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et al.
18 BERGOUGNOUS G., Le Conseil Constitutionnel et le lgislateur in Cahiers du
Conseil Constitutionnel, n38, janvier 2013.
19 V. par ex. Conseil Constitutionnel, Loi informatique et liberts, n 2004-499 DC,
29.07.2004, cons. 12; ainsi que Loi organique relative lautonomie financire des
collectivits territoriales, n2004-500 DC, 29.7.2004.
20 V. par ex. Conseil constitutionnel, Loi relative lentre et au sjour des
trangers en France, n98-399 DC, 5.5.1998; Loi dorientation et de programme
pour lavenir de lcole, n 2005-512 DC, 21.4.2005.
restreindre
ses
propres
pouvoirs
constitutionnellement garantis, ou refuse de prendre des mesures pour
protger ceux-ci la recevabilit dun recours opposant ainsi le parlement
lui-mme.
La fraction Die Linke avait cependant une rponse cette apparente
contradiction (apparente du moins aux yeux de juristes allemands). Pour Die
Linke, il sagirait simplement dune forme de litige interne, de procs
interne (Insichprozess), configuration connue du droit allemand 22, du
moins dans la doctrine (le terme nest pas employe dans une norme 23), qui
diffrencie entre les procs internes autoriss et non autoriss (notamment
pour cause de confusion du dbiteur et du crancier de lobligation). Le
procs dont il est ici question ne serait par ailleurs que le reflet du jeu des
forces politiques24.
Pour rappel, ce type de procdure est nomme procdure de conflit entre
organes (Organstreitverfahren). Il sagit de procs intent par un organe
constitutionnel contre un autre. La fraction Die Linke nest certes pas un
organe constitutionnel, bien que lon puisse imaginer que ceci ne dplairait
pas ses membres, qui aprs tout demandent linscription de leur fraction
parlementaire dans le marbre certes trs mallable- de la loi. Les fractions
sont nanmoins autorises, ainsi que le rappelle la Cour constitutionnelle
fdrale, introduire des recours dans le cadre de la procdure de conflit
entre organes25. Un procs interne est possible, lorsque certains
lments de lorgane concern estiment que celui-ci a viol la Constitution.
Accepter de reconnatre la figure du litige, et surtout du procs interne
permet ainsi dassurer un plus grand respect de la Loi fondamentale.
La Cour rappelle, de plus, que les fractions sont autorises faire valoir (
lencontre de qui que ce soit) une violation des droits du parlement tout
entier. Ceci permet, notamment lorsque le gouvernement dispose dune trs
que les Verts (Bndnis 90/Die Grnen), qui totalisent entre eux 127 siges.
Or 127 voix sont infrieures au nombre requis par la Loi fondamentale pour
lexercice des divers droits reconnus la minorit parlementaire. Egalement
lexercice des droits prvus par des normes simple valeur lgislatives
require un total dau moins un quart des membres du Bundestag. Il en est
de mme pour lexercice des droits prvus par le Rglement intrieur du
Bundestag. La Rpublique fdrale dAllemagne a dj connu deux reprises
depuis 1949 une situation comparable : de 1966 1969, durant la priode
de la Grande Coalition de Bonn (Bonner Grokoalition), et trs
rcemment lors du premier mandat dAngela Merkel en tant que chancelire
fdrale (2005-2009). Lors de la formation de lactuelle coalition en 2013,
non seulement des membres du personnel politiques 31 mais aussi certains
constitutionalistes32 ont mis leurs craintes concernant lefficacit de
lopposition au cours des cinq ans venir. La question devint galement
lobjet de divers travaux scientifiques33.
La Cour constitutionnelle fdrale considra dune part les droits existants
comme suffisants eu gard aux exigences constitutionnelles existantes (I), et
dautre part que loctroi de tels droits serait mme contraire la Loi
fondamentale (II).
I.
