Sociedades

Sociedades
Primera Clase
Clase del Doctor Sotomonte.

Segunda Clase
Las sociedades comerciales o el derecho de sociedades, si se puede decir que es un
rea del derecho, tienen 2 naturalezas:
1) NATURALEZA DE DERECHO PRIVADO: Podemos entender en esa medida el
libro segundo del cdigo de comercio que contiene lo que podemos denominar el
derecho de sociedades privado, y en este predomina una perspectiva contractual en
el sentido de que las sociedades comerciales, a pesar de la posible reforma
introducida por la ley 1014 de 2006, surgen fundamentalmente de un contrato, y
los artculos 98 y siguientes del cdigo de comercio, disciplinan la figura del
contrato de sociedad, y uno puede afirmar que ese libro segundo entrega a los
particulares, a los operadores mercantiles, un modelo contractual, es decir, la
normativa contenida en el libro 2do del c,co. es un modelo de contrato y de este
modelo las partes tienen que tomar lo que es imperativo, pero toman segn su
conveniencia lo que a bien tengan, segn sus necesidades particulares, y, entonces,
nos referimos a los elementos naturales y accidentales de ese contrato, eso podra
ser lo que llamamos un derecho de sociedades privado.
Este derecho de sociedades es el que ha sido ms estudiado por la doctrina y la
jurisprudencia, no solo en el mbito colombiano, sino en el comparado, aunque no
se puede descartar que existan normas de derecho publico que regulan la materia,
y que estn incluidas en el libro 2do del cdigo de comercio, como sucede, por
ejemplo, con las sociedades de economa mixta que estn disciplinadas en el c.co.,
y esas normas disciplinan la participacin del estado como socio o accionista, y
podran ser entendidas como normas de derecho pblico.
(En el estatuto de contratacin estatal, cuando uno mira normas jurdicas como la
ley 142 del 94 que establece que los actos y contratos de las ESP son de derecho
privado, no se descarta la aplicacin de normas de derecho pblico, porque el
derecho privado muchas veces involucra la aplicacin de normas de derecho
pblico).
2) DERECHO DE SOCIEDADES PUBLICO: mas profundizado por el derecho
econmico, o por especialistas en derecho comercial, pero este derecho pblico no
es ms que las normas de derecho pblico que regulan la actividad societaria, y las
normas que disciplinan los aspectos societarios de las sociedades comerciales que
se dedican al sector salud, financiero, burstil, sin dejar de lado la ley 964 de 2005
que disciplina, en lo societario, las sociedades inscritas en bolsa.
Esta clase se refiere a ambas reas, porque se hace mencin a las entidades
financieras, y las de salud, y a las sociedades inscritas en bolsa.
Este derecho privado de sociedades es el producto de una evolucin de largos aos.
Las normas contenidas en el libro 2do, y las que lo modifican, o reforman, o
adicionan, o complementan, son producto de la evolucin de largos aos, y no solo
de la evolucin del derecho de sociedades colombiano, sino tambin del
comparado, y esas normas no son improvisadas, sino producto de la prctica de los

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negocios. Y no deja de haber alguna figura jurdica que cause escozor, pero son el
producto de largos aos de experiencia y, por eso, cualquier reforma que se
pretenda hacer a este libro, tiene que ser muy bien analizada porque, so pretexto
de internacionalizar la economa colombiana y hacerla competitiva, no se pueden
descuadernar aos de evolucin.
Esta evolucin de las sociedades comerciales, y el derecho de sociedades, se deben
fundamentalmente a que las sociedades comerciales constituyen una forma jurdica
de organizar la empresa.
Es la forma mas importante de organizar la empresa la actualidad.
Esta forma de organizar la empresa llamada sociedad comercial, es la que tiene
ms auge por varias razones:
1. Por la personalidad Juridica
Si ustedes examinan el inciso segundo del artculo 98 del c.co., se dan cuenta
que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica
distinta o diferente a los socios individualmente considerados.
Por qu es importante la personalidad jurdica?
Por varias razones:

a. Tradicionalmente se ha dicho que la Personalidad Juridica es importante

porque con ella los socios no se obligan personalmente por las obligaciones
de la compaa, y que por no obligarse ellos personalmente por esas
obligaciones, se generara una barrera para que los terceros, es decir, las
personas que se relacionan con la compaa en el desarrollo del objeto social
de esta, no puedan reclamar a los socios las acreencias que se generan, pero
realmente, esa barrera que se genera no es la razn fundamental.

b. La razn fundamental de la personalidad jurdica es la contraria, es decir, es

la proteccin de la empresa como actividad.
Con la personalidad jurdica la sociedad adquiere los atributos de la
personalidad.
Y uno de los atributos de la personalidad que adquiere la sociedad, es el del
patrimonio.
Con el patrimonio en cabeza de la sociedad, los acreedores de los socios no
pueden reclamarle a la sociedad las acreencias a cargo de los socios, me
hago entender? es lo fundamental de la personalidad juridica. Por esa razn,
uno puede afirmar que la personalidad jurdica le entrega autonoma
patrimonial a la empresa; independencia patrimonial a la empresa.
Y algo mucho ms importante: con esa independencia patrimonial que se le
entrega a la empresa, los acreedores de la empresa tienen unos activos que
constituyen la prenda general de sus crditos, de manera preferencial. Si no
hubiera esa personalidad jurdica, el patrimonio de los socios y el patrimonio
de la empresa, se confundiran. Razn por la cual unos y otros acreedores
tendran que entras a hacer la misma fila para reclamar sus crditos. Con la
personalidad jurdica, los acreedores de la sociedad, no tienen que concursar
con los acreedores de los socios para la satisfaccin de sus crditos.
Eso significa que la personalidad jurdica no es tanto que proteja a los socios,
de los acreedores de la sociedad. Si no que, mirenlo bien, protege es a los
acreedores de la sociedad.

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En nuestra sistema jurdico protege es a los acreedores de la sociedad, para
que no los mezclen con los acreedores de los socios. Por eso el patrimonio de
la sociedad, preferentemente, es la prenda general de los acreedores de la
sociedad.
Un acreedor de un socio, no podra entrar a reclamar sobre el patrimonio de
la sociedad, al menos que esta sea avalista, codeudor o fiador de la
acreencia primpara de los socios. Por eso, algn sector doctrinario dice, que
es un error levantar el velo corporativo en el sistema colombiano, porque con
este lo que se lograra en ultimas, es que los socios y la sociedad tuvieran los
mismos acreedores, y por eso no se lograra el efecto de proteger a los
acreedores, sino todo lo contrario.
2. Por la Direccion Empresarial
La segunda razn por la cual las sociedades comerciales son preferidas respecto
a las otras formas jurdicas de la empresa, es el tema de la Direccion
Empresarial.
Las sociedades comerciales y los tipos societarios estn diseados, cada uno, en
algunos casos, de forma imperativa, como sucede por ejemplo con las
sociedades en comandita.
Cada uno de esos tipos societarios est diseado para una determinada forma
de gobierno,
Si ustedes miran por ejemplo:
-

La sociedad colectiva esta disenada para ser gobernada por los mismos
socios.

La sociedad en comandita, por una categora de socios que son los gestores

La limitada, como elemento natural, tiene el gobierno en cabeza de todos y

cada uno de sus socios.

La annima esta diseada para que sea gobernada por personas distintas a
los accionistas

Esa filosofa del legislador en materia societaria, hace que las personas que
invierten y que crean una empresa, tengan varias alternativas dependiendo de
si quieren participar o no en los negocios de la compaa, o, mejor, si quieren
tener la direccin del negocio como tal.
Y se van a dar cuenta que en la vida de los negocios, muchas veces a las
personas no les interesa incluso el costo de la forma empresarial que pretenden
constituir, sino que les interesa es el manejo de la empresa.
Ej: De pronto a un padre de familia no le interesa tanto no responder como socio,
sino que le interesa ms bien tener el manejo de esos bienes de la familia, y por
eso prefiere ser gestor de una en comandita simple, donde responde por todo, a
ser el accionista mayoritario de un annima, porque le interesa, no es no
responder, sino que sus hijos tengan unos bienes pero que: yo, mientras est
vivo, tenga el manejo de esos bienes.
Por eso alguna persona deca que la norma del cdigo de comercio, cuando dice
que cuando alguien se equivoca en el tipo de sociedad, y no asume la mayor
responsabilidad, no genera nulidad, es una norma injusta, porque es que el nico
criterio para asociarse y para escoger el tipo societario no es solo la

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responsabilidad, sino que hay otros puntos importantes que la gente tiene en
cuenta cuando se asocia.
Pues bien, el tema de la direccin empresarial es uno de esos puntos, y las
sociedades comerciales dan un amplio men dependiendo de si los socios
quieren participar todos, algunos, o de pronto ninguno, en el gobierno de la
sociedad.
3. Por la Responsabilidad Limitada
La tercera razn por la cual se escoge la sociedad comercial, es no menos
importante que las dos primeras, y se refiere a la responsabilidad limitada.
Los tipos societarios, en Colombia, tienen un particular rgimen de
responsabilidad, y esa responsabilidad, en principio, es norma general. Sin
embargo, en contadas excepciones dadas por el mismo legislador, ese principio
no se aplica.
Pero quiero manifestarles lo siguiente: no hay que confundir el principio de
responsabilidad limitada con la personalidad jurdica, porque hay sociedades en
que se tiene personalidad jurdica pero responsabilidad ilimitada, como sucede
por ejemplo con los gestores en las comanditas, o con los socios en la colectiva.
O, incluso, si ustedes miran el articulo 135 del c.co., en algunas eventualidades,
la ley, con independencia del tipo societario, le adjudica una responsabilidad
ilimitada a los socios, como sucede, en esa norma, cuando dice que los socios
responden solidariamente, no es cierto?, por el valor que le dan a los aportes en
especie. Ven?
Pero la regla general es que cada sociedad tiene su propia forma de
responsabilidad, y, la sociedad annima, es la reina de la responsabilidad
limitada, y, por esa razn, la sociedad annima tiene una prevalencia y una
influencia dominante sobre los dems tipos societarios.
Esa responsabilidad limitada, si ustedes examinan el c.co., se van a dar cuenta,
de que depende, en los tipos societarios, de si el socio participa o no en la
gestin de la sociedad. De eso depende.
Fjense ustedes que yo les deca que la sociedad annima esta diseada por el
legislador, para que el accionista no responda, pero sobre todo, por que no
responde? O, por que esta disenada asi? Pues porque esta diseada para que el
accionista no administre. Esta disenada para que unos profesionales sean los
que gestionen la plata de la compaa, gestionen el patrimonio de la compaa.
Y eso ustedes lo verifican, por ejemplo, con el artculo 116 del cdigo, cuando
seala que en caso de que no se registre la escritura de constitucin de la
sociedad, los administradores respondern.
Pero, inclusive, mirenlo de otra forma: cuando ustedes no utilizan la palabra
sociedad annima, o la sigla S.A. en el nombre comercial de la sociedad
annima, son los administradores los que responden por esa omisin, lo cual
est dando a entrever, claramente, que si el accionista administra en la S.A.
entra a responder. Por eso es un error, en principio, colocar a un accionista como
administrador, porque le estn quitando con el codo lo que la ley le da con la
mano: que es no responder. Ven? Que es no responder.
Entonces, segn se administre o no, la ley toma una posicin. Si usted
administra, usted responde, no hay responsabilidad limitada, y mirenlo por
ejemplo con los socios gestores o con los socios colectivos. Es mas, en la
sociedad limitada la ley dice, como elemento natural, que la administracin y la

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representacin est en cabeza de todos y cada uno de los socios. Asi dice la
norma. Y por eso, el estatuto tributario en el articulo 794, y el cdigo sustantivo
del trabajo en el 36, sealan que en la sociedades limitadas los socios responden
por las obligaciones tributarias, y laborales, respectivamente.
4. Por el Mercado Bursatil
La cuarta razn por la cual se escogen las sociedades comerciales es, y
particularmente la sociedad annima, es el del mercado burstil.
Colombia no es un pas cuyo mercado burstil sea desarrollado. De hecho, las
operaciones burstiles que se celebran en Colombia, normalmente, no llegan a
un monto importante. Y uno podra afirmar, sin temor a equivocarse, que si no
fuera por la inscripcin de Ecopetrol en la bolsa de valores de Colombia, no se
sabra que pasa en la bolsa de Colombia porque las principales sociedades se
retiraron, y son, realmente muy pocas, las sociedades que tienen una
transabilidad importante en bolsa de valores. Normalmente las sociedades que
estn inscritas, creo que son algo ms de 100 en colombia, y de esas mas o
menos 25 son las que verdaderamente negocian sus acciones de forma activa
en bolsa, sin que sea todo.
Entonces, el mercado burstil colombiano no es muy importante, y de hecho
algunos han dicho, que esa es una de las razones del subdesarrollo econmico
porque entonces las compaas tienen que financiarse con 2 fuentes, cuando
usted no tiene un mercado burstil fuerte:
a) La primera fuente son sus propios socios y accionistas, a quienes muy
seguramente el bolsillo les va a sealar un lmite, en un
momento
determinado.
Entonces, cuando los accionistas no pueden sufragar ya el crecimiento de la
empresa, hay dos situaciones que se pueden presentar:
-

La 1ra: que los accionistas no quieran soltar la compaa, y digan: la

sostenemos pobre, pero la sostenemos. Y eso genera falta de
competitividad de la empresa, y al mediano y largo plazo, su insolvencia.
V. gr. Las empresas de familia. Las estadsticas dicen que en la tercera
generacin, el 92% de las empresas de familia se acaban porque llega un
momento en el cual, eso es como la fruta, la fruta madura y usted se la
come o la vende, la comercializa. Pero si usted no hace ninguna de las dos
cosas, la fruta se dana, se pierde. Con las empresas sucede igual, por eso
una funcin muy importante del asesor de una empresa de familia es
saber cuando vender, cuando vender la empresa, porque muy
seguramente la empresa va a llegar a un punto tal en que no podr
sufragar el crecimiento de la empresa, y termine la empresa sufragando
las necesidades de la familia. Ven> eso pasa frecuentemente.

La 2da alternativa es crecer. Pero como consigue uno el capital? Entonces,

en el mercado burstil? La respuesta es: Si. Eso es lo ideal.
En los pases desarrollados, y en los pases con mercado burstil
desarrollado, la aspiracin de una compaa es estar algn dia en bolsa.
Pero en Colombia esa cultura no existe porque la gente no ahorra en
acciones. Es un tema cultural. La gente no ahorra en acciones. Cuando la
gente tiene unos recursos de mas, lo ultimo que se le ocurre es comprar
acciones de ISA o de ETB o de Ecopetrol. Seguramente Ecopetrol, por la
publicidad que hicieron, fue muy exitoso y a pesar de que se vendi solo
el 10%.

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Pero la gente prefiere, por ejemplo en colombia, invertir en propiedad raz.
O la gente prefiere invertir en otras cosas. Endeudarse para una cuestin
distinta, y endeudarse para pagar un bien de consumo, o comprar un bien
de uso como un carro o lo que sea. Pero la gente no ahorra en acciones.
En colombia no existe la cultura del ahorro en acciones. Eso significa que
en la bolsa hay menos recursos para inyectarle a las companias, y por eso
las companias que requieren recursos para crecer tienen que acudir
b) Al capital bancario, es decir, al capital crdito. Tienen que endeudarse, lo cual
genera falta de competitividad, porque usted va al banco y este le
desembolsa, no es cierto? Pero la empresa tiene que generar la suficiente
rentabilidad para pagar los intereses y amortizar el crdito. Entonces la
empresa no solamente tiene que generar rentabilidad a sus socios y
rentabilidad a si misma, sino que adicionalmente tiene que pagarle a un
tercero.
Esas empresas, como las colombianas, donde las tasas de inters son altas
en comparacin con el resto del mundo, pues sencillamente son menos
competitivas, y ese es un problema estructural de las economa colombiana.
Las companias se financian, fundamentalmente, por el capital proveniente de
los bancos. Pero no es que los bancos se conviertan en accionistas, sino en
acreedores.
La sociedad annima, es el mecanismo para poder financiarse mejor en el
mercado de valores. Pero habra que sealar las deficiencias que, en esta
materia, tiene el derecho colombiano, y en particular el mercado colombiano.
Bien.
Y deca entonces que la sociedad comercial es la forma jurdica, por estas 4
razones, preferida por los empresarios, por los comerciantes, para desarrollar la
actividad econmica organizada,
Hay otras formas: como las cooperativas, las empresas unipersonales, los
consorcios, las uniones temporales. Es decir, hay otras formas. Pero lo que les
quiero dejar en claro es que la sociedad comercial es la principal y ms
importante, por estas cuatro razones que la doctrina ha encontrado de manera
unnime en la mayora de sistemas de derecho positivo.
Bueno.
El derecho de sociedades en Colombia, est, en la materia de derecho privado,
dividido en dos partes. Esas dos partes del derecho de sociedades colombiano,
estn en el libro 2do del cdigo de comercio:
- La primera parte es una parte general aplicable a todos y a cada uno de los tipos
societarios.
Siempre hago el paralelo con el cdigo penal que tiene una parte general y una
parte especial. Aqu sucede exactamente lo mismo.
Las normas de la parte general son aplicables, en principio, a todos los tipos de
sociedad que estn disciplinados en el c.co.
- Las normas de la parte especial, en razn de la prevalencia de norma especial
sobre norma general, se aplican de preferencia cuando estn en contradiccin
con una norma de la parte general.
Y no se puede suponer, que cuando la parte general dispone algo, ya no haya
algo en la parte especial, porque nuestro cdigo tiene esos errores. Es decir,

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normas en la parte general que le haran pensar a uno: Ah, eso no est regulado
en la parte especial, porque si esta en la parte general es aplicable a todos los
tipos de sociedades. No.
Hay normas de la parte general que no son aplicables para los tipos societarios
porque hay normas especiales, que contradicen la norma de la parte general.
Entendido?
Ej: El pago del aporte.
La parte general del cdigo de comercio dice: El aporte ser pagado segn lo
acuerden las partes, segn el momento que acuerden las partes. Y si no se dice
nada, se pagara una vez constituida la sociedad, en el domicilio de esta.. Asi dice
la ley en la parte general. Pero, ustedes van y miran la parte especial, y llegan a la
conclusin de que la nica sociedad a la cual se le puede aplicar esa norma de la
parte general, es a la sociedad en nombre colectivo, de resto todas las sociedades
comerciales tienen disciplinado, de manera especial, el tema del pago del aporte.
Si ustedes miran la sociedad annima, en la sociedad annima se dice:En el
momento de constituir la sociedad se tiene que suscribir, por lo menos, el 50% del
capital autorizado, y se tiene que pagar, por lo menos, la tercera parte de cada
accin suscrita, y los dos tercios del remanente de las acciones suscritas, mximo a
un ano. Esa norma es aplicable a las sociedades en comandita por acciones,
respecto de los socios comanditarios. Ven?.
Entonces ya tenemos dos sociedades que se disciplinan asi: la sociedad en
comandita por acciones, y la sociedad annima, distintas a la parte general.
Y en la sociedad limitada, la norma dice que el aporte tiene que pagarse al
momento de la constitucin de la sociedad; y las normas sobre limitadas se aplican
a la sociedad en comandita simple.
Entonces ya tenemos: la en comandita simple, la limitada, la annima y la
comanditaria por acciones, por fuera de la norma general. Entonces, por sustraccin
de materia, a la nica sociedad a la cual se le aplica la norma de la parte general,
es a la sociedad en nombre colectivo.
Hubiese sido mejor eliminar la norma de la parte general, y haber colocado una
norma especial, en la sociedad en nombre colectivo. O haber dictado una sola
norma general pero sin repeticiones en la parte especial.
Entonces, quiero llamar la atencin sobre este punto. Pero aqu lo fundamental es
entender, que norma especial, no importa si es anterior o posterior, prevalece
siempre sobre norma general.
Bien.
Principio de Tipicidad Societaria.
Ese derecho de sociedades colombiano, de naturaleza privada, se funda en un
principio que es fundamental y es el Principio de Tipicidad Societaria.
En Colombia no puede haber o no puede existir la sociedad atpica. Es decir, una
sociedad en la cual existan circunstancias o caractersticas que la hacen diferente a
los tipos societarios disciplinados en el c.co.
A que voy?, no es que simplemente el libro segundo del cdigo de comercio
discipline los tipos societarios. No. Si no que el libro segundo del cdigo de
comercio contiene los tipos societarios que los particulares pueden crear. Pero son
los nicos tipos societarios que los particulares pueden crear, entendido?

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No es una enumeracin para ver si los particulares la toman o no, si la mezclan o
hacen un hibrido; si no que es obligatoria esa lista. Usted no se puede salir del
principio de tipicidad porque como en penal no hay delitos atpicos, en materia de
sociedades no hay sociedades atpicas.
Esta situacin, sin duda alguna, entendiendo la sociedad comercial como el efecto
de un contrato, constituye un lmite a la autonoma de la voluntad porque en
materia societaria no rige el principio del derecho contractual general, segn el
cual, las partes pueden crear tipos contractuales a su antojo, es decir, el conocido
contrato atpico.
En materia societaria las partes no pueden crear sociedades atpicas. Esa libertad
contractual no existe. Esa libertad no existe en materia societaria.
No obstante eso, hay discusin, particularmente en el derecho colombiano, por la
influencia que ejerce la disciplina de la sociedad annima sobre los dems tipos
societarios. Hay una discusin importante sobre ese punto, y en materia de
tipicidad.
Algunos sostienen que en la vida practica el principio de tipicidad se encuentra
derogado por la practica mercantil, porque sealan que es costumbre de las partes
colocarle cosas de distintos tipos societarios a la sociedad que constituye. Y uno si
encuentra estatutos de sociedades, donde uno dice: esta sociedad tienen cosas de
annima, tiene cosas de limitada, tiene cosas de colectiva
Pero, yo dira que no hay que confundir esa prctica comercial con la derogacin del
principio de tipicidad. Por que? porque las partes si tienen libertad contractual.
Es mas, les dije al principio que la ley es un modelo de contrato. No es cierto? la
mayora de las normas en ese modelo de contrato son nomas supletivas. Las partes
vern si las toman o no las toman. Y es en ese ejercicio de esa libertad, que las
partes varan las disposiciones de ley.
Y aqu abro un parntesis: una norma es supletiva o no, o imperativa no, no porque
la misma norma lo diga, sino por el inters que protege esa norma porque algunos
decan que una norma es supletiva cuando la ley dice podr, las partes podrn.
No. Una norma es supletiva por el inters que protege la ley. Y aqu es pertinente
mencionar la renunciabilidad e irrenunciabilidad de los derechos de los articulos 15
y 16 del cdigo civil. Cierro el parntesis.
Entonces, no se puede confundir la derogatoria de la tipicidad con la libertad
contractual que las partes tienen. Eso sera un error, porque est claro, por ejemplo,
que uno no puede colocar en una sociedad en comandita simple, por ejemplo, que
los administradores sern los comanditarios, porque es de la esencia del tipo
societario que la gestin de los negocios sociales la tenga quien? el gestor; y uno no
podr colocar en una sociedad de responsabilidad limitada, que las cuotas sociales
se incorporaran en ttulos. No, porque es de la esencia de la sociedad de
responsabilidad limitada que las cuotas sociales no estn representadas en ttulos.
Y uno no puede colocar en una sociedad annima, no es cierto? que las acciones
jams se podran negociar libremente, y que todos estn condenados a ser
accionistas porque jams podr negociar las acciones, porque eso va en contra de
la naturaleza del tipo societario de la annima
Conclusin: el principio de tipicidad no solo es de derecho positivo en colombia, si
no que se encuentra ausente, porque la transgresin de ese principio de tipicidad, o
conlleva nulidad absoluta, o la ineficacia, o simplemente que la ley diga que se
entender por no escrita la estipulacin.
Bueno.

Sociedades
Fundamentos del Principio de Tipicidad
Cules son los fundamentos de esta tipicidad? Hay un fundamento jurdico muy
importante y es que el trfico mercantil sabe de antemano a qu atenerse cuando
se relaciona con una sociedad comercial.
Ejemplo: se celebra un contrato y el contratista es una sociedad limitada y mira
quien la representa su objeto social y el rgimen de responsabilidad para saber si
el gerente con quien voy a firmar el contrato est habilitado o no y si pide garanta
suplementario mirar si est al da en parafiscales o las laborales si esta reportado
en contralora o en la DIAN porque as se sabe el tema de la responsabilidad de la
sociedad y usted se ve beneficiada por la tipicidad las reglas generales y sabe as
a qu atenerse porque si es annima sabe que no pierde cobrarle al accionista pero
si en comandita si le puede cobrar al gestos es el principal fundamento jurdico
porque el trfico mercantil sabea que atenerse, hay otro fundamento que no es
menos importante y es la participacin o no de los socios en la gestin de la
empresa, hay tipos societarias donde la participacin de los socios es esencial y
otros donde la participacin de los socios no es fundamental del tipo societario.
Dicho lo anterior, tenemos que decir antes de entrar a ver el contrato que en el
derecho colombiano de sociedades hay dos tendencias como las hay en todo el
derecho comparado y estas dos hablan o estn en permanente dialctica en lo que
tiene que ver con la funcin del derecho de sociedades.
1ra tendencia: TENDENCIA INSTITUCIONAL es aquella segn la cual como la
sociedad comercial es una forma organizart5iva de la empresa en la sociedad
comercial tienen que estar protegidos todos los intereses que estn involucrados en
la empresa y por esa razn la mayora de normas societarias que protegen los
intereses del a empresa son normas imperativas y en esa perspectiva va tanto la
constitucin de 1991 como la jurisprudencia del corte constitucional que en
mltiples fallos que tiene que ver con sociedades comerciales siempre hace
referencia a la funcin social de la empresa y a la responsabilidad social
empresarial.
El concepto es que como la sociedad comercial a pesar de que surge de un
contrato involucra intereses que exceden a los contratantes las normas deben
propender por proteger esos intereses y por esa razn la mayora de normas son
imperativas.
Ejemplo de una norma con carcter institucional en Colombia es la disminucin de
capital artculo 145 del c cio usted cuando va a disminuir el capital si la disminucin
del mismo conlleva que a los socios le devuelvan plata es disminucin de capital
con rembolso de aporte y hay la ley le dice que tiene que mitrar unos requisitos a
ver si lo puede hacer, 1ro que no afecte a tus acreedores y trabajadores si no
afecta a ninguno le autoriza la disminucin de capital, esa es la proteccin.
Otra norma institucional es cuando como socio no se puede repartir lo que le queda
de una liquidacin si previamente no ha pagado el pasivo externo es la proteccin
de acreedores.
Pero hay otras de carcter contractual por ejemplo que se hace con el socio que no
paga el aporte se aplica el 125 o 397 del c cio o guardan silencio y queda impune
porque es el inters de l solo.
2da tendencia: TENDENCIA CONTRACTUALISTA o contractual segn la cual si las
sociedades comerciales surgen prevalentemente de un contrato la autonoma de la
voluntad y el carcter supletorio de las normas y sobre todo el rol de las
estipulaciones contractuales al tenor del artculo 4to del cdigo de cio que le
entrega estas estipulaciones la naturaleza de fuente del derecho comercial es

Sociedades
fundamental, ese rol de la autonoma del a voluntad en la tesis contractual es
fundamental y podramos decir que es la fuente de las normas societarias, y si es
contractual la perspectiva del derecho de sociedades podramos afirmas con los
partidarios de la tendencia que el fin
del a empresa
es satisfacer a los
contratantes por aquello del efecto relativo de los contratos 1602 del c/c y que
salvo que los contratantes a si los dispongan ese contrato no beneficia a ningn o
algn tercero no lo beneficia esa tesis contractualista esta mas acogida en el nivel
legal que en el constitucional y si examinan la disciplina del c cio se van a dar
cuenta que es prevalente mente contractualista.
Sin duda una observa una contradiccin entre el modelo constitucional de la
empresa y el modelo legal uno no puede afirmar que esa contradiccin se salve
reformando el c cio porque el personalmente piensa que esa contradiccin se salva
es con una interpretacin racional no solo para hacer que las normas del c cio se
adapten a la constitucin sino para que la empresa como tal en el derecho
colombiano sea competitiva porque una tesis institucional a ultranza es totalmente
negativa para la empresa y para la economa nacional.
EJEMPLOS DE INSTITUCIONALISMO: en el derecho alemn de la dcada de los 30
en el nacional socialismo de deca que como la sociedad annima era un institucin
y una empresa importante para la economa nacional las empresas fueron las que
se inventaron los submarinos los misiles, tanques de guerra y fueron los que
sufragaron la investigacin, hoy en da PDVZA por los ingresos que tienen est
dedicada a regalar leche en los barrios pobres de Venezuela y beca, este es
institucionalismo el problema que seala la doctrina sobre esto es que muchas
veces la empresa puede terminar siendo utilizad para fines polticos y no para
econmicos exclusivamente lo cual genera discusin.
Pero otro punto de vista del institucionalismo que es positivo la investigacin sobre
genoma humano que es fruto de la visin institucional de la empresa, las cosas y
las figuras jurdicas no son malas en si sino la utilizacin de ellas. Y la empresa
como figura jurdica econmica no es la excepcin a la posible utilizacin.
Lo que [pasa es que la mayora de normas
hasta el momento han sido
interpretadas como de naturaleza contractual pero l piensa que cada norma
puede ser interpretada con una visin institucional o una visin contractual y eso
depende del inters que pretenda proteger.
El ejemplo paradigma es la sentencia SU 1023 del 2001 de corte constitucional en
donde se interpreto el 373 del cdigo que dice en las sociedades annimas los
accionistas no responden sino por el monto de su aporte y la corte dijo que eso
dice la norma pero cuando hay un mnimo vital de pensiones de jubilacin os
accionistas responden y entonces volvi la norma que es contractual institucional,
por lo tanto es un tema de interpretacin jurdica.
Les deca que las sociedades comerciales surgen prevalentemente de un contrato
voy a varias cosas:
1ra no hay que confundir la sociedad comercial con el contrato que le da origen a la
sociedad comercia. Porque la sociedad comercial persona jurdico con todos los
atributos es un efecto de un acto contractual.
2do la sociedad comercial en el derecho comparado siempre en la mayora de
estados surga de un contrato pero desde el ao 82 principalmente cuando
Alemania saco su ley de sociedades de responsabilidad limitada se admiti la
denominada sociedad unipersonal y casi que se formalizo en el derecho positivo la
posibilidad de constituir sociedades sin que medie acto contractual alguno si no que
se crean esas sociedades comerciales con la celebracin o el otorgamiento de un
acto jurdico unilateral o negocio jurdico unilateral.

10

Sociedades
Esa posicin implico que hubiera dos clases de sociedades comerciales atendiendo
a du fuente, una la principal con fuente en el contrato y otra accesoria con fuente
en un acto unilateral en el derecho comparado, luego Francia se a adhiri hasta
que en diciembre de 1989 el consejo de las comunidades europea dicto la decimo
segunda directiva comunitaria que admiti en los pases de la comunidad europea
las sociedad unipersonal, el nico pas que no adopto esa figura de la sociedad
unipersonal fue Portugal porque expresamente dijo que queran ser fieles a la
tradicin segn la cual las sociedades comerciales surgen exclusivamente de un
contrato.
En el derecho de sociedades actual y solo comparado sino el colombiano podra
decirse especialmente en le colombiano que las sociedades comerciales ya no
surgen exclusivamente de un contrato sino que hay sociedades comerciales
unipersonales pero sobre esto hay discusin, por un lado esta quienes afirman que
la ley 1014 de 2006 y el decreto 4403 de 2006 no contemplan la sociedad
unipersonal y por el otra la tendencia que ha sido acogida por la mayora de
cmaras de comercio segn si esta en Colombia la sociedad unipersonal y se
analiza la sentencia de la corte constitucional que casi que da la razn a los de la
primera tesis.
Haciendo como si la sociedad unipersonal estuviera siendo admitida en la sociedad
colombiana por la ley 1014 podramos afirmar que las sociedades comerciales
tienen dos fuentes en el derecho colombiano la 1ra que es el contrato que es la
tradicional y la 2da el acto jurdico unilateral por el medio en que se constituye una
sociedad unipersonal. Pero uno puede afirma que esa sociedad unipersonal que
habra sido admitida en el derecho colombiano tiene muchas limitaciones y han
hecho que no tenga tanto auge la sociedad unipersonal como si o tiene la empresa
unipersonal de responsabilidad limitada motivo por el cual en la prctica de los
negocios uno ve mucha sociedad pluripersonal surgida de un contrato sigue siendo
prevalente el contrato como fuente de la sociedad comercial.

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO

Este contrato en primer lugar es un contrato CONSENSUAL, porque el contrato de
sociedad junto con el sociedad, mandato, compraventa y arrendamiento eran los
nico cuatro contratos consensuales que haba desde el derecho romano y esa
tradicin paso al sistema jurdico nuestro.
Qu rol cumple la escritura pblica? Es un rol de hacer que el contrato cuando se
incorpore en una escritura pblica surta unos efectos adicionales a que si no se
hiciera por escritura pblica.
Usted puede celebrar un contrato de sociedad con sus 5
compaeros y no
elevarlo a escritura pblica hay contrato de sociedad pero si lo eleva a escritura
pblica la ley le entrega a ese contrato un efecto adicional a que haya contrato de
sociedad el efecto de LA PERSONALIDAD JURIDICA, publicidad, y si lo registra
le genera oponibilidad. La sociedad de hecho es la demostracin de que el
contrato es consensual.
El contrato es consensual y se perfecciona por el acuerdo de las parten en los
elementos de existencia del contrato de sociedad, cuando hay acuerdo sobre estos
elementos de existencia hay el contrato de sociedad.
ELEMENTOS DE EXISTENCIA
1) PLURALIDAD DE PARTES

11

Sociedades
2) DISTRIBUCION DE UTILIDADES
3) APORTES
4) ANIMO SOCIETATIS
Cuando hay el acuerdo de esos 4 elementos estamos frente a un contrato de
sociedad.
Ese contrato tambin es PLURILATERAL eso significa que las partes del contrato no
tienen entre s prestaciones contrarias tal como sucede en los contratos bilaterales
donde se puede afirmar que la prestacin de una de las partes es la causa de la
prestacin de la otra como en compraventa que por un lado la obligacin del
vendedor es dar la cosa que es trasferencia de la cosa y esta prestacin del
vendedor de dar tiene como causa el precio que va a recibir y la prestacin a cargo
del comprador de pagar el precio se sustenta en la prestacin del vendedor de dar.
En el contrato plurilateral esto no es as la prestacin de las partes no depende de
ninguna manera de las prestacin de las otras, porque la prestacin de las partes
buscan un fin comn, cada parte en los contratos plurilaterales no es deudora ni
acreedora de las otras partes en el contrato plurilateral de sociedad y eso implica
que un contratante que ha sido demandado por incumplimiento en el pago del
aporte por ejemplo no puede proponer la excepcin de contrato
no cumplido
porque esa excepcin es propia de los contratos bilaterales es decir no puede decir
que no pago su aporte porque ellas tres no lo pagaron porque es la sociedad la
que tiene que demandar 865 del c cio por eso se discute en materia societaria si es
posible que un socio demande a otro y se discute sobre la legalidad de la clausula
compromisorio porque usted puede colocar en la clausula compromisoria que
cualquier controversia que surja entre los accionistas se resolver por un tribunal
de arbitramento el no pago del aporte es una controversia entre los accionistas?
No es una controversia entre la sociedad y los accionistas, uno se pregunta
entonces y el abuso de mayora Cmo se concreta? Por una decisin de la sociedad
porque la sociedad se manifiesta con sus rganos y a quien se demanda entonces
a la sociedad pero se recluye la posibilidad que por esa clausula compromisoria se
demande a los dems. Hoy eso debatido sobre si un socio o accionista puede
demandar a los dems.
Esta situacin de plurilateral del contrato de sociedad conlleva que la sociedad sea
la que tiene la legitimacin en la causa para poder reclamar a los socios o
accionistas por el incumplimiento del contrato eso en principio y en ese sentido
tiene que ser ledo el 125 del c cio que disciplina d manera suplentica las
alternativas a implementar por la compaa cuando ha habido incumplimiento de
los socios en el pago de los aportes.
El carcter de plurilateral del contrato tiene otra consecuencia muy importante
pero en materia de nulidades en os contratos plurilaterales el artculo 903 del c cio
dice que cuando haya nulidad absoluta o relativa del contrato plurilateral esa
nulidad es principio es parcial y por tal razn los efectos de la nulidad solo afectan
la relacin jurdica del socio o de la parte en la cual se presenta la nulidad cada
parte en el contrato plurilateral tiene una relacin contractual es decir que no hay
una sola relacin contractual.
Estn 5 usted tiene su propia relacin contractual y lo desamas lo mismo y si uno es
incapaz absolutamente esa nulidad no se trasfiere a pesar de que se genera nulidad
absoluta no se trasfiere a las dems relaciones contractuales razn por la cual el
contrato sobrevive salvo que la declaracin de nulidad que se presenta al respecto
de usted afecte los elementos de existencia del contrato de sociedad como por
ejemplo si son 2 socios y se necesitan las dos partes y hay hay una afectacin
total del contrato y eso lo dice con independencia de que la nulidad sea absoluta

12

Sociedades
o relativa porque supongamos que no es nulidad absoluta por incapacidad absoluta
sino por objeto ilcito porque aporto dineros provenientes del lavado de activo el
objeto de su prestacin que es su aporte es ilcito pero eso no significa que las otras
4 sean a portantes ilcitas eso es un error complicar a toda la sociedad por el
aporte de uno (estupefacientes y control fiscal por la contraloras).
Es un contrato plurilateral y entonces el efecto de la nulidad porque en materia
societaria y que son contratos de organizacin de empresa la ley adopto la poltica
jurdica de tratar de salvaguardar el contrato porque es posible que se afecte a la
empresa y propende por la preservacin de la empresa.
Otro efecto en materia de nulidad de que el contrato sea plurilateral, las nulidades
o la declaratoria de una nulidad no vuelve las cosas al estado anterior y tiene efecto
es hacia el futuro porque es la salvaguarda de la empresa.
Cuando hay acuerdo de los elementos de existencia hay contrato de sociedad pero
adicionalmente estn los de
ELEMENTOS DE VALIDES O DE FONDO
1) CAPACIDAD
2) CONSENTIMIENTO
3) OBJETO LCITO
4) CAUSA LCITO
Cuando se tiene esos cuatro adicionales hay un contrato de sociedad vlidamente
celebrado y la invalidez requiere ser declarada cuando hay un problema sobre
alguno de existencia se genera la inexistencia y el tema de los tericos del
negocio jurdico es que la inexistencia no se requiere declarar pero cuando hay
controversia si ocurri o no se tiene que ir al juez.
ELEMENTOS DE FORMALES
1) ESCRITURA PUBLICA: cuando se tiene la escritura pblica entonces tenemos un
contrato se sociedad vlidamente celebrado que produce una sociedad persona
jurdica.
Pregunta: En caso de que alguno de los socios no pague su aporte es la sociedad
persona jurdica la llamada a conminarlo que lo pague y que pasa en la sociedad de
hecho en esta la ley establece que la sociedad se radica en todos o cada uno de los
socios.
2) REGISTRO MERCANTIL: una sociedad persona jurdica oponible.
3) PERMISO DE FUNCIONAMIENTO: si se requiere permiso de funcionamiento esta
una sociedad persona jurdica oponible y a dems regular.
La sociedad que no se constituye por escritura pblica es una sociedad de hecho,
la sociedad que no se registra en cmara de comercio es una sociedad inoponible y
la sociedad que deben obtener el permiso de funcionamiento para desarrollar su
objeto no lo tiene es una sociedad irregular. Esto es aplicable a la sociedad comn y
corriente no la de 1014 del 2006.

Tercera Clase
ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

13

Sociedades

1) PLURALIDAD DE SOCIOS
La pluralidad como elemento de existencia del contrato de sociedad no es particular
de la sociedad comercial porque todo contrato implica pluralidad de partes y en
esto con independencia de que cada parte est conformada por varias personas.
Ahora bien la pluralidad en el contrato de sociedad si a quiere una importancia
particular en razn de la vigencia de un principio cardinal del derecho de
sociedades que es el conocido principio mayoritario segn el cual las decisiones en
los rganos colegiados de la sociedad y particularmente las decisiones emanadas
del mximo rgano de la sociedad comercial esto es junta de socio o Asamblea
General de accionistas donde las decisiones se toman por mayora, este principio
mayoritario implica pluralidad, pero la pluralidad implica como se puede corregir del
principio mayoritario que todas las determinaciones de las partes tengan que ser
tomadas por unanimidad o que incluso las reformas del contrato de sociedad
tengan que ser consensuadas con todas las partes en el contrato, la sociedad tiene
esa particularidad, cualquier contrato requiere para su reforma del consentimiento
de las partes del contrato, en el contrato de sociedad en razn de la vigencia del
principio mayoritario uno puede afirmar que la reforma del contrato que incluso
puede hacerse con la aplicacin de este principio mayoritario sin que sea necesario
que se obtenga el consentimiento de todas las partes para reformar el contrato.
Sobre la pluralidad que ha dicho mucho sobre todo acerca de la vigencia de este
principio porque alrededor de muchos aos y en gran parte se debe a las
reconocidas sociedades y empresas unipersonales la pluralidad fue disimulada en el
trfico mercantil, los defensores de la pluralidad siempre han aducido dos razones
fundamentales para exigirla:
1ra de ellas es que desde el punto de vista sociolgico es importante obligar al ser
humano a asociarse porque las sociedades comerciales constituyen el instrumento
para potenciar el esfuerzo econmico del hombre o el ser humano, y esta sera una
interpretacin sociolgica propender por la integracin de la colectividad y la
integracin a travs de la actividad econmica.
2da razn para exigir la pluralidad est en que la pluralidad en el contrato de
sociedad implica un control mutuo entre los contratantes con el fin de que la
compaa o la sociedad no vaya a ser utilizada abusivamente por uno solo de ellos.
Miremos cada uno de estos dos argumentos:
1) ARGUMENTO SOCIOLOGICO: El primero que el argumento sociolgico desde el
punto de vista terico es muy bonito pero el punto de vista sociolgico no
constituye la causa para que la ley exija la pluralidad, la causa de la pluralidad en el
inicio del derecho de sociedades est en la necesidad de aunar esfuerzos
econmicos, pero tengan hacer pesas de que el ser humano y pudiera no asociarse
seno lo hara, las sociedades comerciales surgen como una necesidad para poder
competir adecuadamente en un mercado y no por la integracin surgen porque la
gente se necesita. La sociedad que normalmente tienen conflictos se originan por
una de dos razones porque no se debieron haber asociado porque no se
necesitaban o porque se necesitaron pero ya no se necesita.
2) ARGUMENTO DE PESOS Y CONTRAPESOS COMO CONTROL MUTUO ENTRE LOS
SOCIOS es bastante relacin porque si no tuviera compaas un socio tiene 50% y el
otro tiene el 50% y esa fuera la regla general sin duda alguna uno dira el uno no
puede tomar determinaciones sin el otro y se controlan mutuamente pero en el
caso como en Colombia la situacin es de 50 y 50 son marginales porque la
propiedad accionaria en Colombia normalmente se encuentra concentrada y las

14

Sociedades
estadsticas hablan de una concentracin mayor al 90% de la propiedad accionaria
dentro del capital de las compaas porque Colombia tiene un tejido empresarial
fundamentalmente familiar y normalmente el padre de familia tiene la gran mayora
y sus hijos con exiguas participacin en el capital de la compaa, eso implica que
en el derecho colombiano, el latino y el continental europeo las compaas no
inscritas en bolsas en el Reino Unido que siempre hay un accionista que tiene la
mayora y que siempre hay un accionista que podra al menos potencialmente
determinar la voluntad de la sociedad.
Esta circunstancia implica que se haga el anlisis de si la pluralidad debe ser
entendida en un sentido sustantivo o en un sentido meramente formal, si uno diera
meramente formal entonces la pluralidad no cumplira ningn propsito
simplemente el de asegurar la pluralidad de contratante pero ningn otro porque
en la formal se corre el riesgo que hayan 5 o 15 socios es lo que uno solo de ellos
sea el que determine la voluntad de la sociedad y que los otros 14 si no tengan
capacidad real de controlar al que tiene la mayora.
Ejemplo est el pap que es gestor de una sociedad en comandita simple y sus
cuatro hijos menores son los comanditarios y l es el representante legal de los
cuatro hay pluralidad pero es una sociedad unipersonal en el sentido sustantivo
porque l se rene como comanditarios en representacin de sus cuatro hijos y
determinen que se hace dentro de la sociedad y tiene disposicin sobre los activos
de la sociedad.
El mismo ejemplo en una sociedad annima el seor con sus seis hijos todos
menores de edad y l es el representante legal o supongan que los hijos tienen el
30% pero en el 70% de la sociedad y le queda difcil a los hijos controlar esa
situacin. Esa es la discusin que haya gente a la pluralidad jurdica en la
sociedades.
Cada tipo societario tiene una pluralidad y se caracteriza por tener a veces un
nmero mnimo de socios u otras veces un nmero mximo de socio o ambas cosas
a la vez, ese nmero que utiliza la ley para cada tipo societario es arbitrario.
Por eso no se puede decir por qu mximo son 25 en la sociedad limitada pero si
porque cuando se dise la sociedad de responsabilidad limitada no es una
sociedad para que tenga gran cantidad de socios en el sentido de una sociedad de
capital y si va a querer tener muchos socios es mejor que sea annima pero
hubieran podido pensar en 30 o 40 mximo por eso es un nmero arbitrario entre
25, en las sociedades en comandita la ley exige que siempre existan las dos
categoras de socios los gestores y los comanditarios y si desaparece cualquiera de
esa categora de socios se entender que la sociedad entra en causa de disolucin,
la comandita simple es por lo menos un socio gestor y mnimo un comanditario y
mximo 25 comanditarios, la en comandita por acciones es mnimo un gestor y
mnimo cinco comanditarios y el mximo es ilimitado, en la sociedad annima es
mnimo 5 accionistas. Pero no hay razn terico jurdica para determinar por qu
colocaron esos nmeros.
En lo que tiene que ver con las empresas de servicios pblicos domiciliarios la ley
142 de 1994 a pesar de que en el artculo 19 de esta norma seala que esas
empresas de servicios pblicos domiciliarios cuando son sociedades por acciones se
rigen por las normas de la sociedad annima motivo por el cual el mnimo seran
cinco hay una norma especial en esa ley que dice que se pueden fundar o constituir
empresas de servicios pblicos por documento privado y con slo dos accionistas
en los municipios menores pero slo para estos municipios.
Qu pasa si se constituye una empresa de servicios pblicos en bojaya con
documento privado y con dos accionistas pero tiene que prestar servicio pblico de

15

Sociedades
alcantarillado en Medelln? All tendra que constituirse con los cinco accionistas
porque la ley establece es cuando se va a prestar en los municipios menores y si se
va a salir de ese municipio se exigen el acatamiento de la norma del cdigo
comercio con mnimo cinco accionistas.
Cuando la pluralidad desaparece en el transcurso del contrato de sociedad se
genera causal de disolucin.
2) APORTES
Los aportes se vern en dos partes la primera parte se mirar el rgimen de la
aportaciones de los socios y la segunda parte cuando miremos la sociedad annima
y las operaciones sobre el capital capitalizacin aumento de capital y disminucin
de capital.
La primera parte comienza con una distincin bsica de que es el patrimonio y que
es el capital que es fundamental en materia societaria.
Patrimonio: conjunto de derechos, bienes y de obligaciones.
Patrimonio neto: el que resulta despus de haber
activos menos pasivos.

restado los pasivos, es decir

Patrimonio negativo: cuando los pasivos son mayores que los activos.
Capital: representacin de los aportes de los socios. Los aportes de los socios son
los que conforman el capital de la sociedad.
Desde el punto de vista cuantitativo el capital y el patrimonio coinciden al momento
de la constitucin de la sociedad, es decir que la constituimos hoy y entre todos
reunimos $ 10 millones el capital de la sociedad de la sociedad ser los $ 10
millones y el patrimonio ser de 10 millones de pesos. Pero si tiene que pagar $ 5
millones por su asesora tributaria para la constitucin de la sociedad y maana le
giran cunto es el patrimonio? El patrimonio es de Col$ 5 millones y el capital de
10 millones y si al da siguiente hacer un negocio bueno para la sociedad y se gan
20 millones el patrimonio ser de 25 y el capital igual, la modificacin del capital
normalmente corresponden a una reforma estatutaria, siempre que se disminuye el
capital hay reforma estatutaria y cuando se aumenta normalmente ah reforma
estatutaria porque el capital es fijo mientras que el patrimonio es variable lo que
pasa es que la ley relacin a los dos conceptos para efectos de establecer unas
alertas en el negocio y dice por ejemplo cuando el patrimonio neto est por debajo
del 50% estn causa de disolucin o cuando las prdidas de ejercicios anteriores
afectan el capital no puede distribuir dividendos.
Pero no son lo mismo capitalizar y patrimonio, el capitn entonces es la
representacin de los aportes de los socios y est se llaman:
1) PARTE DE INTERES:

sociedad en nombre colectivo

sociedad de hecho: dice la doctrina pero esta no tiene capital tiene es fondo
social.

2) CUOTAS SOCIALES:

en comandita simple
sociedad de responsabilidad limitada

3) ACCIONES:

16

Sociedades

sociedad en comandita por acciones

sociedad annima
empresas de servicios pblicos
sociedades de economa mixta

Estos son los 8 tipos societarios mercantiles admitidos en Colombia.

La ley desde el punto de vista del derecho positivo clasifica las sociedades
comerciales segn stas tengan dividido su capital en partes de inters, cuota
social o en la acciones, desde el punto de vista estrictamente legal la ley dice que
las sociedades en Colombia se clasifica por sociedades cuyo capital se divide y se
representa en partes de inters, sociedades en cuyo capital se divide se representa
en cuotas sociales y sociedades cuyo capital se divide y se representa en acciones.
Este capital se conforma por los aporte eso significa que apenas el socio hace su
aporte lo que pasa es que la sociedad le entrega un porcentaje en el capital social
como consecuencia de la por entonces en el patrimonio del socio lo que hay es un
cambio si el seor puso plata y con ocasin de esta le dieron unas acciones lo que
pasa en su estado financiero es que cambia un activo corriente por un activo fijo.
que pasa cuando tributariamente usted para vender las acciones a los cinco aos
y las acciones las vendi en 1,000? Entonces all se gana 980 y si sobr stos haba
distribuido utilidades pero lo normal es que la DIAN de esos 980 el 34% es para el
estado.
No es que le patrimonio de quien aporta varia.
Los aportes constituyen el capital del a compaa y el capital forma parte del
patrimonio supongamos que el capital despus de la constitucin de la sociedad
es de 100 pesos dividido y representado en 100 acciones de un valor nominal de
un peso cada una y nuestro patrimonio es de 900 pesos entonces uno dira cunto
vale cada accin el valor nominal es de 100 el que est en los estatutos pero el
valor intrnseco para saberlo dentro de esos 900 estn los 100 pesos porque el
capital hace parte del patrimonio, si la sociedad se constituyo con 100 pesos se
debe tener encuenta 900 pesos pero 100 es por concepto de capital que fue el
aporte de los socios por eso es que el capital forma parte del patrimonio pero el
capital est dividido en acciones o en partes de inters o en cuotas sociales o en
acciones y estas tiene un valor nominal es el que est en los estatutos pero eso no
significa que usted cuando vaya a vender sus acciones estas que le costaron 20
pesos las vaya a vender por 20 pesos porque su inversin se valorizo hoy en da el
patrimonio de la sociedad vale mucho mas y por lo tanto cada accin tienen o
representa un derecho sobre ese patrimonio porque la accin cuota social o parte
de inters lleva incorporada los derechos patrimoniales propios de una accin parte
de inters o cuota social y no se va a vender su accin a 1 peso porque el
patrimonio esta en 900 pesos y esos 900 le resta las deudas si son 200 el
patrimonio neto queda en 700 pesos y los 700 lo divide entre 100 y le da el valor
intrnseco de la accin que es 7 pesos dividiendo el patrimonio neto entre el
capital y ese sera el valor que se aceptara en una eventual venta de su
participacin por cada accin.
Es una forma de valorar las compaas cuando tiene un patrimonio alto pero cuando
son compaas cuyo principal atractivo es la caja que generan, entonces as valora
dependiendo de esa capacidad de caja es decir puede tener una compaa por
ejemplo empresas de alcantarillado con muchas redes pero esta no presta los
servicio pblicos lo nico que hace
es arrendar la
infraestructura o en
telecomunicaciones esta sociedad la valoran por activos pero si fuera el prestador
del servicio pblico la que no es duea de las redes sino que simplemente es la
que tiene los contratos con todos los usuarios y es la que recibe el pago del serbio

17

Sociedades
la compaa la valora es con la caja porque genera mucha caja, y es dependiendo
de la capacidad, pero a lo que voy con este comentario es que el capital por el
hecho de ser fijo y tenerse que reformar normalmente por reforma estatutaria no
implica que las participaciones de los socios en el capital tengan que estar en el
trfico mercantil al mismo precio del valor nominal.
Los 100 pesos es el capital porque si se hubiera hecho un amento de capital si lo
dividiramos entre 500 por ejemplo. En cuanto a pasivos futuros y activos futuros
los puede traer valor a presente.
Valor intrnseco es patrimonio neto dividido por capital.
El valor de venta de una accin es el que estipulen las partes salvo que sean
acciones de alta bursatilidad en las sociedades inscritas en bolsa donde el mercado
da un precio.
Voy a que incluso por norma tributaria usted no puede vender por el valor nominal
si existe alguna valorizacin no podra decir que las vente el 20 por cada una y me
coloca en Colombia los 20 y el remanente en ecuador porque se valorizo no
porque la ley establece que ha habido una valorizacin lo que pasa es que no tenga
que vender dividiendo el patrimonio neto entre el capital no lo que dice es la forma
de valorar su paquete accionario que este caso sera de 7 pesos pero si las quiere
vender a 5 las vende a 5.
Ahora bien, el capital es fijo y solamente puede ser variado con reforma estatutaria.
Con un ejemplo explicamos un tema:
Supongan que hay una sociedad que constituimos con 100 pesos y es annima y
100 pesos de capital suscrito y pagado dividido en 100 acciones de un valor
nominal de 1 peso cada una y la sociedad empez a irle bien pero llego un
momento en que el patrimonio neto de la sociedad quedo en 20 pesos y se est en
causal de disolucin.
457 del cdigo de comercio: causal de disolucin por perdida: la sociedad annima
se disolver cuando ocurran perdida que reduzcan el patrimonio neto por debajo
del 50% del capital.
Para recomponer la situacin podramos hacer dos cosas el capital suscrito es de
que la causal de disolucin se presenta cuando este patrimonio est por debajo del
50% del capital y eso significa que hay dos alternativas o colocamos 30 pesos para
quedar exactos en el 50% o reducimos el capital para que el patrimonio quede
igual que el capital y uno podra colocar la plata que se necesita es decir inyectar
capital o hacer una reforma nominal como el capital est en 100 y el patrimonio
neto esta en 20 y no puede estar por debajo del 50% el capital suscrito lo que
vamos a hacer es colocar el capital lo reducimos a 30 donde el valor nominal de l
accin no va a ser 1 peso sino 10 centavos y eso significa que le capital va a
quedar en 30 pesos y eso significara que para que la sociedad quedara en causal
de disolucin el patrimonio neto tendra que quedar en menos de 15 pesos.
Cmo se constituye el capital? Dijimos que con los aporte de los socios, el tema
de los aportes esta disciplinado en los articulo 122 y ss del c cio y hay una norma
curiosa que es el 122 que seala que no es posible aumentar el capital por
reevalo de activos esa norma es discutible porque contablemente la
superintendencia de sociedades admite desde hace anos la capitalizacin de la
reevaluacin del patrimonio y algunos manifiestan que esa dictina de la sper es
equivocada porque vulnera el artculo 122 del c cio porque la revalorizacin del
patrimonio no es otra cosa que volver a avaluar y ejemplo si la casa que vala 80
hoy vale 160 son 80 de diferencia eso es la revalorizacin del patrimonio pero
realmente hay que reconocer que ese concepto contable es valioso sobre todo

18

Sociedades
cuando hay perdidas en las sociedades porque
eso implica
que con la
revalorizacin de patrimonio se pueden cubrir determinadas perdidas y esa
situacin del 122 terminara siendo una norma con una aplicacin restringida en el
mbito colombiano.
Los aportes pueden ser de gnero o en especie:
Cuando son de genero la ley expresamente dice que se rige por las normas del
cdigo civil y en este hay dos principios fundamentales en materia de obligaciones
el 1ro es que le genero no perece y el 2do es que si no se estipula la calidad del
genero debe ser a lo menos una calidad mediana.
Como el gnero no perece entonces la perdida de la cosa no exonera al aportarte
de la obligacin que tiene para con la sociedad porque el gnero no perece al
menos que la sociedad estuviere en mora de recibir que hubiere una mora
creditoris y que no haya existido dolo o culpa grave del aportarte.
En lo que tiene que ver con las obligaciones o aportes de cuerpo cierto la ley
comercial es mucho ms exigente frente al aportarte porque saben que cuando se
presenta la perdida de la cosa de cuerpo cierto el acreedor en este caso la sociedad
se ve privada del aporte entonces lo primero que hay que mirar es si el aporte es
esencial para la sociedad si el aporte es esencial poir ejemplo para el objeto de la
compaa la sociedad se entender disuelta y esta disolucin de la sociedad se
sanear por ejemplo cambiando el objeto de la sociedad.
La responsabilidad del aportarte de cuerpo cierto, la ley dice si se llega a perder el
cuerpo cierto el aportarte podr sustituir ese cuerpo cierto por otra cosa o
remplazar el debito secundario pero tambin podr retirarse de la sociedad en ese
momento es donde uno tiene que mirar si el aporte de cuerpo cierto de ese socio
era fundamental para el desarrollo del objeto social y si no se genera una causal de
disolucin por la prdida de la cosa pero la ley es clara en un punto con
independencia de si la cosa que haya perecido es fundamental o sea fundamental
para el desarrollo de la compaa la ley dice que se presume que la perdida de la
cosa fue por culpa del aportarte motivo por el cual la sociedad no tendr la carga
de la prueba en el proceso correspondiente.
Estos aportes de gnero y de cuerpo cierto pueden ser de 3 clases:
1) DINERO
2) ESPECIE
3) APORTE DE TRABAJO O INDUSTRIA
En 1 y 2 la prestacin es de dar y en la 3 es de hacer.
APORTE EN ESPECIE
Con estos hay que tener un manejo decoroso a que los aportes en especie siempre
deben ser avaluados. Uno no puede decir aporto una casa, carro, marca, patente,
licencia de marca, establecimiento de comercio, crdito o contrato tiene que decir
cunto vale. Siempre hay que valorarlos.
La gran discusin que hay hoy es hasta donde puede meterse el estado en esa
valoracin.
Antes de 1995 el estado tena una mayor injerencia en el tema del avalu de los
aporten en especie y se deca cuando se constituye una sociedad que requiera
permiso de funcionamiento (per miso de funcionamiento otorgado por la sper de
sociedades ya fue abolido) y se vaya a hacer aportes en especie en esa sociedad o

19

Sociedades
cuando una sociedad que ya est funcionando va a aumentar su capital por un
aporte en especie los socios de esta sociedad que ya est funcionando tiene que
hacer o una junta de socios o una asamblea general de accionistas en donde por el
60% del qurum excluido los aportantes se apruebe el avalu y si es una sociedad
que se est constituyendo la ley deca que deben reunirse en junta preliminar y
aprobar el avalu, ese avalu deba insertarse en las escrituras de aumento de
capital porque como es reforma estatutaria tena que hacerse la escritura pblica
correspondiente pero antes de otorgarse la escritura pblica ese avalu tena que
ir a la sper de sociedades y la sper de sociedades miraba tcnicamente el avalu
y deca que por ejemplo esa casa no vale 200 sino 400 y en ese caso no haba
problema porque la sper deca le estn aportando al sociedad realmente 400 pero
al seor le estn dando solo 200 pero como estamos es protegiendo a los terceros
ellos tienen una mejor prenda general el problema radicaba cuando la sper deca
que no vala 200 sino 100 es decir en los casos en los cuales la sper deca que el
avalu era muy alto Qu pasaba cuando eso se presentaba? O los socios lo
aceptaban o colocaban la diferencia o simplote el capital no queda en 200 sino en
100 pero si no haba ninguna de esas dos posibilidades porque la haba la
posibilidad de que la persona que iba a hacer el porte en especie desistiera de l
ese trmite en particular molestaba al gremio empresarial porque pasaban mese y
los inversionistas extranjeros estaban esperando la resolucin de la
superintendencia sobre el avalu y la sociedad pendiente de constituir el negocio y
este a punto de prelucir.
Desde el 1995 se opto por la siguiente formula solamente se requiere de la
aprobacin de la superintendencia de sociedades respecto de sociedades que ya
estn funcionando no cuando se van a constituir y entonces una sociedad de
nueva constitucin en las que usted va a portar no requiere que ese avalu vaya a
aprobacin de la superintendencia de sociedades si usted va a constituir una
sociedad nueva y vale 20 ese avalu no requiere aprobacin de la sper de
sociedades, y lo segundo es que no es para todas las sociedades que estn
funcionando solamente para las sociedades que estn sometidas a control de la
superintendencia de sociedades es decir aquellas compaas que por
irregularidades administrativas, financiera, jurdicas, contables de cualquier
naturaleza la sper de sociedades las ha sometido a control y una compaa queda
sometida a control por un acto administrativo de carcter particular y concreto en
donde la sper le dice seor usted tiene estas alertas tiene perdidas cumuladas y
le implementan una solucin o le disminuye el capital o le soluciona el problema e
incluso una sociedad sometida a control es cuando l dice que la va a liquidar y
entonces esas sociedades sometidas a control cuando va a hacer un aumento de
capital por medio de una aportacin en especia all si la superintendencia de
sociedades tiene que aprobar el avalu y ese avalu con la resolucin del a
superintendencia en sonde se aprueba el avalu el que tiene que llevar a notaria
el notario no puede elevar ni protocolizar la escritura sin no est la resolucin del a
sper aprobando el avalu con el correspondiente avalu el notario sabe que la
sociedad est sometida a control porque el certificado de cmara de comercio dice
es importante porque la omisin del notario es de mala conducta que da lugar a
destitucin. Porque una sociedad que est sometida a control es una sociedad que
est sometida a irregularidades y pueden ser dolosas o problema de mercado y la
sper la somete a control para garantizar que los terceros no salgan afectado.
Una sociedad en proceso de reorganizacin al tenor de la 1116 la sociedad tenia
activos por 200 millones y pasivos por 500 y se est salvando y llego y saca y
aporta un cuadro y arbitrariamente toma el cuadro y lo evala en 1000 millones y
lo aporta y ya y el capital seria de 1200 millones eso es lo que pretende evitar la
ley en esos caso se protegen los intereses de terceros.

