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XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

La libertad Sindical y la Estructura de la Negociacin Colectiva

Eduardo lvarez

I) Introduccin

A diferencia de otras ramas de la ciencia jurdica, lejanas y solemnes, que

evocan la rgida frialdad del mrmol, el Derecho Colectivo cautiva porque es un escenario
de pasiones encontradas, de valoraciones intensas, de argumentaciones que tienden, a veces
en vano, a dar legitimidad a sentimientos viscerales. Tal vez su fascinacin resida en
aquellos matices que lo hacen tan atpico y, en especial, en esa imposibilidad de capturarlo
con plenitud en la redes de la razn pura. No es un palacio de precisos cristales, como el
lgebra. Se parece a la vida, atrae y decepciona. Sus luces y sus sombras conmueven
muchas de nuestras certezas.
En aras de seguir con la metfora vital, es un acierto vincular la libertad
sindical con la estructura de la negociacin colectiva, porque la primera se identifica, en su
dinamismos, con el nacimiento del Derecho Colectivo, que no puede ser concebido sin esa
garanta que se manifiesta con intensidad y, por otra parte, la negociacin eficaz, en el
mbito adecuado, puede ser entendida como la conclusin, el final deseado, de toda esa
secuencia cotidiana, atravesada por los conflictos de intereses y las medidas de accin
directa.
Libertad sindical, huelga, concertacin, son las tres energas que se unen
y confluyen en una realidad que, por nuestra formacin, solo analizaremos en clave
jurdica, para utilizar la expresin de Gino Giugni1, pero sin desconocer otros enfoques
posibles, como el sociolgico, el poltico, el econmico o el histrico. El Derecho
Colectivo del Trabajo est signado- y en esto tambin se asemeja a la vida- por el pasado,
por la propia historia del movimiento obrero y la realidad concreta y existencial en la que se
desenvuelve, circunstancia que en nuestro pas adquiere una singular relevancia ante la
tipicidad de nuestro modelo sindical.
Ya no se discute, en la disciplina, la trascendencia de la negociacin
colectiva como instrumento para que los trabajadores recuperen la posibilidad de participar
en la formulacin de las condiciones de trabajo, en la elaboracin cabal del contenido
mismo de la relacin y conjuren la ficcin del contrato, emergente de una innegable
diferencia de poder en la esfera individual. La autonoma sectorial, en su evolucin, no solo
es una herramienta de tutela sino que ha adquirido, en los sistemas sanos de relaciones

Derecho Sindical, Servicio de publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Espaa, 1983.
Traduccin Jose Vilda Soria, pgs. 118 y sgtes.

laborales, una funcin de adaptabilidad no desdeable y que, en muchos casos y bien

entendida, contribuye a la proteccin real de los trabajadores. La transformacin por la que
ha atravesado la negociacin colectiva desde sus primeras prcticas hasta la actualidad es
demostrativa del desarrollo y de la madurez del Derecho Colectivo del Trabajo y se ha
reflejado, tanto en nuestro pas como en los sistemas comparados, en los textos normativos
especficos, que ya no se refieren a un concepto limitado o restringido de convenio
colectivo y proyectan el derecho a negociar a los dos sectores de la relacin, sobre la base
de disposiciones de fomento y encauce, para que se llegue a la celebracin del acuerdo y
que contienen, a su vez, previsiones que conjuran y disuaden, con imputaciones de
antijuridicidad, la conducta de no sentarse a negociar o de vulnerar la buena fe en la
negociacin, para utilizar una expresin de nuestro ordenamiento positivo2.
Desde la legendaria, hoy reciclada y an vigente, ley 14.250,
hasta la modificacin relevante de la ley 25.877, desde la consagracin constitucional en el
art. 14 bis, hasta la suscripcin de los Convenios 98 y 154 de la Organizacin Internacional
del Trabajo, ratificados por nuestro pas y de innegable jerarqua supralegal, ante lo
establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional reformada en 19943, se
percibe una evolucin innegable del instituto, que, en verdad, es hija del dinamismo y de
una realidad multifactica que rompi los rgidos diques iniciales con los que el derecho
enfocaba la autonoma colectiva. No es posible aferrarse a consideraciones dogmticas, ni
reflexionar sobre modelos que tuvieron una preponderancia en el origen y que ya no
reflejan, o solo lo hacen de un modo insuficiente, las distintas formas que asume la
negociacin hoy en da. Esto no implica sentar una posicin sobre la injerencia del poder
heternomo, ni sobre el contenido que podra o debera exigrsele a una poltica laboral en
torno de la concertacin, sus tipologas y relaciones y preeminencias, facetas sobre las que
volveremos ms adelante. Se trata de no prescindir, en una ciencia como la nuestra, de
aquello que acontece y de reflexionar sobre ese devenir, sin desconocer esa pasin que
subyace siempre y a la que he aludido.
La evolucin de referencia se percibe en las variaciones por las que
ha atravesado, a lo largo del tiempo, la expresin lingstica convenio colectivo, que
designa una compleja realidad contractual que ya no se refiere solamente a una
contraposicin de intereses genricos y abstractos de actividad, que se canalizan por una
asociacin sindical y por una entidad representativa de los empleadores. La expresin
colectivo, tal como lo ha sealado Santoro Passarelli, asume cierta elasticidad en su
dimensin, lo suficiente para encuadrar en su diseo, con el consenso de los juristas, a un
instrumento muy difundido como lo es el denominado convenio de empresa, incluso en la
hiptesis cuyos alcances veremos, que puede celebrar el empleador individual con la
representacin de sus trabajadores, ms all de la tipologa que esta asuma4.
2

Es ilustrativa, al respecto, la lectura del art. 19 de la ley 25.877 que sustituye al art. 4 de la ley 23.546,
referido al procedimiento de la negociacin.
3
La doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es reiterada y constante en ese sentido y
tiene su expresin ms firme, en nuestra materia, en la sentencia dictada el 11 de noviembre del 2008 en autos
Asociacin de Trabajadores del Estado c/Estado Nacional
4
Tal como lo advirtiera Gino Giugni en la obra ya citada en esta hiptesis sera difcil configurar un
inters colectivo del empleador individual, mientras que, por el contrario, dicha naturaleza es constatable en

Fruto de la reseada evolucin es la definicin abarcativa del art.

2 del Convenio 154 de la Organizacin Internacional del Trabajo, en cuanto establece que
la expresin negociacin colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar
entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias organizaciones
de empleadores, por una parte y por una organizacin o varias organizaciones de
trabajadores por otras Su lectura detenida demuestra que en sus trminos encierra en s
el tema de la estructura de la negociacin, en el sentido que le acordaremos luego y rene
los diversos niveles, aunque no agota lo concerniente al sujeto de la concertacin en
relacin con estos5.
Sin que abandonemos la clave jurdica, en un tema abordable desde
plurales puntos de vista, es importante no desdear aquello que Gino Giugni denomin
rutinas funcionales en la negociacin colectiva6 , que hace a modelos que tienen razones
histricas y una marcada tendencia a perpetuarse hasta convertirse en reglas a las que las
partes se someten casi instintivamente en la instancia de produccin normativa.
Por todas las motivaciones aludidas, es importante clarificar que es
lo que se entiende por estructura de la negociacin, aunque ya hemos deslizado la
palabra, a la que es preciso no solo evocar, como lo hemos hecho, sino dotar de cierta
precisin tcnica. En primer lugar, es necesario tener en cuenta que el inters dogmtico
por el tema es hijo, en alguna medida, del lento, a veces traumtico y no siempre superado,
abandono de los modelos centralizados de negociacin, que se generalizaron sobre la base
de diseos sindicales de horizontalidad, y de concertacin por actividad y que siguen
teniendo una preponderancia no desdeable y no solo en nuestro pas7. Como muy bien lo
seala Fernando Valdez Dal Re, el concepto de estructura de la negociacin colectiva no
es univoco8, es una nocin polismica que se puede utilizar en diversos y variados sentidos.
Los juristas anglosajones, por ejemplo y pese a su vocacin por disipar los problemas
lingsticos, expusieron un definicin tan omnicomprensiva que resultaba poco til, ya que
no solo identificaban la estructura con el marco de la negocin en s, sino que la
proyectaban sobre los cauces y el procedimiento para lograr el acuerdo y casi se

