
no puede encerrarse en frmulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades
de cambio. Segn Maury, el contenido del orden pblico es y debe ser impreciso,
la nocin es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de
juicios de valor que no pueden encerrarse en frmulas; una clusula de reserva
general es indispensable.
Si bien la imprecisin que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta
por soluciones jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha permanecido en
razn de la variacin a que el orden pblico est expuesto en el mbito temporal.
En relacin con el orden pblico internacional pueden destacarse las siguientes
caractersticas:
a) Es local, porque cambia de un pas a otro. En el marco de esta caracterstica
tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden pblico, de ser
esencialmente nacional y exclusivamente nacional.
b) Es actual, porque vara con el tiempo; est sometido a las contingencias de
evolucin y desarrollo social y jurdico.
c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a frmulas rgidas en virtud de la
imprecisin del concepto.
d) Es excepcional, porque su aplicacin slo procede en los casos en que la
eviccin de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave
perturbacin e indispensable defensa.
Aplicacin prctica del Orden Publico en el Derecho Internacional Privado
El Orden Pblico en el Derecho Internacional Privado expresamos que trata de
una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera competente, a causa de su

incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran

fundamentales en el ordenamiento jurdico del foro.
Tal excepcin se har, por ejemplo, en el caso de que un extranjero quiera
contraer un segundo matrimonio en Venezuela, sin que se hubiera disuelto
previamente el primero. Pese a que esa ley extranjera admita la poligamia, no ser
posible la celebracin del segundo matrimonio en Venezuela porque se ven
afectados principios que considera fundamentales la sociedad Venezolana.
Constituye una perturbacin en el juego de las normas de conflicto, pero tal
perturbacin resulta inevitable por la propia naturaleza indirecta de las normas de
conflicto; generalmente el mecanismo conflictual genera remisiones al Derecho
extranjero sin considerar su contenido. Resultan imprescindibles unas medidas de
seguridad para evitar la aparicin de graves incongruencias en el ordenamiento
jurdico del foro. Por esta razn, en todos los sistemas jurdicos se utiliza el
mecanismo del orden pblico, aunque no siempre se recoja esta figura en un texto
legal.
En la sentencia del 22 de septiembre de 1999, la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la magistrada Hildegard Rondon De
Sanso, para decidir sobre la eficacia de una sentencia extranjera referente a un
divorcio entre un ciudadano venezolano y una ciudadana de los Estados Unidos
en nuestro pas, en el cual primero pas, despus de determinar su validez por
ajustarse al artculo 53 de nuestra Ley de Derecho Internacional Privado, a
pronunciarse de la siguiente manera: Finalmente, esta Sala determina, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley Derecho Internacional
Privado, si la sentencia contiene manifestaciones incompatibles con los principios
esenciales del orden publico venezolano, y al respecto observa que la misma solo
contiene disposiciones de derecho privado que de ninguna manera coliden o se
hacen incompatibles con los principios esencias del orden publico venezolano. De
manera que, que el juez debe siempre tener presente que lo ms importante es
ese conjunto de principios que sirven de base de nuestros intereses polticos y
sociales, por encima de la eficacia de normas extranjeras en Venezuela.
Tambin podemos rescatar de la referida sentencia, que el juez, de conformidad
con el artculo 1 de nuestra ley especial de Derecho Internacional Privado, debe al
momento de decidir asuntos con elementos de extranjera, tomar en cuenta el
orden de las fuentes sobre la esta rama del derecho, que seran: 1) Normas de
Derecho Internacional Pblico sobre la materia, en especial, los tratados
internacionales vigentes en Venezuela, 2) las normas de Derecho Internacional
Privado sobre la materia, 3) la analoga y 4) los principios de Derecho
Internacional Privado generalmente aceptados.
Fraude a la Ley
El Fraude a la Ley es una figura jurdica que pertenece al Derecho Internacional
Privado, es parte del sistema conflictual tradicional, tcnica indirecta a travs de la