20

Sociedades
Esta solucin es ponderada y busca fundamentalmente que las sociedades que
estn sometidas a control cuando va a ser capitalizadas con aportes en especie
verdaderamente sean capitalizadas y no que empiecen a aportar bienes por un
valor que realmente no tienen.
Respecto de las sociedades no controladas rige el 135 del cdigo segn el cual los
socios responden solidariamente por el valor que en cada avalu le den a los
aportes en especie.

Cuarta Clase
Continuacin aportes
Habamos dicho que los aportes en especie tienen una caracterstica especial en lo
concerniente a su avalu y dijimos que la ley hoy en da exige que ese avalu sea
aprobado por la superintendencia de sociedades solo cuando se trata del aumento
de capital o el aporte en especie se va a efectuar en una sociedad controlada.
La definicin de control esta en el artculo 85 de la ley 222 de 1995 que seala que
esa atribucin de la superintendencia de sociedades 1ro surge con ocasin de un
acto administrativo de carcter particular y concreto que se expide cuando la
sociedad tiene irregularidades de naturaleza administrativa, contable, financiera,
jurdica que imponen que la superintendencia de sociedades dicte unas medidas
para la sociedad que va a ser controlada.
TIPOS DE APORTE EN ESPECIE

Tenemos que mirar los tipos de aportes en especie porque hay distintas cosas que
se pueden aportar.
1) APORTE DE INMUEBLES
Este tiene unas aristas que no se pueden echar de lado:
1ra: la ley 222 del 95 haba sealado que cuando los menores de edad iban a
portar inmuebles a el capital de una sociedad comercial no era menester obtener
del juez correspondiente o competente la correspondiente autorizacin judicial eso
se hacia la autorizacin por medio de un proceso de jurisdiccin voluntaria, la ley
222 aboli esa licencia judicial pero la corte constitucional en una sentencia del
ao 2006 sealo que esta norma de la ley 222 del 95 que se incorpor en el
artculo 111 del cdigo de cio es inconstitucional porque desprotege a los menores
y por esa razn cuando hoy en da un menor va a efectuar un aporte en especie en
una sociedad y ese aporte consiste en un bien inmueble es necesario obtener
previamente la autorizacin judicial.
Cul era la razn de ser de la norma de la ley 222 de 1995? Simplemente facilitar
la constitucin del capital de las sociedades comerciales en que participen los
menores. Y en la ley 222 del 95 se dijo que lo mejor para los acreedores de una
sociedad es que efectivamente los socios o los accionistas de esta sociedad paguen
sus aportes para la constitucin del capital de la sociedad por cuanto los aportes
don la primera prenda general de los acreedores y para proteger al trfico
mercantil fue que se instauro esa norma. Muchas
veces se constituyeron
sociedades con menores de edad y resultaba que el juez no conceda la autorizacin
inicial porque las partes no la evacuaban y apareca en los estatutos de la sociedad
que se haba aportado un inmueble cuando realmente aun no haba pasado al
patrimonio de la sociedad y eso desprotega a los acreedores y no obstante esa

21

Sociedades
consideracin la corte constitucional con un argumento slido dijo que priman los
intereses de los menores sobre los intereses de los acreedores de la compaa y
por esa razn declaro inconstitucional el artculo 111 del cdigo de cio, cuando es
otro tipo de bienes en derecho de familia no existe ninguna otra disposicin.
2da: tema del ttulo y el modo en cuanto aportacin de inmuebles respecto al
capital de la sociedad, toda enajenacin de inmueble dice el 1857 del c c requiere
escritura pblica y esa norma se refiere especficamente a la venta y dice que toda
venta de inmueble, servidumbre y derechos herenciales
se perfecciona por
escritura pblica.
En materia societaria el contrato de sociedad que se eleva a escritura pblica es el
que se registra en la oficina de instrumentos pblicos y no hay que hacer una
escritura de constitucin de la sociedad y otra de trasferencia del inmueble que se
aporta pero se deja claro que esa escritura pblica como cualquier otra que se
refiera a la enajenacin de inmueble a cualquier titulo debe ser registrada en la
oficina de instrumentos pblicos correspondiente para efectos de que se produzca
la tradicin que sera el modo y solo con la inscripcin en esa oficina de
instrumentos pblicos la sociedad se vuelve propietaria del inmueble que ese est
aportando y solo a partir de ese registro uno puede considerar que el porte se ha
efectuado porque antes no se ha cumplido con la obligacin de dar, eso es
fundamental.
Por esa razn las normas n mercantiles siempre han exigido que antes del registro
en c cio del a escritura de constitucin de la sociedad o de la capitalizacin
correspondiente es menester siempre sin excepcin alguna que se haya producido
primero el registro en la oficina de instrumentos pblicos porque si se registra
primero en cmara de comercio y no ha registrado en la oficina de instrumentos
pblicos la sociedad va a figurar como si hayan pagado el aporte y so valoro la
casa que va a aportar en 200 millones de pesos y la lleva primero a la cmara de
comercio frente al trfico mercantil esa sociedad tiene dentro de su capital 200
millones de pesos que usted no sabe si estn o no en el patrimonio de la sociedad
porque no se ha registrado en la oficina de instrumentos pblicos y por esa la
cmara de cio cuando hay aportaciones de inmuebles el primer punto que
observan es si efectivamente se ha efectuado el registro.
La ley 142 de 1994 en el articulo 19 dentro de un concepto de flexibilizacin que es
perjudicial sealo que cuando se v a constituir E S P puede registrarse primero en
c cio la escritura de constitucin y luego el registro en la ORIP y dice la ley si
usted llega a registrar en la c cio y luego no puede registrar en la OIP porque ese
bien no se pudo traspasar porque estaba embargado o no era del aportarte o por
cualquier otra razn y estaba fuera del comercio ese aportarte responder por
estafa.
Si uno lo mira tericamente la ley 142 tiene una razn porque el principio de
buena fe es importante pero desde el punto de vista de la realidad es una norma
perjudicial porque las ESP no son empresas o sociedades por acciones con un
objeto cualquiera y la preocupacin del legislador debe ser la proteccin de los
usuarios y que estamos ante ESP que tiene que ver con saneamiento ambienta no
es de cualquier monto el problema relativo a que una empresa tenga o no
capacidad para responder. Motivo por el cual para la ley es muy importante y para
el legislador debera ser importante que en esas sociedades tal como ocurre con las
instituciones financieras se verifique que efectivamente se constituya el capital de
la sociedad y se pague.
A su juicio uno de los puntos fundamentales en las empresas de servicios pblicos
es su solidez patrimonial y en su capital y eso no lo tiene encuenta el legislador,

22

Sociedades
no obstante la norma de la ley 142 que seala esa posibilidad est vigente y es
aplicable.
Ese registro en la oficina de I P es el modo lo que se llama la tradicin y ese modo
trasfiere la propiedad no trasfiere la propiedad la escritura pblica porque esta lo
nico que incorpora cuando alguien promete un inmueble es un derecho de
crdito a favor de la sociedad y nada ms porque en Colombia la escritura pblica
de compraventa en materia de inmueble o de sociedad no trasfiere la propiedad de
los bienes lo que trasfiere la propiedad de los bienes en el derecho colombiano es
el modo. Hay un contrato de sociedad y le debe un inmueble a la sociedad en
ocasin de ese contrato otra cosa es un socio incumplido.
3ro: hay que tener cuidado con este tema porque en el trfico mercantil en la
prctica de los negocios muchas veces por ahorrar impuestos esos inmuebles
entran a otro ttulo distinto al de aportacin de sociedad.
Uno ve que la gente tiene la malsana costumbre y hay antecedentes
jurisprudenciales y arbitrales, donde por ejemplo la casa que va a aportar vale
mucho y ms bien deja que los socios que va a aportar plata la aporten y luego en
la sociedad hacemos una simulacin de compra de la casa y le dan las acciones
pero eso es un error porque ese seor que figura en la escritura pblica como socio
y aportarte de una suma de dinero cuando realmente desde el punto de vista
jurdico lo nico que hizo fue vender la casa o el inmueble y el da en que haya un
problema entre esas personas en la sociedad lo primero que va a hacer los
contradictores del supuesto vendedor es pedirle al revisor fisca, contador o
superintendente que diga que ese seor no pago el aporte porque lo que hizo fue
venderla y lo excluyen de la sociedad porque no pago el aporte en sentido estricto
y por eso es mejor pagar algo mas pero quedar seguro desde el punto de vista
societario.
Pregunta: el problema de registrar primero en la cmara de comercio ese aporte
del bien inmueble cuando se mira el capital ese inmueble esta dentro del capital y
resulta que no se ha efectuado la tradicin es decir el traspaso de domino a la
sociedad receptora de la aportacin y receptora del inmueble entonces la sociedad
va a figurar frente a terceros como si tuviese ese capital y todava no se ha hecho
la tradicin porque no se ha registrado en la OIP.
La cmara de comercio cuando no ha registrado te manda a la oficina de
instrumentos pblicos o haga una escritura adicional restando el capital del
inmueble y luego una reforma estatutaria de aumento de capital cuando ya le
registren el inmueble, la cmara en sentido estricto podra registrar pero tendra
que hacer eso. En el caso de las de servicios pblicos las cmaras de comercio
tendran que registrar.
Existe el impuesto del registro de beneficencia y lo tiene que pagar en la oficina de
registro de instrumentos pblico y en c cio paga una tarifa por el registro de
escritura pblica de la sociedad. Son dos impuestos cumulativos.
2) APORTES DE MUEBLES
a) APORTACION DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO
b) APORTACION DE BIENES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
c) APORTACION DE CREDITOS
d) APORTACION DE CONTRATOS

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Sociedades
APORTACION DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO
Hay que distinguirlo del local comercial y reitera la regla
enajenacin se presume hecha en bloque 516 del c cio.

segn la cual la

Hay un punto importante y es la proteccin del arrendatario del local comercial y si

miran el artculo 518 y ss. del c cio van a llegar a la conclusin de que la proteccin
y particularmente el derecho de de renovacin que le asiste al arrendatario es al
arrendatario del local comercial no al arrendatario de establecimiento de comercio
porque son dos bienes distintos.
El local comercial es el inmueble donde funciona el establecimiento de comercio, el
establecimiento de comercio es un conjunto de bienes organizados para lograr los
fines de la empresa dice el c cio razn por la cual hay que mirar cuando se efecta
esa aportacin si hay arrendamiento del local comercial o si hay arrendamiento de
establecimiento de comercio porque el arrendamiento de establecimiento de
comercio no est regulado por el cdigo de cio se le aplican las normas del cdigo
civil.
Ejemplo: si entra a pan pa ya el establecimiento de comercio los hornos, sillas, etc.,
los bienes que estn sirviendo para la produccin y distribucin del producto de esa
empresa, si ese local comercial es de una persona que el arrendo al dueo de
panaderas de Colombia S.A el dueo de los establecimientos de
comercio
entonces el dueo del establecimiento es panadera de Colombia S.A y el dueo del
local comercial Pedro Prez, los artculos 518 y siguientes del c cio protegen es al
arrendatario del local comercial, del arrendatario del inmueble donde funciona pan
pa ya es decir protege es a panaderas de Colombia S.A pero podra panadera
de Colombia S.A arrendar su establecimiento de comercio a pan pa ya? S, eso est
regulado en el cdigo civil en el arrendamiento de cosas. Entonces la proteccin
que est en los artculos 518 y siguientes del cdigo de c cio es para el
arrendatario del local comercial es decir para panaderas de Colombia S.A.
Cuando se es dueo de los dos debe colocar que el uso del local hace parte del
establecimiento de comercio.
Y en ese caso solo hay dos sujetos en la relacin contractual porque la arrendataria
del establecimiento de comercio y el local comercial es el mismo. Entonces para el
tema del local comercial tiene derecho a la renovacin y para el establecimiento de
comercio no.
APORTE DE CREDITOS
Lo primero que hay que decir es que no estamos hablando de los ttulos valores que
son medio de pago y particularmente del cheque si no que estamos hablando de
relaciones crediticias en las cuales el acreedor aporta ese crdito a su favor a la
sociedad.
Ejemplo: el seor x y la doctora y ella le debe plata a l y el va a formar una
sociedad y el aporta lo que ella le debe el crdito se lo aporta a la sociedad.
All la ley dice que el aportarte responde por:
1) La existencia del crdito.
2) La legitimidad del titulo
3) Solvencia del deudor
Es decir que si no paga la doctora y o no paga totalmente ese crdito x tiene que
responder. Y la ley dice que el aporte solo se considera efectuado por el seor x

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Sociedades
cuando efectivamente el crdito ha sido pagado. Y tambin que ese crdito debe
tener un vencimiento mximo de un 1 ano.
Quiere resaltar que x solo aporta el crdito y no aporta la relacin obligatoria que
est radicada en su cabeza, aporta es lo bueno el crdito la cesin de derechos
econmicos.
APORTE DE CONTRATOS
Otra cosa es la cesin de contratos porque en esta la sociedad recibe el aporte y
asume la posicin contractual del aportante.
Siguiendo con el mismo ejemplo resulta que el crdito de x emana de un contrato
de compraventa que celebro con el doctor y y el le debe el precio pero si aporta
solo el crdito y la sociedad no se convierte en vendedora pero si aporta el
contrato la sociedad asume las obligaciones de vendedora.
Por lo tanto una cosa es la cesin de contrato y otra la cesin de crdito.
La cesin de contrato conlleva derechos y obligaciones y la cesin de crdito solo
lo bueno y nada ms.
Pregunta: as como la cesin de crdito debe responder y si se cede el contrato el
aportante quedara siendo responsable de algo? Si las partes guardan silencio sobre
el tema de la responsabilidad del aportante se presume que este responde por el
incumplimiento del contratante cedido pero las partes a diferencia del aporte de
crdito podran estipular que el aportante no responda por le incumplimiento de ese
contratante cedido.
VALORACION DE LOS APORTES
Cunto vale un crdito? El tema siempre es el avalu porque si se aporta un
crdito y este est en facturas cambiarias de compraventa seguro que si lo lleva a
una firma especialista en esas operaciones no le van a pagar el 100% de las
facturas.
Ese tema de la valoracin no hay que cometer el error de adjudicarle el mismo
valor al crdito porque hay que valorar en cada crdito el riesgo.
Hay que tener encuenta que el aporte de crdito el aportante responde por la
insolvencia del deudor.
En el tema de contrato de tracto sucesivo y su valoracin normalmente es mejor
contratar una asesora financiera para que traiga a valor presente las sumas que se
le adeuda por causa del contrato y poderlas valorar.
Ejemplo cuando alguien aporta un contrato de concesin con el estado, e incluso el
mismo estado da una concesin en aporte cuando el participa hay que hacerle un
anlisis financiero de cuanto vana a ser as regalas para determinar el valor del
aporte.
APORTES DE BIENES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
Una cosa es aportar la patente, marca, nombre comercial y otra cosa es aportar
una licencia de una patente, marca o nombre comercial.
Ejemplo usted tiene una invencin y la patento y la patente es un procedimiento
para inflar botellas y la patente es la autorizacin del estado en el que le dice usted
Pedro Prez tiene monopolio de explotacin por 20 anos de esa invencin. La
licencia es la autorizacin del titular de la patente para que un 3ro la explote y
esta puede ser exclusiva o no exclusiva; exclusiva es cuando se dice que el seor

25

Sociedades
que estoy autorizando el licenciatario es el nico que la puede explotar e incluso
el mismo se abstiene de explotarla por la licencia y se compromete a no darle
licencia a nadie ms y la no exclusiva es donde le dan la licencia pero si llega otro
y tambin le pide el le da y entre ellos compiten.
Hay licencia de marca es lo mismo ejemplo bavaria es dueo de la marca club
Colombia y es la marca porque distingue un producto de un servicio y usted llega y
dice deme licencia se la da y llega otra y se la da pero en esta licencia de marca
hay que tener mucho cuidado por parte de quien otorga la licencia es decir del
licenciante porque ese licenciante tiene que garantizar que el licenciatario de esas
marcas va identificar con esa marca un producto igual al que yo estara dando. El
dice por ejemplo la licencia del vino de lavarde y pide licencia y embaza vino
rivelino o cereza y pide licencia por ejemplo de coca cola y embaza uva, por eso se
tiene que identificar porque hay cargas de diligencia.
Estos comentarios son porque el licenciamiento o el aporte tuene que quedar bien
discriminado en la escritura de constitucin de la sociedad y tiene que decirse si es
una licencia o es una patente o marca hay que decir que es lo que se est
aportando una cosa es el bien como tal y otra cosa es autorizar a otro para que
explote ese bien que es lo llamado licencia.
APORTE DE INDUSTRIA
Este tema es bastante complicado porque tradicionalmente los libros las doctrinas
de la superintendencia la han complicado pero realmente es algo fcil.
Este aporte es una obligacin de hacer a cargo del aportante de tracto sucesivo y a
regla general es que el aporte de industria no es aporte de capital. Es decir la
regla general es que con el aporte de industria usted no adquiere ni cuotas
sociales, partes de inters ni acciones. Es decir su aporte de industria por regla
general no conlleva que su aportacin ayude a constituir el capital de la sociedad.
Los nicos aportes que se conforman el capital de la sociedad son los aportes en
dinero y es especie que son los nicos que conforman el capital. Esa es la razn por
la cual tradicionalmente se dice que quien aporte industria o trabajo se llama socio
industrial.
Ese socio industrial no tiene derecho de voto sino solamente econmicos porque el
derecho de voto se calcula siempre sobre el capital social y si el aporte no forma
parte del capital social no es lgico que el aportante de industria tenga derecho a
voto y si miran el artculo 68 de la ley 222 del 95 vana a encontrar en la sociedad
annima la asamblea delibera con la mitad mas uno de las acciones suscritas y se
decide por la mitad mas una de las acciones presentes en la reunin Qu es una
accin? es el divisor del capital social o sea que tiene acciones solamente quienes
ha hecho aportes de capital. Por eso esas acciones no las tiene los aportantes de
industria.
El aporte de industria es de dos clases:
1) APORTE DE INDUSTRIA NO ESTIMADO EN UN VALOR DETERMINADO:
donde simplemente se dice que Pedro Prez aporta su trabajo pero no se dice
cunto vale ese aporte. Cuando eso sucede el dilema es en cuanto participa y como
se remunera al socio industrial. Normalmente uno encuentra contratos de trabajo.
Pero la ley societaria dice que cuando no se dice cmo va a ser la participacin en
las utilidades del socio industrial la ley dice que ese silencio equivale a como si las
partes hubieran pactado que el recibira
las mismas utilidades del mayor
aportante del capital. Participa como el mayor aportante de capital.

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Sociedades
2) APORTE DE INDUSTRIA ESTIMADO EN UN VALOR DETERMINADO: se puede
decir por ejemplo que la doctora x va a portar su trabajo y que este vale 100 y en
esos eventos la discusin est en si se aplica la misma regla anterior o no o si
habra que decir en cuanto participa ella en las utilidades.
La tendencia siempre ha sido proteger al socio industrial y esta es la correcta
porque en la economa actual lo importantes son las ideas y no los bienes. Porque
se habla de la economa de las ideas y el innovacin.
La tendencia mayoritaria dice que incluso en el aporte de industria estimado en un
valor determinado si no se dice cunto va a participar en las utilidades esa persona
se entender que participa como el mayor aportante d capital.
Pero en este aporte estimado en valor determinado las partes pueden pactar en las
sociedades por acciones que ese aporte de industria sea remunerado con
acciones.
Ejemplo usted tiene 100 de aportes y en los estatutos se estipula que su aporte lo
va a cumplir en 5 anos y cada ao se considerara que su aporte equivale a 20 y
llega la reunin ordinaria de asamblea general de accionistas y en esa reunin se
dice la doctora x pago su aporte correspondiente al ao 2007 y entonces tome 20
pesos en acciones.
Estas acciones pueden ser de dos clases:
1) ACCIONES DE INDUSTRIA: Que le van a dar solo derechos econmicos
2) ACCIONES ORDINARIAS: acciones con voto, lo cual significa que si le dan estas
categoras de acciones con caigo el PIG siguiendo con el ejemplo si a usted en la
reunin ordinaria del ao 2009 para aprobar las cuentas del ao 2008 ya tendr el
voto correspondiente a 20.
El socio industrial no tiene por lo general derecho de voto pero tendr derecho de
voto cuando la decisin sobre la cual o los temas sobre los cuales se va a deliberar
y decidir lo afectan.
Ejemplo si es una reforma estatutaria si se dice a Mnica le vamos a dar 20
acciones de industria cada ano pero ahora cada ano va a ser de 15 entonces en ese
caso tendr derecho al voto.
Solamente eso se presenta en las sociedades de por acciones. Solamente puede ser
para e aporte estimado en un valor determinado porque si no est estimado como
se sabe que monto de acciones admite. Por lo tanto no cabe en las dems
sociedades porque el tema de las acciones como tal en ttulos permite un mejor
juego contable y puede haber acciones que no hacen parte del capital social
porque en una sociedad limitada todas las cuotas sociales forman parte del capital
social por lo tanto en sociedad de responsabilidad limitada si es posible el aporte
de industria pero no estimado en un valor determinado.
Cmo se hacen los aportes de cuotas? Eso depende porque si mira el 362 y ss del
c cio el derecho de preferencia y adelantndonos a la cesin de participaciones la
enajenacin de cuotas sociales tiene como elemento natural en las cuotas sociales
el derecho de preferencia y el aportante responde por evacuar ese derecho de
preferencia debidamente en la sociedad
participante porque eso no es
responsabilidad de la sociedad y tiene que evacuarse todo e l derecho de
preferencia si usted tiene una cuota social y las quiere aportar en otra sociedad si
tiene el derecho de preferencia tiene que ejercerlo para pasar a otra pero si junta
de socios decide que va a ejercer el derecho de preferencia no puede aportarlo y si
no lo ejerce queda legitimada para presentar un tercero y que te lo acepte la

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Sociedades
sociedad y si no lo acepta lo excluyen y hacen una compra por medio del
reembolso de aportes de capital y le compran por lo tanto no podra aportar las
cuotas. La entrega de las cuestas se perfecciona con la misma escritura pblica si
ya est el procedimiento evacuado. El derecho de preferencia en las sociedades por
acciones es un elemento accidental y no natural.
Cuando se dice que va a portar cuotas o una parte de inters debe estar seguro
que le van a aceptar el aporte o queda como incumplida en el contrato social.
Por lo tanto en la escritura pblica se redacta a si el doctor x va a aportar su
trabajo consistente en tal cosa y si no dice porcentaje se entiende que participa en
las utilidades del mximo y si no puede decir porcentaje porque su aporte no forma
parte del capital solamente habla de porcentaje cuando este aportando capital y es
socio pero industrial. Y puede si lo quiere valorar este aporte vale tantos pesos y
se amortizara de la siguiente forma
o que le aporte no es estimado en valor
determinado.
El aporte con valor estimado hay que avaluarlo y en especial a los intangibles
porque la propiedad industrial y la intelectual en los estado financieros esto figura
como intangibles que corresponde a una nocin llamada crdito mercantil que es el
creador que es cuando usted se invento la patente o cre la marca la acredito o
creo y acredito el nombre comercial y el adquirido cuando se compro la marca,
patente o la pago. En el creado el dinero que usted gasto con la acreditacin del
producto o del a marca patente o nombre comercio mientras en el otro el dinero
que gasta es para comprar hay una discusin interesante en materia contable
porque para la sper de sociedades ese crdito mercantil creado no puede ser
utilizado para llevarlo al patrimonio para asegurar perdidas o no puede ser utilizado
para sanear causales de disolucin.
Ejemplo si la federacin nacional de cafeteros estuviese en causal de disolucin por
perdidas y tiene ese intangible que es la marca Juan Valdez eso es crdito
mercantil creado y ellos no podan decir que la marca Juan Valdez vale 2000
millones de dlares en el patrimonio para decir que no est en causal de disolucin
para la sper de sociedades eso no es posible porque segn va en contra de los
principios de contabilidad generalmente aceptados y no saben cual principio. Qu
pasa si la federacin n estuviera en causal de disolucin? Dicen es que la vendan la
marca y la pregunta es porque vendindola si tienen los 2000 millones de dlares
y tenindola en su patrimonio porque no lo tienes y se los valen igual.
Para la estimacin es el 135 del c cio la regla general. Hay casos en los cuales
sociedades en que estaban en causal de disolucin cogan esos crditos mercantiles
creados y lo activaban en balance y saneaban la causal de disolucin, entonces la
superintendencia de sociedades deca que le desactivaran ese intangible para que
quede en causal de disolucin y mirara a ver como sanea esta causal de disolucin.
Debe agotar todos los requisitos para adquirir la marca, patente, etc.
Causales de exoneracin de responsabilidad caso fortuito o fuerza mayor son
aplicable a los aportes en especie.
Las licencia son mecanismos para probar que el dueo de la propiedad industrial
esta explotndola y lo normal y lgico es que ese contrato de licencia se registre
frente la autoridad competente all se tendra que registrar y formular la sociedad
como licenciataria.
La dictina de la sper de sociedades ha dicho que no puede conformarse una
sociedad con dos socios industriales porque no habra capital social, tampoco
podra conformarse con uno industrial y uno capitalista y en especial en una
empresa de responsabilidad limitada porque esa sociedad no podra operar

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Sociedades
sencillamente porque jams habra pluralidad para la decisiones por eso debe tener
por lo menos 2 socios capitalistas.
CUANDO TIENE QUE SER EL PAGO DE LOS APORTES?
SOCIEDAD COLECTIVA: en cualquier momento, hay libertad de estipulacin
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: El aporte tiene que pagarse al
momento de la constitucin. Si no se paga ese aporte la sper de sociedades
puede requerir a los
socios para que lo hagan sin perjuicio de que la
responsabilidad de estos sea igual a os de los socios de una sociedad colectiva.
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE: respecto de los comanditaros y de los
aportante se aplican las normas de la sociedad de responsabilidad limitada,
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES:
SOCIEDAD ANONIMA: se distingue entre capital autorizado, suscrito y pagado el
autorizado es el capital ideal, el suscrito es el capital autorizado que me obligo a
pagar no que pago y el pagado es aquella parte del suscrito que efectivamente
pago al momento de la constitucin.
La ley dice del capital autorizado tiene que obligarse a pagar uno por lo menos el
50% dice la ley lo cual implica que el capital suscrito tiene que ser por lo menos el
50% del capital autorizado y de ese capital que me obligo a pagar tengo que pagar
por lo menos la tercera parte de cada accin al momento de la constitucin motivo
por el cual el capital pagado equivale mnimo ala tercera parte de cada accin
suscrita, no de capital suscrito, sino de cada accin suscrita.
Ejemplo el capital es 100 y es una sociedad annima y usted dice yo tengo el 95%
y otros 5 tiene cada uno 1 accin y si uno dice la tercera parte del capital suscrito
significa que si al momento de la constitucin paga todo se aporte esta eximiendo
a los de 1 accin de pagar la tercera parte de cada accin, por eso la ley dice que
tiene que pagar al momento de la constitucin la tercera parte de cada accin
suscrita o sea que tiene que pagar todos uno parte de las 95 y otros de cada una
de la que tiene eso es lo que dice la ley. Por eso no es lo mismo la tercera parte del
capital suscrito a la tercera parte de cada accin suscrita.
Ejemplo: Capital 20 pesos autorizados que es el ideal, suscrito por lo menos el 50%
del capital autorizado y el pagado tiene que pagar por lo menos la tercera parte de
cada accin suscrita y los dos tercios que quedan de remanente se paga mximo a
1 ano. Supongamos que en este caso son 6 socios uno suscribi el 95% de las
acciones o sea que tiene 9.50 acciones si cada accin vale 50 centavos eso
significa que hay 20 acciones y cada uno de los dems tiene 1 accin y la ley dice
que tienes que pagar por lo menos la tercera parte de cada accin suscrita y no
dice el capital suscrito porque so fuera la era parte si el mayoritario paga todo du
aporte el da de la constitucin exonerara a los dems del pago porque estara
cubierta la tercera parte del capital suscrito porque si paga todo est el 95% del
capital suscrito pagado la ley dice que cada uno tiene que pagar por la menos la
tercera parte de cada accin suscrita.
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS: la ley en materia de pago de los aportes
seala que hay libertad contractual motivo por el cual en la constitucin de ESP
puede estipularse libremente la parte del capital autorizado que se suscribe y la
forma de pago del capital suscrito.
Por ejemplo si el capital es 100 suscribimos de estos 10 y no hay ningn problema
ni tiene que tener por lo menos el 50% y eso pueden estipular el tiempo en que lo
van a pagar si quieren 20 anos.

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Sociedades
Sociedad de responsabilidad limitada al momento de la constitucin de la sociedad
se paga la totalidad como son hay los aportes de crdito? No habra aporte de
crdito porque el aporte se considera efectuado solo cuando ingresa a la caja de la
sociedad y si es un crdito que esta por ejemplo a 3 meses no has constituido el
capital de la sociedad.
Por eso se debe mirar cada tipo de aporte y
societario y determinar si es factible o no.

a forma de pago en cada tipo

El aporte de contrato en una sociedad limitada si es posible porque hace el

contrato cuando cede el contrato hace el aporte, otra cosa es los frutos que le
generan ese contrato a la sociedad a diferencia del crdito.
Siempre se debe respetar la regla segn la cual el aporte se considera efectuado
cuando ha ingresado el crdito a caja de la sociedad, entonces si el crdito lo
valoraste
en 100 se considera efectuado el aporte cuando se cancele. La
interpretacin debera ser ms flexible porque si del los 100 el deudor cedido pago
50 el piensa que contablemente uno podra abonar esos 50 pero la
superintendencia dice que no.
Para valorar un contrato debe ver no solo la caja sino tambin los gastos y cuando
cede el contrato es donde se perfecciona la cesin y hace el aporte y all la ley no
establece que el contrato es efectuado cuando cumple obligaciones eso no lo dice
a ley. Mientras que el aporte de crdito se dice que se considera abonado en la
cuenta de socio solo cuando el crdito ha sido pagado. La sociedad tiene todos los
mecanismos contractuales para defender sus intereses cuando es contrato mientras
que en el aporte de crdito la sociedad no asume una posicin contractual para
defender sus derechos. La sociedad tiene que ser mas defendida en el aporte de
crdito que en el de contrato por eso el c cio establece esta regla. A dems se debe
tener encuenta la diligencia y la buena fe.
Si en contrato se establece que no cubre el aporte mencionado que tiene la
sociedad para defenderse? El contrato es valorado cuando se recibe el aporte se
recibe por el valor que se dijo pero si quiere que el aportante siga respondiendo
guarda silencio en el contrato y si quiere que no siga respondiendo tiene que decir
expresamente que no responder por el cumplimiento del contratante cedido.
EL INCUMPLIMIENTO EN EL APORTE
Hay una norma en el cdigo de comercio que es el artculo 125 este es una norma
suplentica y rige solo cuando los contratantes guardan silencio y tambin rige
cuando los contratantes copian la norma en los estatutos en el contrato.
Si al quien no paga el aporte y se guarda silencio o la norma se copio en el
contrato de sociedad la ley dice que la sociedad tiene 3 alternativas:
1) excluir al incumplido
2) si l ha pagado algo abonarle lo que pago y reducir su participacin a lo que
efectivamente pago.
3) ejecutarlo
El hace la siguiente pregunta para reflexionar son cumulativas podemos ejercer
varias? No son excluyentes las alternativas porque unas implican si lo saca de la
sociedad no puede pedirle que pague el aporte porque sera enriquecimiento sin
causa le puede pedir que indemnice los perjuicios, si reduce su participacin a la
parte que pago porque pago parcialmente no puede ejecutarlo por el remanente
entonces son excluyentes.

30

Sociedades
Esa norma est en la parte general del cdigo motivo por el cual sera aplicable a
todos los tipos de sociedad pero el tema se complica cuando uno lee el artculo 397
del cdigo de comercio porque este articulo es aplicable a las sociedades annimas
y en virtud del 372 del cdigo seria aplicable tambin a la limitada y alas en
comandita simple esa norma tiene casi que las mismas alternativas del 125 del
cdigo pero con una diferencia no est la posibilidad de excluir no est la exclusin
del socio. Entonces Qu pasa cuando en una sociedad annima en el contrato de
sociedad se copio el libro 2do? Si copia el 397 usted si el tipo incumple no lo puede
excluir porque el 125 solo opera cuando hay silencio de las partes sobre el teme de
incumplimiento en el pago de los aportes y si copia el 397 que no tiene derecho de
exclusin en la annima no abra derecho de exclusin.
Es la sociedad la que tiene la legitimacin en la causa para reclamar los aportes.
RESTITUCION Y REMMBOLSO DE APORTES
Articulo 143 y 144 del c cio.
La restitucin del aporte es ejemplo cuando aporta un atari y la sociedad le dice
tome 100 acciones por l es aporte en especie de capital y valoramos el aporte del
atari en 100 pesos porque cada accin vale 1 peso la restitucin del aporte
consiste en que la sociedad le restituye ese atari el bien como tal.
La restitucin solo protege en 3 casos:
1) cuando se ha aportado el bien en usufructo.
2) cuando se ha declarado la nulidad por incapacidad de la persona.
3) cuando se ha liquidado la sociedad y ya se pago el pasivo externo y
adicionalmente se estipulo que en ese evento se restituira el bien. No solo basta
que se hayan pagado todas las deudas sino que adicionalmente que se haya
pactado. Claro que si se pago todo y quedo el atari a pesar de que no se estipulo se
pe puede devolver. Esta hiptesis opera sin perjuicio del derecho de los dems
ejemplo se pago el pasivo externo y cada uno de los socios tena el 20% de la
sociedad se pago el pasivo externo le pagaron a todos los acreedores y se rene la
junta de socios y lo nico que queda es el atari hay no operaria la restitucin
porque no puede as se hubiera pactado en perjuicio de los dems, por lo tanto se
reparte entre todos.
El rembolso de aportes es cuando la sociedad le dice su atari vale 100 pesos le voy
a reembolsar su aporte en plata y este se lo damos por cada accin suscrita te lo
doy a 1 o 2 pesos lo que se diga.
El reembolso del aporte implica siempre disminucin de capital porque si usted
aporto un atari y era una sociedad con 500 pesos de capital y tiene 100 acciones
de 100 pesos y le dicen que le van a reembolsar el aporte vamos a hacerte un
reembolso total del aporte lo cual significa que la sociedad le va a decir le devuelvo
su aporte y le cancelo sus acciones lo cual implica que hay disminucin de capital,
pero si la sociedad tena 500 pesos de capital pero el patrimonio era de 1000 hay
usted se pregunta si le van a hacer un rembolso de 100 pesos? Porque tiene que
darle por
lo menos 200 pesos porque se duplico el valor de la accin, pero el
rembolso siempre implica una disminucin de capital siempre cuando hay
rembolso de aportes hay disminucin de capital, eso es lo que hace CODENSA todos
los anos para sacar la plata porque si le quedan de utilidades 600 mil millones de
peso de eso tendra que pagar el 34% ala DIAN es un impuesto alto y entonces lo
que hacen es disminucin de capital y le devuelven plata a los socios que tiene
menos impuestos por lo tanto hacen disminucin de capital con rembolso de
aportes.

31

Sociedades
DISMINUCION DE CAPITAL
Artculo 145 del cdigo y va de la mono con el rembolso de los aportes esa
disminucin de capital puede ser de dos clases:
1) CON REMBOLSO DE APORTES: es decir que se le va a restituir dinero a los socios
o accionistas la ley ordena que siempre deba obtenerse autorizacin de la
superintendencia de sociedades, siempre que va a haber reembolso de aportes en
la disminucin del capital tiene que haber autorizacin de la superintendencia de
sociedades y la sper confiere esa autorizacin no con el ejercicio de facultades
discrecionales sino que la tiene que conferir cuando se cumplen los siguientes
parmetros:
a) que hecha la reduccin de capital los activos quedan por lo menos siendo el
doble del pasivo externo. En este caso la sper tiene que conferir la autorizacin.
b) que si no se cumple la primera hiptesis, los acreedores autoricen, ellos lo hace
porque seguramente la disminucin de capital con rembolso de aportes es para que
los accionistas paguen las deudas.
c) cuando existen obligaciones laborales particularmente por prestaciones sociales
tiene que obtenerse la autorizacin del ministerio de trabajo. Normalmente la sper
se demora un mes dando la autorizacin y el ministerio de trabajo a veces pasa un
ano y no ha dado la autorizacin. El piensa que el tema laboral ya se encuentra
incluido en las dos primeras hiptesis.
2) SIN REMBOLSO DE APORTES: no hay que obtener la autorizacin de la sper de
sociedades y en ese caso se vio ayer en cuando el saneamiento de la causal de
disolucin.
INVERSION EXTRANJERA
Finalmente el tema de los aporte de los socios es relacionado con la
extranjera y el rgimen de inversin extranjera.

inversin

Este rgimen est contenido en la ley 9na de 1991 y varios aspectos legales que el
asesor jurdico debe saber:
A) no importa si el aporte es en especie o de capital cuando proviene del exterior al
capital de la sociedad es una inversin extranjera.
Ejemplo si aporto un milln de dlares y los trajo de islas vrgenes y lo consigno a
cuenta de la sociedad es IE.
Si no cumple los requisitos que contempla la ley para que la i e sea considerada
como tal no puede ser tratado como inversionista extranjero, Qu consecuencias
tiene que usted no sea tratado como i e? que simplemente pierde los derechos
cambiarios que son:
1) usted no puede mandar al exterior las utilidades provenientes de su inversin. Si
no hace bien la inversin extranjera porque si la hace bien sus utilidades las puede
remitir al exterior a donde bien tenga. Remitir el producto de su inversin las
utilidades al exterior pero si no lo hace bien la plata s ele queda encarcelado en
Colombia.
2) es el derecho a reinvertir en la misma empresa sus utilidades si no hace bien su
inversin e pierde el derecho a reinvertir, la filosofa del legislador es que si no
hace bien la i e no lo tratan como inversionista e y esa plata queda como en el aire.
Sigue siendo suya pero queda con las manos atadas.
3) capitalizar en otra empresa las sutilidades en otra empresa.

32

Sociedades
4) que cuando enajene su inversin porque enajeno sus acciones o porque la
sociedad se liquido y le devolvieron dinero tiene derecho a llevarse ese dinero, sea
porque vendi las acciones o porque la sociedad se liquido y le devuelven su
aporte, en este evento se puede llevar la plata pero si no hace bien la i e no tiene
esos derechos cambiarios.
Cmo se hace la inversin extranjera? Tiene que hacerse a travs del mercado
cambiario y eso significa que no va a ver dlares, euros o yenes en el capital de la
compaa va a ver pesos lo cual significa que usted manda la plata desde islas
vrgenes y el banco de la repblica recibe 1 milln de dlares que son reservas
internacionales y el banco de la repblica le consigna en la cuenta de la compaa
en pesos, cuando van a sacar la plata porque va a sacar utilidades o porque vendi
las acciones tambin tiene que hacerse por el mercado cambiario es decir le dice
al banco que le consigne tanta plata en el banco de islas vrgenes entonces el
banco suyo va al de la repblica compra los dlares y se manda la plata y en ese
caso Colombia tendr menos reservas internacionales porque sale en dlares.
Por eso todas las importaciones y exportaciones se hacen a travs del mercado
cambiario cuando un pas importa ms de lo que exporta tiene menos reservas
internacionales.
B) la inversin extranjera sea de colombianos en el exterior o de extranjero es
Colombia tiene que registrarse en la oficina de cambios internacionales del banco
de la repblica y se tienen 3 meses para registrar la inversin desde cundo se
cuenta? Desde cuando llego la plata no desde cuando se constituyo la sociedad,
llego la plata a cuenta de la sociedad.
En esta oficina hay un formulario lo diligencias
actualiza lo que paga por esa inversin.

es el numero 15 y cada ano

Esos 3 meses son prorrogables por otros 3 pero la prorroga se tiene que hacer antes
del vencimiento de los 3 porque no hay prorroga de plazo vencido.
Qu pasa si no registra? Hay un decreto el 1746 del 91 0 93 que dice que la
responsabilidad por el no registro es objetiva y entonces el banco de la repblica
dice que le llego a tal sociedad tanta plata y no llegaros a registrar sper de
sociedades investigue y en esta hay un grupo llamado grupo de inversin y deuda
externa e investigan y le formulan pliego de cargos defindase porque no registro
hay hay un punto si registro defindase porque puede suceder que el banco de la
repblica reporto mal y hubo error pero si no registro la inversin e es mejor llorar
para que la multa sea poca porque la responsabilidad es objetiva. No se mira el
tema subjetivo. Si no tiene razn pida facultad para allanarse porque si se
defiende sin tener argumentos la tendencia es que la multa es peor.
Esta disciplina de inversin extranjera es aplicable tambin a los aportes hechos en
especie y licencias de patente, marcas, software todo esto cuando es de parte de
un inversionista extranjero es inversin extranjera ahora para que sea considerada
inversin extranjera es necesario que provenga del exterior porque si es el
extranjero que tiene una plata ac ya no es extranjera sino que estaba aqu.
Si es i e en el sector financiero y es una inversin que equivale a ms del 10% de la
entidad financiera tiene que pedir permiso en la sper y acreditar idoneidad moral y
tcnica. Si es televisin de be ser mximo el 25% de la sociedad que va a recibir la
inversin y tiene que provenir de un pas que sea reciproco con Colombia y ser un
empresario de la televisin. No se puede invertir en el sector de defensa pero se
tiene el plan Colombia. Entre otras
Al momento de la constitucin de la sociedad limitada al momento de a escritura
pblica la sociedad no puede tener una cuenta bancaria solo cuando tiene rud, nit

33

Sociedades
y un balance de prueba para que l banco le pueda abrir
obligacin pura y simple.

la cuenta por eso es

Quinta Clase
UTILIDADES
Es un elemento de existencia del contrato de sociedades.
Varias cuestiones sobre las utilidades:
1. Las utilidades, como elemento de existencia del contrato de sociedad, no
significa que la consecucin efectiva de las utilidades sea una obligacin de
resultado para que exista el contrato de sociedad.
Es decir, el contrato de sociedad, para que exista, no requiere de la consecucin
efectiva de utilidades.
Lo que exige la ley es que en el contrato de sociedad este estipulada, ya sea de
manera: Implcita o Explicita, la distribucin de utilidades.
Y digo de manera implcita o explicita porque la ley en materia de dividendos y
utilidades, llena, en su mayora, el silencio de las partes en esta materia.
Entonces, ojo, una cosa es que el contrato de sociedad tenga como elemento de
existencia la distribucin de utilidades, y otra cosa muy distinta es que en virtud
del contrato de sociedad, para su existencia, se requiera, necesariamente,
conseguir utilidades en un ejercicio determinado.
2. Hay que diferenciar los trminos utilidades y dividendos.
Son sustancialmente diferentes.
La frase: Distribucion de Utilidades significa la operacin que tiene que
desarrollar toda compaa para determinar los resultados de un ejercicio
determinado.
Toda compaa tiene que hacer al final del ejercicio, cuando lo digan los
estatutos o la ley, una reunin en la cual se va a examinar el resultado del
ejercicio inmediatamente anterior.
Ese anlisis se llama distribucin de utilidades. Con independencia de que
efectivamente haya un pago a los socios, o no, por ese concepto. Me hago
entender?
Puede suceder que al hacer esa operacin, la sociedad determine que tuvo
perdidas. O determine, incluso, que estuvo en causal de disolucin, o que esta
en causal de disolucin por perdidas.
Y mal hara la administracin, y mucho peor hara la asamblea de accionistas, si
a pesar de esta circunstancia la sociedad le pide repartir dineros entre los
accionistas o entre los socios.
Pero lo que quiero significar es que siempre hay distribucin de utilidades desde
el punto de vista contable.
Otra cosa, bien diferente, es el dividendo. El dividendo resulta cuando despues
de realizar la operacin referida a las utilidades, sale una suma como excedente
para ser distribuida entre los socios o accionistas de la compaa.

34

Sociedades
Es bien importante esta distincin, porque normalmente las companias, para
darse publicidad, indican: tal compaa da utilidades de tal monto. Entonces la
gente se imagina que todo eso va a ser distribuido entre los socios, y puede
resultar falsa la afirmacin. Falsa en que sentido? En que no es una suma que
destinada a ser distribuida entre los socios sino que simplemente es una
plusvala que se genero.
Normalmente uno observa, en empresas de servicios pblicos, que son
empresas con una caja inmensa, uno encuentra que hay mucha utilidad. Se
genera un monto alto de utilidades. Es decir, una suma que perfectamente
podra ser repartida entre todos los socios o accionistas de esa empresa de
servicios pblicos, pero que por razn de las inversiones que tienen que hacerse
en el ejercicio siguiente, no es posible distribuir en su totalidad. v.gr. las
companias de telecomunicaciones.
Esas companias de telecomunicaciones tienen utilidades que uno dira, en
cualquier empresa: uy, nos fue super bien!, pero normalmente la gran parte
de esas utilidades se va para la reinversin en redes y en infraestructura, o para
la atencin de otras obligaciones que conllevan el crecimiento y la
competitividad de la empresa.
Entonces, no hay que confundir los vocablos: dividendo y utilidad. Entendido?
3. El tercer punto sobre el cual hay que hacer claridad, es que las utilidades, como
elemento de existencia del contrato de sociedad, esta en discusin.
Por que esta en discusin? Porque una versin moderna del derecho de
sociedades seala que hay tres clases de sociedades. Es decir, los tipos
tradicioneales de sociedad deberan ser reclasificados en tres grandes grupos:
a) Las Sociedades Cerradas
b) Las Sociedades Anonimas Abiertas No Inscritas en Bolsa
c) Las Sociedades Anonimas Inscritas en Bolsa
La doctrina seala que el concepto de utilidades o de distribucin de utilidades
como elemento de existencia del contrato de sociedad, al menos estara en
discusin, en este ultimo tipo de companias, es decir, en las sociedades inscritas
en bolsa porque en las sociedades inscritas en bolsa hay un principio que es el
Principio de Liquidez de la Inversion.
Mejor dicho, no es tanto en las sociedades inscritas en bolsa que este ese
principio, sino en general en el mercado burstil, un principio fundamental,
sagrado, es el de la Liquidez de la Inversion.
Que significa eso? Que el mercado burstil, entre mas desarrollado este, debe
facilitar mas, a los inversores la posibilidad de convertir en dinero liquido sus
inversiones.
Pues bien, este principio es un principio que es fundamental en las sociedades
annimas inscritas.
Cuales son las sociedades annimas inscritas? Son aquellas que negocian sus
acciones y los papeles que emiten, en bolsa de valores.
Pues bien, el Principio de Liquidez de la Inversion en una sociedad annima
inscrita, significa, ni mas ni menos, que cualquier inversionista, que cualquier
accionista podra, a su antojo, vender su paquete accionario, total o

35

Sociedades
parcialmente, en cualquier momento, y obtener inmediatamente el pago del
mismo.
Por eso, uno de los puntos fundamentales cuando alguien inscribe unas acciones
en bolsa, es que las acciones tengan que negociarse obligatoriamente en el
mercado burstil.
Si alguien compra unas acciones de ISA, por ejemplo, o de ETB, hoy en dia, y las
quiere vender, tiene que venderlas en bolsa obligatoriamente para salvaguardar
el Principio de Liquidez de la Inversion; porque si usted se inscribe en bolsa
pero no tiene que enajenar sus acciones en bolsa, pues eso seria un absurdo.
Solamente se puede exonerar a alguien de vender sus acciones en bolsa cuando
demuestra que se las va a ceder a alguien que es su beneficiario real. Por
ejemplo cuando una sociedad matriz se va a deshacer de un paquete accionario
pero va aquedar en cabeza de su filial, o cuando un papa se va a deshacer de su
paquete accionario pero se lo va a traspasar a un hijo. Ah estaria demostrando
que este es su beneficiario real. Simplemente esta reorganizando su patrimonio.
Pero no es una transferencia en sentido sustantivo.
Pero de resto siempre tiene que enajenarse el paquete accionario en la bolsa de
valores.
Ese Principio de Liquidez de la Inversion va muy de la mano con el tema de
utilidades. Por que? porque en las sociedades inscritas en bolsa hay tres grandes
clases de accionistas:
1. En primer termino esta el famoso accionista empresario, que en nuestro
sistema, y en nuestro mercado burstil y en los pases latinos, cuando hablo
de latinos hablo de europa continental, en su mayora, y en america latina, es
el accionista de control, es decir, el accionista que tiene la capacidad de
determinar por si solo la compaa, de determinar la voluntad de la
compaa. Ese accionista empresario es aquel que verdaderamente se
preocupa por la gestin de la empresa y es aquel que detenta el gobierno de
la compaa inscrita.
2. En segundo termino estn los accionistas minoritarios. En el sentido
tcnico de accionista minoritario, es decir, accionistas que teniendo animus
societatis no detentan el control de la compaa. Pero que de todas maneras
ejercen una dialctica permanente con el accionista empresario. Tambin
discute y participa aunque no sea la voluntad determinante.
3. En tercer termino estn los accionistas simplemente inversores. Esos
accionistas simplemente inversores son los accionistas que tienen tal calidad
porque simplemente estn realizando una inversin, pero no se preocupan
por el gobierno de la compaa y podra decirse que se caracterizan es
precisamente por lo contrario, es decir, por su indiferencia, porque solamente
estn pendientes, solamente estn pendientes, del valor del titulo en bolsa y
apenas pueden venderlo para obtener una plusvala, lo venden.
Entonces muchas veces esos accionistas lo son por das o incluso por horas,
porque simplemente son personas que estn realizando una inversin para
saber que variacin tiene la accion para poder vender pronto.
En estos dos ltimos anos en Colombia, o en estos tres ltimos anos, ha habido
una caracterstica muy importante y es que ha habido un crecimiento de los
accionistas inversores por la expeculacion con el dlar. Me explico. Como
Colombia tiene una tasa de inters mas alta que E.U., muchos dlares estn
viniendo a Colombia pero por das, incluso por meses. Entonces esos dlares

36

Sociedades
vienen a Colombia; simplemente esperan a que la accion en la cual invirtieron
suba un poquito y vuelven a salir del pas. Por eso el gobierno nacional la
semana pasada dicto un decreto diciendo que la inversin extranjera tiene que
ser minimo por dos anos, en Colombia, cuando se haga inversin extranjera
directa. Y van a dictar algo sobre la inversin extranjera en Portafolio que es la
que se realiza en Bolsa de Valores porque ha habido mucha expeculacion en esa
materia. Esa no es verdadera riqueza para las companias, y por el contrario,
impone a las companias, un sacrificio mayor.
Pero a que voy? Esa expeculacion que realiza el accionista inversionista se funda
en el principio de Liquidez de la Inversin, y se funda porque en ese principio?
Porque ese accionista simplemente inversor, puede vender cuando quiera.
Si no existiera ese Principio de Liquidez, ese fundamento en el mercado de
valores, no habria gente que invirtiera simplemente por invertir en las
sociedades annimas. No habra. Asi de sencillo.
Eso es bastante importante. Eso implica que en las sociedades inscritas, al
menos respecto de estos accionistas inversores, que cada dia son la mayora, el
concepto de utilidad no este ligado a mirar el ejercicio anterior y distribuirse el
dividendo. Sino que la utilidad se obtiene es de la expeculacion en bolsa. Me
hago entender? Usted compra acciones hoy, y el 30 de junio la accion esta al
doble, porque de pronto alguien va a comprar la compaa, pues usted vende.
Usted no tiene que esperarse a marzo del ano entrante a que hagan la asamblea
y a que hagan la distribucin de dividendos porque a usted no le interesa. La
utilidad que usted iba a obtener, ya la obtuvo en este mes. No le interesa ser
accionista por otro tiempo.
Hay muchos accionistas inversores en el mundo bursatil, pero los fundamentales
son los famosos inversores institucionales y sobre todo los Fondos de
Pensiones.
En Colombia los Fondos de Pensiones tienen algo mas de 17 billones de pesos
para invertir. Entonces ya se pueden imaginar ustedes la importancia que han
cogido ltimamente estos inversores. Todos se la pasan buscando que los
inversores institucionales inviertan en sus companias, porque adems los
inversores institucionales tienen una caracterstica muy importante, nada
despreciable para una administracin, y es que normalmente no friegan, y
cuando ven que algo esta mal no arman el escndalo sino que venden, porque si
arman el escndalo se les baja el precio de la accion.
Pero estos inversores, accionistas inversores, nunca estn detrs del dividendo.
Estn detrs es de una plusvala en el valor de la accion. Por eso a ellos les
interesa es mirar el precio de la accion, y el precio de la accion tiene que reflejar
una buena gestin o una mala gestion.
Si hay un precio de accion mas alto del que debera tener es por dos razones:
-

La primera porque la administracin esta manipulando la informacin, o

Porque hay versiones de mercado no ajustadas a la realidad.

Dicho esto entonces entramos a hablar especficamente del tema de utilidades.

La distribucin de utilidades es una competencia exclusiva del mximo rgano de la
sociedad: entindase junta de socios o asamblea general de accionistas.
Art. 187 c.co.: La junta o asamblea ejercer las siguientes funciones generales,
sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:

37

Sociedades
3a) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes:

Art. 420 c.co.: La asamblea general de accionistas ejercer las funciones

siguientes:
2a) Fijar el monto del dividendo, asi como la forma y plazos en que se pagara.

Esa competencia de la asamblea o de la junta de socios ha sido discutida

ltimamente en el derecho comparado por una sencilla razn, la asamblea de
accionistas, al menos en las sociedades annimas, grandes, de importantes
dimensiones, no es hoy el rgano que uno pueda decir que realiza, delibera y toma
decisiones de manera consciente. Sino que la asamblea de accionista es cada dia
mas es un rgano amorfo y por eso algunos doctrinantes dudan de la competencia
pero no porque no la otorgue la ley, sino de la verdadera actitud tcnica que debe
tener una asamblea de accionistas para tratar un tema como este.
Es mas, algunos estados de E.U. por ejemplo, han hecho reformas legales en las
cuales es el rgano de administracin el que aprueba la distribucin de utilidades,
porque el organo de administracin, entindase consejo de administracin, hoy en
dia ya es el rgano de supervisin de la gerencia. Seria como nuestra junta directiva
que es la que supervisa el representante legal. Y la asamblea de accionista termina
reunindose por alla una vez al ano para refrendar lo que ya se hizo.
Esa competencia de la asamblea se discute sobre todo porque es que en el punto
de la distribucin de utilidades es donde mas palpable se ve un conflicto de
intereses.
Conflicto de intereses entre quien? Entre el accionista y la sociedad.
El accionista, lo ha dicho la doctrina de forma reiterada, normalmente tiene un
animo egosta, un inters egosta, cuando usted ve a un accionista entrando a una
asamblea ordinaria a una reunin ordinaria de asamblea, usted le ve en la frente un
signo pesos porque el seor va a ver que frutos le dio la cosecha y el va por plata.
Si me hago entender?
El accionista va por plata y de pronto la sociedad requiere reinversin. Ah esta el
conflicto de intereses. Si? Mientras que la empresa requiere una inyeccin de
recursos adicionales, porque es que sucede algo muy chistoso, hay casos en los
cuales las companias dan mucho mas para distribuir dividendos en un ejercicio
contable, pero desde el punto de vista empresarial, no es favorable distribuir
dividendos. Me hago entender? Es mas, las companias que estn en crecimiento y a
las cuales les va muy bien en un ejercicio determinado normalmente requieren
reinversin de las utilidades.
Ustedes se preguntaran por ejemplo que paso con Telecom o que paso con Caja
Agraria si eran monopolio. Es que es el colmo que empresas que eran monopolio se
hayan quebrado. Si o No? pues el colmo fue el siguiente: eran companias que
siempre le distribuyeron a la nacin sus utilidades porque la nacin necesitaba los
recursos de tesorera. Entonces fueron companias que jams utilizaron sus
dividendos para reinvertir en redes nuevas, en productos nuevos.
En el banco agrario todava confirman la firma para un cheque con carta, no con
computador, y si ustedes van a redimir un titulo judicial, se demoran 5 dias hbiles
mientras esperan la confirmacin, el telex suscrito por la entidad estatal de la
realizacin de la medida cautelar. Entonces ustedes se podrn imaginar la
reinversin en tecnologa en un banco de esa naturaleza.