el inters que se puede encontrar por parte de los trabajadores, aunque, hipotticamente, la extensin del
grupo que detenta dicho inters se limite al mbito de la unidad empresarial individual.
5
El texto debe ser vinculado, con lo previsto por el art. 3 inc. b) del Convenio Nro. 135 de la OIT, que
incluye en la expresin representantes de los trabajadores a los de representantes electos, es decir,
representantes libremente elegidos por los trabajadores e la empresa, de conformidad con las disposiciones
de la legislacin nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extienda a actividades que
sean reconocidas en el pas como prerrogativas exclusivas de los sindicatos. Esta ltima proposicin es
esencial porque debe entenderse referida, en nuestro ordenamiento, a la capacidad de negocial, como facultad
exclusiva no solo de las asociaciones sindicales, sino de las que cuentan con la personera gremial en funcin
de la intensidad de representacin.
6
Ob. cit., pgs. 204 y sgtes.
7
Fernando Valdez Dal-Re efecta, al respecto, un interesante resumen acerca del estado actual y seala como
pases en los cuales prolifera el nivel horizontal al Reino Unido, Francia, Alemania y, en general, en todo el
mbito de Latinoamrica (ver La estructura de la Negociacin colectiva en Tratado de Derecho del
Trabajo dirigido por Mario Ackerman, tomo VIII, pgs. 127 y sgtes., 1 Edicin, Editorial Rubinzal Culzoni.
Por su parte, Julio Simn, con cita de Julio Godio, recuerda que la redaccin del art. 1 de la ley 14.250 y su
ambigedad normativa, unida a la estructura sindical argentina, determinan que en nuestro medio sean las
convenciones colectivas por rama de actividad la modalidad clsica de contratacin acordada habitualmente
por asociaciones profesionales de trabajadores de segundo grado y cmaras de empleadores, Ver, Simon,
Julio, Negociacin Colectiva en la obra Derecho Colectivo del Trabajo, ed. La Ley, Buenos Aires, 1998, pg.
440
8
Ver, ob. cit. en nota 7, pgs. 123 y sgtes.

4
identificaba con la institucin misma, como si el todo y las partes se fusionaran9. En
cambio, el derecho continental, ha optado por ceir el concepto a lo que podramos llamar
los distintos mbitos de la negociacin, sus escenarios, sus niveles y las vinculaciones que
mantienen entre si. Para traducirlo en las palabras sencillas de Ojeda Avils10, hablar de
estructura sindical es hablar del conjunto de acuerdos colectivos y sus relaciones formales o
informales en un mbito determinado. En este orden de ideas, la expresin que nos rene,
describira, sobre todo y esencialmente, el marco en que se desarrolla la actividad
contractual colectiva, delimita los espacios o lugares en los que se concreta la concertacin
especfica y evoca la unidad de contratacin o el nivel de negociacin 11
Como se advierte, pese a que la palabra estructura, en la lengua
de Cervantes, suena a esttica rigidez, en realidad, en nuestra acepcin especfica, implica
una realidad dinmica, ya que no solo hace a los instrumentos jurdicos elaborados en los
distintos niveles, si no a la interrelacin entre estos y a lo que se ha llamado la articulacin
de los acuerdos, que hace a los derechos emergentes y a los eventuales lmites que podran
llegar a existir, al menos en los sistemas que presentan matices de injerencia del poder
heternomo en el contenido de la concertacin. A su vez, la estructura de la negociacin
colectiva, tal como la hemos entendido, se proyecta sobre otros factores, que tienen una
trascendencia especial en nuestro modelo y que consisten en el sujeto colectivo, o unidad
de representacin, para utilizar los trminos de Ojeda Aviles12 , que hace a la aptitud y a la
capacidad representativa de aqul, y a la unidad de contratacin que se refiere al mbito
elegido por las partes y al cual remite a los alcances de la aplicacin del futuro acuerdo13.
Nos enfrentamos, por lo tanto, a un tema que no es fcilmente
escindible de, al menos, dos discusiones intensas por las que atraviesa nuestro Derecho
Colectivo del Trabajo, referidas con el sistema de personera gremial y su configuracin de
cpula como elemento que incide en la estructura y con la influencia del derecho estatal en
la autonoma, para auspiciar, entre otros aspectos, una tipologa especial de concertacin.
Ambas cuestiones adquieren relevancia en la red negocial, en particular en lo que hace a los
condicionamientos y preeminencias de determinados niveles. Pero estas circunstancias no
son patrimonio exclusivo de nuestra realidad y su condicionante pasado, sino que coincide
con la evolucin de la negociacin colectiva como institucin, en varios pases
continentales, en los que proliferaron, en sus orgenes, los convenios generales de actividad
y los sistemas centralizados. Es ilustrativa la descripcin de Gino Giuni14 cuando al analizar
la experiencia italiana, alude a la forma paulatina en que se fue abandonando el sistema de
centralizacin, primero con acuerdos informales de niveles inferiores, y luego por medio de
una superacin de estos, que fueron admitidos sobre la base de un reconocimiento de
aptitud negocial en las comisiones internas.

En este sentido son ilustrativas las crticas de Valdez Dal-Re, en ob. cit., pgs. 124 y sgtes.
Derecho Sindical, pgs. 612, Ed. Tecnos, Madrid, 1992
11
Valdes Dal RE, ob. cit., pgs. 124 y sgtes.
12
Ver, ob. cit. en nota 10, pg. 614.
13
Sobre estos conceptos, son muy interesantes las precisiones de Adrin Goldn en la Ponencia Oficial
presentada al XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de abril de 1994, La
estructura de la negociacin colectiva, publicada en Derecho del Trabajo, 1994 B, pgs. 1347 y sgtes.
14
Ver, ob. cit., pgs. 207 y sgtes.
10

Todos estos elementos, a los que cabe adicionar la

trascendencia de la ley 25.877 ya mencionada, y el tembladeral que, segn como se lea,
puede producir, en las relaciones colectivas, la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la sentencia dictada el 11 de noviembre del 2008, en autos
Asociacin de Trabajadores del Estado c/Estado Nacional - Ministerio de Trabajo de la
Nacin, tornan oportuno el temario de este Congreso que, por otra parte y quizs por esas
casualidades mgicas que tienen tanto la vida como el Derecho Colectivo, coincide
exactamente con el medio siglo de la primera experiencia de negociacin colectiva
articulada, que tuvo lugar, como todo lo importante en materia jurdica, en Roma, el 15 de
mayo de 1962 con el acuerdo entre la federacin de trabajadores metalmecnicos y la
empresa Asap, que sirvi de base y piedra de toque para la elaboracin de todo el sistema.

II) Libertad sindical y negociacin colectiva

La libertad sindical se ejerce esencialmente, contra todos. Esta

frase est lejos de haber sido pronunciada por un representante de los trabajadores o un
activista radicalizado, pertenece al profesor alemn, luego exiliado en Gran Bretaa, Otto
Kahn-Freund15. Es bueno recordarla porque resume los alcances de una idea-fuerza que,
como lo he sostenido en otras oportunidades, tiene sujeto pasivo universal. La libertad
sindical, garantizada con nfasis por nuestra Constitucin Nacional y por plurales normas
internacionales16 es invocable por parte de los trabajadores y de los grupos que pueden
conformar estos, frente al empleador, frente al estado, frente a la propia entidad sindical e
incluso frente a los otros dependientes. Esta caracterstica que, ms all de diferencias
jerrquicas o axiolgicas, comparte con el derecho a la vida y el derecho de propiedad,
marca el dinamismo y la riqueza de matices que puede generar su ejercicio y que lo llev a
Justo Lpez a efectuar una clasificacin, hoy tradicional, entre poderes jurdicos
individuales y colectivos, positivos y negativos que conllevan un derecho al hacer y al no
hacer.17 La Libertad sindical garantiza la actuacin de los trabajadores y de sus
agrupaciones, sean estas formales o informales, sin condicionamientos externos, ya sean
autnomos o heternomos, provengan de donde provengan y sin otra limitacin que el
respeto, obvio por cierto, de la legalidad. Este es el espritu del Convenio 87 de la
Organizacin Internacional del Trabajo y de la doctrina sentada por los rganos de
interpretacin y de aplicacin, que debe juzgarse vinculante en nuestro ordenamiento
positivo, como lo ha afirmado el Alto Tribunal18 . El contenido de la libertad sindical, por
lo tanto, presenta una amplitud trascendente y no se agota en el derecho a fundar sindicatos,
afiliarse, permanecer en la afiliacin, militar en defensa de los derechos, participar en la
conduccin, elegir a sus representantes, auto organizarse, desafiliarse, disolverse, sino que,
15