cual se determina el derecho aplicable a una situacin concreta, en la que, por

existir un punto de contacto en el que confluyen dos rdenes jurdicos distintos, se
ignora cual derecho debe resolver el conflicto.
En la bsqueda y determinacin del derecho aplicable, mediante el sistema
conflictual tradicional, pueden presentarse diversos problemas a los sujetos que
intervienen en una relacin jurdica, relativa o absolutamente internacional.
Todo jurista o estudioso del derecho, sabe que el concepto de fraude es propio del
derecho penal, en tal rama el fraude es el tipo descriptivo de una conducta
sancionada, incluso con pena privativa de libertad.
Tanto el fraude por accin, como por omisin, son conductas delictivas y estn
penadas, sin embargo la gravedad del fraude por accin es mayor debido a la
evidente mala fe del sujeto activo, quien planeo su conducta con toda conciencia,
en tanto que el fraude por omisin si bien es una conducta delictiva, est es
ocasional, no hay planeacin ni mala fe slo existe un aprovechamiento del error
para obtener un beneficio, sin embargo en ambos supuestos se causa un dao a
la vctima, por lo que es evidente la presencia de los dos elementos conocidos
desde el Derecho Romano, como el animus y el corpus.
Resulta claro que se puede defraudara una persona, a una sociedad e incluso al
Estado, sin embargo, de acuerdo con el Derecho Internacional Privado tambin se
puede defraudar a una disposicin legal, ya que de otra forma no existira el fraude
a la ley, y que el derecho vigente y las convenciones lo incluyen en su
normatividad, por tanto, sobre estas bases, apriorsticamente, se acepta la
existencia del fraude a la ley.
Es unnime la doctrina al exponer que el fraude a la ley consiste en burlar la
aplicacin de una norma desfavorable y buscar y obtener que sea otra disposicin
favorable la que se aplique. En otras palabras, el fraude a la ley consiste en la
conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo fin de obtener un fin
ilcito a travs de un medio lcito. El fraude a la ley radica en evitar la aplicacin de
una norma imperativa, mediante el cambio de punto de contacto, por lo que es
necesario determinar cundo se est ante una norma imperativa y que es un
punto de contacto.
Antecedentes del Fraude a la Ley
Miaja de la Muela, sostiene que el fraude a la ley no es una institucin propia del
Derecho Internacional Privado ya que su origen es el Fraus legis del Derecho
Romano.

El Derecho Romano, sostiene Miaja de la Muela, pese a ser excesivamente

formalista, daba la posibilidad de combinaciones hbiles, mediante las cuales era
posible violar el espritu de la ley mientras su letra haba sido cumplida. A manera
de ejemplo cita un pasaje del Digesto, escrito por Paulo que en la Ley 291.21.
dispona: Infraudem legis facit, qui, salvis verbis legis sentenciam eius
circunvenit Principio que sostena: La esencia del fraude es lograr un resultado
por un camino torcido o indirecto.
De ah que en efecto, el fraude a la ley del Derecho Internacional Privado
encuentre su antecedente en el Derecho Romano, ya que por caminos torcidos e
indirectos pero lcitos, se busca la obtencin de un resultado antijurdico,
burlndose por este medio, el cumplimiento de una disposicin imperativa.
Contrariamente a lo expuesto por Miaja de la Muela, Martn Wolf, cita como primer
antecedente del fraude a la ley la fundacin de una asociacin destinada a eludir
la aplicacin de la Ley de Usos inglesa de 1535.
Naturaleza jurdica del Fraude a la Ley
El fraude a la ley se puede ver bajo dos aspectos:
DESDE LA PERSPECTIVA DEL EVASOR, es el acto doloso y voluntario con el fin
de evitar la aplicacin de una ley imperativa mediante la realizacin de uno o
varios actos lcitos, para obtener un resultado contrario a la norma imperativa y por
lo tanto ilcita. Bajo esta perspectiva, el Fraude a la Ley tiene la naturaleza de un
acto ilcito.
DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO AGREDIDO, es un medio de defensa
creado por la institucin estatal con el fin de prevenir o sancionar las conductas
que tiendan a burlar la aplicacin de una ley imperativa. Bajo este ltimo enfoque,
el fraude a la ley es un medio de tutela, de proteccin de las normas imperativa de
un Estado soberano.
El Reenvo
El reenvo es un mecanismo que basa su existencia en una comprensin de que la
remisin que efecta la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una
remisin global, entendiendo por tal no una mera remisin material a sus normas
sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurdico extranjero incluyendo las
normas de conflicto del mismo. La consecuente consulta de las normas de
conflicto del ordenamiento extranjero puede dar lugar a tres situaciones: que
dichas normas consideren aplicables las normas materiales de ese mismo
ordenamiento jurdico, que consideren aplicable en el ordenamiento jurdico.

