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ALEGRE (RS)
Reclamao Trabalhista
Proc. n. 032.1111.222.333-4
Reclamante: Jos das Quantas
Reclamada: Varejista Ltda
RPLICA CONTESTAO
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
( destacamos )
Civil
Comentado
Legislao
Processual
Civil
ORDINRIO.
SOBRE DOIS
CLAROS
CONTRATO
BEM
PETIO
INICIAL.
NARRATIVA
DE EMPREGO. ARGUMENTOS
DEFINIDOS
SOBRE
DOIS
PACTOS
( 3 ) CONFISSO JUDICIAL
so
os
fatos
capazes,
eventualmente,
de
dar
nico
documento
particular,
admitido
PROVAR
COM
DOCUMENTAO
NO
possibilidade
das
reclamadas
encaminharem
os
art.
359
do
CPC.
(TRT
R.
RO
0000100-
COMERCIAL.
VNCULO
mas
alegado
trabalho
autnomo
de
diretamente
atividade-fim
da
empresa.
TRABALHO
AUTNOMO.
INVERSO
DO
NUS
DA
PROVA.
Admitida a existncia de trabalho autnomo, incumbe
demandada
prova
do
fato
excludente
capaz
de
6 NO MAGO DA PRETENSO
6.1. Do vnculo empregatcio (CLT, arts. 2 e 3)
de
uma
relao
de
trabalho
depende, em
(...)
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o
empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer
substituir, a no ser em carter espordico, com a aquiescncia
do empregador. exatamente o fato de a atividade humana ser
inseparvel da pessoa do empregado que provoca a interveno
do Estado na edio de normas imperativas destinadas a proteger
sua liberdade e personalidade. Resulta da que empregado
sempre pessoa fsica.
( . . .)
Por fim, o critrio mais aceito tanto pela doutrina como pela
jurisprudncia o da subordinao jurdica.
a) Conceito
Paul Colin define a subordinao jurdica como um
estado de dependncia real criado pelo direito de empregador
comandar,
dar
ordens,
donde
nasce
obrigao
de
em
seguida,
no
Conselho
Regional,
como
Representantes
de
trabalho
corresponde
uma
contraprestao
objetivo,
presentes
os
demais
elementos
DE
EMPREGO.
Smula
126
do
TST.
trabalho
tambm
esto
presentes:
Onerosidade,
no
Rel.
Juiz
Paulo
Henrique
Blair;
DEJTDF
(OJ n 181 da SDI I do TST), para feitos de compor o clculo de frias, dcimo terceiro salrio e
verbas rescisrias.
6.2.2. Aviso prvio indenizado
O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de
setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prvio indenizado. (CLT, art. 487, 1 c/c
CF, art. 7, inc. XXI )
Urge estipular que a data do trmino do aviso prvio indenizado
deve corresponder data da baixa da CTPS. (OJ n 82 da SDI I do TST)
Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao
adicional de horas extras, os valores apurados, a este ttulo, devero integrar o aviso prvio
indenizado. (CLT, art. 487, 5 e Smula 376, inc. II, do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prvio indenizado deve compor o
clculo do FGTS (Smula 305, do TST), assim como a sua projeo de proporcionalidade de
frias e do dcimo terceiro salrio.
6.2.3. Dcimo terceiro salrio
Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo
faz jus ao dcimo terceiro salrio , na forma integral e proporcional (CF, art. 7, inc. VIII c/c Lei n
4090/62, art. 3).
art. 487, 5), dcimo terceiro (Smula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Smula
172, do TST).
6.2.6. Descanso Semanal Remunerado
Importa ressaltar, outrossim, que devido ao Reclamante, ainda
que na qualidade de comissionista puro, a remunerao do Repouso Semanal Remunerado
(Smula 27, do TST), uma vez que o valor das comisses integra o salrio para todos os fins .
(CF, art. 7, inc. XV; Lei n 605/49; CLT, art. 457, 1)
Como se observa da Carta Magna (art. 7, inc. XV) e da Lei n.
605/49, a previso do direito ao Descanso Semanal Remunerado no exclui os empregados que
recebem salrio varivel, que o caso em lia.