Conferencia dictada en la Fundacin Hamlyn el 31 de mayo de 1972. Publicacin del Ministerio de Trabajo
y Seguridad de Espaa, 1983.
16
Artculo XXIII de la Declaracin Americana de los derechos del hombre; artculo 23 inciso 4 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y Convenio 7 de la Organizacin Internacional del Trabajo.
17
Derecho Colectivo del Trabajo, Ed. La ley, pgs. 1223 y sgtes., 1 Edicin, Buenos Aires, 1999.
18
Ver precedente citado, al que se unen pronunciamientos ulteriores.

muy especialmente y en el tema que nos interesa permita .formular su programa de

accin, debiendo las autoridades pblicas abstenerse de toda intervencin que tienda a
limitar este derecho., para utilizar la terminologa del ya mencionado Convenio Nro. 87
de la OIT. Este derecho de actuar en defensa de los intereses colectivos, como bien lo ha
advertido Justo Lpez, es el que comprende a la negociacin colectiva19 como herramienta
esencial. Tan ntima y simbitica es la relacin entre esta y la libertad sindical que, en la
evolucin del pensamiento de la OIT al respecto, puede verse como el derecho a negociar
colectivamente se analiz siempre como una emanacin de aquella, hasta su previsin en el
Convenio 154, en el cual adquiri profundidad y autonoma.
Ms all de todo lo que implica la libertad sindical y de lo que
podra decirse o escribirse al respecto, lo que la define es la no injerencia del otro, el
principio de abstencin, que hace a la posibilidad de una autonoma plena y que tiene, sin
soslayar aqul sujeto pasivo universal al que hiciramos referencia, dos destinatarios
principales: los empleadores y el estado, que son aquellos que, en la compleja realidad de
intereses econmicos, polticos y sociales, reaccionan para generar conductas, en el mbito
de las relaciones colectivas.
El Derecho Colectivo del Trabajo, en especial en sus vertientes
ms modernas, ha asumido que la negociacin colectiva es una institucin bifronte, que
es eficaz tanto para los trabajadores como para los empleadores, no solo por su idoneidad
para canalizar disputas y conflictos tpicos del modelo de produccin capitalista, sino por
aquella funcin de adaptabilidad que requieren los nuevos paradigmas productivos. Por lo
tanto, el fomento de la negociacin colectiva aparece, en general, como una iniciativa
poltica, en el sentido amplio de la palabra y para darle visos de realidad se ha elaborado en
los ordenamientos comparados, el denominado deber de negociar, al que luego se le ha
adicionado la buena fe. En nuestro derecho, el art. 53 de la ley 23.551, en su inc. f) cre
una tpica prctica desleal, que consiste en rehusarse a negociar colectivamente o
provocar dilaciones que tiendan a obstruir la negociacin. Luego, la ley 23.546,
modificada por la ley 25.877, concerniente al proceso de negociacin colectiva, extendi a
ambas partes (y no solo al empleador) el deber de negociar e incluso dise una novedosa
accin sumarsima para conjurar la conducta obstructiva, en la que podran incurrir tanto
los trabajadores como los empleadores, en coherencia con esa caracterstica bifronte a la
que he aludido20.

19

Ob. cit., pgs. 141 y sgtes.

El art. 4 de la ley 23.546, en el texto reformulado por la ley 25.877, en su inc. e) establece Cuando alguna
de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe,
en los trminos del inciso a), la parte afectada por el incumplimiento podr promover una accin judicial
ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso sumarsimo establecido en el artculo 498 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, o equivalente de los Cdigos Procesales Civiles
provinciales.
El tribunal dispondr el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y
podr, adems, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un mximo equivalente al
VENINTE POR CIENTO (25%) del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho,
correspondiente a los trabajadores comprendidos en el mbito personal de la negociacin. Si la parte
infractora mantuviera su actitud, el importe de la sancin se incrementar en un DIEZ POR CIENTO (10%)
pro cada CINCO (5) das de mora en acatar la decisin judicial. En el supuesto de reinstalacin el mximo
previsto en el presente inciso podr elevarse hasta el equivalente al CIEN POR CIENTO (100%) de esos
montos.

20

Ahora bien, el deber de negociar se agota con un proceder de

comparecencia y de predisposicin para la concertacin, y no cabe identificarlo, como bien
lo destaca Toms Sala Franco, con la obligacin, lisa y llana, de llegar a un acuerdo21. Un
diseo que impusiera tal carga, no solamente incurrira en la aberrante contradictio in
adjecto que implica el concepto de contrato obligatorio, sino que significara, a su vez,
una ostensible y palmaria violacin de la libertad sindical, al convertirse en una intromisin
en el derecho autnomo e intangible del grupo colectivo de establecer su plan de accin y el
contenido de este, sin condicionamientos externos, sean o no estatales. Por otra parte, se
podra violar la libertad de negociar, que tiene como contrapartida, la libertad de no
negociar, entendida esta ltima no como un derecho a no concurrir al escenario de
concertacin, sino como un derecho a no verse conminado a aceptar determinado
contenido, en especial en supuestos en los cuales las diferencias de potencia negocial por
situaciones coyunturales, puede originar estrategias vlidas de aferrarse al status existente o
a los derechos que emergen, pura y simple, del garantismo legal mnimo.
Reseo estos conceptos porque son demostrativos de la tensin que
puede darse entre la libertad sindical y el derecho estatal y existe una dificultad de
encontrar un punto medio entre el legitimo fomento de la negociacin colectiva, en los
trminos del Convenio 154 de la OIT y imposicin autoritaria de concertacin de aquello
que no se elige o desea. En principio, no sera reprochable, desde el punto de vista de la
libertad sindical, el instar a sentarse a negociar y lo cierto es que los sistemas que
implementan el deber de concertar presentan menor conflictividad y se previenen muchas
medidas de accin directa. Gobernar, en definitiva, es siempre intervenir, no habra que
considerar un avance sobre la autonoma la imposicin del reseado deber y el tema se
reduce a la intensidad de la intervencin y a las consecuencias del derecho intangible de no
arribar a la celebracin de un convenio. Basta recordar, para ratificar lo expuesto, que EE
UU y el Reino Unido de Gran Bretaa prevn, en sus ordenamientos, el deber de negociar y
que nadie podra juzgarlos cunas de autoritarismos estatales, al menos en el mbito de las
relaciones laborales. La experiencia ha puesto de manifiesto, reitero, que no basta consagrar
una suerte de obligacin formal de concurrir y que es necesario calificarla, y agregarle la
buena fe, como requisito de la eficiencia del diseo de fomento a la negociacin. En
resumen y, como bien lo aclarara el recordado profesor uruguayo Oscar Ermida Uriarte,
concurren, en verdad, dos deberes de conducta que corresponde escindir, ms all de su
vinculacin natural: el de negociar y el de hacerlo de buena fe, que pertenece a una etapa
ulterior y que no cabe jams identificar con la obligacin de contratar, que presupondra
inevitablemente la obligacin de llegar a un acuerdo y que, como lo sealamos, no sera

Sin perjuicio de ello, el Juez, a peticin de parte, podr tambin aplicar lo dispuesto por el artculo 666 bis
del Cdigo Civil.
Cuando cesaren los actos que dieron origen a la accin entablada, dentro del plazo que al efecto establezca
la decisin judicial, el monto de la sancin podr ser reducido por el Juez hasta el CINCUENTA POR
CIENTO (50%).
Todos los importes que as se devenguen tendrn como exclusivo destino programas de inspeccin del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
21
Tomas Sala Franco, Derecho Sindical, Valencia 1999, pgs. 398 y sgtes. y las consideraciones vertidas al
respecto por Jorge Elias, en el Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Ackerman, tomo VIII,
pgs. 242 y sgtes.