(Situacin que se denomina reenvo de primer grado), o finalmente que consideren

aplicable un tercer ordenamiento jurdico (reenvo de segundo grado).
En la Ley de Derecho Internacional Privado, el reenvo est consagrado en el texto
del artculo 4, as: "Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el
derecho de un tercer Estado que, a su vez se declare competente, deber
aplicarse el derecho interno de este tercer Estado Cuando el derecho extranjero
competente declare, aplicable el derecho venezolano, deber aplicarse este
Derecho. En los casos no previstos en los dos prrafos anteriores, deber
aplicarse el derecho interno del Estado que declare competente la norma
venezolana de conflictos".
En este artculo se contemplan tres hiptesis:
a) En el encabezamiento, se admite el reenvo ulterior de segundo grado, en
virtud de que el Derecho extranjero, al cual remite la competencia el derecho
venezolano, declara aplicable el derecho de un tercer Estado, que a su vez se
declara competente. La solucin es la aplicacin del derecho interno de este tercer
Estado.
b) En el primer aparte del artculo, se establece el reenvo simple o de primer
grado, en cuanto la norma extranjera declarada competente por el derecho
venezolano devuelve a sta la competencia. Por medio de este mecanismo, el
juez venezolano aplicar siempre su propia ley, gracias a la devolucin o retorno
de competencia que le hagan las normas extranjeras de Derecho Internacional
Privado, en cada caso.
c) En la parte final del artculo se deja claro que, salvo las dos hiptesis anteriores
debe aplicarse el derecho material extranjero de conflicto.
Esta disposicin asume el criterio de la referencia mnima o atribucin material
directa de competencia de la cual son demostrativos los siguientes ejemplos: El
pronunciamiento del Instituto de Derecho Internacional, en su reunin de
Neuchtel de 1900, en estos trminos: "Cuando la ley de un Estado regule un
conflicto de leyes en materia de Derecho Privado, es deseable que designe la
disposicin misma que debe ser aplicada en cada materia y no la disposicin
extranjera sobre el conflicto de que se trata".
El artculo 17 de la Convencin Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales (Mxico 1994), que dispone: "Para los efectos de esta
Convencin se entender por "Derecho", el vigente en un Estado, con exclusin
de sus normas sobre conflictos de leyes".

Para justificar la frmula adoptada en el artculo 4 de la Ley de Derecho

Internacional Privado, la Exposicin de Motivos indica sobre el particular: "Se ha
considerado til, en nombre de un principio de seguridad jurdica, establecer
reglas definidas en materia de reenvo, determinando, por lo tanto, si la norma de
Derecho Internacional Privado nacional remite exclusivamente al Derecho material
extranjero (excluyndose las normas de remisin), o la totalidad del derecho
extranjero, con inclusin de las normas de Derecho Internacional Privado. Tales
reglas se limitan a aceptar con carcter general el reenvo simple y, en un caso
especial, el reenvo, cuando propende a unificar la solucin nacional con la
solucin del Derecho extranjero o cuando, como ocurre frecuentemente en el
reenvo simple, ambas son inevitablemente divergentes".
La norma contenida en el artculo 4 de la Ley, lo mismo que la Exposicin de
Motivos, calcan lo que se deca en el artculo del mismo nmero de proyecto de
Ley de Normas de Derecho Internacional Privado y la Exposicin de Motivos.
La disposicin en comento viene a llenar el vaco que presentaba el sistema
venezolano, que careca de una regulacin del problema en trminos generales.
Origen del Reenvio
Este mecanismo se plantea por primera vez en el conocido caso Forgo resuelto
por el Tribunal de casacin francs el 24 de junio de 1878 en el que la sucesin de
la propiedad mobiliaria de un bvaro afincado desde pequeo en Francia enfrent
a unos parientes colaterales del mismo y al Fisco francs. Admitir dicho
mecanismo supona considerar aplicable a la sucesin el Derecho francs que
consideraba heredero al Estado francs, y no admitirlo llevaba a concluir aplicable
el Derecho bvaro que consagraba los derechos hereditarios de los mencionados
parientes. La admisin del reenvo por el Alto Tribunal dio lugar a vivas polmicas
doctrinales no slo en la doctrina francesa sino en la doctrina internacionalista en
general.
En efecto, para los partidarios de este mecanismo, ste se justifica bsicamente
por la comprensin de la remisin que efecta la norma de conflicto como global
respetando la integridad del Derecho extranjero reclamado. Desde algn sector
doctrinal se justifica tambin en la pretendida uniformidad que se alcanza en la
resolucin de los conflictos de leyes, uniformidad que no es tal en todos los casos.
La solucin del caso FORGO, mediante fallo de la Casacin francesa del 22 de
junio de 1878, abri el camino a la discusin doctrinal y el tratamiento legislativo y
jurisprudencial del reenvo. Fue rechazado por la jurisprudencia italiana, pero
acogido por los tribunales continentales europeos y admitidos por los tribunales