La Cour soutient que les droits actuellement existants au profit des fractions
dopposition ou fractions minoritaires au sein du Bundestag, quils soient de
rang lgislatif, constitutionnel ou autres, satisfont aux exigences
constitutionnelles. Les normes constitutionnelles applicables en la matire,
selon la Cour, relvent du principe dopposition efficace (A). En-dehors des
dispositions relatives ce principe, la Loi fondamentale ne contient, selon la
Cour, aucun droit revenant spcifiquement lopposition, ni dobligation de
31 SCHULTZE U., Grne drohen mit Karlsruhe, sur Tageszeitung, 7.2.2014
(larticle indiquant que la fraction des Verts (Die Grnen) entendait dposer un
recours devant la Cour constitutitionnelle fdrale... finalement la requte fut
dpose par le parti Die Linke. Pour dautres chos dans les mdias, v. KLOEPFER,
In groer Gefahr, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 1.11.2013; BUBROWSKI, Im
Angesicht der bermacht, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 24.10.2013. Le
problme fut cependant galement relativis: v. SCHWARZ, Locker bleiben,
Frankfurter Allgemeine Zeitung, 1.11.2013.
32 V. LENSKI S.-Ch., Lisol che non c- ein Vorgeschmack auf Opposition in Zeiten
der Grokoalition, sur Verfassungblog, 19.11.2013; v. aussi linterview dun ancien
juge de la Cour constitutionnelle fdrale, DI FABIO U., Streit im Flsterton, Der
Spiegel, 21.10.2013.
33 Une tude fut ralise par les services scientifiques du Bundestag: GIESECKE B.,
Rechte der parlamentarischen Minderheiten im Bundestag, WD 3 - 196/13, 2013;
une tude fut ralise indpendamment par BROCKER L., Die Splitterenquete:
Rechte der nicht qualifizierten (einfachen) Minderheit im parlamentarischen
Untersuchungsverfahren, in Die ffentliche Verwaltung, 2014, pp. 475-280.
crer de tels droits (B). En effet, la Loi fondamentale prvoirait, pour la Cour,
suffisamment de moyens de sopposer efficacement au gouvernement au
sein du Parlement (C).
A. Le principe dopposition efficace
1. Lopposition efficace, un principe (presque) neuf
Le principe dopposition efficace, fondement principal invoqu par la Cour
dans sa dcision du 3 mai 2016, est pourtant nomm ici pour la premire
fois. Il ny a rien dtonnant ce que la Cour dcouvre et dveloppe des
principes au fil de sa jurisprudence, pratique commune la plupart des
juridictions et notamment aux cours suprmes. La Cour simpose ellemme, ainsi qu toute juridiction, des restrictions : ce dveloppement de
nouveaux principes ne peut se faire que dans le cadre dune interprtation
juridique (supposant donc de toujours se fonder sur des normes crites et
existantes) dfendable34. La Cour diffrencie en effet entre dveloppement
du droit (Rechtsfortbildung) et interprtation du droit (Rechtsauslegung), une
diffrence par exemple absente en France et dans dautres systmes
juridiques35. Cette diffrenciation permet de rendre apparent le fait que le
dveloppement du droit, et notamment de grands principes , reprsente
une forme daffranchissement de la lettre du droit- au contraire de la simple
interprtation.
Mais dans une dcision relative une question aussi sensible du point de vue
juridique et (surtout !) politique, la Cour a dcid de dmontrer que ce
principe na pas t dcouvert spcialement pour cette occasion, mais
tait en fait prsent dans sa jurisprudence antrieure. La Cour indique en
effet, dans un des chapeaux de sa motivation que La Loi fondamentale
contient un principe dopposition efficace concrtis dans la jurisprudence de
la Cour . La Cour ne prtend ainsi pas avoir dj dsign ce principe
nommment, mais nous indique que son esprit, si ce nest sa lettre, est
trouvable dans des dcisions prcdentes. Mieux encore, les dtails de ces
principes sont contenus dans sa jurisprudence antrieure: il ne sagirait pas
dun principe nomm par la Cour sans lui donner de contours, modelable
souhait pour justifier une dcision que la Cour aurait dj prise.
34 V. ALLEWELDT R., Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit, 2006, p.
pour la dmocratie est ainsi un fait acquis dans divers systmes juridiques.
Pour reprendre les termes du juriste anglais W. Ivor JENNINGS, Sa majest a
besoin dune opposition aussi bien que dun gouvernement 46. Sa Majest
exerce la souverainet au Royaume-Uni, tandis que son exercice est confi
au peuple en Allemagne (art. 20 al. 2 LF) et en France (art. 3 de la
Constitution). Le peuple a donc lui aussi besoin dune opposition aussi bien
que dun gouvernement ce que la Cour constitutionnelle fdrale a rappel
dans sa dcision du 3 mai 2016.