concebible desde un punto de vista jurdico. Al respecto, el art. 4 de la ley 23.546,

modificado por la ley 25.877 establece un contenido posible del deber de negociar de buena
fe que lo proyecta sobre aristas objetivas al establecer la obligacin de intercambiar
informacin sobre la cuestiones en debate y sobre mbitos subjetivos, al materializar una
exhortacin a realizar esfuerzos conducentes para lograr un acuerdo.
Los razonamientos expuestos cobran una importancia radical
en lo que se refiere a la estructura de la negociacin colectiva, porque son trasladables a
la eleccin del nivel de negociacin y sus tipologas. Es til efectuar algunas
simplificaciones en lo que hace a los distintos niveles posibles o imaginables y digo esto
porque advierto que la doctrina, en general, ha abusado de la tendencia a clasificar y ha
creado algunas categoras que tornan al tema ms complejo de lo que debiera ser. Siempre
me he sentido ms cerca, en filosofa, de no multiplicar palabras que nos obliguen a
efectuar plurales definiciones sin consenso, de no crear universales intilmente, como lo
sugiri ya hace varios siglos Guillermo de Occam. El propio Fernando Valdez Dal-Re,
advirti, con agudeza, que el catlogo de los posibles niveles de negociacin es variado y
que el intento de abordar una lista completa y exhaustiva, sera vano y tedioso, dado la
continua aparicin de nuevos modelos y la transformacin de la negociacin cotidiana22. El
nivel, se dara, en una tesis hoy generalizada, por el encuentro de dos componentes: el tipo
de unidad de negociacin y el rea. El primero se construye con la base asociativa de la
organizacin que interviene en nombre y representacin de los trabajadores (oficio,
actividad, etc.). El rea, por su parte, hace a la dimensin de la organizacin empresarial
(seccin, establecimiento, empresa, actividad, etc.)23. Lo cierto es que en nuestro derecho
positivo existe, en especial a partir de la modificacin introducida por la ley 25.877 en el
art. 21 de la ley 14.250, una enumeracin, que, por su propia formulacin lingstica, no
podra considerarse exhaustiva, y a la que cabra atenerse por razones pragmticas, ms all
de algunas crticas que podran formularse. La norma remite, como no podra ser de otra
manera, a la capacidad representativa de los sujetos y establece una especie de ubicacin
que va de lo genrico a lo especfico, sin que, en sentido estricto, pueda afirmarse que
prescribe una jerarqua. Cabe destacar que la doctrina no ha admitido, al menos desde la
obra de Mario Deveali a nuestros das, la existencia de una graduacin jerrquica natural
entre los convenios colectivos en relacin con su tipologa24, salvo que, como lo advirtiera
Goldn, la jerarqua venga impuesta por la norma legal o haya sido negociada por las
partes25. Aun partiendo de esa circunstancia, la cuestin de la fuentes y su prioridad, en
nuestra disciplina se proyecta, en muchos casos, sobre un cotejo de contenido, tal como lo
ha impuesto, y lo veremos ms adelante, la denominada Ley de ordenamiento laboral, en
una disposicin que ha sido criticada26 . En sntesis, en nuestro ordenamiento positivo, en

22

Ob. cit., pg. 127.

Para mayor ilustracin, ver la descripcin de Adrian Goldn en la ponencia ya mencionada.
24
Ver, Derogacin de los convenios colectivos nacionales por convenios locales, en Derecho del Trabajo
1959, pg. 210.
25
Ver, ob. cit., pg. 1354.
26
Ver, entre otros Daniel Funes de Rioja Centralizacin de la negociacin colectiva, en Suplemento
Especial de La Ley, pgs. 17 y sgtes. y Jorge Rodrguez Mancini Observaciones sobre la ley 25877, en la
misma publicacin, pgs. 39 y sgtes.
23

principio, los convenios pueden asumir, de estar al ya citado art. 21 de la ley 14.250, en su
actual redaccin, la tipologa de: a) Convenio, nacional, regional o de otro mbito
territorial; b) Convenio intersectorial o marco; c) Convenio de actividad; ch) Convenio de
profesin, oficio o categora; y d) Convenio de empresa o grupos de empresas.
Son numerosos los factores que inciden en la estructura de la
negociacin colectiva y en su mayora provienen de mbitos metajurdicos, vinculados no
solo con el sistema de relaciones laborales o el diseo de los sujetos, sino tambin y de
manera preponderante, con la situacin por la que atraviesa el modelo productivo y la
marcha global de la economa. Tampoco son desdeables las conductas de los actores
sociales y, al respecto, aquello que se ha denominado, con acierto, la inercia de
conservacin, ya que existe una resistencia importante a la reformulacin de la estructura
y a la redistribucin de los poderes negociales. Ms all de la experiencia de nuestro pas,
que es muy ilustrativa, lo cierto es que las tendencias sociolgicas o histricas que marcan
la preponderancia de diversas tipologas, no deben ser analizadas con perspectivas
dogmticas y, como ejemplo, valga lo acontecido en Italia, en el cual el abandono paulatino
del sistema de centralizacin fue instado, en algunos sectores de la produccin por las
organizaciones de los trabajadores para mejorar remuneraciones27 .
La doctrina, con cierta inclinacin a categorizar, ha descripto la
existencia de dos grandes sistemas: 1) El centralizado, o simple, que tiende a la
proliferacin de un solo nivel macro, generalmente referido a la actividad en un territorio
dilatado y 2) El descentralizado o complejo, que se caracteriza por la pluralidad de niveles.
Pero como muy bien lo seala Valdez Dal Re, la distincin es meramente terica y no se
presenta, con pureza, en ninguna realidad28. Por lo tanto, sera ms razonable hablar de
ordenamientos con tendencia a la centralizacin o con tendencia a la descentralizacin,
tendencias que, valga la reiteracin del trmino, se manifiestan por factores no siempre
manejables y por iniciativas legislativas que pueden procurar privilegiar algn nivel o la
variedad de estos, no siempre con xito.
A esta altura del anlisis, cabe dejar en claro con singular
nfasis que la eleccin del nivel de negociacin, pertenece en plenitud a los sujetos, ya que
es la manifestacin ms clara de la autonoma y todo intento de desplazar la opcin a un
espacio distinto de de los contratantes constituira una inadmisible vulneracin de la
libertad sindical. Los rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo han
afirmado de una manera terminante el principio de eleccin de la unidad de contratacin y
han resaltado, incluso, que la negativa a someterse a un tipo negocial especfico no
constituye violacin alguna de la libertad sindical, ya que el deber de negociar se cie,
como lo reseramos, a la obligacin de concurrir a concertar de buena fe, pero no implica
la consagracin de un resultado no querido29. Desde la perspectiva de anlisis expuesta,
rige el principio de intangibilidad de la autonoma en la eleccin y toda discrepancia entre
27

Gino Giugni, ob.cit., pg.207

Ver, ob. cit., pg. 124
29
Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de
OIT, en especial, casos Nro. 32/633 y 634 y Carlos Palomeque Lpez Derecho Sindical Espaol, Edit.
Tecnos, Madrid 1993, pgs. 365 y sgtes. y las reseas de Adrin Goldn en la ponencia ya citada.
28