ingleses, los cuales han ampliado los diversos dominios con que las distintas
legislaciones lo han establecido.
La relacin entre el derecho extranjero y el problema del reenvo, estriba en el
hecho de que slo aparece como una institucin relevante, cuando se dan estos
supuestos: Que se acepte la aplicacin del derecho extranjero declarado
competente por la norma de conexin del Estado sentenciador; y que el concepto
"derecho extranjero" sea entendido en amplio sentido, es decir, comprensivo, tanto
de sus reglas de derecho material como sus normas de derecho internacional
privado. En este segundo supuesto estamos hablando de la referencia mxima, en
la que se plantea lo siguiente; siempre que la norma de conexin asigne
competencia a un derecho extranjero, esta operacin comprende al derecho
material y a las normas de conflicto del sistema jurdico designado.
Si el derecho extranjero constituye un todo, debe consultarse la norma extranjera
de derecho internacional privado en la que el juez de ese Estado hubiera fundado
sus decisiones.
La referencia mxima es el primer supuesto fundamental del reenvo. La teora de
la remisin integral -dice YANGUAS- supone que la remisin de la norma de
derecho internacional privado a una determinada legislacin extranjera, abarca
esta legislacin en su totalidad comprendidas sus reglas de conflicto. El Derecho
extranjero aplicable constituye un todo indivisible del que estas reglas forman
parte, y no cabe escindirlo".
El juez llamado a decidir debe proceder como lo hara en su caso el Juez
extranjero cuya ley ha de aplicar, el cual acudira en primer trmino a la norma de
derecho internacional privado contenida en su legislacin. Del mismo modo debe
obrar el juez ante quien se promueva la cuestin, y en tal sentido ha de consultar y
aplicar las normas de conflicto vigentes en la legislacin extranjera a las cuales el
juez de aquel Estado supeditara sus decisiones.
El segundo supuesto fundamental del reenvo es la presencia de conflictos
negativos, en el sentido de que las leyes potencialmente llamadas por el derecho
internacional privado, rehsan la regulacin material del caso, o como expresa la
doctrina; "cuando las legislaciones interesadas en una relacin, declinan su
regulacin directa, sin que en ninguna norma de fuente internacional pueda
encontrarse una solucin uniforme".
Cuestin Incidental en el Derecho Internacional Privado
La importancia prctica de la cuestin incidental en el Derecho Internacional
Privado, sobre todo en los casos en que la ley extranjera competente ampara un