4. Opposition, majorit, minorit
La Cour va plus loin en dclarant que le principe dtat de droit donne
naissance un droit une opposition politique organise 47. Ce principe
dcoule presque des mmes dispositions de la Loi fondamentale que le
principe de dmocratie : larticle 20 al. 3 et larticle 28 al. 1 phrase 1
(larticle 20 al. 1 LF et larticle 28 al. 1 phrase 1 LF pour le principe de
dmocratie). Larticle 20 al. 2 est galement souvent voqu, et parfois
mme sans larticle 28 al. 1 ph. 148, par la doctrine49.
La Cour rappelle que le principe dtat de droit comprend les principes de
sparation des pouvoirs, du contrle rciproque des pouvoirs excutifs,
lgislatifs et judiciaires et notamment le contrle du gouvernement et de
ladministration par le parlement une ide bien tablie dans la doctrine 50.
La Cour renvoie ici lart. 45b LF, relatif au commissaire parlementaire aux
forces armes- il sagit ici moins dun fondement supplmentaire, que dun
exemple de concrtisation du
principe du contrle parlementaire de
lexcutif (gouvernement comme administration) dans la Loi fondamentale
elle-mme, ainsi que lindique le terme voir choisi par la Cour. La Cour
rappelle quaussi importante que soit lopposition, la constitution dune
majorit au sein du parlement pour former le gouvernement est absolument
indispensable au fonctionnement de la dmocratie. Et l encore, la Cour
nous invite voir titre dillustration les articles 63 LF (rglementant
llection du Chancelier fdral) ainsi que 67 69 LF (motions de dfiance,
46 JENNINGS I. W., Cabinet Governement, 1936, p. 16 (traduction par lauteur de la
prsente contribution).
47 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 87.
48 La Loi fondamentale allemande repose sur 5 grandes principes, dont 4 peuvent
tre directement lus dans lart. 20 al. 1 LF: La Rpublique fdrale dAllemagne est
un tat fdral, dmocratique et social (principes de fdralisme, de dmocratie,
dtat social et principe rpublicain). Quant au principe dtat de droit, il est
gnralement appuy sur les art. 20 al. 2 et 3 LF dans la mesure o ces dispositions
rpartissent les comptences relevant de lexercice de la souverainet en relation
avec le droit (adoption, excution et application), et lient les trois pouvoirs lgislatif,
excutif et judiciaire au droit.
49 V. par ex. BADERSCHNEIDER M., Der Brger als Richter, 2010, p. 43; v. aussi
ZIEKOW in idem/SODAN, Grundkurs ffentliches Recht, 2004, 19 para. 8.
50 V. notamment SOBOTA K., Das Prinzip Rechtstaat, 1997, p. 27; KUNIG Ph.,
Rechtstaatsprinzip, 1986, p. 458, 463; BRHMER J., Transparenz als
Verfassungsprinzip, 2004, p. 146.
de confiance ainsi que conditions dans lesquelles il est mis fin aux fonctions
des ministres et du Chancelier, ainsi que les conditions relatives la
supplance de celui-ci). Dans le systme allemand, le gouvernement se
trouve dans un rapport de dpendance rciproque face la majorit
parlementaire: il ne peut exister sans le soutien de cette dernire, mais cette
dernire sexpose de nouvelles lections si elle refuse daccorder sa
confiance au gouvernement (art. 68 al. 1 LF).
Le terme de majorit gouvernementale, galement employ dans la dcision
(Regierungsmehrheit)51 et du franais comme de lallemand, ne signifie pas
ainsi simplement la majorit dont dpend le gouvernement . Majorit
gouvernementale renvoie galement un rapport impliquant une certaine
soumission tout comme on dirait, la garde royale . La garde soumise
aux ordres du roi, la majorit ceux du gouvernement ?
Il en rsulte que le contrle parlementaire nincombe pas uniquement au
parlement dans son ensemble, mais particulirement et prcisment aux
dputs et aux fractions ne supportant pas le gouvernement 52. La Cour
rappelle ici lexpression de nouveau dualisme ou dualisme
intraparlementaire quelle avait dvelopp dans une jurisprudence
antrieure53. Ces deux termes renvoient aux relations entre une majorit
parlementaire troitement lie au gouvernement tel que voulu par la Loi
fondamentale !- et lopposition (parlementaire)54.