38

Sociedades
Eso significa entonces que no siempre que hay dividendos para distribuir,
empresarialmente tengan que pagarse. Me hago entender? Porque puede suceder
que para los accionistas legalmente si haya dividendos para distribuir pero de
pronto desde le punto de vista econmico no sea conveniente para la empresa
como tal. Esta circunstancia denota entonces un conflicto de intereses entre el
accionista y la sociedad como tal.
Ese conflicto de intereses se resuelve dependiendo de la tesis que se adopte.
a) Si se adopta la tesis, hoy en dia un poco atenuada, anglosajona
Sharecholder Value segn la cual la funcin de la sociedad y de la
administracin es generarle riqueza a los accionistas.
Esos significaria que primero habra que pagarle el dividendo a los accionistas y
que el inters de la sociedad debera ceder al inters de los accionistas.
b) Si se adopta por el contrario la tesis institucional, que cada dia coge mas
auge, esta tesis institucional significa entonces que la asamblea tendr que
tomar sus determinaciones teniendo en cuenta no solamente los intereses de los
accionistas como tal, sino, adicionalmente, los intereses de terceros.
Bueno, la ley, en Colombia, lo que hace es mediar entre estos dos intereses
haciendo una aclaracin que me parece importante, y esa aclaracin tiene dos
puntos:
-

El primer punto es que en Colombia no esta disciplinado el conflicto de intereses

entre los accionistas.

Por el hecho de que una decisin sea tomada por mayora, no significa, ese
hecho, que la decisin sea valida.

REGLAS GENERALES PARA LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES

1. Las utilidades, y sobre todo los dividendos, tienen que ser decretados para ser
pagados a los socios y accionistas en proporcin a la parte pagada por cada uno
de ellos de su aporte.
Es decir: A= se obligo a pagar 10; B = 10; C = 10; D = 10, y E = 10.
Pero resulta que A se obligo a pagar 10 y solo ha pagado 5. Y ya paso un ano.
Entonces la regla general es que A solo recibe utilidades, dividendos, en
proporcin a la parte pagada de su aporte. Es decir, solo recibe respecto de 5.
Pero hay una frase en el cdigo, bastante interesante, que dice: salvo que en el
contrato se haya pactado vlidamente otra cosa.
Hago nfasis en el vocablo vlidamente.
No esta diciendo la ley que uno puede pactar en el contrato que a quien no paga
su aporte se le distribuyan utilidades indefinidamente porque la ley dice
vlidamente.
Vlidamente hace referencia al tema de la validez, cierto? Entonces uno no
puede pactar en un contrato de sociedad estipulaciones que vayan en contra de
la configurancion del capital de la sociedad, porque el capital es uno de esos
factores que uno observa que mayor proteccin tiene respecto de terceros y
respecto del inters general.
Entonces, es posible pactar otra cosa? Si. Pero sin que se vulneren normas
imperativas del derecho de sociedades.

39

Sociedades
Entonces, lo primero es eso. El dividendo se paga en proporcin a la parte
pagada del aporte efectuado por cada uno de los socios o accionistas.
2. Estn vedadas en nuestro derecho las famosas sociedades leoninas y las
clausulas leoninas.
La sociedad leonina es aquella en la cual las partes pactan que no va a haber
distribucin de utilidad de forma absoluta. Esa es la sociedad leonina.
Y la clausula leonina es aquella en la cual se estipula que uno o varios socios
renuncian a la percepcin de dividendos y utilidades.
Es mas, la misma ley seala que asi medie aceptacin del interesado o de los
interesados, esas clausulas se entienden por no escritas.
Pero, hay excepciones.
Uno observa muchas veces sociedades recin fundadas en las cuales los socios
o accionistas estipulan que durante, no se, 3, 5 anos o 10 anos, no se van a
distribuir dividendos.
Estas clausulas son legitimas porque una cosa es pactar que no va a haber
distribucin de utilidades, y otra cosa es que se pacte que habiendo distribucin
de utilidades, es decir, que habiendo un remanente para distribuir entre los
socios y accionistas, los socios o accionistas opten por reinvertirlo o destinarlo
para el crecimiento de la empresa.
Usted puede pactar perfectamente que no va a distribuir utilidades? No.
Lo que usted puede pactar es que no se va a repartir dividendos durante un
tiempo determinado porque los va a reinvertir etc, etc.
Estas estipulaciones son validas siempre y cuando el procedimiento de
distribucin de utilidades se haga. Lo que pasa es que al final el remanente no
se distribuye entre los socios o accionistas.
Esa clase de practicas tambin se ve mucho en los procesos de reestructuracion
empresarial, sobre todo a raz de los procesos de insolvencia tan frecuentes
ltimamente en colombia.
Se llega a un acuerdo con los acreedores. Y en el acuerdo de reestructuracin haya sido por ley 550, o en el acuerdo de reorganizacin, o incluso antes, con la
ley 222 cuando se hablaba de los acuerdos concordatarios, o el decreto 350 de
1989 en esa misma materia -, una clausula obligada de todos esos acuerdos
concordatarios era que la empresa y sus accionistas se obligaban a no distribuir
dividendos mientras el acuerdo concordatario o el acuerdo de reorganizacin
estuviese en vigor porque normalmente esos acuerdos son a 10, a 15 a 20 anos,
y mal hara un acreedor en ponerle plata en una empresa para que se salve, y
los accionistas percibiendo utilidades.
Entonces siempre, cuando alguien le apostaba a una empresa para que se
salvara, se le preguntaba a los accionistas cual iba a ser su sacrificio y los
accionistas respondan: dos sacrificios:
1. Firmamos como codeudores
2. Nos comprometemos a no recibir dividendos durante determinado lapso de
tiempo.
3. La distribucin de utilidades tiene que estar sustentada en balances reales y
fidedignos.

40

Sociedades
Ese es un punto fundamental en el tema de utilidades. Balances reales y
fidedignos.
Eso tiene implicaciones importantes:
a. La primera consecuencia es que si un balance no es real ni fidedigno, uno no
dira: Uy, ese balance no es real ni fidedigno, sino que uno dira: Ese
balance es FALSO. Y en trminos del argot popular: Ese balance es
chimbo.
Por que uno no puede ser verdadero y falso a la vez como balance, o, como
las senoras que no pueden estar medio embarazadas. No.
Este es un punto importantsimo. Balance real y fidedigno significa que todo
el balance y todos los estados financieros tienen que estar ajustados a la
realidad de la empresa.
En colombia lastimosamente no hay seriedad sobre el punto. Es mas, las
normas penales son laxas porque los estados financieros, la gran mayora los
consideran como documento privado. Y uno de los puntos que en derecho
penal mas dificultad tiene es el de la falsedad en documento privado porque
la jurisprudencia ha dicho, si mal no estoy, y me precio de no saber penal, no
es cierto? La jurisprudencia ha dicho que la falsedad en documento privado
solamente se presenta cuando el documento privado se utiliza. Eso implica
que ya habra un manto de duda sobre que pasa cuando el balance es malo
pero no se utiliza. hay una irregularidad o no hay una irregularidad?.
Colombia es demasiado laxa en ese punto.
Pas que se respete y que sea serio en materia empresarial y en materia
contable siempre tiene penas muy fuertes para quien adultera la informacin
en los balances. Por que razn? Porque la carta de presentacin de una
empresa no son sus accionistas ni sus clientes, sino son sus estados
financieros. Un banco toma la determinacin de otorgarle un crdito a una
compaa con fundamente en sus balances.
Un proveedor, por ejemplo alguien que suministra regularmente, tomara su
determinacion con fundamento en los estados financieros de quien va a
recibir el suministro.
Si es una sociedad inscrita en bolsa, el precio de las acciones en bolsa o de
los ttulos que se emitan, en gran parte se conforman con fundamento en los
estados financieros de la compaa inscrita. Entonces no es algo de poca
monta el exigir que los estados financieros sean reales y fidedignos.
Pues bien. En materia de dividendos y utilidades la ley lo que esta diciendo
es lo siguiente: Usted, antes de distribuir dividendos tiene que mirar si es
posible distribuir dividendos. Y para determinar si eso es posible o no, es
menester que usted realice todo el procedimiento contable para la obtencin
de unos estados financieros que son: el balance, el PIG, estado de resultados,
etc, etc, que estn en el Decreto 2649 de 1993. (PUC).
Esos estado financieros tienen que elaborarse de acuerdo a como dice ese
Decreto 2649. Y tiene que incorporar, ese estado financiero, toda la
informacin real de la empresa de tal manera que cuando se diga que hay un
dinero para ser distribuido entre los socios, no se este mintiendo. Y sobre
todo, para que no se llegue al exabrupto de que la sociedad, estando muy
mal, este pagndole dividendos a sus accionistas y a sus socios porque no se
puede admitir que los accionistas y los socios vivan muy bien, pagndose los
dividendos, poniendo en riesgo el pago del pasivo externo de la sociedad y,

41

Sociedades
sobre todo, poniendo en riesgo a la empresa como unidad de produccin. Me
hago entender?
Entonces, la ley dice: se le da prevalencia a los intereses generales en esa
materia. Y, ojo, usted como accionista, usted como socio, no puede pagarse
y realmente a expensas de otros que tienen que ser satisfechos primero.
Por eso la ley dice: cuando usted tiene balances reales y fidedignos, y
decreta un dividiendo, ese dividendo que la sociedad le sale a deber al socio
o accionista, formara parte ya no del pasivo interno de la sociedad, sino del
pasivo externo.
Es decir, el socio o accionista al cual se le debe plata por concepto de
dividendos, ser un acreedor mas, ya no sera un acreedor interno, y por esa
razn tendr prevalencia sobre un acreedor interno de la sociedad.
En otros trminos, cuando usted liquida una sociedad, y aqu esta el
elemento clave, usted que es lo primero que tiene que hacer como
liquidador? Pagar el pasivo externo. Y ese pasivo externo tiene que? una
prelacin de pagos:
- Laborales
- Fiscales
- Prendarios
- Hipotecarios
- Quirografarios
Pues bien, este seor empezara por ser un quirografario cuando se le dice
que se la sale a deber dividendos con fundamento en balances reales y
fidedignos.
Porque si no es asi, entonces primero sern los quirografarios distintos a el.
Eso es muy importante, reitero, lo de los balances reales y fidedignos porque
ese es el fundamento para saber si hay distribucin de dividendos o no.
Por eso en las reuniones en las cuales se va a distribuir dividendos, un punto
anterior en el orden del dia siempre ser el de la aprobacin de los estados
financieros con fundamento en los cuales se van a distribuir los dividendos.
Me hago entender? Aqu el orden de los factores si altera el producto.
Usted no puede colocar en la reunin ordinaria o extraordinaria en la cual se
va a tratar el tema, primero la distribucin de utilidades y luego la aprobacin
de los estados financieros, porque eso hara que esa distribucin de
utilidades fuera espurea.
Entonces cual seria el orden del dia?
1. Verificacin de Quorum
2. Nombramiento de Presidente y Secretario
3. Informe del Gerente
4. Informe del Revisor Fiscal
5. Aprobacin de los Estados Financieros

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Sociedades
El mximo rgano de la sociedad no puede aprobar los estados financieros
antes de estos puntos porque estos puntos son insumos (informacin) para
tener una imagen clara de lo que son los estados financieros.
Si en una reunin el revisor fiscal indica que los estados financieros estn mal
hechos porque la suma que sale a deberse a la sociedad es mayor o menor,
usted aprobara los estados financieros? No. si los llega a aprobar, en mi
concepto, habiendo tenido un informe de revisor fiscal adverso, y un informe
de gerencia un poco malo, y usted llega a aprobar la distribucin de
utilidades, pues usted esta incurriendo en responsabilidad porque a usted le
esta diciendo: ojo, aqu estn estas alertas, y usted a pesar de eso se paga
los dividendos, en mi concepto usted esta incurriendo en responsabilidad.
Si se llega a alterar ese orden, se podra presentar una convalidacin del
acto? Si primero se aprobaron los estados financieros y despues se
presentaron los informes, en el supuesto de que el informe de revisora no
tuviera nada extrao? Claro, usted podra convalidar pero tendra que hacerlo
en otra reunin de asamblea. Usted no podra simplemente dejar una
constancia secretarial: Se deja constancia que el punto de la Distribucin de
Utilidades era el punto sexto y no el punto tercero. No. porque si ni estoy
mal, dice el articulo 132 del Decreto 2649 que regula la correcion de actas,
que esta no se podra hacer con una simple constancia secretarial. Se tendra
que hacer una reunin nueva ratificando la distribucin de utilidades y
diciendo que los puntos que se trataron fueron en su orden .
En el caso de no ser aprobados los estados financieros es prudente citar a
una nueva reunin extraordinaria. Sin embargo hay varias alternativas
dependiendo del problema que tengan los estados financieros. A veces no es
prudente suspender la reunin porque la misma puede suspenderse mximo
por 5 dias. Y si es un problema estructural pues normalmente tardara en
corregirse porque eso significa que hay que corregir la contabilidad, etc. Lo
mejor es terminar la reunin y convocar una reunin extraordinaria.
Pero que pasa en la reunin como tal? Usted llega al punto de utilidades y si
usted ve que los estados financieros o la contabilidad de la sociedad estn
mal llevados, usted tiene que seguir el orden del dia porque esta es una
reunin ordinaria. Usted como accionista, en mi concepto debe pedir el
cambio de administracin.
Si usted no es accionista mayoritario, y el accionista mayoritario es el que
esta haciendo las manipulaciones, pues como minoritario deje la constancia
de que pide el cambio de administracin y que esta observando
irregularidades. No vaya a permitir que se suspenda la reunin. Hay que
mirar el tema de la responsabilidad porque si usted llego a una reunin
ordinaria y no hay estados financieros, o los hay pero mal, allia habra una
responsabilidad de los administradores. Y esa responsabilidad de los
administradores puede estar conectada con la responsabilidad de algn
accionista que tiene el control de la compaa. Entonces si usted es
accionista minoritario tiene que perseverar en ese punto para dejar
constancia de la actuacin.
b. Hay veces en las cuales puede presentarse una situacin en la cual se le
pague a los socios o accionistas una mayor cantidad de dividendos respecto
de los que realmente deberan obtener.
Este es un punto muy discutible porque la ley llega y dice: Los dividendos y
las utilidades deben ser decretadas con base en fundamentos reales y
fidedignos. Pero si llegase a pagarse un plus de forma indebida, dice la ley,

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Sociedades
los socios y accionistas que hayan recibido esos dividendos de mas, de buena
fe, no tendranla obligacin de restituirlos, de devolverlos, pero los dividendos
de los ejercicios siguientes, se utilizaran, en primer lugar, para cubrir lo que
se distribuyo en exceso.
Esta es una norma altamente inconveniente porque es la puerta para que los
accionistas de buena fe que manejan la contabilidad de la sociedad, de
buena fe, se paguen mas dividendos sin que en los ejercicios siguientes
haya utilida para cubrir lo que se pago de mas.
Aqu el vocablo buena fe es muy importante porque yo solamente reitero
un punto que es fundamental: la ignorancia d ela ley no es excusa para su
inobservancia.
Entonces yo pregunto: si usted llega a una asamblea y le dicen: la sociedad
dio 1.000 de utilidad. Repartamoslo. Usted va a decir: oiga, y el impuesto
de renta? No. Esta vez no vamos a pagar el impuesto de renta oiga, y
las provisiones?; Oiga, y el tema de la reserva legal?; nosotros estamos al dia
en parafiscales?; tenemos pensionados de jubilacin? No tenemos que hacer
la reserva legal para pensionados por jubilacin?
Hay buena fe cuando la ley es palamaria y cuando la ignorancia de la ley no
excusa su inobservancia?
Mi consejo es que ah uno no puede manejar manga por hombro el concepto
de buena fe. Buena fe no es llegar a la asamblea y hacerse el bobo y recibir
mas plata y luego decir: Hay! Como?, me dieron mas plata? despues de
haberla gastado.
La gente se da cuenta cuando le deben plata, cierto? mucho mas cuando le
dan mas de lo que le deben porque la gente llega a las asambleas o
reuniones de junta de socios sabiendo cuanto le tienen que dar.
Entonces el vocablo buena fe significa es que la administracin haya
engaado. Por eso una de las hiptesis de la responsabilidad de los
administradores es cuando se distribuyen utilidades sin observancia de las
normas sobre utilidades, es decir, cuando se pagan mas dividendos o cuando
se pagan menos dividendos.
Cuando se pagan menos dividendos uno dira que el inters general se afecta
menos, y es menos grave.
Pero cuando se paga mas de lo que se tiene que pagar, usted esta afectando
a terceros porque le esta disminuyendo la prenda general de los acreedores a
los terceros: acreedores efectivos o acreedores potenciales de la compaa.
Bueno, pero la ley dice eso. La ley dice que cuando se paguen dividendos de
mas, los que hayan recibido de buena fe, no tienen la obligacin de
restituir, y que con lo producido de los ejercicios siguientes tiene que cubrirse
lo que se distribuyo en exceso, lo cual implica necesariamente y de manera
tacita, que cuando se demuestra la mala fe, el que recibi de mala fe tiene
que restituir el dividendo que recibi de mas obviamente con los intereses
causados hasta el momento del pago efectivo.
4. La ley tambin dice, una regla de utilidades bastante importante, que no se
pueden distribuir dividendos mientras hayan perdidas que afecten el capital.
Cuando una perdida afecta el capital? Pues cuando el patrimonio neto es
inferior al capital.

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Sociedades
Si el capital es 100 pesos, y usted tiene activos por 1000 pesos, pero tiene
pasivos por 950 pesos, su patrimonio neto es 50 pesos. El patrimonio neto es
menor al capital, entonces las perdidas afectan al capital.
Patrimonio: activos pasivos.
Pero si hay perdidas y resulta que el patrimonio neto es de 500 pesos, pues eso
significa que el patrimonio neto es mayor al capital y que usted podra
perfectamente distribuir los dividendos. Entendido?
Una poltica contable sana, empresarial y de gestin, es que cuando haya
perdidas no se distribuya dividendos.
Esa es una poltica sana.
Porque cuando usted tiene perdidas acumuladas, usted por ejemplo, mire lo que
les esta pasando a las empresas exportadoras, eso es un tema bastante delicado
con la devaluacin del dlar, las empresas exportadoras llevan con perdidas mas
o menos 3, 4 anos, 3, 4 ejercicios seguidos con perdidas. Yo conozco un caso en
el cual una empresa ano 2003, perdidas; ano 2004, perdidas; ano 2005,
perdidas; ano 2006, perdidas; y ano 2007, perdidas. Y un accionista minoritario,
con el 30 %: a mi me pagan dividendos Pero es que hombre, mire, estamos
dando perdidas No. A mi me pagan dividendos. Punto. Yo estoy aqu para
recibir plata, nada mas. Me pagan dividendos...!.
Y el accionista mayoritario ha venido cediendo, a mi juicio sin carcter, para no
tener problemas con ese tipo. Lo que pasa es cuando ya las perdidas se
acumulan, ya se llega a una causal de disolucin. Y el problema de las causales
de disolucin por perdidas acumuladas, es que son muy difciles de sanear sin
inyectar recursos nuevos, porque cuando ya las perdidas estn acumuladas
contablemente, eso significa que el patrimonio de la sociedad si se afecto, el
patrimonio, no es una cuestin de un mero reflejo contable, sino que hay que
poner la plata que se perdi.
Entonces uno no podra sanear la causal de disolusion, asi nominalmente,
disminuyendo el capital. No. Uno no podra.
Pues bien. No es conveniente dejar acumular las perdidas. Cuando haya
perdidas, en lo posible, no distribuir dividendos.
Eso no significa que el accionista mayoritario tenga que fabricar las perdidas
para no tenerle que pagar dividendos al minoritario. Entendido? Porque eso seria
un abuso de mayoras.
Si hay por ejemplo 400 pesos para distribuir dividendos, yo en este caso como
accionista mayoritario buscara que una parte de esa plata no se distribuya
como dividendos, para cubrir las perdidas, porque es que el problema es que
cuando se quiebra la empresa por perdidas, ah si el minoritario no aparece, el
mayoritario tampoco aparece y empiezan ah si todos los acreedores a sufrir, y
entonces las empresa ah si no tiene dividendos.
Y cuando una empresa da perdidas asi, durante varios ejercicios, hay es que
mirar hasta donde es bueno tener la empresa o no. Esa es la realidad. Una
empresa es para ganar plata.
Bueno, muy bien.
5. Sobre el tema de utilidades hay una regla: los que acabamos de ver son los
principios generales. Y ah una regla en el procedimiento de distribucin:

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Sociedades
La primera regla es que hay que diferenciar entre la utilidad bruta y la utilidad
neta.
La utilidad bruta es la suma que tiene usted como plusvala, al final del
ejercicio, pero sin hacerles las deducciones que por ley hay que hacer.
Y la utilidad neta es lo que se produce despues de deducciones.
En otros trminos. A la utilidad hay que restarle el pago de impuestos, las
reservas y las provisiones.
Eso hay que restrselo a las utilidades.
Entonces, suponiendo el ejemplo que siempre doy:
-

100 pesos de utilidad,

menos 34 del impuesto de renta (DIAN), cierto?,

cuanto vamos? 66;

menos la reserva legal. Que es la reserva legal? Es una reserva para futuras
perdidas, y la ley dice que tiene que ser por lo menos el 10% de las utilidades
hasta que se llegue por lo menos al 50% del capital.
Entonces si el capital es 1000 pesos, cuando ya se tiene por reserva legal
500 pesos, se podra dejar de apropiar estos 10%, entendido?
Si esta suma se disminuye por cualquier concepto, por cualquier razon,
entonces se tiene que generar otra vez la apropiacin de la reserva legal.
Que sociedades deben tener reserva legal?

Annimas

Comanditas por acciones

Limitada

De economa mixta

Servicios pblicos

Las sucursales de sociedades extranjeras no son sociedades, pero tienen

que apropiar la reserva legal.

entonces en cuanto vamos? En 56 pesos

bueno, luego vienen las famosas reservas estatutarias que son las reservas
que en los estatutos tienen una especial destinacin. Por ejemplo, para la
construccin de la nueva sede de la compaa, o el cambio de todos los
vehculos.
Entonces en los estatutos se establece que en cada ejercicio se van a
apropiar el 10% para la construccin o el cambio de todos los vehculos de la
compaa. Es decir, con un fin determinado. Entendido?.
En las companias publicas o con participacin estatal. Quien coja plata de
una reserva estatutaria, o de una reserva voluntaria para un fin diferente,
como se llama eso? Peculado. Entendido? Asi alla un 1% de participacin
estatal porque por lo general hay mas de una persona empapelada. Que llego
el hijo del socio mayoritario y le dijo al gerente: No, Doctor, pues ah hay

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Sociedades
200 pesos para la reserva estatutaria tranquilo mijo, coja la plata,
destinela para eso, que luego nosotros reformamos los estatutos y te
ratificamos el acto. Si? Mamola. Llega la contralora y eso se llama un
hallazgo con alcance penal. Eso es peculado.
Esa reserva estatutaria solamente puede ser variada con la correspondiente
reforma estatutaria.
-

Entonces ya vamos en 46, no es cierto?

Luego viene la reserva voluntaria.

Se para el Gerente en la mitad de la reunin y dice: Hay que hacer una
reserva voluntaria, o proporngo una reserva voluntaria para determinado fin
especifico.
La ley dice que la finalidad de esa reserva voluntaria tiene que ser para el
ejercicio para el cual fue decretada. Entonces, tambin habra peculado si
coge una reserva voluntaria para otro tema otra destinacin.
Lo interesante de la reserva voluntaria es que es discrecional de la asamblea
o de la junta de socios. Es discrecional de ella decretarla o no.
Para variar su destinacin se requiere una decisin de la asamblea o de la
junta de socios.
Y hay una norma en la ley que dice que la destinacin, osea, si una reserva
esta destinada para cubrir determinadas perdidas, no puede ser utilizada
para cubrir otras perdidas distintas.
Me explico. Si usted tiene una reserva paa cubrir las perdidas generadas por
la revaluacin del peso, usted no puede coger esa reserva voluntaria o
estatutaria, para cubrir las perdidas que son llamadas a ser saneadas por la
reserva legal. No puede. Eso seria una actuacin indebida. Usted no puede
variar la destinacin de las reservas. Imagnense eso en una empresa que
tenga participacin estatal. Bueno?

Y esta el tema de las provisiones.

Que son las provisiones? Reservas para pasivos contingentes.
Por ejemplo las resultas de un pleito, de una multa, por ejemplo se impuso
una sancion por la DIAN y usted interpuso el recurso de reconsideracin.
Ahora, si la DIAN le confirmo, y usted demando, por haber agotado via
gubernativa, eso ser un pasivo contingente? Si, pero si confirman la decisin
y usted demanda el acto administrativo? No, es un activo contingente porque
ya el acto administrativo esta en firme y hay que pagar, se esta es esperando
que el consejo de estado le de la razn para que no tenga que pagar.
La provisin es para cubrir pasivos contingentes, es decir, obligaciones que
usted no sabe si se van a generar o no. por ejemplo, una demanda laboral, o
una demanda de algn proveedor,
Toda empresa seria debe tener manejo de provisiones.

Entonces 36 pesos de dividendos

Eso seria lo que se podra incluir en nuestro ejemplo a titulo de dividendos. Los
36 pesos.
Bueno, entonces vienen varios puntos importantes.

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Sociedades
La ley dice hay que equilibrar estos dos intereses. Por eso el articulo 155 del
cdigo de comercio dice:
La distribucin de utilidades debe ser aprobada por el voto favorable del 78% de
las acciones, cuotas o partes de inters presentes en la reunin.
Eso dice el articulo 155 del cdigo.
Si no se logra esa mayora, tendr que distribuirse por lo menos el 50% de esta
cantidad, de la suma que salga a deberse como dividendos. (36 pesos en el
ejemplo).
Art. 155 c.co.: Salvo que en los estatutos se fijare una mayora decisoria
superior, la distribucin de utilidades la aprobara la asamblea o junta de socios
con el voto favorable de un numero plural de socios que representen, cuando
menos, un 78% de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la
reunin.
Cuando no se obtenga la mayora prevista en el inciso anterior, deber
distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las
mismas, si tuviere que enjugar perdidas de ejercicios anteriores..
Entonces, doy un ejemplo.
Esta es una sociedad annima. A tiene el 20 %; B tiene el 20 %; C tiene el 20 %;
D tiene el 20 % y E tiene el 20 %.
Si A,B,C estn de acuerdo en que tiene que distribuirse toda la plata, pero D y E
no, eso significa que para esa decisin A, B y C solo tienen el 60%, no es cierto?
Lo cual implica que no podran distribuir todos los 36 pesos sino solamente
cuanto? El 50%, es decir, 18 pesos.
El otro 50% esta destinado para lo que ustedes dijeron que debe destinarse.
Entendido?
Lo cual implica que si alguien quiere ser realmente mayoritario en una
compaa, por lo menos en lo que respecta a este articulo 155, debe asegurarse
de tener el 78%. No es cierto?
Es decir, usted no controla en materia de utilidades una compaa teniendo la
mitad mas una de las acciones.
Ahora, miren lo siguiente: si usted tuviera el 80%, es decir, si A, B, C y D
estuvieran de acuerdo, pues se podran repartir los 36 pesos.
Normalmente la pelea no es pr que se repartan. Normalmente el ejemplo es el
contrario al que les puse, es decir, porque hay un mayoritario que no quiere que
se repartan y hay un minoritario que quiere que se repartan.
Entonces normalmente el caso es al revs. A, B y C no quieren que se reparta y
D y E quieren que se reparta,
En este evento la solucin es exactamente la misma.
Hay fjense que la ley esta como los gamines, no? 50/50. Mitad y mitad. Esa es la
ley. Una decisin como salomnica,
Eso lo pone a uno a pensar sobre como tiene que manejar un mayoritario este
tema, y la conclusin es que la mejor solucin es que el mayoritario haga una
planeacin tributaria muy eficiente, y que a marzo 31 del ano, o sea, a 31 de

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Sociedades
diciembre de cada ano, no haya utilidades. Lo mejor es, por via gasto, que a 31
de diciembre no hayan 100 pesos de plusvala, sino, en lo posible, perdidas.
Entonces, en que consiste la planeacin tributaria? Sacar plata via gasto cuando
hay mucha plata en caja. Como? Mediante contratos con filiales, pago de
honorarios, etc.
Que diferencia hay?
Primero usted esta pagando solo el 10% de Retefuente. No va a pagar el
accionista el 34% sobre los 100. No paga impuesto de timbre si las ofertas de
contratos se hacen por fax,
Entonces llegan a marzo y llegan los minoritarios: Que utilidades hubo? No
aqu en vez de 100 son 10 pesos y tenemos que hacer una reserva legal del
10%, nos falta para provisiones y para reservas estatutarias y voluntarias.
Esa es una planeacin tributaria. Y, ahora, ustedes se preguntan: eso es
abusivo? Claro que es abusivo.
El problema real para la minora es que como la minora esta excluida de la
administracin, normalmente no tiene la informacin necesaria.
Las minoras en las sociedades annimas solamente tienen el derecho de
inspeccin dentro de los 15 dias hbiles anteriores a la reunin. Lo cual implica
un lapso muy corto para poder empaparse realmente de lo que esta sucediendo
en la compaa.
Quien puede solicitar informacin como administrador es el rgano como tal, es
decir, la junta directiva en su totalidad. No el miembro de junta directiva
representante de los accionistas minoritarios, por ejemplo.
Entonces para las minoras es bastante complicado ese tema, entre otras cosas
porque normalmente la planeacin, puede sonar abusivo, pero normalmente la
planeacin que se haga debe incorporar una justificacin y normalmente todo se
justifica.
Quien puede alegar en contra de reinvertirle a la empresa plata? Nadie.
6. La ley tambin seala lo siguiente:
Cuando la suma de la reserva legal, estatutaria y voluntaria supere el monto del
capital,
K = 1000 pesos
Reserva Legal, Estatutaria y Voluntaria = 1500 pesos
La ley dice que se tiene que distribuir no el 50% sino el 70%. Entendido?
En el ejemplo que vimos quedan 36 pesos para distribuir, y que si no se logra el
78% de las acciones, etc, se tiene que distribuir cuanto? El 50%,
Bueno, en el mismo ejemplo supongan que la reserva legal, estatutaria y
voluntaria es que la sociedad, entonces en ese caso la ley dice: ese 50%, en
caso de desacuerdo, se sube a un 70%.
7. Finalmente, uno de los puntos mas importantes en el tema de utilidades es el del
pago de dividendo en acciones.
La ley dice que es factible que se le pague a los accionistas su dividendo en
acciones. Es decir. La ley seala por regla general, que el dividendo se debe

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Sociedades
pagar en dinero en efectivo dentro del ano siguiente a la fecha en la cual se
decreto. Y adicionalmente, dice la ley, que ese dividendo decretado hace parte
del pasivo externo y que el socio o accionista al que no se le pague puede
ejecutar a la sociedad con un titulo ejecutivo complejo que es la copia autentica
del acta y la copia del balance.
Esa es la regla general, es decir, en dinero en efectivo.
Ahora bien, pero la ley permite en las sociedades por acciones, una dacin en
pago. Pero esa dacin en pago es en acciones. La ley permite por via
excepcional esta dacin en pago pero en acciones.
Pero esa posibilidad tiene unos requisitos y el primer requisito es el siguiente,
solamente se puede pagar el dividendo en acciones cuando el 80% de las
acciones presentes en la reunin asi lo aprueba.
En el ejemplo si A, B, C y D votan a favor de pagar los 36 pesos en acciones, a E
no le queda otra alternativa sino aceptar que en vez de plata le den acciones de
la compaa, porque all rige el principio mayoritario.
Pero si no se logra ese 80%, sino un 60%, la ley dice que solo podr pagarse el
dividendo a quienes efectivamente asi lo acepten. O sea al 60%. Al 40% restante
se le pagara en efectivo.
Art. 455 c.co.: Hechas las reservas a que se refieren los artculos anteriores,
se distribuir el remanente entre los accionistas.
El pago del dividendo se hara en dinero en efectivo, en las pocas en que
acuerde la asamblea general al secretario y a quien tenga la calidad de
accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.
No obstante, podr pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la
misma sociedad, si asi lo dispone la asamblea con el voto del 80 por ciento de
las acciones representadas. A falta de esta mayora, solo podrn entregarse
tales acciones a titulo de dividendo a los accionistas que asi lo acepten.
Pargrafo. En todo caso, cuando se configure una situacin de control en los
trminos previstos en la ley, solo podr pagarse el dividendo en acciones o
cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que asi lo acepten..
En esto la ley no protege a las minoras porque esta posibilidad lo que hace es
entregar la empresa al mayoritario y disminuir al minoritario.
El minoritario siempre llega a las asambleas pensando en lo que va a hacer con
su platica. El mayoritario no. el mayoritario llega con la idea de no repartir
dividendos porque el mayoritario tiene un problema psicolgico y es el pensar
que la empresa es suya, y por eso le molesta que el minoritario comparta la
torta.
Cuando el mayoritario al percibir sus utilidades en acciones incrementa su
participacin en un porcentaje x, lo mejor es decirle al minoritario que venda sus
acciones, porque cuando se tiene menos del 10% en una sociedad, en Colombia,
por el rgimen de mayoeias y de minoras calificadas es que se esun minoritario
que no sirve para nada, porque con un 10% se tiene todava la capacidad de
molestar en el sentido de poder solicitar una investigacin administrativa ante la
superintendencia de sociedades, con menos del 10% eso no es posible.
Y si quiere vender bien, pues tiene que armar un zaperoco bien grande porque a
mayor el problema, mayor el precio de las acciones del minoritario. No es una
isntruccion. Es una estrategia.

50

Sociedades
En cambio al mayoritario le conviene mantener al minoritario con menos del
10% porque es lo inimo que exige la ley, en algunas eventualidades, para
solicitar la intervencin del supervisor.
Entonces una estrategia en materia de utilidades es diluir al minoritario de tal
manera que el minoritario termine rogando que le compre el mayoritario. Esa es
una de las ventajas que hay cuando una sociedad esta inscrita en bolsa.
Que quien compra a una mayora en bolsa, tiene que comprarle a las minoras al
mismo precio que al mayoritario, previa valoracin de la compaa, teniendo
ustedes la posibilidad de objetar la valoracin. Cuando una sociedad no esta
inscrita en bolsa, esa operacin no es posible. El mayoritario podra vender su
accion y el minoritario podra quedar atrapado en una sin salida.
Nos vemos maana.

Sexta Clase
A las sociedades de servicios pblicos y de economa mixta se les aplica el rgimen
de las annimas para efectos de la reserva legal. Respecto de las sociedades de
servicios pblicos que tengan que hacer obras de infraestructura tambin hay una
reserva legal que es la del articulo 17 de la ley 142 para infraestructura.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Ya tenemos los requisitos de existencia, entre ellos el animus societatis. Pero el
animus societatis no es un tema apasionante. Solo es importante decir que es el
animo de contraer la sociedad y de permanecer en ella.
Los requisitos de validez habamos dicho en la primera clase:
1. Capacidad:
El tema de la capacidad que tiene de raro en materia societaria?
Lo primero que tiene de raro es que en materia societaria si hay referencia
especifica a la intervencin de menores y, adicionalmente, hay referencia
especifica a la intervencin de las personas jurdicas que van a ser socias o
asociadas en las companias.
Por eso toca mirar el tema de la capacidad.
En derecho comercial general, la capacidad del comerciante coincide con la
capacidad de la persona en el derecho civil general. Y uno podra afirmar,
entonces, en materia de derecho de sociedades que quien tenga capacidad legal
para ejercer el comercio, puede asociarse vlidamente y celebrar el contrato de
sociedad, como lnea general.
Capacidad respecto de Menores
No obstante eso, es importante decir que en materia de derecho de sociedades
hay referencia particular a los menores. Referencia particular a los menores que
tiene como finalidad primordial o principal, el de proteger a esos menores, y por
esa razn hay una norma imperativa cuya vulneracin por ende produce nulidad
absoluta al tenor del articulo 899 del cdigo de comercio, que establece que los
menores no podrn participar en sociedades comerciales en las cuales
comprometan su responsabilidad de forma ilimitada.
Art. 899 c.co.: Sera nulo absolutamente el negocio jurdico en los siguientes
casos:

51

Sociedades
1o) Cuando contraria una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.
2o) Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y
3o) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz
Desde esa perspectiva, descartamos entonces la posibilidad legal o mejor, la
capacidad de los menores para participar en sociedades comanditarias en
calidad de gestores, no es cierto? Y para participar en sociedades en nombre
colectivo.
La discusin surge a propsito de la sociedad de responsabilidad limitada, y por
ende, a propsito de la posibilidad de que dichos menores puedan participar
como comanditarios en las sociedades en comandita simple.
Me explico.
Cuando se expidi el cdigo de comercio, la sociedad de responsabilidad
limitada estaba regida por el principio fundamental de los artculos 353 y 354 del
cdigo de comercio segn el cual las personas que celebran un contrato que
genera una sociedad de responsabilidad limitada responden solo hasta por el
monto de su aporte. No es cierto?
Art. 353 c.co.: En las companias de responsabilidad limitada
respondern hasta el monto de sus aportes.

los socios

En los estatutos podr estipularse para todos o algunos de los socios una mayor
responsabilidad o prestaciones accesorias o garantas suplementarias,
expresndose su naturaleza, cuantia, duracin y modalidades.
Art. 354 c.co.: El capital social se pagara ntegramente al constituirse la
compaa, asi como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital
estar dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en
la ley o en los estatutos.
Los socios respondern solidariamente por el valor atribuido a los aportes en
especie.
No obstante eso, con posterioridad la ley, el ordenamiento jurdico, saco dos
excepciones a esa responsabilidad:
La primera excepcin es la contenida en el articulo 36 del cdigo sustantivo del
trabajo que seala, con todo el apoyo de la jurisprudencia de la sala de casacin
laboral de la corte suprema de justicia, que incluso por ese entonces estaba
dividida en dos salas y las jurisprudencias de las dos salas era coincidente en
esa materia; que dice esa norma que en las sociedades cuyo capital se divide
por partes de inters y por cuotas sociales, los socios responden solidariamente
con la sociedad por las obligaciones laborales.
Eso implica entonces, que esa norma, el articulo 36 del cdigo sustantivo del
trabajo, es una norma que se entiende incluida en el contrato por el cual se
constituye una sociedad limitada. No es cierto?
Y eso implica entonces, que contractualmente quien constituye una sociedad de
responsabilidad limitada esta asumiendo la solidaridad con la sociedad por el
pago del pasivo laboral en caso de que los activos de la sociedad no puedan
pagar esa obligacin.
Fjense ustedes en este punto que es bastante importante.

52

Sociedades
Eso implica que la limitacin de la responsabilidad de que habla el cdigo de
comercio no es absoluta, y pone en tela de juicio la posibilidad de que los
menores puedan participar y, sobre todo, ser socios de esa clase de sociedades.
Pero el tema va mucho mas alla porque en materia tributaria esta el articulo 794
del estatuto tributario que seala que hay responsabilidad solidaria e ilimitada
de los socios de las sociedades por cuotas y por partes de inters por todas las
obligaciones tributarias.
Hasta hace dos anos deca este articulo: responde por los impuestos dejados de
pagar durante el tiempo en que fueron socios, pero no responden ni por las
sanciones ni por los intereses que imponga la DIAN.
No obstante eso, hace dos anos la norma fue modificada para agravar la
posicin de socio y se estableci que en las sociedades de responsabilidad
limitada los socios no solamente responden por los impuestos dejados de pagar
durante el tiempo en que fueron socios, sino adicionalmente por las sanciones
que fueron impuestas por la DIAN durante el tiempo en que fueron socios, y por
los intereses que se han producido durante el tiempo en que fueron socios.
Entonces la responsabilidad en materia de sociedades de responsabilidad
limitada, en lo que tiene que ver con crditos laborales y con crditos fiscales, es
una responsabilidad ilimitada y por eso hay muchos que sostenemos que en
esas sociedades implcitamente el legislador laboral y el legislador tributario,
que entre otras cosas dictan normas de orden publico, han establecido entonces
que con esa responsabilidad ilimitada se genera el hecho de que los menores no
puedan participar en esas sociedades.
Artculo 794. Modificado por el art. 51, Ley 633 de 2000 , Modificado por el art. 30, Ley 863 de
2003 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS POR LOS IMPUESTOS DE LA
SOCIEDAD. Los socios, copartcipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros, responden
solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables 1987 y
siguientes, a prorrata de sus aportes o acciones en la misma y del tiempo durante el cual los
hubieren posedo en el respectivo perodo gravable. Inciso Modificado por el art. 163, Ley 223 de
1995
Lo dispuesto en este Artculo no ser aplicable a los accionistas de sociedades annimas inscritas
en la Bolsa de Valores, a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos
de pensiones de jubilacin e invalidez y a los suscriptores de los fondos de inversin y de los
fondos mutuos de inversin.
Pargrafo. Adicionado por el art. 108, Ley 488 de 1998.

Lo curioso es que los notarios, cuando ven a menores participando en sociedad

de responsabilidad limitadas o en calidad de comanditarios en sociedades en
comandita simple, no hacen ninguna advertencia de nulidad absoluta, y
deberan hacerla porque la norma es clara, los menores no pueden participar en
sociedades en las cuales comprometan su responsabilidad de forma ilimitada,
dice la norma del cdigo de comercio. Y esa es una prohibicin donde la ley no
esta distinguiendo.
Posteriormente el legislador senalo dos casos en los cuales tienen
responsabilidad ilimitada, entonces lo menores no deberan poder participar en
estas dos clases de sociedades.
Hoy en dia es claro que los menores deben actuar todos por conducto de sus
representantes legales.
Capacidad respecto de Personas Juridicas
Las personas jurdicas como ustedes bien lo saben, tienen una capacidad de
goce y de ejercicio, al igual que las personas naturales.

53

Sociedades
Pero la capacidad de ejercicio en las personas jurdicas esta circunscrita a su
objeto.
Eso significa que las personas jurdicas siempre que van a obrar deben hacerlo
en el marco de su objeto, y no estoy distinguiendo la clase de persona jurdica.
Con animo y sin animo de lucro.
Sobre este punto la capacidad de las personas jurdicas que es una realidad de
derecho positivo en nuestro sistema, de todas maneras en el derecho
comparado se ha generado mucha discusin.
Por que se ha generado mucha discusin?
Porque las personas jurdicas hoy en dia son las protagonistas del trafico
mercantil. Entonces, las personas jurdicas son las principales proveedoras de
bienes y servicios.
El estado es la principal persona jurdica.
La mayora de personas trabaja para personas jurdicas. La mayora de personas
compran su mercado en personas jurdicas.
Es decir, la persona jurdica hoy en dia se convirti en parte esencial de la vida
social. Y por eso hay un movimiento diciendo: hombre eso es un cuentaso que
las personas jurdicas solamente puedan realizar actos inherentes a su objeto
porque el dia en que quieran hacer una cosa distinta simplemente se sientan y
modifican el objeto y lo hacen.
Y esa es la verdad.
Si ustedes estn en una sociedad comercial y se van a meter a una licitacin y
ven que de pronto el objeto de la licitacin no es muy coherente con el objeto
social de la empresa, pues hombre, se sientan, incluso sin reunirse, fabrican el
acta. O no? se fabrica el acta. Escrituraron eso y ya, quedo ampliado el objeto
social.
Entonces, hasta donde el objeto social en la vida real sigue siendo algo til? Y,
hasta donde la capacidad de ejercicio restringido al objeto es algo coherente con
la realidad respecto a las personas jurdicas?
No obstante esa critica, en colombia la ley exige que todas las personas jurdicas
acten cuando lo hacen dentro de los limites de su capacidad, es decir, dentro
de los limites de su objeto. Y no estamos distinguiendo si es fundacin,
corporacin, sociedad, cooperativa. No distinguimos de ninguna manera, todas
las personas jurdicas tienen esa restriccin. Restriccin que esta vigente y que
es una realidad.
Por eso uno de los puntos que hay que mirar siempre que una persona jurdica
va a participar como socio en una sociedad comercial es mirar si eso esta en su
objeto social. Si la posibilidad de ser socia esta en su objeto social, porque si no
esta esa posibilidad, esa persona jurdica ser incapaz absolutamente. No es
incapacidad relativa sino incapacidad absoluta para celebrar el contrato de
sociedad. Por lo tanto se producir la incapacidad absoluta.
Las sociedades de la ley 1014 de 2006 estan bastante discutidas por la
jurisprudencia de la corte constitucional, porque la jurisprudencia de la corte
constitucional sobre la constitucionalidad del articulo 22 de la ley 1014, indica
que solamente se declara constitucional para efectos de la constitucin de la
sociedad. Y eso tiene unos efectos bastante importantes. Pero eso de la ley 1014
de 2006 de todas maneras es un signo de que hay un movimiento reformador

54

Sociedades
para eliminar el tema del objeto en la sociedad. Lo que sucede es que
lastimosamente en colombia esas iniciativas son aisladas y son incoherentes. Lo
primero que pudieron haber hecho es haber derogado el articulo 99 del cdigo
de comercio diciendo que las sociedades comerciales podrn desarrollar
libremente su actividad sin necesidad de restringirse a un objeto social.
Art. 99 c.co.: La capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo de la
empresa o actividad prevista en su objeto. Se entendern incluidos en el objeto
social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como
finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o
convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
Entonces, hay que mirar si en el objeto social o en el objeto de la persona
jurdica esta la posibilidad de participar en sociedad.
Cuando son sociedades comerciales que a su vez van a ser socios o accionistas
de otras sociedades comerciales, hay que mirar dos cosas fundamentales:
La primera. Verificar si la sociedad que va a participar como socia, tiene la
posibilidad de participar en su objeto social.
La segunda. Es comparar el rgimen de la sociedad participante con el
rgimen d ela sociedad participada.
Cual rgimen? El rgimen de responsabilidad.
Y si resulta que la sociedad participante tiene un rgimen de responsabilidad
mas benvolo que el rgimen de responsabilidad de la sociedad participada,
pues entonces la sociedad participante, adems, deber tomar la decisin de
participar en la participada con decisin unnime de su mximo rgano social,
entindase junta de socios o asamblea de accionistas.
Es decir, si una annima va a participar como accionista, o mejor, como socio,
de una sociedad de responsabilidad limitada, ser menester obtener la
autorizacin de la asamblea general de accionistas de la sociedad annima,
tomada por unanimidad.
Y por unanimidad significa que si hay un accionista que no esta de acuerdo en
esa participacin, pues entonces la sociedad annima no podr participar
como socio de la limitada.
Sobre esa exigencia hay muchas criticas. Pero la principal critica que yo creo
que hay que hacer, es que por el hecho de que la sociedad participada en el
ejemplo que acabamos de dar, el de la sociedad annima, participe en una
sociedad de responsabilidad limitada, que seria la participada, los accionistas
de la annima que va a participar no responden ilimitadamente porque ellos
siguen respondiendo bajo el esquema de la sociedad annima.
Es la sociedad annima la que va a responder ilimitadamente con su
patrimonio por impuestos y obligaciones laborales, pero los trabajadores de
esa sociedad limitada no podrn demandar a los accionistas de la sociedad
annima, eso seria irracional.
Pero cuando la comisin revisora del cdigo de comercio introdujo ese
requisito, que por cierto es bastante discutible,
2. Consentimiento:
El consentimiento, ustedes lo saben muy bien, es la manifestacin de la
voluntad.

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Sociedades
Cuando ese consentimiento no tiene
consentimiento libre. Exento de vicios.

vicios,

se

entiende

que

es

un

No obstante, ese consentimiento puede ser viciado, puede ser contaminado. Y

uno puede decir que el consentimiento se contamina por el error, la fuerza y el
dolo.
En materia mercantil, la fuerza y el dolo se rigen por las normas del cdigo civil.
Y no es este el escenario para reiterar los vicios del consentimiento. Pero en
materia de error si hay particularidades porque la ley regula el error
dependiendo de la clase de error que se haya cometido, y simplemente el nico
error que vicia el consentimiento en materia de derecho de sociedades es el
error de hecho.
El error de hecho puede ser de dos clases:
A. El error en la persona de los socios: seala la ley que esta clase de error solo
vicia el consentimiento cuando estamos ante sociedades que se han
constituido en razn a la persona, es decir, sociedades en las cuales la
existencia de la sociedad se fundamenta en las condiciones personales de los
socios, es decir, sociedades en las cuales el consentimiento se ha dado por
la persona de los contratantes. Entonces es el caso tpico de las sociedades
de familia es el caso tpico de las sociedades en comandita. Es el caso tpico
de las sociedades colectivas. Sobre todo en las comandita respecto de los
socios gestores. No es cierto?
Pero, quiero que se fijen en esto: aqu cuando el legislador dice que se vicia el
consentimiento por el error in persona solo cuando el contrato se ha
celebrado en consideracin a la persona de los contratantes, lo que esta
entregndole al juez, al juzgador, es un amplio poder discrecional que a mi
juicio es sano porque el legislador poda haber dicho que solamente vicia el
consentimiento en las sociedades de personas, y cuales son las sociedades
de personas? La colectiva, la comanditaria y en algunos casos la limitada.
Y uno dira: ah bueno, perfecto, entonces para un juez es muy fcil decir que
si usted se equivoco en la persona en una sociedad colectiva, listo, chao el
amigo.
Pero el problema esta en que en la practica hay sociedades, incluso
annimas, en las cuales podemos ver un intuite persona. Es decir, en nuestro
sistema jurdico uno no puede decir que la sociedad annima sea una
sociedad de capitales por excelencia. O que la sociedad de responsabilidad
limitada sea una sociedad de personas por excelencia. No lo podemos decir,
porque todo el mundo utiliza los tipos societarios segn su conveniencia, y
uno observa sociedades, por ejemplo annimas, de familia, en donde la
calidad de accionista depende de si es de la familia o no, o depende de si es
amigo de la familia, o si es heredero, o primo, o hermano, etc. Me hago
entender? Depende es de la condicin personal.
Entonces, en Colombia, por los tipos societarios uno no puede decir que
existe la fungibilidad de la condicin de socio o accionistas. Me explico. Las
sociedades son de personas o de capitales segn la divisin doctrinal.
Las sociedades de personas son aquellas en las cuales la condicin de socio
no es fungible.
Las de capitales son aquellas en las cuales la condicin de socio es fungible.

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Sociedades
Pero esa divisin en Colombia no existe desde el punto de vista legal.
Entonces, el juez, en el caso especifico que nos ocupa, tendr que analizar el
punto especifico de si el consentimiento se dio en consideracin a la persona
o no, sin importar el tipo de sociedad que se esta constituyendo. Entendido?
Muy bien. Eso en cuanto al error en la persona.
B. El error en la clase o tipo de sociedad que se esta constituyendo: la ley
seala que esta clase de error solo vicia el consentimiento cuando por
ocasin en el error en la clase o tipo de sociedad, se asume una
responsabilidad mayor a la del tipo societario que se quera constituir. Me
explico. El error en el tipo o clase de sociedad es por ejemplo que usted
quiere constituir una sociedad limitada y termina siendo socio de una
annima. O quiere constituir una limitada y termina siendo socio de una en
comandita simple.
Ese es el error en la clase o tipo social.
Pues la ley dice: No basta con que usted se equivoque en el tipo societario.
Eso no es suficiente. Debe haber una consecuencia negativa con ocasin de
esa equivocacin y esa consecuencia negativa, para que la ley la admita
como vicio del consentimiento, es que con ocasin del error en el tipo o clase
de sociedad, se asuma una mayor responsabilidad por parte del contratante.
Como por ejemplo, usted quera constituir una sociedad limitada y constituye
una sociedad colectiva, o termino como gestor de una en comandita. O
quera constituir una annima y termino en una limitada.
Si por el contrario usted quera constituir una colectiva y termino en una
limitada o en una annima, o quera constituir una limitada y termino en una
annima, pues sencillamente usted no esta respondiendo mas y usted, si se
equivoco, pero no sufri un perjuicio para la ley.
Hago mencin especial en lo siguiente: si usted quera constituir una
sociedad en comandita simple y termino en una comandita por acciones, y en
ambas participaba como gestor, pues si, realmente no hay ningn
inconveniente. Pero si el error es sociedad en comandita simple a sociedad
en comandita por acciones, y este gestor a su vez iba a ser comanditario
pero a su vez iba a tener acciones, entonces en ese evento si hay un vicio en
el consentimiento porque la responsabilidad varia: el comanditario por
acciones responde como en una sociedad annima; mientras el comanditario
en la simple, responde como en la limitada, entonces fjense que si es
diferente.
Hay mucha discusin sobre esa via que tomo el ordenamiento jurdico
colombiano en el cdigo de comercio. Por que? porque a mi juicio, y lo digo
de manera muy personal, no siempre el criterio es el de la responsabilidad.
Es mas, uno observa personas que constituyen un tipo societario
conocedores y conscientes de la responsabilidad que estn asumiendo. Me
hago entender? Si usted quera estar en una sociedad en comandita simple
con sus hijos, y usted quera ser gestor para tener el manejo de sus bienes y
tener el gobierno de la compaa, no es lo mismo que usted constituya una
limitada en donde en cualquier momento lo pueden cambiar de
representante legal. Si ven?
Y con mayor razn, si usted quera por ejemplo constituir una sociedad
limitada donde la ley dice el gobierno de la sociedad esta en cabeza de los
socios y termina en una annima donde gobierna un gerente designado por
todos all y que nadie conoce, pues para usted eso no es indiferente. Yo

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Sociedades
pienso que el error en la clase o tipo de sociedad debi viciar el
consentimiento, solo, de plano, porque es que el tema de la responsabilidad
no es el nico tema que importa al agente cuando esta constituyendo una
sociedad.
3. Objeto Licito:
Hay que distinguir entre:
-

El objeto social

El objeto del contrato, y

El objeto de la prestacin de cada uno de los contratantes.

Cual ser el objeto del contrato? La creacion de la sociedad para desarrollar una
actividad mercantil licita.
Entonces, ese objeto del contrato ser licito cuando el objeto del contrato es
asociarnos para hacer trata de blancas? No.
El objeto social ser la actividad para la cual se constituye la sociedad.
Ej. Fabricacin de granadas y fusiles de fragmentacin, o la fabricacin de
licores.
Entonces, fijese usted que una cosa es el objeto del contrato y otra cosa es el
objeto social, y otra cosa muy distinta es el objeto de la prestacin de cada uno
de los contratantes. Su aporte.
Ej. A se obliga pagar 20 pesos; B se obliga pagar 20 pesos; C se obliga pagar 20
pesos; D se obliga pagar 20 pesos, y E se obliga pagar 20 pesos.
Hay el objeto de la prestacin de cada una de ellas es cual? Es una prestacin de
dar consistente en pagar que? una suma de dinero, no es cierto?
Pero si el objeto del contrato es constituir una sociedad comercial para prestar
servicios pblicos domiciliarios, ese es el objeto del contrato.
Y cual ser el objeto social? La prestacin de los servicios pblicos domiciliarios
de aseo, etc, etc. Si ven la diferencia?
Pues bien, cuando el objeto de cualquiera de esos 3 es ilcito, se genera nulidad
absoluta. La licitud del objeto debe estar en los tres.
Pero ojo, cuando la ilicitud del objeto provenga de una prohibicin legal que fue
abolida, lo ilcito se torna en licito. Listo?
Pero, tambin hay que entender esto: si bien la nulidad del objeto ilcito genera
nulidad absoluta, esa nulidad seria saneable, por ejemplo, si nosotros
constituimos la sociedad para fabricar y comercializar licores, y al dia siguiente
usted dice: Ahy, eso esta prohibido en Colombia! entonces nosotros
podemos modificar el objeto social y sanear la nulidad.
Entonces fjense ustedes la particularidad: tenemos nulidades absolutas que se
pueden sanear.
Ahora, ese saneamiento de la nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad que
cabria en el caso de que la sociedad efectivamente hubiese desarrollado
actividades ilcitas. Es con independencia de eso.

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Sociedades
Ahora bien. La nulidad absoluta por objeto ilcito de la prestacin de cada uno de
los contratantes, genera solo la nulidad respecto de su relacin contractual.
Ej. A se obliga pagar 20 pesos; B se obliga pagar 20 pesos; C se obliga pagar 20
pesos; D se obliga pagar 20 pesos, y E aporta drogas ilcitas.
Aqu la nulidad absoluta se predica solo de la relacin jurdica de E, porque no
olviden que estamos frente a un contrato plurilateral, y en lo posible, si la
nulidad solamente afecta la prestacin de E, no se extiende en sus efectos a las
dems relaciones contractuales. Entendido?
Muy bien.
4. Causa Licita:
Dicen que la causa es el mvil del contrato. La causa eficiente como diran los
civilistas. Pues miren los siguiente. La causa ilcita solamente vicia el contrato
cuando es comn y conocida por todos y cada uno de los asociados.
Si hay un socio que no conoca la causa ilcita, y para el cual la causa era licita,
pues sencillamente no habr nulidad absoluta que vicie el contrato de sociedad,
y la causa ser licita para todos. Es decir, por uno solo, no habr nulidad
absoluta.
REGIMEN DE NULIDADES
Ahora miren este punto que a mi me parece esencial y es el rgimen de nulidades.
Lo primero que hay que decir es que como en cualquier situacin jurdica, en
nuestro ordenamiento la nulidad del contrato de sociedades tiene declaracin de
juez.
La nulidad requiere declaracin judicial como cualquier nulidad. Y eso es un punto
fundamental porque eso implica que las cmaras de comercio no tienen la facultad
de rechazar escrituras de constitucin de sociedades que generan nulidad.
Las cmaras de comercio solamente pueden rechazar aquellos documentos que la
ley sanciona como ineficaces. Que es distinta la situacin en materia de ineficacia.
Hago esta aclaracin porque muchas veces las devoluciones de las cmaras de
comercio de escrituras de constitucin de sociedades dicen lo siguiente: se le
rechaza porque es que usted hizo esto mal y usted mira en la ley y resulta que lo
que usted hizo mal genera una nulidad relativa o una nulidad absoluta o lo que sea.
Pues la cmara no tendra facultades para rechazar esa inscripcin, y si uno se pone
a revisar muy bien el oficio de la cmara, siempre al final hay una posdata: La
presente devolucin no constituye causal de irregistrabilidad. O sea que usted
podra insistir y se lo registran.
El tema es bastante discutible en cuanto a las practicas de la cmara de comercio
en esa materia porque puede suceder que con esa actuacion de la cmara de
comercio la gente caiga en cuanta de un error, y lo corrija. Pero puede suceder que
con esta actuacin la cmara de comercio le ocasione es un perjuicio a alguien que
pretende registrar una sociedad constituida para luego sanear lo que haya que
sanear.
Esto es un punto bastante discutible en la practica del mundo mercantil. Pero esa es
la realidad.
Bien. Esa nulidad requiere declaracin judicial. Lo segundo es que el notario cuando
advierta una causal de nulidad debe dejar constancia de su advertencia y debe

59

Sociedades
decir que le manifest a los contratantes esas circunstancias porque de lo contrario
el notario incurrira en una causal de mala conducta.
Y otro punto importante en materia de nulidades: la declaracin de nulidad
solamente tiene efectos hacia el futuro. No tiene efectos hacia el pasado.
La regla general del cdigo civil es que la declaracin de nulidad vuelve las cosas al
estado anterior.
Aqu no. la nulidad rige hacia el futuro por la prevalencia de la conservacin de la
empresa en materia mercantil.
Y, finalmente, la nulidad tienen la virtud de ser, en principio, parcial. Articulo 903
del cdigo de comercio.
Esto es, con independencia que se declare una nulidad absoluta, o una nulidad
relativa, en principio la nulidad solamente afectara la relacin contractual del socio
respecto del cual se hace esa declaracin.
Bueno. La incapacidad genera nulidad, no es cierto?
Si es incapacidad relativa genera que clase de nulidad? Nulidad relativa.
Si es incapacidad absoluta genera que nulidad? Absoluta.
Los vicios del consentimiento que nulidad generan? Relativa.
El objeto ilcito y la causa ilcita que nulidad generan? Absoluta.
Muy bien.
Entonces. Ojo con esto. La nulidad absoluta proveniente de incapacidad absoluta es
tratada por la ley colombiana como nulidad relativa. Es decir, solo puede ser
alegada por la persona en la cual concurre, prescribe en dos anos, todo ese cuento.
No es que la nulidad deje de ser absoluta, simplemente exige que es absoluta pero
se le trata como nulidad relativa.
La nulidad absoluta proveniente de objeto o causa ilcitos, si tiene unas
consecuencias mas especificas.
La primera consecuencia es la responsabilidad de las personas que intervinieron
como socios y como administradores.
La ley seala que los socios pierden sus aportes y pierden las utilidades que hubiere
a su favor y, adicionalmente, esos aportes y esos bienes que constituyen la
empresa, pasan a la junta departamental de beneficencia donde la sociedad tiene
su domicilio social.
Es decir, si es una sociedad domiciliada en bogota, eso pasara a la beneficencia de
Cundinamarca.
Hasta ah, nada nuevo.
Pero lo interesante de la declaracin de nulidad absoluta por declaracin de objeto
o causa ilcita es que la ley sanciona con inhabilidad para ejercer el comercio a las
personas involucradas. Y esa inhabilidad es de 10 anos. La ley no establece un
mximo ni un minimo. Es de 10 anos.
Miren eso respecto de las sociedades que estn en proceso de extincin de dominio,
y se van a dar cuenta que estupefacientes y los fiscales nunca ofician a las cmaras

60

Sociedades
de comercio sobre esos puntos. y nunca hay un proceso civil sobre nulidad absoluta
por objeto y causa ilcitos.
A mi me parece que en esa materia la ley de extincin de dominio quedo coja
porque usted no puede decir que se extingue el dominio cuando el vinculo
contractual que es ilcito, lo esta manteniendo usted inclume en la extincin de
dominio. La ley de extincin de dominio debera darle facultades a la justicia penal o
permitir que se abriera el proceso civil correspondiente para que adems a las
personas se les sancionara con la prohibicin de ejercer el comercio por 10 anos.
Pero infortunadamente eso no esta ocurriendo.
REQUISITOS FORMALES
La Escritura Publica de Constitucion de la Sociedad:
Varias cosas.
En el rgimen ordinario de sociedades, a parte del efecto de toda escritura publica
en cualquier acto jurdico, se dice que la escritura publica tiene como principal
efecto la generacin de la personalidad jurdica de la sociedad.
Ese es el principal efecto.
Miren, sobre esa consecuencia de la escritura publica, de anatno discutieron los
maestros Narvaez y Gabino Pinzon sobre eso.
Gabino Pinzon deca: el inciso 2 del articulo 98 del cdigo de comercio establece
que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta
a los socios individualmente considerados. Y por esa razn Gabino manifestaba
que la personalidad jurdica de la sociedad surgia era con el registro mercantil de la
escritura publica de constitucin en la cmara de comercio. Eso manifestaba Gabino
Pinzon al interpretar la frase legalmente constituido.
Art. 98 c.co.: Por el contrato de sociedad dos o mas personas se obligan a hacer
un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de
repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta de
los socios individualmente considerados..
El profesor Jose Ignacio Narvaez tenia la opinin contraria. Opinin que termino
teniendo razn, por razones de derecho positivo.
Pero si uno examina realmente el derecho comparado se da cuenta que en la
mayora de ordenamientos jurdicos la personalidad jurdica coincide con el registro.
En Italia, en espana, esta el registro de las empresas. En el common law, tambin.
La personalidad jurdica surge con el certificado de incorporation. Y eso equivale a
no otra cosa diferente que a la registro.
Pero en colombia, por la gnesis que tuvo nuestro cdigo de comercio, porque
primero estuvo la comisin redactora de 1958, y luego estuvo la comisin revisora
del ano 70, quedaron algunas incongruencias que terminaron dndole la razn al
profesor Jose Ignacio Narvaez.
Y lo digo por dos normas fundamentales:
-

Articulo 116 del cdigo de comercio. Ese articulo 116 del cdigo de comercio
seala que los administradores no pueden iniciar operaciones, a nombre de la
sociedad, antes de registrarse la escritura en cmara de comercio. Y dice que los
administradores responden por esa circunstancia.

