Derecho Reales

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ
DERECHOS REALES
NDICE
PRESENTACION............................................................................................ - 1 SUPERFICIE................................................................................................... - 2 I.
ANTECEDENTES HISTRICOS...........................................................- 2 -
II. EL DERECHO DE SUPERFICIE............................................................- 3 2.1 CONCEPTO....................................................................................... - 3 2.2 NATURALEZA JURDICA..................................................................- 4 2.3
EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE..............................- 5 -
2.4
CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO......................- 5 -
III.
CONTENIDO...................................................................................... - 6 -
3.1 ELEMENTOS PERSONALES.............................................................- 6 3.2 ELEMENTOS REALES.......................................................................- 6 IV.
CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIN SUPERFICIARIA...........- 7 -
4.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI"............................- 7 4.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO.............................- 7 EXTINCIN............................................................................................... - 8 -
V.
5.1 CAUSALES........................................................................................... - 8 VI.
ANLISIS DEL CDIGO CIVIL.........................................................- 9 -
6.1 ARTICULO 1030 DEFINICIN Y PLAZO.....................................- 9 6.2 ARTICULO 1032 EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE . . .11 6.3 ARTICULO 1033 PERVIVENCIA ...............................................- 12 6.4 ARTICULO 1034 EXTINCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS
POR EL SUPERFICIARIO....................................................................- 14 Capitulo II...................................................................................................... - 17 SERVIDUMBRE............................................................................................ - 17 I.
CONCEPTO:......................................................................................... - 17 -
II.
CARACTERES:..................................................................................... - 18 2.1 LAS SERVIDUMBRES REALES TIENEN LOS SIGUIENTES CARACTERES:...18 2.2 DE ESTE PRINCIPIO RESULTAN LAS SIGUIENTES CONSECUENCIAS:. - 20 -

DERECHOS REALES
2.3 DISTINCIN CON LAS RESTRICCIONES Y LMITES DEL DOMINIO........- 22 CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES..........................................- 23 -
III.
A) CONTINUAS O DISCONTINUAS:...........................................................- 23 B) SERVIDUMBRES APARENTES O NO APARENTES:................................- 23 c)
SERVIDUMBRES AFIRMATIVAS O NEGATIVAS:...................................- 24 -
d)
SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Y COACTIVAS:.................................- 24 MODOS DE CONSTITUCIN...............................................................- 24 -
IV.
a)
CONSTITUCIN POR CONTRATO.......................................................- 25 -
b)
CONSTITUCIN POR USUCAPIN:....................................................- 26 -
c)
CONSTITUCIN POR LEY..................................................................- 28 PERSONAS QUE PUEDEN ESTABLECER O ADQUIRIR SERVIDUMBRES. - 28 -
V.
LEGITIMACIN PARA ESTABLECER SERVIDUMBRES........................- 30 -
VI.
PROPIETARIO DE LA HEREDAD SIRVIENTE:.......................................- 30 -
COPROPIETARIOS:............................................................................- 31 -
USUFRUCTUARIO:............................................................................ - 31 -
BIENES GANANCIALES:....................................................................- 31 -
VII.
LEGITIMACIN PARA ADQUIRIR SERVIDUMBRES:.............................- 32 -
a)
PROPIETARIO:..................................................................................- 32 -
b)
COPROPIETARIO:..............................................................................- 32 -
c)
USUFRUCTUARIO, USUARIO Y ACREEDOR ANTICRESISTA:...............- 33 -
VIII.
SERVIDUMBRES ACCESORIAS..........................................................- 34 -
IX.
DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES...................................................- 34 -
X.
ACCIONES EN DEFENSA DEL PREDIO SIRVIENTE.................................- 35 DISTINTAS ACCIONES:............................................................................ - 35 DISTINTAS CAUSAS:................................................................................ - 36 NULIDAD, RESOLUCIN, RESCISIN:......................................................- 36 -
XI.
CUMPLIMIENTO DEL PLAZO CONDICIN RESOLUTORIA................- 36 -
RENUNCIA:............................................................................................. - 37 XII.
PRDIDA DE LA UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE...............................- 38 -
XIII.
IMPOSIBILIDAD DE USO....................................................................- 39 -
XIV.
CONFUSIN:..................................................................................... - 40 -
XV.
ANLISIS DEL CDIGO CIVIL............................................................- 40 -

DERECHOS REALES
15.1 ARTICULO 1035 SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL - 40 15.2 ARTICULO 1036 CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES. 43 15.3 ARTICULO 1037 PERPETUIDAD ............................................- 45 15.4 ARTICULO 1038 INDIVISIBILIDAD ........................................- 48 15.5 ARTICULO 1039 DIVISIN DEL PREDIO DOMINANTE.........- 50 15.6 ARTICULO 1040 SERVIDUMBRES APARENTES ...................- 51 15.7 ARTICULO 1041 CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRE POR EL
USUFRUCTUARIO .............................................................................. - 53 15.8 ARTICULO 1042 SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A
COPROPIEDAD ..................................................................................- 55 15.9 ARTICULO 1043 EXTENSIN Y DEMS CONDICIONES DE LAS
SERVIDUMBRES................................................................................. - 57 15.10 ARTICULO 1044 OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE
LA SERVIDUMBRE ............................................................................. - 59 15.11 ARTICULO 1045 USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA
EXTRAA............................................................................................. - 60 15.12 ARTICULO 1046 PROHIBICIN DE AUMENTAR GRAVAMEN...61 15.13 ARTICULO 1047 PROHIBICIN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE
LA SERVIDUMBRE ............................................................................. - 63 15.14 ARTICULO 1048 FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR
UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO.....................................- 64 15.15 ARTICULO 1049 EXTINCIN POR DESTRUCCIN DEL EDIFICIO
............................................................................................................. - 66 15.16 ARTICULO 1050 EXTINCIN POR EL NO USO ..................- 67 15.16 ARTICULO 1051 SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO ...........- 69 15.17 ARTICULO 1052 ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL
DE PASO.............................................................................................. - 71 15.18 ARTICULO 1053 SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO .....- 73 15.19 ARTICULO 1054 AMPLITUD DEL CAMINO EN LA
SERVIDUMBRE DE PASO...................................................................- 74 CAPITULO III.................................................................................................. - 77 ANTICRESIS................................................................................................ - 77 I.
CONCEPTO......................................................................................... - 77 -

DERECHOS REALES
II.
ANTICRESIS TPICA Y ANTICRESIS COMPENSATORIA..............- 78 -
III.
EL CONTRATO DE ANTICRESIS.........................................................- 79 -
IV.
80 -
OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON ANTICRESIS.-. -
NATURALEZA JURDICA DE LA ANTICRESIS............................................- 81 V.
CARACTERES DE LA ANTICRESIS.....................................................- 81 -
VI.
FORMA DE CONSTITUCIN...............................................................- 81 -
VII.
ENTREGA DE LA COSA..................................................................- 82 -
VIII.
EFECTOS DE LA ANTICRESIS.........................................................- 82 -
A.
DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA..................................- 82 -
B.
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA............................- 84 -
C. DERECHOS DEL DEUDOR....................................................................- 86 D. OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA.....................................- 87 IX.
ANTICRESIS TCITA..........................................................................- 87 -
1.
INSENSIBILIDAD DE LA ANTICRESIS.................................................- 87 -
2.
EXTINCIN DE LA ANTICRESIS..........................................................- 88 -
3.
EXTINCIN POR VA PRINCIPAL.........................................................- 88 -
X.
ANLISIS DEL CDIGO CIVIL............................................................- 89 -
10.1 ARTICULO 1091 DEFINICIN DE ANTICRESIS.....................- 89 10.2 ARTICULO 1092 FORMALIDADES..........................................- 93 10.3 ARTICULO 1093 IMPUTACIN DE LA RENTA DEL INMUEBLE . 95 10.4 ARTICULO 1094 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO
............................................................................................................. - 96 10.5 ARTICULO 1095 RETENCIN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA
............................................................................................................. - 97 10.6 ARTICULO 1096 NORMAS APLICABLES ...............................- 98 CONCLUSIONES........................................................................................... - 100 BIBLIOGRAFIA:............................................................................................ - 102 -

DERECHOS REALES
PRESENTACIN
El presente trabajo titulado DERECHO DE SUPERFICIE, DERECHO DE
SERVIDUMBRE Y ANTICRESIS. Primeramente, el grupo considera de vital
importancia realizar una definicin concreta sobre DERECHOS REALES,
es la relacin jurdica inmediata entre una persona y una cosa. La figura
proviene del Derecho romano o derecho sobre la cosa. Es un trmino que
se utiliza en contraposicin a los derechos personales o de crdito.
Es necesario considerar el concepto de cada tema poder tener previo
conocimiento del tema, el derecho de superficie se presume que cualquier
construccin, plantacin u obra existente encima o debajo del suelo
pertenece al propietario de ste. Los romanos decan que la propiedad no
tena lmites en cuanto a su extensin, ni en altura, ni en profundidad.
El Derecho de Servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que
concede al titular el derecho de usar el predio de otro o de impedir que su
propietario ejercite determinados derechos. Es decir que la servidumbre
puede consistir en un hacer (el ejercicio del derecho de usar un bien ajeno)
o en un dejar de hacer o un no hacer.
Anticresis Es un contrato por el cual el deudor permite que su acreedor
pueda disponer de los beneficios de la finca que le entrega en garanta, con
la obligacin de aplicarlos al pago de los intereses y a la amortizacin del
capital, con el paso de los aos se dejo de usar este tipo de contratos ya
que prefieren hipotecar sus bines.
EL GRUPO
1
DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
CAPITULO I
SUPERFICIE
I.
ANTECEDENTES HISTRICOS
El origen histrico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus inicios,

por la proteccin dada por el Pretor. Ms tarde, en la poca post clsica, sus
perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse con el dominio.
El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad
aedificandum del suelo pblico romano, conocidas ya en la poca republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin embargo,
en ningn caso el concesionario haca suya la propiedad, por aplicacin de la
regla de la accesin, teniendo ste slo un derecho de goce.
Ms tarde, en el ius praetorium, el pretor concedi al superficiario un interdicto
modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una accin de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le conceda una suerte de rei vindicatio,
subsista el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no poda estar
en el dominio de otra persona distinta al dueo del suelo. En el Digesto se reporta
el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posicin del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda vez
que aqul tena, contra terceros, una accin quasi in rem.
La afirmacin del derecho de superficie como derecho autnomo, diverso de la
propiedad, encontr su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada en
el derecho medieval, de la divisin de la propiedad inmobiliaria, adems de por

ANTICRESIS

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planos verticales, tambin por planos horizontales, derogando el principio de la

accesin inmobiliaria.
En el derecho intermedio, el derecho de superficie tom la estructura de un
dominio dividido.
El Cdigo Napolen no reconoci el derecho de superficie por ser considerada
como una de las antiguas formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria. Esta
fue en general la poltica de los cdigos decimonnicos, de corte liberal e
individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.
II.
EL DERECHO DE SUPERFICIE
2.1 CONCEPTO
Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener
una construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie siguiendo a Messineo no se refiere al estrato necesariamente
sutilsimo y en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies
de la tierra que est en contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que
estando incorporado al suelo construccin o en su caso plantacin o forestacin
emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem).
El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real
de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro
la propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es slo eso sino que tambin con lleva la potencia de
hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es
3

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
la concesin ad aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad

superficiaria; es un poder autnomo y actual, en el cual reside tambin una
propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de
hecho, al terminar la construccin, aquella potestad se trocar en este derecho,
manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la
posibilidad
de
adquirir
la
construccin
independiente
del
inmueble
de
emplazamiento.
"el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por
sucesin, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede
exceder al mximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de
tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una
edificacin en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho
anexo de edificacin o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin
preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno
2.2 NATURALEZA JURDICA
A)
CONCEPCIN
UNITARIA SOBRE
LA RELACIN
SUPERFICIARIA.
MATICES
Bajo este concepto estn reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho
de superficie con otras instituciones. As tenemos:
- El derecho de superficie como arrendamiento.
- El derecho de superficie como enfiteusis.
- La superficie como manifestacin del dominio dividido.
- El derecho de superficie como usufructo.
- La superficie como propiedad del espacio areo.
- La superficie como derecho de propiedad de la edificacin con facultad de utilizar
el suelo.
4

ANTICRESIS

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B) CONCEPCIONES QUE SEALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES

ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE VARIANTES
Las siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de
las partes en que puede dividirse horizontalmente el fenmeno superficiario en
toda su amplitud:
- Equiparacin del derecho de superficie a la servidumbre.
- El superficiario como propietario del suelo.
- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.
- La relacin superficiaria como limitacin legal.
C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTNOMO Y
SUSTANTIVO
Se considera como un autntico derecho de superficie dndole la
caracterstica definitoria del mismo: la disociacin entre la propiedad del suelo y la
fbrica. As el superficiario tiene un autntico dominio sobre lo edificado
separadamente del dominio del suelo.
II.3
EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
De acuerdo con el artculo 1302 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede
extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la
construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin.
II.4
CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO
De acuerdo con el artculo 1031 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es
trasmisible, salvo prohibicin expresa.
Se distinguen tres modalidades de constitucin del derecho de superficie;
5

ANTICRESIS

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a) Por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir.

b) En razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; y,
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, nada impedir que
las partes acuerden lo contrario, en atencin al principio de la autonoma de la
voluntad, puesto que la norma no es de orden pblico. Sin embargo, la norma no
dice salvo pacto en contrario, sino salvo prohibicin expresa; debindose
entender que tal prohibicin (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es,
en cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente
en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos."
Teniendo en cuenta que dicha relacin jurdica se constituye por acto o negocio
jurdico en nuestra legislacin, es indiferente, de acuerdo a su naturaleza, el signo
de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si
las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de
la esfera contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho.
No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados,
pues en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad
basada en la posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario.
III.
CONTENIDO
3.1 ELEMENTOS PERSONALES

El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato
correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.
Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el
concedente deber ser propietario del terreno sobre o bajo la cual se constituir
dicho derecho, tener poder de disposicin sobre la misma, y plena capacidad de
ejercicio.