Le droit une opposition organise garantit donc la sparation des pouvoirs
et notamment un contrle parlementaire, et participe en cela la garantie
de ltat de droit. On ignore si le droit une opposition organise est un droit
fondamental. La Cour constitutionnelle fdrale en tous cas sest garde dy
ajouter cet adjectif si lourd de sens et la distinction est au final de peu
dimportance, dans la mesure o il sagit ici dune procdure de conflit entre
organes, o le requrant peut sappuyer sur toutes les dispositions
constitutionnelles. De plus, si un citoyen souhaitait faire valoir devant la Cour
une violation de son droit une opposition organise dans le cadre du
recours constitutionnel, ceci lui serait possible dans la mesure o celui-ci
peut tre fond aussi bien sur un droit fondamental que sur lun des droits
garantis par larticle 20 (v. art. 90a al. 1 n 4a LF).
La Cour souligne pour finir que lopposition ne remplit pas ses fonctions
uniquement de par sa simple existence. Une opposition musele ne sert
rien : les droits des minorits [parlementaires] contenus dans la Loi
fondamentale doivent tre interprts de telle manire garantir lefficacit
de lopposition60. Ceci avait dj t postul dans une dcision antrieure de
la Cour61. La Cour est mme en mesure de renvoyer aux exemples dune
telle interprtation figurant dans sa jurisprudence, notamment concernant le
droit de toute fraction minoritaire requrir la cration dun comit
dinvestigation 62 ou la protection accorde aux fractions minoritaires
susceptibles den dposer la requte63.
La Cour ne se contente pas dexiger une interprtation des dispositions de la
Loi fondamentale permettant de garantir lefficacit de lopposition. Elle
annonce que la Loi fondamentale contient un principe dopposition efficace64.
Plus exactement, le principe de sparation des pouvoirs garantit lexercice
pratique du contrle parlementaire prcisment par lopposition, qui ne
saurait tre dpendante de la bonne volont du reste du parlement pour agir
lencontre dun gouvernement dont elle dsapprouve la politique65.
Une des grandes nouveauts de cette dcision consiste ainsi dans le fait que
la garantie de lefficacit de lopposition au sein du parlement ne reprsente
plus une simple ligne directrice de linterprtation de la Loi fondamentale,
mais un vritable principe contenu dans la Loi fondamentale.
B. Labsence de droits spcifiques lopposition dans la Loi
fondamentale
1. Le droit dopposition, un droit spcifique lopposition ?
Constitution du
constitutionnel74.
Land
de
Saxe,
puisquil
jouirait
dj
dun
rang
commission des affaires trangres et de la dfense (art. 45a LF). Celle-ci est
quipe des mmes droits quune commission denqute classique (art.
45a al. 2 ph. 1 LF), et peut donc enquter sur les affaires de son choix. Si une
minorit qualifie des membres de la commission des affaires trangres (un
quart dentre eux) en fait la requte, elle est tenue denquter sur une
question. Les rapports de majorit et minorit au sein de cette commission
sont similaires ceux de lassemble plnire du Bundestag. Toutefois, les
pouvoirs de la minorit sont restreints en matire daffaires trangres, dans
la mesure o louverture dune enqute ne peut tre requise quau sein de la
commission des affaires trangres : larticle 45a al. 3 LF exclue la cration
dune commission denqute supplmentaire la demande de la minorit,
mme qualifie, en matire daffaires trangres.
Enfin, la minorit a la possibilit de dposer deux types de recours
judiciaires. Larticle 23 al. 1a phrase 2 LF accorde la minorit (un quart des
membres du Bundestag) la possibilit dexercer la prrogative prvue par le
droit de lUnion europenne au profit des parlements nationaux : celui de
dposer devant la Cour de Justice de lUnion europenne un recours en
violation du principe de subsidiarit par un acte adopt par lUnion
europenne (v. art. 5 para. 3 al. 2 et art. 12 point b) du Trait sur lUnion
europenne ainsi que le protocole n 2 sur lapplication des principes de
subsidiarit et de proportionnalit). Il sagit ici dun recours a posteriori,
aprs adoption de lacte par lUnion. Le droit europen, mme le protocole 2
rglementant la procdure relative ce recours, laisse au droit national le
soin dorganiser la procdure de dcision menant au sein du parlement au
dpt dun recours. La Loi fondamentale allemande ouvre cette voie
galement aux minorits parlementaires - sans cependant en faire un droit
qui leur serait spcifique: un quart des membres du Bundestag peuvent
obliger celui-ci dposer un recours.