6.2.7. Depsito e saque do FGTS
Do quadro ftico delimitado, verifica-se que o Reclamante fora
demitido, sem justa causa. Neste diapaso, reconhecido o vnculo de trabalho em debate, o
Reclamante merece o pagamento do FGTS do perodo trabalhado, acrescido da multa de 40%
(careta por cento). (CF, art. 7, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, 1)
Esta dever incidir sobre todas as parcelas de carter
remuneratrio, inclusive o adicional de horas extras e aviso prvio indenizado . (CLT, art. 457, 1;
c/c Smulas 63 305, do TST)
Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrero de
condenao judicial, no incidir, na hiptese, a correo ( administrativa) nos moldes previstos
3
no art. 13, da Lei n. 8036/90 . Assim sendo, haja vista que a sentena judicial tem carter
trabalhista, os valores em lia sero atualizados pela forma prevista na Lei n. 8.177/91(art. 39) ,
ou seja, Taxa de Referncia(TR) mais 1%(um por cento) de juros ao ms. ( OJ 302, SDI I, do
TST).
O caso em anlise daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque
pelo empregado, no caso demisso sem justa causa. (Lei n. 8036/90, art. 20) Deste modo, o
Reclamante pede a condenao da Reclamada a pagar diretamente quele as quantias devidas
pelo perodo que deixou de depositar o FGTS, com os acrscimos legais antes ventilados.
6.2.8. Recolhimentos previdencirios
Reconhecido o vnculo, espera-se o recolhimento das contribuies
previdencirias das partes envoltas nesta querela trabalhista.
Todavia, espera-se que seja excluda, quanto ao Reclamante, a
incidncia deste encargo as parcelas de natureza indenizatrias, sobretudo FGTS, salriofamlia, vale-transporte, abono de frias, seguro-desemprego, dirias de viagem (CLT, art. 457,
2) e frias indenizadas, esta ltima na tica de entendimento da OJ n. 195 SDI I, do TST.
6.2.9. Indenizao do Seguro-desemprego
A dispensa imotivada do Reclamante, destina ao mesmo a
percepo dos valores pertinentes ao seguro-desemprego. ( CF, art. 7, inc. II c/c Lei 7.998/90,
art. 3, caput), as quais calculados sobre a mdia dos trs (3) meses de trabalho. ( Dec-Lei n.
2.284/86, art. 28, 1 c/c Lei n. 7.998/90, art. 5, 1)
3
220, do TST), os juros moratrios (Lei n. 8177/91, art. 39) razo de 1% (um por cento) ao ms,
estes contados a partir do ajuizamento desta ao. (CLT, art. 883)
6.2.13. Benefcios da Justia Gratuita
O Reclamante, por seu patrono regularmente constitudo (OJ n.
331, SDI I, do TST ), afirma, nesta pea inaugural ( OJ n. 269, SDI I, do TST ), sob as penas
da Lei, que no tem condies de pagar as custas e despesas do processo, assim como
honorrios advocatcios. (CLT, art. 790, 3 c/c Lei n. 1.060/50, art. 4)
Neste azo, pede-se seja deferido ao Reclamante os benefcios da
Justia Gratuita.
6.2.14. Honorrios advocatcios de sucumbncia
Pleiteia-se a condenao da Reclamada ao nus de sucumbncia
de honorrios advocatcios, alicerado no que disciplina o art. 133 da Constituio
Federal, art. 20 do Cdigo de Processo Civil e art. 22 da Lei n. 8.906/94 , a ser arbitrado por
equidade e incidente sobre o valor da condenao.
Ressalte-se, por oportuno, que h de ser afastada, na hiptese, a
incidncia do entendimento fixado na Smula 219 do TST.
Considere-se que o princpio da sucumbncia tambm observado
na Legislao Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidao das Leis do Trabalho
condiciona o pagamento dos honorrios periciais ao sucumbente da eventual percia pleiteada.
3
RECURSO
ORDINRIO
DO
RECLAMANTE.
HONORRIOS
ADVOCATCIOS. DEFERIMENTO.
Devidos os honorrios advocatcios de 15% pelo sucumbente,
mormente quando o autor declaradamente pobre. Inteligncia
do art. 20, do CPC, c/c art. 11, 1, da Lei n 1.060/50. A
assistncia judiciria pelo sindicato encargo a ele atribudo, no
prevendo a Lei n 5.584/70 qualquer exclusividade que afaste a
possibilidade de indicao de advogado pela prpria parte.
Recurso
conhecido
provido.
(TRT
R.
RO
1978-
CDIGO CIVIL
Art. 389 - No cumprida a obrigao, responde o devedor por
perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo
ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado.
Art. 395 - Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora
der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios
segundo
ndices
oficiais
regularmente
estabelecidos,
honorrios de advogado.
Art. 404 - As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento
em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo
ndices
oficiais
regularmente
estabelecidos,
abrangendo
Neste sentido:
HONORRIOS
ADVOCATCIOS.
INDENIZAO.
evidente
inadimplemento
prejuzo.
Prejuzo
das
obrigaes
este
decorrente
trabalhistas
do
pelo
7 EM CONCLUSO
Fulano de Tal