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente para

contratar, para que se complete el crculo contractual y surja vlidamente el
derecho de superficie.
3.2 ELEMENTOS REALES
-
Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin.
El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una

edificacin de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en
terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.
En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga

permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de
quioscos de revistas y peridicos, casetas de baos o de feria, etc.
IV.
CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIN

SUPERFICIARIA
4.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI"

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un
derecho debajo del suelo cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que
ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente. Es el caso, por
ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificacin de bodegas,
stanos, etc.
Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno
debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbacin u obstaculizacin del
derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la
construccin.

ANTICRESIS

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4.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener
por encima del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin.
Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se
encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el
particular, el artculo 882 del C.C. establece que no se puede establecer
contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita;
asimismo, segn el artculo 1031 del mismo cdigo, el derecho de superficie es
trasmisible, salvo prohibicin expresa; en consecuencia, contractualmente no se
podr prohibir enajenar o gravar la edificacin, a menos que exista una norma que
lo autorice.
La posibilidad de constituir gravmenes reales, en particular la hipoteca, sobre el
derecho de superficie ostenta la mxima importancia, si se desea dotar a este
derecho de la financiacin correspondiente para realizar grandes negocios.
No existe una prohibicin expresa sobre la constitucin de los derechos reales de
garanta; sin embargo, es conveniente hacer una distincin. Por supuesto es
concebible la prohibicin de la anticresis, dado que no se ve cmo el acreedor
podra obtener los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el propietario
del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicara los derechos del
superficiario. Dicha prohibicin implicara quitar toda posibilidad de recurrir al
crdito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y s pueda vender. Una
prohibicin de este tipo seguramente redundara en que el propietario del suelo,
que ve vedado su acceso al crdito mediante la hipoteca, exija un mayor canon a
la hora de la constitucin del derecho de superficie.
V.
EXTINCIN

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
5.1 CAUSALES
Conforme al artculo 1034 del CC, la extincin del derecho de superficie importa la
terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.
Las causas de extincin del derecho de superficie son las siguientes:
- Por transcurso del plazo.
- Por resolucin del ttulo constitutivo.
- Por abandono o renuncia del superficiario.
- Por otras causas (consolidacin, mutuo disenso, expropiacin forzosa, etc.)
Segn el artculo 1033 del Cdigo Civil, el derecho de superficie no se extingue
por la destruccin de lo construido. Comnmente la destruccin de la propiedad
superficiaria debera traer aparejada la extincin del derecho real de superficie,
ms en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de reconstruccin.
VI.
ANLISIS DEL CDIGO CIVIL
6.1 ARTICULO 1030 DEFINICIN Y PLAZO

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la
facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar ms de 99 aos. A su vencimiento, el propietario del
suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 923, 954, 955
Comentario
Francisco Avendao Arana

En principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por
debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo

ANTICRESIS

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construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al
del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El
derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un
tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho
que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la
propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los
dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo
puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de
superficie, desaparece la propiedad superficiaria.
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho
es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la
superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el
titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad, aunque por un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma
tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio, es
decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por
testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos
o por testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en

propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin
comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante.
Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho
de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su
edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de que al
vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los
predios, es decir sobre la divisin de la superficie terrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve
aos, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga
derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que:
"El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por
noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del
dueo del suelo".
Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve
aos.
El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.
Este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa.
6.2 ARTICULO 1032 EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del
suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su
mejor utilizacin.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 954, 1030
Comentario
Manuel Muro Rojo

La norma del artculo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano. Se ha
indicado como su fuente directa el artculo 1013 del Cdigo Civil alemn, del que
se nutri tambin el numeral 250 del Proyecto de 1982.
El artculo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de
superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no
necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para el
aprovechamiento de aqulla". En idntico sentido fue la propuesta del artculo 250
del Proyecto de 1982 y as tambin lo es el artculo 1032 vigente, salvo la nica
diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y "suelo",
respectivamente, en lugar de "finca",
En sntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe nicamente
a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender
otra u otras zonas o reas del terreno, de modo que por extensin el superficiario
podra tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden
propiamente para la construccin sobre o bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario no
se da automticamente, es decir con la sola celebracin del acto constitutivo del
derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice
que el mencionado derecho "se extiende", sino que "puede extenderse", lo que
supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente
por el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades presentes y
futuras de la construccin que se planea" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 179).
En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de
superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo
que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON HUMSOLDT, p. 179).
Tal decisin concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la
autonoma de la voluntad. Y aunque es as sin lugar a dudas, la ltima parte del
artculo parecera no ser coherente con esto, pues la mentada extensin del
derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construccin,
parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja
para su mejor utilizacin" (de la construccin). En otras palabras, si no se presenta
la circunstancia descrita (la ventaja) acaso no podran las partes extender el
mbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habra razn plausible
para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensin del derecho de superficie.
6.3 ARTICULO 1033 PERVIVENCIA
El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.968, 1030
Comentario
Manuel Muro Rojo
El artculo 1033 contiene tambin una disposicin novedosa, que reconoce como
fuentes a los artculos 954 del Cdigo italiano, 1536 del Cdigo portugus y 207
del Cdigo boliviano.
Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que
existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada
correctamente por Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el sentido
de que una cosa es la relacin jurdica por la cual el superficiario se hace titular del
derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra
cosa es el derecho de propiedad sobre la construccin. Como se dijo al comentar
el artculo 1031, puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
superficiaria, esto es, sin que exista an la construccin; pero no puede haber
propiedad superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relacin jurdica
que d origen al derecho de superficie.
Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el
sentido de que la destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del
derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina,
sostenindose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de superficie
deba extinguirse puesto que la edificacin se ha levantado bajo condicin, de
modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida (vid.
CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GUILARTE y otros).
Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin del
derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la
edificacin (CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GONZALEZ y
otros). Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza
adecuadamente con la distincin que hay entre este y la propiedad superficiaria
aun cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la
extincin del derecho de superficie si ocurriera la destruccin de lo construido.
De otra parte, se aprecia que el artculo 1033 contiene una norma redactada en
sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la
extincin del derecho de superficie, resultando hurfanos de regulacin los
supuestos en que s se produce tal extincin. Sobre este punto resulta ilustrativo
mencionar la propuesta contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 (vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se regulaban puntualmente las
siguientes causales de extincin:
- Por resolucin del derecho de propiedad del constituyente.
- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de
este, dentro del trmino de diez aos desde la constitucin del derecho.
- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las
obligaciones contractuales.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
- Por el no uso durante veinte aos.

- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta aos de
constituido.
- Por la desaparicin o inutilizacin del suelo.
- Por consolidacin en una sola persona de las calidades de propietario y
superficiario.
- Por expropiacin.
Solo despus de la enumeracin de estas causales, el artculo 255 antes
mencionado incluye un prrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay
extincin por razn de perecimiento o destruccin del edificio, salvo pacto en
contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar de
l por el tiempo que est vigente su derecho. El actual artculo 1033 ha ignorado
las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstruccin del bien, en
nuestra opinin correctamente sugeridas en el Proyecto de 1982.
6.4 ARTICULO 1034 EXTINCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR
EL SUPERFICIARIO
La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos
concedidos por el superficiario en favor de tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1030, 1033, 1122
Comentario
Manuel Muro Rojo
La norma del artculo 1034 tampoco registra antecedente en el Cdigo Civil
derogado de 1936. Junto con la disposicin del artculo 1033, se vincula tambin
al tema de la extincin del derecho de superficie, esta vez para reglamentar los
efectos de la extincin respecto de terceros.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general,

conviene citar la correcta descripcin que realiza Crdenas (en ARIASSCHREISER, p. 269), manifestando que son cuatro los efectos fundamentales:
- Con relacin al principio de accesin; en el sentido de que una vez extinguida la
relacin superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el
principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es
adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un
solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del
segundo prrafo del artculo 1030 - Respecto de los derechos reales concedidos
por el dominus sol; se trata aqu de los derechos ejercidos por el propietario del
suelo que, en su condicin de tal, puede haber constituido derechos reales sobre
el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o garantas reales), antes o
despus de la constitucin del derecho de superficie, considerando que est
plenamente facultado para ello. La extincin del derecho de superficie generar
efectos jurdicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se
trate y de la circunstancia de haberse constituido antes o despus del propio
derecho de superficie.
- Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el
superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidacin de la propiedad en
la persona del dominus sol, existen obligaciones entre las partes a las que afecta
directamente la extincin del derecho de superficie, tales como la indemnizacin al
superficiario, el valor de la misma, entre otras. y finalmente, respecto de los
derechos reales y personales concedidos por el superficiario, que es la hiptesis
contemplada en el artculo comentado. Se trata aqu de los efectos frente a
terceros que se generan con motivo de la extincin del derecho de superficie.
Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este haya
celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en
superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado la edificacin o
constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del derecho de
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
superficie se extinguir consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo

ocurrir con la hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genrica y
abarca la extincin de todo tipo de derechos sin distincin alguna e
independientemente de la causa de extincin; todo ello con el objeto de que el
dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor
de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de superficie.
17

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Capitulo II
SERVIDUMBRE
I.
CONCEPTO:
Las servidumbres reales constituyen una carga impuesta al fundo sirviente en

utilidad del dominante. Este concepto merece ser precisado. En rigor, la relacin
jurdica no se establece entre un fundo y otro, puesto que los sujetos de las
relaciones jurdicas son siempre personas, no cosas. En consecuencia, el derecho
lo tiene el poseedor del fundo dominante y la carga grava al poseedor del fundo
sirviente.
Pero el derecho que se reconoce al dueo del predio dominante tiene su base en
su relacin con el fundo, de la misma manera que la carga que se impone al titular
del fundo sirviente se vincula indisolublemente con ste. Es decir, que la titularidad
del derecho o de la obligacin resulta de la propiedad (o posesin) que se tiene
sobre uno y otro fundo.
De ah que pueda decirse sin escndalo, que la servidumbre se constituye en
utilidad de un fundo y que ella relaciona al menos econmicamente, dos fundos.
Pues ah reside precisamente el contenido econmico de las servidumbres.
Significan un incremento del valor econmico del predio dominante con una
paralela disminucin de la utilidad econmica del predio sirviente. Para decirlo con
otras palabras, las servidumbres reales no son sino una limitacin del ejercicio del
derecho de propiedad del fundo sirviente que enriquece al fundo dominante.
A veces, nacen de una necesidad de convivencia, se nutren de una razn de
solidaridad social que impone un sacrificio para permitir el goce adecuado del
derecho de propiedad sobre un fundo, aun a costa de razonables limitaciones del
derecho del fundo sirviente.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Por lo mismo que las servidumbres tienen en mira la utilidad econmica del predio
dominante es que son inescindibles en la posesin del predio, tienen tendencia a
la perpetuidad y son derechos esencialmente ambulatorios: las servidumbres
reales benefician al propietario del fundo dominante, quien quiera que sea, y
gravan al propietario del fundo sirviente, cualesquiera que sean las transmisiones
de dominio operadas. Y como el derecho del poseedor del fundo dominante es
indiferente a las transmisiones de dominio que puedan operarse en el fundo
sirviente, no interesa tampoco que ste haya sido abandonado o se desconozca
su dueo; la servidumbre predial mantiene siempre pleno vigor.
II.
CARACTERES:
2.1 LAS SERVIDUMBRES REALES TIENEN LOS SIGUIENTES CARACTERES:

a) En primer lugar, son derechos reales, que se conceden al propietario o
poseedor de un predio sobre otro predio vecino o prximo. Y como lo hace
notar MESSINEO, hay en las servidumbres una doble realidad en el sentido
de que desde el punto de vista activo, se configura como un derecho sobre
una cosa ajena y, desde el punto de vista pasivo, es tambin real, porque
est vinculada con la cosa o fundo sirviente, cualquiera sea su propietario.
b) Es un derecho constituido sobre inmuebles ajenos. No se concebira una
servidumbre constituida sobre un inmueble propio, porque el derecho de
propiedad implica la posibilidad de realizar todos los actos comprendidos en
una eventual servidumbre. Por ello mismo, si el propietario del fundo
dominante adquiere al fundo sirviente, la servidumbre se extingue.
VLEZ SARSFIELD sostiene que no sera posible, porque se violara el principio
de que no se puede constituir una servidumbre sobre un inmueble propio; en
cambio, si la servidumbre estaba ya constituida antes de que a llegase a ser
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
propietario o copropietario de uno de los fundos, ella subsiste. En lo que hace a

este ltimo punto, la opinin del codificador no ha sido expresada tan slo en una
nota, sino tambin en un texto legal, segn el cual la servidumbre no se extingue
por confusin cuando el propietario de uno de los inmuebles, vinculados por una
servidumbre, llegue a ser copropietario del otro.
Pero es preciso reconocer que si no hay incompatibilidad legal para que la
servidumbre subsista, tampoco puede haberla para constituirla. Y para eliminar
toda duda de que es posible la constitucin de la servidumbre en tales supuestos,
basta pensar que en algunos casos la ley la impone. As, por ejemplo, los
copropietarios de un inmueble encerrado, tienen derecho a exigir servidumbre de
paso por el inmueble vecino, aunque ste pertenezca a uno de los condminos del
fundo dominante, ya sea exclusivamente, ya sea en condominio con terceros. Lo
que significa que en algunos casos no slo pueden, sino que deben constituirse
estas servidumbres.
Hay otra hiptesis de servidumbre sobre un inmueble propio: cuando el propietario
de una heredada vinculada a otra por una servidumbre, hereda con beneficio de
inventario al propietario de sta. El beneficio de inventario impide la confusin de
patrimonios y mientras subsiste, obsta a la extincin de la servidumbre.
Las servidumbres consisten siempre en una carga que impone: o bien la
obligacin de soportar que el propietario del fundo dominante realice ciertos actos
sobre el fundo sirviente o bien la obligacin de no hacer ciertos actos que estn
dentro de las atribuciones normales del propietario.
El propietario de un fundo que se obligara a realizar ciertos actos en beneficio de
otro fundo o de su dueo, habr contrado una simple obligacin personal,
vinculante para l y sus herederos, pero no afecta las heredades ni obliga a los
sucesores en el dominio de ellas que no sean herederos.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
El principio de que las servidumbres no pueden constituir una obligacin de hacer,

no excluye que el propietario del fundo sirviente puede resultar obligado a cumplir
algunas prestaciones accesorias necesarias para hacer posible el uso de la
servidumbre.
-
Las servidumbres son inescindibles de los fundos, no se conciben

separadamente de ellos. Por consiguiente, no pueden ser enajenadas
separadamente de los fundos ni tampoco sometidas a gravamen alguno;
vale decir, no pueden ser hipotecadas o gravadas con otras servidumbres.
Son ambulatorias; precisamente por ser inherentes al fundo dominante y al

fundo sirviente, siguen con sellos cualesquiera sean las transmisiones de
dominio que se operen
Son unilaterales; toda la ventaja est de una parte, el fundo dominante, y

toda la desventaja de la otra, el fundo sirviente. Esto no quita que puedan
darse servidumbres recprocas, como ocurrira si en virtud de un mismo
ttulo los dos fundos quedan gravados y beneficiados mutuamente, de
manera que exista interdependencia entre las cargas y las utilidades
referentes a los dos fundos.
Tienen una tendencia a la perpetuidad, porque corresponden a una

necesidad duradera del fundo dominante y, por consiguiente, a un inters
permanente del propietario. Pero es slo una tendencia; nada impide que
en el acto constitutivo se establezca una servidumbre temporaria y tal
estipulacin es vlida. Pero si, en el acto constitutivo no se hubiera fijado
plazo, la servidumbre debe reputarse perpetua porque ste es un carcter
propio, aunque no inexcusable de ella.
Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos.
2.2 DE ESTE PRINCIPIO RESULTAN LAS SIGUIENTES CONSECUENCIAS:
21

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
1) Las servidumbres no pueden adquiriese o perderse por cuotas. Esto deriva

de la naturaleza propia de las servidumbres. Ellas consisten, ya se ha
dicho, en hechos que no pueden ser divididos; as, por ejemplo, no se
concebira que yo pudiese adquirir por mitades un derecho de paso: o lo
tengo o no lo tengo, pero la idea de que pueda gozar de la mitad de l
carece de sentido. Lo mismo ocurre si la servidumbre consiste en una
obligacin de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; esa
obligacin jams podra consistir en un no hacer parcial.
2) Si la heredad dominante pasa de un propietario nico a muchos
propietarios en comn o separados, cada uno de estos tiene derecho a
ejercer la servidumbre con la sola limitacin de usar de ella de manera que
no agrave la condicin del fundo sirviente; salvo que el mayor gravamen
fuera inevitable, dado el derecho que todos los propietarios del fundo
dominante tienen de hacer uso de la servidumbre; y, recprocamente, la
divisin del fundo sirviente no modificar los derechos y deberes de los
propietarios del fundo dominante.
Claro est que si se divide el fundo sirviente y slo una parte de l queda
afectada por la servidumbre, el lote no afectado por la servidumbre queda
liberado totalmente de ella. Recprocamente, si el inmueble dominante se
dividiera de tal forma que la servidumbre aprovechara slo a una parte de
l, el derecho a ejercerla corresponde nicamente al poseedor de esa parte
y no a los de las restantes.
3) Tampoco se puede adquirir o perder una servidumbre sobre partes indivisas
de un fundo, no slo porque las servidumbres son indivisibles, sino tambin
porque ellas deben recaer sobre cosas materiales y las partes indivisas no
lo son.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
4) Si el fundo dominante pertenece a varios propietarios y uno de ellos ha

realizado la actividad que importa adquisicin de una servidumbre sobre un
fundo vecino, la servidumbre se adquiere para todos los condminos;
recprocamente, si uno de los copropietarios del fundo sirviente realiza
actos interruptivos de la prescripcin, estos actos benefician a todos sus
copropietarios.
Pero no hay que confundir la indivisibilidad de la servidumbre en s misma,
con la divisibilidad de su ejercicio. En este sentido, la servidumbre se
considerar divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles
de divisin, como sacar piedras, tierra, etc., y en tal caso, cada uno de los
dueos del predio dominante puede ejercerla en todo o en parte, con tal
que no exceda la cantidad sealada a las necesidades del inmueble
dominante
De todas maneras, en su gran mayora las servidumbres son indivisibles aun en lo
que atae a su ejercicio; pocas de ellas son divisibles.
Por lo dems, el principio de la indivisibilidad de las servidumbres no impide que
puedan ser limitadas en su ejercicio respecto del lugar, tiempo y modo.
Las servidumbres reales deben prestar una utilidad al predio dominante. En esta
utilidad reside la justificacin del instituto, de tal modo que una pretendida
servidumbre que no prestara utilidad a dicho predio, sera nula como tal, aunque
pueda valer como obligacin personal. La utilidad puede ser econmica, o
consistir en una mera comodidad o amenidad.
2.3 DISTINCIN CON LAS RESTRICCIONES Y LMITES DEL DOMINIO

Las restricciones y lmites del dominio, llamados tambin servidumbres legales,
presentan analogas con las servidumbres reales. As, por ejemplo, la prohibicin
23

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
de edificar o la de no edificar a ms de cierta altura puede ser el objeto de una

servidumbre contractual o bien materia de una restriccin legal del dominio. Pero
las diferencias son netas: las relaciones de vecindad se caracterizan por la
reciprocidad, la ausencia de compensacin, el automatismo de su nacimiento y la
imposibilidad de prdida por no uso.
Las semejanzas se acentan notablemente en el caso de las servidumbres
coactivas, es decir impuestas por la ley al propietario del fundo sirviente; aun as,
las
diferencias
son
claras:
las
restricciones
legales
al
dominio
nacen
automticamente y dan lugar a una accin de la autoridad administrativa para

hacerla respetar; las servidumbres coactivas slo dan un derecho al propietario del
fundo dominante, que a falta de acuerdo deber hacerlo valer ante la justicia y
slo con la sentencia nace la servidumbre; las primeras no dan lugar a
resarcimiento, en tanto que en las segundas la indemnizacin es de rigor.
III.
CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres pueden clasificarse de la siguiente manera:

A) CONTINUAS O DISCONTINUAS:
Las servidumbres continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo sin un
hecho actual del hombre.
Las discontinuas son aquellas que exigen un hecho actual del hombre para ser
ejercidas como la servidumbre de paso, la de sacar agua, etc.
La servidumbre es continua no obstante que la compuerta puede permanecer
cerrada durante un tiempo ms o menos prolongado, porque cuando la compuerta
se abre, se goza de la servidumbre sin un hecho actual del hombre.
El inters de esta clasificacin es el siguiente: slo las servidumbres continuas
pueden adquirirse por destino del propietario y por en las servidumbres continuas
24

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
desde el da en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio y en las

discontinuas, desde, el da en que se ha dejado de usar de ellas.
B) SERVIDUMBRES APARENTES O NO APARENTES:

Las servidumbres aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores
como una puerta o una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan
por ningn signo, como la prohibicin de elevar un edificio a una altura
determinada. Vale decir, lo que caracteriza a una servidumbre como aparente o no
aparente es su forma de manifestarse: si ella se manifiesta por obras visibles
como una puerta, una ventana, un camino, etc., estamos en presencia de una
servidumbre aparente; si en cambio, no tiene ninguna manifestacin exterior, es
una servidumbre no aparente.
c) SERVIDUMBRES AFIRMATIVAS O NEGATIVAS:
Se llaman servidumbres afirmativas aquellas que confieren al propietario del
fundo dominante el derecho de gozar de alguna manera del fundo sirviente, de
hacer en ste alguna cosa que su propietario debe tolerar; las servidumbres
negativas, llamadas tambin non faciendo, consisten, en cambio, en una
prohibicin impuesta al propietario del fundo sirviente, quin se ve privado de
realizar ciertos actos que normalmente estn dentro de los derechos del dueo.
Las servidumbres negativas atribuyen al titular un poder de privacin referido al
propietario del fundo sirviente; las servidumbres afirmativas le imponen a ste una
obligacin de tolerar.
Las servidumbres negativas son siempre no aparentes; en cambio, las afirmativas
pueden ser o no aparentes.
d) SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Y COACTIVAS:
25

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Son servidumbres voluntarias aquellas que las partes pueden pactar libremente;
son coactivas las que tienen su origen en la ley y a cuya constitucin y ejercicio no
puede oponerse el propietario del fundo sirviente.
Esto no significa que exista otra clasificacin (servidumbres activas y pasivas),
sino que todas las servidumbres tienen un aspecto activo, el correspondiente al
predio dominante, y un aspecto pasivo, el correspondiente al predio sirviente. En
otras palabras, no se trata de dos especies de servidumbres distintas, sino de los
dos aspectos de una misma servidumbre.
IV.
MODOS DE CONSTITUCIN
ENUMERACIN
Las servidumbres reales se pueden constituir:
a) por contrato
b) por disposicin de ltima voluntad
c) por destino del padre de familia
d) por prescripcin
e) por disposicin de la ley
a) CONSTITUCIN POR CONTRATO
Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de
propiedad. El codificador ha querido con este precepto establecer una estrecha
analoga entre la venta y la donacin, que son contratos traslativos de la
propiedad, con el establecimiento oneroso o gratuito de una servidumbre. Pero la
redaccin del precepto es evidentemente poco afortunada. La constitucin de una
servidumbre no importa nunca un acto traslativo de propiedad, sino un contrato
por el cual se establece un derecho real sobre una propiedad ajena. En forma
alguna hay traslacin de la propiedad.
26