LAllemagne a ainsi transform un droit reconnu aux parlements nationaux
en un droit reconnu la minorit (certes considrable : un tiers !)
parlementaire. Ceci tait loin daller de soi. Le Royaume-Uni par exemple,
autre dmocratie nettement parlementaire (comme lAllemagne), sest
interrog sur le point de savoir si au nom de leur parlement national est la
mme chose que au nom dune minorit parlementaire 84 (au sujet du
dpt du recours par le gouvernement sur requte du parlement). La France
non plus na pas ouvert la possibilit de dposer un recours devant la CJUE
contre un acte lgislatif europen la minorit parlementaire : larticle 88-6
al. 2 de la Constitution prvoit simplement que chaque assemble peut
former un recours . Nous dduisons de labsence de prcisions que les
rgles habituelles de prises de dcision au sein des assembles sappliquent,
cest--dire lexigence de majorit.
84 KIVER PH., National Parliaments in the EU, 2006, p. 37 (traduction par lauteure
de la prsente contribution).
fdral ou du droit dun Land, ainsi que la compatibilit du droit des Lnder
avec toute norme de droit fdral.
Enfin, les possibilits de la minorit (qualifie) de peser sur les dcisions
prises au sein du Bundestag sont indirectement renforces par les exigences
de majorit qualifie pose par la Loi fondamentale pour, par exemple, la
rvision de la Loi fondamentale, o les voix de deux tiers des membres du
Bundestag sont requises (v. art. 79 al. 2 LF).
Ce mme principe est repris dans le rglement intrieur du Bundestag
(Geschftsordnung des Bundestages) : des groupements minoritaires
peuvent, si leurs membres sont suffisamment nombreux, exercer certains
droits. Le Bundestag est tenu par exemple de crer un comit dinvestigation
(Enquete-Kommission) la requte dun quart de ses membres, selon le 56
al. 1 ph 2 du rglement intrieur du Bundestag. Cette possibilit est
diffrencier de larticle 44 al. 1 LF selon lequel le Bundestag est tenu de
crer une commission denqute (Untersuchungssausschuss) la requte
dun quart de ses membres. La commission de larticle 44 al. 1 LF est une
commission temporaire cre afin dclaircir une question prcise dintrt
public, notamment des scandales politiques. Une telle commission fut par
exemple cre pour enquter sur laffaire du plutonium, ou sur les vellits
dextrme-droit au sein de larme. Ces commissions sont uniquement
composes de membres du Bundestag. Les comits linverse peuvent
accueillir parmi leurs membres des experts indpendants de tout lien
politique, et sont chargs de dnous des affaires dune autre complexit
technique.
Une minorit qualifie dun quart des membres du Bundestag suffit
galement proposer un candidat llection du chancelier fdral ( 4 du
rglement intrieur), ou un vote de dfiance lgard de celui-ci ( 97 al. 1).
Un quart suffit galement dposer une requte visant procder au vote
dun nouveau chancelier aprs que le vote dune motion de confiance ait
chou ( 98 al. 2 du rglement intrieur).
On voit ici que bien quil nexiste, du moins selon la Cour constitutionnelle
fdrale, aucune obligation de rang constitutionnel crer des droits au
profit de la minorit, le lgislateur ne sen ait pas priv et mme rendu
lexercice de certains de ces droits possibles une minorit relativement
rduite.
Lensemble de ces moyens require une minorit qualifie . Ceci permet
la fois de faire entendre une voix sopposant la ligne de politique
poursuivie par le gouvernement et la majorit le soutenant, tout en
empchant que le droulement de la vie politique soit sans cesse interrompu
par des chicaneries, prservant ainsi la fonctionnalit de cette institution
La contrarit avec la
spcifiques lopposition
Loi
fondamentale
de
droits
Quoi quil en soit, la Cour nous apprend que la fraction requrante na pas
fait tat de telles raisons dans sa requte99 et entreprend doffice de nous
dmontrer que de telles raisons nexistent pas. En effet, pour la Cour, le fait
que le gouvernement rencontre rarement de lopposition parmi ses propres
rangs serait d au fait quil soit sans cesse contraint de sassurer que sa
politique soit aligne sur celle voulue par les membres du parlement le
soutenant100. La Cour ajoute que si le but poursuivi est de renforcer la
possibilit de sopposer, alors il serait contreproductif de rserver des droits
dopposition la seule opposition 101.