61

Sociedades
Art 116 c.co.: Las sociedades no podrn iniciar actividades en desarrollo de la
empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de
constitucin y el civil cuando haya aportes de inmuebles.
Pargrafo. Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan
llenado los requisitos exigidos en este articulo, respondern solidariamente ante
los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por
cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales..
Implcitamente ya esta hablando de sociedad la ley.
O sea que la ley esta diciendo: antes del registro, pero cuando hay escritura
publica, hay sociedad.
-

La segunda razn es que el articulo 498 del cdigo de comercio dice que la
sociedad de hecho es aquella que no se constituye por escritura publica y que
por ende no tiene personalidad jurdica.
Art. 498 c.co.: La sociedad comercial sera de hecho cuando no se constituya
por escritura publica. Su existencia podr demostrarse por cualquiera de los
medios probatorios reconocidos en la ley..

Entonces esas dos normas, de manera implcita en un caso, y en la otra de manera

mas directa, le dieron la razn al maestro Narvaez y por eso hoy en dia se admite
que la personalidad jurdica de la sociedad se da, se produce, con ocasin del
otorgamiento de la escritura publica de constitucin.
Adicionalmente el profesor Narvaez deca que ocurria igual con la sociedad a como
ocurre con un nio: El nio naci. Pero cuando usted lo lleva a la notaria es cuando
lo registra. Pero eso no significa que el nio exista porque el notario expidi el
registro civil. El nio existe con anterioridad. Y el nio hereda con anterioridad. Y el
nio tiene toda la vocacin de sujeto de derecho con anterioridad. Lo que pasa es
que no es publico. Frente a la sociedad no existe. Entonces este es un tema de
oponibilidad.
Lo mismo argumentaba el profesor Jose Ignacio Narvaez frente a las sociedades
comerciales.
Bueno. Hay dos puntos, antes de empezar a examinar el contenido de la escritura
publica de constitucin de las sociedades, a los cuales quiero referirme con
particular nfasis:
1) El primero es el de las escrituras adicionales.
En lo que tiene que ver con las escrituras adicionales seala tal vez el articulo
113 del cdigo, que cuando no se cumplan en la escritura de constitucin de
sociedad los requisitos del tipo de sociedad que se esta constituyendo, la ley
dice: podrn otorgarse escrituras adicionales. Podrn.
Esa escritura adicional debe ser otorgada por las mismas personas que
suscribieron la escritura inicial.
Bueno. Si usted registra la escritura y quiere corregir algunos errores, pues
entonces usted ya no podr otorgar la escritura adicional, sino que deber
evacuar es el tramite propio de una reforma estatutaria. Y entonces, ya no
bastara con que los cuatro gatos vayan a la notaria, sino que ya ser necesario
que se reuna la asamblea de accionistas, o lo que sea, o la junta de socios,
apruebe la reforma estatutaria, se elabore, se firme el acta, se protocolice el
acta, y adems se registre en la cmara de comercio.

62

Sociedades
Eso en lo que tiene que ver con las escrituras adicionales.
Art. 113 c.co.: Si en la escritura social se ha omitido alguna de las
estipulaciones indicadas en el articulo 110, o expresado en forma incompleta o
en desacuerdo con el rgimen legal del respectivo tipo de sociedad, podrn
otorgarse escrituras adicionales, por los mismos socios antes de que se haga la
correspondiente inscripcin. Tales escrituras se entendern incorporadas al acto
de constitucin de la sociedad..
2) Lo que esta en el articulo 118 del c. de co. referido, bsicamente, a la
oponibilidad de estipulaciones no expresas en la escritura de constitucin de la
sociedad.
Art. 118 c.co.: Frente a la sociedad y a terceros no se admitira prueba de
ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujecion a los
articulos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en
ella..
El articulo 118 senala que frente a terceros y frente a la sociedad no son
oponibles pactos que no consten en la escritura de constitucin de la sociedad.
No son oponibles.
Eso implica que si hay acuerdos entre los contratantes pero esos acuerdos no
constan expresamente en la escritura de constitucin de la sociedad, no podrn
ser oponibles frente a los acreedores, por ejemplo, o frente a la misma
compaa. Entendido?
Doy un ejemplo:
Si A, B, C, D y E constituyeron una sociedad y en la sociedad se dijeron que las
utilidades de A y B van para C, pero lo dijeron verbalmente pero en la escritura
no consta nada, C no puede presentarse a una asamblea y decirle a la sociedad:
Las utilidades de A y B por favor pguenmelas a mi porque nosotros dijimos
eso! y A y B no pueden decir: Si. Las utilidades pguenselas a C!. Si D y E
lo hacen, se meten en un lio porque eso no es oponible frente a la sociedad
porque eso no consta en la escritura de constitucin de la sociedad.
Una cosa es que se disponga de los dividendos y otra cosa muy distinta es que
se disponga de las utilidades.
Los acuerdos de accionistas no se registran en la cmara de comercio. Se
registran en la oficina de adminitracion de la sociedad.
Consorcios y Uniones Temporales
Para mi consorcios y uniones temporales no son sino sociedades de hecho. Pero
para las cmaras de comercio son establecimientos de comercio.
Si uno va a la cmara de comercio de Cartagena o, incluso, a la de Bogota, uno
puede observar: Consorcio Pepita Perez, Las personas tales y tales y tales
estn en sociedad de hecho y son las propietarias del establecimiento de
comercio denominado Consorcio Pepita Perez.
Entonces la cmara de comercio parte de la base que es una sociedad de hecho,
pero que esa sociedad de hecho es duea de un establecimiento de comercio
que se llama Consorcio Pepita Perez. Como si las sociedades de hecho tuvieran
patrimonio. Si no son personas jurdicas, no tienen patrimonio. Si ven?
Pero la DIAN les da NIT como si fueran sujetos. Incluso algunos son
autoretenedores. Y ah empieza la confusin.

63

Sociedades
Y si eso usted lo traslada a los servicios pblicos, usted ve conceptos de la
superintendencia de servicios pblicos diciendo: Por favor, el consorcio tal tiene
que transformarse a sociedad annima.
Un consorcio, si es establecimiento de comercio, no podra transformarse en
sociedad annima. Y si es sociedad de hecho, mucho menos porque no tiene
personalidad jurdica. Si ven?
Entonces, el tema radica es en esa confusin que hay entre todas las entidades
del estado en materia de consorcios y de uniones temporales.
Y si no tiene personera jurdica para demandarlos habra que hacer un litis
consorcio necesario con los consorciados?
Este es un tema delicado sobre todo en cuanto al tema de clausula
compromisoria en los arbitramentos, porque cuando hay litisconsorcio necesario
y uno de los litisconsortes no suscribi la clausula compromisoria, si ese seor
no concurre al arbitramento, se acabo el arbitramento. No puede haber
arbitramento y tiene que ir por la justicia ordinaria.
Entonces cual es la conclusin, la conclusin es que usted, siempre que firme
algo con un consorcio, debe entender que lo esta haciendo con una sociedad de
hecho y debe pedir que los consorciados firmen tambin.
Cuando la empresa lder de un consorcio firma un contrato, yo entiendo que ese
contrato es valido, lo que pasa es que ese contrato lo estn celebrando son los
consorciados porque es una sociedad de hecho, listo? Entonces se entiende que
responden solidaria e ilimitadamente, pero para evitar cualquier contradiccin el
dia de maana en una disputa, lo mejor es que firmen todos los consorciados.
Ellos pueden entregarle la representacin a uno de los consorciados? Si, claro
siempre y cuando eso sea expreso.
Los consorcios allegan, al celebrar un contrato, un acuerdo consorial para
acreditar su calidad. Pero solo quien este facultado por los otros ser podr ser
el representante de ellos.
El articulo 7 de la ley 80 diferencia el consorcio de la unin temporal solamente
en atencin a la caducidad, la cual no es una diferencia sustancial.
La Escritura Publica:
La escritura pblica: El artculo 110 del cdigo trae lo que debe contener la escritura
pblica de constitucin, pero es que ese debe va entre comillas.
Por que va entre comillas ese debe? porque no todo lo que est en los numerales
del articulo 110 tiene que ir obligatoriamente, porque en algunas ocasiones su
omisin no acarrea consecuencia alguna, y en otras ocasiones su omisin es
llenada por la ley. Me hago entender?
Es decir, de la redaccin del primer inciso del articulo 110 uno dira: uy, todo lo que
esta aca tiene que estar contenido all en la escritura de constitucin.
Pero ustedes perfectamente podra callar sobre el tema de la distribucin de
utilidades y la ley llena el vaco. Ustedes perfectamente podran callar sobre la
capacidad de los administradores para comprometer a la sociedad y la ley llena el
vaco. Me hago entender?
O en otras ocasiones ustedes podran decir: no pongamos clausula compromisoria
y se entiende que van ante juez ordinario, y alli no pasa nada: ni el contrato es
invalido, ni es ineficaz, ni es inoponible. No pasa nada con el contrato.

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Sociedades
Entonces ese articulo 110 hay que leerlo con beneficio inventario para que nosotros
sepamos verdaderamente cuales de esos numerales obligatoriamente tienen que ir.
Por ejemplo, un numeral que tiene que ir obligatoriamente, es el que dice que toca
sealar los generales de ley de las personas que estn constituyendo la sociedad.
Claro, eso es un requisito que en todas las escrituras esta, pero eso no es un
requisito del derecho de sociedades, sino que es un requisito del derecho notarial;
de todo instrumento publico.
Los generales de ley son un requisito obligatorio.
Digo esto porque es que la ley de sociedades hay que entenderla como un modelo
que entrega el legislador del contrato.
Es decir, si ustedes miran el libro segundo del c co. van a llegar a la conclusin de
que ese libro segundo lo que tiene es un modelo de contrato, y las partes lo nico
que hacen es acoger o rechazar esas estipulaciones modelo. Es un cdigo tipo, el
que esta dando el libro segundo del c.co.
De este cdigo tipo, hay unos numerales que son de obligatorio cumplimiento, de
acogida obligatoria, pero esos son la minora. En cambio hay otras que son
supletivas, y recuerden esa regla fundamental en materia de derecho mercantil y
en derecho privado: El silencio de los contratantes lo llena la ley con sus normas
supletivas o con sus normas imperativas.
Muy bien.
a) Entonces el numeral primero se refiere a los generales de ley: (nombres,
apellidos, estado civil, mayor o menor de edad, cedula, libreta militar, etc.).
b) Yo la verdad no se de derecho notarial, entonces no les hablo de los generales
de ley. Lo nico que les digo es que el domicilio si importa desde el punto de
vista societario porque eso tiene efectos frente al tema de:
o
o

la deliberacin y decisin que tomen los rganos de la sociedad, y

tiene efectos procesales en los que sean parte la sociedad que se est
constituyendo.

Pero de resto, absolutamente nada mas.

c) La ley dice que tiene que indicarse la clase o tipo de sociedad que se esta
constituyendo, con el nombre formado segn corresponda a cada tipo de
sociedad.
Las sociedades comerciales cuando adquieren personalidad jurdica adquieren la
calidad de que? de personas, y de que mas? de comerciantes, son comerciantes.
Y como se llama el signo que distingue a un comerciante? nombre comercial.
El nombre comercial en las sociedades comerciales es de 2 clases:
RAZON SOCIAL: es el nombre comercial fundado en el nombre de todos o
alguno de los socios de la sociedad.
Ejemplo: Prez Rodrguez y Compaa
La razn social lo que hace es decirle al pblico, al trfico mercantil, quienes
estn detrs de la sociedad, y esa razn social es obligatoria en las sociedad
en comandita y en las sociedades colectivas.
Y, ojo, la razn social en las sociedades comanditarias solamente puede estar
formada por el nombre y apellido del gestor o de los gestores.

65

Sociedades
Por que razn? porque la razn social es obligatoria en estas clases de
sociedad, porque en estas sociedades la responsabilidad de los gestores y de
los socios colectivos es solidaria e ilimitada.
Entonces uno puede llegar al a conclusin de que quien admita su inclusin
en una razn social, responde como gestor, o responde como socio de una
sociedad colectiva, ojo con eso.
Un comanditario que permite la inclusin de su nombre en una razn social,
pues responde como gestor.
Un tercero que permita su inclusin en la razn social de una colectiva, pues
responde como socio, ven?
Entonces ese punto es muy importante.
A la razn social siempre, en las sociedades dependiendo de si son colectivas
o comanditarias, se les coloca la siguiente sigla:

Si es una Sociedad Colectiva: Prez y Rodrguez e Hijos; o, y Compaa; o,

y hermanos; y si se muri Rodriguez, y Sucesores. En este caso
responden todos.

Si es una Sociedad en Comandita Simple: Prez Rodrguez S. en C.

Si es una Sociedad en Comandita por Acciones: Prez Rodrguez S. C. A.

Si se llega a omitir la sigla, la de la colectiva, todos responden

ilimitadamente, y si se omite la sigla en las comanditas, tambin responden
los comanditarios ilimitadamente.
Ej. Dope S. en C. (Dovaldo - Perez). Como en este caso no se indica el apellido
completo de uno o varios gestores, se viola la regla establecida en la ley, y
por esta razn responden todos ilimitadamente,
En este caso basta con efectuar una reforma estatutaria y registrala en la
cmara de comercio.
DENOMINACION SOCIAL: Se refiere al nombre comercial fundado en la
actividad.
Ej. Tuercas y Tornillos: Baterias Max; Pelez Hermanos y Compania Limitada.
Cuales deben tener denominacin social?
Las annimas, obligatoriamente, y por ende: las empresas de servicio
pblicos y las empresas de economa mixta deben tener denominacin social.
La limitada puede tener o razn social o denominacin social a gusto del
consumidor.
d) El numeral cuarto del articulo 110 se refiere al Objeto Social.
Ya se adelanto algo referido al objeto social.
Que queda decir? Por que el objeto es restringido en el derecho de sociedades?
hay razones histricas que son atendibles, es decir, que son justificables.
Si, por ejemplo, usted tiene una plata que le sobra y quiere invertir en algo,
usted empieza a indagar cual sector de la economa es ms rentable. Si o no?

66

Sociedades
Entonces aqu hay una sociedad que se dedica al calzado; y aqu hay otra
sociedad que se dedica a los servicios pblicos; y aqu hay otra sociedad que se
dedica a fabricar y comercializar bebidas y alimentos. Y usted empieza a mirar la
rentabilidad.
Y usted dice: es el sector calzado el que con el TLC va a tener mucho juego.
Entonces usted dice: invierto mis 5 milloncitos en esta empresa de calzado.
Usted como juzgara que sus 5 milloncitos de pesos, la sociedad de calzado los
terminara invirtiendo en una actividad diferente? Y que la empresa de calzado
abriera una unidad de servicios pblicos?.
Si usted compra acciones de ISA o PDVZA, y usted ve al presidente de Venezuela
diciendo que PDVZA tiene que regalarle la leche a los podres, pues usted piensa
que para esa gracia hubiera comprado 5 millones en cajas de leche para
regalarle a los pobres.
Lo mismo sucede con Ecopetrol. Si usted compro acciones de Ecopetrol, porque
usted piensa que es el sector de hidrocarburos el que esta bien, y de pronto
usted ve que el presidente de Ecopetrol dice: vamos a abrir un hospital, Usted
queda Plop !
Entonces, es una exigencia la del objeto especifico ligada a eso, para que los
administradores de las compaas no destinen la plata proveniente de la
inversin, a fines diferentes a los determinados por los que hacen la inversin.
Y eso es lgico.
Es que la dinmica del mundo de los negocios ha hecho que esa especificacin
del objeto se vuelva un canto a la bandera, si se quiere decir, y se vuelva un
costo de transaccin. Y los costos de transaccin si eliminan competitividad.
Me explico.
La sociedad que estamos constituyendo es una sociedad que se va a dedicar a la
prestacin de servicios de telecomunicaciones: venta de minutos en la calle.
Entonces usted contrata 10 chalequeros de esos que venden minutos, para
desarrollar el objeto social principal.
Para el desarrollo del objeto social secundario la sociedad podr vender,
comprar, hipotecar, pignorar, inflar botellas, etc., y celebrar cualquier acto lcito
de comercio. Entonces en donde esta la especificidad del objeto. Si me hago
entender?
Y entonces el tema surge cuando despues usted se va a presentar a una
licitacin a una concesin con un municipio, porque la empresa ya creci y es
operador de telecomunicaciones, y se da cuenta que la licitacin o la concesin,
abarca una parte que no est en el objeto social, para lo cual modifican el acta y
ya esta. Si ven?
Entonces, el trfico mercantil ha hecho que est razn de ser desaparezca
porque las sociedades comerciales, para el desarrollo de su objeto social,
muchas veces requieren realizar actividades muy diversas y muy diferentes.
Ejemplo: los prstamos a los socios. Piense usted que esta actividad no est en
el objeto social. El objeto social secundario dice: desarrollar cualquier acto licito
de comercio para el logro del objeto social principal.

67

Sociedades
Entonces usted como operador de telecomunicaciones obtuvo una caja inmensa
de plata. Tiene ya caja. Empez con 10 chalequeros y ahora tiene caja, tiene
contador, tiene todo.
Entonces usted tiene varias opciones con la plata que le sobro:
O gastrsela, o dejrsela a los bancos para que produzcan anualmente, o
constituir CDTs, o reinvertir.
Pero usted de pronto dice: En esta concesin que nos ganamos, yo ya hice las
inversiones que deba, y ya estoy recibiendo regalas que es la utilidad, la
ganancia.
Porque toda concesin tiene varias faces: primero se hacen las inversiones y
luego, con las regalas, se pagan las inversiones y ya el resto es utilidad. No es
cierto?
Digamos que ya se esta percibiendo la utilidad y un socio le dice: sociedad
prsteme plata. (Mutuo). Yo le pago a usted un inters igual o con un punto mas
que el que dan los bancos, pero le pignoro las acciones..
La pregunta es: usted como superintendencia como hace para que ese
administrador efectivamente consigne en el banco si es que haba una operacin
mercantil mucho mas favorable para la sociedad porque se iban a ganar un
punto mas de inters? Piense en eso no en una suma de 10 millones de pesos,
sino pienselo cuando son miles en los grupos empresariales.
En esa circunstancia uno empieza a repensar lo del objeto social.
Y miren otro punto importante: Los costos de transaccin.
Cada vez que alguien va a celebrar un contrato con una sociedad, le toca mirar
el certificado de la cmara de comercio, y todas las escrituras de la sociedad
para saber si el seor con el cual va a firmar el contrato, en representacin de la
sociedad, tiene facultades. No es cierto? Y adicionalmente para saber si la
sociedad tiene la capacidad o no para celebrar el contrato.
Entonces, cuando es incapaz esa sociedad, o el Pedro Perez no tiene facultades,
como se soluciona el problema? con un acta.
Conclusin: para que sirve el objeto especifico? Para nada. Ese es un galimatas
que tiene el derecho colombiano.
Si ustedes ven el artculo 99 del cdigo, y el numeral 4 del 110, uno dice:
bueno, perfecto, pero cuando uno lo aplica en la vida diaria se encuentra con
muchos obstculos.
Miren esto nada mas: La toma de posesin de entidades financieras o empresas
de servicios pblicos, y nombran a un liquidador.
Hay liquidaciones que no se pueden terminar porque se deben hacer
operaciones que no estn en el objeto social porque la sociedad no es capaz. Si
ven? Eso de verdad tiene que ser reformado.
Pero, como es hoy en da la situacin? hay un objeto social especfico que es el
lmite o el mbito de la capacidad de la sociedad.
Ese objeto social especifico se ilustra asi;

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Sociedades
-

Actos Ultra Vires: hay actos ultra vires para la sociedad. Cuales son los
actos ultra vires para la sociedad? son aquellos actos que no estn incluidos
en su objeto social.

Actos Intra Vires: los intra vires para la sociedad son aquellos que estn en
su objeto social y con los cuales si abra capacidad.

Pero puede haber actos que sean intra vires para la sociedad, pero que sean
ultra vires para a administracin, es decir, puede haber actos que estn
incluidos en el objeto social pero que no son competencia de la administracin,
que requieren un trmite previo.
Con fundamento en esa doctrina es que se tienen que estudiar los ttulos de las
sociedades comerciales cuando se van a hacer contratos.
Ahora, hay dos expresiones a las que me quiero referir:
OBJETO SOCIAL: son todas las actividades que la sociedad puede desarrollar,
GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS SOCIALES: es aquella porcin del objeto
social a la cual regularmente se dedica la compaa.
Puede suceder que un acto este incluido en el objeto social pero que no sea del
giro ordinario de los negocios sociales.
Entonces, cuando uno ve en los estatutos, o en un certificado de la cmara de
comercio la expresin: El administrador tendr la facultad de desarrollar todo
acto inherente al objeto social, listo, tranquilos.
Pero si uno ve la expresin: El administrador podr comprometer a la sociedad
en todos los actos inherentes, o que se encuentren incluidos en el giro ordinario
de los negocio ya hay un problema porque tiene que averiguar cul es el giro
ordinario de las negocios sociales de la compaa.
Hay una norma que complementa lo que acabamos de decir. Es el artculo 196
del c co. Ese articulo 196 dice que se entender que los administradores estn
facultados para desarrollar todos los actos que se encuentren incluidos en el
objeto social, por tal razn cualquier limitacin tiene que ser expresa, no puede
ser presunta, pero todo juega.
Art. 196 c.co.: La representacin de la sociedad y la administracin de sus
bienes y negocios se ajustaran a las estipulaciones del contrato social, conforme
al rgimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entender que las personas que representan a la
sociedad podrn celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos
dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia o el
funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten
expresamente en le contrato social inscrito en el registro mercantil no sern
oponibles a terceros.
Y para terminar les cuento algo: un administrador le vendi el principal bien de
la compaa a la competencia.
Lo que paso, es lo siguiente: la competencia utilizo a una subsidiaria domiciliada
en el exterior para comprar ese bien. Cuando el administrador fue a su junta
directiva y dijo: seores, autorcenme, la junta directiva dijo: Listo, venda.

69

Sociedades
Pero en este caso, sucedi algo particular, y es que el administrador, el gerente,
tenia la facultad de iniciar las tratativas, y solo, hasta cuando ya estuviera lista y
pendiente de la firma, requera la autorizacin de la junta directiva.
Entonces, el seor cuando fue a la junta directiva, llevo ya el negocio pendiente
de firma, y la junta, en una sesin, lo autorizo.
Pero lo chistoso es que se autorizo y nunca se firmo el acta. Como sucede
muchas veces.
Cuando se dieron cuenta que era a la competencia a la que le haban vendido el
bien, la junta directiva llamo al gerente y le dijo: Oiga gerente, venga para aca,
usted por que vendi el bien? pero ustedes me autorizaron! donde esta el
acta de la reunin? El cdigo de comercio dice que toda reunin debe
elevarse un acta. donde esta el acta?
Entonces, cuando fueron y registraron la escritura de compraventa en la oficina
de registro de instrumentos pblicos, la sociedad vendedora impugno el acto
administrativo de registro, y solicito la terminacin de la compraventa, entre
otras cosas porque el contrato le era inoponible a ella porque ella no la haba
autorizado y los estatutos exigan la autorizacin.
Ese caso llego a casacin y la corte suprema de justicia dijo que No porque el
comprador se defendi muy bien. El comprador demostr que en caso similares
la sociedad haba autorizado al seor sin actas, primero que todo, y demostr
que adems le haba dado cumplimiento a muchos contratos en los que el seor
haba actuado por fuera de sus facultades.
Entonces, era una sociedad en donde vivian ratificando lo que hacia el gerente
porque no estaba dentro del giro ordinario, si?. Entonces, el comprador
argumento que l se haba formado una confianza legitima. Nadie puede ir en
contra de su propios actos, y ahora, este seor, cuando ya me forme mi
confianza legitima de que me va a cumplir, ahora dice que el contrato le es
inoponible:, entonces por eso el vendedor perdi el pleito.
Pero a que voy? Fjense ustedes todo el galimatas que se genera por el objeto
social especfico.
Yo pienso que debera permitirse que el objeto social sea indeterminado, y que
las limitaciones para los administradores deberan estar expresas en los
contratos, sino se entiende que puede realizar cualquier acto.

Septima Clase
ORGANOS DE LAS SOCIEDADES
El tema de los rganos de las sociedades esta estrechamente vinculado con la
personalidad jurdica de las sociedades comerciales.
Como ustedes bien saben, en el derecho civil, e incluso en el derecho pblico, hay
dos tendencias acerca de la naturaleza o de la concepcin, mas bien, de la
personalidad jurdica:
1. Tendencia de Savigni: que esta reflejada en nuestro artculo 633 del cdigo
civil, que seala que las personas jurdicas son una ficcin de la ley.
Desde ese punto de vista siempre se ha dicho que las personas jurdicas actan
a travs de personas naturales, y que de alguna manera esas personas

70

Sociedades
naturales tienen alguna relacin jurdica con la persona jurdica para que estn
legitimadas para comprometerla.
2. Tendencia de la Teoria de la Realidad de Otto Bong: seala que la persona
jurdica no es una ficcin sino que es una rea0lidad ontolgica reconocida por el
legislador.
Entonces, fjense ustedes la diferencia: por un lado alguien dice: la persona jurdica
es una ficcin de la ley, lo cual implica que si no hay ley que lo diga no habr
persona jurdica porque entonces no habr esa ficcin.
Mientras que la otra teora seala que la persona jurdica existe, lo que pasa es que
el legislador lo que hace es reconocerla porque la persona jurdica es una realidad.
Desde el punto de vista del derecho positivo, Colombia adhiri a la primera
tendencia porque el artculo 633 de nuestro cdigo civil es claro en esa materia.
Las personas jurdicas son una ficcin del legislador:
Art. 633 c.c.: Se llama persona jurdica, una persona ficticia capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia publica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Pero jurisprudencialmente, nuestra corte suprema de justicia sala de casacin civil,
ha adherido a la teora de la realidad, y esa tendencia se ha venido fortaleciendo
ltimamente y sobre todo a raz de la interpretacin y aplicacin de la ley 222 de
1995 en materia orgnica.
Entonces, cuando uno dice que la persona jurdica es una realidad, eso significa que
las decisiones de ella, las toman sus rganos, o son tomadas por sus rganos, pero
el rgano, a diferencia de lo que ocurrira en la teora de la ficcin, hace parte de la
misma persona jurdica. No se puede hablar de una relacin jurdica, entonces,
entre el rgano y la persona jurdica porque son lo mismo.
Entonces, cuando una asamblea de accionistas determina, por ejemplo, distribuir
utilidades, o cuando una junta directiva determina v.gr. autorizar la celebracin de
un contrato, como veamos al finalizar la clase de ayer, pues sencillamente es la
misma persona jurdica la que est tomando la decisin con independencia de las
personas naturales que integren ese rgano. Me hago entender?
Eso es muy importante porque eso elimina, en gran parte, la posibilidad de que la
persona jurdica desconozca sus propias decisiones. Eso es fundamental para
entender los rganos de la sociedad.
Ahora bien, en materia de asamblea de accionistas y juntas de socios, que es lo que
vamos a ver hoy, y en general, en lo que tiene que ver con los rganos colegiados
de las sociedades comerciales, rige un principio que es el Principio Mayoritario
segn el cual las decisiones son tomadas por mayora y a pesar de que haya
disidentes o de que existan ausentes, se entender entonces, en virtud de la Teora
de la Realidad y en virtud de la aplicacin del Principio Mayoritario, que fue la
persona jurdica la que tomo la decisin.
En ultimas, a si se trate de la decisin tomada por un rgano colegiado, la decisin
que se tome es una decisin individual, si se tiene en cuenta que es la persona
jurdica la que tomo una determinacin.

71

Sociedades
Para la toma de esa determinacin, repito, es fundamental en los rganos
colegiados de la compaa, el Principio Mayoritario.
Ese Principio Mayoritario hay que entenderlo racionalmente. Por que razn?
porque no siempre por el hecho de que la mayora haya tomado una decisin, la
decisin es legtima. Por el hecho de que todos vayan a tirarse a un abismo, no es
que me voy yo tambin. Ah es donde uno explica a veces la influencia de los
medios. Cuando todo el mundo dice que esto, eso no significa que sea lo correcto.
Me hago entender?
Ahora, tampoco por el hecho de ser minoritario, tengo derecho a que me traten
como una minora, o como las minoras desde el punto de vista poltico: entonces
las negritudes, la homofobia, etc.
Entonces hay que interpretarlo de forma racional, porque para el minoritario el
hecho que se tomen las decisiones por mayora, siempre va a existir un ultraje,
porque no hay nada peor en la vida que perder. Asi es.
Pero tampoco puede llegarse al extremo de permitir el abuso con fundamento en el
Principio Mayoritario. Por eso cuando se analiza la legitimidad de una decisin de
un rgano de la sociedad, de un rgano colegiado, usted tiene que mirar es el caso
concreto, tiene que mirar el aspecto formal y el aspecto sustantivo.
En el aspecto formal tiene que mirar que la decisin se haya tomado bien: que este
bien convocada la reunin, que fue con la mayora de votos requeridos, etc.
Y desde el punto de vista sustantivo tiene que mirar los intereses que afecta esa
decisin para saber si es legtima o no, la decisin.
Bueno.
JUNTA DE SOCIOS Y ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS
Este tema de las juntas de socios y asambleas generales de accionistas, es, si se
quiere, el punto donde ms se puede ver la actividad del profesional en derecho en
materia societaria, porque normalmente, cuando hay problemas, los abogados son
los llamados a actuar para defender los intereses sobre la compaa o de sus socios.
Bien, lo primero que hay que decir es que en Colombia, al tenor de lo dispuesto en
los artculos 187, que pertenece a la parte general del libro segundo del c.co., y 420
del c.co., que es la parte especial referida, particularmente, a la sociedad annima,
uno puede afirmar que la junta de socios y la asamblea general de accionistas, son
los rganos mximos de la sociedades en Colombia.
En el derecho comparado desde hace dcadas se viene discutiendo, por razn de la
evolucin de la sociedad annima principalmente, sobre si todava puede o no ser
considerada la junta de socios, y en particular la asamblea general de accionistas,
como el rgano mximo de la sociedad.
Y porque se discute? Porque en muchos ordenamientos jurdicos, especialmente en
aquellos en los que hay un mercado de capitales muy desarrollado, se ha
presentado algo llamado la dispersin del accionariado, o las compaas de
accionariado difuso.
Estas son las compaas normalmente inscritas en bolsa, normalmente pero no
necesariamente, que tienen como caracterstica tener muchos accionistas, y que
tiene como caracterstica, muchas veces, que no haya un accionista de referencia,
que no hay un accionista que tenga el control de manera clara.

72

Sociedades
Eso ha conllevado a que la asamblea de accionistas se convierta en un rgano
amorfo, en un rgano poco funcional, y sobre todo, en un rgano ignorante.
Y esa situacin por que se presenta? porque la sola reunin genera un problema:
En el caso de Ecopetrol, que solamente democratizo el 10% de su capital,
empezaron a recibir a la gente a las 8 de la maana, y solo pudieron comenzar el
orden del da en las horas de la tarde con la sola llamada a lista y verificacin de
qurum. Si ven?
Ecopetrol es chiquitica comparada con otras compaas que tienen millones de
accionistas. Es
mas, hay compaas que tienen millones de accionistas, y
normalmente un gran porcentaje de esos accionistas no saben siquiera que son
accionistas, porque han hecho su inversin a travs de intermediarios en el
mercado de valores.
Por ejemplo si alguien est ahorrando en un fondo de pensiones, hoy de pronto
amaneci siendo accionista de Paz del Rio porque su fondo de pensiones, con su
portafolio, compro, y ustedes no saben ni siquiera quin es el presidente de Paz del
Rio, o la Junta Directiva, ni jams han visto un estado financiero de Paz del Rio.
Esa situacin que en Colombia es la excepcin, es la regla general en los pases en
los que el mercado pblico de valores tiene cierto desarrollo. Y eso hace que la
asamblea general de accionistas no pueda, desde el punto de vista fsico y jurdico,
ejercer las principales competencias que la ley le asigna.
Por eso en algunos estados como el de Delaware en EEUU y en Espaa, y en Italia, y
en el Reino Unido, algunas competencia de la asamblea de accionistas han sido
trasladadas a la administracin de la sociedad y, particularmente, al rgano que
nosotros llamamos junta directiva.
En Colombia como es la situacin? En Colombia la situacin es la inversa a la que
ocurre en los pases con mercado de capitales desarrollados. Muy diferente, porque
en Colombia el mercado publico de valores no es tan desarrollado. Pero no es tan
desarrollado porque las compaas en Colombia se financian, fundamentalmente,
por capital crdito y no por capital riesgo. Y, adicionalmente, porque culturalmente
la gente no ahorra en acciones.
Otro elemento para tener en cuenta en Colombia, es que la empresa es de
estructura fundamentalmente familiar, y son las sociedades de familia las que
dominan la escena, y eso tambin, a pesar de ser una fortaleza, tambin constituye
una debilidad en el sistema empresarial colombiano, porque hay mucho fracaso
empresarial por no despersonalizar las sociedades. Pero esa es la estructura
empresarial de Colombia. Y esa estructura empresarial de Colombia ha llevado a
que se presente una situacin en la cual si hay accionistas que manejan la
compaa, si hay accionistas que se interesan.
Entonces, si en el derecho comparado, y especialmente en los pases desarrollados,
es difcil reunir una asamblea de accionistas, en Colombia es fcil porque
normalmente en las compaas hay accionistas que tienen la mitad mas uno de las
acciones en que se divide el capital, o de las cuotas sociales o de las partes de
inters en que se divide el capital de las compaas.
Esa situacin es importante entenderla porque no falta quienes aqui en Colombia
esten promoviendo una reforma del derecho de sociedades para quitarle
competencia a la asamblea de accionistas y a la junta de socios. Una cosa es estar
en Dinamarca y otra en Cundinamarca, deca el Maestro Echandia.
Y realmente as es.

73

Sociedades
La empresa colombiana normalmente
normalmente, o un socio de referencia.

tiene

un

accionista

de

referencia,

Entonces, por que le vamos a quitar a la asamblea y a la junta de socios, una

competencia que en la vida real si puede ejercer?
Los casos en los cuales los administradores son independientes y no son
controlados por las asambleas de accionistas, son muy pocos en el derecho
colombiano.
Bueno.
Las asambleas de accionistas y juntas de socios, les dije que en el derecho
colombiano son el rgano mximo de la sociedad.
Junta de socios se habla en aquellas sociedades cuyo capital no se divide en
acciones, y asamblea en los que el capital se divide en acciones. Nos vamos a
referir en esta parte de la clase indistintamente a junta o asamblea. Entendido?
Bueno. Para que el mximo rgano de la sociedad exista, la ley exige unos
presupuestos.
Me explico.
Una cosa es que estemos ac celebrndole el cumpleaos a alguien, y que de
pronto alguien se levante y diga: Hagamos Asamblea, es decir, una cosa seria una
reunin de amigotes, y otra muy diferente es una reunin de Asamblea o Junta de
Socios.
No se puede confundir una reunin de personas, con una reunin de un rgano de
la sociedad, porque la ley exige el cumplimiento de unos requisitos para la
constitucin del rgano, para que se diga efectivamente: aqu hay un rgano de la
sociedad reunido, y no una reunin de amigotes.
REQUISITOS PARA LA CONSTITUCION DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS
Ahora:
1. El primer requisito que exige la ley es que el rgano haya sido debidamente
convocado.
Si el rgano no ha sido debidamente convocado, no se genera invalidez, sino
que se genera ineficacia.
Art. 190 c.co.: Las decisiones tomadas en una reunin celebrada en
contravencin a lo prescrito en el articulo 186 seran ineficaces; las que se
adopten sin el numero de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o
excediendo los limites del contrato social, sern absolutamente nulas; y las que
no tengan carcter general, conforme a lo previsto en el articulo 188, sern
inoponibles a los socios ausentes o disidentes.
Art. 186 c.co.: Las reuniones se realizaran en el lugar del domicilio social, con
sujecin a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocacin y
qurum. Con excepcin de los casos en que la ley o los estatutos exijan una
mayora especial, las reuniones de socios se celebraran de conformidad con las
reglas dadas en los artculos 427 y 429.
Los artculos 427 y 429 fueron derogados por la ley 222 de 1995.
Porque aqu, valga la pena hacer ya una diferenciacin, uno discute la validez de
una decisin de junta o asamblea, partiendo del presupuesto de que hubo

74

Sociedades
rgano que se reuni, es decir, que el rgano se constituyo. Me hago entender?
y cuando uno dice que el rgano no se constituyo, est hablando ya de
ineficacia.
Pues bien, para que usted cumpla con el primer requisito para que el rgano se
constituya, debe mediar una convocatoria, y una convocatoria hecha en legal
forma, con la antelacin y la forma requerida en la ley y en los estatutos, porque
si hay un defecto en la convocatoria, se genera ineficacia de las decisiones.
Y Por qu la ley castiga con ineficacia esas decisiones? Porque el rgano no se
constituyo. No se considera que hubo reunin del rgano como tal.
Entonces, el primer requisito es que la convocatoria se haga en debida forma. Y
aqu sealo algo bien importante: la convocatoria en debida forma es como
dicen los estatutos y, supletivamente, la ley, porque sucede y acontece que es
que no hay nada peor que un ignorante con iniciativa.
Entonces, sucede y acontece que el estatuto, o de pronto el silencio de los
estatutos, indica que la convocatoria se har por un aviso de prensa. Y el
gerente cree estar haciendo ms, mandando comunicaciones personales; y le
dice al mensajero: que le selle el recibido y, adems, llama al accionista: va a
haber junta de socios o va a haber asamblea de accionistas. Pues no ha
habido convocatoria. Me hago entender? porque la forma de convocatoria es por
un aviso en un peridico. Usted queriendo hacer mas, hizo menos, porque los
convoco fue por telfono, o en la fiesta de la hija de un accionista, y tena que
ser como dicen los estatutos. Entendido? Eso es importantsimo.
Ahora, hay que mirar que tipo de reunin se est celebrando para saber si la
convocatoria est bien o no.
Si es una reunin ordinaria, la convocatoria tiene unos requisitos diferentes a
cuando es una reunin extraordinaria. Si es ordinaria, la ley da el orden del da.
Es decir, usted podra omitir, en una convocatoria de una reunin ordinaria, el
orden del da porque la ley lo da, ientras que en una extraordinaria, usted tiene
que insertar en la convocatoria el orden del da, porque hay una clara diferencia
entre una y otra convocatoria:
En un evento, la gente sabe, porque se presume el conocimiento de la ley, a que
va a una reunin ordinaria, mientras que en la extraordinaria a usted le tiene
que decir a que lo estn citando. Es como cuando uno esta de novio y lo invitan
a un almuerzo familiar el domingo en la casa de la novia. Usted sabe a que va!
Usted no puede despus decir que en la reunin ordinaria no le colocaron el
orden del da, porque usted sabe que es para mirar la gestin del ano. La ley lo
dice y los estatutos lo dicen. Mientras que en la extraordinaria si le tienen que
decir a que va.
Ahora, fjense ustedes que cualquier omisin en esa materia genera ineficacia.
Un punto fundamental de la convocatoria tambin es la antelacin con la cual se
hace,
Y all tenemos que tambin depende de la reunin, y de los temas que se vayan
a tratar.
Para las reuniones ordinarias, o para las reuniones en las cuales se van a aprobar
reformas estatutarias consistentes en trasformacin, fusin, o escisin; o para
las reuniones en las cuales se va a hacer una capitalizacin de una sociedad
inscrita en bolsa, usted tiene que convocar con 15 das hbiles de antelacin y,
adicionalmente usted tendra que tambin decir en la convocatoria

75

Sociedades
determinadas cosas que tiene que incluir, por ejemplo, si es para una
trasformacin o escisin, decir si hay o no derecho de retiro. Si usted no respeta
la antelacin se genera, igualmente, ineficacia.
Por qu se genera esa ineficacia en esos casos? Porque la ley le est
entregando a los accionistas un derecho de inspeccin articulo 48 de la ley 222
de 1995, y 447 del c.co., para que defiendan sus derechos.
Art. 447 c.co.: Los documentos indicados en le articulo anterior, junto con los
libros y dems comprobantes exigidos por la ley, debern ponerse a disposicin
de los accionistas en las oficinas de la administracin, durante los quince das
hbiles que precedan a la reunin de la asamblea.
Los administradores y funcionarios directivos asi como el revisor fiscal que no
dieren cumplimiento a lo preceptuado en este articulo, sern sancionados por el
superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para
cada uno de los infractores..
Art. 48 ley 222/95. Derecho de Inspeccion: Los socios podrn ejercer el
derecho de inspeccin sobre los libros y papeles de la sociedad, en los trminos
establecidos en la ley, en las oficinas de la administracin que funcionen en el
domicilio principal de la sociedad. En ningn caso este derecho se extender a
los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de
datos que de ser divulgados, puedan ser desarrollados en detrimento de la
sociedad.
Las controversias que se susciten en relacin con el derecho de inspeccin sern
resueltas por la entidad que ejerza la inspeccin, vigilancia y control. En caso de
que la autoridad considere que hay lugar al suministro de informacin, impartir
la orden respectiva.
Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspeccin o el
revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de
denunciarlo oportunamente, incurrir en causal de remocin. La medida deber
hacerse efectiva por la persona u rgano competente para ello, o, en subsidio,
por la entidad gubernamental que ejerza la inspeccin, vigilancia o control del
ente.
Ahora, este derecho de inspeccin es renunciable.
No es una obligacin del socio o accionista ejercer el derecho de inspeccin,
porque de hecho no todo el mundo ejerce el derecho de inspeccin, lo cual
implica que si la convocatoria est mal hecha, porque no se respeto al
antelacin, pero los socios y accionistas llegan a la reunin todos, porque si falta
uno ya hay problema, y dicen: nosotros somos consientes de que no nos dieron
el derecho de inspeccin, pero renunciamos al mismo, y queremos tratar el tema
para la trasformacin, por ejemplo, y queremos que esta reunin, que estuvo
mal convocada, que era una extraordinaria, se convierta en una reunin
universal, sin previa convocatoria Ah, bueno, eso es distinto.
Pero si llegan a la reunin, no renuncian al derecho de inspeccin, y lo
convocaron con 5 das de antelacin, para una fusin, y no hubo derecho de
inspeccin, ni nada por el estilo, y se hizo la reunin. Pues esa reunin y esas
decisiones son ineficaces, con todo lo que conlleva la ineficacia.
Entonces, el primer requisito para la constitucin valida y eficaz de un rgano
societario como la junta de socios o la asamblea general de accionistas, es la
convocatoria en debida forma. Entendido?

76

Sociedades
2. En segundo termino, la ley exige el cumplimiento del requisito de la pluralidad.
Colombia es de los ordenamientos jurdicos que exigen que el mximo rgano de
la sociedad tenga que deliberar, o sea, para que exista el rgano como tal, tiene
que haber por lo menos 2 personas, o socios, o accionistas.
Con una aclaracin importante: aqu la pluralidad es jurdica, no fsica, porque
puede suceder, como a veces sucede, que una sola persona vaya a la reunin
pero en representacin de todo el accionariado, o de todos los socios. Aqu hay
unidad fsica, pero hay pluralidad jurdica, que es la que hace, finalmente, que se
cumpla con el requisito de la pluralidad.
Ese requisito podra tener muchas crticas porque sera una forma de hacer
inoperante el mximo rgano de la sociedad, porque eso significara que no
basta con tener la mayora en el capital de la sociedad, para hacer qurum para
deliberar, es decir, para constituir el rgano, y eso implicara que el accionista de
control no tendra la posibilidad de hacer reunir a la asamblea y de constituir el
rgano, cuando a bien lo tenga.
Ese tema no es de poca monta.
Les doy un ejemplo de dos casos en los que yo he intervenido:
El 1er caso es de una compra de la mitad de una compaa por parte de un
inversionista extranjero, de la mitad mas una de las acciones, y los colombianos
se quedaron con la mitad. El extranjero no saba lo que significa ser boyacense y
su lema que es: ms vale maa que fuerza.
El boyacense le dijo: No. quedate tu, multinacional, con tu 51% y los
boyacenses se repartieron entre si el porcentaje del 49%.
Ah haba dos cosas importantes: primero, la multinacional siempre, para hacer
asamblea de accionistas, tenia que contar con ellos porque no tenan la
pluralidad, y, segundo, ellos se repartieron su porcentaje para siempre quedar
con el residuo ms alto para la eleccin de junta directiva.
A la multinacional le toco comprar casi que por el triple, las acciones de los
boyacenses, para poder tener el gobierno de la compaa.
Y otro caso, mucho ms impactante, fue que hace como 5 anos un seor espaol
llamo a un muchacho, boyacense fjense ustedes, que conoci como el patinador
de una empresa con la cual el tenia negocios.
Hicieron empata, y le dijo: Tengo 1 milln de dlares aqu en Colombia, que los
traje por la inversin extranjera que tuve con la empresa para la que tu trabajas.
Consguete otras tres personas, incluyndote. Y yo les doy el 6%, porque no se
puede tener ms del 95%, y fundamos una sociedad, a ver cmo nos va. Yo
aporto la plata, y tu el trabajo.
Y el muchacho dijo: No, pero solo mi trabajo? Yo tambin coloco algo. Entonces
de ese milln el muchacho aporto 100 mil dlares ese fue su aporte.
Entonces, 900 mil aporto el espaol, y 100 aporto el colombiano.
Luna de miel. Pero es que cuando la gente se asocia, pasa como con el
matrimonio: cuando uno se asocia tiene que pensar es contra quien va a pelear.
Uno tiene que pensar no con quien se esta casando sino de quien se va a
divorciar. Dicen algunos.
Y esa situacin se presento.

77

Sociedades
Claro, quedo el muchacho en la junta directiva con sus 3 hermanos, y el espaol.
Y quedo l muchacho como gerente.
Un da el espaol lo llama y le dice: oye, vendi. Se haba convertido en una
sociedad muy existosa. Y el muchacho le dijo: Pero t me habas dicho que me
ibas a dar un bono porque era una sociedad exitosa la haba administrado muy
bien el pelado, hay que reconocerlo, y la haba hecho crecer mucho. Y le
contesto: No. pero como asi? Bueno, pues entonces ahora cambia la Junta
Directiva a ver si puedes.
Llegaron, convocaron asamblea y no asistieron.
Nunca se pudo hacer asamblea para cambiar a la junta directiva.
La superintendencia convoco, y llegamos a la superintendencia y dijimos:
ustedes pueden ordenar convocar y todo, pero no nos pueden ordenar asistir.
Punto
El tema era que el espaol quera cambiar la junta directiva.
Los gringos que haban comprado queran cambiar la junta directiva para poder
colocar a su gerente, lo cual es lgico y legitimo, pero los que tenamos el 6% no
ibamos nunca a la reunin porque siempre se nos presentaba un inconveniente:
y era que ellos no nos haban comprado las acciones. Y se molestaban, y se
ponan bravos y amenazaban, pero es que la ley exige la pluralidad para
constituir el rgano de la sociedad.
Lo interesante del caso es que se consigui un laboralista, los laboralistas son
peores que los comercialistas, se consigui un laboralista, y este le dijo: Ya
vendi su acciones? Si. Entonces, dos das antes de entregar la compaa le
dijo: Bueno, entonces ahora se va a hacer indemnizar como trabajador!.
Rena la junta directiva para que le aprueben una bonificacin de no se cuantos
centenares de millones de pesos, y una indemnizacin por el trabajo que usted
hizo!
Y la junta se reuni le acepto la renuncia le aprob las cuentas, y todo, y ya, la
decisin del rgano.
Entonces, el tema de la pluralidad es muy importante porque en Colombia solo
hay un caso en el cual la asamblea de accionistas o la junta de socios, puede
deliberar sin la pluralidad: y es en las reuniones de 2da convocatoria en las
sociedades inscritas en bolsa. Solamente en la reuniones de 2da convocatoria,
de asamblea o junta de socios, de las sociedades inscritas en bolsa.
Art. 429 de c.co.: Si se convoca a la asamblea y esta no se lleva a cabo por
falta de qurum, se citara a una nueva reunin que sesionara y decidir
vlidamente con un numero plural de socios cualquiera sea la cantidad de
acciones que este representada. La nueva reunin deber efectuarse no antes
de los diez dias ni despues de los treinta, contados desde la fecha fijada para la
primera reunin.
Cuando la asamblea se reuna en sesin ordinaria por derecho propio el primer
dia hbil del mes de abril, tambin podr deliberar y decidir vlidamente en los
trminos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado publico de valores,
en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionara y decidir
vlidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el numero de acciones
representadas.

78

Sociedades
Este es el nico caso.
Hay otro caso que ha salido es por interpretacin, pero es una interpretacin,
creo yo, muy racional, y es el de la accin social de responsabilidad.
El caso que les iba a comentar es el siguiente:
Una persona en una sociedad limitada tiene el 70% y otra el 30%.
Entonces, una, es una persona que no esta acostumbrada a manejar negocios, y
entonces, cuando van a liquidar la empresa, el que tiene el 30% le dice: djame
y yo coloco el liquidador, que te vas a preocupar por eso, y este acepta.
Y empezaron entre el liquidador y el minoritario, a robarse la empresa
Entonces el seor del 70% convocaba la junta de socios, y claro, nunca iba el del
30%.
Qu paso? El que tiene el 70% convoco para una accin social de
responsabilidad. La accion social de responsabilidad, cuando se toma la
determinacin de convocarla, se entiende removido al administrador, en este
caso al liquidador, y la cmara de comercio y la superintendencia de sociedades
avalaron eso diciendo que en la accin social de responsabilidad, a mi manera
de entender, de manera correcta, no se exige la pluralidad para la constitucin
del rgano. Entendido?
Muy bien, esa es la pluralidad como requisito para la conformacin del rgano.
3. El tercer requisito para que exista rgano social constituido de forma legal, es el
del qurum para deliberar.
Eso del qurum para deliberar es bien importante, y tenemos entonces que
referirnos a los distintos tipos de compaas, haciendo las siguientes
manifestaciones.

a. Compaas cuyo capital se divide en partes de interes: En las

Compaas cuyo capital se divide en partes de inters cada parte de inters
da derecho a un voto, y cada socio tiene derecho exclusivamente a una parte
de inters, y las partes de inters pueden ser de valores diferentes entre
ellas. Si me hago entender? NO.!
Por ejemplo aqu hay 5 socios en una sociedad colectiva,
A aporto 100, entonces A tiene una sola parte de inters. No puede tener 100
partes, sino 1 sola parte de inters.
B aporto 1, C aporto 1, D aporto 1 y E aporto 1.
B tiene derecho a una parte de inters, C tiene derecho a una parte de
inters, D tiene derecho a una parte de inters y E tiene derecho a una parte
de inters y solo una parte de inters.
Entonces, cada parte de inters da derecho a un voto lo cual nos lleva a
concluir que en las sociedades cuyo capital se divide en partes de inters, el
qurum se calcula por cabezas y el voto se calcula por cabezas, no en
proporcin al aporte. Me hago entender?
Entonces en el ejemplo podran llegar B, C, D y E, y hacerse mayora, y
excluir a A de la sociedad. Lo que suceda en las sociedades colectivas
respecto de los padres de familia que se conseguan una novia. Aunque l
puso todo, queda excluido porque no tiene la mayora.

79

Sociedades
Entonces, en esas sociedades el qurum para deliberar se mira es por el
numero de partes de inters presentes en la reunin. Listo?

b. Sociedades

por
cuotas
sociales:
Entindase
sociedades
responsabilidad limitada y sociedades en comandita simple.

de

La ley exige siempre pluralidad, y adicionalmente exige que esa pluralidad

represente por lo menos la mitad mas uno de las cuotas sociales en que est
dividido el capital social. Con una aclaracin: aqu si se tienen tantas cuotas
segn como haya sido el aporte.
En el ejemplo en que estamos dando, A tendra 100 cuotas sociales y los
dems 1 cuota social para deliberar.
Para deliberar, entonces que tendra que hacer A? Lo que tendra que hacer A
es hacerse amiga de cualquiera de las otras 4 porque ella sola no puede
llegar a la reunin para constituir el rgano como tal.
Hay esta el error de los que constituyen sociedades limitadas, para disimular
la pluralidad, con la esposa, o con el esposo, porque el da en que pelean lo
bloquean cometiendo el grave error, adicional, de que se empiezan a crear
actas que son falsas y eso es gravsimo.
Si van a asesorar la constitucin de una sociedad limitada dganle a la
persona que est interesada en disimular la pluralidad, que la haga con tres
personas y que procure que normalmente los otros dos, entre ellos, estn
peleados.
Claro. Mire, cuando se preocupa un gerente? el gerente se preocupa cuando
llegan los miembros de junta directiva a la reunin mensual y llegan todos de
amigos, cuando estn todos de amigos en la junta directiva. Si, cuando estn
todos de amigos en la junta directiva el que peligra es el gerente. Divide y
reinaras. El nio del 20 de julio dice: yo reinare. Maquiavelo deca: divide y
reinaras.
Entonces, si usted tiene dos socios que se la llevan bien y usted tiene el
100% sencillamente est corriendo el peligro de que le hagan contubernio
para bloquearlo. Esa es la condicin humana.
En las sociedades por cuotas sociales es factible, estatutariamente es
factible, pactar qurum, para deliberar, superiores al exigido en la ley.
O sea, la ley exige para deliberar un numero plural de socios que represente
la mitad mas uno de las cuotas sociales. Uno podra colocar en los estatutos
el 70% de las cuotas sociales. Nunca un qurum inferior para deliberar.

c.

Sociedades por acciones: Entindanse:

- sociedad en comandita por acciones,
- sociedad annima,
- empresa de servicios pblicos
- sociedades de economa mixta
Se tiene el artculo 68 de la ley 222 del 95.