10

sectores solo podra ser resuelta por consenso, o queda remitida a la teora general del
conflicto, sin perjuicio de la posibilidad de atribuir la solucin a un tercero, que debera
constituirse como un rgano realmente independiente, para utilizar la expresin de la
OIT.
Lo expresado me lleva a concluir que son violatorios de la
libertad sindical y del derecho a negociar colectivamente todos aquellos sistemas en los
cuales el poder heternomo define por ley en qu niveles se puede negociar. Tales
afectaciones deben considerarse, lesivas de las garantas previstas por el art. 14 bis de la
Constitucin Nacional y, en particular, de los derechos emergentes de los Convenios 87 y
98 de la Organizacin General del Trabajo, del mismo rango en la pirmide jurdica y
hemos de hacer nuestras las palabras de Rodrguez Pieyro, cuando sostiene que la eleccin
del mbito de la negociacin, o sea de su nivel, forma parte del contenido mismo del
derecho a negociar, de tal manera que su privacin, o ilimitacin injustificada, constituye
una injerencia irreconciliable con la libertad sindical.30
Pero es importante poner de relieve que existe una diferencia,
sutil, pero muy trascedente, entre los diseos que limitan la capacidad de eleccin y los
estmulos indirectos que podra establecer una norma heternoma para favorecer
determinada opcin. Al respecto, tanto en nuestro pas, como en el derecho comparado, se
han generalizado sistemas que establecen preferencia en la aplicacin de determinados
convenios que hacen ceder a aquellos que son de distintas tipologas y, por ejemplo, un
ordenamiento que privilegiara la vigencia del convenio de empresa, estara demostrando la
existencia de una inquietud de poltica laboral tendiente a la descentralizacin y, por el
contrario, una disposicin legal que dispusiera la no alteracin del beneficio obtenido en
una convenio general de actividad evidenciara la voluntad estatal de fomentar una
estructura centralizada31. En el esquema descripto, no podra igualarse la respuesta jurdica
que suscitan estas injerencias con aquellas otras que, lisa y llanamente, imponen un nivel
determinado de concertacin y el hecho de auspiciar una tipologa con un estmulo no
estara reida con los principios de la libertad sindical, que, como todo derecho de alto
rango, es susceptible de reglamentacin legal, en la medida en que esta no desnaturalice su
ejercicio.
Es innegable que en la Argentina diversos factores determinaron
una activa participacin estatal que, unida a otros elementos, determin una estructura
negocial centralizada, con privilegio del convenio de actividad, en la que tuvo
preponderante influencia la las caractersticas de la ley 14.250 y el modelo sindical de
unidad promocionada sobre la base de intensidad de representacin. Incluso los distintos
intentos de avanzar sobre la descentralizacin y sus oscilaciones pendulares32 no tuvieron
un reflejo estadstico que permitiera afirmar modificaciones de relevancia, provenientes de

30

La unidad de negociacin del convenio colectivo, Revista de Poltica Social, 1969, pags. 6 y sgtes.
Ver, sobre este tema, los conceptos de Valdez Dal-RE en Dirigismo y autonoma colectiva en los procesos
de reforma de la estructura contractual
32
Aludo, en lneas generales al decreto 2284/91 y a las leyes 24.467, 25.013 y 22.250. Para un anlisis
somero, me remito a la precisa y detallada resea de Juan Pablo Mugnolo en Tratado de Derecho del
Trabajo, dirigido por Mario Ackerman, pgs. 187 y sgtes,
31

11

la variacin normativa. La proliferacin cuantitativa de los convenios de empresa parece

originarse, como en la experiencia de Italia, en las necesidades y las conductas se los
actores sociales, en una suerte de mandato de los hechos, aunque no es desdeable el
incremento de la negociacin por empresa. En el Informe sobre el Estado Actual del
Sistema de Relaciones Laborales en la Argentina, elaborado por el Grupo de Expertos en
Relaciones Laborales, que tuve el honor de integrar, se volcaron estadsticas que denotan la
persistencia de la negociacin por actividad, ms all del aumento de la concertacin por
empresa, que en un lapso de 30 aos (1975-2005), solo ha superado al nivel centralizado en
el 11%, aproximadamente33. Los datos actuales no evidencian modificaciones ostensibles,
ms all de las negociaciones informales no registradas y con posible eficiencia de
coyuntura y lo cierto es que, en estos temas, tambin surgen las interpretaciones
apasionadas y, tanto desde un sector como del otro, se desea lo arduo, o lo imposible: que la
vitalidad inmanejable del mundo colectivo se someta a los dictados de la razn y de las
normas. Es un lugar comn decir que la ley no crea empleo cuando la crisis econmica
afecta las fuentes de trabajo y tambin podra afirmarse que la inducciones dirigidas a
descentralizar o descentralizar no tienen siempre los resultados que el voluntarismo de los
operadores

jurdicos

desea.

Lo

cierto

es

que

la

dicotoma

centralizacin-

descentralizacin no debera analizarse desde una perspectiva prejuiciosa. Tal como lo

recuerda Julio Simn34, en los modernos estudios acerca de la estructura de la negociacin
colectiva se ha podido observar un ciclo que fue desde la tendencia descentralizadora en el
nivel de negociacin, pasando por el efecto centralizador que tuvo la crisis econmica de
mediados de los setenta, hasta una nueva descentralizacin que se traslad a los niveles de
rama de actividad y empresa a partir de 1985 y que alcanz incluso a los pases con
tradicin centralizadora, como los pases nrdicos, donde las alzas de salarios se deciden
desde esa posicin. Pases como Espaa decidieron otorgar un margen amplio a la
negociacin inferior, que vena impuesta por la realidad, con una excesiva esperanza. No
obstante un anlisis de la Organizacin Internacional del Trabajo advierte acerca del
desarrollo hacia la centralizacin en pases como Japn y Austria y seala que la
descentralizacin absoluta, ya sea como resultado pasivo del hecho de dar rienda suelta a
las fuerzas del mercado o a raz de una poltica consciente de liberalizacin, puede tener
beneficios, pero tambin costos econmicos encubiertos. Adems, en el mejor de los casos,
los datos parecen indicar que la coordinacin de la poltica salarial con los objetivos
macroeconmicos sigue siendo, en ciertos entornos, eficaz y preferible a una competencia
atomizada.
Para neutralizar el clima de pasiones que, reitero, nos es
siempre un poco grato, pero que puede contribuir a devaneos, es un til ceirnos, a esta
altura de la exposicin, a nuestro derecho positivo y partir de la premisa de que la
estructura negocial, tal como la hemos descripto, es una realidad jurdica cabal, en especial
ante la reforma introducida por la ley 25.877 en la ley 14.250 y que los aspectos ms
33

Ver, Estado Actual del Sistema de Relaciones Laboral en Argentina, 1 ed., Santa Fe: ed. Rubinzal
Culzoni, 2008, pgs. 169 y la informacin anexa suministrada por Carlos Aldao Zapiola en el marco del
citado informe.
34
Derecho Colectivo, Ed. La Ley, ob. ya cit., pgs. 445 y sgtes.

12

polmicos que nos deja el ordenamiento vigente y cuyas aristas litigiosas comienzan a
detectarse, son los referidos al sujeto de la negociacin, a la proyeccin de la doctrina
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ya citado caso Ate c/Estado
Nacional en lo que al interlocutor concierne y a la compleja articulacin de los convenios.

II) Personera gremial, sujeto sindical y estructura de la negociacin. Resonancias del

caso Ate c/Estado Nacional

Tal como ya lo advirtiera, no puede ser desconocida la influencia del

rgimen legal de las asociaciones sindicales en lo que hace a la estructura de la negociacin
colectiva. Tanto en nuestro pas, como en muchos otros, el modelo econmico fordista,
unido a otros factores, de ndole histrica, poltica y sociolgica, contribuy a la
organizacin sindical de actividad, horizontal, que tuvo como reflejo una tipologa de
negociacin que responda a la caracterizacin del sujeto. No es el mbito para efectuar
una reflexin crtica del sistema de personera gremial, adoptado, con aisladas excepciones,
por las sucesivas leyes y solo cabe poner de manifiesto que, su punto menos vulnerable, en
lo que hace al cotejo con disposiciones constitucionales o con lo que surge e las normas
internacionales, es precisamente, el referido a la negociacin colectiva.
Digo esto porque, nuestro rgimen, en aras de simplificarlo, se basa en
las mayores potestades y derechos que emergen de la intensidad de representacin,
expresada por la afiliacin cotizante y lo cierto es que, tal como lo record la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en la sentencia mencionada, el erigir al sindicato con
personera gremial como sujeto de la negociacin colectiva, no es reprochable desde el
punto de vista de la libertad sindical.
En efecto, la Comisin de Expertos de la Organizacin Internacional
del Trabajo ha sostenido de una manera clara que la mayor representatividad no debera
implicar para el sindicato que la obtiene privilegios que excedan de una prioridad en
materia de una representacin en las negociaciones colectivas, en la consulta por las
autoridades y en la designacin de los delegados ante los organismos internacionales35
Cabe concluir, en consecuencia, que no es objetable el rgimen de la
ley 14.250, que da certeza al interlocutor colectivo y parte de una razonable ponderacin de
la dimensin cuantitativa como legitimante en la concertacin y las impugnaciones que
podra suscitar el rgimen, en verdad y tal como lo deja en claro el Alto Tribunal, se cien a
otros aspectos, que, en principio, al menos en una lectura superficial, no estaran
relacionados con la potestad celebrar acuerdos con validez erga omnes.
Estos razonamientos avalaran, en lo que concierne a la estructura de
la negociacin colectiva, al sindicato con personera gremial, como sujeto pleno en el
mbito de su representacin y no habra disputa posible, ni disquisicin alguna que

35

Observacin individual sobre el Convenio sobre la Libertad sindical y la proteccin del derecho de
sindicacin, 1948 (nm 87), Argentina (ratificacin, 1960); ver asimismo, Observacin individual sobre el
Convenio 87, libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, Argentina (ratificacin,
1960), 1999, pto. 2, que reitera, vgra. las observaciones de 1998 y 1989.