derecho subjetivo de personas investidas de una determinada calidad (hijo

adoptivo, esposo, etc.), determin la inclusin en la Ley de Derecho Internacional
Privado de una norma que se pronunciara sobre dicha institucin.
En la doctrina se distinguen dos formas clsicas de resolver la cuestin incidental,
la primera de ellas consiste en resolverla de acuerdo con la norma de conflicto del
ordenamiento jurdico que resulta aplicable a la cuestin principal (solucin
jerarquizada o de acuerdo a la lex causae). La segunda solucin, (autnoma o de
acuerdo a la lex fori), consiste en regular la cuestin incidental de acuerdo con el
Derecho Internacional Privado del foro.
Ambas soluciones presentan una desventaja comn: atienden ms a
consideraciones de tipo tcnico que a las de tipo humano, stas ltimas de
necesario anlisis en cada caso concreto para poder llegar a una solucin
adecuada.
La redaccin de la norma de la Ley permite afirmar que la frmula adoptada se
inclina hacia la aplicacin de la lex causae.
Sin embargo, la aplicacin de esta solucin no es obligatoria, ya que permite
aplicar la norma de conflicto del juez. Esta dualidad de soluciones se critica en el
sentido de que la Ley no adopta una posicin definitiva sobre la materia. No
obstante, esta norma representa una gran ventaja al otorgar suficiente libertad al
juez para que ste pueda separarse de la solucin jerarquizada, en aquellos casos
en que la misma conlleve a resultados contradictorios o injustos, y aplicar su
propia norma de conflicto, utilizando criterios valorativos como herramientas que le
permitan lograr la solucin equitativa del caso concreto.
En el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado no exista regulacin
alguna de la cuestin incidental, ni en las fuentes internacionales, ni en las
internas hasta la ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, la cual contempla la misma solucin
de la Ley en un artculo de similar redaccin, incluida a propuesta de la delegacin
venezolana. Por lo tanto, la inclusin de esta disposicin en la Ley adapta la
regulacin interna de la cuestin incidental a la nica fuente internacional
venezolana que regula dicha institucin, a travs de una norma que permite al juez
resolver la cuestin incidental procurando realizar los objetivos de la norma
venezolana de conflicto.
LAS CALIFICACIONES

CONCEPTO DE LAS CALIFICACIONES

En Derecho Internacional Privado, calificar es determinar la naturaleza jurdica de
una relacin para incluirla en las categoras jurdicas de la lex fori. Es por ello que
para el derecho internacional privado la calificacin slo ser un problema si se
est frente a un conflicto de calificacin.
ORIGEN DEL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
El problema de las calificaciones en Derecho Internacional Privado fue planteado
primero por Franz Kahn en 1891. Posteriormente Bartn, sostuvo que, aun cuando
todos los pases del mundo unificaran sus problemas de calificaciones que dichos
sistemas jurdicos haran de las diferentes relaciones jurdicas. A raz del caso
emblemtico de LA VIUDA MALTESA se trataba de un matrimonio anglo-malts
que luego del casamiento celebrado en malta (donde rega la ley inglesa) Se haba
establecido en Argelia (donde estaba en vigencia la ley francesa), lugar que este
marido adquiri su bien raz. Al morir la viuda solicit el reconocimiento de la
cuarta del cnyuge pobre sobre el inmueble, contemplada en la legislacin anglo
malts sobre rgimen matrimonial, pero desconocida para el Derecho sucesorio
francs. Las reglas del derecho internacional privado eran las mismas, sin
embargo el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del
rgimen matrimonial para la anglo-maltesa, de tal manera que si el juez calificaba
segn una u otra ley, la demanda de la viuda iba a ser rechazada o acogida. En
efecto, si el juez consideraba que la pretensin era de naturaleza sucesoria,
corresponda aplicar la ley de la situacin de los bienes, o sea, la ley francesa, y
como esta ley no contempla la cuarta del cnyuge pobre, en el hecho la viuda
habra carecido de derecho alguno. Por el contrario, si la pretensin de la viuda se
relacionaba con los derechos que para ella resultaban del rgimen matrimonial,
era aplicable la ley de Malta, que s contemplaba la institucin de la cuarta del
cnyuge pobre.
CALIFICACIN CONFORME A LA LEX FORI, A LA LEX CAUSSAE O DE
ACUERDO CON EL
MTODO COMPARATIVO
Al respecto se han planteado las siguientes teoras:
a) CALIFICACIN CONFORME CON LA LEX FORI.