80

Sociedades
Ese articulo 68 es un artculo que dice que la asamblea general de
accionistas deliberara con la presencia de un numero plural de accionistas
que represente, por lo menos, la mitad mas una de las acciones suscritas.
Eso dice la ley.
Y luego dice la ley: en las sociedades no inscritas pueden ser estipulados
qurum deliberatorios superiores a los establecidos en la ley
Lo cual implica que en una sociedad inscrita, esa norma es imperativa mitad
mas uno numero plural. Con la excepcin del 429 que ya les mencione de las
reuniones de segunda convocatoria.
Este es el ltimo requisito para que se considere que el rgano est
debidamente constituido.
Artculo 68: las asambleas deliberara con un numero plural de socios que
represente por lo menos la mitad mas uno de las acciones suscritas, salvo
que en los estatutos se pacte un qurum superior, con excepcin de las
mayoras decisorias sealadas en los artculo 155, 420 numeral 15 y 455 del
cdigo de comercio, las decisiones se tomaran por mayora de los votos
presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones
en el mercado pblico de valores ser por mayora calificadas.
La norma es imperativa para las sociedades inscritas. El ultimo inciso.
FUNCIONAMIENTO DEL MAXIMO ORGANO DE LA SOCIEDAD
Y nos vamos a referir particularmente a las mayoras decisorias.
En las sociedades por partes de inters, el rgimen de mayoras es muy exigente y
uno podra afirmar que las principales determinaciones de la junta de socios
requieren siempre de la unanimidad.
En las sociedades por cuotas sociales la ley exige el voto de un nmero plural de
socios que represente por lo menos la mitad ms uno de las cuotas sociales en que
se encuentra dividido el capital social.
En las sociedades por cuota sociales la ley exige la mitad ms uno de las cuotas
sociales pero ese voto tiene que ser emitido por un nmero plural de socios.
En las sociedades por acciones la ley dice que las decisiones se toman con la mitad
mas uno de las acciones suscritas presentes en la reunin. Listo?
Las reformas estatutarias en las sociedades por cuotas sociales ya se aprueban es
por el 70%, Las reformas estatutarias en las sociedades por cuotas sociales no son
mitad mas uno sino se sube al 70%.
Miremos el artculo 68 de la ley 222 del 95. La ley dice: se decide por la mitad ms
uno de las acciones suscritas presentes en la reunin con excepcin de 3 casos:
La aprobacin de la distribucin de utilidades. Recuerden ustedes que el articulo
155 exige el 78%; ese es el primer caso.
Entonces, all ya no es mitad ms uno sino el 78% de las acciones presentes en la
reunin.
El segundo caso, que tambin lo deben recordar ustedes, es el del articulo 455,
cuando se determina pagar el dividendo en acciones, que la ley exige el 80%
Y el tercer caso es el numeral 5 del artculo 420 del c.co. en el cual la ley de
manera enftica dice que cuando se va a hacer una emisin de acciones sin

81

Sociedades
sujecin al derecho de preferencia, consagrado en el articulo 388 del c.co., esa
determinacin de la asamblea debe ser tomada con el voto favorable del 70% de
las acciones presentes en la reunin.
Estamos?
CLASES DE REUNIONES
Si ustedes miran los libros de sociedades, van a encontrar como clases de
reuniones:

las ordinarias
las extraordinarias
las reuniones por derecho propio
reuniones no presenciales
reuniones de segunda convocatoria
reuniones universales

Esos seis tipos de reunin van a encontrar ustedes en los libros de sociedades.
A mi juicio solo hay dos clases de reuniones:
-

Las Ordinarias y

Las Extraordinarias

Lo que pasa es que las otras formas son simplemente modalidades o de las
reuniones ordinarias o de las reuniones extraordinarias, porque puede haber una
reunin extraordinaria de carcter universal no presencial, pero tambin puede
haber una reunin ordinaria no presencial. Me hago entender?
Entonces qu diferencia una reunin ordinaria de una extraordinaria? en el derecho
comparado uno encuentra que si hay diferenciacin sustancial entre esos dos tipos
de reuniones, y uno dice: hay decisiones y temas que la asamblea solamente
puede tratar en sede ordinaria, o en sede extraordinaria:
Y les doy un ejemplo: la aprobacin de estados financieros, el cambio
de
administradores, etc. solamente podr ser tomado por el asamblea en sede
ordinaria. Y las reformas estatutarias, etc., o decisiones urgentes solamente en sede
extraordinaria.
Qu cosas buena tiene un sistema y que cosas buenas tiene el otro sistema?
En un sistema como el colombiano donde esa diferencia no existe, el rgano social
se vuelve ms gil. Me hago entender? Se vuelve mucho mas agil porque puede
tomar las determinaciones que quiera en cualquier tipo de reunin, porque es que,
realmente, la diferenciacin entre las dos clases de reunin en derecho colombiano,
es una diferenciacin desde el punto de vista sustantivo que no existe.
Por que lo digo? porque siempre se ha dicho: es que la reunin ordinaria tiene un
temario y la extraordinaria tiene otro temario. No. Usted en una extraordinaria
puede aprobar lo de una ordinaria en Colombia, y en una ordinaria puede tratar
temas extraordinarios, perfectamente.
Entonces, por el temario en Colombia no hay diferencia. Por la poca, tampoco.
porque usted puede hacer una extraordinaria en los primeros 3 meses del ao y
puede hacer una ordinaria, si est pactada en los estatutos, en septiembre y no hay
ningn inconveniente. Ven?
Entonces esa diferenciacin no existe, y esa inexistencia de esa diferencia hace que
el mximo rgano de la sociedad pueda funcionar ms gilmente.

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Sociedades
Qu problema tiene? Que es menos proteccionista. Por que es menos
proteccionista? porque puede presentarse el caso de que se utilice, esa falta de
distincin, para afectar los intereses de algunas personas involucradas en el
negocio. Ven?
Ejemplo: reunin ordinaria. A tiene el 94% disperso entre sus amigas y A le dice a la
gerente: convoque - para que? - para diluir al minoritario y lo hace, y convoca
a una reunin extraordinaria.
Orden del Dia:
Primer Punto: Verificacin del Qurum.
Segundo: Nombramiento del Presidente y Secretario de la Reunin.
Tercero: Informe de la Administracin.
Cuarto: Proposiciones y Varios.
Y el minoritario recibe la carta y dice: Ve! informe de la administracin en
septiembre? Bueno., y llega sano a la reunin. Cuando en la reunin se abarca el
punto de Proposiciones y Varios, A dice: yo propongo una capitalizacin de la
sociedad, pero A sabe que el minoritario no tiene la plata. Entonces, si el
minoritario tenia un 30%, lo convirti en un 2%, porque A compro mas acciones y el
minoritario no fue preparado para la capitalizacin, y sale diluido de la reunin. Si
ven?
Es menos proteccionista con los administradores. Entonces, eso tiene pros y
contras, pero en Colombia realmente una diferenciacin entre las ordinarias y
extraordinaria no hay.
Cuando en la extraordinaria se van a tratar los temas de la ordinaria, es necesario
respetar los derechos que la ley establece para las reuniones ordinarias.
Me explico. Si usted va a probar los estados financiero en una reunin
extraordinaria, tiene que permitir el derecho de inspeccin, entnedido? con los 15
das hbiles de antelacin, no importa que sea extraordinaria.
Estas reuniones ordinarias y extraordinarias son de varias modalidades:
1. Reunion por Derecho Propio
Son una modalidad exclusiva de las reuniones ordinarias.
No puede haber una reunin por derecho propio de una extraordinaria, me hago
entender? porque la ordinaria es obligatoria por lo menos una vez al ao.
Entonces la ley dice: miren la incongruencia, la ley dice: la reunin ordinaria
tiene que hacerse dentro de los 3 primeros meses de cada ano. Si o no?
Pero luego la ley dice que si la junta de socios o la asamblea no fue convocara
dentro de los 3 primeros meses del ao, podr reunirse por derecho propia el
primer da hbil del mes de abril a las 10 de la maana en las oficinas
principales de la administracin ubicada en su domicilio social.
Varias cosas.
Uno dice, bueno la ley dice que me tengo que reunir dentro de los 3 primeros
meses del ao, y luego dice que la reunin por derecho propio es por no haberse
convocado dentro de los 3 primeros meses del ao

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Sociedades
Conclusin: cundo procede la reunin por derecho propio? Cuando no se ha
reunido o cuando no se ha convocado? pues cuando NO SE HA CONVOCADO.
Lo cual implica que si yo el 31 de marzo convoco, ya no puede haber reunin por
derecho propio.
Lo cual implica, entonces, que si se convoca el 31 de marzo, la reunin ordinaria
no se puede celebrar dentro de los 3 primeros meses del ao, y que
perfectamente puede haber reuniones ordinarias en abril. Ven? Entendido?
La ley dice: la reunin ordinaria tiene que hacerse dentro de los 3 primero
meses del ano pero tambin la ley dice: si no se convoca a la reunin ordinaria
dentro de los 3 primeros meses del ano, procede la reunin por derecho propio
Eso significa que si yo convoco el 31 de marzo, que es el ltimo da de los 3
primeros meses del ao, la reunin ordinaria puede celebrarse cuando? en abril.
Entonces esa afirmacin de la ley de que tiene que ser dentro de los 3 primeros
meses del ao, es una afirmacin por lo menos supletiva.
La ley seala que tambin por estatutos se puede sealar otra fecha, por
ejemplo en las filiales de las sociedades extranjeras, las reuniones son siempre
en septiembre porque cortan balance el 30 de junio. Pero lo tendrn que pactar
estatutariamente porque si no lo hacen rige la ley.
La ley seala que esas reuniones se pueden celebrar con cualquier qurum, y
tomar las determinaciones con cualquier mayora.
Y entonces como dice la serie de televisin: mujer, casos de la vida real:
Convoco el 20 de marzo para la reunin ordinaria que se celebrara el 25 de
marzo.
Esta bien hecha la convocatoria? No. Por que? La convocatoria est mal hecha
porque no se dieron los 15 das hbiles. Hay convocatoria realmente? No. Puedo
hacer reunin por derecho propio el primer dia hbil de abril a las 10 a.m.? si.
Entonces, maneras de engaar:
Convocan el 30 de marzo para el 31 de marzo, y usted recibe la convocatoria y
dice: ah bueno, si hay convocatoria! no es cierto?
O convocan mal. Pues no hay convocatoria, entonces lo que van a hacer es una
reunin por derecho propio de adrede. Si ven?
Si no respeto los 15 dias hbiles, hay convocatoria? No. No hay convocatoria.
Entonces, si usted recibe una convocatoria de esas, tiene que estar el primer da
hbil de mes de abril pendiente porque ese da de pronto le dan un golpe de
estado.
Otra cosa importante en las reuniones por derecho propio:
La ley dice que proceden solo y que se realizan, en las oficinas principales de la
administracin ubicadas en el domicilio social.
Eso significa, que si hay una compaa que tenga un domicilio social en un sitio
diferente a aquel en donde se encuentran las oficinas principales de la
administracin, EN ESA COMPAA NO PROCEDEN LAS REUNIONES POR DERECHO PROPIO .
V. gr. AVIANCA. Avianca tiene domicilio en barranquilla, pero tiene las oficinas de
administracin en Bogot. La ley dice que la reunin por derecho propio tiene

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Sociedades
que ser en las oficinas principales de la administracin de la compaa, ubicadas
en el domicilio social.
PAZ DEL RIO. Tiene su domicilio en Boyaca, pero tiene las oficinas principales de
su administracin en Bogota.
All tampoco procede la reunin por derecho propio.
Si usted cuenta los 15 dias de antelacin, del 31 de marzo hacia atrs, y usted
no ha sido convocado, usted tiene el derecho de inspeccin desde ese momento,
y puede ir a la sociedad y decir: necesito ver los papeles. Ven? Listo?
En caso de que se modifique la fecha de la reunin ordinaria y se estipule en
septiembre. La reunin por derecho propio tendra que ser pactada.
(No obstante lo anterior, en el seminario de sociedades quedo claro que ese
concepto de la superintendencia haba sido modificado, y que la convocatoria
por derecho propio solo proceda de conformidad con la ley, es decir el primer
dia hbil del mes de abril a las 10 a.m.)
2. Reunion sin Previa Convocatoria
Estn todos reunidos, el 100%, y de pronto se levanta alguno, entre un trago y
otro, y dice: hagamos reunin.
Se requiere siempre el 100%, todo el tiempo.
Con uno que se vaya, se rompe el qurum. Si se duerme, no importa, pero si se
va, se rompe el qurum.
Hay que tener mucho cuidado, porque, es decir, nunca se presten, cuando no
estn preparados para una reunin universal sin previa convocatoria, si no estn
seguros de lo que estn haciendo, porque esa reunin puede ser utilizada para
tomas determinaciones que requieren meditacin o anlisis: por ejemplo una
capitalizacin a valor nominal; una fusin o trasformacin o escisin.
Si ustedes ven que se est tornando inconveniente la reunin, ya vengo, voy al
bao y no vuelvan. Dganle a un amigo que los llame y no vuelvan. Ese es un
tema delicadisimo porque en las reuniones sin previa convocatoria, la tendencia
es que se pueden tratar todos los temas que se quieran tratar.
Antes se deca: cuando hay una convocatoria especial, por ejemplo para una
trasformacin, o fusin, o escisin, en las reuniones sin previa convocatoria, no
se podan tratar los temas de fusin, transformacin o escisin,
Pero a la jurisprudencia y la doctrina han dicho que si, porque el derecho de
inspeccin es? Es renunciable. El derecho de retiro es renunciable despus de
que est configurado. Entonces, por esa razn, en esas reuniones, a mi juicio, se
pueden tomar todas las determinaciones que a bien se tengan.
La renuncia debe ser expresa.
3. Reuniones No Presenciales
La ley 222 de 1995 introdujo esa modalidad de reunin porque ya la
superintendencia de sociedades haba dicho de antao, que se pueden realizar
reuniones de los rganos colegiados de la sociedad, siempre y cuando se pueda
hacer, no es cierto? utilizando medios tecnolgicos que as lo permitan. Es volver
derecho positivo una doctrina de la superintendencia de mucho tiempo.

85

Sociedades
Lo grave de esas reuniones no presenciales, es que la ley exige que sean
universales, es decir, para estas reuniones tiene que estar el 100%, y a mi me
parece que eso si es grave, porque la ley debi haber dicho: En las reuniones
no presenciales extraordinarias, si tiene que estar el 100% porque en las
extraordinaria pueden suceder cosas delicadas
Pero, en las ordinarias, si usted sabe que fue convocado, o si los estatutos dicen
exactamente qu da es la reunin ordinaria, yo pienso realmente que usted no
puede colocarle talanqueras a la reunin ordinaria porque estaba en Singapur
de vacaciones con su esposo. Me hago entender?
Hay debi la ley diferenciar. Y la ley tiene otro horror porque dice que para que
las mayoras no sean atropelladas, se requiere que se avise de la reunin no
presencial con 8
das hbiles de antelacin, a la superintendencia de
sociedades, para saber si manda un delegado o no. Siendo presencial, a que va
a ir? eso es una contradiccin lgica, no es cierto? Quien le va a abrir la puerta?
quien lo va a atender? No es cierto? Pero es un buen inicio de la ley, esa
modalidad de reuniones en Colombia.
4. Reuniones de Segunda Convocatoria
Son aquellas que se celebran cuando ha fracasado una reunin ordinaria o
extraordinaria por falta de qurum para deliberar.
Entonces la ley dice que se puede convocar a una segunda reunin que no
tendr ocurrencia ni antes de 10 das ni despus de 30 hbiles contados a
partir de la fecha de la reunin fracasada. Y reitero, en las sociedades inscritas
en bolsa, estas reuniones de segunda convocatoria, no requieren de la pluralidad
para deliberar. Entendido?
Pero esa reunin que fracaso, tiene que haber fracaso por falta de qurum para
deliberar, no para decidir, me hago entender? porque puede suceder que haya
qurum para deliberar pero no haya qurum para decidir porque la decisin de
pronto requiere un 80% y el que tiene el 25% no fue. En ese evento si hay
qurum para deliberar pero no para decidir y no procede la reunin de segunda
convocatoria.
En estas reuniones se aplican las normas para la reunin por derecho propio en
cuanto a la mayora, y no se pueden hacer reformas estatuarias al igual que en
las reuniones por derecho propio.
Vamos a mirar varias cosas sobre todo en las de segunda convocatoria:
La ley dice: para las reuniones extraordinarias la convocatoria tiene que incluir
el orden del da, pero ojo, en la reunin extraordinaria se pueden tratar temas
distintos a los incluidos en el orden del da y una vez evacuado el orden del da,
alguien se puede parar y proponer un tema distinto y la junta o la asamblea lo
pueden aprobar.
Entonces, el ejemplo de dilucin.
En el orden del da esta: verificacin del qurum; nombramiento de presidente y
secretario de la reunin; informe del gerente.
usted colocara proposiciones y varios? Si va a diluirlo no lo coloque porque le
da pataleo a la persona que va a diluir y cuando acaba el informe del gerente
dice que tiene una propuesta, la de disminucin de capital al valor nominal, eso
es un tema distinto que lo aprueba la junta de socios o la asamblea, es un tema
distinto y se somete a consideracin de la asamblea la autorizacin para tratar
un tema distinto y usted dice no y el mayoritario que si y trata el tema.

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Sociedades
Miren lo siguiente: si esta reunin fracasa porque no haba qurum para
deliberar, usted en la reunin de segunda convocatoria que convocara, porque
es facultativo, no puede tratar temas no incluidos en el orden del da.
Ah estn los pro y contras de incluir o no proposiciones y varios porque la
hiptesis que acabamos de mencionar sin proposiciones y varios implicara que
usted no podra proponer nada de la capitalizacin porque eso sera un tema
nuevo a proponer en una extraordinaria de primera convocatoria no en una de
segunda convocatoria.
Entonces, si usted hubiera colocado proposiciones y varios, y no fuera tan doloso
el tema, usted, en proposiciones y varios que admite todo, podra proponer en la
segunda convocatoria, la capitalizacin.
En las reuniones ordinarias se pueden tratar temas que no estn en el orden del
da a propuesta de cualquier persona que est en la reunin.
Pregunta: hay jurisprudencia en el sentido de que la ineficacia no prescribe
porque no requiere declaracin judicial. Lo que tiene que hacer es una nueva
reunin que ratifique las decisiones cuando se hizo en una reunin que fue mal
convocada y que fueron tomadas en las reuniones anteriores.
Las de segunda convocatoria proceden en todo tipo de compaas pero la ley
seala que para deliberar en estas reuniones se requiere pluralidad con
excepcin de las sociedades inscritas en bolsa porque las excepta en lo que
tiene que ver con las pluralidad porque toma nota en la realidad que de pronto
es un solo accionista all que realmente le importa que es el empresario que
tiene la mayora y los dems son simple inversores que ni siquiera saben que
son accionistas y para no someter a un bloqueo al mximo rgano de la
sociedad inscrita en bolsa dice que delibere solo.

Octava
ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Varias cosas:
La ley Colombiana, en lo que tiene que ver con el rgimen de administradores, no distingue
los tipos societarios por ese factor.
Me explico, en Colombia el rgimen de administradores, tanto de deberes como de
responsabilidades, es aplicable, en principio, a todos los tipos de sociedad.
No obstante lo anterior, esas normas generales que bsicamente estn contenidas en los
artculos 22, 23, 24 y 25 y s.s. de la ley 222 de 1995, en concordancia con otras normas que
estn dispersas del cdigo de comercio, como por ejemplo los artculos 434 y s.s. referentes
a la junta directiva, esas normas generales deben ser interpretadas y aplicadas segn cada
caso y teniendo en cuenta cada tipo de sociedad.
Me explico.
Usted, en una sociedad en comandita sabe muy bien que el gestor es el administrador
obligado, y que ese gestor tiene una responsabilidad solidaria e ilimitada por las
obligaciones de la sociedad.
Es decir que ese gestor, cuando esta firmando contratos a nombre de la sociedad, tambin
se esta obligando.
La aplicacin de las normas sobre responsabilidad de los administradores y sobre deberes
de los administradores, en ese caso, ser dificultosa toda vez que es ms beneficioso para

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Sociedades
el interprete, en caso de que quiera endilgar alguna responsabilidad, aplicar ms bien las
normas sobre socio gestor que sobre administradores,
Por que lo digo? Porque si por ejemplo estamos hablando de un representante legal de una
sociedad annima, ese representante legal acta en nombre de la sociedad annima, y es la
sociedad annima la que se obliga, si ven?.
Por esa razn, en principio, los acreedores de la sociedad y las personas que se relacionan
con la sociedad, no podrn perseguir al administrador, y lo podrn perseguir solamente en
caso de que este administrador viole sus deberes, y se le genere una consiguiente
responsabilidad.
En cambio, si estamos hablando de un socio gestor, pues al interesado se le facilitar mas la
situacin porque sabe que como socio responde. Ven?
Entonces, esas normas generales sobre administradores hay que aterrizarlas para cada
caso, y, en particular, teniendo en cuenta cada tipo de sociedad.
Por que cada tipo de sociedad? Porque cada tipo de sociedad tiene su tipo de
administracin, en algunos casos, de forma imperativa, en otros casos, de forma supletiva.
Un ejemplo de una forma imperativa de regulacin de la administracin en un tipo
societario es lo que acontece, como les mencionaba, con las sociedades en comandita.
Un ejemplo de una forma supletiva en materia de administracin es lo que acontece con la
sociedad de responsabilidad limitada, tipo societario en el que se entiende que la
administracin y representacin de la sociedad est en cabeza de todos y cada uno de los
socios, pero que supletivamente se puede delegar a uno slo de ellos o a un tercero. Ven?
Eso hay que tenerlo en cuenta siempre que se vayan a aplicar las normas sobre
administradores de las sociedades comerciales.
Lo segundo que hay que decir, en general, sobre los administradores de sociedades
comerciales es que el estudio de ese tema, hoy en da, esta dividido en dos partes:
a.

De un lado esta la administracin en las sociedades de personas, los

administradores de sociedades no abiertas, sociedades cerradas, en donde uno ve
socios, o miembros de familia, o personas allegadas al circulo de la administracin, pero
que ve en esas sociedades una injerencia muy fuerte del socio, o de todos los socios,
en la administracin de la sociedad.

b.

De otro lado uno observa sociedades en las que la administracin es muy

independiente. Y es muy independiente porque son sociedades inscritas en bolsa, por
un lado, o son sociedades annimas abiertas en las cuales, por lo menos una porcin
importante del accionariado, es lejano a la administracin.

Es en esta segunda parte del estudio de los administradores donde se ha hecho mas nfasis
en los ltimos aos, y en donde la mayora de la literatura jurdica, hoy vigente, hace ahinc.
Por que razn? porque miren lo siguiente: en las sociedades en las cuales son los mismos
socios los que administran se presentan menos conflicto de intereses que en las sociedades
en las cuales por lo menos, no es cierto? no todos los socios administran. Me hago
entender?
-

En el primer caso, cuando son los mismos socios los que administran, fjense ustedes
que la condicin de inversionista y de administrador, coincide, y eso significa,
palabras mas palabras menos, que es el mismo socio el que esta manejando su
inversin.

Mientras que en el segundo caso, al menos parcialmente, tenemos a personas no

inversionistas, no inversoras que estn manejando la inversin de por lo menos una

88

Sociedades
parte de los accionistas, ven la diferencia, entonces en un caso, uno podra decir, desde
el punto de vista sustantivo, que se esta administrando el propio dinero; mientras que en
el otro caso, desde el punto de vista sustantivo, no se esta administrando, al menos
parcialmente, un dinero propio, un dinero de la esfera jurdica del administrador,
No es lo mismo, como dira la propaganda, administrar lo de otros que administrar lo de uno.
Cuando uno administra lo de uno, uno sufre, en primer lugar, las consecuencias de una
psima administracin.
En cambio, cuando uno administra lo de otros, esos otros corren el riesgo de mi psima
administracin y sufren las consecuencias de su psima administracin.
Por eso la literatura jurdica hace especialmente nfasis en ese caso, y, especialmente, en
como asegurar que:
Esos administradores de inversiones ajenas, no defrauden a los inversores, en primer
lugar,
En segundo lugar, sean diligentes, y
En tercer lugar, sean leales con esos inversores
Ese es el tema fundamental en materia de administracin en el derecho comparado actual.
El tercer punto para tener en cuenta es que los administradores de las sociedades
comerciales tienen una relacin jurdica con la sociedad que administran, mientras que no la
tendran, en principio, con los socios ni con los terceros con los cuales la sociedad se
relaciona.
Me explico.
Siempre se ha discutido sobre el tema de cual? es la conducta debida de los
administradores de las sociedades comerciales.
Y se ha dicho Cul es la conducta debida frente a los accionistas o socios, frente a los
acreedores sociales, o frente a los trabajadores por ejemplo, o cual es la conducta debida
frente a la sociedad .
Si ustedes examinan los libros de sociedades, especialmente los nacionales, se van a dar
cuenta que todo el mundo estudia la conducta debida por los administradores como si fuera
debida a un solo sujeto, y llegan y colocan y dicen: es que los administradores deben obrar
con diligencia y buena fe, frente a la sociedad, los socios y terceros.
Como si la sociedad, los socios y los terceros fueran una sola parte, y todo el mundo lo
estudia as, y no prestan atencin a que la prestacin a cargo de los administracin, y yo
cuando me refiero a la prestacin me refiero al objeto de la obligacin, es decir, al deber de
conducta que tienen que observar los administradores, al dbito a cargo de los
administradores, esos deberes, esa prestacin a cargo de los administradores est
fundamentalmente dirigida a la sociedad.
En otros trminos, es la sociedad la acreedora de los administradores, NO SON los
accionistas, en principio, ni los socios, ni mucho menos los acreedores sociales.
Eso nos hace concluir que cuando la ley habla de la sociedad, los socios y terceros, no se
esta refiriendo a una sola parte, se esta refiriendo a tres partes o a tres interesados en la
gestin de los administradores.
Pero esos tres interesados en la gestin de los administradores, por el solo hecho de ser
interesados en la gestin de los administradores, no se convierten en acreedores de los
administradores. Me hago entender?

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Sociedades
La unica parte de esos tres que es acreedora de los administradores, es la sociedad,
porque los administradores si tienen una relacin contractual con la sociedad, ellos si la
tienen. Mientras que no tienen ninguna relacin contractual alguna con los socios, ni con
terceros.
No estoy diciendo que no es posible que algn da el administrador llegue a deberle a los
socios o a terceros. Claro que es posible, pero cuando con ocasin de una sentencia o de
cualquier pronunciamiento de autoridad competente, se genera la deuda. Me hago
entender?
Cuando un administrador es condenado a indemnizar a un accionista en razn de una
accin de responsabilidad civil extracontractual, pues la fuente de la obligacin cual es? es
la sentencia. Pero no es ningn contrato. Me hago entender?, no es que voluntariamente el
administrador se haya obligado, y que el asociado pueda sencillamente demandar como si
fuera un acreedor. Se convierte en acreedor cuando el juez le dice al administrador:
indemnice. Ah es cuando se convierte en acreedor y lo podr ejecutar, antes no.
Mientras que, por otra parte, la sociedad per se, si es acreedora del administrador
porque ella si tiene una relacin contractual de carcter bilateral con el administrador.
Cual es esa relacin contractual bilateral que existe entre la sociedad y el administrador?
Pues nada mas y nada menos que el CONTRATO DE MANDATO. Esa es la relacin
contractual que existe.
Ese contrato de mandato, implica entonces, que la principal obligacin del mandatario
administrador es procurar el inters de la sociedad, es decir, el inters de su mandante.
Y es de esa naturaleza juridica, y de esa relacin jurdica, de donde surge la obligacin,
siempre, del mandatario de beneficiar el inters del mandante que es la sociedad.
Cuando se habla del rgimen de conflictos de intereses en las sociedades comerciales y
particularmente de los administradores de las sociedades comerciales, no se esta haciendo
referencia sino al contrato de mandato, porque si ustedes miran las normas sobre el contrato
de mandato tanto en el cdigo civil como en el codigo de comercio, van a encontrar que las
normas, por todas partes, son reiterativas en que? en que el mandatario jams puede
traicionar el inters del mandante.
Es mas, el mandatario para disponer, en nombre propio, de los recursos del mandante, para
prestarse plata, para todo eso, siempre requiere autorizacin previa del mandante; y es
causal de terminacin del mandato, la vulneracin de ese deber de procurar garantizar
siempre el inters del mandante.
Por eso ese rgimen de conflicto de intereses, y ese deber de lealtad que esta en la ley
colombiana como gran inovacion de la ley 222 de 1995, y, particularmente del articulo 23, no
es mas sino la reiteracin del deber del mandatario de salvaguardar siempre, en primer
lugar, el inters del mandante, y esto existe desde el derecho romano, eso no es nuevo.
Bien?
Ese contrato de mandato esta enriquecido, o esta alimentado, si se puede utilizar ese
termino, por normas jurdicas que se entienden incluidas en el clausulado de ese contrato de
mandato.
En otros trminos, como en todo contrato, en el contrato de mandato que existe entre la
sociedad y el administrador, hay normas jurdicas que imperativamente se entienden
incluidas, y hay normas jurdicas que supletivamente se entienden incluidas, en caso de que
haya silencio de los contratantes.
Y hay normas del derecho de sociedades que se incluyen en ese contrato de mandato, y el
contrato de mandato no deja de ser de mandato, por que se incluyan normas que no son del

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Sociedades
mandato, como son las de sociedades, asi como no deja de ser contrato de compraventa,
por ejemplo, el contrato de compraventa, por el hecho de que se le incluyan las normas
tributarias, si me entienden?
Usted celebra un contrato de compraventa, y las normas tributarias se entienden incluidas al
contrato de compraventa sin necesidad de que las partes digan algo al respecto. Pero
porque se incluyan normas de carcter tributario no quiere decir que deja de ser contrato de
compraventa.
En el contrato de mandato pasa lo mismo. Esta el contrato de mandato y hay normas de
sociedades que se entienden incluidas imperativamente en ese contrato de mandato, y no
por eso deja de ser contrato de mandato.
Otro aspecto que hay que tener en cuenta siempre cuando se habla de administradores, es
lo concerniente a la posible relacin laboral que hay entre el administrador y la
sociedad.
Este es un tema lgido que no deja de ser complicado. Por que no deja de ser un tema
complicado? Porque la jurisprudencia de la sala de casacin laboral de la corte suprema de
justicia ha establecido que al lado de la relacin mercantil, puede haber, paralelamente, una
relacin de carcter laboral, una relacin laboral.
Tal vez creo que es el articulo 23 del cdigo sustantivo del trabajo, que seala cuando hay
relacin laboral, y por lo tanto se producen los efectos del contrato de trabajo individual,
cuando hay prestacin de un servicio personal, remuneracin y subordinacin.
Entonces, la corte suprema de justicia ha venido diciendo reiteradamente, y, adems, de
manera unificada, si dejar lugar a dudas, que cuando se presenta, adicionalmente, esa
situacin, al lado de la relacin de mandato mercantil, existe una relacin laboral.
Miremos un poco esa posicin, porque a mi, personalmente, me parece que en la mayora
de los casos, esas relaciones son excluyentes. Podran serlo, porque si ustedes miran la
posicin de un miembro de junta directiva, uno dira: donde esta la subordinacin?.
Lamentablemente dijo la corte suprema: es que estn subordinados a los accionistas
Grave error, porque es el rgano, junta directiva, el que esta subordinado al rgano
asamblea general de accionistas.
Pero eso no significa que la asamblea general de accionistas pueda ejercer las
competencias, en cualquier momento, de la junta directiva, porque en materia orgnica, a
propsito de la clase de ayer, ese refrn del que puede lo mas puede lo menos, no se
aplica.
Entonces uno no puede decir que la asamblea general de accionistas puede hacer lo que
quiera, en cualquier momento, y sobrepasar las competencia de la junta directiva. Eso es
ilegal.
Por ejemplo la junta directiva tampoco puede aprobar la distribucin de utilidades, porque
eso es competencia de la asamblea general; pero la asamblea tampoco puede decir: voy a
designar el representante legal. Si eso es competencia de la junta, no lo puede hacer; o por
ejemplo decir que va a aprobar el reglamento de emisin y colocacin de acciones ordinarias
de la compaa, porque esto es competencia de la junta directiva. Ven?
Aqu pasa exactamente lo mismo.
La junta directiva, como rgano, es efectivamente es designado por la asamblea, y uno
podra decir que esta subordinado a la asamblea, pero es el rgano, no los miembros de la
junta directiva.

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Sociedades
Y el hecho de que sean de libre nombramiento y remocin, para utilizar trminos laborales,
no significa que haya subordinacin, porque es que la subordinacin se refiere es al modo
de hacer el trabajo, y los miembros de junta, por lo menos de sociedades responsables,
normalmente manejan la sociedad con criterio independiente de los accionistas. Se
caracteriza, precisamente, una buena junta directiva por la independencia y la no
subordinacin a los intereses de los accionistas. Si ven?
Entonces all habra una contradiccin.
Donde yo veo que cabe la posicin de la corte suprema es en el caso del Representante
Legal, porque este si tiene una relacin muy continua con la sociedad.
Cosa muy distinta a un miembro de la junta directiva, que se rene o trabaja
espordicamente par la sociedad. Si ven?
Y adicionalmente, fjense ustedes, que el representante legal hace parte del mismo rgano
de administracin que esta conformado por la junta directiva, y el si esta subordinado a la
junta directiva.
All uno podra, de pronto, afirmar que si hay subordinacin, pero hay que mirar cada caso,
porque yo he visto casos en los cuales el representante legal, a su vez, es miembro
presidente de la junta directiva, con derecho de veto a las decisiones de junta directiva.
Como sucede por ejemplo, en las sociedades annimas de familia donde esta el pater
familia, y estn los hijos y la mujer, y para cuidarse el tipo en la junta directiva dice: bueno,
yo pertenezco a la junta directiva con voto, y mi voto tiene posibilidad de veto Entonces asi
se cuida. Hay subordinacin? En ese evento no hay subordinacin.
Pero esa interpretacin de la corte suprema de justicia tiene consecuencias delicadas en pro
y en contra, como todas las cosas en la vida. Todo tiene un pro y un contra. Todo tiene una
doble cara, no es cierto? Y mas en derecho. Yo siempre pongo de ejemplo el derecho
fundamental al trabajo que tiene como contracara el derecho fundamental a la vagancia. El
derecho tiene una doble faceta siempre. Entonces esa situacin aqu tambin se ve en el
tema de administradores.
La Corte Suprema dice: hay una relacin laboral.
Trasladen ustedes eso, por ejemplo, a las sociedades comerciales que tienen participacin
del estado, por ejemplo las empresas de servicios pblicos.
Hay empresas de servicios pblicos oficiales, mixtas y privadas.
La oficiales son aquellas que tienen todo publico; las mixtas son las que tienen mas del 50%
publico, y las privadas las que tienen menos del 50% publico.
Pero en todas puede haber participacin del estado.
Y en la ley 142 se dice: A esas empresas de Servicios Pblicos que sean por acciones, se
les aplica las normas de las sociedades annimas
Y eso a que conlleva? conlleva a que se aplique el principio segn el cual los
administradores de la sociedad pueden ser removidos en cualquier tiempo. Cierto?
Uno observa muchas veces en los estatutos de la sociedades: El administrador, el
Representante Legal, los miembros de junta, sern elegidos para periodos de 10 aos si?
Eso lo dicen sobre todo en las publicas donde la gente adora el puesto. No?
O llegan y colocan: El administrador, el gerente de la sociedad deber ser indemnizado en
no se cuanto si lo llegan a sacar
Ese tema entratandose de copanias que tienen participacin publica, con la aplicacin del
principio de la libre remocin en cualquier tiempo, tiene complicaciones.

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Sociedades
No es un tema de monto menor. Por que lo digo? Porque si usted saca al administrador,
surge el fantasma del detrimento fiscal. Si?
O sea, usted como miembro de junta directiva de una empresa privada, totalmente privada,
que no tiene participacin del estado, si el administrador le cayo gordo, usted lo saca y dice:
Indemncenme a este tipo. No lo quiero volver a ver. Si o no?
Pero cuando es publico, usted esta manejando recursos del estado, y esta disponiendo de
recursos del estado. Entonces, si el es miembro de la junta directiva, tengan la certeza de
que lo va a pensar mucho mas.
Usted puede pensar: un momentico, si yo lo llego a sacar, y lo llego a indemnizar y le llego a
entregar una bonificacin, la contralora mnimo me va a hacer un hallazgo ven?
Ese tema es complicado.
Y si adems le sumamos el tema de una relacin laborar donde hay que indemnizarlo, etc
etc, pues sencillamente se podra complicar el tema. .
Hay una sentencia de hace mes y medio de la corte constitucional donde se declaro la
exequibilidad de la norma del cdigo de comercio que establece que los administradores
pueden ser removidos en cualquier tiempo, y que cualquier estipulacin que vaya en contra
de ese principio se entender por no escrita.
La corte constitucional declaro exequible esa norma, y manifest en esa sentencia lo
siguiente:
No importa si el administrador tiene un periodo de 1, 2, 3, o 5 aos, si la junta o la asamblea
lo quieren sacar, lo puede sacar. Es ms, el simple motivo de querer una renovacin en la
direccin de la empresa es justa causa para la remocin del administrador, y no importa si es
una empresa publica, porque a estas tambin se les aplica el criterio de Gerencia
Esta sentencia entonces elude un poco el tema de la relacin laboral porque significa,
entonces, que las juntas directivas o asambleas de accionistas van a poder obrar mucho
mas tranquilas cuando se trate de prescindir de los servicios de un administrador de una
sociedad comercial que tiene participacin del estado.
Bueno, entonces, al lado de esa relacin mercantil existe una relacin laboral.
Otro punto importante en materia de administradores: la materia se divide siempre en 2
partes: de un lado se estudia:
1. De un lado se estudia lo concerniente a los deberes de los administradores,
2. Y de otro lado se estudia lo correspondiente a la responsabilidad de los administradores
Son los dos temas gordos en materia de administradores.
Tradicionalmente la doctrina ha estudiado uno de los dos temas.
En el common law se ve un nfasis marcado sobre el estudio de los deberes de los
administradores, que se conocen alla como los deberes fiduciarios de los administradores.
Mientras que en el civil law, en nuestro sistema jurdico, uno observa que el nfasis se hace
es en el esquema de la responsabilidad de los administradores.
La verdad es que la doctrina mas reciente, y hablo de 2 anos para aca, ha venido diciendo
que uno de los grandes problemas de las normas legales sobre administradores en todo el
mundo, ha sido estudiar los 2 temas separadamente porque es un solo tema.
Y por que un solo tema? porque si uno mira los deberes de los administradores, son
solamente el contenido de la prestacin a cargo de los administradores.

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Sociedades
Entonces ustedes saben que hay una cosa que se llama obligacin, y otra que se llama
prestacin que es el objeto de la obligacin, no es cierto?
Y el contenido de una prestacin, como lo dice el 1494 del cdigo civil, es dar, hacer o no
hacer. Si o no?
Pues bien, los deberes de los administradores son la prestacin a cargo de los
administradores.
Cual es la obligacin? Administrar. Y cual es la prestacin? Dar, hacer o no hacer? No.
Administrar con lealtad y con diligencia.
Y esa lealtad y esa diligencia implica, que son los deberes de los administradores, implica
deberes de dar, de hacer o de no hacer.
-

De hacer: gestionar,

De no hacer: por ejemplo no hacer competencia en contra de la sociedad;

De dar: por ejemplo dar una garanta para garantizar su buena gestin.

Entonces, esos deberes de los administradores son la obligacin, la prestacin.

Como dice el maestro Hinestroza: La obligacin tiene dos facetas: una face sana y una face
patolgica. No es cierto? La face sana es el debito. Aqu el debito es diligencia y lealtad a
cargo de los administradores. Eso es lo que ellos tienen que observar. Esa es la prestacin a
cargo de ellos. Y la parte patolgica es la responsabilidad
Usted no puede hablar de responsabilidad si no ha incumplido un debito, tanto en el mbito
contractual como en el extracontractual.
Entonces, esta mal solo tratar el tema de los administradores sin examinar el presupuesto de
la responsabilidad.
Es decir, el presupuesto de responsabilidad de los administradores es siempre el
incumplimiento de sus deberes. No puede haber responsabilidad en el administrador si no
ha incumplido sus deberes.
Entonces, por eso la doctrina que seala que el tema tiene que abordarse de una forma
unitaria, es una doctrina en mi concepto acertada.Es un solo tema en el fondo.
DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES
Los deberes de los administradores son fundamentalmente dos.
Si ustedes examinan el art. 23 ley 222/95, van a encontrar que esa norma habla de diligencia,
lealtad y buena fe.
Un comentario sobre la buena fe: creo yo, con todo respeto que esa es una reiteracin
innecesaria de la ley, porque todas las relaciones mercantiles se fundamentan en la buena fe.
Sin buena fe, no hay sistema capitalista; sin buena fe no hay economa de mercado, y sin
buena fe no hay derecho comercial, porque todo se fundamenta en la confianza.
La buena fe se referira, mas bien, a una reiteracin de la lealtad que debe tener un
administrador para con los interesados en su gestin, pero no como un deber adicional
diferente al deber de diligencia y al deber de lealtad. Entendido?
Bueno. Entonces, como consecuencia de esa afirmacin que acabamos de hacer, los deberes
de los administradores son fundamentalmente dos:
1. Deber de Diligencia

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Sociedades
2. Deber de Lealtad
Esos son los deberes de los administradores.
Ese articulo 23 de la ley 222/95, si mal no estoy, trae 7 ordinales.
Esos 7 ordinales son expresiones, o, mejor, concreciones de los deberes de diligencia y de
lealtad.
Los deberes de diligencia y lealtad son los deberes generales de los administradores.
Esos deberes generales de los administradores tienen expresiones, tienen reflejos,
proyecciones. Y esos 7 numerales son solamente eso, por eso esos 7 numerales no
constituyen las nicas expresiones que tanto del deber de diligencia como de lealtad, hay a
cargo de los administradores.
Es una norma ejemplificativa de los deberes.
Los 4 primeros numerales son expresiones del deber de diligencia y los 3 ltimos
numerales son expresin del deber de lealtad.
Lo que sucede en el fondo es que hay casos en los que hay que examinar claramente si
estamos ante diligencia, o ante lealtad, o ante los dos.
Pero en el fondo siempre que se examinen estos deberes nos encontramos con el muy
conocido vocablo, tanto el argot popular, como en el argot jurdico, y es el CONFLICTO DE
INTERESES.
Los deberes de diligencia y de lealtad hacen referencia a los conflicto de intereses. Lo que
sucede es lo siguiente: los conflictos de intereses, cada da mas, se concretan mas
respecto del deber de lealtad, porque el deber de lealtad tiene mas un carcter subjetivo que
objetivo, mientras que el deber de diligencia es mucho mas objetivo, sin que deje de ser
probablemente subjetivo, pero tiende a objetivarse mas.
Entonces, cuando algo es mucho mas objetivo el conflicto de intereses pierde importancia
porque la conducta es mas fcil de analizar. Mientras cuando estamos ante un problema en
donde se debate la lealtad suya, por ejemplo, que a usted le empiecen a manifestar que puede
ser desleal su conducta, o su comportamiento, necesariamente podramos entrarnos en el
mbito subjetivo de las personas, pero en el fondo los 2 deberes hacen referencia al conflicto
de intereses.
QUIENES SON ADMINISITRADMINISTRADORES?
La determinacin de la persona del administrador, es fundamental para saber si le es aplicable
o no la disciplina legal.
Sobre este tema hay dos tendencias en el derecho comparado:
1. Tendencia sustantiva - de derecho de empresa como tal: dice que el derecho debe tener
en cuenta mas la realidad de las cosas, que la forma.
Seala que es administrador el que con independencia de que se le designe como tal, o no,
desempea las funciones de un administrador.
Es decir, la condicin de administrador la da la conducta de la persona respecto de la cual se
esta debatiendo si es administrador o no.
Entonces, para esta tendencia, si usted figura como mensajero de la sociedad pero firma los
cheques, cierto? Nombra los subgerentes, etc. Usted no podra decir: es que yo soy el
mensajero. Para esta tendencia usted es administrador.
2. Tendencia formalista: segn esta tendencia es administrador quien seala la ley, o los
estatutos de la sociedad.

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Sociedades
Esta tendencia formalista es la que esta en boga en la mayora del derecho comparado. Es
mas, si uno lee el articulo 22 de la ley 222 de 1995, se puede dar cuenta que tambin rige en
colombia.
Art. 22 ley 222/93: Son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los
miembros de juntas o consejos directivos, y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones.
Art. 164 c. co.: Las personas inscritas en la cmara de comercio del domicilio social, como
representantes de una sociedad, as como sus revisores fiscales, conservarn tal carcter
para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripcin mediante el registro
de un nuevo nombramiento o eleccin.
La simple confirmacin o reeleccin de las personas ya inscritas no requerir nueva
inscripcin.
Entonces, fjense ustedes criterio formal.
OJO: S-C-621/03
Usted puede estar en la cmara de comercio registrada como gerente de una sociedad. Puede
que de hecho ya haya renunciado, o que solo sea un prestanombre, pero usted no ejerce esa
funcin. Para la ley lo que importa es el criterio formal de que usted esta registrada como tal.
Las bondades de una y otra son:
Respecto de la tendencia sustantiva: permitira responsabilizar a los verdaderos autores de
malas practicas en el gobierno de las compaas, as no figuren como administradores.
En la tesis formalista que rige en Colombia, si usted es accionista mayoritaria, no figura como
administrador en la ley ni en los estatutos y, adems, no figura en la cmara de comercio sino
como miembro junta directiva, solamente, pero usted es la determinadora de todo lo que hace
el gerente, usted es la que ordena cuando despedir a alguien, usted es la que hace los
negocios, es la que hace los contactos, es la que tiene las relaciones con los bancos, todo ese
tema, para un criterio formalista, si ustedes miembro de junta directiva, si es administradora.
Pero suponga el mismo caso, que usted sea la determinadora de todo, pero usted no figura en
la junta directiva. Para el criterio formalista usted no es administradora y por lo tanto, a usted no
le puede ser exigida responsabilidad alguna en condicin de administradora. Fjense la
consecuencia.
Usted se defiende diciendo: yo no figuro en cmara de comercio. Yo no soy factora, ni
liquidadora, ni miembro de junta directiva, ni gerente, nada. Yo no soy nada.
De hecho, usted esta exonerada asi usted haya sido la determinadora, porque para una
posicin formalista, o sea, usted no le puede endilgar las normas de administrador a quien no
es administrador.
Y si la ley esta diciendo quienes son administradores, es porque es importante para la
aplicacin de la ley sobre administradores saber si es administrador o no. listo?
En una posicin sustantiva usted es administradora con independencia de que figure como tal.
Ven la diferencia?
Pero miren que la formalista tambin tiene cosas buenas. Ese 164 del cdigo de comercio dice
que para todos los efectos legales continuaran siendo las personas que estn registradas en
cmara de comercio hasta que se designe uno nuevo. Eso es en proteccin tambin del trafico
mercantil porque quien se relaciona con la compaa tiene que saber quien esta capacitado
facultado para comprometerla. Ven?

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Sociedades
Entonces, no se trata de deslegitimar la posicin formalista o la sustantiva, sino que ambas
tienen cosas buenas y tienen cosas malas.
Pero a mi juicio, y yo respeto el criterio de todos ustedes, y de todas las dems personas, yo
creo que el 164 es una norma que se refiere especficamente a la Representacin Legal. Y no
por el hecho de ser administrador se es Representante Legal.
El articulo 164 entonces, es de aplicacin eminentemente parcial para esos efectos, para los
casos de representacin legal, y es lgico que la ley diga: ah claro, es que figura como
representante legal quien esta en cmara de comercio, eso es lgico.
Pero eso no conllevara a que no se pudiera, por parte de la sociedad, otorgarle un poder a
alguien que no figura como representante legal, para celebrar un negocio. Si o no?
Este es el entendimiento que se le ha dado al 164.
Colombia ha venido debatindose en si cambia la norma o no la cambia. La posicin.
Lo cierto es que en los proyectos de ley para reformar las sociedades inscritas, se trato, y que
hoy en dia es la ley 964 de 2005, de tomar la posicin sustantiva.
Incluso, yo participe en eso, fuimos al congreso para argumentar por que era bueno que se
metiera en el derecho colombiano la figura de administrador de hecho y la figura del
administrador en la sombra.
Estas son bsicamente personas que de hecho administran sin tener cargo alguno en la
sociedad, o que ocupando un cargo en la sociedad, prefieren no aparecer. No es cierto? Pero
que son administradores.
Y nosotros pensamos es siempre en el caso de la empresa de familia en colombia.
Las empresas colombianas tienen un gran problema. El gran problema cual es? Es que cuando
llega a determinado crecimiento, la empresa de familia colombiana hay que profesionalizarla, y
el gran inconveniente es que se es administrador es por tener el apellido, y no por las
condiciones profesionales de las personas.
El tpico caso que uno siempre cuenta: y tu hija o hijo que esta haciendo? No. ella ya se
graduo de la universidad, y esta ah gerenciando la empresa, porque esta aprendiendo.
Aprendiendo a costa de la empresa, de los empleados, de los acreedores
Pero el cuento va es a lo siguiente: cuando usted no profesionaliza la gestin, la administracin
se vuelve mucho mas subjetiva. Y usted observa en las empresas colombianas que el pater
familias es el gran determinador de todo, as el no figure. Y de pronto colocan a alguien, que no
es de la familia, como gerente, para aparentar. Pero la real persona que esta tomando las
determinaciones es quien no figura formalmente como administrador. Y esa es una situacin
patolgica en derecho, porque en derecho a todo poder debe corresponder un deber. No es
cierto? Si usted tiene un poder, tiene correlativamente un deber.
Y esa situacin de tener un poder en mi cabeza, pero no tener deberes legales con ocasin de
ese poder, es una situacin anmala que incluso el banco mundial ya lo ha sealado; que es un
tema que hay que reformar para que colombia sea mas competitiva en el mercado publico de
valores.
Pues eso se trato de introducir en las sociedades inscritas, y siempre en primer debate lo
acabaron. Siempre en primer debate esa norma fue excluida del proyecto por presin de los
grupos econmicos, que es una presin legitima, adems, porque es que el congreso de la
repblica no es sino el reflejo de los intereses de nuestra colectividad. Esa es la verdad. Eso es
lo que lo tiene que mover a uno a pensar si realmente es bueno que el congreso sea el
legitimado para reformar los cdigos. No es un tema de si es democrtico o no. ven? Es un
tema tcnico. Pero eso nunca logro introducirse en el derecho positivo colombiano.

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Sociedades
Hace tres aos se demand ese artculo 164 ante la corte constitucional, porque una persona
que renuncio a una sociedad, protesto porque la junta directiva no le haba nombrado su
reemplazo y haba pasado mucho tiempo, y la queran hacer responder
Entonces ella fue a la cmara de comercio, y la cmara de comercio le contesto: el 164 dice
que yo solamente la puedo borrar cuando nombren su reemplazo.
Entonces, la situacin es la siguiente: yo renuncio y sigo respondiendo por que a la bendita
junta directiva, o a la junta de socios, no se le dio la gana de nombrarme mi reemplazo.
Entonces esa persona demando por inconstitucional la norma, y la corte constitucional, con
ponencia de Marco Gerardo Monroy Cabra, reitero la posicin formalista del derecho
colombiano en esa materia. Entonces dijo: No. Para esos efectos, entonces lo mejor, adems
modulando el fallo, es que cuando usted renuncie mande una copia de su renuncia a la cmara
de comercio, y si despues de 30 dias a usted no lo han reemplazado, los certificados de
cmara de comercio tienen que dejar constancia de que usted renuncio.
Y que pasa si hacen cosas malas antes de los 30 dias?. Por que 30 dias?. No es cierto?
Es que yo pienso que si es una junta directiva la que no nombra al reemplazo del representante
legal, esa junta directiva esta cometiendo una vulneracin de su deber de diligencia. me hago
entender?
Entonces, ah lo que esta haciendo la sentencia de la corte constitucional es, con todo respeto,
alcahueteando la negligencia de quienes tienen que designar a los administradores.
Otro punto importante que hay que decir, es el siguiente:
La ley exige deber de diligencia y de lealtad a los administradores, pero tambin hay que
exigirle diligencia y lealtad a las personas que designan a los administradores. Diligencia y
lealtad en el sentido en que hay que nombrar personas para el cargo.
Es tan responsable el administrador que lo nombran simplemente por corbata, no es cierto?
Como aquel que lo nombro. Lastimosamente esa segunda clase de responsabilidad en
colombia no ha sido muy estudiada.
La renovacin del periodo del administrador no requiere nuevo registro. Es muy difcil decir que
este trabaj hasta tal poca, si no ha mediado renuncia de su parte. El punto es que yo llevo el
acta donde me aceptaron la renuncia, a la cmara de comercio, y esta me pide es el reemplazo
que debieron nombrar en la reunin. Ese es el error craso de la sentencia. Adems, porque la
sentencia debi decir que se esta es amparando el trafico mercantil para saber quienes pueden
representar a la sociedad, porque la norma se refiere es a representantes legales, y la
sentencia asimil eso a los administradores en general. No todo administrador es con
representacin, hay mandatarios sin representacin y con representacin. Los miembros de
junta directiva, que son administradores, son mandatarios sin representacin. El representante
legal, que es administrador tambin, es un mandatario con representacin.
Pregunta alumno:
Cuando estamos hablando de la relacin comercial del administrador con la empresa que se
concreta en un contrato de mandato, y de la concurrencia con un contrato de trabajo que la
corte dice que si puede existir, uno por ejemplo como empresa debera hacer un contrato
formal de mandato con el representante legal y en el evento, por ejemplo, de darlo por
terminado con esa discrecionalidad que hay de libre nombramiento y remocin uno pactara
alguna indemnizacin dentro de ese contrato por darlo por terminado antes del periodo? O
como se manejara esa estabilidad para el administrador?
Ese es un tema demasiado interesante porque normalmente en la practica para sociedades de
cierta dimensin, hay actas de junta donde nombran al gerente y dicen solo que se nombra, o
hay actas que dicen:con una asignacin de tanto o con un salario de tanto. Ah esta
diciendo salario, subordinado.

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Sociedades
Yo no estoy diciendo que no pueda haber relacin laboral, claro que la puede haber, pero eso
no excluye que por una buena practica uno si haga contratos mercantiles con los
administradores, y que, con ocasin de esos contratos, se expidan plizas y se pacten
clusulas compromisorias por incumplimiento, ven? porque es que uno de los grandes cuellos
de botella es concretar la responsabilidad del administrador, y el aparato jurisdiccional
ordinario, lo digo con todo respeto, o no sabe del tema de administradores, o simplemente es
tal el mare magnum de trabajo, que un tema empresarial que requiere una solucin urgente se
demora aos.
Yo tengo un caso en un tribunal, no menciono cual, en el que hay una impugnacin de un acta
por una capitalizacin en la que diluyeron a un ente territorial, no es cierto? Yo soy apoderado
del ente territorial, y la demanda lleva un ao y 2 meses sin ser admitida, esta en estudio al
despacho. Ven?
Y en ese mismo caso hay una demanda del ente territorial extracontractual contra los miembros
de junta, y contra el gerente, y esa se introdujo primero, se introdujo primero esa accion, y lleva
ano y ocho meses, y apenas salio el auto admisorio la semana pasada, y toco ir como 10 veces
a explicar, y no es que fuera un tema de desconocimiento, cuando me sente a hablar con el
juez, el tipo pareca que sabia el tema, sabia el tema, pero me dijo: doctor, lo que pasa es que
tengo tantos expedientes atrasados porque aqu hubo una vacancia de juez como de 8 meses.
Entonces usted se pone a mirar esos temas en la jurisdiccin ordinaria, es que el tema de la
seguridad juridica no es solamente el hacer normas bonitas sino el acceso a la justicia, ven? y
el arbitramento es una salida para ese tema. El arbitramento es un proceso diseado para que
dure 6 meses, y un arbitramento, por mucho que se demore se demora un ano.
Entonces, con respecto a los administradores, si usted celebra contrato de mandato por escrito,
hay que colocar clusulas compromisorias, garantas, clusulas penales, etc, que no solo
generan en el administrador una mayor responsabilidad, sino que adems usted va a tener un
mecanismo muy importante para solucionar las controversias. Es mas, para el mismo
administrador es bueno porque si a el le quedaron debiendo plata entonces puede ejercer el
arbitramento. Ven?
Pero ojo: la relacin comercial no excluye la relacin laboral, son conmutativas.
Yo conozco un caso en el cual eran 3 compaas, tena contrato de trabajo con una, y en las
otras 2, que son del mismo grupo, el haba sido nombrado. Entonces, en la que tenia contrato
de trabajo, demando laboralmente; demando laboralmente en las otras 2 porque haba una
relacin de trabajo, y adicionalmente demando mercantilmente por las 3 porque haba sido
nombrado para un periodo, y lo sacaron, y no le pagaron los periodos. Eso llego hasta la corte,
y la corte dijo: No. Una cosa es la accin laboral, no es cierto? y otra cosa es la accin
mercantil, el tipo en las 3 laborales gano y en las 3 mercantiles gano. Son distintas, porque son
distintas.
Ahora, a mi, personalmente, me parece muy inconveniente argumentar, desde el punto
econmico, la relacin laboral. Yo no estoy de acuerdo totalmente con esa sentencia porque en
el tema societario hay que mirar es la subordinacin orgnica, y no la subordinacin de las
personas. Pero eso no lo tuvo en cuenta la corte suprema de justicia en su jurisprudencia, y
esa es la jurisprudencia, y eso es lo que fallan los jueces.
Cuando se presenta el aporte de industria tambin es acumulativa la calidad de socio y de
trabajador?
Si. Pero usted como aportante de industria recibe mayores utilidades como el mayor socio de
capital sino estipulo nada, y, entonces, usted inicia la accin societaria para el tema y demanda
a la sociedad, y demanda laboralmente a la sociedad por los salarios que le estaban pagando.
Es que econmicamente es inconveniente para las compaas, aunque jurdicamente es
construida del discurso.

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Cuando un administrador acta en contra de los deberes de diligencia, buena fe y lealtad, y
ocasiona un perjuicio al tercero, ese tercero demanda a la sociedad o al administrador?
Depende. Si usted esta hablando en el terreno del dao, estamos ante la responsabilidad
extracontractual. Por ejemplo: iba el administrador en el carro de la compaa y atropello a una
seora. Es extracontractual de la sociedad y de el. Pero si es un proveedor, es responsabilidad
contractual de la sociedad y extracontractual de l frente al proveedor.
Caso: un proveedor al que no le cumplieron porque el administrador dio la orden de no cumplir
porque le cae mal ese proveedor, pero si el proveedor hace un proceso ejecutivo y le cumplen y
le indemnizan por la via contractual, que razn habra para demandar al administrador
extracontractualmente? ninguna, la nica razn que yo vera es que por ejemplo le terminen un
contrato antes de tiempo de suministro sin justa causa pero es que ah la responsable es la
sociedad, y si la sociedad le responde al proveedor entonces para que demando al
administrador a que me indemnice por el dao si ya la sociedad me pago contractualmente?
La responsabilidad del administrador frente a los socios y accionistas es
extracontractual, porque entre ellos 2 no hay ningn contrato. Entonces se ejerce una accin
individual por ese socio o accionista en contra del administrador. Y si fue la sociedad quien
mediante ese rgano le genero un dao al socio o accionista, entonces ese socio tambin
tendr una accin contra la sociedad impugnando el acta correspondiente, por ejemplo, pero lo
uno no excluye a lo otro.
DEBERES DE DILIGENCIA Y LEALTAD
Vamos a dejarlos enunciados.
DEBER DE DILIGENCIA
Se refiere, fundamentalmente, al grado de dedicacin, tiempo y profesionalismo que les es
exigido a los administradores. No es cierto?
Sobre esto hago la siguiente reflexin: no se puede generalizar, porque cada compaa es un
mundo, uno dice bueno: el grado de dedicacin en tiempo, el profesionalismo.
Entonces uno dice: Bueno. Esta Pedro Prez, que es gerente de una empresa; llega a las 6:00
a.m., y se va a las 10:00 p.m., el senor tiene 2 MBA, es profesional en administracin, pero
trabaja mas el novio de Shakira. Es decir, llega el tipo, lee el tiempo, la republica, portafolio, el
espectador, luego habla por telfono, hace el sudoku, estuvo todo el tiempo en la compaa y
tiene profesionalismo.
Si ven como es el tema?
En cambio llama uno a otra compaa a las 11:00 a.m., y le contesta el resentido, pregunta uno:
el gerente? esta en el club,
Entonces el tipo despacha desde el turco, desde el hoyo 18, pero es que resulta que el tipo
hace 7 negocios importantisimos en el da para la empresa. Entonces uno no se debe volver
cuadriculado.
La vida le da a uno lecciones cuando fui delegado de la superintendencia, la superintendente
era rigida: hay que hacer cumplir el horario a todos. Y haba un tipo que le decan el loco
Duarte, una persona muy brillante. El era egresado de la Universidad Catlica y no se haba
graduado, pero cuando haba una providencia complicada, el era el que hacia el trabajo, y
cuando yo estaba recin posesionado, Duarte la primera vez llego a trabajar a las 5:00 p.m.,
luego a las 7:00 p.m., pero cuando vi el trabajo del tipo, me di cuenta que el hacia en hora y
medio lo que el resto hacia en todo el da.
Entonces es bueno permitirle a la gente, por ejemplo, que trabaje en casa, etc. Es como
absurdo lo de marcar tarjeta, horas extras etc.