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Insistiendo en la analoga, agrega que el uso que el propietario de la heredad a

quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradicin.
Pero tampoco puede hablarse en este caso de tradicin. sta supone la
transmisin de la posesin de una cosa, que pasa de una mano a otra. Nada de
ello ocurre cuando se constituye una servidumbre.
FORMA Y PRUEBA:
Cuando la constitucin de las servidumbres se ha hecho por contrato debe tener
las formas relativas a la venta, si es constituida a ttulo oneroso, y la de las
donaciones, si lo fuere a ttulo gratuito. Por consiguiente, tanto en un caso como
en otro debe hacerse por escritura pblica, pero si la servidumbre fuere onerosa y
se hubiera acordado por instrumento privado, el titular del derecho podra exigir el
otorgamiento de la escritura pblica. En cambio, si se trata de una constitucin a
ttulo gratuito la escritura pblica es una exigencia solemne.
SERVIDUMBRE QUE REVIVE
El caso es el siguiente: una persona es duea de un campo que goza de una
servidumbre de paso
respecto de un campo vecino; luego compra el campo
vecino: la servidumbre se extingue por confusin. Ms tarde enajena, ya sea el

campo recin adquirido, ya sea el que tena anteriormente: en ese caso, la
servidumbre revive siempre que se haya mantenido algn signo aparente de ella.
Advirtase que para que pueda reputarse constituida una servidumbre por destino
del padre de familia, es necesario que se trate de una servidumbre continua y
aparente; en cambio, en el caso de una servidumbre que revive, basta que sea
aparente aunque sea discontinua. Inclusive, puede revivir aun no existiendo signos
aparentes si el contrato contuviese una declaracin expresa que disponga que la
servidumbre renace; pero en este caso no hay propiamente un caso de
27

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
renacimiento de la servidumbre sino de constitucin de una nueva por el acto de

enajenacin.
La ley deja a salvo la convencin en contrario; es decir, que la servidumbre no
renace si en el acto de enajenacin de una de las heredades se deja constancia
de ello.
b) CONSTITUCIN POR USUCAPIN:
Las servidumbres continuas no aparentes y las servidumbres discontinuas
aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por ttulos. La posesin
aunque sea inmemorial, no basta para establecerla.
Nuestro Cdigo admite, por consiguiente, la usucapin solamente en el caso de
las servidumbres continas y aparentes; en cambio, tratndose de servidumbres
discontinuas o no aparentes no cabe la usucapin y slo pueden establecerse por
contrato, testamento o disposicin del padre de familia.
Cabe agregar que en el antiguo derecho vigente en nuestro pas a la poca de
sancionarse el Cdigo, se admita la adquisicin de las servidumbres discontinuas
pero aparentes, si haba una posesin inmemorial. Para evitar toda cuestin, el
codificador crey conveniente disponer expresamente que la posesin de las
servidumbres que no tenan carcter continuo y aparente, no permita adquirirlas
por prescripcin, aunque fuera inmemorial.
La solucin legal se presta a fundados reparos. As, por ejemplo, una servidumbre
de paso por ser discontinuo, no se puede adquirir jams por prescripcin. La
solucin parece demasiado dura, sobre todo cuando se trata de una servidumbre
establecida con consentimiento tcito del propietario del fundo sirviente durante
largos aos. Sin embargo, el codificador crey necesario mantener el principio,
con el propsito de no descorazonar los actos de mera tolerancia, de buena
vecindad, que son tan frecuentes en nuestras costumbres rurales; si ellos pudieran
28

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
originar derechos de carcter definitivo, los propietarios rurales se veran movidos

a no tener ninguna concesin para sus vecinos, lo que introduce un factor negativo
en sus relaciones. Aun considerando estas razones, la solucin no resulta
convincente. Una cosa son las habituales tolerancias propias de la vecindad y otra
una servidumbre mantenida nada menos que por un perodo de veinte aos.
Para que se opere la usucapin es necesario:
a) Que se trate de servidumbres continuas y aparentes.
b) Que se las haya ejercido durante veinte aos. El Cdigo habla de posesin,
pero ya dijimos que en las servidumbres no hay posesin en sentido propio, sino
ejercicio de la servidumbre
c) Que se ejerza con nimo de ser titular de la servidumbre.
d) Que el ejercicio sea continuado y no interrumpido.
e) Finalmente es necesario que el ejercicio haya sido pblico y pacfico.
c) CONSTITUCIN POR LEY

Finalmente las servidumbres reales pueden constituirse coactivamente, como
consecuencia de una disposicin legal que obliga al propietario del fundo sirviente
a soportar una servidumbre.
Es necesario distinguir cuidadosamente estas servidumbres reales impuestas por
la
ley, delas
restricciones
lmites
al
dominio.
Estas
ltimas
nacen
automticamente, sin necesidad de acto o iniciativa alguna de parte del propietario

del fundo dominante; tienen vida de pleno derecho y sera nula toda renuncia que
el propietario del fundo dominante hiciera de su derecho; finalmente, el propietario
del fundo dominante no debe ninguna indemnizacin al del fundo sirviente. En
29

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
cambio las servidumbres reales nacidas por imperio de la ley constituyen

simplemente un derecho personal que el propietario del fundo dominante puede o
no ejercer; para darle vida, es necesario una iniciativa de su parte, que se
concretar en un contrato con el propietario del fundo sirviente destinado a
precisar el alcance de la servidumbre y la indemnizacin, que se pagar; y en
caso de negativa o desacuerdo, la cuestin deber plantearse judicialmente y la
sentencia fijar las modalidades de la servidumbre y la indemnizacin debida.
En este caso la sentencia es constitutiva y no declarativa del derecho, porque
hasta el momento de dictarse la sentencia la servidumbre no tiene existencia.
V.
PERSONAS QUE PUEDEN ESTABLECER O ADQUIRIR

SERVIDUMBRES
CAPACIDAD: Para establecer o adquirir servidumbres es regida por, las

disposiciones para establecer o adquirir el derecho de, usufructo. Ante todo,
debemos precisar que cuando la ley habla de establecer significa gravar con una
servidumbre el predio sirviente; y cuando se refiere a adquirir, alude a la
constitucin de una servidumbre en favor del predio dominante.
En suma, para consentir en que un fundo quede gravado con una servidumbre se
requiere:
a) Para constituir servidumbres por contrato oneroso, se necesita la misma
capacidad que para vender, con la salvedad de que los menores que han
cumplido 18 aos pueden constituir libremente servidumbres sobre los
bienes que han adquirido con el producto de su trabajo. En cuanto, a los
emancipados, para constituir servidumbres sobre los bienes que han
recibido a ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, necesitan
autorizacin judicial, salvo que mediara acuerdo de ambos cnyuges y uno
de stos fuere mayor de edad.
30

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
b) Para constituir servidumbres por contrato gratuito se requiere capacidad

para donar.
c) Para constituir servidumbres sobre un inmueble por testamento, se requiere
capacidad.
d) Si todas las soluciones anteriores son claras, en cambio no lo es tanto el
supuesto de constitucin de una servidumbre por destino del padre de
familia. Empero, como en este supuesto no hay compensacin por la
servidumbre que se impone a un predio, parece razonable considerar que
slo es capaz de constituirla quien tiene capacidad para constituir un
usufructo a ttulo gratuito.
En cuanto a la capacidad para adquirir una servidumbre, se aplican las siguientes
reglas:
a) Para adquirirla por contrato, sea gratuito u oneroso, se requiere capacidad para
contratar
b) Para adquirir una servidumbre por legado, o por disposicin del padre de familia
no se requiere gozar de capacidad de hecho; aun los incapaces pueden adquirirla
c) Para adquirir una servidumbre por usucapin basta la capacidad para adquirir la
posesin
VI.
LEGITIMACIN PARA ESTABLECER SERVIDUMBRES
Estn legitimados para constituir servidumbres sobre el predio sirviente los

propietarios, los condminos y el usufructuario de la heredad. Nos ocuparemos
por separado de cada uno de ellos.
31

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
PROPIETARIO DE LA HEREDAD SIRVIENTE:

Como principio para poder gravar un inmueble con una servidumbre, se
necesita ser su dueo. Los que no sean propietarios no pueden constituir
servidumbres sobre una heredad. Este principio no quita validez a la
obligacin contrada por una persona de establecer una servidumbre
cuando llegue a ser propietario del predio sirviente. Este contrato es vlido,
no como constitutivo del derecho real de servidumbre, sino como obligacin
personal de constituir el derecho si se da la condicin prevista.
La ley contempla diversas situaciones que limitan el derecho del propietario
a gravar con una servidumbre su propiedad. En primer trmino, si se tratara
de un inmueble dado en usufructo, el nudo propietario no puede perjudicar
la situacin del usufructuario con servidumbres constituidas en favor de
terceros. En otras palabras, la servidumbre acordada por el nudo propietario
ser inoponible al usufructuario, quien podr impedir su ejercicio durante
todo el trmino del usufructo. Esto no significa que el contrato celebrado por
el nudo propietario sea invlido; mantiene su validez en las relaciones entre
las partes y ser exigible por el propietario del fundo dominante una vez
extinguido el usufructo.
COPROPIETARIOS:
Como principio, no puede gravarse con una servidumbre un fundo
perteneciente a varios copropietarios sin el consentimiento de todos ellos.
Interpretada estrictamente esta disposicin, parecera significar que los
condminos
deben
dar
simultneamente
su
consentimiento.
Pero
evidentemente no es as. De lo que se trata es de que todos los

condminos hayan dado su consentimiento; por consiguiente, si lo dan en
actos separados pero consintiendo todos en la constitucin de la
32

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
servidumbre, sta queda vlidamente constituida. Inclusive, es posible que

ese consentimiento sea tcito, como ocurrira si uno de los copropietarios
constituye la servidumbre y los restantes, en conocimiento de ello, guardan
silencio durante largo tiempo, tolerando la situacin de hecho creada.
USUFRUCTUARIO:
Tambin el usufructuario puede conceder servidumbres; pero en ese caso
stas slo tienen validez por el tiempo que dura el usufructo. Por otra parte,
la servidumbre conferida por el usufructuario nunca podra ir en desmedro
de los derechos del propietario, es decir que deben respetarse siempre las
obligaciones que la ley impone al usufructuario para la guarda y
conservacin de la cosa. Pero si el usufructuario viene luego a reunir en s
la calidad de nudo propietario consolidando el dominio pleno del inmueble,
la servidumbre consentida cuando era usufructuario adquiere validez plena
y sin restriccin alguna.
BIENES GANANCIALES:
Cuando se trata de gravar con una servidumbre los bienes gananciales de
cualquiera de los cnyuges, se requiere el asentimiento del otro. Pero si
alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para
otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes.
VII.
LEGITIMACIN PARA ADQUIRIR SERVIDUMBRES:
Las servidumbres pueden ser adquiridas por el propietario, el copropietario, el

usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista y, en general, por todo el que
posee el inmueble a ttulo de dueo.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
a) PROPIETARIO:
La servidumbre, ante todo, puede ser adquirida por el propietario del fundo
dominante. El dueo de la propiedad no pierde ese derecho por la
circunstancias de que haya dado el inmueble en usufructo a un tercero; aun
as, la servidumbre adquirida por l es vlida, salvo el derecho del
usufructuario de usar o no de ella. El propietario puede tambin resultar
beneficiado por las servidumbres adquiridas por otras personas.
Los que obran a nombre del propietario de un inmueble aunque no tengan
mandato. Las consecuencias de las servidumbres adquiridas por estas
personas son las siguientes: ellas obligan al propietario del predio sirviente
que las ha concedido, quien no podra revocar su consentimiento aduciendo
que la persona con la que contrat no era el propietario del fundo
dominante ni tena poder de l; en cambio, el propietario del predio
dominante en cuyo nombre obr el tercero, puede renunciar a la
servidumbre.
b) COPROPIETARIO:
Hemos dicho ya que la servidumbre consentida por uno de los condminos
del predio sirviente no permite el nacimiento del derecho real, porque el
acto de constitucin es inoponible a los otros condminos; es natural que
as sea, porque de lo contrario los condminos resultaran obligados por
una servidumbre que ellos no han consentido. Muy distinta es la situacin
de la servidumbre constituida por uno de los copropietarios del fundo
dominante. Aqu ya no se trata de una carga sobre el fundo, sino de un
beneficio, de una utilidad para l. En este caso nada se opone a que uno de
los condminos estipule una servidumbre a beneficio del predio comn; los
otros condminos pueden rehusarse a ejercerla y a aprovechar las ventajas
de ella.
34

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
c) USUFRUCTUARIO, USUARIO Y ACREEDOR ANTICRESISTA:

El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista, pueden crear
servidumbres a favor de los inmuebles que estn en poder de ellos,
anunciando que estipulan tanto para ellos como para el nudo propietario, si
ste acepta la estipulacin. No habiendo aceptacin de la estipulacin por
el nudo propietario, la servidumbre ser meramente un derecho personal de
los que la estipularon; y se extinguir con el derecho de ellos sobre la cosa.
Adems, debe tratarse de inmuebles que estn en el comercio; sobre los

bienes fuera del comercio no pueden establecerse servidumbres. Este
principio, exige empero algunas aclaraciones:
1. En primer lugar, la ley slo prohbe que los bienes fuera del comercio
puedan estar sometidos a una servidumbre pasiva; pero no que sean
beneficiarios de una servidumbre activa en calidad de fundo dominante. As,
por ejemplo nada se opone a que el Estado concierte con un particular una
servidumbre de paso en favor de un inmueble perteneciente al dominio
pblico.
2. La regla de que los bienes fuera del comercio no pueden estar sujetos a
servidumbres pasivas, tiene una limitacin en el supuesto de servidumbres
coactivas. Supongamos un inmueble particular, encerrado por otro que
pertenece al dominio pblico del Estado. El derecho del propietario del
primero a pedir servidumbre de pago parece por encima de toda discusin,
pues la ley no puede condenar a un predio a la esterilidad. No hay otra
solucin lgica, tanto del punto de vista econmico como jurdico, que
obligar al Estado a conceder el derecho de pago; pues si por la naturaleza
especial del bien, de la concesin del paso resultara un grave perjuicio para
los intereses generales, el Estado debe expropiar el bien encerrado.
35

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
VIII. SERVIDUMBRES ACCESORIAS

El concepto legal es claro: es posible que el ejercicio de una servidumbre requiera
indispensablemente el de otras accesorias. As, por ejemplo, para ejercitar una
servidumbre de toma de agua es indispensable hacer uso del derecho de paso por
el fundo ajeno. Slo en caso de ser indispensable, la servidumbre accesoria debe
ser considerada implcita en la servidumbre principal; pero la mera circunstancia
de que la servidumbre accesoria pueda hacer ms cmodo el ejercicio del derecho
del predio dominante, no es suficiente para justificar la pretensin del propietario
del fundo dominante de que se le reconozca la servidumbre accesoria.
El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad
sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservacin de las
servidumbres; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la
necesidad de reparacin hubiese sido causada por un vicio inherente a la
naturaleza del predio sirviente. Esta disposicin comprende a la servidumbre de
sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las dems.
El principio es, pues, que los gastos que demanden estos trabajos son de cuenta
del propietario de la heredad dominante; pero nada obsta a que en el ttulo
constitutivo se pongan los gastos de conservacin a cargo del propietario de la
heredad sirviente.
IX.
DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES
PRINCIPIO GENERAL: Las servidumbres tienen todos los medios de defensa que
corresponden a los derechos reales, es decir acciones reales, acciones posesorias
e inclusive, las defensas posesorias extrajudiciales.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
ACCIONES REALES: La confesoria es la accin tpicamente correspondiente a la

defensa de las servidumbres.
ACCIONES POSESORIAS: Confiere las acciones posesorias a los titulares de
servidumbres prediales, sin formular ninguna distincin; pero la jurisprudencia la
ha hecho, sentando el principio de que las acciones posesorias competen al titular
de servidumbres continuas y aparentes, no as al que lo es de servidumbres
discontinuas o no aparentes. Esta doctrina se funda en que slo puede haber
posesin propiamente dicha, cuando se renen los requisitos, de continuidad y
apariencia.
La distincin formulada por esta jurisprudencia, carece a nuestro juicio de sustento
legal y lgico
X.
ACCIONES EN DEFENSA DEL PREDIO SIRVIENTE
DISTINTAS ACCIONES:
El propietario que pretende que su inmueble se halla libre de servidumbre puede
ejercer la accin negatoria contra quien invoque tener tal derecho. Para vencer en
la accin negatoria le basta probar su derecho de propiedad; es a quien pretende
la servidumbre al que corresponde la prueba de que tiene derecho a ella.
La accin negatoria compete tambin para reducir una servidumbre cuya
existencia no se discute, a sus lmites verdaderos, cuando se alega que ellos han
sido excedidos por el propietario del fundo dominante.
Adems, el propietario del fundo sirviente cuenta con las acciones posesorias
contra toda persona que de hecho ejerciera actos que importen una servidumbre.
DISTINTAS CAUSAS:
Las servidumbres se extinguen:
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ANTICRESIS

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a) Por nulidad, resolucin o rescisin del derecho del constituyente de la

servidumbre
b) Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria
c) Por renuncia del beneficiario de la servidumbre
d) Por prdida de la utilidad de la servidumbre
e) Por imposibilidad de usar la servidumbre
f) Por confusin
g) Por no uso
h) Por expropiacin del inmueble sirviente.
NULIDAD, RESOLUCIN, RESCISIN:

La extincin del derecho del propietario o usufructuario del fundo sirviente que
haba consentido la constitucin de la servidumbre, provoca la extincin de sta.
a) Nulidad: Principio general, ya lo hemos dicho, es que la nulidad del ttulo
del constituyente de la servidumbre extingue la servidumbre.
b) Resolucin.: Tambin la resolucin tiene, efectos retroactivos y por ello se
explica que la resolucin del derecho del propietario que ha consentido
gravar su predio con una servidumbre, importe tambin la extincin de la
servidumbre.
c) Rescisin: La rescisin es el acto en virtud del cual dos personas dejan sin
efecto lo acordado por ellas mismas por otro acto anterior. A diferencia de la
nulidad y la revocacin no tiene efectos retroactivos. Cuando lo que se ha
rescindido es el acto de transferencia del dominio, es evidente que la
servidumbre constituida por el propietario no se extingue.
XI.
CUMPLIMIENTO DEL PLAZO CONDICIN RESOLUTORIA.
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ANTICRESIS

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RENUNCIA:
El renunciante tiene que ser propietario del inmueble; la renuncia hecha por el
usufructuario sera ineficaz a menos que se trate de la servidumbre constituida por
el propio usufructuario.
Bien entendido que el propietario de un inmueble dominante gravado con
usufructo, no puede hacer renuncia de la servidumbre de que goza el inmueble;
para decirlo con ms propiedad, esa renuncia carece de efectos prcticos hasta el
momento de la extincin del usufructo, porque es inoponible al usufructuario. Pero
extinguido el usufructo, la renuncia produce plenos efectos.
La renuncia hecha por un condmino es inoponible a los restantes; respecto de
ellos el acto carece de valor; pero si hecha la divisin del condominio el inmueble
llegase a pertenecer por entero al renunciante, la renuncia es vlida.
La renuncia puede ser expresa o tcita
a) La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenacin
de los inmuebles, es decir, debe otorgarse en escritura pblica. Pero no se trata de
una exigencia solemne, de manera que si la renuncia hubiera sido hecha por
instrumento privado, la persona beneficiada puede exigir el otorgamiento de la
respectiva escritura pblica.
La renuncia es un acto unilateral y, por consiguiente, no tiene necesidad de ser
aceptada para producir su efecto entre las partes. Aunque la ley dice que la
renuncia no tiene necesidad de ser aceptada para producir sus efectos entre las
partes, lo cierto es que no tiene necesidad de dicha aceptacin tanto respecto de
las partes, como respecto de terceros. Pero en cuanto a stos, no podr serles
opuesta mientras no sea inscripta debidamente en el Registro.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
b) El Cdigo admite tambin la renuncia tcita de las servidumbres. Pero para

evitar que cualquier acto de tolerancia, que cualquier desuso temporario, pueda
interpretarse como una renuncia tcita, se exige el cumplimiento de distintos
requisitos, sin los cuales la ley interpreta que no se ha producido dicha renuncia
tcita. As, establece que la renuncia tcita suceder cuando el poseedor del
inmueble sirviente haya hecho con autorizacin escrita del dominante, obras
permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
Para que la renuncia tcita tenga valor de tal la ley exige:
1) Que el propietario del fundo sirviente haya hecho obras permanentes que
estorben el ejercicio de la servidumbre.
2) Que las haya hecho con la autorizacin escrita del propietario del fundo
dominante. Esta autorizacin escrita e indispensable, aunque no se
manifieste que se renuncia a la servidumbre; basta decir que se, autoriza la
realizacin de las obras. Pero la simple tolerancia de obras contrarias al
ejercicio de la servidumbre si no hay autorizacin escrita, no importa una
renuncia del derecho aunque las obras sean hechas a la vista del
dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripcin. Por
ltimo, tampoco importa una renuncia tcita del derecho la construccin de
obras contrarias al ejercicio de la servidumbre hechas por el dominante en
su heredad aunque sean permanentes, a no ser que duren el tiempo
necesario para la prescripcin. Aqu ya se trata de obras hechas por el
propietario del fundo sirviente que impidan el ejercicio de la servidumbre,
sino de obras realizadas por el propietario del fundo dominante. Tampoco
stas importan renuncia a la servidumbre, mientras no duren el tiempo
necesario para la prescripcin.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
XII.
PRDIDA DE LA UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE
La servidumbre concluye cuando ha dejado de tener utilidad para la heredad

dominante. Supongamos un inmueble que est separado de un camino
pavimentado por otro campo; se constituye sobre ste una servidumbre de paso;
despus el camino se prolonga y cruza tambin el predio, dominante. Es evidente
que en este caso, la servidumbre no significa ya ninguna utilidad al predio
dominante. Su continuacin en tales condiciones significara una molestia intil
para el propietario del fundo sirviente, que no tendra justificacin legal ni racional.
Bien entendido que es necesario que el cambio producido haya quitado toda la
utilidad a la servidumbre; si, por el contrario, slo ha disminuido su utilidad, ello no
basta para que la servidumbre concluya.
XIII. IMPOSIBILIDAD DE USO

Tambin se extingue la servidumbre cuando su ejercicio llega a ser absolutamente
imposible. Agreguemos que el Cdigo aade que para que la servidumbre se
extinga, es necesario que la imposibilidad derive de un acontecimiento de la
naturaleza o de un hecho lcito de un tercero; en cambio, la servidumbre no cesa
cuando la imposibilidad de ejercerla proviene de cambios hechos por el propietario
de la heredad dominante, o por el propietario de la heredad sirviente o por un
tercero, traspasando los lmites de su derecho.
El fundamento de esta distincin es que si el hecho deriva de un acontecimiento
de la naturaleza o de un hecho lcito de un tercero, el propietario del fundo
dominante no tiene accin para restablecer las cosas a su estado anterior; en
tanto que s la tiene, si ese cambio deriva de un hecho del propietario de la
heredad sirviente o de un tercero que ha cometido un hecho ilcito.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Pero puede ocurrir que el hecho ilcito, sea del propietario del fundo sirviente, sea
de un tercero, haya creado un obstculo definitivo y no reparable para el ejercicio
de la servidumbre. En ese caso, es evidente que sta tambin se extingue y que
todo lo que tiene el propietario de la heredad dominante es una accin de daos y
perjuicios.
Por lo dems, aun en el caso de que sea reparable el obstculo puesto al ejercicio
de la servidumbre, la servidumbre se extinguir si esa situacin se prolonga todo
el tiempo necesario para que se opere su extincin por no uso.
En estos casos, la causal de la extincin no es la imposibilidad creada para su
ejercicio, sino el transcurso del tiempo necesario para el no uso.
XIV. CONFUSIN:
Las servidumbres se extinguen cuando la calidad de propietario del fundo
dominante y del fundo sirviente se renen en una sola persona.
No importa la causa por la cual se ha producido la confusin; puede haber
adquirido el propietario del fundo dominante el sirviente o a la inversa; o puede un
tercero haber adquirido ambos inmuebles; en cualquier caso, se produce la
extincin de la servidumbre.
Bien entendido que para que se extinga la servidumbre es indispensable que
ambos inmuebles pertenezcan a un solo dueo; en cambio, no habr confusin si
el propietario de uno de los inmuebles resulta luego copropietario de otro inmueble
vinculado al primero por una servidumbre.
XV.
15.1 ARTICULO 1035 SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL

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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de

otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos
de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno
de sus derechos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.959, 960, 1041, 1051
C.p.e. arto 599
Comentario
Francisco Avendao Arana
En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales.
Las servidumbres personales eran derechos que facultaban a una persona para
obtener alguna utilidad de una cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo
que se extinguan con ellas, y podan recaer tanto sobre cosas muebles como
inmuebles. El usufructo, uso y habitacin constituan servidumbres personales.
Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundas. El nfasis
estaba puesto en los fundos y no en las personas por lo que el derecho subsista
despus de la muerte del titular. Se establecan nicamente sobre cosas
inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere el
artculo 1035 del Cdigo Civil.
El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en
beneficio de otro, que da derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o
a impedir que el dueo del primer predio ejerza alguno de sus derechos de
propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre,
sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas y no gravmenes que se imponen al
dueo del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La
diferencia entre gravmenes y cargas consiste en que los gravmenes dependen
de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio,

no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo lmite a
la propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden
crear obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems,
la idea de predio dominante y sirviente no est necesariamente presente en las
limitaciones a la propiedad.
Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante.
Toda relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es
una excepcin: la relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del
predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el
predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio
dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en cada momento sea
dueo del predio dominante.
(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se
establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay
servidumbre sobre cosa propia.
(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del
dueo de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio
dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se
establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La
utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero
tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de
extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno
ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.
Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del
Cdigo Civil seala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
no uso durante cinco aos. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no
presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.
(iv)Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a
plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el
propietario del predio, subsistir la servidumbre. Significa tambin que el derecho
dura tanto como dure la cosa.
v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede
establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden
constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del
Cdigo Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas,
continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres
voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes; las legales
(o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbre legales: la
de paso (artculo 1051) Y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las
servidumbres legales estn previstas en leyes especiales.
Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a
hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que
permite al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueo del
predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de
vista, que prohibe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una
altura determinada.
Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos
actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del
hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el
Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
eliminado el requisito de la continuidad para la adquisicin de la servidumbre por

prescripcin.
Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos
exteriores. Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele
su existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda
la servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene importancia para la adquisicin
de la servidumbre por prescripcin.
15.2 ARTICULO 1036 CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitir se
con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 888, 889
Comentario
Elvira Gonzales Barbadillo
Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son
inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se
mantienen cualquiera sea su propietario.
Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a
que stas se constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir,
un predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad
a fin de ser explotado econmicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que
se encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una va
pblica, caso contrario ese terreno encerrado no cuenta con utilidad alguna.
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos
predios, lo que implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del
predio dominante o del sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
s solas, lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte de dos

predios.
De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las
personas, por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que
proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia de uno de
ellos se tiene que dar respetando la condicin del predio sirviente, que cuenta con
gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre.
Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble, con la finalidad que adquiera el carcter de erga omnes, as
cualquier transferencia que se realice de los predios que lo contenga sea conocida
por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el inmueble
adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al
adquirente del predio sirviente.
No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como
carcter probatorio, debido a que sta no otorga ningn derecho. Es claro el
artculo al sealar que la transferencia que se haga de cualquiera de los inmuebles
conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos
predios. En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar
que el gravamen del inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario
de los predios, pues como reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de
los inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la transferencia
que se realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistir.
Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter
meramente real de este derecho, al excluir las incidencias de cualquier ndole que
no sea meramente relacionada al predio, por ello se justifica an ms lo recogido
en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al permitir que el propietario de dos predios
pueda gravar uno a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de
quin sea el propietario, as ste sea uno solo.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
15.3 ARTICULO 1037 PERPETUIDAD

Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario;
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 178, 182, 183
Comentario
La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los
predios a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la
necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite ser til, generando con
ello un incremento en su valor, la servidumbre que se constituya debe ser porque
responde a una necesidad duradera del fundo (BARBERO).
La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta
concepcin viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo
superada, pues no todas las servidumbres se prolongan a la existencia del predio,
as como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos que en las
servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante
construye una mejor salida a la va pblica (VELSQUEZ JARAMILLO); de igual
forma si se constituy un gravamen en una edificacin, destruida que sea sta, se
eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las
servidumbres se extinguen, siendo consideradas como causales las siguientes:
1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la
servidumbre. Esto se refiere a que el ttulo por el cual se estableci la
servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o rescisin o sobreviniera
una causal de resolucin. Las causales para dichas extinciones del acto
jurdico se encuentran establecidas en el Libro 11: Acto Jurdico, de nuestro
Cdigo.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en

una misma persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente,
la misma que ha sido recogida por la mayora de las legislaciones y
encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra lQislacin
no considera esta causal para la extincin de la servidumbre, pues el
artculo 1048 del Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios
puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro, acogindose de
esta forma a la legislacin sueca y alemana, las que con gran acierto han
distinguido el vnculo existente entre propietario y predio con la utilidad que
proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser materia de
extincin de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea
propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues
puede darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos y
ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al arrendatario, si es
que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente
no podr impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta
con dicho gravamen (VELSQUEZ JARAMILLO).
3. Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el
uso de la servidumbre. En esta causal se considera la destruccin del
predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido en el
artculo 1049 del Cdigo Civil.
4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya
dejado de ser til para el predio dominante, debido a que extinguida la
utilidad, se debe entender que se extingue la servidumbre. No obstante, ello
no implica que si haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se
estableci esta, se deba extinguir la servidumbre Por el no uso de la
servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que proporciona
49

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
un predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso

de la servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que genera
su extincin.
5. En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el
artculo 1050 del Cdigo Civil. La extincin del gravamen por el no uso se
diferencia de la causal precedente, en que para la primera se extingue el
gravamen porque este ya no es til a pesar de que mantenga la vigencia de
su uso, mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es usada
a pesar de que sta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo
podemos sealar el caso de que un predio que se vale de una servidumbre
de paso, adquiera un acceso directo a otra va pblica, a pesar de que el
propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la servidumbre,
el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la extincin
del gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende mantener
la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad
alguna al predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a
pesar de que pueda representar utilidad ste gravamen no es ejercido,
como sera el caso de un fundo abandonado.
Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra expresamente
recogida en nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en la servidumbre
convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de su autonoma libre
de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se extinga a un plazo
determinado o al cumplimiento de una condicin determinada. Igualmente, si se
trata de una servidumbre temporal, en el caso de constituirse como servidumbre
legal, en la norma que la contenga se puede establecer un plazo determinado o
precisar una determinada condicin.
50

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
15.4 ARTICULO 1038 INDIVISIBILIDAD

Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c. att.983
Comentario
El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que
por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s
mismos no pueden ser divididos (SALVAT); es decir, la servidumbre se debe por
entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita
como ejemplo, el derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo
ocurre en la obligacin de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente;
dicha obligacin no puede consistir en un no hacer parcial (BORDA).
En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en
cada una de las partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas
servidumbres como sean requeridas (WOLF).
En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la
servidumbre en relacin de los predios que ya no requeriran de ellos, es decir, si
de las independizaciones que se realicen de uno de los predios se debe mantener
la servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios
dominantes que hayan surgido fruto de la independizacin.
Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin
bastante razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre
subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que
no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen.
51

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que,
siendo la naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio
dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones,
si una no es til para el predio dominante, debera extinguirse sta con relacin al
nuevo predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido
recogida por parte de nuestra legislacin.
Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma,
con la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y
modo. As por ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe
seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede
sealar la toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente,
sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por
procedimientos mecnicos (BORDA).
A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma
como se desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio
dominante pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la
servidumbre le otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la
servidumbre, para ello esta posicin se puede reforzar con lo establecido en el
artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de
ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso.
15.5 ARTICULO 1039 DIVISIN DEL PREDIO DOMINANTE
Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los
adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 983 a 991
Comentario
52

ANTICRESIS

DERECHOS REALES

Como se explicaba en los comentarios al artculo precedente, que producto de la
indivisibilidad de la servidumbre, para el caso de la divisin de uno de los predios
que la contienen, sta se deber multiplicar en las cantidades que sea requerida
por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el presente
dispositivo, en razn de que tericamente, similar divisin debe darse en caso de
que se divida el predio sirviente.
Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya
establecido originalmente, pues al ser multiplicada la servidumbre por cada uno de
los nuevos predios, sta puede verse afectada en el ejercicio que originalmente se
haca de la misma, por lo que en este artculo se establece expresamente la
prohibicin de aumentar el gravamen del predio sirviente.
En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan
generado en el predio sirviente, necesariamente se tenga que establecer un mayor
gravamen en el ejercicio de la servidumbre original, consideramos que frente a
esta situacin fctica se estara generando una nueva servidumbre, conllevando
ello a las negociaciones naturales que una servidumbre convencional representa,
as tambin el derecho del titular del predio sirviente de exigir un pago por la
nueva servidumbre formada.
En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la
onerosidad de la nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento.
Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que nos
estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por
liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a ttulo gratuito,
se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que
estamos exponiendo.
En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace
referencia alguna sobre el pago que se tenga que realizar por el establecimiento
53

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
de la servidumbre, solo se dispone dicha onerosidad para las servidumbres de

paso; sin embargo, al establecerse que stas surgen como producto de la decisin
del propietario del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto unilateral,
como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin como producto de un
acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se
pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico
como se establece en el artculo 1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la
servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.
El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carcter probatorio del
nacimiento de la nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes
involucradas no convengan en la apreciacin que se haya establecido una nueva
servidumbre,
esta
discrepancia
deber
solucionarse
judicialmente,
correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el aumento del

gravamen de la servidumbre original, frente a las independizaciones que se hayan
generado en el predio dominante, considerndose que de determinarse
judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deber
establecerse, por analoga, de acuerdo a lo que nuestra legislacin ha regulado en
el caso de la servidumbre de paso.
15.6 ARTICULO 1040 SERVIDUMBRES APARENTES
Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la
posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante diez
aos sin estos requisitos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 950
C.P.C. arto 599
Comentario
54

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con

tres requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente
de 20 aos. En este supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran
que las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se
renan los requisitos similares a la prescripcin del dominio; y la prescripcin
extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la prescripcin dominial se
puede prescribir una servidumbre.
La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de
que stas son pblicas, siendo polmicas los actos que puedan ser considerados
como aparentes; as para algunos autores bastar con que se coloque un cartel en
el lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera el carcter de
aparente.
Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por
lo que no basta el cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello
se requiere que cuente con signos visibles, como sera el caso de las
servidumbres de acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO); adems se
considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo aparente debido
a que no tiene una relacin objetiva con el uso y aprovechamiento de la misma.
La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas.
Son consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es
decir, sta se ejerce por s sola, la intervencin de la persona queda restringida al
establecimiento de la servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su
ejercicio (SALVAT).
Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como
prescripcin ordinaria con la extraordinaria; as se tiene que hace referencia a la
posesin, lo que es cuestionable, pues en las servidumbres no hay posesin en
sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el
predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre prescribira si se
55

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de

buena fe, as como diez aos cuando carece de este requisito.
Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por
las servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es
pblica, equiparando con ello al requisito de que la posesin debe ser pblica.
A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la
servidumbre por prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una
prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien
adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que
solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre l se ejerce; en
ese sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe, para que en el
transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre ya los diez aos en el
caso de que se carezca de estos requisitos. En nuestra normatividad se admite la
prescripcin de las servidumbres discontinuas, posicin que es controvertida, pues
se considera que ello genera un conflicto, en razn de que ningn propietario va a
permitir que en su predio se ejerzan actos que puedan conducir a una
prescripcin, quebrantndose uno de los objetivos de las servidumbres, como es
el de permitir las relaciones de buena vecindad y tolerancia con los dems
(VELSQUEZ JARAMILLO, BORDA).
15.7
ARTICULO
1041
CONSTITUCIN
DE
SERVIDUMBRE
POR
EL
USUFRUCTUARIO
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con
conocimiento del propietario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.999, 1009
Comentario
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre

debido a que sta solo puede ser otorgada por el propietario, en razn de que es
el nico que cuenta con el atributo de disposicin del bien, facultad que se
requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre; no obstante
ello, nuestro Cdigo ha tomado partido por facultar al usufructuario para que
pueda establecer servidumbre en el predio que usufructa, pero siempre dentro
del plazo que dure ese derecho, pues de excederse del mismo, estaramos frente
a un imposible jurdico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas
que el mismo transferente no cuenta.
La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de
limitar al usufructuario de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del
predio durante el plazo de su usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos
casos una disposicin del predio propiamente dicha, sino que es la restriccin en
el ejercicio de usufructo que el titular de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el
nico beneficiario o perjudicado con el establecimiento de una servidumbre sera
el propio usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que su
usufructo dure.
Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el
carcter de sirviente, pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio
en calidad de predio dominante, sera la adquisicin de un derecho que beneficia
al bien, por ende al propietario del mismo, por lo que no existira la necesidad de
comunicar de tal disposicin. No obstante, el artculo bajo comentario no hace
distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la servidumbre
establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas
situaciones, es decir cundo se constituye como predio dominante o sirviente.
En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la
limitacin de dicho usufructo lo sufrir l mismo, no perjudicando con esta
imposicin al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible su
constitucin
al
margen
de
su
consentimiento,
no
obstante
ste
57