Consiste en afirmar que la calificacin debe hacerse conforme a las categoras del
sistema jurdico del juez que conoce de la causa. Para ello se han dado las
siguientes razones:
Battifol y Lagarde han sealado que la lex fori es la que ordena la aplicacin de
una ley extranjera, por lo tanto, ella debe decidir el sentido y extensin de la norma
de conflicto en virtud de la cual puede aplicarse el derecho extranjero. Calificar
viene a ser interpretar una categora jurdica del ordenamiento del foro y resultado
obvio que una categora del foro solo puede ser interpretada por los criterios de la
lex fori
b) Mientras no se realice el proceso de calificacin conforme a la lex fori no se
conoce ninguna ley extranjera en particular segn la cual pudiera calificarse. Ello
por cuanto la determinacin de la ley extranjera, lex caussae, surgir solo despus
de conocida la norma de conflicto que debe aplicarse, para lo cual es
indispensable calificar.
c) Slo la calificacin conforme a la lex fori permite la uniformidad y consistencia
del sistema jurdico del foro, ya que la calificacin conforme a la lex caussae
puede conducir a resultados poco felices. Adems la calificacin conforme a la lex
caussae podra traer como consecuencia que dos
Casos similares en el foro pudieran calificarse de manera distinta dependiendo de
la lex caussae, lo que es grave ya que significara que se aplicara diferentes
normas de conflicto del foro a una misma situacin dependiendo del pas con el
cual est vinculada esa situacin
B) CALIFICACIN CONFORME A LEX CAUSSAE
Consiste en afirmar que la calificacin debe hacerse conforme a las categoras del
sistema jurdico al cual pertenece la ley que va a regir en definitiva el fondo del
asunto.
Las razones son las siguientes:
a) Se sostiene que si calificara conforme a la lex fori se sera desleal con la lex
caussae, por cuanto se le aplicara conforme a categoras que se desconoce.

b) Si se calificara conforme a la lex fori se producira un divorcio entre el derecho

que define, la lex fori, y el derecho que reglamenta, la lex caussae, por lo tanto, la
indivisibilidad del orden jurdico solo regira para la lex fori
C) CALIFICACIN CONFORME AL MTODO COMPARATIVO
Este mtodo presenta la ventaja que otorga una solucin internacional al
problema, cuestin que no hacen ni los sistemas de calificacin lege fori y lege
caussae, sin embargo este sistema es de difcil de aplicacin prctica porque
supone adoptar acuerdos en categoras internacionales de calificacin.
PROCESO DE CALIFICACIN

Esta calificacin supone dos etapas:

La primera, definir la cuestin de derecho planteada.
La segunda, clasificar dicha cuestin de derecho entre las categoras jurdicas de
la lex fori.La tercera en ciertos casos, puede ser necesario calificar entre reglas
sustanciales del derecho designado, lex caussae, aun cuando es cuna calificacin
de derecho interno.
A) Definicin de la cuestin de derecho
El objeto que se va a calificar es la cuestin de derecho substancial planteada
conformada por la pretensin del demandante y los hechos que la sostienen. Ese
es el nico punto de partida cierto
Para el juez el que, adems, resulta inevitable para l, ya que consiste
precisamente en la demanda del actor. En ciertos casos la demanda est fundada
en una ley extranjera. Entonces, es preciso conocer la lex caussae para definir la
cuestin de derecho planteada. Un buen conocimiento to de la ley extranjera y del
derecho comparado puede permitir conocer cuestiones que deben ser sometidas a
leyes distintas.
B) Clasificacin de la cuestin de derecho

Consiste en clasificar la cuestin de derecho en una de las categoras definidas en

las normas de conflicto del foro, asunto que est sujeto a control por la del recurso
de casacin. Se trata de incluir la cuestin de derecho en las categoras de las
normas de conflicto del foro por lo que las normas extranjeras no se consideran.
Cabe hacer notar que la clasificacin de la lex caussae no se considera en esta
etapa aunque sirva en la etapa siguiente.
Esta etapa las categoras del foro deben cubrir todas las soluciones posibles. Se
usa la nocin interna solo como referencia, pero no puede ser tan amplia que
desvirte la situacin.
La calificacin debe respetar el conjunto del sistema para que sea coherente y no
hay que esclavizarse con las soluciones de derecho interno porque el Derecho
Internacional privado es diferente al derecho interno.
C) Calificacin de las reglas substanciales en la ley designada.