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Sociedades
El loco Duarte eran las 9 de la noche y haba hecho 3 calificaciones de crdito, mientras que un
abogado normal, en una semana, haba hecho una. Entonces yo le deca: listo, llegue tarde
cuando quiera, o ser que lo sanciono? NOOOOOOOOOO.
La diligencia hay que mirarla dependiendo del sujeto, de las obligaciones del sujeto, de la
empresa, dependiendo del cargo.
Ustedes no pueden, por ejemplo, si usted pertenece a una junta directiva, y usted es miembro
del comit de auditoria que esta creado en el seno de esa junta directiva, pues su
responsabilidad y sus deberes de diligencia son muy distintas a las de alguien que no esta en
el comit de auditoria, porque la diligencia suya es bsicamente supervisar, ven?
No se puede generalizar con el deber de diligencia.
DEBER DE LEALTAD
Consiste en una reiteracin del deber del mandatario de privilegiar siempre el interes del
mandante, es decir de la sociedad.
El deber de lealtad es que el administrador tiene que abstenerse de privilegiar un inters
propio o ajeno, a expensas del inters de la compaa. Ese es el deber de lealtad, y por lo
tanto, el deber de lealtad esta muy estrechamente relacionado con los conflictos de intereses.
La mayora de las veces que se debate sobre el deber de lealtad, es porque alguien estaba en
conflicto de intereses, lo cual implica que, jurdicamente, el conflicto de intereses, per se, no es
una conducta irregular. Lo irregular es aprovecharse, sin justa causa, de ese conflicto de
intereses, sacrificando el inters de la sociedad.
Pero tambin, al igual que con el deber de diligencia, hay que mirarlo caso por caso.
Es un tema casustico ms que de norma general y abstracta. La norma general dice en que
consiste, o lo impone, pero hay que mirarlo caso por caso.
Miren lo siguiente: el deber de lealtad coloca en una disyuntiva al administrador porque este
siempre se encuentra entre la espada y la pared.
A que me refiero? El administrador esta para satisfacer a los accionistas o a la sociedad?
Es el mismo inters el de los accionistas que el de la sociedad?
La ley colombiana deja clara su posicin y seala que es distinto el inters de la sociedad al de
los accionistas o socios; y el deber de la sociedad esta en primer lugar en lo que tiene que ver
con el deber de lealtad, lo cual implica que si el administrador esta en una situacin de
conflicto de intereses pero no suyo, sino entre la sociedad y el inters de un socio o accionista,
legalmente tiene que favorecer el inters de la sociedad.
Ahora, por esa razn yo siempre he dicho que en Colombia el problema no es que a los
administradores se les pueda sacar en cualquier tiempo, sino que en Colombia el problema
fundamental es darle independencia a los administradores.
En otros sistemas el problema es lo contrario, es decir, como hacer para prescindir de los
administradores en cualquier momento?. En Colombia es lo contrario. Por que? porque la
estructura propietaria de las sociedades en Colombia, ha hecho que los accionistas
mayoritarios sientan que el administrador tambin es mandatario de ellos, y que les debe
obediencia a ellos. Ven? y el administrador que no se acomode al accionista mayoritario, lo
sacan,
Aqu debera ser lo contrario porque el inters de la sociedad prevalece sobre el inters del
accionista. Miren el articulo 23 ley 222/95, y el numeral 5 art. 420 del c. de co.: Las decisiones
de la asamblea se deben tomar en inters de la sociedad.
La ley colombiana tomo partido, y si ustedes miran la jurisprudencia de la corte constitucional
sobre empresa, se van a dar cuenta que la jurisprudencia constitucional hace prevalecer el

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Sociedades
inters de la empresa sobre el inters de sus dueos. Pero en Colombia, lastimosamente, los
administradores no gozan de independencia, y estoy hablando de los administradores que no
son accionistas mayoritarios, porque si el accionista mayoritario a su vez es administrador,
pues el mismo no se va a remover.

Novena Clase
Hoy vamos a ver el deber de diligencia, el deber de lealtad y la responsabilidad de
los administradores.
En la clase anterior nosotros dejamos enunciado el tema.
Deber de Diligencia
De manera particular entonces nos referimos a el deber de diligencia.
El deber de diligencia es un tema tratado de una manera mucho mas benvola en
los pases del common law que en los pases del civil law.
En los pases anglosajones se presume en razn de creer que el administrador
actuo debidamente informado; que los administradores son diligentes y, por tanto,
quien quiera endilagar el incumplimiento del debito consistente en la diligencia del
administrador, tiene que demostrar la negligencia de este.
En otros trminos, en el common law la carga de la prueba la tiene el demandante
en cuanto debera probar la negligencia o la impericia del administrador que
pretenda ser juzgado por parte de ese demandante.
En ese orden de ideas podemos afirmar que en el common law los administradores,
desde el punto de vista del deber de diligencia se encuentran en una posicin
mucho mas benvola.
No obstante eso, fjense que en el civil law nuestra ley, que es muestra de lo que
ocurre en los pases del derecho civil, de la familia del derecho civil, se presume la
responsabilidad del administrador cuando ha actuado con violacin de la ley de los
estatutos.
Entonces, si usted pretende endilgarle al administrador negligencia y, por ende,
responsabilidad, vasta con que usted demuestre que ese administrador violo la ley
o los estatutos, para que ese administrador tenga la carga de la prueba de
demostrar que actuo diligentemente.
Alguna doctrina ha dicho que las normas sobre administradores, especialmente en
lo que tiene que ver con el deber de diligencia, muestran claramente las diferencias
que habran entre el protestantismo, calvinismo, y la cultura catlica.
Pero, mas alla de ser una consideracin sociolgica y religiosa, nosotros tenemos
algo que es muy importante que no tiene el derecho anglosajon y es que, por esa
via, se exigira una mayor especialidad a los administradores en lo que tiene que
ver con su diligencia porque, entonces, los administradores tendrn que demostrar
una mayor capacidad para poder acceder al cargo. Eso al menos tericamente.
No obstante lo anterior, y pasando a un punto concreto, la ley colombiana no exige
titulo habilitante para ser administrador.
Me explico.
En la ley colombiana, en el ordenamiento societario colombiano, la regla general es
que puede ser administrador cualquier persona que tenga capacidad legal para
ejercer el comercio.

102

Sociedades
Esa situacin implica que haya toda clase de administradores y, desde esa
perspectiva, podramos afirmar que por lo tanto no hay un control de calidad en
cuanto a la preparacin de los administradores se refiere.
Ahora bien, hay sectores de la economa nacional en donde se exige determinada
idoneidad profesional de los administradores v. gr. en el sector financiero.
En el sector financiero es la superintendencia financiera la que toma posesin de los
administradores de las instituciones financieras. No basta pues con el
nombramiento del mximo rgano o del rgano correspondiente, sino que adems
el ente de supervisin estatal tiene que impartirle el visto bueno a ese
nombramiento.
La superintendencia de sociedades mira dos puntos fundamentales cuando va a
examinar la hoja de vida de una persona que ha sido designada como
administradora de una institucin financiera:
El primer aspecto es el aspecto de la idoneidad profesional. Es decir, una persona
que tenga la capacidad suficiente, que entienda suficientemente del trabajo que
se va a desarrollar en la institucin financiera en la cual fue designada.
Y el segundo punto, a parte de la idoneidad profesional, es el de la idoneidad
moral. Esta idoneidad moral implica no solamente que sea una persona de una
conducta reputada como buena, sino, adicionalmente, la conducta de una
persona que respeta las reglas del sector financiero. Y por esa razn, por ejemplo,
una persona que estuviera reportada en data crdito no podra proceder a
posesionarse como miembro de la junta directiva de un banco, o como presidente
de un banco, o como administrador de un banco, o de una institucin financiera
en general. Eso es lo que mira la superintendencia del ramo.
Pero la regla general, repito, es que no se exige ningn titulo habilitante para
poder acceder al cargo de administrador, y, este punto, podra llevar a pensar
que la ley esta admitiendo que personas negligentes, que personas no
preparadas particularmente para el cargo, puedan acceder al mismo.
Pero quiero aclarar un punto muy importante. Si bien la ley por regla general no
exige un titulo habilitante para ser administrador de las sociedades comerciales,
lo que si es cierto es que no es causal exhonerativa de la responsabilidad, la
ignorancia que se tenga con el cargo.
Me explico.
Usted puede perfectamente entrar a aprender a una sociedad, sin conocer nada
del cargo, ni del sector econmico al cual se dedica la compaa. Pero si rompe,
paga. Mas o menos ese es el raciocinio. Si esta de buenas, pues no le paso nada
y listo. Pero usted no puede exhonerarse diciendo: Ah, es que yo estaba
aprendiendo. No. Es que como sucede muy frecuentemente en las noticias: Ha,
es que yo estaba en el empalme. No. Eso no es causal exhonerativa de la
responsabilidad porque es demostracin de la negligencia que usted acepte un
cargo sin conocer necesariamente las actividades inherentes a ese cargo.
Otro punto importante respecto del deber de diligencia es el de si a los
administradores se les exige algn tipo de resultado.
La respuesta es no.
Los administradores no estn obligados al xito econmico de la empresa que
van a gestionar. Por que razn?

103

Sociedades
La primera razn es de ndole econmica. Y es que la empresa tiene como
inherente el riesgo. Una actividad no es rentable si no tiene riesgo. En otros
trminos. La rentabilidad en gran parte se mide por el riesgo que hay cuando se
toma una decisin empresarial.
Por eso, un administrador que elimine totalmente el riesgo en una operacin,
significa que cuando la desarrolle la empresa para la cual trabaja, no va a
obtener rentabilidad. Eso en una economa sana. Me hago entender?
Entonces, la funcin de los administradores no es administrar el riesgo inherente
a las decisiones que ellos toman, sino la funcin de los administradores es tomar
decisiones racionales respecto del riesgo que se esta corriendo.
Un ejemplo de la relacin rentabilidad-riesgo son los ttulos del tesoro de
cualquier estado.
Ustedes abran Portafolio de hoy y vern que por los ttulos del tesoro americano
mximo le estn pagando 1.1% anual. No es cierto? Por los bonos del tesoro
americano. Mientras que por un TES colombiano se esta pagando un 16%. Eso
que significa en palabras castizas? Pues significa que respecto del titulo del
tesoro americano, existe el 1.1% de posibilidades de que no le cumplan cuando
vaya a redimir el titulo; mientras que a usted, por un titulo del tesoro colombiano,
existe el 16% de posibilidades de que cuando usted vaya a redimir el TES, el
gobierno saque una ley ampliando el plazo, no es cierto? O, simplemente se le
diga: no hay plata. No es cierto?
Entonces, el riesgo es lo que remunera la inversin. Inversin sin riesgo no hay.
Cuando a ustedes les pinten pajaritos de oro de que hay una inversin sin riesgo
alguno y con mucha rentabilidad, pues eso no existe en una operacin econmica
sana. No existe.
Por eso aquellas entidades financieras en donde dicen: venga, abra su CDT, y le
damos un horno microndas, una plancha y una entrada al concierto de no se
que! Cierto?, hombre esa no debe ser la razn por la cual alguien coloca el
dinero en una institucin financiera. La razn por la cual alguien coloca un dinero
en una entidad financiera es la solidez y la rentabilidad que paga esa institucin
financiera. No es cierto? Y el riesgo que genera para la inversin de uno. No debe
ser otro el argumento. Y siempre he sido partidario de que se les prohba a las
instituciones financieras atraer captacin o realizar operaciones pasivas mediante
esa forma. Haciendo cosas que realmente no son de buen recibo en un sistema
financiero serio.
Entonces, fjense ustedes que por obvias razones, porque a la actividad
empresarial es inherente el riesgo, es imposible exigirle a los administradores el
resultado consistente en el xito econmico de la empresa.
Otra razn para que no se les exija, es que se trata en ultimas de una obligacin
de medios y no de una obligacin de resultados.
Pero mas alla de saber ese punto, de que se trata de una obligacin de medios y
no de resultados, nosotros tenemos que preguntarnos por que razn los
administradores tienen una obligacin de medios y no de resultados. Y la
respuesta es sencilla: Porque los administradores no corren el riesgo de la
inversin.
Y por que no corren el riesgo de la inversin? Porque los administradores, de
ninguna manera no son los inversionistas.

104

Sociedades
Quien es inversionista asume el riesgo de su inversin. Quien no es inversionista
no tiene porque asumir el riesgo de una inversin ajena.
Entonces aqu confundimos dos puntos que son importantes:
- El primero. Fjense ustedes que los administradores se encuentran en una
posicin ventajosa cuando no son socios y no son accionistas. Por que razn?
Porque se encuentran con todo el poder en la compaa, normalmente, y,
adicionalmente, terminan manejando plata ajena, y si les va mal, no les pasa
nada con su plata porque el que pierde es otro. Si ven?
- Esa es la razn por la cual, pasando al segundo punto que hay que resaltar,
uno de los principales objetivos de un buen gobierno corporativo es hacer que
los administradores sientan en carne propia el xito o el fracaso de su gestin.
Y hasta el momento, la nica forma, o la forma principal que se ha encontrado
para producir esa sensacin en los administradores es remunerndolos en
acciones. Es decir, procurando que los mismos o sea que los administradores
sientan, como accionistas, una buena o una mala gestin de su parte.
Esa remuneracin en acciones, que en el derecho comparado son las famosas
STOCK OPTIONS, no es cierto? Es una figura muy discutible. Por que es una figura
muy discutible? Porque no deja de ser riesgosa.
Si ustedes miran el articulo 404 del cdigo de comercio, cada vez que un
administrador vaya a vender sus acciones, eso significa que es un administrador
accionista, debe contar con la autorizacin previa de la junta directiva de la
sociedad. Y esa autorizacin previa de la junta directiva de la sociedad debe
hacerse, abstenindose ese administrador que va a vender sus acciones, de votar
en esta reunin de junta directiva.
Lo mismo sucede para la compra de acciones. Entonces uno se pregunta por que
razn un administrador debe obtener permiso previo de un rgano de la sociedad
para vender un bien que es de el, que son sus acciones, no es cierto?
Esa es una pregunta que uno debe hacerse.
Por una sencilla razn: porque los administradores, a diferencia de los accionistas
rasos tienen mas informacin que ellos, entonces un administrador puede saber
cuando vender oportunamente. Un administrador sabe cuando hay una oferta
publica de adquisicin. Un administrador sabe cuando van a ofrecer por las
acciones. Un administrador sabe cuanto van a ofrecer por las acciones. Un
administrador sabe, y esos es con indiferencia de si es una sociedad inscrita o no
en bolsa, sabe cuando va a bajar el precio de unas acciones y sabe cuando va a
subir. Entonces para evitar un uso indebido de la informacin privilegiada es que
la ley exige que sea la junta directiva la que de la autorizacin para vender o
para comprar acciones por parte de los administradores de la sociedad.
Esa remuneracin en acciones tambin sufri un golpe muy fuerte en los pases
anglosajones a raz del caso . En el caso , no se si ustedes saben, pero los
accionistas mintieron a los accionistas y al mercado durante muchos anos. Les
pintaban pajaritos de oro, y entonces la accion subia artificialmente en el
mercado. Cuando la situacin se hizo insostenible, los primeros que vendieron
sus acciones a un buen precio antes de que las acciones bajaran, fueron los
administradores. Por decir hoy vendieron las acciones ellos a un super precio. Al
dia siguiente, con ocasin de la intervencin del gobierno federal, las acciones
estaban en cero. Y los nicos que vendieron bien sus acciones fueron ellos
estafando a todo el mundo, estafando al mercado, estafando a los accionistas, y
sobre todo estafando a los adquirentes de esas acciones.

105

Sociedades
Pero es la nica forma que se ha ideado en el derecho comparado para hacer que
los administradores sientan en carne propia la buena o mala gestin de su parte.
Un tercer punto que hay que examinar respecto del deber de diligencia es el
concerniente a la expresin diligencia de un buen hombre de negocios.
Antes de 1995 la ley deca que la diligencia que deban observar los
administradores de las sociedades comerciales era la diligencia de un buen padre
de familia, y con esa expresin uno se iba de una vez al articulo 63 del cdigo
civil, donde se explica, o mejor, se detalla claramente lo son la culpa lata, la
culpa leve y la culpa levsima, y donde se define lo que es la diligencia de un
buen padre de familia.
Pero la ley 222 de 1995, aboli esa expresin del buen padre de familia, e
introdujo la expresin: buen hombre de negocios.
Al inicio, la doctrina colombiana, senalo que esa expresin es desafortunada
porque implicara, en el argot popular, que se estaba diciendo que se debera
tener la diligencia de un picaro, por que siempre, deca el profesor Narvaez, que
la expresin buen hombre de negocios es una expresin desafortunada
porque implica que la ley del mas vivo, mas o menos dice el profesor Narvaesz.
Yo creo que la expresin un buen hombre de negocios no se refiere a
circunstancias dolosas. Yo creo que se refiere a que si a los administradores hay
que exigirles cierto profesionalismo, y eso, desde ese punto de vista uno puede
afirmar que la ley 222 de 1995 fue un acierto importante porque dio a entender
que a los administradores hay que exigirles profesionalismo, o sea que no
cualquiera puede ser o debe ser administrador de una sociedad comercial.
Pero, infortunadamente quedamos en el limbo porque en la ley colombiana por
ninguna parte se dice que es la diligencia de un buen hombre de negocios, a
contrario sensu de lo que ocurre con la diligencia de unbuen padre de
familia.
Fjense ustedes, entonces, que hay que llegar por interpretacin a lo que debera
ser la conducta o la diligencia de un buen hombre de negocios.
Desde esa perspectiva la doctrina creo yo, de manera positiva, de manera buena,
ha dicho lo siguiente:
Que es la diligencia de un buen hombre de negocios?
Lo primero que hay que decir es que los administradores son comerciantes
porque el articulo 20 del cdigo de comercio seala que es acto de comercio no
solo la constitucin en la intervencin como asociado en sociedades comerciales
sino, adems, la administracin de la mismas. No es cierto?
Y la condicin de comerciante se adquiere cuando se ejerce, de manera
profesional, una o mas actividades que la ley considera como actos de comercio.
Desde esa perspectiva uno podra decir: los administradores, o la gran mayora
de ellos, son comerciantes.
Pues bien. En el cdigo de comercio y en el derecho comercial, la persona es la
persona del comerciante. Estamos de acuerdo?
Entonces, la diligencia de un buen hombre de negocios tiene que predicarse
es del comerciante. No de cualquier persona, sino del comerciante. Es decir, la
diligencia de un buen hombre de negocios se refiere a los sujetos que se
dedican profesionalmente a una o mas actividades de comercio.

106

Sociedades
Desde esa perspectiva, entonces uno no puede decir que es lo mismo la
diligencia de un buen padre de familia, predicable de cualquier sujeto que
interviene en el trafico jurdico, inclusive en los actos gratuitos, que la diligencia
de un buen hombre de negocios que es la diligencia o el estndar de
conducta que es exigible de los comerciantes.
Ahora bien. Esa es la interpretacin que se le ha venido dando a la expresin
buen hombre de negocios que utiliza el articulo 23 de la ley 222 de 1995.
Entrando ya en el deber de diligencia, en particular, podemos afirmar que el deber
de diligencia consiste en una prestacin a cargo de los administradores dirigida a
que estos le entreguen a la sociedad el mayor profesionalismo y tiempo posibles.
Eso es el deber de diligencia. La entrega a la empresa del mayor profesionalismo y
tiempo posibles.
Ese deber de diligencia consiste, normalmente, en una prestacin de hacer, y esta
desarrollado, aunque eso no sea taxativo, en los primeros cuatro numerales del
articulo 23 de la ley 222 de 1995.
Ese deber de diligencia se descompone, a su ves, en dos facetas, o, mejor, se
desarrolla en dos prestaciones a cargo de los administradores.
1. Los administradores deben actuar informadamente.
Entonces la doctrina habla del deber de informarse.
Pero, aqu hay que tener mucho cuidado, porque no se le puede pedir a un
administrador que capture y procese toda la informacin relativa a un acto en
particular, porque siempre es imposible que un administrador pueda obtener toda
la informacin. Porque hay que colocarse siempre en una situacin ex ante.
Es decir, ustedes cuando vayan a juzgar la conducta de un administrador es fcil
decir, eso es como cuando uno esta viendo un partido de futbol: pero porque le
hizo el pase alla?. No. es que hay que colocarse en la situacin de cuando el
tipo tenia tres encima y le estaban dando patadas, y todo, no? Hay que colocarse
en la situacin del jugador.
Lo mismo es aca. Cuando ustedes van a juzgar la conducta de un administrador
hay que colocarse es en la situacin en la que se encontraba ese administrador
para tomar la decisin. Y hay que preguntarse mas bien si el se informo, si tuvo
tiempo de analizar crticamente la informacin, y si, adicionalmente, tuvo tiempo
de solicitar informacin adicional o no.
Eso es lo que hay que mirar respecto del deber de informarse a cargo de los
administradores.
2. El segundo punto o el segundo deber que emana del deber de diligencia, es el
deber de vigilar, de supervisar.
Sobre este punto hay dos cosas que les quiero mencionar:

a. El deber de vigilar implica que los administradores tienen la carga de

supervisar el comportamiento societario, el comportamiento empresarial de
sus colegas. No el comportamiento marital, ni de amigos, ni nada, sino el
profesional dirigido a la empresa en la cual trabaja. No es cierto?
Eso es importantsimo entenderlo.
Ahora bien. ese deber de supervisar, en la ley colombiana, no esta muy bien
desarrollado.

107

Sociedades
Por que no esta muy bien desarrollado? Porque el sistema de responsabilidad
de los administradores, existente en colombia, dice que no responden:
- Los administradores que votaron en contra de las decisiones danosas para
la compaa, o
- aquellos que hallan votado o no votado en contra, o hallan conocido o no
hayan conocido de la operacin danosa, se hallan abstenido de participar
en esa operacin danosa.
Entonces la ley, en pocas palabras, lo que esta diciendo es que si usted vota
en contra, pero solamente vota en contra y no hace nada mas, o,
simplemente, no se da por enterado de lo danoso, o sea que si usted no vigila
y no esta pendiente, la ley lo exhonera porque simplemente usted no conoci
de la operacin danosa.
Entonces, ese es un punto que hay que reformar en la ley colombiana.
La ley colombiana debera decir: ojo, cuando usted se entere de algo danoso
para la compaa tiene, no solamente el deber de tratar de evitar esa
situacin danosa, sino adems tiene que tratar de, jurdicamente y
empresarialmente, tratar de frenar esa operacin danosa. Incluso obligando a
los administradores a impugnar decisiones de los rganos de la sociedad,
incluida la asamblea.
Pero, infortunadamente la ley colombiana dice no respondern
administradores que hayan votado en contra de las decisiones danosas.

los

Entonces, palabras mas, palabras menos, la lavada de manos, no?: bueno, yo

voto en contra, pero nada mas!, o, simplemente, cuando se que va a haber
una situacin danosa, no voy a esa reunin de junta directiva, y me pierdo del
mapa; no conoci nada, por ningn lado conoci algo, entonces no respondo por
absolutamente nada.
Yo creo que esa conducta de los administradores es negligente y no diligente,
y all la ley colombiana debera sancionar fuertemente a los administradores
que actan de esa forma.
Muy bien. ese punto es muy importante en lo que tiene que ver con el deber
de supervisar,

b. Pero, adicionalmente, ese deber de vigilancia se acrecienta o no, dependiendo

del cargo que ese administrador ocupe en la administracin de la sociedad.
Me explico.
El deber de vigilancia es mas intenso o menos intenso dependiendo del cargo
que se tiene.
Es decir, por el hecho de estar todos en junta directiva, no todos tienen el
mismo deber de informarse y el mismo deber de vigilar.
Les doy un ejemplo:
Tiene mas deber de informarse el gerente, el representante legal, antes de
tomar una decisin, por ejemplo, de adquirir un crdito con una institucin
financiera, que un miembro de junta directiva que va a juzgar posteriormente
la adquisicin de ese crdito. Me hago entender?
Entonces, el gerente se informa sobre tasas, sobre todo lo que pasa sobre el
sector financiero, etc, etc, y toma el crdito.

108

Sociedades
Mientras que el miembro de junta directiva lo que hara es que ese crdito se
haga de forma regular, de forma legal, no es cierto? Y que si va a mirar,
posteriormente, lo adoptado por el representante legal, la visin del miembro
de junta directiva es mas supervisora que de informarse. Si ven?
Esa divisin de deberes en el seno de la administracin es lo mas corriente,
hoy en dia.
Por ejemplo. En las sociedades inscritas en bolsa, la ley exige la existencia de
un comit de auditoria. Ese comit de auditoria simplemente lo que hace es
supervisar y auditar la administracin, la ejecucin de la administracin por
parte de los representantes legales y, en general, de los administradores de la
compania.
Entonces, quienes conforman ese comit de auditoria, sin duda alguna, tienen
un mayor deber de vigilancia que quienes no conforman el comit de
auditoria. Me hago entender?
Para cerrar ese punto, los administradores, hoy en dia, se dividen en:
- Administradores Ejecutivos: Son aquellos que gestionan la empresa.
Que toman decisiones. Que disponen de los recursos de la empresa.
- Administradores No Ejecutivos:
adoptado por los ejecutivos.

son

aquellos

que

supervisan

lo

Esos administradores no ejecutivos son de dos clases:

Dominicales: son los administradores no ejecutivos que son designados
por la confianza que en ellos tienen los accionistas.
Es decir, uno podra afirmar que son designados por el inters de los
accionistas.
Independientes: mientras que los administradores no ejecutivos,
independientes, son aquellos que no tienen ninguna vinculacin ni con
los accionistas, ni con la compaa, ni con las filiales, ni con las
vinculadas de la compaa.
Es decir, son personas que estn all por su que? por su capacidad
profesional y por su independencia, y, sobre todo, por que tienen la
capacidad y la aptitud de emitir un juicio independiente.
La tendencia, hoy en dia, es que los concejos de administracin, es decir,
la junta directiva, este formada fundamentalmente por independientes. Y
ya la ley colombiana habla de ese tema, la ley 974 de 2005, donde se
exige ya una proporcin de administradores independientes en las juntas
directivas de las sociedades inscritas en bolsa.
Por que?
Fjense ustedes que no es lo mismo el deber de vigilancia y supervisin
en un independiente que en un dominical, y no es lo mismo que respecto
de un administrador ejecutivo. Si ven?
La intensidad de los deberes, varia, totalmente, y, depende de la funcin
que se cumpla al interior del rgano de administracin.
Me explico.

109

Sociedades
Hoy en dia las juntas directivas de empresas de ciertas dimensiones,
tienen comit de auditoria, comit de remuneraciones y comit de
nombramientos.
El comit de remuneraciones son los mismos de junta directiva que
sealan, por ejemplo, la remuneracin del gerente. No estara bien que el
gerente participara en ese comit de remuneraciones. Si ven? A pesar de
poder ser miembro de junta.
Entonces, dependiendo del rol que se cumple en la junta directiva, es exigible
el deber de diligencia en los administradores.
Por que surgi esto?
Por los grandes escndalos financieros que se han presentado en los ltimos
anos, y, porque, en el derecho comparado, en la sociedad annima, siempre
existieron dos modelos de administracin, y todava existen:

1. El Modelo Monista: que es el modelo anglosajon, el modelo espaol y el

modelo de toda europa continental, con excepcin de Alemania y todos los
pases escandinavos,

2. El Modelo Dualista: este modelo dualista es el modelo alemn, sueco,

pero fundamentalmente es el modelo alemn al lado de todos los pases
bajos.

3. En la mitad siempre estuvo Francia: Francia tenia modelo monista para

unas sociedades, y modelo dualista para otra sociedades.
Cual es la diferencia entre uno y otro modelo de administracin, para que se
den cuenta de la importancia de lo que estn diciendo, en el modelo monista
hay solo un rgano de administracin. Como se llama? Consejo de
Administracin. Y ese consejo de administracin designa a un gerente, no es
cierto?. Es lo que nosotros tenemos como junta directiva y representante
legal. Igualito.
Cual es el problema de este modelo? Que no hay supervisin. No hay
supervisin porque se pens que esto lo subsanaba la revisora fiscal, y
mentiras, la revisora fiscal no es tan independiente como debera serlo.
Entonces que pasaba? Pasaba que muchas veces el gerente era el mismo
accionista mayoritario y era el mismo presidente de la junta directiva.
Entonces quien iba a ir en contra del presidente? Nadie.
Por el contrario, el modelo dualista tiene dos rganos en la administracin:
- Junta Directiva o Consejo de Administracion: nombra al Gerente.
- Consejo de Vigilancia: es nombrado por los accionistas y por los
sindicatos en esos pases. El Consejo de Vigilancia es el que nombra a la
Junta Directiva. Fjense ustedes la diferencia.
Que ventajas tiene este modelo? Que hacer un fraude es mas difcil.
Pero que ventaja tiene el modelo monista? Que se decide rpido. Mas
ejecutivo; mas rpido. Este es mucho mas fcil.
El modelo dualista es mucho mas pesado. Tiene mucha mas burocracia y es
mas costoso.

110

Sociedades
Entonces fjense ustedes que la seguridad cuesta. Y ese seguridad porque eso
significa que las empresas son menos rapidas para tomar decisiones.
Y muchas veces el que toma decisiones rpido es quien gana.
Entonces, no vayan a ver el modelo dualista como la panacea.
Alguien hablaba que para colombia haba que traer este sistema alemn,
sobre todo en el proceso de paz del presidente Pastrana. Se hablaba por parte
de la guerrilla que haba que traer este sistema. Yo personalmente creo que
uno no puede importar figuras de este talante a un pas como colombia donde
tradicionalmente las relaciones entre el sindicato y la empresa se han
manejado por convenciones y pactos colectivos, y de un dia para otro, noo,
van a participar en la administracion.
Una cosa es un sindicato alemn, un sindicato sueco, mejor dicho, una cosa es
el sindicato de la Ericcson y el sindicato de la Siemens, y otro el sindicato de
Ecopetrol y el sindicato de la ETB. No estoy diciendo que uno sea bueno y otro
malo, sino que son simplemente distintos.
Nuestros sindicalistas y nuestros sindicatos ven a la empresa como el gran
contradictor. Si ven? Histricamente ha sido asi. Y eso es bueno, eso tiene
cosas buenas y tiene cosas malas.
El sindicalismo alemn, y en los pases escandinavos, se ve como parte de la
empresa. Se entiende como parte de la empresa. Eso tiene cosas buenas,
pero tambin tiene cosas malas.
Listo?
Pero ese es el origen para que se traten de manera diferente el deber de
diligencia.
Que paso?
En el modelo monista se termino imponiendo un dualismo pero al interior del
rgano de administracin, es decir, al interior de la junta directiva se formaron
dos clases de administradores: los ejecutivos y los no ejecutivos en la forma.
Entonces, los no ejecutivos son como un consejo de vigilancia al interior de la
junta directiva.
Bueno? Eso en lo que tiene que ver con el deber de diligencia.
EL DEBER DE LEALTAD
El deber de lealtad consiste en que les esta vedado a los administradores en las
situaciones de conflicto de intereses, obtener un beneficio para si, o para un
tercero, a expensas del inters de la sociedad.
Miren, en el deber de lealtad esta el quid del tema de administradores en la
actualidad. Y no es el posgrado de derecho comercial el sitio en donde se va a
desarrollar todo el tema, pero si ustedes quieren ver sobre el tema de
administradores en el derecho comparado actual, contemporneo, tienen que
adentrarse en el deber de lealtad, por una razn: Porque es que la diligencia usted
la admira y usted la puede volver objetiva. Si?
O sea, si a usted le dicen hoy en dia, usted lee Portafolio de Hoy, o lee la pagina
econmica de ayer, y llega y se le presenta un banco y le dice: quieres que tu
endeudamiento en la empresa sea en Euros o en Dolares? si tu escoges euros,

111

Sociedades
pues eres una negligente porque te estas endeudando en mas. porque va a haber
una revaluacin del uno y va a seguir devaluado el otro.
Es decir, el deber de diligencia es mas objetivo porque usted siempre va a mirar la
decisin objetivamente como fue, mientras que el deber de lealtad es lago muy
subjetivo, y el deber de lealtad tienen como materia prima algo que es fundamental
y es el conflicto de intereses.
Y sobre el conflicto de intereses se ha dicho mucho. Por ejemplo, ustedes no han
visto un especialista en derecho constitucional, o en derecho administrativo, que se
le aguan los ojos y dice: el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades?.
Listo?
Entonces, busquen un rgimen de incompatibilidades e inhabilidades a ver donde
esta. Cual es la ley?, donde esta?.
Eso no existe. Hay es una norma que es el articulo 9 de la ley 80 dirigido a la
contratacin. Hay una parte en el estatuto disciplinario. No es cierto? Pero no hay
un rgimen.
Y esas no son mas sino situaciones de conflictos de intereses.
Si ustedes miran el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, es un tema de
conflicto de intereses de los funcionarios estatales.
Entonces, que es el conflicto de intereses? Como lo podemos definir?
Sobre esto hay mucha discusin. Hay mucha discusin.
La primera gran discusin que hay, es si es posible que los dos intereses, a pesar de
ser contradictorios, o los dos o mas intereses, a pesar de ser contradictorios, sean
irreconciliables o no, sean posibles de realizar una composicin, o no.
La doctrina prevaleciente dice que es de la esencia del conflicto de intereses que
los intereses en conflicto no puedan ser conciliables.
Es decir, como le pasa al infiel: o ella, o yo. Si? Mas o menos es asi.
Es una situacin en la cual el administrador dice: o el inters de la sociedad, o el
inters mio, o el inters del tercero.
Esa es la posicin prevaleciente. Miren la doctrina de las superintendencias.
Pero la posicin mas racional, que esta haciendo carrera, sobre todo por la
influencia del derecho anglosajon que en este tema es innegable, dice: es que el
hecho de que sean contradictorios no significa que no sean posibles de componer,
que no sean posibles de conciliar, porque el hecho de que sean contrarios no
significa que no se puedan arreglar entre si..
Entonces, sobre estas dos tendencias se mueve el conflicto de intereses. Pero el
conflicto de intereses entonces viene a ser una situacin en la que se encuentra un
administrador. El conflicto de intereses del administrador es aquel que radica en su
cabeza dos o mas intereses contradictorios imposibles de satisfacer
simultneamente.
Fjense ustedes en la palabra simultneamente. Para que haya conflicto de
intereses se requiere que los intereses en contradiccin sean simultaneos,
concomitantes. El ejemplo que siempre pongo es: es imposible que un carro se
choque con otro carro, sin que los dos pasen por el mismo sitio al mismo momento.

112

Sociedades
Aqu pasa igual, no hay conflicto de intereses entre un inters que se tuvo y un
inters que se podra tener.
El conflicto de intereses se presenta cuando usted tiene un inters, en contra del
inters de la sociedad, que tambin tiene un inters concomitante como tal.
Ahora bien, es indispensable decir varias cosas:
La primera. El derecho comparado se mueve sobre dos tendencias:
-

La primera tendencia seala que vulnera el deber de lealtad el solo hecho de

estar en conflicto de intereses.
Este punto implicara responsabilidad de los administradores cada vez que estn
en conflictos de intereses.

La segunda tendencia es la siguiente: por el hecho de estar en conflicto de

intereses, no se vulnera el deber de lealtad. Si?
Entonces uno se preguntara: y, segn esta tendencia, cuando se vulnera el
deber de lealtad?
Cuando estando en situacin de conflicto de intereses se prefiere el inters
contrario o los intereses contrarios al inters de la sociedad, a expensas de la
sociedad.
Entonces:
1. No vasta con estar en conflicto de intereses, en esta tendencia.
2. Para que se vulnere el deber de lealtad se debe escoger el inters contrario al
inters de la sociedad.
Pero no vasta con eso, sino, adicionalmente, tiene que decirse que, o tiene que
darse otro punto, y es que como consecuencia de esa escogencia, se vulnero el
inters de la sociedad, porque la vida empresarial demuestra que hay veces en
las que usted esta en conflicto de intereses, escoge el inters contrario a la
sociedad, y, tercero, el inters de la sociedad no se vulnero.
Por que? porque ese inters de la sociedad, o dejo de ser tal, o simplemente se
demostr que no era alcanzable.
Ven? Ahora vamos a dar ejemplos de eso.
Esta tendencia es la tendencia anglosajona, mientras que la primera tendencia,
es una tendencia mas de derecho continental europeo.
Esa tendencia del derecho continental europeo es una tendencia demasiado
recalcitrante, me parece a mi, por que razon? Porque normalmente quien esta en
conflicto de intereses lo esta por ser mas profesional que los otros.
Es decir, ustedes nunca van a ver a un torpe, o a un ignorante, o a un bobo, con
un conflicto de intereses, nunca lo van a ver. El que anda desinformado, ese
nunca esta en conflicto de intereses.
Normalmente el que esta en conflicto de intereses es el que tiene mas
trayectoria, conoce mas de la materia, etc, etc, sucede mucho, por ejemplo, con
los mandatarios de empresas que figuran, ustedes han visto los certificados de
cmara de comercio donde Pedro Perez es delegado para la rama de negocios
tal..?, y de pronto el seor lo es de 4 grandes empresas porque es muy
bueno!.

113

Sociedades
Miren ustedes las grandes fiduciarias de Colombia. Le tienen patrimonios
autnomos a todas las empresas que son competidoras entre si, y no por esa
razn son deshonestos y desleales. Si me hago entender? Es decir, siempre es
bueno el profesional es en el que normalmente recaen los conflictos de
intereses.
Entonces usted no puede penalizar a la persona buena, por el solo hecho de
estar en conflicto de intereses.
Usted tiene que penalizarla es cuando estando en esa situacin, sacrifico el
inters de la sociedad. De resto no.
Un punto que merece la pena destacar, en todo esto, es ver ciertos eventos en
los cuales habiendo conflicto de intereses, es posible lograr una composicin::
- El primer punto siempre es el del contrato con la sociedad: los contratos que
celebran los administradores con la sociedad, y si es un contrato de
naturaleza bilateral, con mayor razn hay conflicto de intereses porque eso
significa que hay contrariedad en las prestaciones.
Miren por ejemplo un contrato de compraventa celebrado entre el
representante legal y la sociedad: firma la sociedad como compradora, y firma
A en representacin de la sociedad, y firma A como vendedor, representante
legal de la sociedad, tambin. Entonces, alla hay que? un conflicto de
Intereses.
Pero uno no tiene que juzgar al administrador por esa razn. Uno tiene que
mirar es el objeto del contrato:
Si el contrato entra en el objeto social de la compaa;
Si se surtieron los tramites para la elaboracin y celebracin del contrato:
Si, adicionalmente, el contrato era necesario para la sociedad
Y si, sobre todo, era el precio del mercado.
Porque si la sociedad necesitaba ese bien, y adicionalmente, el administrador
se lo vendi, y se lo vendi a un precio de mercado, se sacrifico el inters de
la sociedad? Hubiera tenido que pagar exactamente lo mismo a otro
vendedor. Incluso uno a veces observa que el administrador incluso le da unas
mejores condiciones a la sociedad que en el mercado.
Entonces lo que hizo esa situacin de conflicto de intereses fue beneficiar el
inters de la sociedad.
En el proyecto de reforma financiera hay unas normas muy interesantes sobre
conglomerados y las operaciones entre vinculados, que lo vamos a mencionar
en otras formas asociativas, pero uno de los grandes dogmas que hay en el
sistema econmico colombiano es el tema de la divisin entre el sector
financiero y el sector real.
Pues la reforma financiera, hoy en dia trata, en lo posible, de borrar esas
diferencias o volverlas un poco mas grices.
Porque se le prohbe al sector real ser propietario ser propietario de los bancos
y los bancos no pueden ser accionistas, durante mucho tiempo, del sector
real.

114

Sociedades
Entonces, una norma que ha dado lugar a mucha discusin es: Por qu se
permite que un banco que es accionista de una industria, le preste dinero a
esa industria?
Entonces los puritanos dicen: No, porque all hay conflicto de intereses. No.
pero que pasa si el banco le presta a una tasa mas baja por ser simplemente
su matriz?
Pues hay conflicto de intereses? Claro, pero esa empresa de pronto va a estar
en una mejor posicin competitiva, que otra que no tiene papa banco. Me
hago entender?
Entonces, el hecho no es ser moralista sino lograr, obviamente con
transparencia y tica, lograr operaciones econmicas que sean buenas para la
empresa como tal.
- Miren otro caso de contratos con la sociedad: El arrendamiento de vehiculo.
Gerente que se respete le arrienda uno o dos carros a la compaa porque el
salario es muy alto y quiere eliminar retefuente.
La pregunta es la compaa tendra que pagarle el super sueldo de todas
maneras? Claro. Lo que pasa es que se lo esta pagando a titulo de
arrendameinto. No a tyitulo de salario. La gran mayora.
Ah se perjudico el inters de la sociedad? No.
- Otro caso. Otro caso de conflicto de intereses que de pronto no genera
vulneracin del deber de lealtad. El aprovechamiento de oportunidades de
negocio.
Un ejemplo de eso:
A recibe una llamada. Lo llama B y le dice: oiga seor A, por favor, le estoy
ofreciendo este negocio, usted que es el gerente de la compaa tal.
Entonces A puede pensar: Uy, ese negocio es bueno para mi. Para la
sociedad no., y contestar: bueno si, con mucho gusto. No es cierto? Y A
firma el negocio como A, como persona natural.
Ah hay una vulneracin del deber de lealtad? Claro porque A conoci el
negocio con ocasin de su cargo con la sociedad. Si o no? si A no hubiera
estado de gerente, no hubiera tenido que ver nada con ese negocio.
Pero bueno, siempre hay que mirar es si la sociedad que A administra hubiera
podido aprovechar el negocio, o no. y hay que mirar, por ejemplo si el
negocio, si esa lnea de negocios no esta en el objeto social, o por ejemplo, si
ese negocio lo tenia prohibido hacerlo expresamente con un acta de junta
directiva, o hubiere involucrado una reforma estatutaria o una decisin que no
haba tiempo para tomar. Si ven? Eso hay que mirarlo.
Que tal esta sociedad este, por ejemplo, en causal de disolucin? Las
sociedades en causal de disolucin no pueden iniciar nuevas operaciones, y
de pronto B no sabia cuando hizo el ofrecimiento. Entonces, es mejor que el
negocio se haga con A, como persona natural, a que se pierda el negocio si
ven?
- Otro caso de conflicto de intereses: cuando los administradores mismos se
fijan los honorarios de junta directiva, por ejemplo. No han visto? La junta
directiva se fija los honorarios entre junta. Ese es un caso tpico. O el gerente,
que es miembro de junta, se fija el salario ah participando en junta directiva.

115

Sociedades
Pues obviamente repugna que alguien haga eso. Pero el tema que hay que
analizar es si verdaderamente vale o no vale lo que le estn pagando. Hay
que mirar la correspondencia que hay entre la remuneracin, y la conducta
del administrador, su profesionalismo.
Y cada caso es, miren, yo he conocido a PD en Administracion, que son
negados para la administracin, y he conocido personas analfabetas que
firman con una X, no es cierto? que son unos doberman. Muerden lo que
sea. De verdad!. Y no saben, pero llegan a los bancos y le dicen: Don
Jairo!, y Don Jairo puede ser todo lo campeche que quieran pero el banco le
desembolsa, mientras que llega Jhonatan, no es cierto? PD, y ni lo conocen en
el banco. Si ven?
Entonces, eso hay que mirarlo en cada caso. No solamente mirar el titulo
universitario. Bueno, muy bien.
- Otro caso es el de la informacin privilegiada. El uso indebido de informacin
privilegiada.
Ese es un caso tpico de conflicto de intereses.
Los administradores acceden a informaciones que otras personas no estaran
en capacidad de conocer porque no ocupan el cargo de administradores.
Lgico!
Cuando el administrador utiliza indebidamente esa informacin privilegiada,
eso viola el deber de lealtad. Obvio que lo vulnera. Pero hay que verificar es si
la informacin era publica o no.
Si era una informacin a la que ya haba accedido el publico y hay que mirar
en ultimas es el caso concreto.
A mi juicio, el nico evento en el cual el solo conflicto de intereses viola
el deber deber de lealtad, y esto es una opinin personal, es cuando los
administradores ejercen competencia en contra de la sociedad.
La ley en ese aspecto dice que esta prohibido para los administradores
desarrollar actos de competencia en contra de la sociedad. Sea competencia
para si, o competencia para otro.
Entonces, usted no puede pertenecer a la Junta Directiva de dos empresas
competidoras. Asi de sencillo. No puede. Esta prohibido. El solo hecho de
hacerlo ya viola el deber de lealtad. Entendido?
El acuerdo de confidencialidad es simplemente un negocio jurdico por el cual
se reitera que la informacin privilegiada que se conozca con ocasin de una
negociacin o con ocasin de un cargo, no debe ser utilizada indebidamente,
pero eso es reiterar lo que esta en la ley.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
Los administradores tienen una responsabilidad contractual y extracontractual.
La contractual, es la que tiene para con la sociedad.
La extracontractual, para con los socios y terceros.
La gran diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual es que
en la primera hay un debito que debe ser exigible. Mientras que en la segunda, hay
un dao que se busca sea reparado.

116

Sociedades
Si ven la diferencia?
Entonces, el dao en la responsabilidad extracontractual, por si solo, siendo
realistas, no genera la obligacin de indemnizar. Por que si ustedes miran el
derecho de la responsabilidad y, como dicen, el derecho de obligaciones se resume
en dos frases: el que rompe, paga ese es el primero, y las penas con pan son
menos ese es el segundo. Vean el derecho de las obligaciones.
Entonces, la responsabilidad extracontractual es el que rompe paga. No es cierto?
Normalmente el negocio es esperar una condena.
A que voy con ese comentario?
Pues sencillamente a que en la responsabilidad contractual, el acreedor vasta con
que afirme que le incumplieron. Mientras que en la extracontractual, el eventual
acreedor tiene que demostrar todos los elementos de la responsabilidad, que son
cuales? Dao, nexo causal, etc,
Entonces, fjense ustedes la diferencia. Por el hecho de la carga probatoria ya hay
una diferencia importante.
La responsabilidad contractual de los administradores se ejerce mediante una
accion que esta en el articulo 25 de la ley 222 de 1995 que se conoce como Accion
Social de Responsabilidad.
Esa Accion Social de Responsabilidad tiene unos presupuestos:
1. Debe haber una decisin del mximo rgano de la sociedad dirigida a iniciar la
Accion Social de Responsabilidad en contra del administrador.
Eso implica que debamos hablar de esa reunin en la cual se toma la decisin,
diciendo:
-

Esa reunin puede ser convocada por cualquier socio o accionista que
represente por lo menos el 20% del capital.

Esa decisin se toma por la mayora de acciones o cuotas sociales o partes de

inters presentes en la reunin.
Entonces, si usted tiene el 20% y convoco y solamente fue usted a la reunin,
entonces usted puede tomar sola la decisin.
Si fue A que tiene el 20%, y B que tiene el 5%, y A vota a favor y B en contra,
pues se se inicia la Accion Social de Responsabilidad.
Si ven?

2. La Accion Social de Responsabilidad se ejerce es inters de la sociedad. Es

para ella el beneficio derivado del ejercicio de esta accion.
O sea, no es en inters de los socios o accionistas, ni en inters de los
acreedores.
Que puedan ellos obtener algn beneficio de esa accion, es distinto. Pero esa
accion se ejerce es en inters de la sociedad.
Para el patrimonio de la sociedad.
3. El inicio de la accion implica la remocin del administrador que va a ser
demandado, entonces se aconseja designar el reemplazo porque si el que va a
ser demandado es el representante legal, y no hay suplente, y no se nombra el
reemplazo, pues art. 164 del c.co. que mencionbamos en la clase antepasada.

117

Sociedades
Ven?
Entonces la remocin del administrador es un efecto de la decisin. No es un
efecto de la sentencia.
4. La Accion Social de Responsabilidad tiene como proceso, el proceso verbal
sumario.
Criticas a esta Accion
Que esta accion exige que el accionista o socio mayoritario este de acuerdo en
demandar al administrador.
Cuando el mayoritario no este de acuerdo en actuar en contra del administrador,
por mas que sea el administrador mas desleal, mas negligente que haya, la accion
social de responsabilidad no es viable.
Entonces, si el administrador es su amigo del alma, y es en ultimas la persona que
le esta ayudando a usted a sacar la plata de la empresa, y a usted le llegan los
minoritarios y le dicen: esta robando!, esta robando!, al llegar a la junta,
puede decir: No. yo no estoy de acuerdo en sacar a Jairo, me parece un buen tipo
y ya.
Puede ser injusto, puede ser lo que sea, pero no.
Que despues usted asuma una responsabilidad frente a la sociedad, es distinto.
Pero a que voy? A que la Accion Social de Responsabilidad requiere en nuestro
sistema, el concurso del socio o accionista mayoritario.
Y esa es una de las grandes deficiencias que tiene nuestro sistema de
responsabilidad de los administradores, porque salvo en los casos en los cuales el
mayoritario quiere deshacerse del administrador, la Accion Social de
Responsabilidad no tiene buen futuro.
Muy bien.
La responsabilidad extracontractual es la que se tiene frente a los socios y terceros,
no es cierto? Decamos.
Esa responsabilidad extracontractual se rige en nuestro sistema jurdico por dos
vas, como todos ustedes saben:
- La responsabilidad por culpa (art. 2341 y s.s. C.C.), y
- La responsabilidad por actividades peligrosas (2356 y s.s. C.C.)
Por que digo que la responsabilidad extracontractual tiene estas dos vas? Porque
esas son.
Ahora bien, la responsabilidad extracontractual de los administradores no es
excepcin a esa regla, porque la ley dice lo siguiente: cuando haya violacin de la
ley o los estatutos, o cuando se distribuyan utilidades, en contravencin a la norma
que exige que sea con fundamento en balances reales y fidedignos, se presume la
responsabilidad de los administradores.
Eso dice la ley.
Entonces, en materia extracontractual, cuando hay violacin de la ley y de los
estatutos, pues la culpa del administrador que? se presume, razn por la cual el
actor, sea un socio o un tercero, que pretenda judicializar esa conducta del
administrador para que le responda extracontractualmente, tendr que de mostrar,
en el proceso de responsabilidad extracontractual que es un proceso ordinario, la

118

Sociedades
violacin de la ley o los estatutos, porque si no lo demuestra, tendr la carga de la
prueba para demostrar la culpa del administrador.
Entonces fjense la diferencia, no es cierto?
Pero esa presuncin de responsabilidad solo opera cuando hay violacin de la ley o
los estatutos.
Alguien manifestaba que debe hacerse un proceso previo para demostrar la
violacin de la ley o los estatutos.
A mi me parece absurdo. Eso significara hacer un proceso de 15 anos para
demostrar que el seor violo los estatutos, y, despues de eso, hacer el proceso de
responsabilidad.
Eso es absurdo, entre otras cosas, porque lo que se aconseja es lo siguiente:
siempre que haya violacin de la ley o los estatutos, lo ideal es hacer que la
superintendencia de sociedades actue primero y multe y sancione al administrador
diciendo: usted violo los estatutos y la ley, razn por la cual uno llega con esa
prueba al proceso civil. Si ven? Entonces ya le ser mas difcil al administrador,
demostrar su no responsabilidad extracontractual.
Un punto que merece especial mencin es el siguiente: miren esto: la
responsabilidad contractual, si ustedes leen el 1604 del c,c, implica que sea el
deudor quien tenga que demostrar su cumplimiento.
Es decir, en la responsabilidad contractual, vasta con que la sociedad ejerza la
accion social de responsabilidad para que sea el administrador el que tenga que
decir: oiga, yo cumpli no es cierto?
Pues bien, la pregunta es: esa presuncin de responsabilidad y el exigir, para que
exista esa presuncin de responsabilidad que se demuestre violacin de la ley o de
los estatutos, tambin es aplicable a la responsabilidad contractual>
En otros trminos, el articulo 24 de la ley 222 dice: se presume la responsabilidad
cuando hay violacin de la ley y los estatutos. La pregunta que hay en el ambiente
es la siguiente: esa presuncin es para la responsabilidad contractual y para la
extracontractual? Solo para la extracontractual?
Entonces sobre eso hay dos opciones:
- La primera opcin dice: Solo para la extracontractual porque frente a la
contractual es una redundancia porque para la contractual se presume la
responsabilidad por el cdigo civil, no es cierto?.
- La segunda opcin es que esa presuncin es para ambas, lo cual implicara que
para la responsabilidad contractual, para que se presuma la responsabilidad
contractual, no nos regimos por el cdigo civil, sino nos regimos solo por la ley
mercantil.
Y eso conlleva que incluso en la responsabilidad contractual, es decir, en la
accion social de responsabilidad, tenga que demostrarse la violacin de la ley y
de los estatutos para que se pueda endilgar la carga de la prueba al
administrador demandado.
Yo que opino? Yo opinaba que haba una redundancia de la ley, pero yo respeto la
opinin de ustedes. O sea, la presuncin de responsabilidad del articulo 24 de la
ley 222 es una reiteracin de la presuncin de responsabilidad del cdigo civil, de
la responsabilidad contractual.

119

Sociedades
Pero, con el tiempo, y releyendo la norma, uno se da cuenta que en el fondo lo
que sucedi en 1995 es que esa presuncin de responsabilidad del articulo 24 es
para la contractual y para la extracontractual, y que por lo tanto en la contractual
tiene que demostrarse violacin de la ley o los estatutos para que, asi mismo, se
presuma la culpa del administrador.
Por que lo digo? Simplemente porque el art. 24 de la ley 222 es una norma pura
de derecho comercial, y mirando las fuentes del derecho comercial, el cdigo
comercial prevalece sobre el cdigo civil, el cdigo civil solamente prevalece
cuando que? cuando hay vacios en la norma mercantil.
Entonces, por esa forma de pensar la norma, es que hoy en dia se dice que tanto
en la contractual como en la extracontractual, tiene que probarse la violacin de
la ley y de los estatutos,
Eso tambin conlleva a que fjense ustedes, la forma antitecnica como esta
elaborada la norma, porque quienes elaboraron esa norma, con todo el respeto,
no conocan el rgimen civil, o simplemente estaban tratando de volver mas
suave la posicin de los administradores,
El lema de esa ley 222, en el tema de responsabilidad de los administradores, era
que ahora los administradores si van a responder, y resulta que la norma no
funcionaba. Busquen una condena, busquen una sentencia de la corte de los
ltimos 13 anos sobre la responsabilidad de los administradores y vern que ah
hay una sentencia de la corte del ano de 1999, y lo triste es que el ano 99, lo cual
implica que fue una sentencia hecha con fundamento en las normas anteriores a
la ley 222 de 1995, porque haba durado 8 en el tribunal.
Ven? Entonces a que voy? Las normas no funcionan sobre la responsabilidad de
los administradores.
Unos si ven que la superintendencia multa, pero esa es una responsabilidad
administrativa, pero no hay normas que permitan reparar los danos.
Que vacios tiene nuestro rgimen de responsabilidad? Ese. Que no funcionan. Un
vacio muy grande. Con un agravante: normalmente cuando un administrador
causa un dao, quien lo sufre? La sociedad. Y cuando una empresa sufre un dao,
los danos en las empresas se multiplican frente a la colectividad. Me hago
entender?
Entonces, lo fundamental en la responsabilidad de los administradores no debe
ser castigarlos sino reparar el dao, reparar el perjuicio.
Por eso creo yo que debe hacerse una reforma para tratar en lo posible de que
ellos puedan limitar su responsabilidad a cauciones prestadas por companias de
seguros, a polizas de seguros, porque es que ustedes no pueden seguir viviendo,
y como lo vive uno todos los das, llegar a la superintendencia de sociedades y
ver liquidaciones, desde el inicio, no es cierto? Con, ejemplo, 25.000.000.000
millones de pesos de pasivos, y activos de 1.500 millones de pesos.
Las preguntas que uno hara son: bueno, y por que se quebr?. Y todava le
echan la culpa a la apertura. La segunda: y Por qu viene solo hasta ahora? Por qu espero a que se presentara esa situacin? hay tiene que haber
responsabilidad, sobre todo porque siempre son los trabajadores y el fisco los que
terminan pagando el pato. Porque como yo digo: cuando usted va y pide un
crdito a un banco, y los acreedores son financieros, el banco le pide a usted
hasta notas de knder para prestarle. Si o no?, y el banco calcula su riesgo. Me
hago entender? Mientras que el fisco? Los trabajadores?. Ven la diferencia?

120

Sociedades
Y miren ustedes los acreedores de origen extracontractual. El seor que iba
caminando por la calle y el carro de la empresa lo atropello. Ese seor jams se
hubiera querido atropellar con el carro de la empresa. Jams hubiera querido
haberse encontrado con ese carro, cierto? Porque por culpa de ese carro quedo
cojo.
Entonces uno dira: ah, bueno, terrible pero adems que no lo indemnicen
porque la empresa se quebr porque no tenia suficientes activos? Si ven? Es que
el tema de los administradores va mas alla de penalizar a los administradores y
de multarlos y de meterlos a la crcel.
Es que es preferible un administrador libre pero que haya indemnizado el dao. Y
los administradores no indemnizan el dao. Quienes lo indemnizan? La sociedad
o las companias de seguros. No es cierto? Las aseguradoras. Ese es el deber.
Ya que despues miremos el carcter punitivo de la responsabilidad, ese es un
deber que tenemos que mirar. Pero no sirve, perdn que mencione este tema,
como justicia y paz, donde los medios digan: Uy, pero ese seor solo va a purgar
8 anos de pena? deberamos preocuparnos primero por las victimas que vivan
dignamente, no es cierto? Y luego si preocuparnos por el carcter punitivo de la
reparacin, porque primero es la victima, porque adems, o sea, a usted no le
cumplen porque no le pagaron el salario en dos anos, a ese trabajador le llegan
con los salarios y le pagan, y le dicen: Decida: O le pagamos, o mandamos al
cliente a la crcel a ver que va a escoger el trabajador, pues que le paguen, eso
es lo lgico, ya si el seor se va para la crcel o no, eso es otro tema. ven?
Entonces nos vemos maana.

Decima Clase
SOCIEDADES COLECTIVAS
Comenzamos por los principales aspectos de la sociedad colectiva. Por que vamos a
ver en una sola clase este tema?, porque este es un tema sobre el cual
simplemente se repasa lo visto en pregrado, y porque es presupuesto para ver el
tema de acciones que vamos a comenzar a ver maana. Bueno?
El derecho comercial contemplaba, hasta 1892, tres clases de sociedades, tres tipos
societarios fundamentales. Los tres tipos societarios fundamentales que consagraba
el derecho societario eran, en su orden:
La Sociedad Colectiva que era la sociedad de personas, por excelencia.
Sociedad bsicamente disenadas para las empresas de familia.
En segundo termino estaban las Sociedades Anonimas que eran las sociedades
de capitales por excelencia, y las sociedades para empresas de grandes
dimensiones.
Y estaba el hibrido de las Sociedades en Comandita. No se distingua entre la
sociedad en comandita simple y la sociedad en comandita por acciones con la
claridad meridiana con que se distingue hoy en dia. Y se hablaba genricamente
de las sociedades en comandita.\
Esas sociedades en comandita eran la conjugacin de ciertos aspectos de la
sociedad annima, conciertos aspectos de la sociedad colectiva.
De all que las sociedades comanditarias tengan como algo estructural como algo
conexo con su existencia, las dos clases de socios:

121

Sociedades
-

Socios Capitalistas que son los socios comanditarios, y

Socios Gestores que vienen a ser los socios colectivos como incluso hoy en la
doctrina se reconocen.