ANTICRESIS
debe

DERECHOS REALES
comunicrselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen,
a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine,
conllevando el riesgo que sta se adquiera por prescripcin (ROMERO ROMAA),
mxime si nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres
discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo hecho de que no son
constantes en su uso.
Se debe acotar que el artculo establece el requerimiento de una comunicacin al
propietario, lo que no implica que se requiera del consentimiento del mismo; es
ms de acuerdo con lo dispuesto, el propietario no puede oponerse a la
constitucin de la servidumbre, salvo que sta perjudique al bien, lo que deber
probar judicialmente.
Lo sealado se justifica debido a que el impedir la constitucin de la servidumbre
por el plazo que dure el usufructo, implicara que se estara interfiriendo en el uso
y disfrute del bien; asimismo, si la servidumbre perjudica el bien dado en
usufructo, el usufructuario estara contraviniendo lo dispuesto en los artculos 1008
Y 1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podr
ejercer la facultad que se le otorga en el artculo 1017 del mismo cuerpo
normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga los
citados artculos y solicitar al juez que regule el uso o la explotacin.
15.8
ARTICULO
1042
SERVIDUMBRE
SOBRE
PREDIO
SUJETO
COPROPIEDAD
El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si
prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios
incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas del artculo
987 en cuanto sean aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn,
aunque lo ignoren los dems copropietarios.
58

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
CONCORDANCIAS:
C.c. arto 971 nc. 1)
Comentario
Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad
pueda ser gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los
copropietarios, debido a que la servidumbre como gravamen resta el valor
econmico con que el predio pueda contar, lo que se justifica en razn a que la
copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la
servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio
absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.
En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del
Cdigo Civil, que establece que las decisiones sobre el bien comn se deben
adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la
servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de los
copropietarios.
Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran
incapaces, no podran manifestar vlidamente su aceptacin para la constitucin
de la servidumbre, por lo que se deber obtener su autorizacin judicialmente,
debindose observar para ello las reglas contenidas en el artculo 987 del Cdigo
Civil que regula el procedimiento y los requisitos a seguir.
Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del
predio sujeto a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se
cuente con el asentimiento de todos los copropietarios; es ms, incluso el resto de
los copropietarios puede ignorar que se haya establecido una servidumbre a favor
de su predio, tenindose como base que el copropietario en el ejercicio de su
derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien, siendo que para realizar
esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de su predio,
la que puede ser contrada por l nicamente. Esto implica que el condmino que
59

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
ha contrado a favor de su predio una servidumbre mediante un contrato oneroso

no puede desentenderse de pagar el precio pactado, excusndose en el
argumento de que los dems condminos no han prestado su consentimiento,
debido a que adquiri tal obligacin a ttulo personal (BORDA).
Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio
dominante ha correspondido a uno de los propietarios que no quisieron acogerse a
la servidumbre o que sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo en ese
caso el que adquiri la servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre
adquirida y con ello se produce la extincin de la misma. Sin embargo, en el caso
de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los copropietarios, de
producirse la divisin y particin del predio dominante, la servidumbre debe
permanecer a favor de los nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad
con lo establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil y con ello todas las
obligaciones que se hayan contrado para el establecimiento del gravamen.
15.9 ARTICULO 1043 EXTENSIN Y DEMS CONDICIONES DE LAS
SERVIDUMBRES
La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su
constitucin y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de
ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero
sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 140, 168, 169, 170, 1044, 1047
Comentario
Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos
los derechos que sean necesarios para su uso, as como todas las actividades que
60

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
sean necesarias para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el

paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado al
abrevadero (LACRUZ BERDEJO) El ttulo de constitucin de una servidumbre se
encuentra referido a que sta puede darse por un contrato (acto convencional) o
por decisin unilateral (testamento), as como por ley. En estos supuestos, ya sea
por voluntad del propietario o por ley, se debe entender que se establecer la
extensin de la servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida;
en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes debern
acogerse a lo establecido en el Cdigo Civil.
Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que
son adquiridas por prescripcin, debido a que ellas surgen sin el consentimiento
del propietario del predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se
puede prever ni la extensin de la servidumbre ni las condiciones a las que va a
estar sujeta; as tambin al no surgir de una disposicin legal particular para su
constitucin, escapa su regulacin, entonces su ejercicio debe darse de acuerdo
con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por nuestra
parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de
pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripcin, en la que el
juzgador deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la
servidumbre para su adecuado ejercicio.
La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley
sobre la extensin o las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber
salvarse de tal forma que sta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y
de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre.
Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que
ocasiona el surgimiento de la relacin econmica de dos fundos, pues el
dominante adquiere valor con el gravamen que se le impone al predio sirviente a
favor del primero, implicando esto un incremento del valor econmico del predio
61

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
dominante, que conlleva a la par la disminucin de la utilidad econmica del predio

sirviente (BORDA).
Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el
gravamen de uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de
asumir al predio sirviente; peor an si no guarda proporcin a la utilidad que
genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no
justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporcin, la servidumbre
impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su correcto ejercicio,
ni ms ni menos.
En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe
realizarse en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, ello se basa en el
principio de que la propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones
a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.
15.10 ARTICULO 1044 OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA
SERVIDUMBRE
A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio
dominante har a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la
servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietario del predio sirviente.
Comentario
Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley
pueden no haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la
servidumbre. En este caso el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira
lo pactado o lo establecido por la ley, en meras declaraciones lricas; en ese
sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras
62

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que

ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.
Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio
sirviente, el propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades
nuevas que excedan de los lmites originarios comprendidos en la servidumbre
dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni anlogos, pues esto generara
una modificacin de la servidumbre. Tampoco valdra aplicarlo en beneficio de
predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con nimo de ganar por prescripcin
una servidumbre ms beneficiosa, en razn de que todo ello implicara rebasar las
facultades otorgadas al beneficiario del gravamen.
15.11 ARTICULO 1045 USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA
EXTRAA
La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en
consideracin al predio dominante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1050,1950
Comentario
Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues
sta tiene su razn de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de
otro; en tal sentido, la servidumbre no puede estar limitada al titular del predio
dominante, sino a todas aquellas personas que estn relacionadas al predio
dominante.
Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los
bienes sobre los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la
vigencia de la servidumbre; sin embargo, la norma se ha encargado de disponer
que el uso dado al gravamen debe ser en consideracin al predio dominante, lo
63

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
que responde a la lgica que de usarse una servidumbre pero en relacin a otro
predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio dominante,
sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de
servidumbre para este predio.
El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella
el propietario del bien beneficiado con el gravamen, considerndose que su no uso
por la desidia o indiferencia del titular del predio dominante genera la extincin de
la misma; sin embargo, si el no uso est basado por un caso fortuito o fuerza
mayor no puede darse inicio al cmputo del plazo para que prescriba la
servidumbre, debido a que la falta de ejercicio de sta se ha debido a situaciones
ajenas a la voluntad del usuario del gravamen.
El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a
aquellas personas que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante,
diferente a la situacin de aquellas que s cuentan con dicho vnculo, como sera el
caso del usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso a las
personas que laboran en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar
como personas extraas al ejercicio de la servidumbre; se seala como personas
extraas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es
espordica.
15.12 ARTICULO 1046 PROHIBICIN DE AUMENTAR GRAVAMEN
El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio
sirviente por hecho o acto propio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11, 1043, 1047
Comentario
64

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual
resulta coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no
podr aumentar el gravamen al predio sirviente, porque de la servidumbre limita
los atributos del propietario del predio sirviente, as como merma el valor
econmico del predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma
unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes
convienen en ese sentido.
Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se
aumente el gravamen, siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen,
adaptndose a la nueva situacin; la segunda, consiste en mantener la situacin
anterior no aceptndose el aumento de la carga; y tercero, que se modifica la
servidumbre en relacin con el uso conveniente del predio, siempre que el ttulo no
lo impida (ARIAS-SCHREIBER).
El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas,
pues a pesar de que normativamente se establece la prohibicin de que el
propietario del predio beneficiado con el gravamen lo aumente unilateralmente, no
existe impedimento legal para que con posterioridad a este incremento las partes
acuerden que se mantenga en los trminos y condiciones que ellas acuerden.
El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que
si la parte perjudicada con el aumento no consiente con el mismo se deba
mantener la situacin anterior, considerando por nuestra parte que en el caso que
se hayan realizado construcciones que generen un aumento del gravamen, el
propietario del predio sirviente estara en la facultad de solicitar judicialmente la
demolicin de aquellas obras.
En el tercer supuesto se tiene como marco el ttulo constitutivo de la servidumbre,
pues de establecer ste una prohibicin expresa de incrementar el gravamen, se
deber suscribir otro ttulo que pueda contemplar el incremento acordado por
ambas partes.
65

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y

condiciones que fue establecida, ya no representa la misma utilidad al predio
dominante, por lo que se requiere aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento
el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos
que se podr solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el
predio dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el incremento sealado,
el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo unilateralmente.
En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio
objeto del gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la
forma de pago pactada para la servidumbre original, es decir pago nico o pago
mensual, solo en los casos que no se trate de una servidumbre de paso cuya
forma de pago se encuentra contemplada en el Cdigo Civil.
15.13 ARTICULO 1047 PROHIBICIN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA

SERVIDUMBRE
El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el
uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es
incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.II, 1042, 1046
Comentario
Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente,
pues as como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el
gravamen que el ejercicio de la servidumbre representa para el predio sirviente, de
otro lado, se prohbe que el propietario del predio sirviente prohba el ejercicio
66

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
pleno de la servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este
propietario.
De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar
construcciones ni efectuar trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio
de la servidumbre, debido a que sus atributos como propietario se encuentran
limitados respecto al gravamen impuesto a su bien.
De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda
modificar el lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se
cumpla con dos condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es
incmoda al propietario del predio sirviente; la segunda condicin consiste en que
la modificacin propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre.
Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los
intereses encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se
encuentran involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscar
que el gravamen represente la menor carga posible~ as como el propietario del
predio dominante buscar las mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre,
siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento
menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el otro.
La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no
necesariamente puede ser dada cuando le sea incmoda al propietario del predio
sirviente, sino cuando dichas modificaciones se realicen para hacer ms cmodo
el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado
normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo cual puede
establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a
que no estara contraviniendo norma alguna.
Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean
vlidas y eficaces dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de
cada uno de los copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor
se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso de que sta
67

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
cuente con copropietarios, bastar el consentimiento de uno de ellos para que se

efecten las modificaciones; esto en concordancia con lo establecido en el artculo
1042 del Cdigo Civil.
15.14 ARTICULO 1048 FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE
SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO
El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del
otro.
CONCORDANCIAS:
e.e. arto 1035
Comentario
Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se
consideraba como un requisito para la constitucin de la servidumbre, que los
propietarios del predio sirviente y el dominante deberan ser diferentes personas,
pues si se trataba de un solo propietario se produca la confusin, la cual es
considerada como causal de extincin de la servidumbre para algunas
legislaciones.
El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen
sobre su mismo bien, debido a que no existe una obligacin d~ soportarlo como
tal, pues la limitacin en el ejercicio de sus facultades como propietario no se
percibe ntidamente porque, tratndose de un bien cuyo propietario es la misma
persona, el gravamen impuesto realmente no representa ninguna molestia para la
referida persona, pues para ella solo est haciendo uso de sus predios.
No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en
funcin de los predios y no de las personas, por lo que es irrelevante en ese
sentido que el propietario de dos predios donde exista una servidumbre sea una
68