2. Lgalit des fractions du Bundestag
La requrante avait galement propos daccorder des droits non
individuellement aux membres de lopposition, mais de manire collective
aux fractions dopposition. Or pour la Cour constitutionnelle fdrale,
lgalit se mesure non seulement au niveau des membres considrs
individuellement, mais galement au niveau de regroupements (fractions)
quils forment au sein du Bundestag. Evoquer les regroupements permet la
Cour de dmontrer que non seulement accorder des droits spciaux aux
membres de lopposition reprsenterait une violation de lart. 38 al. 1 ph. 2
LF102, mais galement le fait daccorder ces droits aux fractions dopposition.
Au premier abord, le terme fraction dopposition ou opposition
reprsente une catgorie juridique, et nindividualise pas les personnes
concernes de manire les privilgier. On voit ici que labstraction et la
gnralit de la loi reprsente une la garantie contre larbitraire , elle
assure lgalit en ne permettant pas au lgislateur de faire des
distinctions 103, tel que le formulait RIPERT. CARBONNIER lui aussi voyait
dans limpersonnalit de la loi abstraite une garantie contre larbitraire,
plus dgalit 104. Le respect du principe dgalit se traduit, dans la
norme lgislative, par son caractre abstrait, gnral et impersonnel, et dans
la norme rglementaire, par le fait quelle se fonde sur une norme lgislative
abstraite, gnrale et impersonnelle.
98 V. la jurisprudence de la Cour administrative fdrale: BVerwG, n 10 C 12.12,
3. Justification
Bundestag
de
la
rupture
dgalit
entre
membres
du
en vigueur113.
Ceci renvoie aux situations dans lesquelles la majorit soutenant le
gouvernement est particulirement crasante un cas de grande coalition
qualifie (qualifizierte Groe Koalition). Un rapport analysant ltat du droit
sur la question avait t commandit par la fraction et rendu en 2013. Nous
supposons que les thses soutenues dans les conclusions du rapport ont
pouss la fraction formuler une telle requte devant la Cour
constitutionnelle fdrale. En effet, lauteure du rapport indiquait que la
question de savoir si la Loi fondamentale exigerait une adaptation des
quotas requis pour lexercice des droits dopposition au sein du parlement
dans lhypothse dune grande coalition qualifie ntait clarifie ni dans la
Loi fondamentale elle-mme, ni dans la jurisprudence constitutionnelle114.
La requte de la fraction permit de faire clarifier cette question aussi bien
en ce qui concerne le contenu de la Loi fondamentale que celui de la
jurisprudence de la Cour. La rponse livre par la Cour fut ngative. La Cour
admit certes la possibilit dune tension entre les quotas actuellement
existants dans la Loi fondamentale, et le principe galement constitutionnel
dopposition effective115. La division de la question entre la solution fournie
par la Loi fondamentale et celle fournie dans la jurisprudence
constitutionnelle peut tonner. En effet, tout droit nest-il pas
quinterprtation de la norme ? Et linterprtation fournie par les juges
constitutionnels tant finale ( dfaut dintervention du juge europen), la
constitution est ce que le juge constitutionnel prtend quelle est.
La double question fait de plus de sens si lon prend la jurisprudence
constitutionnelle comme un fondement part entire, comme dans le
modle anglo-saxon, ou mme dans le systme de principes dcouverts
par le Conseil dtat. Sur ce point, la CJUE semble dailleurs sorienter au
modle franais, dcouvrant des principes, alors que la Cour europenne
des droits de lhomme veille appuyer les principes dcouverts sur un
fondement prcis, se rapprochant ainsi du modle jurisprudentiel allemand.
Car peu dauteurs allemands plaident pour la reconnaissance de la
jurisprudence (constitutionnelle) comme source autonome de droit il
semblerait que lauteure du rapport en fasse partie.
1. Les volutions de la Constitution
La Cour devait avoir connaissance de ce rapport, quelle ne cite pourtant
pas. Elle reprend pourtant la structure de la question propose dans ce
rapport, commenant par sinterroger sur la possibilit dune autre lecture de
113 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 107.