La calificacin segn las normas de la lex caussae es legtima, mientras ella no

altere la calificacin ya efectuada por la lex fori.Por ejemplo, si la norma de
conflicto dispone que los derechos reales en los bienes se rigen por la ley del lugar
donde estn situados, sin distinguir si son bienes muebles o inmuebles, dicha
distincin debe ser hecha conforme a la lex caussae.
Las CALIFICACIONES, por ser una de las materias ms controvertidas de nuestra
disciplina, no estn reguladas por nuestra Ley a travs de una norma general. Es
nuestra opinin, el juez debe calificar los factores de conexin con los criterios
materiales de su propio Derecho y, al aplicar el Derecho extranjero deber calificar
sus trminos de acuerdo con los principios rectores del mismo (Art. 2). Sin
embargo, la ley, en sus artculos 11 (domicilio general), 12 (domicilio de la mujer
casada), 13 (domicilio de los menores e incapaces), 14 (domicilio de funcionarios)
y 20 (lugar de constitucin de las personas jurdicas), brinda una serie de
calificaciones autnomas. De acuerdo con el artculo 2 el Derecho extranjero se
aplicar de acuerdo con los principios que rijan en el pas extranjero respectivo y,
por imperativo del artculo 60, el juez deber aplicarlo de oficio, aun cuando las
partes podrn traerlo al proceso adems, en su caso, se admitir el recurso de
casacin por falsa o falta de aplicacin, as como por errnea aplicacin. Siempre
debern tomarse en cuenta los objetivos de las normas venezolanas de conflicto.

Da solucin al problema de los SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS en su artculo 3,

indicando la aplicacin de los principios vigentes en el correspondiente Derecho
extranjero
Si bien es cierto que regula las instituciones generales de manera de otorgar al
juez cierta libertad al consagrar la posibilidad de encontrar soluciones que sean
ms justas.
Regula el REENVO en su artculo 4, en primer y segundo grado, en cualquier otro
caso, deber aplicarse la norma material que sea declarada competente por la
norma venezolana de conflicto.
SITUACIONES JURIDICAS VALIDAMENTE CREADAS
LAS SITUACIONES JURDICAS VLIDAMENTE CREADAS tambin son
reguladas por la Ley en su artculo 5 ordenando su reconocimiento, siempre que
hayan sido constituidas conforme a un Derecho que se atribuya competencia de
acuerdo a criterios internacionalmente admisibles, mejorando de esta manera las
soluciones contenidas en nuestras fuentes internacionales (CB y CINGDIP). Slo
se establecen tres limitaciones al reconocimiento de estas soluciones: 1) Orden
pblico, 2) Competencia exclusiva del Derecho venezolano, y 3) Objetivos de las
normas venezolanas de conflicto.
La CUESTIN INCIDENTAL, en el artculo 6, pone en evidencia el aspecto
valorativo atribuido al Derecho Internacional Privado contemporneo. La ley no ata
al juez con ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, l tendr que
escoger teniendo siempre en cuenta la justicia material del caso concreto.
ADAPTACION
La ADAPTACIN, mtodo del DIPr. para dar solucin a los casos de
fraccionamiento del Derecho aplicable a una misma relacin jurdica, est
consagrada en el artculo 7 de la Ley.
Respondiendo a la evolucin del DIPr., el ORDEN PBLICO es consagrado, en el
artculo 8, como una excepcin, slo en ltima instancia debe descartarse la
aplicacin del Derecho extranjero, slo si es manifiestamente incompatible con
los principios fundamentales del ordenamiento jurdico venezolano.

La INSTITUCIN DESCONOCIDA, de acuerdo con el artculo 9, deja de ser la

institucin negativa propuesta por SAVIGNY, para convertirse es una til
herramienta para que el juez no descarte el Derecho extranjero sin ir ms all y
buscar una institucin o procedimiento anlogo en el ordenamiento jurdico
venezolano (calificacin funcional).
Es caracterstica del DIPr. moderno la delimitacin y diferenciacin entre el orden
pblico y las NORMAS DE APLICACIN NECESARIA O INMEDIATA, nuestra Ley
no escapa a ello y, en su artculo 10, las consagra como una limitacin a la normal
aplicacin de la norma de conflicto y por ende del Derecho extranjero.
POSICIONES DOCTRINARIAS
En VENEZUELA durante el siglo XIX y comienzos del presente, la mayora de las
corrientes se orientaron dentro de la CONCEPCIN CLSICA, considerando al
Derecho extranjero como un hecho que deba ser alegado y probado por las
partes, vinculando a este problema con el del fundamento y acogiendo la teora de
la COMITAS GENTIUM. As: SANOJO, CECILIO ACOSTA, DOMNICI Y FEO.
*A comienzos del siglo, desde 1906, fue sostenido un criterio diferente por NGEL
CSAR RIVAS y por FRANCISCO GERARDO YANES, quienes afirmaron la
procedencia del RECURSO DE CASACIN por falta o indebida aplicacin o
errnea interpretacin del Derecho extranjero y que la indagacin del mismo deba
ser hecha de oficio por el juez. Criterio que se propag entre los autores modernos
tales como LORENZO HERRERA MENDOZA, MUCI ABRAHAM, CUENCA,
PARRA ARANGUREN, etc.
*En 1908 aconteci una disputa doctrinaria entre dos ilustres autores venezolanos,
NGEL CSAR RIVAS Y CARLOS GRISANTI, quienes disertaron en el Colegio
de Abogados del Distrito Federal sobre la ley aplicable a las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges. Esta disputa recuerda en su contenido la
famosa questio de la poca medieval entre DARGENTR Y DUMOULIN sobre
el mismo tema.
GRISANTI hizo un anlisis de las teoras existentes sobre esta materia: lugar de
celebracin del matrimonio, ley nacional de los cnyuges o del marido solamente y
la ley del domicilio conyugal para el momento de celebracin del matrimonio,
declarndose partidario de esta ltima solucin, por cuanto consideraba que en
el domicilio conyugal... es donde el individuo ejerce los derechos y cumple los
deberes que surgen del matrimonio y rechaz, en particular, la tesis de la ley de