La Sociedad de Responsabilidad Limitada responde a la necesidad de buscar

una alternativa en la que se conjugue la posibilidad, no es cierto?, de tener el
gobierno de la compaa pero responder de forma limitada.
Fjense ustedes en algo:
En las sociedades
ilimitadamente.

colectivas

todos

los

socios

responden

solidaria

En la sociedad annima, todo lo contrario, no se responde sino por el monto del

aporte.
En las sociedades colectivas usted respondiendo, pero usted manejando los
negocios, es decir, administrndolos.
La sociedad annima esta disenada para que no sea gobernada por los propios
accionistas. Si ven la diferencia?
Es decir, si usted participa de los negocios de la sociedad, si usted se mete a
manejarla y a administrarla, usted responde ilimitadamente. Si usted no participa,
entonces es lgico que no responda con todo su patrimonio. Ven?
En la sociedad en comandita, entonces, si usted no quiere responder es
comanditario. Si quiere responder, es gestor.
Entonces fjense que no haba la posibilidad de manejar la sociedad y responder
solo por el monto del aporte. Esa es la razn por la cual surge la Sociedad de
Responsabilidad Limitada en 1892.
Con esa introduccin podemos decir que desde entonces esos son los tipos
societarios que hay, porque sea como se hable de sociedad annima simplificada,
empresa de servicios pblicos, sociedad de economa mixta, etc, etc, en ultimas
todas remiten a la sociedad annima.
En el fondo entonces seguimos hablando exactamente de los mismos tipos
societarios.
Entonces miremos primero la sociedad en nombre colectivo.
La sociedad en nombre colectivo es la forma societaria de familia, por excelencia,
no es cierto? Su origen es para empresas de familia o sociedades de familia que se
caracterizaban por tener un patrimonio indiviso, es decir, propiedad de todos los
familiares, que se dedicaba a una sola actividad econmica. Esa era la gnesis de la
sociedad colectiva.
Esas sociedades eran consensuales. No se constituan por documento ni nada por el
estilo. Solamente se empez a utilizar el documento contractual cuando empezaron
a ingresar otras familias a esas empresas, entonces ya haba dos o mas familias. O
cuando ingresaban personas que no eran de la familia, pero que tenan unos lazos
muy estrechos con esas familias.
Pero, es fundamental entender que se trata de una sociedad fundada en el intuitu
persona. Eso es fundamental en la sociedad colectiva. Y es tan intuitu persona
que las contingencias o las situaciones que se presentan en la vida de los socios,
genera causal de disolucin de la sociedad.

122

Sociedades
Por eso es que, adelantndonos un poco, podemos ver que es causal de disolucin
de la sociedad colectiva:
- La muerte de uno de los socios, a menos que se pacte la continuacin con los
herederos y los herederos sean capaces.
- La insolvencia de uno de los socios.
- La declaracin de interdiccin de uno de los socios.
Todas esas contingencias, todas esas situaciones que se presentan respecto de la
vida de uno de los socios, generan causal de disolucin porque estamos ante una
sociedad de personas, intuitu persona.
Estas sociedades tienen tres caractersticas fundamentales:

1. La primera caracterstica es que tienen animo de lucro. Todo tiene animo de lucro
en la actualidad, pero desde entonces la sociedad colectiva tiene animo de
lucro.

2. La segunda caracterstica es que hay un rgimen de responsabilidad de los socios

que los hace responsables solidaria e ilimitadamente.

3. Y la tercera caracterstica es que se ejerce una actividad econmica bajo un

nombre colectivo.
Detenindonos un poco en esta ultima caracterstica, quiero expresar en que
consiste ejercer la actividad econmica bajo un nombre colectivo.
Pues sencillamente en que todos y cada uno de los socios tiene la facultad de
comprometer la razn social. Es decir, cada uno de los socios puede celebrar los
negocios que a bien tenga en nombre de la sociedad, comprometiendo no solo a
la sociedad, sino al patrimonio de todos y cada uno de los dems socios. Si ven?
Por eso se llama sociedad en nombre colectivo, y por eso la persona de los
socios no es indiferente.
Si uno compra acciones de ISA, y resulta que en ISA hay un accionista que es
disipador, a uno no le importa nada.
Pero si uno tiene una sociedad colectiva, y mi socio es un disipador, pues no
solamente esta disipando su patrimonio, sino el de la sociedad y el mio propio.
Ven? Por eso se llama sociedad en nombre colectivo.
Y porque la sociedad exige el ejercicio del comercio, en cada uno de los socios,
por eso es que los incapaces no pueden formar parte de esas sociedades. Porque
se requiere la capacidad para ejercer el comercio.
Bueno.
LAS PARTES DE INTERS.
Ustedes van a encontrar en el cdigo de comercio limitaciones sobre todo en
tratndose de las sociedades comanditarias y de las sociedades colectivas,
como inters en la sociedad, o inters social.
Esa expresin es infortunada. Por que?
Porque en las sociedades en comandita, ustedes saben muy bien que el capital
se divide, si es en comandita simple, se divide en que? en cuotas sociales; si es una
en comandita por acciones, en acciones.

123

Sociedades
Entonces, que tiene un comanditario en una comanditaria simple? Cuotas sociales.
Que tiene un comanditario en una comandita por acciones? Acciones.
Que tiene un gestor?
Entonces, si el adems aporto capital, en una comandita simple tiene adems que?
cuotas sociales.
Y si aporto capital en una comandita por acciones, que aporto? Acciones.
Pero si no aporto nada entonces que tiene? Un inters en la sociedad. Asi se llama,
un inters en la sociedad.
Ese inters en la sociedad le da un conjunto de derechos, y tambin un conjunto de
deberes.
Pues es a ese inters en la sociedad al que se refieren los artculos 331 y 338 del
cdigo de comercio, cuando habla de esas clases de sociedades.
Pero, voy es a lo siguiente: una cosa muy distinta es un inters en la sociedad a lo
que se conoce como partes de inters.
Que son las partes de inters? Es la forma como se divide y representa el capital en
las sociedades colectivas.
Uno puede decir que una parte de inters es una parte alcuota del capital social. Es
una alcuota, una parte del capital social.
Bueno.
CARACTERSTICAS DE LAS PARTES DE INTERES
Que caractersticas tienen esas partes de inters?
Estn estrechamente vinculadas a la persona de los socios.
Cualquier cesion de las partes de inters, o de una parte de inters, requiere la
aprobacin unnime de todos los dems socios porque no es indiferente quien
entra. Si?
Y la cesion de las partes de inters, como involucra un cambio trascendental en
la estructura de la sociedad, conlleva siempre una reforma de estatutos.
Quien detenta esa parte de inters, responde solidaria e ilimitadamente por las
obligaciones de la sociedad, pero lo hace de forma que? subsidiaria, lo cual
implica que los acreedores sociales debern requerir primero, sea judicial o
extrajudicial, a la sociedad para el pago.
Los socios pueden oponer el beneficio de excusin, y pueden oponer las mismas
excepciones que podra oponer la sociedad en contra de sus acreedores.
El valor nominal de las partes de inters puede no ser igual.
En otros trminos. La parte de inters de un socio puede tener no el mismo valor
de la parte de inters de los dems socios.
La parte de inters de cada socio esta estrechamente vinculada, en su valor, a lo
que el socio aporto.
Pero eso no significa que la parte de inters de cada uno de los socios, tenga que
tener un valor igual.

124

Sociedades
Otra caracterstica: las partes de inters no estn vinculadas ni representadas en
titulo algno, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con las acciones.
La parte de inters puede pertenecer a dos o mas personas, pero el ejercicio de
los derechos emanados de la parte de inters, debe hacerse siempre por
intermedio de un representante designado por todos los propietarios de la parte
de inters.
No pueden llegar los tres titulares de la parte de inters y decir: Yo con mi 33%
voto que si y el otro: No. Yo con mi 33% voto que no, y asi, no es cierto?
Sino que tendran que designar un representante al tenor de lo dispuesto en el
art. 148 del cdigo.
Sobre este punto hay que tener muy en cuenta esa norma, porque es que uno ve
en la vida practica que se presentan los herederos, por ejemplo, de un seor que
participaba en una limitada, o de un seor que participaba en una annima, o lo
que sea, y se presentan todos a la asamblea o junta de socios. Todos se
presentan. Y todos llegan con el convencimiento de que cada uno va a participar
en la asamblea segn su participacin en la sucesin. Y lo primero que hacen los
dems es vetarlos, es decirles: No. Ustedes tienen que buscar un
representante; y si estn divididos entre ellos, ah es donde esta el problema
porque terminan esas acciones, esas cuotas sociales o esas partes de inters, sin
un doliente, ven?
Por esa razn, siempre es importante tener, sobre todo en los procesos mortis
causa, en los procesos de sucesin, muy en cuenta el articulo 148 del cdigo de
comercio.
Las partes de inters se transmiten por causa de muerte.
En alguna poca las partes de inters, cuando moria uno de los socios, implicaba
simplemente reembolsarle a la sucesin el valor de la parte de inters, y jams
los herederos podan entrar porque era una sociedad tan intuitu persona, que no
permitia ni siquiera el ingreso de los herederos.
Haciendo una aclaracin importante: la muerte de uno de los socios implica
disolucin de la sociedad, y para que la sociedad pueda continuar con sus
herederos, es necesario que se haya estipulado asi desde el inicio. Ven?
Es embargable, y por eso puede ser rematada. Pero en los remates los socios
diferentes a aquel que ha sido ejecutado, tienen derecho de preferencia para
adquirir la parte de inters que se esta rematando o se esta subastando
judicialmente.
Puede pignorarse.
La prenda de partes de inters se perfecciona con escritura publica o con
documento privado reconocido.
Y tiene que ser registrada en la cmara de comercio del domicilio social para que
sea oponible.
Las partes de inters, pueden no ser igual en su valor, pero cada socio tiene
derecho a tener solo una parte de inters.
Si un socio le compra a otro su parte de inters. Ese socio adquirente, por ese
hecho no queda con dos partes de inters, sino lo que pasa es que la parte de
inters que adquiri, acrece a la que el tiene.

125

Sociedades
Cada parte de inters da derecho exclusivamente a un voto, con independencia
del valor que tenga la parte de inters.
Entonces, casos de la vida real, sociedad colectiva: el seor que le dice al
consocio: oye, es que yo quiero hacer una cesion de mi parte de inters a mis
hijos, pero parcial. Mi parte de inters vale 100 y tengo 3 hijos, entonces a cada
uno le voy a ceder 25 de esta parte de inters, y yo me quedo con 25.
Si ese seor permite esa situacin, el consocio, pues simplemente ya va a tener 4
votos en contra de 1 que es el de el.
Si ven?
Ese tema de dividir la parte de inters, de cederla parcialmente, muchas veces
entrana una estrategia para que darse con la mayora decisoria en la sociedad en
nombre colectivo.
Bueno, eso es en general las partes de inters y la sociedad colectiva.
Por que le dedicamos tan poco tiempo a estas sociedades?
Porque estas sociedades ya casi ni se ven. Es decir, en el trafico mercantil, levante
la mano quien ha celebrado un contrato con una sociedad colectiva en el ultimo
ano.
Es decir, son sociedades en desuso por muchas razones, pero la principal, por su
rgimen de responsabilidad, y, adems, por el auge de las sociedades en comandita
para las sociedades en familia.
Estas sociedades no merecen, de verdad, en un posgrado mucha atencin.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
La sociedad de responsabilidad limitada surge en el derecho alemn en el ano de
1892; en el derecho ingles en 1907; en Francia en 1925. Para que se den cuanta de
lo reciente que es la figura.
Y la sociedad de responsabilidad limitada es, junto con los ttulos valores, una
creacin de los juristas de laboratorio. Es decir, es de las pocas instituciones que
tiene el derecho mercantil que haya surgido de la academia y no del el mercado. Es
decir, es una institucion no consuetudinaria del derecho privado.
Lo mismo sucede con los ttulos valores. Si me hago entender?
Los ttulos valores tambin es una creacin de los juristas de laboratorio.
Es que es un cuento chino. Si o no? es decir, aqu hay un certificado de deposito, y
aqu hay 200 toneladas de arroz. Entonces, se lo endoso, y le transfer la propiedad
de las 200 toneladas de arroz.
Si ven?
La sociedad de responsabilidad limitada tambin obedece a lo mismo. Es una
creacin teorica de los juristas de laboratorio.
Es mas, ltimamente en el derecho comparado se viene hablando mucho de hacerle
un estudio nuevamente a los tipos societarios. Y se esta llegando a la conclusin
que lo que algunos pregonan como la sociedad annima simplificada no es mas que
una sociedad de responsabilidad limitada cuyo capital se divide en acciones.

126

Sociedades
Entonces, conclusin: no hay que hacer una sociedad annima simplificada sino
simplemente abolir la sociedad de responsabilidad limitada, no es cierto? y hacer
dos clases de sociedades annimas:
- La cerrada
- La inscrita en bolsa
Y se termino la discusin.
Esa es la discusin que hay hoy en dia.
Y es que si ustedes se ponen a mirar las leyes de sociedades annimas
simplificadas que hay en Alemania y en Francia, por ejemplo, van a llegar a la
conclusin de que no son mas que sociedades de responsabilidad limitada cuyo
capital no se representa y divide en cuotas sociales, sino, en acciones. Eso es en
ultimas, la sociedad annima simplificada.
Bueno.
LAS CUOTAS SOCIALES
Que son las cuotas sociales?
Una definicin de cuotas sociales es aquella que dice que es la forma como se
representa y divide el capital social en las sociedades en comandita simple y en las
sociedades de responsabilidad limitada.
Pero esa definicin es incompleta.
Y mas bien podramos decir que la cuota social es una suma. Es una suma que sirve
de divisor del capital social, lo cual implica que todas las cuotas sociales de una
sociedad de responsabilidad limitada, tienen igual valor, porque es el mismo divisor
para toda la sociedad.
Ahora, no falta el ingenioso no? que llegue y coloque: las cuotas sociales de esta
sociedad limitada, incluso de acciones, no?, valen 333 pesos. Se buscan unos
divisores.
La semana antepasada me toco viajar a barranquilla, porque haba un genio que
haba hecho la sociedad annima, y cada accion valia 29 pesos.
Entonces iban a hacer una capitalizacin y no se que, y entonces siempre quedaban
residuos. Entonces eso se convirti en un tema no de abogado sino de un tipo que
sepa manejar bien la HP. Si? En eso termino la discusin. Hasta que por fin alguien
encontr la suma adecuada para establecer el valor, porque cuando usted va a
hacer la capitalizacin, con un divisor asi, entonces, la proporcin de cada
accionista en la sociedad, varia.
Fijense el tema de fondo, por una decisin de uno que diga: quiero ponerle 28
pesos de valor. Entonces el dia que vayan a hacer una capitalizacin o una cesion
de acciones entre ellos se varia la participacin y la composicin accionaria de la
sociedad.
Entonces por eso siempre hay que encontrar un divisor que sea adecuado. Siempre
yo sugiero: 100 pesos, 1000 pesos, 1 millon, 100.000 pesos, pero es que, 42.000
pesos vi yo el otro dia, de cada cuota social. Oiga, que estaba pensando esa
persona cuando constituyo la sociedad? Seguramente haba alguna situacin
particular que hizo que asi fuera, pero generalmente es como un poco absurdo.

127

Sociedades
Ese divisor tiene que ser simple..!. no puede ser un divisor traido de los cabellos.
Bueno.
Las cuotas sociales no se representan en ttulos negociables. No es cierto? Y uno
puede afirmar que la propiedad sobre una cuota social emana es de la escritura
publica:
- De la escritura publica de constitucin de la propiedad, o
- De la escritura publica en la cual se incorpora la cesion de cuotas sociales.
Fjense ustedes, entonces, que estamos ante un negocio jurdico, un acto jurdico,
como quieran, que incorpora que siempre que se vaya a enajenar una cuota social,
se requiera escritura publica.
Es mas, la escritura publica es requisito de existencia para la cesion de cuotas
sociales.
ATRIBUTOS DE LAS CUOTAS SOCIALES
Las cuotas sociales tienen unos atributos:
El primer atributo es la igualdad de valor. Todas las cuotas sociales de una
sociedad tienen igual valor. Todas sin excepcin. Todas tienen igual valor.
Segundo atributo: son indivisibles. Es decir, la cuota no puede dividirse o
fraccionarse materialmente y decirse: esta cuota social, no es cierto?, es 33% de
A, 33% de B, y 33% de C., y dividirla materialmente. No.
Lo que es divisible son los derechos que emanan de la cuota social, pero la ley
exige que en caso de que una cuota social pertenezca a dos o mas personas, se
de aplicacin al ya mencionado articulo 148 del c.co.
Tercer atributo: son acumulables.
Es decir, cada cuota social confiere una serie de derechos, facultades y deberes
que estarn a cargo y a favor de la persona que sea propietarias, en principio, de
esa cuota social, no es cierto?.
Entonces, los derechos y obligaciones que emanan de la cuota social, son
independientes de los derechos y obligaciones que emanan de las dems cuotas
sociales en que se divide el capital. Me hago entender? No.
A tiene una cuota social; y el resto tienen 99 cuotas sociales. Pues los derechos y
deberes que emanan de la cuota social de A, son independientes de los derechos
y deberes de la cuota social de la que tenga B, C, D, etc. Me hago entender?
Ahora, si A compra la de C, A tendr dos cuotas sociales. Si o no?. Eso que
significa doctores? Que las dos cuotas sociales que A tiene son independientes, y
cada una da los derechos y deberes de cada una. Entonces, A va a tener dos
votos, no uno solo. Ven?
Y si A compra la de C, entonces ya tendr A los derechos acumulados de tres
cuotas sociales, razn por la cual A, en junta de socios, va a tener tres votos; y
cuando A llegue a la reunin, se van a computar, para el qurum para deliberar,
tres cuotas sociales.
Eso significa que son acumulables.
Cuando se repartan utilidades, el proyecto de distribucin de utilidades va a
decir: a cada cuota social se le van a pagar 50 pesos. Entonces A acumula los
derechos de 150 pesos.

128

Sociedades
Eso significa que son acumulables.
Cuarto atributo fundamental de las cuotas sociales: son cesibles.
Que significa eso? Que en estas sociedades, cualquier estipulacin que elimine la
posibilidad de ceder las cuotas sociales, se entiende por no escrita.
Pero no obstante esto, si puede estipularse o existir en el contrato, determinadas
obligaciones que hacen que ceder las cuotas sociales, sea mas dispendioso que
ceder una accion, por ejemplo.
Y estamos hablando, especficamente, del derecho de preferencia, pero eso lo
vamos a ver despues.
CARACTERISTICAS DE LAS CUOTAS SOCIALES
Ahora, esos son los atributos de las cuotas sociales.
Las cuotas sociales tambin tienen caractersticas.
La primera caracterstica de las cuotas sociales es que estn vinculadas a la
persona del socio.
Y ah uno podra firmar que hay una caracterstica intuitu persona de la sociedad
de responsabilidad limitada.
Miren, el pensamiento del abogado en estos temas, y yo siempre lo digo, debe
ser, hay dos clases de abogados, no? aquellos que a cada solucin le generan un
problema; y aquellos que a cada problema le buscan una solucin y le dan
vestido jurdico.
Los abogados no estn para solucionar los problemas de plata de los clientes. Los
abogados estn para darle vestido jurdico a los acuerdos de los clientes. Si me
hago entender?
El abogado tiene es que imaginarse los problemas de lo que quieren hacer los
clientes, y no contrselos, sino buscarle una salida, porque no hay nada mas
aburridor que uno ir donde una persona, o sea, cuando uno le cuenta un
problema, y, adems, terminar reganado, o, adems, en manos de una persona
que tenga en la frente la palabra no se puede, porque no le cabe en la cabeza
una cuestin distinta. Si se dice que 2 + 2 es 4, pues listo, 2 + 2 es 4, y no se
salen de ah, pero a veces el contador a usted le pregunta: cuanto quiere que le
de?.
Si, entonces es un poco eso. El abogado es una persona que, adems no hay
solucin legal perfecta, si me hago entender? Es decir, no hay una solucin legal
que implique que el cliente no corra riesgos y gane mucha plata. Toda solucin
legal conlleva un riesgo.
Alguien me deca el otro dia, a propsito de un contrato de Join Venture que
elabore: Doctor, y que pasa si no me cumplen?; y que pasa si no me quieren
cumplir? - Mire, es que usted lo puede tener con un revolver ah al tipo,
apuntado a la sien, pero si no le quiere cumplir, no le cumple. Ven?
Entonces, hay factores que entran a jugar mucho en este tema. Y, por que lo
digo?, porque cuando alguien va constituir una sociedad de responsabilidad
limitada, hay abogados que van y copian el cdigo de comercio. O son tan
absurdos que le dicen al colega: oiga, mndeme una minuta de una limitada..
No. Hay que mirar que quiere el cliente, porque con la limitada hay dos formas de
hacerse:

129

Sociedades
La primera forma es darle un tinte absolutamente personalista a la sociedad.
Porque las normas sobre sociedades de responsabilidad limitada, facilitan eso. O
usted le da un tinte de sociedad de personas, o la vuelve mas de capitales. Ven?
Entonces, dependiendo de lo que quiera el asesorado, el asesor tiene que
buscarle una sociedad de responsabilidad limitada apta para las necesidades de
la persona que requiera la asesora. No apta para el abogado. No copy paste.
Cierto?
Bueno, entonces, porque digo esto? Pues porque es que las cuotas sociales si
estn vinculadas a la persona del socio. Y uno puede decir que en principio la
sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de personas. Pero via
estatutaria, por ejemplo, regulando el derecho de preferencia de una forma mas
amplia, o, eliminndolo, por ejemplo, uno puede llegar mas, a una sociedad
annima, sin acciones, que a una sociedad de responsabilidad limitada y sin ser
personalista.
Entonces hay que tener en cuenta mucho esto que les acabo de decir.
Segunda caracterstica de las cuotas sociales: involucran una responsabilidad
limitada, limitada, de quien las detenta,
Limitada a que? al valor de sus aportes.
Con que salvedades? Art. 794 del estatuto tributario, y 36 del cdigo sustantivo
del trabajo que ya les haba mencionado.
Tercera caracterstica: no son autnomas frente a la sociedad.
Que significa esto? Que al contrario de lo que sucede con las acciones, en donde
la accion incorpora unos derechos en razn del principio de incorporacin de los
ttulos valores, la cuota social, para circular, requiere siempre de escritura
publica. Siempre. Y para que se perfeccione la cesion, se requiere escritura
publica, es un requisito de existencia. Y, adicionalmente, se requiere el registro
de esa escritura publica so pena que la cesion no tenga efectos frente a la
sociedad no frente a terceros.
El otro dia, yo pienso que en un curso de estos debe mirarse mucho el caso, el
otro dia me consultaron, miren el caso, eso fue hace una semana y media: una
sociedad limitada constituida por tres gatos, unos estatutos una porquera, una
porquera, unos estatutos mal hechos. Bueno, entonces, perdn por el termino,
pero eso eran, entonces decan: bueno, doctor es que queremos que nos estudie
estas actas porque es que nosotros tenemos al socio tal en contra y queremos
saber como estamos.
Empezando todas las actas eran:
- Acta numero 1 de la sociedad tal: por medio de esta acta Pedro Perez le cede
a Maria el 100% de sus cuotas sociales.
- Por medio del acta numero dos Maria le devuelve el 100% de sus cuotas
sociales a Pedro Perez.
Y asi, no?, como 15 cesiones. Y cada mes como 3 actas de junta de socios.
Y haba una sola acta en la cual cogieron y la hicieron bien, no es cierto? De
verdad. En la que se, antes los estatutos decan que las decisiones se tomaban
por el 100%. Y cogieron, y esa acta las decisiones se tomaran por la mitad mas
uno de acuerdo con el articulo 360 del cdigo de comercio, y asi quedara el
articulo tal de los estatutos sociales, y entonces modificaron los estatutos y los

130

Sociedades
socios que estuvieron en la reunin, que fueron todos, firmaron el acta y le
pusieron huella.
Entonces, el inconforme que problema tenia? Pues que a partir de all ya no tenia
veto.
Entonces, esos seores cogieron y protocolizaron esa acta, y la registraron en
cmara de comercio, y la cmara de comercio se la registro.
Llega la superintendencia de sociedades y les dice: me hacen el favor y me
dejan sin efectos esas actas en donde se ceden cuotas, etc, etc.
La respuesta cual seria? Esa orden que usted esta impartiendo una orden
superflua, porque la ley dice que es inexistente el negocio cuando no se ha hecho
por escritura publica. Ven?
Entonces, esas cesiones de cuotas sociales en actas, son inexistentes.
Podrn generar de pronto alguna obligacin entre cedente y cesionario?
Probablemente.
Si ustedes ven un contrato de cesion de cuotas sociales entre Pedro y Maria, por
documento privado, pero no se ha hecho escritura publica, seguramente habr
una relacin obligacional entre Pedro y Maria, pero desde el punto de vista de
cesion de cuotas sociales, Pedro no le ha cedido a Maria. La cesion requiere
siempre escritura publica.
No hay cesion en las sociedades de responsabilidad limitada en la que no medie
escritura publica.
La cuota social implica siempre, que cuando se vaya a ceder, salvo estipulacin
en contrario, se ofrezca a los dems titulares de cuotas sociales, primero la
cesion.
Es decir, en las sociedades cuyo capital se divide en cuotas sociales, y,
particularmente, en la sociedad de responsabilidad limitada, quien vaya a ceder
sus cuotas sociales, debe ofrecerlas primero a los dems socios, entendido?
Ese es un elemento natural del contrato por el cual surge la sociedad de
responsabilidad limitada.
Art. 363 c.co.: Salvo estipulacin en contrario, el socio que pretenda ceder sus
cuotas las ofrecer a los dems socios por conducto del representante legal de la
compaa, quien les dara traslado inmediatamente, a fin de que dentro de los 15
dias siguientes manifiesten si tienen inters en adquirirlas. Transcurrido este
lapso los socios que acepten la oferta, tendrn derecho de tomarlas a prorrata de
las cuotas que posean. El precio, plazo y dems condiciones de la cesion se
expresaran en la oferta.
Pregunta: tienen derecho de preferencia los socios suprstites cuando muere uno
de ellos? No. Si se muri como poda ceder? Ojo con eso.
El derecho de preferencia es derecho natural cuando va a ceder. Ahora, cuando
va a ceder a cualquier titulo, porque all la ley no esta distinguiendo.
Sobre este tema de la cesion mortis causa la doctrina de la superintendecia de
sociedades ha sido oscilante, hubo una poca en la que dijo: Hay derecho de
preferencia. Hubo otra poca en la cual dijo: No hay derecho de preferencia. Y
hace dos anos, en un concepto traido de los cabellos, dijo que en las sociedades
limitadas, cuando muere uno de los socios, hay derecho de preferencia.

131

Sociedades
Yo pienso que ese concepto, con todo respeto, es cerrado. Por fortuna existe el
articulo 25 del c.c.a., no? porque es que sencillamente la norma es clara: el que
pretenda ceder.
Ahora, el decir que el derecho de preferencia es un elemento natural implica
varias cosas:
- La primera: que usted puede decir expresamente en el contrato: no habr
derecho de preferencia. O sea, usted puede excluirlo.
- La segunda: puede modificarlo. Establecerle mayores requisitos, o incluso decir:
habr derecho de preferencia en cualquier cesion intervivos y mortis causa.
Ven? Puede ampliarlo.
- O la tercera, pueden guardar silencio. Caso en el cual entra a regir el c.co. de
manera supletiva.
Miremos la cesion intervivos:
La cesion intervivos, como lo leia usted, implica una oferta con todos los
requisitos de la oferta exigidos en el cdigo de comercio, del socio que va ceder,
a los dems.
Fjense ustedes: el que pretenda ceder.
Eso implicara que si es que lo estn rematando no hay derecho de preferencia
porque no pretenden ceder; de ah: el que pretenda ceder.
Entonces, esa oferta se traslada por intermedio del representante legal para que
los dems socios, dentro de los 15 dias siguientes de su recibo, manifiesten si
aceptan o no la oferta.
Que interesa aqu? Interesa es que si usted guarda silencio, se entiende que no
acepto la oferta. Y se tiene tanto derecho de preferencia como cuotas sociales se
tenga.
Bueno.
Si hay desacuerdo en las condiciones de la oferta, los destinatarios de la oferta
pueden aceptarla y decir: pero exigimos que las condiciones de la oferta sean
determinadas por peritos.
Si esos peritos emiten un dictamen mas favorable para las partes, no hay
problema. Pero si es menos favorable, en principio ese dictamen seria obligatorio
para todas las partes, pero la ley all esta diciendo: las partes de comn acuerdo
pueden volver a las soluciones del contrato original.
Todo eso lo dice la ley y yo creo que no hay necesidad de repetirlo aca.
Pero si es necesario comentar varios puntos que a mi me parecen esenciales en
esta materia:
La ley seala que si nadie acepta la oferta, el socio cedente puede presentar un
tercero a la sociedad.
Y si ese tercero no es aceptado, pero ustedes van a decir: Pero un momentico,
como es el tema de que no se acepta al tercero?, pues porque sencillamente,
como la cesion implica una reforma estatutaria, si la reforma estatutaria no es
aprobada, pues sencillamente eso significa que el tercero, no fue aceptado. Ven?
Entonces, conclusin: no vasta con que usted vaya y le haga escritura publica al
cesionario, cedindole las cuotas sociales, sino que en esa escritura publica

132

Sociedades
tambin tiene que ir protocolizado el acta en la cual se autorizo el ingreso del
tercero. Ven?
Bueno, entonces, si no le aceptan el tercero, la sociedad tiene que presentarle un
candidato. Si con ese candidato tampoco se llega a feliz termino, entonces, sobre
esto es lo que quiero llamar la atencin, la sociedad puede excluir al cedente de
la sociedad, lo excluye, si? Lo excluye, lo expulsa.
Uno puede decir: Uy, pero gravsimo. Si lo expulsa, pero eso que significa en el
fondo? Significa que al seor le van a hacer algo que nosotros ya vimos que se
llama que? reembolso del aporte.
Entonces habr que hacer una disminucin de capital, usted fue a ceder, no le
compraron, o sea ni rajaron ni prestaron el hacha, y la sociedad le dice: Sabe
que? chao. Hacen una junta de socios y lo sacan de la sociedad, lo excluyen,
pero le tienen que pagar, no es cierto?
Quien termina pagando all? Fjense que aqu hay diferencias, lo paga la sociedad
y no lo paga un socio.
Entonces piensen que A es el mayoritario de la sociedad, y que tiene el 60%; y
que B tiene el 20% y que C tiene el 20%.
C va a ceder su 20%. Entonces B mas bien dice: yo me espero, yo veto todo, y
con la caja de la sociedad le compramos a C, y no con mi plata.
O sea que B que es el verdadero interesado en comprar las cuotas sociales, no
las compra, sino que simplemente es la sociedad, porque a la hora de la verdad
no importa.
Ven el tema como es de fondo?
Es la sociedad la que termina pagando las cuotas sociales.
Miren, es una sociedad donde son 100 cuotas sociales, no es cierto?
100 cuotas sociales = 100%
Entonces el capital son 100 pesos dividido en 100 cuotas sociales de un valor
nominal de 1 peso cada una.
A tiene 60 cuotas sociales = 60%
B tiene 20 cuotas sociales = 20%
C tiene 20 cuotas sociales = 20% (cedente)
Si la sociedad paga las 20 cuotas sociales de C, a C, a titulo de exclusin de la
sociedad y reembolso del aporte, se presenta una disminucin de capital y hay
lugar a la cancelacin de las cuotas sociales, razn por la cual el capital pasa de
ser 100 pesos, a ser 80 pesos.
Asi las cosas, las cargas de poder dentro de la sociedad quedaran asi:
80 cuotas sociales = 100%
A tiene 60 cuotas sociales = 75%
B tiene 20 cuotas sociales = 25%
Si ven la ventaja? A quedo con un mayor qurum, no saco plata, y lo pago la
sociedad con parte de la plata de B, porque parte de la plata de B tambin esta
representada en la sociedad. Ven?

133

Sociedades
Aqu se aplican los requisitos de cualquier disminucin de capital.
El derecho de preferencia es a prorrata de las cuotas sociales.
la cesion mortis causa.
Lo primero que hay que decir es que en estas sociedades, la muerte de uno de
los socios no conlleva la disolucin de la sociedad, salvo que asi se halla
estipulado.
Lo otro que toca decir es que la muerte per se no implica ni convierte en
cesionarios a los herederos.
Con la muerte que es lo que se presenta?
La delacin de la herencia, nada mas.
Entonces, tenemos que preguntarnos es a partir de que momento los herederos
son dueos de las cuotas sociales, doctores?
Aqu es necesaria la decisin de la junta de socios aprobando la reforma
estatutaria, o no? si ven? Entonces el juez puede sacar la particin y la
adjudicacin, y ante notario o lo que sea, pero, el juez no sustituye la voluntad de
la sociedad, doctores! Ni los puede obligar a asociarse con los hijitos del de
cujus, ven? Se requiere manifestacin de la voluntad.
Entonces, a partir de que momento los herederos son socios? Desde el momento
en el cual se aprueba la reforma estatutaria, no es cierto?, y se hace la escritura
publica, y se registra. Porque para que sea oponible, debe registrase.
Toda cesion de cuotas, miren, requiere que? reforma estatutaria. Cuando hay
cesion de cuotas? A partir de la reforma estatutaria.
ALGUNOS ASPECTOS QUE
RESPONSABILIDAD LIMITADA

SE

DESTACAN

DE

LA

SOCIEDAD

DE

1. Hay una pluralidad mxima de socios que cuando se excede, implica causal de
disolucin que se puede sanear en dos meses transformndose en sociedad
annima.
Si ustedes me preguntan que por 25, eso es arbitrio del legislador, no hay
ninguna razn cientfica ni filosfica para que sean 25.
Pero quiero hacer una mencin especial frente al tema de la responsabilidad de
los socios en la sociedad limitada.
La ley dice: sociedad de responsabilidad limitada, y realmente la sociedad
responde de manera ilimitada con todo su patrimonio. Los que tienen una
responsabilidad limitada son los socios.

2. Segundo punto importante relativo a la sociedad limitada: los socios pueden

pactar responsabilidades adicionales.
Y alguien deca por ah: Es que los socios pueden pactar entonces, en las
sociedades limitadas, responsabilidad ilimitada.
Eso no es verdad porque esas responsabilidades adicionales tienen tambin una
limitacin en su monto:
A dice: yo aporto $ 30 pesos.
B dice: yo aporto $ 30 pesos.

134

Sociedades
C dice: yo aporto $ 30 pesos.
D dice: yo aporto $ 30 pesos.
E dice: yo aporto $ 30 pesos, pero en caso de liquidacin de la sociedad, si llega
a haber pasivo tributario, yo pago el pasivo tributario.
Pues ese pasivo tributario tiene una limitacin, si o no?
Si llega a haber, adems, pasivo laboral, pues E no tiene nada que ver con el
pasivo laboral; o si llega a haber un pasivo hipotecario, pues no tiene nada que
ver con el pasivo hipotecario. Ven?
Entonces siempre habr limitacin de la responsabilidad.
Las garantas o responsabilidades adicionales no implican responsabilidad
ilimitada de los socios.
Hay eventos en los cuales la ley seala responsabilidad ilimitada de los socios.
Por ejemplo: cuando no se paga todo el aporte al momento de la constitucin. La
ley dice que la responsabilidad puede volverse ilimitada frente a quien incumpli
con el pago del aporte y frente a quienes toleraron eso.
Otro caso de responsabilidad ilimitada: cuando se hacen aportes en especie, el
articulo 135 del c.co. seala que hay responsabilidad por el sobre valor del monto
del aporte solidaria e ilimitada.
Otro caso de responsabilidad ilimitada: cuando se omite la palabra limitada en la
razn o denominacin social.
En esos eventos hay responsabilidad ilimitada.
Entonces, esa limitacin de la responsabilidad en las sociedades de
responsabilidad limitada, no es tan tajante. No es tan certera como algunos
pretenden hacerla ver.
Por eso si seria interesante que se estudiara la participacin de los menores en
este tipo de sociedades.

3. Las cuotas sociales son embargables. Se pueden pignorar. Para pignorarlas se

necesita documento privado o escritura publica, pero como se perfecciona la
prenda mercantil sobre cuotas sociales? registro en cmara de comercio. Como
se perfecciona el embargo de unas cuotas sociales? Con el registro del oficio de
embargo en cmara de comercio.
Hay una gran diferencia entre el embargo de la accion y el embargo de cuotas
sociales, no?
-

El embargo de acciones se perfecciona registrando el oficio de embargo en el

libro de registro de accionistas que lleva la sociedad.

El embargo de cuotas sociales se perfecciona registrando el oficio de

embargo en la oficina de cmara de comercio, porque respecto de las limitadas
la cmara de comercio tambin lleva el libro. Ven?
Adems, porque fjense ustedes una cosa: A constituye una sociedad annima
hoy, no es cierto?, con B, C, D y E. Pero cada uno, es decir A, B, C, D y E, le
cedieron a F, G, H, I, J y K.
La cmara de comercio solamente tiene la escritura publica donde figuran A, B,
C, D y E.

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Sociedades
Usted no le avisa a la cmara de comercio cuando cede acciones. Ve? Porque
eso no implica una reforma que? una reforma estatutaria, mientras que en una
sociedad limitada siempre que se ceden cuotas sociales, debe haber una
reforma estatutaria y tiene que estar registrada. Si ven cual es la diferencia?
Yo recuerdo un caso por alla en el ano 99 que nunca se me va a olvidar: un
deudor cliente mio, que estaba arreglando su pasivo con sus acreedores, fue a
donde era antes su mejor amigo, con el cual se odiaba, y le deba como 300
millones de pesos, no es cierto? y le dijo: vengo a decirte que voy a intentar
pagarte, entonces estaba el abogado de el y le dijo: No. nosotros ya los
embargamos, ya no se que. Entonces yo le pregunte: Bueno, que le
embragaron? No, le embargamos las acciones. Hoy lleve el ofico a la
cmara de comercio. Yo sent un alivio y me miro serio y le dije: ah bueno.
Salimos y vendimos las acciones de una vez. Cuando a los 15 dias le respondi
la cmara de comercio: seor no se puede. El embargo se hace en tal parte.
Cuando llevaron el oficio: No, el seor Pedro Perez ya no es dueo. Ve?
Entonces es muy importante porque a veces llevan eso a la cmara de
comercio y es un error.

Decima Primera Clase

ACCIONES
Hoy comenzamos a ver el tema accionario en forma particular.
Que es una accion? Eso es lo primero que debemos preguntar, o que son las
acciones?.
Desde hace anos en la doctrina colombiana hay una discusin, a mi juicio bizantina,
sobre la naturaleza jurdica de la accion, desde la perspectiva de la teora de los
ttulos valores:
Para un sector las acciones no son ttulos valores por cuanto estos estn
enunciados de forma taxativa en el cdigo de comercio, y las acciones no estn
en la lista.
Para otra tendencia las acciones son ttulos valores a pesar de que no estn
como tales enunciadas en el cdigo de comercio.
La verdad, es que con independencia de que se le catalogue como acciones de
manera expresa, y por el contrario, que se diga que no son ttulos valores, la ley las
trata como ttulos valores de carcter nominativo. Eso es lo que nos interesa. Las
trata como ttulos valores.
Entonces la discusin pierde sentido cuando vemos que los objetos jurdicos del
carcter de la accion, es que se le trata como un titulo valore de carcter
nominativo porque en colombia las acciones al portador fueron suprimidas a raz de
la comunidad andina de naciones para evitar, en ese entonces, que la inversin
extranjera se apoderara de la industria nacional.
Bueno? Muy bien.
Pero que es la accion? Entonces la accion es un titulo que incorpora la calidad de
accionista o, mejor, que le confiere a su titular la calidad de accionista de la
sociedad que emite el titulo.
Listo?

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Sociedades
La accion, entonces, no se puede definir como el titulo o la fraccin que sirve de
divisor del capital social, al igual que la cuota social porque sencillamente no todas
las acciones representan aportes al capital. Hay acciones que no son de capital,
como por ejemplo las acciones de goce o de industria.
Entonces uno no puede decir que la accion representa una participacin en el
capital de la sociedad que lo emite, porque no siempre es asi.
El hecho de que hayan acciones que no representan capital, y que esas acciones
sean excepcionalsimas en el derecho colombiano o en la vida real, no significa que
no pueda haberlas. Ven?
Entonces esa no seria la definicin.
La definicin, entonces, es la que les acabo de decir. Es la que confiere la calidad de
accionista a su legitimo tenedor, respecto de la sociedad que lo emite.
La accion incorpora unos derechos. Y esos derechos son los que estn enunciados
de manera enunciativa en el articulo 379 del cdigo de comercio, respecto de las
acciones ordinarias. Sin descartar, obviamente, que hay otras clases de acciones
que confieren mas derechos o menos derechos, o que potencian unos derechos y
disminuyen otros derechos.
Me refiero, particularmente, a:
- Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto que, como su
nombre lo indica, le da prerrogativas econmicas mayores a sus titulares pero le
cercena el derecho a voto.
- Y estn tambin las acciones privilegiadas que son acciones con los mismos
derechos de las acciones ordinarias, es decir, derechos polticos y econmicos
tradicionales, pero adicionalmente, tienen unos privilegios de manera
exclusivamente econmicos.
Bueno, entonces, miremos lo siguiente:
Las acciones incorporan derechos.
Pero lo que si es claro es que las acciones constituyen la unidad de medida de los
derechos de los accionistas.
En otros trminos, en las sociedades por acciones, el aspecto cuantitativo y
cualitativo del poder de un accionista, esta estrechamente relacionado a la accion
o, mejor, al numero de acciones que se detenta.
Eso es fundamental.
Y ese es uno de los puntos que hay que entender siempre cuando se actua en el
seno de una sociedad por acciones y, particularmente, en una sociedad annima.
El poder esta vinculado, casi que de manera indisoluble, al porcentaje o al numero
de acciones que se tiene en el capital social. Eso implica que la accion, y en
general, los derechos que ella incorpora, estn conectados con la inversin que su
titular hace en la sociedad, o, mejor, con el aporte que su titular hace en la
sociedad.
Y eso implica que quien mas aporta, mas derechos tiene; quien menos aporta,
tendr menos derechos respecto de quien aporto mas.
Eso implica tambin hacer un comentario que, creo yo, no es simplemente teorico,
sino que es un comentario importante para la practica: tradicionalmente se ha

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Sociedades
dicho que las acciones incorporan derecho econmicos y derechos polticos, no es
cierto? y en el pregrado eso le ensearon a uno.
Pero realmente, la dimensin de las acciones en la actualidad hace pensar que las
acciones incorporan exclusivamente derechos econmicos.
Y lo que la doctrina llama derechos polticos, simplemente son herramientas para la
defensa de los derechos econmicos. Es mas lo que la doctrina establece como
derecho poltico, no existe si usted no ha hecho una inversin de carcter
econmico.
Entonces, hablar de derechos polticos en el seno de la sociedad annima es una
contradiccin, porque el derecho poltico no puede surgir de un aspecto
eminentemente econmico y no ideologico, si?
Por eso se dice que un punto fundamental es entender que los accionistas no son
ciudadanos de las sociedades annimas, no se les puede catalogar como
ciudadanos, y por esa via, decir, entonces, que hay que proteger a las minoras, que
hay que proteger a las minoras sexuales, que hay que proteger a las negritudes,
etc.
Ese discurso no tiene cabida en la sociedad annima. La conocida proteccin de las
minoras tiene es otra fundamentacin que no es poltica sino simplemente
econmica y jurdica, nada mas, pero no poltica.
Los accionistas no son gobernados por las sociedades annimas. Eso es
importantsimo entenderlo.
Y no hay, entonces, que entender la relacin entre la sociedad annima y el
accionista, como una relacin paralela que existe entre el estado y el ciudadano.
Porque, adems, la tendencia que comparaba la sociedad annima con el estado,
esta en franco declive, porque son dos cosas distintas.
Mientras que el estado propende por el inters general, la sociedad annima
propende por su propio inters.
Si ven la diferencia?
Usted no los puede comparar, no los puede comparar.
Bien.
DERECHOS
El primer derecho que confieren las acciones es el que esta consignado en el
numeral primero del articulo 379 del cdigo, y es el derecho de participar en las
reuniones del mximo rgano social, y votar en ellas. En esas reuniones.
Que podemos decir? Lo primero es que los tipos de reunin, ya los vimos, y que a
mi me parece importante examinar lo concerniente al derecho de voto.
El Derecho de Voto
El derecho general es el siguiente: cada accion, confiere un voto, o, como lo dice la
doctrina, a cada accion, un voto.
Listo?
Por lo tanto se tiene tantos votos como acciones se tenga. Y, por tanto, el voto o los
votos de cada accion, es acumulable con el voto o los votos de las dems acciones
que tenga el mismo titular.

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Sociedades
Por que es que cada accion, y esto es importantisimo entenderlo, cada accion es un
bien mercantil en particular, me hago entender?
Usted puede tener diez acciones, y cada una de esas diez acciones es un bien
diferente a las otras nueve.
Razn por la cual usted puede, en principio, utilizar los derechos emanados de ese
bien, de manera diferente a como se utilizan respecto de las otras nueve acciones.
Por eso de antao se permite, en muchos ordenamientos jurdicos, que usted con
sus acciones vote: 6 a favor y 4 en blanco. Si ve?
Sobre esto la doctrina ha sido oscilante.
Hasta hace siete meses la superintendencia de sociedades deca: si, listo, se
puede. Ahora saco un concepto diciendo: No, por que es que el paquete
accionario es un solo bien. Eso es un horror jurdico, porque eso significa que si
usted tiene un milln de acciones de ISA, y lo van a embargar porque debe dos
millones de pesos, le embargaran el milln de acciones de ISA por que es un solo
bien? No. El juez puede decir: El embargo se limita a doscientas mil acciones.
Esa doctrina de la superintendencia de sociedades se cae de su peso.
Entonces, la doctrina correcta es: usted con cada accion tiene un voto, y ese voto
lo puede ejercer de manera distinta.
Entonces, miren ustedes lo que sucede con esa concepcin: usted puede dar
usufructo de sus acciones; usted puede pignorar sus acciones; usted puede dar en
anticresis sus acciones; pero puede hacerlo total o parcialmente. Si ven?
Entonces, usted llega a la reunin, pero le dio a ella usufructo de 5 acciones. Ella
llega con el derecho de voto de sus 5 acciones. Se puede dividir el voto? Si.
Usted celebra un contrato de prenda con su compaero, y en el contrato de prenda
le confiere el derecho de voto. Miren esto, importantsimo: y el compaero no es
accionista!.
Entonces, usted, por un negocio jurdico con un tercero, puede darle el derecho al
voto a quien no tiene la calidad de accionista
Entonces, si usted quisiera diversificar su voto, mire todas las posibilidades que
tiene en el ordenamiento jurdico.
Como es posible que digan entonces que uno no puede votar con unas acciones en
un sentido, y con otras acciones en otro sentido?
Si a usted la superintendencia le dice eso, usted lo primero que hace es que simula
un contrato de prenda y el compaero llega a votar a la reunin.
El ordenamiento jurdico permite eso porque el principio a cada accion un voto no
significa que el voto del titular de un paquete accionario, tenga que ser en el mismo
sentido.
Las cuotas sociales estn mas vinculadas a la persona del socio y no tienen un
poder circulatorio propio como las acciones.
El voto, sea el mismo para todo el paquete accionario, o no, nunca puede vulnerar
el inters de la sociedad, lo que se conoce en doctrina como el inters social. Y esa
regla rige cuando se diversifica el voto, o no se diversifica el voto. Pero doy un
ejemplo en donde si se puede hacer eso y es util: Cuando esta eligiendo miembros

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Sociedades
de junta directiva y quiere quedar con el residuo mas alto para quedar con un
miembro mas en junta para tener el cociente mas alto. Si ve? Entonces si es til.
Bueno, les deca, ese es un punto fundamental.
Un tema que se debate mucho, actualmente, es el concerniente a las restricciones
del voto.
Hay una ley que se dicto en el gobierno de Eduardo Santos. Es la ley 58 de 1931. Y
esa ley 58 de 1931 senalo en su articulo 35 que, y esto era de manera imperativa,
que ningn accionista poda emitir mas del 25% de los votos correspondientes a las
acciones presentes en la reunin.
Ej. A tiene el 70% de los votos, y B el 5%, C el 5%, D el 5%, E el 5%, F el 5% y G el
5%. En la situacin actual A va a la reunin y tiene la mayora. Pero esa ley lo que
deca era que con independencia del porcentaje accionario que se tenga, mximo
se puede votar hasta por el 25% del capital presente en la reunin.
Cual era la finalidad de esa norma? Y esa norma era imperativa. Cual era la
finalidad? La finalidad de la norma era, segn las actas, estimular el ahorro en
acciones, y sobre todo generar, en la estructura accionaria de la sociedad, distintos
centros de inters para evitar que un solo sujeto determinara la situacin de toda la
compaa.
Se deca en ese entonces: Si eso es asi, habr un mayor estimulo al ahorro en
acciones toda vez que la gente se va a sentir mucho mas segura cuando invierta ya
que no va a estar sujeta a la voluntad exclusiva de un solo accionista. Ven?
Accionista que a pesar de tener la mayora, deber contar con el apoyo de los
dems accionistas para poder tomar una determinacin.
Esa norma tenia un reflejo muy importante en el gobierno societario, en ese
entonces, porque eso implicaba un poder de veto de las minoras, no es cierto?, y
por ende, una participacin activa de las minoras en el gobierno de la sociedad
porque usted para integrar su junta directiva tenia necesariamente que ponerse de
acuerdo con ls dems, porque usted no tenia la mayora en la asamblea.
Pero esa norma fue burlada, y fue burlada porque personas como A, asesoradas por
personas como A, tenan el 70% distribuido entre A y otras personas de confianza
(un hermano, un amigo), es decir, la gente diversificaba el portafolio y eluda la
aplicacin de la norma.
Por esa razn, cuando se expidi el cdigo de comercio, el otrora articulo 428 del
cdigo de comercio, repiti las normas de la ley 58 de 1931, pero le cambio algo
que es muy importante. Y dijo: las restricciones al voto dependen de la voluntad de
los contratantes.
Me explico. En la ley 58 de 1931 las restricciones al voto eran de carcter que?
imperativo. El articulo 428 del cdigo de comercio lo volvi supletivo. Entonces
deca: si guardan silencio los contratantes, y no estipulan nada al respecto, se
entender que ningn accionista puede emitir mas del 25% de los votos
correspondientes a las acciones presentes en la reunin. Si guardaban silencio. Y
que sucedi en practica? Que nunca guardaban silencio porque expresamente en
los estatutos se deca, y todava yo creo que ustedes pueden ver estatutos de
sociedades constituidas antes de 1995: en la presente sociedad no habrn
restricciones al voto. Ven?
Ese articulo 428 fue derogado por la ley 222 de 1995, articulo 242, que es la norma
que hace las derogatorias en la ley 222.

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Sociedades
Pero preguntmonos que fines puede haber para las restricciones al voto. Por que
alguien estipulara las restricciones al voto? Yo encontr 3 razones por las cuales un
estado puede contemplar restricciones al voto, o los contratantes pueden estipular
las restricciones al voto.
El estado por que? porque en un rgimen proteccionista, no globalizado, es la mejor
forma de proteger a la industria nacional para que no se la tome el capital
extranjero.
Es decir, ningn extranjero vendr si no tiene el dominio. Y ubiqumonos
histricamente. Ahora esta de moda la globalizacin, no es cierto? Y esta de moda
la internacionalizacin de la economa, y estamos peleando por un TLC.
Ubquense hace 30 o 40 anos. En el gobierno de Belisario Betancourt se prohibieron
las importaciones. Se acuerdan? Hay que ubicarse histricamente. El
proteccionismo, no?; la defensa del inters nacional; y eso es muy dado en los
estados inmaduros. Si usted no puede tener la mayora de una sociedad a pesar de
que esta invirtiendo la mayora de capital, pues a usted no le va a agradar estar en
esa sociedad y punto, no invierte. Si ve?. Asi de sencillo. Esa es una forma.
Pero llamo la atencin sobre esto: hoy se esta hablando de globalizacin. En algn
momento el pndulo se devuelve como sucede siempre con la historia.
Miren lo que esta pasando en europa con los ilegales, con los inmigrantes ilegales.
El nacionalismo recalcitrante que esta volviendo a surgir, y eso no solamente en
Europa sino en Estados Unidos; el tema de inmigracin se volvi un tema de
seguridad nacional, y en la misma latinoamerica. En algn momento vamos a volver
al proteccionismo, sin lugar a duda el pndulo se va a devolver.
Bueno, la segunda razn tiene que ver con el fenmeno que se presento en los anos
ochenta y noventa, y que en colombia se sigue presentando de las privatizaciones.
Hay privatizaciones que podramos denominar libres y totales, y hay privatizaciones
que son condicionadas.
Esas privatizaciones condicionadas son aquellas en las cuales el estado quiere
salvaguardar algn poder porque el servicio o la empresa privatizada es esencial
para la economa nacional o es esencial para la ciudadana.
En las privatizaciones puras y simples el estado se desprende de todo el manejo de
la empresa, y simplemente deja de intervenir en esa empresa, y solo supervisara
con las superintendencias, no es cierto?
Hay un gran sustento ideologico en las privatizaciones. Para que lo entiendan: La
santsima trinidad, no? padre, hijo y espritu santo. Pero la gente en la iglesia se
arrodilla y le reza a uno solo, le reza es a Dios. Pero hay gente que es devota de la
virgen de Guadalupe, otros de la de chiquinquira, otros de la de Monserrate, no es
cierto?
Entonces, con el estado pasa lo mismo, el sustento ideologico de la privatizacin es
que usted no puede ser el regulador, no es cierto?; usted no puede ser el supervisor
y al mismo tiempo competir. Ven?
Telecomunicaciones: Ah es que usted es dueo de Telecom y tiene monopolio. Ah,
bueno! Pero usted dicta las normas, no es cierto? Adems lo supervisa por medio
del CRT y por medio de la superintendencia de servicios pblicos, y por medio de la
superintendencia de industria y comercio y todas ellas. Pero adicionalmente tiene
empresa de telecomunicaciones y dicta la regulacin. Como puede haber libre
competencia asi?

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Sociedades
Miren los servicios pblicos en medellin. EPM; el tema del aseo. El consejo de
Medellin dicta las normas sobre relleno sanitario, etc, etc, y la personera de
Medellin es la que vigila. No es cierto? Quien nombra el personero? El consejo. Del
consejo, quien tiene la mayora? el Alcalde. Quien es el principal accionista de la
Empresa de Servicios Publicos de Medellin? La alcalda, no es cierto? El municipio de
medellin.
Entonces: regulador, competidor en el mercado y supervisor.
Entonces, en ese sentido si se justifican las privatizaciones.
Que hay en contra de una privatizacin? Pues que hay asuntos que son de inters
general y que el estado tiene que manejar dependiendo el inters general. Me hago
entender? Y ese inters general significa, entonces, que el estado no debe mirarse
como competidor y como comerciante sino como un ente, cierto? Que esta
prestando un servicio publico y servicio publico significa algo que benfica a todos
que es inters de la comunidad nacional, como por ejemplo la salud, el agua, etc,
etc,. Ah tambin hay un tinte ideologico muy importante.
Entonces, dependiendo de lo que se piense en cada estado, la privatizacin es pura
o simple, o es condicionada.
La forma de condicionar las privatizaciones desde el punto de vista societario, son
dos:
Colocando en el proceso de privatizacin normas sobre restriccin del voto del
que esta comprando, no es cierto? De tal manera que el estado se quede con una
porcin del accionariado, y con esa porcin del accionariado pueda ejercer
determinado derecho de veto en decisiones importantes,
Y la otra forma de condicionar una privatizacin es con la famosa accion de oro, o
accion dorada, que significa que es una accion que le confiere derecho de veto
con independencia de que sea una sola accion, en determinadas decisiones como
por ejemplo: la prestacin del servicio, la disolucin de la empresa. Decisiones
importantes de la empresa pueden ser vetadas con el derecho de voto
correspondiente a esa accion de oro.
Esa seria la segunda razn para que nosotros digamos que es posible aceptar las
restricciones al voto y que el estado las regule.
Y hay una tercera razn para las restricciones al voto pero que es de carcter mas
particular que estatal, y que tiene como unico objetivo defender el control que se
tiene en una compaa.
Cual es esa razn?
En las sociedades inscritas en bolsa, existe algo que se llama las ofertas publicas de
adquisicin (OPA).
Las OPA son ofertas en las que alguien, no es cierto?, le ofrece a los accionistas que
representan la mayora de una compaa inscrita, comprar las acciones. Entendido?
La le dice: cuando usted va a comprar un paquete accionario que le significa
adquirir el control de una sociedad inscrita, usted tiene el deber de hacer una oferta
publica de adquisicin.
Que significa eso? Que tiene el deber de comprarle a los mayoritarios y a los
minoritarios. Por que razn? Porque si usted le compra solamente a los
mayoritarios, a los minoritarios les ser muy difcil vender posteriormente a un
precio igual que al de los mayoritarios.

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Sociedades
Entre otras cosas porque cada vez que alguien hace una OPA, lo hace a un precio
mejor que el que esta en el mercado. Es lgico. Si su accion de PAZ DEL RIO vale 12
pesos y tiene el 52%, y llega el doctor y le hace una OPA, y le ofrece pagarle los
mismos 12 pesos, usted no tiene aliciente para vender.
Pero si el doctor llega y le ofrece 20 pesos por cada accion, usted lo empieza a
pensar. Y si resulta que el resto del curso tiene el 48%, puede suceder que el seor
termine comprndole a usted a 20 pesos y luego al resto no. ven? Y ya no le
interesa comprarle a los dems. Fjense que el precio de venta va a ser 12 pesos
porque el mercado burstil dice que vale 12 pesos.
Entonces, no es lo mismo que alguien termine vendiendo sus acciones a 20 pesos, y
los demas a 12 pesos. Es un poco como el cuento de los gamines: y es que mi
plata no vale? bueno, o el de los borrachos
Bueno, a que voy con ese comentario?
La OPA siempre implica que ingresa un grupo de comando nuevo. Cuando una OPA
es aceptada, usted le dice: si, le vendemos. Usted llega con su cuadrilla de
administradores.
Entonces, una forma de los administradores y sobre todo del grupo de control de
defenderse de una OPA, porque es que las OPAS tambin pueden ser hostiles. La
OPA amigable es esta que estamos hablando. La hostil es la que usted llega al
mercado burstil y dice: compro las acciones de tal compaa y pago tal precio!, y
suponga que es una sociedad que tiene muchos accionistas, y el accionariado esta
disperso. La gente vende. Y de pronto hay alguien que tiene un 30% pero con ese
solo 30% controla porque los dems viven dispersos. Nunca se ven. Son
simplemente inversores. A usted no le interesa, que tiene el control, perder el
control, porque adems usted es la presidenta de la compaa. Entonces dira: este
seor llega y enseguida me cambia a mi!.
Entonces, hay unas cosas que se llaman las pldoras de veneno, que son las
practicas que utilizan los administradores para vetar las OPAS hostiles, y es por
ejemplo sacar un chisme en la bolsa: la empresa va a vender mucho el prximo
ano uy se subi la accion! Entonces usted lo piensa y ya no vende: yo me
espero hasta el prximo ano porque me quiero ganar una plata!. Si ven?
Esas estn prohibidas. Pero a pesar de que son prohibidas, todos los das vemos en
las noticias que estas se muestran seguridas.
Pero suponga que usted no tenga solo la ptica de administradora, sino la ptica de
accionista. Entonces usted podra en los estatutos de la sociedad colocar una
restriccin al voto diciendo que asi se tenga la mayora no se tiene mas del 40% de
los votos en la asamblea. Eso en seguida lo frena a usted.
Si ven? Es decir, yo para que voy a invertir mas plata si de todas maneras voy a ser
minoritario con el 40%. Entonces, las restricciones al voto pueden ser utilizadas
tambin para vetar y para bloquear ofertas publicas de adquisicin, entendido?
Lo que se discute hoy en dia es si es factible estatutariamente despues de la ley
222 de 1995, estipular restricciones al voto? A mi juicio no hay ninguna duda de
esta posibilidad. No hay ninguna duda.
En lo nico en lo que habra duda es si es posible pactar o no que se tenga derecho
de voto solo para los accionistas que superen determinado porcentaje de
participacin en el capital. Por ejemplo que se diga: solamente tendrn derecho de
voto los accionistas que tengan mas del 5% del capital. Por ejemplo.