114 CANCIK P., WirkungsmglichkeitenparlamentarischerOppositionimFalleeinerqualifizierten
GroenKoalition,16.10.2013,p.2.
115 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 108.
p. 107.
130 V. HALDEMANN F., Gustav Radbruch v. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law, in
Ratio Juris, 2005, Vol.18 (2), pp. 162-178.
131 SCHLSTER PH. H., Gustav Radbruchs Rechtsphilosophie und Hans Kelsens
reine Rechtslehre, 2009, p. 2.
132 Comp. UNRUH P., Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, p. 492.
constitutionnelles133 sans chercher le contenu de ces normes supralgislatives dans la Loi fondamentale : larticle 20 al. 3 LF, avec sa
rfrence la loi et au droit , a permis la Cour ainsi qu lensemble des
juridictions allemandes de rsoudre des cas de tensions entre les lois et les
normes juridiques de rang suprieur en cartant lapplication des
premires sur le fondement des secondes 134. Mais toutes les situations de
dislocation entre loi et droit 135 ne reprsentent pas un cas de conflit entre
normes lgislatives et constitutionnelles : ce cas de figure est en effet le cas
classique dincompatibilit dune norme lgislative (ou infrieure) avec la
constitution. Or la jurisprudence dans laquelle la Cour fait rfrence
RADBRUCH fait emploi de normes trouves ailleurs que dans la constitutionvoire mme suprieures la Loi fondamentale !- pour tablir la nullit de
normes lgislatives. Ces normes autres que constitutionnelles pourraientelles permettre de dclarer certaines dispositions de la Loi fondamentale
nulles ?
Cest en tous cas lide que dfend la requrante, en suggrant que des
normes constitutionnelles puissent tre inconstitutionnelles. La Cour carte
cette ide en annonant demble quil nexiste pas de hirarchie entre les
normes constitutionnelles136 - et donc pas mme entre les dispositions
inspires de principes suprieurs et les dispositions purement
organisationnelles , dans lesquelles le pouvoir constituant risquerait
davoir mconnu le vritable sens de ces principes suprieurs, sens quil
appartiendrait ds lors la Cour constitutionnelle fdrale de rtablir. Elle
exclut ainsi que la Loi fondamentale exige que les quotas quelle a ellemme dfinis soient modifis. On note que la requrante dmontrait par sa
requte une confiance apparemment illimite dans lintgrit et le jugement
des juges membres de la Cour
Les dispositions actuelles de la Loi fondamentale relatives lexercice des
droits dopposition ne contrevenant aucun principe suprieur
(explicitement contenu dans la loi fondamentale ou provenant dune autre
source), et nont donc nul besoin dtre remplaces par de nouveaux quotas.
Par consquent, la dcisions prise consciemment par le pouvoir constituant
133 BVerfG, 14.2.1968, n 2 BvR 557/62 (les normes de droit nazi sont-elles du droit
retrait de la nationalit allemande durant la 2 nde Guerre Mondiale); 12.07.1951, n
III ZR 168/50 (mise mort dun dserteur par des membres de la patrouille civile
durant les derniers jours de la 2nde Guerre Mondiale); 3.11. 1992, n 5 StR 370/92
(utilisation darmes de tir la frontier interne allemande durant la Guerre froide);
20.03.1995, n 5 StR 111/94 (homicide la frontire interne allemande durant la
Guerre froide) ; 5.07.1995, 3 StR 605/94, (dformation du droit par la juridiction du
travail de la RDA);15.09.1995, 5 StR 713/94, (dformation du droit par les
juridictions pnales et le parquet de la RDA).
134 SCHMIDT-ASSMANN E., Der Rechtstaat, in ISENSEE S. , KIRCHHOF P. (dirs.),
Handbuch des Staatsrechts, 2004, p. 1008.
135 UNRUH P., Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, p. 492.
136 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 111.
137
138
139
140
BVerfG,
BVerfG,
BVerfG,
BVerfG,
2nd
2nd
2nd
2nd
snat,
snat,
snat,
snat,
n
n
n
n
2
2
2
2
BvE
BvE
BvE
BvE
4/14,
4/14,
4/14,
4/14,
3.5.2016,
3.5.2016,
3.5.2016,
3.5.2016,
para.
para.
para.
para.
107.
116.
117.
118.
la majorit relative soit suffisante si un troisime tour de vote devait avoir lieu).