ubicacin de los bienes por cuanto consideraba que el estatuto real, rectamente
interpretado, se refiere a los bienes considerados individualmente, no cuando se
los contempla como una universalidad, como un conjunto que deriva su ser del
concepto jurdico que lo informa. Tambin apoyaba su tesis en la solucin
adoptada en los Tratados de Montevideo de 1888 y en la solucin que acept ese
mismo ao, el Instituto de Derecho Internacional de Lausanne en el Reglamento
Internacional de los conflictos de leyes en materia de matrimonio y divorcio, cuyo
artculo 14 dispona: A falta de contrato de matrimonio, la ley del domicilio
patrimonial, es decir la del primer establecimiento de los esposos, rige sus
derechos patrimoniales, s no aparece de las circunstancias o de los hechos la
intencin contraria de las partes.
Por su parte NGEL CSAR RIVAS critic la interpretacin de la voluntad
presunta de los cnyuges en el sentido de la prevalencia del primer domicilio
conyugal, ya que la misma podra resultar de circunstancias distintas del simple
establecimiento en un Estado determinado. En este sentido, sostuvo que slo
poda interpretarse la voluntad presunta de los cnyuges en el sentido del
domicilio conyugal cuando, aun faltando capitulaciones matrimoniales, no hubiese
otros indicios o circunstancias de los cuales el juez pudiese inferir una voluntad
contraria. En el rgimen venezolano no debe interpretarse el estatuto real al
margen del origen histrico que lo determin y que se basa en el viejo principio
medieval de que cada barn es rey de su barona. En conclusin, se pronunci
por la ley del lugar de ubicacin de los bienes, puesto que no encontraba razn
para distinguir, en lo que al estatuto real se refiere, entre los bienes considerados
individualmente y las universalidades.
Frente a las dos posiciones contrarias, el Colegio de Abogados nombr una
COMISIN DE JURISTAS (RAMN FEO, FLIX MONTES Y TOMS MRMOL)
que se pronunci a favor de la tesis de CARLOS GRISANTI y, en particular, por la
formulacin precisa del principio establecido por el Instituto de Lausanne, es decir,
de la competencia de la ley del primer domicilio conyugal, a falta de hechos o
circunstancias que demuestren una intencin contraria. El resultado de esta
disputa fue lo que determin la posicin venezolana en relacin con la disposicin
del artculo 187 del Cdigo Bustamante, que prev la aplicacin, en primer
trmino, de la ley personal comn de los cnyuges y, en su defecto, la ley del
domicilio conyugal, permitiendo el legislador, en una poca de imperio de la Lex rei
sitae, la aplicacin excepcional de Derecho extranjero a bienes ubicados en
Venezuela.

Hoy da esta discusin no tiene razn de ser, debido a que la LDIPr.. Prev, en su
artculo 22, la aplicacin del Derecho del domicilio comn de los cnyuges y, en
defecto de ste, el del ltimo domicilio comn, para regir los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio. Es de suponer que en todos los supuestos en los
que la ley determina el imperio de un Derecho sobre un patrimonio en particular,
este ltimo priva sobre la lex situs, estableciendo el principio de unidad y no de
fraccionamiento de la ley aplicable a un patrimonio.

Bibliografa
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