143

Sociedades
Yo creo que esa estipulacin es nula absolutamente, porque la ley colombiana si
establece el principio, no es cierto?, de que a cada accion le corresponde un voto.
Pero sigamos hablando del derecho de voto, y hablemos de algo que es importante.
El derecho de voto no es un derecho poltico porque incluso puede ser objeto de
negocios, de contratos, y, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad poltica, el
derecho de voto de los accionistas puede ser vendido, puede ser pactado. En las
sociedades annimas es normal la venta o la permuta del voto. Por eso es que el
voto no tiene el carcter poltico que tiene el voto del ciudadano en una
colectividad.
Existen, por tanto, los denominados contratos parasociales, o acuerdos de
accionistas.
Los contratos parasociales no son otra cosa que negocios jurdicos o actos jurdicos
en los que todos o algunos de los accionistas de una sociedad cuyo capital se divide
en acciones, disponen de sus derechos derivados de su condicin de accionistas.
Eso es. Son unos contratos parasociales.
Por regla general esos contratos parasociales son accesorios al contrato de
sociedad, es decir, son objeto de aplicacin del articulo 1499 del cdigo civil,
porque seria un contrato celebrado para garantizar el cumplimiento de un contrato
principal que es el contrato de sociedad.
Pero, en algunas ocasiones, no obstante el carcter accesorio del contrato
parasocial, este puede ser en su duracin mayor al contrato de sociedad.
Y doy un ejemplo: hay contratos parasociales que contienen estipulaciones en las
cuales hay obligaciones a cargo de los accionistas que exceden la vida de la
sociedad, como por ejemplo cuando usted llega y dice: cuando se liquide la
sociedad en razn de este contrato parasocial, yo pago el pasivo tributario que este
por pagar. Se liquido la sociedad, se termino el contrato de sociedad, pero el
contrato parasocial sigue en ejecucin. Ven?
Entonces, el carcter accesorio del contrato parasocial no significa que este en
algunas ocasiones pueda tener una duracin mucho mayor que el contrato de
sociedad.
Ahora bien, esos contratos parasociales pueden ser de dos clases segn lo que se
pretenda:
- pueden ser bilaterales en el sentido en que incorporan obligaciones y derechos
que perjudican o benefician exclusivamente a las partes del contrato parasocial,
es decir a quienes lo suscriben, es decir, a los accionistas que los suscriben,
- y hay contratos parasociales en beneficio de la sociedad. Que son aquellos que se
celebran entre accionistas pero que contienen estipulaciones a favor de un
tercero. Quien es ese tercero? La sociedad.
Pero con independencia de uno o de otro, lo que si quiero dejar claro es que el
contrato parasocial jams puede contener estipulaciones a cargo de la sociedad, y
que ese contrato parasocial jams puede ser firmado por la sociedad. Lo mximo
que puede hacer la sociedad, es que en el caso en que haya estipulacin a favor de
ella, no es cierto? en el contrato parasocial, la ratifique. Pero la ratifique como?
Beneficindose de esa estipulacin que obliga exclusivamente a quienes firmaron el
pacto parasocial.
Si se contempla en un contrato parasocial un beneficio para la sociedad pero a
cambio de algo que ella tiene que dar, habr nulidad absoluta de esa estipulacin
porque el contrato parasocial, repito, no puede involucrar prestaciones a cargo de la

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Sociedades
sociedad, solamente beneficios para la sociedad. Y los beneficios no podrn estar
condicionados, y eso es unnime en doctrina.
Viene un punto relativo a las clases de pactos parasociales o de contratos
parasociales. Y hay dos grandes clases de contratos parasociales:
la primera es la de los contratos parasociales que tienen por objeto
exclusivamente el voto. No es cierto? Que son los contratos parasociales de voto.
Estos contratos parasociales de voto tienen como objeto el voto, exclusivamente
el voto, en principio. Y son de dos clases a su vez:
Estn los sindicatos de voto: son organizaciones creadas en razn de los
contratos parasociales. Y son organizaciones creadas para que sea la
organizacin, en cada caso, la que emita el voto en las reuniones de asamblea.
Normalmente esa organizacin tiene un comit directivo que se rene antes de
las reuniones de asamblea para determinar en que sentido se votara. Asi las
cosas, los socios votan de acuerdo al sentido acordado por el comit directivo.
En estos sindicatos de votos se utilizaba mucho la fiducia mercantil. Y se deca:
la mejor forma para garantizar que nadie se retracte del negocio, es que todos
coloquemos nuestras acciones en un patrimonio autnomo, en una fiducia, y
que sea vocero del patrimonio autnomo quien llegue a la asamblea y emita el
derecho del voto. Asi lo mejor es que llegue la fiduciaria, representante de la
sociedad, y vote. Eso es lo que pasa.
Cual es el problema de esta medida? Pues que esa medida conlleva a que el
patrimonio autnomo figure como accionista. Y la superintendencia de
sociedades ha sido reticente con su doctrina a admitir que los patrimonios
autnomos sean accionistas.
Cual es la tesis de la superintendencia de sociedades en esa materia? La tesis
de la superintendencia de sociedades en esa materia es que como el contrato
de sociedad se celebra entre personas naturales y jurdicas, el patrimonio
autnomo no tiene esa naturaleza.
A mi me parece que esa es una posicin muy aferrada al tenor literal de la ley
y poco congruente con la realidad econmica.
Y lo digo por una sola razn: el articulo 98 del cdigo de comercio dice: el
contrato de sociedad se celebra entre personas, pero eso no significa que
cuando alguien ingresa como accionista de una sociedad, tenga que celebrar
otro contrato de sociedad.
Usted constituye una sociedad, y all, obviamente, todas las partes de ese
contrato de sociedad tienen que ser personas. Pero a los dos anos, cuando la
doctora ingreso y ella llega y dice: yo no quiero figurar como accionista sino
que quiero que sea un patrimonio autnomo, all no se esta celebrando un
contrato de sociedad nuevo, all lo que se esta celebrando, si usted compra
acciones o capitalizo, es un contrato de suscripcin de acciones. Si?
Entonces, la interpretacin de la susperintendencia de sociedades, en ese
tema es bastante discutible.
Y estn las convenciones de voto: es la otra clase de contrato parasocial
sobre voto.

145

Sociedades
Las convenciones de voto son contratos en los que accionistas, todos o algunos
de ellos, se comprometen a votar en determinado sentido, determinadas
decisiones de la asamblea.
Fjense la diferencia con el sindicato de voto.
Antes de la asamblea el sindicato se rene y toma un decisin de cmo va a
votar.
En la convencin de voto, yo ya tengo comprometido el sentido o la direccin
del voto.
Si ven la diferencia? Una diferencia importante.
Esta situacin ha sido regulada expresamente, la de las convenciones de voto,
por el derecho colombiano, que es el articulo 70 de la ley 222 de 1995. Lo que
exige esa norma es que los accionistas que firman el contrato parasocial, o
mejor, la convencin de voto, no pueden ser administradores. Eso lo dice la
norma. Por que razn? Porque de esta forma se evita que los administradores
terminen votando sus propias propuestas en su condicin de accionistas. No es
cierto?
Ahora bien, otro aspecto importante de estos contratos parasociales convenciones de voto, es que en estos contrato, cuando en virtud del contrato
se le confiera la representacin a una persona para que lleve y ejerza el voto
en la asamblea, tiene que ser por escrito y registrarse en el libro de
accionistas.
Entendieron eso?
Porque, a ver, A, B, C y D celebran una convencin de voto, y dicen: siempre
que se proyecte distribuir utilidades vamos a votar en el sentido de que se
capitalice, listo?
Entonces llegan ustedes cuatro a la asamblea y votan en el sentido acordado.
All no hay ningn problema. Esa convencin de voto puede ser verbal y
consensual, no escrita. Si/
Pero si llegan y le dicen: nuestro representante en esta convencin va a ser
Cristian. La sociedad tiene que reconocer a Cristian no solamente como
accionista y representante de sus propias acciones, sino de las de A, B, y D.
Entonces por eso tiene que haber un documento que diga que Cristian lleva la
vocera de esas acciones.
Si ven?
De las acciones que? de las acciones que estn involucradas en la convencin
de voto.
Si esto es asi, el contrato parasocial tiene que ser por escrito, cierto? Y adems
de eso tiene que ser registrado en las oficinas de la administracin de la
sociedad, de tal manera que Cristian llegue y la sociedad lo reconozca.
Pero miren ustedes: si ustedes trasladan eso a una sociedad inscrita en bolsa,
el tema se complica.
Haba un superintendente de sociedades que deca que lo fundamental en una
sociedad inscrita es la transparencia porque si usted tiene la informacin,
usted puede tomar una determinacin y en gran parte tiene razn.

146

Sociedades
Yo siempre he opinado que adems de la trasparencia tiene que haber
herramientas para que la gente pueda defender sus derechos.
Pero bueno, con independencia de esa discusin, la ley 964 de 2005 senalo
que en las sociedades inscritas puede haber contratos parasociales. Lo
importante es que sean pblicos.
Por que deben ser pblicos? Porque asi los inversores tienen la posibilidad de
decir: ah, yo no compro acciones de esta sociedad porque entre estos y estos
hay un convenio de accionistas y cogen y me dan duro, entonces, yo mejor no
me meto. Ven?
Entonces, eso es importante.
Pero miren ustedes como puede uno evadir la norma: ustedes podran celebrar
el contrato parasocial en una sociedad inscrita, dejarlo verbal, y para cada
reunin nombrar un apoderado distinto. Art. 184 del cdigo de comercio. Si
ven?
Entonces habra un contrato parasocial verbal, no publico, y usted estara
asistiendo a las reuniones de asamblea general de la sociedad inscrita en
calidad de apoderado de los dems, como cualquier apoderamiento.
En los contratos parasociales se pueden pactar garantas, en algunas
ocasiones se pignoran las acciones
Bueno, esos son los contratos parasociales sobre el voto.
La segunda clase de contratos parasociales son los contratos parasociales de
bloqueo.
Esos contratos parasociales de bloqueo son contratos que tienen por objeto
salvaguardar tanto la estructura accionaria de la sociedad como la estructura
personal de la sociedad.
Me explico.
Estos buscan es que la propiedad accionaria como esta en ese momento, no se
modifique y que las personas que son accionistas de la sociedad sigan siendo
siempre las mismas,
Esos son los contratos parasociales de bloqueo. Como por ejemplo: ustedes seis
celbran un contrato parasocial y usted se obliga a que cuando uno vaya a vender,
tiene que ofrecerle a los dems
No estn prohibidos legalmente porque es un contrato distinto al contrato de la
sociedad.
Ahora, si hay un derecho de preferencia estipulado pues ese contrato de bloqueo
no puede sobreponerse al derecho de preferencia estipulado en los estatutos.
Listo?
Pero es que mire lo siguiente: el contrato de bloqueo puede decir: yo voy a
vender mis acciones pero la obligacin es vendrselas solo a ella. Ven? Es que
contrato de boqueo no hay que confundirlo con el derecho de preferencia entre
los firmantes del contrato. No. el contrato de bloqueo puede significar que o
usted se compromete o a no enajenar las acciones en determinado tiempo, o se
compromete a que cuando las enajene, las enajene a alguien en particular. Pues
esa estipulacin no puede primar sobre el derecho de preferencia. Entendido?

147

Sociedades
Bueno, finalmente, respecto del derecho de voto tenemos que hablar de la
enajenacin o de la delegacin o de la representacin para las asambleas.
El articulo 184 del cdigo de comercio es una norma que se preocupa mas por
facilitar la representacin que por proteger al representado que esta confiriendo la
representacin.
Me explico.
La norma seala simplemente las formalidades que debe tener el poder, y nada
mas. y eso esta muy bien. pero ojo, la norma no se refiere para nada a las
protecciones que debe tener la persona que esta confiriendo el poder, que esta
confiriendo la representacin.
Sobre esto se ha dicho mucho.
Solamente quiero manifestarles dos cosas:
Lo primero: cuando el representante emite un voto, el representado no puede
impugnar la decisin porque es como si lo hubiera votado, entendido? Entonces, si
ustedes quieren que se vote en determinado sentido, deben expresarlo en el poder.
La segunda cosa que les quiero comentar sobre eso de la representacin es la
dialctica que hay entre el inters de la compaa y el inters del socio.
Y aqu de fondo esta: el voto debe ser totalmente egosta? Es decir, el voto se
ejerce solo en inters del accionista, o el derecho de voto tiene inherentes unos
deberes?
Entonces, la primera posicin es una posicin eminentemente contractual.
La segunda posicin es una posicin eminentemente institucional.
Tomen la que quieran. Yo particularmente me inclino por la institucional. Porque yo
doy un ejemplo siempre y es el tema de la distribucin de utilidades.
Contablemente hay dividendos pero empresarialmente no conviene distribuirlos
porque la competencia se esta fortaleciendo. Habra que capitalizar. Si ven?
Entonces: egosta: deme mi plata o institucional: sabe que? capitalicemos.
reinvirtamos las utilidades.
Ese es un tema de filosofa mas que un tema jurdico como tal. Pero lo que si les
quiero decir es que cuando un representante se encuentre en esa dicotoma, hay
una norma que es el #6 del articulo 420 del cdigo de comercio, que le impone a la
asamblea general de accionistas votar en inters de la sociedad.

Decima Segunda Clase

Eso implica que en las reuniones de junta de socios que formalmente deban estar
precedidas del derecho de inspeccin, los accionistas podran renunciar el ejercicio
de ese derecho de inspeccin realizando una reunin universal o sin previa
convocatoria, y dejar constancia de esa renuncia, pero, es decir, del ejercicio del
derecho de inspeccin.
Ahora bien, lo que si seala la ley de manera clara es que cuando se vulnera el
derecho inspeccin, antes de una decisin, sea porque no se dejo en el termino que
establece la ley, o sea porque no se permiti, sencillamente se genera ineficacia de
las decisiones que se tomen en vulneracin de ese derecho de inspeccin.

148

Sociedades
Asi mismo la ley le adjudica responsabilidad a los administradores por violentar ese
derecho de inspeccin, por no respetarlo, y una de las funciones del revisor fiscal es
estar pendiente de que la administracin respete ese derecho.
Ese derecho de inspeccin en la ley colombiana tiene unos requisitos y tiene unos
parmetros para su ejercicio.
El primero de ellos es que debe ser ejercido en las oficinas de la administracin
de la sociedad ubicadas en el domicilio social, sin perjuicio de que en el estatuto
se estipule, por ejemplo, que los administradores remitirn todos los libros y
papeles relacionados con la inspeccin, al domicilio de los accionistas.
Eso podra estipularse. Pero para eso se necesita pacto expreso. Si no hay pacto
expreso, el derecho de inspeccin tiene que ejercerse en las oficinas de la
administracin ubicadas en el domicilio social.
Sobre este punto hay que tener muy en cuenta algo: si usted le remite la
informacin a un accionista, y a otro no, estando en el termino del derecho de
inspeccin, pues tiene que tratar por igual a todos los dems accionistas. Eso
tambin conlleva que cuando algn accionista solicite informacin por fuera de
los trminos del derecho de inspeccin, y se le suministra, tambin hay que dar
informacin a los dems accionistas en virtud del principio de paridad de trato de
los accionistas.
Bien, entonces, igualmente ese derecho de inspeccin esta circunscrito a las
decisiones que se van a tomar en la correspondiente reunin de asamblea.
Si usted va a examinar las cuentas del ano 2007, y el informe de gestin del ano
2007, pues es nicamente lo del ejercicio 2007.
El otro dia, en un caso particular, hubo un accionista que se presento a la
sociedad y dijo: quiero ver los estados financieros de los anos 2005, 2006, 2004
y 2003.
Y, como se le debe responder? Sobre esos documentos ya se le confiri a usted,
en su oportunidad, el derecho de inspeccin. Bueno? Porque eso no es tema de la
reunin. El derecho de inspeccin esta estrechamente vinculado al temario de la
reunin.
Si es una transformacin pues es el ejercicio del derecho de inspeccin sobre
que?
Sobre el balance y el estado de la transformacin, las bases de la transformacin,
como lo llama la ley.
Si es una fusin, sobre que es el derecho de inspeccin? Sobre el compromiso de
fusin.
Usted no puede poner a disposicin de los accionistas, en una fusin,
documentos que no tengan que ver con la fusin. No los puede colocar porque
ese no es su deber.
Los documentos tienen que ser inspeccionados en la sede.
Bueno, eso en lo concerniente al derecho de inspeccin.
DERECHO DE PREFERENCIA
Hay un punto, que tenemos que examinar en esta clase, que es el correspondiente
al derecho de preferencia.

149

Sociedades
Para lo cual les pido la mayor atencin para que pueda quedar concluido ese tema.
El derecho de preferencia es de dos clases, y esta como derecho incorporado en las
acciones:

1. Derecho de Preferencia en la Enajenacion de Acciones: este derecho de

preferencia esta en:
-

Las Sociedades de Responsabilidad Limitada: donde es un elemento

natural del contrato.

Las Sociedades Annimas: Donde es un elemento accidental del contrato.

Les digo que en la sociedad annima el derecho de preferencia en la
enajenacin de acciones, es un elemento accidental del contrato, motivo por el
cual la estipulacin tiene que estar expresa en el contrato porque cualquier
duda que haya sobre la existencia o no del derecho de preferencia, este a favor
de la sociedad, o, este a favor de los accionistas, o, de ambos, se resuelve con
la aplicacin de un principio cardinal del derecho accionario que es la libre
negociabilidad de las acciones.
Ahora bien, al ser un elemento accidental y al exigirse que haya estipulacin
en los estatutos sobre eso, tambin se exige que sea una estipulacin
completa, es decir, el derecho de preferencia no solo debe decir que habra
derecho de preferencia, sino que en los estatutos tiene que regularse el
derecho de preferencia, necesariamente tiene que estar regulado.
Si no esta regulado el derecho de preferencia, pero si esta dicho que hay
derecho de preferencia, hay dos opciones:
a. Pensar que se aplica por analoga, no es cierto?, las normas d ela sociedad
limitada.
b. Dar a entender que no se estipulo el derecho de preferencia porque no es
completa la estipulacin.
Cual a sido la conclusin que ha sacado la doctrina que creo yo que es la
correcta?
Pues que sencillamente usted no puede aplicar la analoga, porque mientras en
la sociedad limitada el derecho de preferencia es un elemento natural, en la
sociedad annima, no es cierto? Es un elemento accidental.
Y fjense ustedes que la analoga significa que al mismo supuesto de hecho,
misma solucin de derecho. Y no existe el mismo supuesto de hecho.
Por que? porque en un caso se trata de cuotas sociales, y estn vinculadas a la
persona del socio, y en el otro caso estamos hablando de ttulos nominativos,
que tienen fuerza estipulatoria propia.
Desde esa perspectiva la analoga no tendra cabida aca.
Por eso es que la interpretacin del articulo 407 del cdigo de comercio, es en
ese sentido.
Cuando usted estipule el derecho de preferencia tiene que estipularlo de
manera completa, sino se entiende que no esta escrita la estipulacin en
materia del derecho de preferencia.
El estipularla de manera completa significa, entre otras cosas, que se debe
decir, en el estatuto, las hiptesis en las cuales hay derecho de preferencia.

150

Sociedades
Me explico.
Una cosa es decir: El accionista que pretenda vender sus acciones tendr que
ofrecerlas a los dems accionistas, y luego describir el procedimiento; y otra
cosa es decir: el accionista que pretenda ceder sus acciones. Si?
Voy a lo siguiente, en el primer caso el derecho de preferencia operara solo
para cuando el accionista va a vender.
Entonces, si la enajenacin es a cualquier titulo, distinto al de compraventa,
pues no habr derecho de preferencia. Ven?
Es decir, la interpretacin del derecho de preferencia estipulado en los
estatutos es restrictiva, y es solo para los eventos en los cuales los
contratantes dicen. No puede uno decir: ah, pero ah dice vender, entonces,
a la permuta se le aplican las normas de la compraventa. No. esa es una
norma para efectos del contrato de compraventa, y para efectos del contrato
de permuta, pero no es para efectos del contrato de sociedad, y mucho menos,
para la enajenacin de las acciones.
Si usted llega y dice: cualquier enajenacin de los accionistas a cualquier
titulo, entonces eso significa, que esta incluida cualquier enajenacin en el
derecho de preferencia.
Pero si usted dice: el accionista que pretenda vender; o el accionista que
muera. Entonces el derecho de preferencia esta circunscrito a ese supuesto
de hecho que esta describiendo el estatuto social. Entendido?
-

En materia de sociedades en las que participa el Estado Colombiano:

hay que tener mucho cuidado. Pero extremado cuidado. De verdad. Ah, como
abogado, adems, responde uno, que es lo delicado.
El estado tiene reglas adicionales que se vinculan con un derecho de
preferencia a su cargo, cuando va a enajenar su propiedad accionaria.
Y esto en virtud de la regla contenida en el articulo 70 de la constitucin
nacional, que fue desarrollado por la ley 226 de 1996 que regula la
enajenacin, a privados, de que? de las acciones.
Eso ha dado lugar a mucha discusin, pero a muchsima discusin, porque eso
significa, entonces, que cuando el estado va a enajenar a otro ente estatal, no
se aplica esa norma, no se aplica esa norma. Entonces surgen dudas como la
siguiente: que pasa si el estado va a enajenar sus acciones?.
Doy un ejemplo tonto: Qu hubiera pasado si en Telecom, el estado, en vez de
haber hecho una capitalizacin, hubiera dicho: voy a enajenarle las acciones a
EPM, que es totalmente publica?
Entones all ustedes hubieran dicho: Ah bueno, no se aplica la ley 226 porque
hay un publico y Telecom era totalmente publico. No habia ningn problema.
Pero supongan ustedes, hoy en dia, que estn los espaoles con el 50% mas
una accion, y esta el Estado Colombiano con el resto del porcentaje, y el
Estado Colombiano dijera: voy a ceder mis acciones, y como se las voy a
ceder a otro publico - a EPM -, usted privado no tiene derecho de preferencia.
Cual interpretacin acogen ustedes?
Entonces, lean por favor la ley 226 de 1996.

151

Sociedades
Yo pensara, que el hecho de que el estado tenga entre comillas un derecho
de preferencia regulado en la ley 226 de 1996, en el que indica que primero,
antes de ceder a privados, tiene que ofrecerlas al sector solidario, no significa
que el pueda abusar cediendo a cualquier otro ente publico, sus acciones, en
detrimento del privado.
Entonces, a mi juicio, que debera hacer el estado colombiano? Si el pretende
enajenar sus acciones, tiene que ofrecerlas primero al sector solidario, y luego
al privado, y luego al otro publico.
Hay otra interpretacin que dice: No. Primero se la tiene que ofrecer al otro
publico, luego al sector solidario, y luego al privado.
Lo que sucede con esa interpretacin es que se fundamenta en algo bien
importante, y es que dice que el estado es uno solo, pero eso desde el punto
de vista accionario es mentira porque usted no puede comparar el manejo de
un paquete accionario que le da la nacin, con el manejo que le da un
municipio. No estoy hablando ni mal ni bien de cualquiera de los dos. O usted
no puede comparar, por ejemplo, el manejo que hace el ministerio de hacienda
de los paquetes accionarios, con el manejo que hace el ministerio de comercio
e industria. No puede compararlo porque son perspectivas distintas. Ven?
Muy bien.
Por que se le debe ofrecer al solidario, despues al privado, y despues al
publico? Por que lo digo? Porque si la intensin del estado, es que eso depende
de la intencin del estado, es de enajenar sus acciones, no es cierto?, no es
lgico que si usted estipulo un derecho de preferencia en los estatutos,
subsidiario, a favor del privado, el privado vea truncado su derecho porque el
estado esta abusando de su posicin de estado, y le cambien las reglas de
juego. A eso es a lo que me refiero. Para el privado no es indiferente quien sea
el accionista en el caso del estado. De pronto para el estado si puede ser
indiferente si es una sociedad de capitales. Ven? Es eso. Pero eso mirenlo
ustedes en la ley 226 y saquen su conclusin.
El privado puede objetar la inclusin de ese nuevo socio, de la nueva entidad
estatal? Eso es lo delicado. Como la objetara? Haba una forma y es impugnar
el registro del nuevo accionista, no es cierto? En razn del articulo 416 del c.co.
y en razn del articulo 87 de la ley 222 de 1995. Pero eso es aplicable no solo
para el privado sino para el mismo estado.
Ahora, fjense un tema, cuando el privado es el que va a ceder, y se estipulo en
los estatutos el derecho de preferencia, pues tiene que ofrecrselas primero al
estado, entonces, Por qu razn, cuando se esta estipulado el derecho de
preferencia comn y corriente, y el publico va a cedrselo a otro publico, por
que no se respeta ese derecho de preferencia entonces yo creo que lo primero
que tendra que hacer es ofrecrselas al sector solidario, ofrecerlas al privado,
y luego, si a la otra entidad publica. Si ven?
Por eso es que yo digo, porque no habra equilibrio.
Si esta pactado el derecho de preferencia y es el privado el que va a vender,
primero tienen que ofrecerle a quien? Al estado. Por que el estado puede
venderle directamente a otro publico sin observar derecho de preferencia? Eso
es lo que yo digo.
Por eso esa es interpretacin que dice que el estado es uno solo, a mi me
parece que es abusiva. Con todo respeto. Me parece que es un abuso de los
derechos del privado.

152

Sociedades
Bueno, tambin hay que distinguir en el derecho de preferencia, la enajenacin
de acciones a titulo singular o a titulo universal.
Este es un punto muy importante porque estoy hablando, nada mas y nada
menos, que de las acciones que estn en paquetes accionarios de companias
fusionadas o escindidas.
Me explico.
Aqu esta X, aqu esta Y y aqu esta Z. No es cierto?
Z tiene acciones en un compaa que se llama A S.A..
Z se fusiona con Y, y Z fue absorbida por Y. es una fusin por absorcin. O
supongan que es una fusin por creacin de una nueva sociedad: Z y Y forman
L.
El paquete accionario que tiene Z en A S.A., sin duda alguna va, o para la
sociedad absorbente, o para la nueva sociedad. Si o no?
La pregunta es: hay derecho de preferencia suponiendo que en A S.A.
estuviera pactado el derecho de preferencia? Entonces, si el derecho de
preferencia dice que opera en la enajenacin a cualquier titulo, no veo razn
alguna para que hayan doctrinas diciendo que en esas cesiones, por razn de
fusin o escisin, o, incluso, por razn de liquidacin, no opera el derecho de
preferencia.
Hombre, si yo estipule que a cualquier titulo, incluyendo el titulo universal,
porque esto es una cesion a titulo universal, porque pasa es del paquete
accionario en general, por que, por una actuacin autnoma de unos
accionistas, voy a violar el derecho de preferencia? Me hago entender?
No obstante eso, hay una posicin muy curiosa de la sala de consulta y servicio
civil del consejo de estado, por fortuna lo hacen en ejercicio del articulo 25 del
c.c.a., no?, y lo digo con el mayor respeto, le preguntaron a raz de las
liquidaciones que se iniciaron en el ano 2003: Cundo hay una liquidacin de
una entidad estatal, que tiene acciones en sociedades de economa mixta, el
liquidador puede enajenar directamente esas acciones pasndose por encima
el derecho de preferencia?
Esa fue la primera pregunta: el consejo de estado le dijo: si, porque es que la
liquidacin es una situacin extraordinaria.
Es el mismo estado el que decide la liquidacin. Eso es un abuso. Esa es una
interpretacin abusiva, desde el punto de vista jurdico, no?, y, adicionalmente,
llega y le dice: y la segunda pregunta: Si esas acciones, en las liquidaciones
se le van a enajenar a privados, puedo o no aplicar el articulo 60 de la
Constitucion?
Y el consejo de estado le dice: si, listo, es que en las liquidaciones se trata es
de vender todo. No. Se trata de vender todo, pero cumpliendo las normas de
ley. Y de hecho, por via de tutela, la corte constitucional, y por via de acciones
populares y de acciones de grupo, v. gr. el caso invercolsa, fjense ustedes, el
mismo consejo de estado y la misma corte constitucional contradicen esa
posicin de la sala de consulta y servicio civil.
Algunos dicen que esa posicin de la sala de consulta y servicio civil, fue
pensada, tambin es legitimo, sin duda alguna, para facilitar las liquidaciones
que se estaban acometiendo en esos anos en colombia, pero facilitar la
liquidacin no significa violar la ley. Para eso cambien la ley.

153

Sociedades
Muy bien, algo importante que hay que decir en materia del derecho de
preferencia, es que la ley le adjudica al representante legal en el articulo 416
del c.co., un control de legalidad. En que consiste ese control de legalidad?
Consiste en que cuando el gerente, o quien lleve el libro de registro de
accionistas, tenga que registrar una enajenacin en ese libro, el tiene que
verificar, si hay derecho de preferencia, que el mismo se haya observado. Y
ese gerente solamente puede negarse a registrar la enajenacin de acciones,
por orden de autoridad competente, o porque en la enajenacin, se hayan
violado las leyes o los estatutos.
Entonces, un gerente que recibe una carta de traspaso de unas acciones, que
no ha respetado total o parcialmente el derecho de preferencia previsto en los
estatutos, tiene que negarse a registrar al cesionario de esas acciones.
Lo tiene que hacer necesariamente, por que? por dos razones:
Porque la ley sanciona, con nulidad absoluta, ese contrato de cesion.
Pero, adicionalmente, por un motivo mas importante, y es que la ley le
adjudica a los dems accionistas que cumplan con los presupuestos
contenidos en el articulo 87 de la ley 222 de 1995, un derecho para que se
le solicite a la superintendencia de sociedades, ordenar reversar el registro,
si?
Que fue lo que sucedi en el caso de invercolsa.
En el caso de invercolsa, fjense ustedes, estaba el registro, y el acta de
junta directiva en la cual se aprob la operacin, estaba en firme porque
nunca se impugno, haban pasado los dos meses.
Que hicieron los dems accionistas?
Pues iniciaron una accion
administrativa en la superintendencia de sociedades para que ordenara
reversar el registro, como accionista, porque no se haba cumplido con cual
ley? Con la ley 226 de 1996.
Y eso fue lo que fallo el consejo de estado, y ordeno reversar.
Adicionalmente, cuando la superintendencia ordena reversar un registro, en
la misma resolucin va la sancion contra el administrador que registro mal.
O tambin, muchas veces, la orden de la superintendencia es registrar
porque el que esta solicitando la intervencin de la superintendencia, quiere
que lo registren. En esos casos, tambin va la sancion para quien
injustificadamente se neg a registrar. Eso no es un tema arbitrario del
gerente. Eso es lo que les quiero mencionar.
En este ejemplo de la fusin que pasa si A S.A. es una sociedad inscrita en
bolsa? En las sociedades inscritas en bolsa se entiende por no inscrito el
derecho de preferencia.
En esta el derecho de preferencia se puede renunciar. Como puede renunciar?
Cuando recibe la oferta, diciendo: no ejerzo el derecho de preferencia, o
guardando silencio; o la otra forma es que las acciones se ofrezcan en reunin
de asamblea, y los dems accionistas renuncien expresamente.
Entonces, miren lo siguiente, hay dos posiciones sobre esa renuncia:
- Algunos dicen que esa acta donde esta la renuncia al derecho de preferencia,
cuando se los ofrecieron en reunin, vasta con que este firmada por

154

Sociedades
presidente y secretario de la reunin porque asi se da fe de los hechos que
ocurrieron. Y yo estoy de acuerdo con esa posicin.
- Pero por seguridad, siempre es mejor que el acta la firmen los dems
accionistas, porque no faltara, cuando hay alguien que de pronto se pellizco
tarde, el que diga: yo no estuve de acuerdo en renunciar a mi derecho de
preferencia. Adems, el acta, es una expresin de la voluntad del rgano, no
de la expresin de mi voluntad. Si ven?

2. Derecho de Preferencia para la Suscripcion de Nuevas Acciones: este

derecho de preferencia puede estar estipulado a favor de:
- Los accionistas: cuando esta estipulado a favor de los dems accionistas la
doctrina lo conoce como derecho de retracto.
- La sociedad
Articulo 388 del c.co. (hagamos el acto de fe que esto es un 3). El articulo 388 del
c.co. dice lo siguiente:
Los accionistas tendrn derecho de suscribir preferencialmente en toda nueva
emisin de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en
que se apruebe el reglamento. En este se indicara el plazo para suscribir, que no
ser inferior a quince dias contados desde la fecha de la oferta.
Aprobado el reglamento por la Superintendencia, dentro de los quince das
siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecer las acciones por los
medios de comunicacin previstos en los estatutos para la convocatoria de la
asamblea ordinaria.
Por estipulacin estatutaria o por voluntad de la asamblea, podr decidirse que
las acciones se coloquen sin sujecin al derecho de preferencia, pero de esta
facultad no se hara uso sin que ante la superintendencia se haya acreditado el
cumplimienot del reglamento.
En toda nueva emisin de acciones, los accionistas tendrn derecho de
preferencia para suscribir en proporcin a las acciones que se tengan en ese
momento, al momento de la oferta.
Ah hay varias cosas.
Lo primero es Qu es suscribir?; lo segundo es En que consiste ese derecho de
preferencia?
Miremos lo primero:
Suscribir es obligarse a pagar. Obligarse a pagar es suscribir.
Entonces hacemos referencia a un contrato que se llama contrato de suscripcin
de acciones, que esta definido en el articulo 384 del cdigo de comercio.
Ese articulo 384 senala que ese contrato es aquel en virtud del cual la persona se
obliga a pagar unas acciones, y a someterse a los estatutos de la sociedad, y la
sociedad se obliga a reconocerlo como accionista, y a expedirle el titulo
correspondiente. Listo? Estamos?
Entonces es un contrato, primero que todo, bilateral. Y tengan muy en cuenta
esto: es un contrato consensual, motivo por el cual con el solo perfeccionamiento
del contrato, se eleva el capital suscrito de la sociedad. Me entendieron?

155

Sociedades
Cuando usted celebra un contrato de suscripcin de acciones con una sociedad,
esa sociedad, por el solo hecho de la celebracin del contrato, aumento el capital
que? suscrito, motivo por el cual si usted hecha para atrs el contrato porque
v.gr. de mutuo acuerdo dijeron: bueno, ya no, pues hay que hacer una
disminucin del capital que? suscrito. Y habr que mirar si ese seor pago o no
pago las acciones.
En ultimas el reembolso de un aporte de un accionista, equivale a rescindir el
contrato de suscripcin de acciones. Entonces, cada vez que se acaba el contrato
de suscripcin de acciones hay que disminuir el capital suscrito de la sociedad.
Bueno, ese derecho de referencia, en la emisin de nuevas acciones, implica que
nosotros tengamos que ocuparnos de todo el proceso de emisin de acciones. No
es cierto?
Como es ese proceso de emisin de acciones? Lo primero que hay que decir es
que la nica eventualidad que conlleva reforma estatutaria por aumento de
capital en la sociedad annima, es aquella en la cual se aumenta el capital
autorizado. Y lo vamso a explicar con un ejemplo:
Supongamos que tenemos aca capital:
- Autorizado: tenemos 100 pesos de capital autorizado dividido y representado en
100 acciones de un valor nominal de un peso cada una. Listo?
- Suscrito: supongamos que el capital suscrito es de 50 pesos dividido en 50
acciones de un valor nominal de 1 peso cada una. Estamos?
- Pagado: supongamos que el capital pagado es idntico al suscrito. Se pago todo
lo inicial.
Entre el capital autorizado y el suscrito hay unas acciones, que equivalen a la
diferencia entre el autorizado y el suscrito, no es cierto? Esas son las famosas
acciones en reserva.
Las acciones en que se divide el capital suscrito son las acciones que? acciones
suscritas. Y las acciones en que se divide el capital pagado son acciones
liberadas si es que se han pagado totalmente. Entendido?
Una accion no es liberada si falta una cuota por cubrir.
Ahora bien, las acciones que estn en manos de los accionistas se llaman
acciones en circulacin, las que estn en manos de los accionistas, eso con
independencia de que estn pagadas o no.
Y si la sociedad readquirio unas acciones, la ley dice que pasan a reserva pero
realmente son reservas que? readquiridas.
Bueno, muy bien. Espero que mejor miren aca.
Si la sociedad va a emitir 40 acciones nuevas, no tiene necesidad de aumentar el
capital que? autorizado. Porque tiene cuantas acciones en reserva? 50.
Solo habr reforma estatutaria cuando usted va a emitir mas de las acciones que
tienen reserva, porque eso significa que las autorizadas no le alcanzan. Si o no?
Entonces, en ese caso, hay que reformar el capital social en lo concerniente al
capital autorizado, elevndolo, porque el aumento del capital suscrito y del
capital pagado, no es reforma estatutaria.
La nica reforma estatutaria es el aumento del capital que? autorizado. Listo?

156

Sociedades
Entonces, la primera regla es la siguiente:
Las reformas estatutarias son competencia de quien? De la asamblea.
Entonces, si hay aumento de capital que implica exceder el capital autorizado,
usted no puede autorizar la capitalizacin sin que previamente, en la misma acta
se haya aumentado el capital que? autorizado. Entendido?
Ej. Suponga que van a emitir 150 acciones, no es cierto? Entonces, en cuanto se
aumentara el capital? En 250. Y en cuanto esta el capital suscrito? En 50 todavia.
Por que? porque todava no se le han ofrecido a los accionistas.
Estamos en la reunin de asamblea en la que simplemente se aumenta el capital
autorizado,
Las autorizadas no son las mismas de reserva.
Cuantas acciones autorizadas hay aca? 100, y si usted va a emitir 150 mas,
cuantas mas hay? 250.
Entonces cuantas pasan a reserva? 200.
Listo?
Hasta aqu lo que hemos hecho es aumentar el capital. Nada mas. Cual capital?
El autorizado.
Entonces, a rengln seguido, usted llega y dice: bueno, entonces, se autoriza a
la junta directiva para aprobar el reglamento de emisin y colocacin
correspondiente para que estas acciones, si se aumentaron aca, sean ofrecidas.
Eso es distinto. Listo? Y se establecen los trminos de la capitalizacin, pero
todava no ha habido capitalizacin.
Bueno, lo que dice la ley es lo siguiente: al momento de la constitucin tienes
que suscribir por lo menos el 50% del capital autorizado, y tienes que pagar por
lo menos la tercera parte de cada accion suscrita, y las dos terceras partes
restantes tienes que pagarlas mximo en un ano. Y la ley dice: en toda nueva
emisin se tiene que respetar esa regla.
Puede suceder que aqu se ofrezcan a los accionistas 150 acciones mas, 200
acciones mas, y que solamente compraron 50. Cuanto quedo el capital
autorizado? Siguen siendo 250, y el capital suscrito quedo en cuanto? En 100. Y
las otras 200 acciones que no se adquirieron las ponen en donde? En reserva.
Listo?
La ley no dice que el capital suscrito tenga que ser siempre por lo menos el 50%
del autorizado. Lo que dice la ley es que al momento de la constitucin tiene que
suscribirse por lo menos el 50%. Listo?
Muy bien.
Entonces, supongamos que aumentamos el capital autorizado. Entonces vamos a
mirar el tema de la colocacin de las acciones.
Alla hay un punto importante:
Art. 420 # 5 c.co: La asamblea general de accionistas ejercer las funciones
siguientes:
5a) Disponer que determinada emisin de acciones ordinarias sea colocada sin
sujecin al derecho de preferencia, para lo cual se requerir el voto favorable de
no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunin;

157

Sociedades
Bueno, entonces este derecho de preferencia es un elemento natural del
contrato. Entonces si los contratantes guardan silencio, se entiende que? se
entiende incluido en el clausulado.
Pero eso significa tambin que puede ser renunciado.
Como puede ser renunciado este derecho de preferencia? Puede ser renunciado
de dos formas:
En el estatuto, en el contrato, es decir: no habr derecho de preferencia
O, tambin, en ejercicio de la competencia de la asamblea del art. 420 # 5 del
c.co., que es que para determinada emisin de acciones, y graven esto, la
asamblea puede decir: para estas acciones en particular, no hay derecho de
preferencia. Ofrezcan las acciones a un tercero.
Sociedades Inscritas
En las sociedades inscritas este derecho de preferencia tambin es un elemento
natural, porque las normas que estn proscritas en las sociedades inscritas, son
aquellas que limitan la negociabilidad de las acciones. Y aqu no estamos en
negociacin de las acciones. Aqu estamos es en la emisin de nuevas acciones.
Me entienden? Si ven la diferencia entre los dos derechos de preferencia?
El uno se refiere a cuando usted va a vender. Mientras que el otro se refiere a
cuando la sociedad va a emitir nuevas acciones, entonces tiene que darle la
oportunidad a quienes? A los accionistas.
Pues en las sociedades inscritas tambin esta este derecho preferente.
Eso es altamente perjudicial.
Entonces, la asamblea aumenta el capital autorizado, en este caso, y le instruye
a la junta directiva a cerca de si la emisin se hace con derecho de preferencia, o
sin derecho de preferencia. Listo?.
Si guarda silencio la asamblea, en ese tema, se entiende que la emisin es con
que? con derecho de preferencia.
Ahora bien, estamos hablando de acciones ordinarias, es decir, de acciones del
articulo 379 del c.co.. Porque la ley dice que cuando se van a emitir acciones
privilegiadas, o acciones de industria, o acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto, es la misma asamblea la que tiene que que? que aprobar el
reglamento de emisin y colocacin de acciones.
En otros trminos: la junta directiva tiene la competencia de aprobar y de
redactar el reglamento de emisin y colocacin de acciones, solo cuando va a
hacer colocacin de acciones ordinarias.
Esta competencia de la junta directiva puede ser variada en los estatutos, y
deferirse tambin a la asamblea de accionistas. Entendido?
Pero entonces fjense ustedes: las competencias son de la siguiente forma:
- Si se van a emitir acciones ordinarias, en principio la competencia para el
reglamento de emisin y colocacin de acciones es de quien? De la junta, pero
podra estipularse que sea de quien? De la asamblea.
- Si son:
acciones privilegiadas,

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Sociedades
acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, o
acciones de industria,
La competencia privativa es de quien es? De la asamblea.
- Si estamos hablando de sociedades vigiladas, entratandose de acciones
privilegiadas y acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, la
superintendencia de sociedades, debe verificar la legalidad de la emisin. En
las sociedades vigiladas. Muy bien. y debe autorizar la emisin.
Supongamos que estamos con acciones ordinarias, y, la junta directiva, va a
hacer el reglamento de colocacin de emisin y acciones.
Ese reglamento de emisin y colocacin de acciones, tiene unos requisitos, un
contenido minimo que esta en el articulo 386 del cdigo, y vamos a mirar cada
uno de esos requisitos:
Art. 386 c.co.: El reglamento de suscripcin de acciones contendr:

1. La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podr ser inferior a las

emitidas;
Entonces, cuando la junta va a hacer el reglamento de emisin y colocacin de
acciones, la asamblea a debido decir los siguiente: se aumenta el capital
autorizado y se ordena emitir tantas acciones.
Cuantas acciones puede ordenar la asamblea que se emitan aca? 200, no es
cierto? Esas son las 200 acciones que se van a emitir.
Entonces fjense ustedes, aqu la junta debe decir: se aprueba la emisin y la
colocacin de acciones, no es cierto?, de cuantas? de 200, porque fue lo que
ordeno emitir la asamblea general de accionistas. No podra decir 150, no
podra decir 180 o 199. Tiene que emitir todas las que le ordeno la asamblea
general de accionistas.

2. La proporcin y forma en que podrn suscribirse;

Entonces, el reglamento debe decir como se suscriben las acciones. Y este es
un punto importante. Si esta el derecho de preferencia, el derecho de
preferencia tiene que calcularse no por cabezas sino por el numero de
acciones. Me entienden? Supongamos que:
A tiene 10 acciones,
B tiene 10 acciones,
C tiene 10 acciones,
D tiene 10 acciones, y
E tiene 10 acciones.
Y cuantas vamos a emitir? 200.
Entonces, uno no puede decir en el reglamento de accionistas: cada
accionista tendr derecho de suscribir el 20% de las acciones que se ofrezcan.
No lo puede decir asi, porque el derecho de preferencia esta incorporado en
donde? En la accion. Entonces el derecho de preferencia va con la accion.

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Sociedades
Entonces se debe decir, es: por cada accion suscrita, en manos de los
accionistas, estos podrn suscribir cuantas? 4. 4 porque estamos emitiendo
200. No es cierto? Y ya tienen 50 ellos.
En el ejemplo en el que estamos, vamos a emitir 200, y A, B, C, D, y E tienen
50. 5 x 4= 200. Cada uno puede suscribir 4 acciones porque tiene 1 ya. Listo?
Entonces el derecho de preferencia se calcula es por el numero de acciones. Lo
cual significa, doctores, que si usted cede la accion, ahi va el derecho de
preferencia.
Ah el manejo de la informacin es prioritario, porque si usted sabe que van a
capitalizar, antes que se mueva la capitalizacin, usted le dice: vndame sus
acciones.
Cuando sale el reglamento de emisin y colocacin de acciones, el gerente
tiene que ofrecerle las acciones a quien figura como accionista en el libro de
accionistas. Si ven? Si a usted se las ofrecieron, usted figura en el libro de
accionistas pero le cedi parte de sus acciones y falta solamente registrar a la
doctora, pues en ultimas quien esta con el derecho de suscribir? Pues ella. Ella
va a decir: regstreme a mi como accionista de otras 30 acciones.
Fjense ustedes que a donde va la accion, va el derecho de preferencia. Bien.
Eso tambin significa que usted podra vender, no sus acciones, sino su
derecho de preferencia. Si me entienden?
Usted recibe la oferta, y entonces usted llega y le dice a ella: yo me quiero
quedar con mis 10 acciones, pero le vendo mi derecho de preferencia
Cual derecho de preferencia? El que tiene para suscribir acciones. El que tiene
en cada accion para suscribir, en esa emisin, 4 acciones mas por cada accion.
Si me entienden?
Eso se puede vender. Desde cuando? Desde el momento en que usted reciba la
oferta.
Lo ideal, pero es que jams ocurre asi, es que usted le compre las acciones es
cuando ya ha habido oferta, pero las acciones se suben. Lo ideal es comprarlas
antes. Ahora, lo ideal es comprarlas antes, y registrase antes. Pero esa
situacin optima nunca se presenta en la realidad. En la realidad se presenta
este caso que les digo: usted le compro a ella el dia anterior al que le manden
el reglamento, o el dia anterior a la reunin de asamblea le compro a ella. Por
que? porque lo hace antes de la reunin de la asamblea? Porque despues de la
reunin de la asamblea las acciones valen que? mas porque le va a ingresar
plata a la compaa. Si ve? Eso es importantsimo. Entonces hay que comprar
antes.
Usted tiene que mirar los estatutos de cada sociedad y usted mirara como se
registra en el libro de accionistas: si el estatuto dice: solamente con el endoso
del titulo pues usted llega con las acciones y dice: ya. Le ofreci a ella, pero
ella no puede ejercer el derecho de preferencia porque ya no tiene las
acciones. Listo?
Esa venta es consensual? Si.
Las nicas compraventas que no son consensuales son: art. 1857 del c.c.:
inmuebles, venta de derechos herenciales, venta de servidumbres; y en el
cdigo de comercio, venta de aeronaves de mas de 10 toneladas, y de aviones

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Sociedades
de grandes dimensiones. Esas son las nicas que no son consensuales. De
resto todas son consensuales.
Con independencia que el contrato de compraventa sea consensual, usted lo
puede poner por escrito. Entonces, que es lo mejor? Hacer un documento. Y si
son las acciones, pues las acciones endosadas. Cierto?
Si las acciones estn embargadas o pignoradas, quien tiene el derecho de
preferencia? El accionista.
El derecho de preferencia, cuando surge en cada caso concreto? Cuando le
llega la oferta porque antes es una aspiracin in abstracto. No se sabe si va a
haber emisin o no de acciones.
Entendido?

3. El plazo de la oferta, que no ser menor de quince das ni exceder de tres

meses;
Entonces, este reglamento tiene que decir que se le tiene que ofrecer las
acciones, ya sea a los accionistas o a los terceros, determinndoles cuanto
tiempo tienen ellos para aceptar o no la oferta.
Y la ley dice: no puede ser menos de 15 dias, ni mas de 3 meses.
En las sociedades inscritas en bolsa, la ley autoriza a que la junta directiva de
un plazo mayor que no puede exceder de un ano. Pero en las sociedades
inscritas en bolsa.
Esto para que? para que las minoras puedan conseguirse la plata para que no
sea diluidas. Eso es lo que piensa la ley 964 de 2005. Pero eso es una facultad
de la junta. No es obligacin. No es obligacin.

4. El precio a que sean ofrecidas, que no ser inferior al nominal,

A, entonces entramos a un tema muy bonito: supongamos que el patrimonio
de la sociedad aqu es 1000. Vale?, Estamos?
Cuanto era el capital suscrito? 50. Pongamoslo mas fcil para que lo
entendamos: 500.
Entonces, cuanto es el valor nominal de la accion? 1 peso. Listo. Cuanto es el
valor intrnseco? 10 pesos, porque si el patrimonio neto es 500 pesos, no es
cierto? Usted coge y lo divide en 50 y eso le da el valor intrnseco en cuanto?
10 pesos.
Si usted va a vender una accion suya, en esta sociedad, y usted es A, usted por
que valor la vende? Por el valor nominal o por el valor intrnseco? Por el
intrnseco. Claro porque la sociedad genero patrimonio. Si o no? la sociedad
representa una participacin en el patrimonio. Si usted se retirara de la
sociedad le tendran que dar, no el valor nominal sino el valor intrnseco. Ven?
Entonces surge un tema importante. La ley dice: No pueden emitirse acciones
a un valor inferior al nominal.
Pero la ley no se ocupa de que pasa cuando las acciones valen mas que el
nominal. Me entienden?
Porque en esta sociedad, realmente, si vamos a emitir 200 acciones mas, eso
significa que 200 x 10 cuanto da? 2000. Las acciones que se van a emitir,
valdran cuanto? 2000 pesos porque el valor patrimonial de cada accion es de

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Sociedades
cuanto? De 10 pesos, no de 1 peso. Ese es el valor nominal, ese es el que esta
en los estatutos, pero el patrimonio de la sociedad, es bien alto. Me hago
entender?
Pero la ley dice: usted puede emitir las acciones, lo importante es que respete
el valor minimo del nominal
Eso que implica? Eso implica que una sociedad por acciones, en el derecho
colombiano, podra ser capitalizada en condiciones desfavorables. Por que?
porque si usted emite las acciones a valor nominal, y resulta que las acciones
valen mucho mas que el nominal, quien suscriba esas acciones, termina
pagando mucho menos que lo que realmente valen las acciones. Es decir, va a
necesitar menos plata para comprar mas acciones.
En el ejemplo en el que estamos: supongamos que ustedes llegan y dicen:
esta emisin de acciones es sin sujecin al derecho de preferencia, y, por
favor, es al valor nominal, y se lo ofrecen al doctor x. eso significa que x
con solo 200 pesos esta comprando 200 acciones que patrimonialmente valen
10 pesos cada una. O sea que, esta comprando, o sea que ah hay una super
lesin enorme, con un agravante: que la corte suprema ha dicho que en la
suscripcin y emisin de acciones, no hay lesin enorme, ven? Porque el
contrato no es de compraventa. Ven?
Si ven el tema?
Entonces, trasladen eso a una sociedad en la que participa el estado.
Supongamos que usted aqu es el estado, y tiene el 20%, y su paquete
accionario cuanto valdra? y que tiene 10 acciones; valdra cuanto? 200 pesos,
si o no?, en este caso que estamos mencionando.
Y que A, B, C, y D, en ultimas, son un grupo empresarial.
Entonces se renen y dicen: vamos a capitalizar la sociedad. Llegan y hacen
una reunin extraordinaria. Entonces, el primer punto del orden del dia:
verificacin del qurum; segundo, nombramiento de presidente y secretario de
la reunin; tercero, la situacin de Piedad Cordoba
Se levanta A en la reunin, y dice: ya se termino el orden del dia. Yo propongo
capitalizar la sociedad. Entonces B le hace el juego y le dice: no, pero eso
primero tiene que aprobarlo la asamblea. Tratar un tema nuevo Ah, bueno.
Sometamos a decisin si se trata ese tema nuevo. Levantan A, B, C, y D la
mano, y dicen: listo, si se trata. Entonces A dice: vamos a capitalizar la
sociedad en 200 millones de pesos, y propongo que el capital autorizado quede
en 250 pesos, y lo vamos a hacer sin sujecin al derecho de preferencia y los
va a suscribir y a pagar la sociedad y que es filial del grupo empresarial de A,
B, C y D.
Diluyeron al estado.
Pero lo grave del asunto es que, en una compaa en la que hay plata del
estado, en esa compaa se emitieron las acciones, y se compraron las
acciones para un particular, a un menor precio que el que realmente valen. Ah
esta el detrimento fiscal. Si ven? Ah es donde esta el detrimento fiscal.
Este es un punto que hay que examinar.
Y algo que les menciono: Las decisiones de los rganos de las sociedades
pueden estar legtimamente tomadas desde el punto de vista formal, porque la
convocatoria estuvo bien, porque el foro para deliberar estuvo bien, porque se

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Sociedades
respeto la pluralidad y porque se tomo por la mayora adecuada. Pero desde el
punto de vista sustantivo, pueden haber decisiones ilegitimas a pesar de que
formalmente estn bien tomadas.
Entendieron?
Bueno, entonces ese es el problema del valor nominal.
Otro punto. Cuando se dice: No, vamos a ser honestos. No vamos a hacerlo a
un peso valor nominal, sino vamos a hacerlo al valor real.
Entonces, la diferencia entre el valor intrnseco y el valor nominal, esa plata
cuanto seria? 9. Cuanto? 9. Nueve que? 9 pesos por cada accion.
Los nueve pesos por cada accion, significa que eso va para algo que se podra
llamar la prima en colocacin de acciones. Eso es lo que se llama la prima en
colocacin de acciones.
Que se hace con esa prima en colocacin de acciones? Puede ser para una
reserva especial; para un fin determinado, o para distribuirse como dividendo
posteriormente.
Y que es lo que paga la prima en colocacin de acciones?
Las valorizaciones que ha tenido la compaa desde su constitucin.
Si uno es diligente y leal, siempre, antes de una capitalizacin, hay que valorar
el precio, para saber a que valor va usted a emitir las acciones.
Pero la ley ordena solamente valorarlas cuando son instituciones financieras, o
sociedades inscritas en bolsa.
Normalmente lo hacen a valor nominal. Si hay un minoritario en la sociedad, lo
hacen a valor nominal. Tnganlo por seguro.
El valor intrnseco es el mismo valor patrimonial de las acciones.

5. Los plazos para el pago de las acciones.

Se deben respetar los minimos que establece el cdigo, 1/3 al momento de la
suscripcin, y los 2/3 restantes mximo en un ano.
En las empresas de servicios pblicos hay libertad de estipulacin.
En las sociedades inscritas pueden darse plazos adicionales, pueden, a los
accionistas que suscriban acciones.
Readquisicion de Acciones
La readquisicion de acciones no es otra cosa que una compraventa de acciones
entre la sociedad compradora, y el accionista vendedor. Y por eso requiere,
para su existencia y procedibilidad que se cumplan los requisitos de existencia
del contrato de compraventa. Es decir: cosa, precio y acuerdo de las partes
sobre la cosa y el precio.
Por esa razn, cuando uno mira la readquisicion de acciones que si mal no
estoy esta en el articulo 396 del c.co., creo que es ese, no estoy seguro,
cuando uno ira la readquisicion, uno de los requisitos es la decisin de la
asamblea. Pero esa decisin de la asamblea es la voluntad de quien? Del
comprador, de la sociedad.

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Sociedades
Alguien dira: Ah, pero si van todos los accionistas y aprueban por mayoria. El
principio mayoritario no puede obligar a un accionista a vender.
Si vamos a hacer una readquisicion y vamos a seguir con el mismo ejemplo, y
usted dice: yo voto en contra de la readquisicion y luego le dicen: No, pero
ya, vamos a hacer la readquisicion, usted puede contestar: No. Un
momentico, yo no he emitido mi consentimiento. Readquierance entre ustedes.
Pero a mi, mis acciones, la sociedad no me las puede obligar a vender.
Una cosa es la voluntad de la sociedad manifestada por su rgano, y otra cosa
es la voluntad suya de vender o no sus acciones. Entendido?
Entonces se requiere la manifestacin de voluntad de vendedor y de
comprador.
Se requiere, igualmente, decisin de la asamblea.
Y se requiere que las acciones que se van a readquirir, sean liberadas, es decir,
que estn totalmente pagadas.
Por que? porque sino se presentara que la sociedad comprara sus propias
acciones las cuales le debe su accionista, y se presentara la situacin en la
cual ella seria deudora y acreedora de si misma. Eso se llama en el derecho
civil, la confusin.
Ahora, yo no se porque razn se prohbe eso, porque la confusin es una forma
de extinhuir las obligaciones, y de pronto la readquisicion seria una forma, muy
buena por cierto, para hecer que el accionista que este en mora, no es cierto?,
devuelva las acciones que no pudo pagar.
Art. 396 c.co.=> entindase la mitad mas uno, no el setenta por ciento.
La sociedad solamente puede hacer la readquisicion y pagar el precio de la
readquisicion, con utilidades liquidas. En otros trminos. La sociedad no puede
coger y endeudarse para comprarle las acciones a los accionistas.
Es solo con fondos tomados de las utilidades liquidas.
Ahora, la pregunta del milln en materia de readquisicion, y que me interesa
que entiendan, es si la readquisicion implica una disminucin del capital?
Me explico.
A, B, C, D, y E tiene cada una 10 acciones. Y supongamos que a cada una la
sociedad le va a readquirir 2 acciones. Cuantas acciones en total va a
readquirir la sociedad? 10.
Eso disminuye el capital suscrito y pagado? No. las acciones readquiridas
pasan a reserva, pero son suscritas y pagadas.
Pero que diferencia hay entre estas acciones que estn suscritas y pagadas,
que estn en reserva, y aquellas que poseen A,B,C,D y E? todas estn
liberadas, pero respecto de las que estn en reserva no se pueden ejercer los
derechos. Las readquiridas no estn en circulacin, mientras que las no
readquiridas si estn en circulacin.
Entonces, pueden haber acciones suscritas y pagadas, que no estn en
circulacin. Esto es cuando que? cuando estn readquiridas.
Y puede haber acciones suscritas y pagadas que estn todas en circulacin.
Que puede hacer la sociedad con esas acciones readquiridas?

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Sociedades
Varias cosas. Pero la ley dice: puede entregarlas en beneficencia; puede
repartirlas a titulo de dividendo entre sus accionistas; puede venderlas y coger
el precio y distribuirlo entre los accionistas; podra incluso, no lo dice la ley,
pero podra incluso, pignorarlas. Ven? Porque en caso de que esa sociedad se
liquide, lo nico que pasa es que esas acciones quedaron en suspenso y al
momento de la liquidacin, pues tendrn derecho al reembolso, si o no?
Otra cosa que puede hacer la sociedad es cancelarlas, y decir: estas 10
acciones ya no van mas, lo cual implicara aumentar el capital aumentando el
valor nominal de cada accion. O la otra es cancelarlas y disminuir el capital.
Para que hace uno la readquisicion de acciones?
Que utilidad tendra?
La ley tributaria dice que en esos eventos, esa operacin es neutra
fiscalmente. Entonces si una sociedad tiene muchas utilidades, la mejor forma
es, en vez de que los accionistas perciban dividendos y paguen la renta de
35%, la sociedad, con esos dividendos le readquiere dividendos a ellos, les
paga el precio, no es cierto, y las acciones quedan en suspenso. Ven? Si ven la
diferencia?
Bueno, nos vemos doctores, maana no hay clase.

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