13

efectuar, en aquellas tipologas amplias, como las mencionadas en los primeros supuestos
previstos por el art. 21 de la ley 14.25036 .
Pero, sin desconocer, ni controvertir, la lcita y no reprochable
prioridad del sindicato con personera gremial como sujeto en toda la estructura sindical,
que hasta podra ser juzgada auspiciosa y positiva por la fuerza de la concentracin37, el
tema requiere una precisin dismil en algunos niveles inferiores de la concertacin y en
particular, en el convenio colectivo de empresa. La propia esencia de esta tipologa, que
concierne de una manera especfica y tangible a un grupo de trabajadores determinados y
no a los intereses o derechos genricos y abstractos de una actividad o categora, parece
exigir, por razones de eficacia en el ejercicio de la libertad sindical e incluso por
motivaciones elementales de democracia sindical, la reformulacin del sujeto con la
integracin de los representantes de los trabajadores de esa unidad productiva determinada.
Recordemos que, tal como lo sealara Giugni38, el convenio de empresa pone en tela de
juicio el concepto mismo de lo colectivo y esta circunstancia, necesariamente, exige
estrechez entre los firmantes y los seres a los que se les va a aplicar la norma, casi como
requisito de que esta pueda considerarse fruto de la autonoma.
La ley 25.877, como en su oportunidad la derogada ley 22.250,
al modificar el art. 22 de la ley 14.250, se ha hecho cargo de esta exigencia, al reiterar que
el sujeto del convenio de empresa es el sindicato con personera, pero que se debe integrar
con delegados de personal en un nmero limitado, coherente con las otras disposiciones de
la ley 23.551, referidas a la representacin39 .
Ahora bien, la citada disposicin legal, ms all de las crticas de
detalle en su redaccin y de cierta parquedad en lo que hace a los alcances de esa
integracin, que podra estar condenada a ser minoritaria, no pareca suscitar problemas
de ndole normativo en lo que hace al sujeto, porque el art. 41 inc. a) de la ley 23.551
establece que los delegados de personal deben estar afiliados a la asociacin sindical con
personera gremial, en cuyo universo estn encuadrados los trabajadores.
Esa identidad de pertenencia entre la cpula y los representantes
inmediatos de las bases puede verse conmovida por el verdadero sismo que origin en todo
el Derecho Colectivo de Trabajo Argentino, el pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso Ate, cuyos efectos an no permiten una evaluacin cabal
y objetiva.
En efecto, el Alto Tribunal ha afirmado de una manera terminante
el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras limitaciones que las que
36

Me refiero, claro est, al Convenio Nacional o Regional , al Convenio Intersectorial o marco, al Convenio
por actividad, por profesin u oficio, en relacin con la presentacin nacida de la resolucin que concede la
personera.
37
Acerca de la eficacia del sistema de unidad sindical promocionada, son muy interesantes las
manifestaciones de Arturo Bronstein en La Libertad sindical y el fallo de la Corte: Qu puede pasar ahora?
En Derecho del Trabajo, LII, diciembre del 2008
38
Ver, ob. cit., pg. 212.
39
El artculo 22 dice La representacin de los trabajadores en la negociacin del convenio colectivo de
empresa, estar a cargo del sindicato cuya personera gremial los comprenda y se integrar tambin con
delegados del personal, en un nmero que no exceda la representacin establecida en el artculo 45 de la Ley
23551 hasta un mximo de CUATRO (4), cualquiera sea el nmero de trabajadores comprendidos en el
convenio colectivo de que se trate.

14

prescriba la ley y necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad

nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos, tal
como lo prev el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su
artculo octavo, que se integra, a su vez, con el Convenio 87 de la OIT. Sobre ese slido
sustento, la Corte consider que el art. 41, inc. a) de la ley 23.551 viola el derecho de
libertad de asociacin sindical, que tambin est amparado en el art. 14 bis de la
Constitucin Nacional, en cuanto exige la afiliacin a un sindicato con personera gremial,
y avanz an ms, al sostener que la disposicin legal mortifica la vertiente individual de
esa libertad al constreir a adherirse a un sindicato para poder representar a los
trabajadores del establecimiento. A su vez sostuvo, con fundamento en el art.8 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que la restriccin de la ley
23551 no resultaba necesaria, en una sociedad democrtica, porque no se basaba en la
seguridad nacional o el orden pblico.
Si se analiza con detenimiento la doctrina que deja traslucir el fallo
y el nfasis empleado en las palabras y, en particular, su invocacin de la democracia y la
libertad sindical en su aspecto individual y positivo y si uno se detiene en el reproche que
se efecta a toda iniciativa para constreir (es el verbo que se utiliza) a los trabajadores a
adherirse a una asociacin sindical, podra llegar a sostenerse (y ya se ha sostenido en
algunas actuaciones labradas con posterioridad a la sentencia de la Corte) la posibilidad de
que un trabajador aspirara a representar a su grupo colectivo, con prescindencia de su
afiliacin a organizacin sindical alguna. Advirtase que el considerando nueve privilegia
con nfasis, por sobre lo institucional, la estrechez del vnculo entre los trabajadores y los
delegados que estos eligen. Me siento lejos de auspiciar una interpretacin como la
referida, entindaseme bien, pero considero, al menos, que el tema presenta aristas
opinables, en particular si se tiene en cuenta que en la tendencia jurisprudencial, se ha
resguardado, con una sobreactuacin que excede al de la misma OIT, el derecho a la no
afiliacin como vertiente intangible de la libertad sindical40.

El tema no es tan terico

como se piensa y en la funcin que ejerzo, en representacin del Ministerio Pblico del
Trabajo ante la Cmara Nacional de Apelaciones, he visto ya dos casos de trabajadores que
han intentado postularse como candidatos a delegados, sin afiliacin actual a organizacin
sindical alguna y en una actividad como la bancaria, que dista de ser marginal o de padecer
clandestinidad laboral que obstaculice la incorporacin a un sindicato.
Al poco tiempo de emitirse el pronunciamiento y al comentar
su doctrina, sostuve que el camino ms errado es aquel que nos lleva a considerar, con
cierto autismo, que no ha pasado nada en el rgimen de asociaciones sindicales y que el
Poder Judicial solo resolvi un conflicto puntual entre dos entidades cuyo empleador es el
Estado Nacional. La lectura atenta de la solida sentencia revela que las consideraciones
jurdicas trascienden la mera controversia sobre la representacin y sirven de base para

40

Ver, mi artculo Apuntes y reflexiones acerca del Fallo ATE c/ Estado Nacional en Coleccin Temas de
Derecho Laboral, Representacin sindical en la empresa, ed. Errepar, pgs. 30/31.

15

nuevos vaticinios acerca de los posibles cortocircuitos que podra detectarse entre el
rgimen de la ley 23.551 y el Convenio Nro. 87 de la OIT41.
El panorama se presenta como propicio al anlisis e incluso a la
creacin porque, por un lado tenemos una norma como el art. 22 de la ley 22.250, en su
redaccin actual, que para la concertacin del convenio de empresa, ratifica al sindicato con
personera gremial como sujeto nico de la negociacin y una decisin de la Corte que dice
que esta prioridad es legtima e irreprochable y, por el otro, un sistema que ordena integrar
el sujeto que negocia con delegados que pueden no pertenecer a este, sino a un sindicato
simplemente inscripto, o a otro que, aun con personera gremial, no los encuadra, a la luz de
la misma decisin del Alto Tribunal.
Es posible que en la prctica la situacin se subsuma en la
preeminencia del sujeto orgnico porque, reitero, es innegable la facultad excluyente del
sindicato con personera gremial y es inimaginable que, de integrarse con delegados de otra
pertenencia, estos logren imponer su mayora, pero la situacin no deja de ser propicia al
conflicto. Sera aconsejable el dictado de una ley que reglamentara la hiptesis descripta,
ello sin dejar de advertir que tanto la Corte, como la OIT, al admitir la intensidad de
afiliacin como origen de la potestad de negociar por sobre otros sujetos colectivos, emplea
el trmino prioridad y no exclusividad. Prioridad implica preferencia por uno de varios
habilitados y quizs sera admisible un desplazamiento en aquellos casos en que las bases
eligen otra representacin en un mbito tan ceido, aunque el debate sobre la eficacia de
mantener la concentracin de poder subsiste y es posible que el sindicato sea un
interlocutor, al menos en teora, con mayor poder negocial. Sobre este punto, es oportuno
recordar que el art. 3 del Convenio 154 de la OIT, condiciona las vicisitudes del sujeto de la
concertacin e impone a los estados un sistema que garantice, que no se va a utilizar en
menoscabo de la posicin de las organizaciones de trabajadores interesadas, lo que revela
que se participa de una suerte de principio de concentracin para favorecer el poder de los
dependientes42.
Las consecuencias del sismo que, como ya dije, origina el fallo de
referencia, en lo que se refiere a la representacin, no se agotan en la dicotoma sindicato
con personera gremial versus sindicato simplemente inscripto porque podra darse, como
en el caso que juzg la Corte, una controversia intersindical entre dos entidades que se
disputan el universo de representacin de determinada empresa y que poseen a su vez
personera gremial. La pregunta que subyace es si ha de subsistir y si no ha perdido
actualidad el encuadramiento sindical por empresa o establecimiento, entendido como una
contienda de representacin en busca de un interlocutor, que debe ser resuelto relacionando
41

Ver las consideraciones expuestas por Arturo Bronstein en el artculo ya citado.

El art. 3 del Covenio 154 dice: 1. Cuando la ley o la prctica nacionales reconozcan la existencia de
representantes de trabajadores que respondan a la definicin del apartado b) del artculo 3 del Convenio
sobre los representantes de los trabajadores, 1971, la ley o la prctica nacionales podrn determinar hasta
qu punto la expresin negociacin colectiva se extiende igualmente, a los fines del presente Convenio, a las
negociaciones con dichos representantes. 2. Cuando en virtud del prrafo 1 de este artculo la expresin
negociacin colectiva incluya igualmente las negociaciones con los representantes de los trabajadores a que
se refiere dicho prrafo, debern adoptarse, si fuese necesario, medidas apropiadas para garantizar que la
existencia de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posicin de las organizaciones de
trabajadores interesadas

42

16

la resolucin que acuerda la personera con la caracterizacin de la tarea que lleva a cabo la
empresa y que posee un diseo especfico de solucin en el art. 59 y concordantes de la Ley
23.55143.
Es obvio, y aunque la aclaracin podra parecer un poco escolar, que
no me estoy refiriendo al encuadramiento convencional, que no deja de ser una
controversia puntual de aplicacin normativa, ni tampoco extiendo mis inquietudes hacia el
interlocutor de una negociacin colectiva posible a niveles superiores. Lo que me pregunto
es qu sentido tiene el encuadramiento por establecimiento o empresa si los afiliados de una
entidad sindical, que se ha visto desplazada en el proceso de art. 59 y concordantes de la ley
23.551, pueden aspirar a ser elegidos delegados en un mbito en el que no cuentan con la
personera gremial. Represe en que el personal del Estado Mayor General del Ejrcito y
del Estado General de la Fuerzas Armadas, a los que se refiere el fallo de la CSJN, no
estaba encuadrado en la personera gremial de ATE, a la que, sin embargo, se le reconocen
derechos a participar en la representacin de los trabajadores.
No exagero la trascendencia del encuadramiento tal como lo
venamos entendiendo y no desconozco que, como lo apunto Mario Deveali44, se trata de
una institucin solo concebible en un sistema de personera gremial rgido, con intensa
presencia administrativa. Pero es interesante repensar su vaciamiento de contenido en el
mbito descripto, en especial si se tiene en cuenta que, reitero, se trata de la elucidacin de
quin ser el interlocutor cotidiano y ms prximo que represente a los trabajadores, tanto
en el conflicto como en la negociacin, entendida tambin en su sentido amplio45.
Lo que quiero poner de relieve, que an no ha sido destacado por la
doctrina en el fragor de la polmica, que puede darse un supuesto de sujeto negocial de un
convenio de empresa, integrado por el sindicato con personera gremial y con
representantes elegidos46 por los trabajadores entre los afiliados a un sindicato que perdi la
contienda de encuadramiento y qued en una situacin no diferente a la de los simplemente
inscripto, al menos en el terreno de los hechos.
Estbamos fervientemente habituados a un mundo de relaciones
colectivas binarias, con sujetos claramente individualizados y apareci un tercero. En la
negociacin colectiva, como en otros aspectos de la existencia, es evocable el verso de
Leopoldo Marechal con el nmero tres naci la pena.

III) Estructura y Articulacin

43

Ver, al respecto, la conceptualizacin acerca del encuadramiento que efectu como representante del
Ministerio Pblico ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el Dictamen Nro. 11.421 del
28/09/1990 en autos Zubdesa S.A. s/ Encuadramiento sindical, Expte. Nro. 16.234 del registro de la Sala
VII y Dictamen Nro. 11.505 del 30/10/1990 en autos Gatic s/ Inspeccin encuadramiento sindical, Expte.
Nro. 48.797 del registro de la Sala V.
44
El encuadramiento sindical en El derecho del Trabajo en su aplicacin y sus tendencias, Ed. Astrea,
tomo II, pgs. 18 y sgtes.
45
Al respecto, es interesante sealar que la CSJN ha aplicado la doctrina de ATE c/ Ministerio de Trabajo,
con mera remisin, en conflictos que no tenan aun resulta la contienda de encuadramiento sindical en los
trminos del art. 59 y concs. de la ley 23.551.
46
Ver nuestro artculo ya citado y nuestra posicin en el seminario Negociacin Colectiva, organizado por
Editorial la Ley, setiembre de 2011.

17

El tema de las relaciones entre los niveles o unidades de

contratacin constituye, como lo sostuviera Goldn47 la verdadera fisiologa de la
estructura de la negociacin colectiva, su dinamismo en los hechos y es interesante
porque, sin ser del todo novedoso, encierra, en su tratamiento, tanto acadmico como legal,
una concepcin predeterminada de la concertacin y, por ende, es el terreno propicio para
que la injerencia del poder heternomo se materialice, ya sea en su tendencia a la
centralizacin o a la descentralizacin.
Es til, como forma de aproximacin, efectuar una clasificacin
entre los sistemas articulados y lo que podramos denominar sistema libre o no
vinculado. El primero sera aqul modelo en el cual, desde la ley estatal, se establecen
distribucin de contenidos entre los niveles, de tal modo que los superiores fijan materias
de su exclusiva competencia y las pautas de actuacin de los inferiores, que solo gozaran
de una suerte de aptitud negocial limitada (complementar, suplementar, o concertar en lo
delegado en el mbito elevado). El segundo sera el modelo en el cual las unidades de
contratacin son independientes entre s y en todos los niveles existe libertad negocial sobre
cualquier tema.
En verdad, lo que subyace en ambos sistemas es una discrepancia
acerca de la jerarqua de los convenios y en el diseo no articulado se parte de la igualdad
jurgena de las distantes unidades de concertacin, como ejercicio pleno de la autonoma.
Lo cierto es que la conceptualizacin reseada es, en alguna medida, terica y existen
razones pragmticas que aconsejan y generalizan la imposicin, desde la ley, de criterios de
jerarqua o de sistemas, ms o menos detallados, de articulacin para prevenir conflictos
interpretativos y la litigiosidad indeseable que podra generarse.
Tal como lo adelantara, toda regulacin de la relacin entre
convenios puede ser utilizada como instrumento poltico para incidir en la concertacin y
en nuestro pas se ha visto reflejada en las dos leyes que trataron la articulacin. La efmera
ley 22.250, de trgico final, estaba dirigida a privilegiar el convenio colectivo de mbito
menor, que nunca sera afectado por el ulterior de mbito mayor y prevalecera sobre otro
anterior de cpula, con prescindencia de cotejo de contenidos48. En cambio, la ley 25.877,
hoy vigente y a la que cabe ceir el anlisis, implic un giro trascendente que parecera,
ms all de su barroca consagracin, apartarse de prevalencias y sucesiones cronolgicas de
fuentes, para remitir la vigencia a un juicio de condiciones ms favorables, con la
utilizacin de una expresin lingstica tradicional de nuestra disciplina. Ms all de la
posicin poltica que se asuma y de las axiologas y pasiones que siempre nos rodean en el
Derecho Colectivo del Trabajo, creo que en ambos casos, nos encontramos frente a
inducciones del poder estatal (una hacia la descentralizacin y otra hacia la concentracin)
que se encuentran dentro de los lmites de tolerancia en relacin con los principios
emergentes de la libertad sindical tal como los he reseado. Sospecho, tambin, que ambas
posiciones polticas se sobreestiman entre s, porque no se advierte, al menos en la prctica,
47

Ver la ya citada Ponencia Oficial del XII Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, del 20 al 22
de abril de 1994.
48
Ver, el anlisis prolijo de Juan Pablo Mugnolo, en ob. cit., pgs. 204 y sgtes.

18

una resultado especial y tangible en un tema en el cual parecen pesar ms, como vimos, los
componentes metajurdicos y las inercias de los actores sociales.
La tendencia a la concentracin de la ley 25.877 se percibe de una
manera difana en la reforma que introduce en el art. 23 de la ley 14.250, en cuanto
establece la competencia plena del convenio colectivo de mbito mayor para crear las
formas de la articulacin en una estructura jerrquica vertical, que lo consagra como
soberano para determinar las materias propias y hacer remisin expresa de los aspectos que
pueden negociar las unidades inferiores. Se limita, asimismo, la facultad de concertar en los
convenios de mbito menor que solo podran estar referidas a los temas delegados, a los no
tratados en el mbito mayor, a las materias propias de organizacin de la empresa y a la
consagracin de condiciones ms favorables, que operaria como una forma de ascender y
superar a lo establecido en la esfera superior.
En coherencia con esta reglamentacin, la reforma introducida en
el art. 4 de la ley 14.250, establece un rgimen especial de secuencia normativa que ha
suscitado algunas crticas49. En primer trmino, el inc. a) prev una obviedad en la
dinmica de la negociacin colectiva. Nadie ha dudado, que yo sepa, que un convenio
posterior, puede modificar uno anterior. Una tesis adversa significara derogar la
negociacin colectiva, o limitarla, hasta la asfixia, a una mera actividad de
complementacin cosmtica de lo ya concertado. Lo que se ha discutida es la subsistencia
de los beneficios previstos en determinado convenio y en la eventual incorporacin al
contrato, que es una faceta dismil y que hace a la discusin entre autonoma y marco
cambiante y ajeno para utilizar la expresin de Juan Carlos Fernndez Madrid50. Este
aspecto excede los lmites de la ponencia, pero creo til recordar que la Cmara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, en diversas instancias plenarias en las que se polemizaba sobre
la subsistencia de determinados rubros, sent una posicin clara, que he propiciado desde el
Ministerio Pblico del Trabajo, afirmado la plena disponibilidad colectiva e incluso la
inexistencia del aducido principio de progresividad en la sucesin de convenios51
El inc. b) del art.24 de la ley 14.250 es el que ha producido
ms polmica porque prescribe que la ulterioridad en la concertacin, cuando se modifica el
nivel, solo produce eficacia para desplazar cuando se mejoran los derechos. En efecto, la
norma, que es importante transcribir, dice: Un convenio posterior de mbito distinto,
mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca condiciones ms
favorables para el trabajador. A tal fin, la comparacin de ambos convenios deber ser
efectuada por instituciones Como se advierte, el legislador ha trasladado el diseo de
cotejo natural del Derecho del Trabajo, a la aplicacin de los convenios colectivos, con la
49

Ver, entre otros, Antonio Vzquez Vialard Presupuestos y efectos de la negociacin colectiva en
Reforma laboral. Ley 25.877 Edit. Rubinzal Culzoni, pgs. 149 y sgtes., Jorge Rodrguez Mancini,
Observaciones sobre la ley 25877, ya citado, pgs. 45 y sgtes.; Juan Jos Etala La litigiosidad que puede
generar la ley 25.877 en el Suplemento Especial de la La Ley, pgs. 14 y sgtes. y las consideraciones de Juan
Pablo Mugnolo, en la obra citada, pgs. 210 y sgtes.
50
Ver, Tratado de Derecho del Trabajo, tomo I, pg., 235, 1 Edicin, Editorial la Ley y la resea de Hctor
Guisado La regla de la condicin ms beneficiosa, en Derecho del Trabajo, 2007-A, pgs. 164 y sgtes.
51
Al respecto, ver las interesantes argumentaciones de Julio Simn en la Negociacin colectiva Seminario
de Editorial le Ley, setiembre de 2011 y Fallo Plenario Nro. 325, recado el 9 de mayo del 2011 en Fontanive
Mnica Liliana c/PAMI

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pauta misma de comparacin por institucin, o sea en base a segmentos y sin que exista una
hiptesis de duda como generadora del principio de favor. El primer cuestionamiento
posible a la iniciativa reside, precisamente, en la inescindibilidad del convenio, que refleja
una transaccin no susceptible de ser diseccionada sin alterar el do ut des, o a la
imposibilidad de descuartizar, para emplear la metfora, un tanto visceral, pero grfica de
Rodrguez Mancini52, que sostiene que todo convenio constituye un verdadero sistema.
Pero si bien estas argumentaciones pueden ser juzgadas atendibles, no es menos verdad que
el convenio colectivo, como bien lo deca Carnelutti, tiene solo cuerpo de contrato y su
alma es de ley. Por esta razn lo consideramos cambiante y ajeno y, por lo tanto, en su
estructura erga omnes tiene un componente de heteronimia, que descarta un rechazo tan
enftico de la segmentacin desde una perspectiva jurdica. La disposicin legal ha
privilegiado el contenido como elemento que altera la relacin entre las fuentes y se ha
optado, como poltica laboral, por condicionar de una manera indirecta, la competencia de
las unidades ms ceidas, que solo tendrn potencia y eficacia negocial para mejorar. Es
indudable que la solucin legislativa puede generar una litigiosidad no querida, como ha
sido advertido53, pero lo relevante transita por una induccin hacia el mayor beneficio,
como una pauta impuesta que no constituye una transgresin a la libertad sindical, ni al
derecho de negociar, ya que este ltimo, naturalmente, est subordinado (y lo estuvo
siempre) al garantismo estatal. No tendramos que dramatizar, ni olvidar que la negociacin
colectiva fue garantizada a los gremios y concebida desde el inicio, como un elemento de
mejora, lo que no denota incoherencia en una solucin que impone una valorizacin del
resultado, con prescindencia de donde provenga en lo referido a las unidades de
contratacin.
El paso del tiempo transforma las pasiones, pero tambin
nos trae nostalgia. Como lo record al principio, se cumple medio siglo de las primeras
experiencias en la estructura de la negociacin colectiva y ya deberamos tener la madurez
suficiente como para no identificar, al menos en forma absoluta y dogmtica, el avance y
el retroceso con los distintos niveles de negociacin. Nos hubiera gustado vivir en un
mundo de verdades ms absolutas, tal vez hubiera sido ms heroico, pero la vida y el
Derecho Colectivo del Trabajo, hubiesen dejado de sorprendernos.

52

Ver, ob. cit., pg. .46.

Ver Antonio Vzquez Vialard en la ob. cit., pgs. 152 y sgtes. y Daniel Funes de Rioja Centralizacin de
la negociacin colectiva, en Suplemento le Ley, pg. 18.

53