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
misma persona, ello se aprecia mejor en el caso de que dicho propietario decida
arrendar uno de los dos predios (VELSQUEZ JARAMILLO).
De extinguirse la servidumbre por confusin, el arrendatario tendra que demandar
la restitucin de la misma para que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y
si el arrendatario se encontrase en la posicin del predio dominante,
corresponder al propietario demandar a su arrendatario que le proporcione el
ejercicio de la servidumbre, lo cual constituye una frmula engorrosa
innecesariamente.
Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen
impuesto a uno de los predios, aunq ue sea del mismo propietario, menoscaba el
valor econmico del predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al
cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y no
necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al
propietario del predio sirviente.
Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de
ellos a favor de otro, a pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente
es la situacin si el predio se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en
este caso s operara la extincin de la servidumbre (ARIAS-SCHREIBER).
15.15 ARTICULO 1049 EXTINCIN POR DESTRUCCIN DEL EDIFICIO
Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de
cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al
suelo. Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1021 ne. 5)
Comentario
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden

presentar durante la vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual
se ejerca la servidumbre es destruido, obviamente el ejercicio de la servidumbre
se convierte en un imposible fsico de ejercer conllevando por obvias razones a su
extincin.
El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la
edificacin, que sea esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no
existe ninguna duda de la solucin otorgada, pues se debe a un hecho fortuito en
que el edificio se destruye, no obstante si esta edificacin se destruye por voluntad
de una de las partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAA) la
mala fe que haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin de la
edificacin, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que
en caso de destruccin involuntaria.
Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor
de ella el propietario del predio sirviente deber indemnizar al propietario del bien
dominante, en razn de que est extinguiendo el gravamen que tena a su favor.
De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad
de un inmueble hacia otro, de restituirse el inmueble destruido deber restituirse la
servidumbre, en razn de que sta se extingui no por la voluntad de ambas
partes sino por un hecho externo a ellas; con mayor razn deber darse dicha
restitucin si la servidumbre se extingui voluntariamente por el propietario del
predio.
Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del
terreno, por ejemplo en el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un
predio y en el supuesto de que se haya constituido una servidumbre en esa parte
del predio que se extingue deber entenderse que se extingue con l la
servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de extincin de un predio es
remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido econmicamente pero
fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el terreno, una
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele con
posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio convirtindolo en cauce
de ro o de un lago (SIONDI).
En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es
que ese predio para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no
puede ejercerse ms porque resulta fsicamente imposible, verificndose entonces
que esa imposibilidad no se encuentra limitada nicamente a la destruccin de las
edificaciones, por lo que es acertada la extensin de esta causal al predio en s
mismo que realiza nuestro Cdigo.
15.16 ARTICULO 1050 EXTINCIN POR EL NO USO
Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco
aos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 662, 857, 869, 870, 871 a 880
C. T. arls. 17 nc. 1), 25
LEY 26887 arl.276
Comentario
La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que
tiene por objeto liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si
un predio no representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se
mantenga el gravamen.
El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso
comienza a correr desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre.
Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es
decir, aquella que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo
sirviente, la falta de uso implica que el propietario del fundo sirviente incumpla con
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
su obligacin con un acto positivo, sin que se obtenga ninguna reaccin adversa
por parte del propietario del fundo dominante; as tenemos como ejemplo, en las
servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente levanta las
construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el
propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja
transcurrir los cinco aos establecidos por el artculo 1050 del Cdigo Civil, podr
solicitarse la extincin de dicha servidumbre.
En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los
copropietarios, basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que
no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del
predio, no de quin lo utiliza.
El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto
comparado con el contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin
embargo, consideramos apropiado que el tiempo que se deba esperar sea corto,
pues nada justifica prolongar el gravamen de un predio que no est requiriendo de
la carga que se haya impuesto a su favor. Es de precisarse que dicho cmputo del
plazo no se realizar si se demuestra que por caso fortuito o fuerza mayor no se
ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales hechos al
propietario del bien dominante.
De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la
extincin de la servidumbre, de ser requerida nuevamente sta por la necesidad
comprobada que se tenga de ella, sta podr nuevamente declararse, debindose
realizar el pago que exija el propietario del predio dominante o el quesea
declarado judicialmente, lo que sera justo, en razn de que existen casos en los
que el predio por diversas circunstancias se encuentre abandonado y cuando se
decida dar explotacin al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la
servidumbre; as si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona,
quien decide darle la explotacin adecuada no podra realizarla por la extincin del
gravamen.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente
recibir una nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como
consecuencia de una imposicin judicial o producto del acuerdo de las partes.
XV.16 ARTICULO 1051 SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no
tengan salida a los caminos pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro
que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho
predio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1052, 1053
Comentario
El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el
camino pblico, puede solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al
propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho camino.
Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el
usuario, en razn de que cuentan con un derecho real que carecera de verdadera
utilidad econmica si no cuentan con la servidumbre de trnsito.
Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o
locatario (SALVAT), el que solo podra reclamar al locador que le otorgue las
condiciones necesarias para hacer uso del predio arrendado, es decir, que sea el
propietario el que reclame la servidumbre de paso; no obstante para otros autores
(BORDA) el arrendatario estara facultado para solicitar que se le proporcione la
servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo
que debe contar con la facultad de solicitar servidumbre.
73

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la
servidumbre de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin
embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los
que poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario.
El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que "no
tengan salida a un camino pblico", implica que no exista una salida suficiente
para su explotacin; se seala como ejemplo que un predio cuente con una salida
a la va pblica que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a
caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la comunicacin con la va
pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas del ao o
en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro
(SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan con
una salida a la va pblica, debido a que la existente no es suficiente para el
ejercicio de la servidumbre. Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo
se ha encerrado, levantando construcciones en el lugar por donde tena paso;
estas acciones de quien pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de su
derecho a reclamar una servidumbre de trnsito, pues no se puede exigir al vecino
a padecer una molestia en razn a una conducta negligente de parte del
propietario del que pretende constituir su predio en dominante.
La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo
1035, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive
en los bienes de dominio pblico, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la
va pblica; en ese caso se podr gravar al predio que constituye dominio pblico,
en razn a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que
pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el
trayecto ms corto a la va pblica, salvo que existan circunstancias especiales
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
que rompan con esta regla, como sera el caso de que la imposicin de la
servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le represente dicha
servidumbre un grave perjuicio (ALBALADEJO, BORDA).
15.17 ARTICULO 1052 ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE
PASO
La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse
tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio
sirviente.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1051, 1053, 1054
Comentario
El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente,
el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se
valore la indemnizacin, por lo que se afirma (VELSQUEZ JARAMILLO) que este
pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est
dando una traslacin de dominio.
Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las
facultades plenas que ejerca el propietario del predio sirviente sobre el predio
objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el
propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas.
Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del
terreno ocupado y el resarcimiento de los perjuicios causados con la impsicin de
la servidumbre, lo que ocasiona un dao emergente al verse limitado en el
ejercicio pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar econmicamente la
parte del predio destinado a la servidumbre (VELSQUEZ JARAMILLO).
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en
el Cdigo alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo
que es considerado preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como
lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de
paso, ste se extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al
predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra legislacin la
posicin que se debera adoptar en tales circunstancias.
Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones:
cuando la servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando
sta sea de carcter temporal (que es la excepcin).
En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte
en un ejercicio demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a
que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de
establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin
econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere
la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la
servidumbre.
Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no
solo comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y
perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute
del mismo. No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que
se trate de una servidumbre convencional, se debera establecer el pago de una
renta, pero si las partes no se pronuncian sobre ello o si la servidumbre es legal o
si se adquiere por prescripcin, deber quedar sujeto a un pago nico.
En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que
sta sea por una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario.
Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de
servidumbre, pues el pago de la misma se medir en la temporalidad en que sta
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago depender del tiempo del ejercicio
de la servidumbre.
De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja
como producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms
conveniente para ambas.
15.18 ARTICULO 1053 SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere
gratuitamente el derecho al paso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1051, 1052, 1054
Comentario
Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en
otro de mayor rea de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto
por este artculo, pues de quedar encerrado este predio no podra realizarse sobre
el predio enclavado explotacin econmica alguna, por lo que obligatoriamente el
enajenante deber proporcionar a ese predio independizado el acceso a una va
pblica.
De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la
servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo
oneroso, es decir, como producto de una compraventa; sin embargo, no hace
mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez porque en esos
casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para
beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se transfiere un
predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la va pblica, pues con
ello se estara evitando la utilizacin econmica del predio.
77

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si

producto de una nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de
este nuevo predio independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que
cuenta el predio del cual se ha independizado, considerndose que ante esta
situacin el que result beneficiado por un paso gratuito como producto de su
adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la
servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho
transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su
propiedad (ARIASSCHREIBER), por lo que le corresponder al nuevo propietario
acogerse al artculo 1051 del Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre
de paso al predio colindante que le ofrezca un acceso ms directo a la va pblica,
siempre y cuando dicha servidumbre no represente mayor perjuicio al predio
indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese ofrezca la
menor distancia a la va pblica. Finalmente, otro supuesto que podemos observar
es en el caso de que el enajenante de un predio que no se encuentre enclavado
en el predio de su propiedad, pero s que el predio a transferirse se encuentre
encerrado con otros inmuebles colindantes al que haya independizado; de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1053 el enajenante no estara en la
obligacin de ceder a ttulo gratuito el derecho de paso, pues este artculo solo
hace referencia cuando el predio se encuentre comprendido en el rea mayor del
enajenante, pero no cuando quede encerrado por su colindancia con otros
predios; en todo caso, ello depender de lo que las partes acuerden; as se tiene
que se puede convenir esa cesin de servidumbre a ttulo gratuito, en razn de
que sin ella el predio adquirente carecera de valor alguno para su explotacin;
otro acuerdo puede ser que se incremente al valor del predio enajenado el valor
de la servidumbre de paso que se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida
ejercer lo establecido en el artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca
un acceso directo a la va pblica.
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las

partes.
15.19 ARTICULO 1054 AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE
PASO
La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1043,1046, 1051, 1053
Comentario
Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el
ancho del camino para que se realice por ah la servidumbre de paso no puede ser
estn dar, debido a que en unos casos se requerir de mayor amplitud que para
otros. De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea
que ha de emplearse para el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para
el trnsito de personas, el camino ser angosto y tendr la medida suficiente para
la libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el
camino deber ser de mayor amplitud.
No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el
artculo 1043 del Cdigo Civil, que se refiere a la extensin de la servidumbre, la
que obviamente debe ser de acuerdo con los requerimientos necesarios para el
correcto ejercicio de la servidumbre, incluyendo ello, por supuesto, a la
servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase extensin) ser
acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso. Lo que no puede ser de
otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser ms ancha de lo
necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio
sirviente, lo que contravendra lo establecido en los artculos 1043 Y 1046 del
Cdigo Civil. As tambin, este camino no ser lo demasiado estrecho que
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ANTICRESIS

DERECHOS REALES
imposibilite el acceso adecuado de las personas, animales o maquinarias que por

l deben transitar, pues se estara dificultando el ejercicio de la servidumbre,
adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo normativo.
De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la
amplitud del gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y
que con posterioridad ambas partes no llegaran a acordar la extensin necesaria,
corresponder al juez determinar la amplitud necesaria para el paso de personas,
animales o maquinarias.
De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha
contemplado la extensin necesaria para el camino, las partes podrn acordar la
amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario,
corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se
determine la amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la
servidumbre que se adquiere por prescripcin, la que como sealramos el
juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva
declarar la prescripcin. Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la
posicin que se mantiene sobre la inutilidad de este artculo (ROMERO ROMAA,
ARIAS-SCHREIBER), considerando redundante de las disposiciones de carcter
general que regula a las servidumbres, as como a la naturaleza misma de la
citada figura, pues no se concibe un innecesario incremento del gravamen, porque
sera injusto para el propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin
inferior a la mnima que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara
impidiendo el ejercicio de la misma.
80

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
CAPITULO III
ANTICRESIS
I.
CONCEPTO.
La anticresis es una institucin paralela a la prenda, slo que su objeto son cosas
inmuebles, no muebles. En ambos casos, el deudor entrega la cosa al acreedor en
garanta del pago de una obligacin. Claro est que este paralelismo no significa
identidad; independientemente de otras diferencias de menor significado,
debemos sealar desde ya la ms importante: mientras que el acreedor prendario
no tiene derecho a usar ni gozar de la cosa dada en prenda, el anticresista no slo
tiene tal derecho, sino tambin el de hacerla producir sus frutos. La palabra
anticresis deriva etimolgicamente del griego: anti, que significa contra y chresis,
uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene
el deudor, ste entrega el uso de la cosa al acreedor.
Nuestro Cdigo define esta institucin de la siguiente manera: el anticresis es el
derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por l, ponindole
en posesin de un inmueble y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en caso de exceder,
sobre el capital, o sobre el capital solamente, si no se deben intereses. La
anticresis desempea simultneamente una doble funcin:
La de servir de garanta del pago de una deuda, ya que el acreedor anticresista
tiene derecho a retener el inmueble hasta que no se pague la totalidad de la
obligacin.
La de servir como medio de ejecucin directo de la deuda, ya que el acreedor
tiene derecho a percibir los frutos e imputarlos al pago de los intereses y del
capital.
Debemos sealar que, esta ltima es una caracterstica propia de la anticresis,
que la distingue netamente de los dems derechos de garanta en el derecho
81

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
moderno, la anticresis casi ha desaparecido de los usos. Ello se explica

fcilmente, porque cuando una persona necesita garantizar una obligacin, le
basta con hipotecar su inmueble sin tener que entregar su posesin, con todos los
perjuicios que este desprendimiento patrimonial significa; desde el punto de vista
del acreedor, lo que le interesa es tener una buena garanta del pago de su
crdito, y para ello le basta con la hipoteca que, por lo dems, le evita las
molestias y responsabilidades de tomar la posesin del inmueble, hacerle producir
frutos, etc.
II.
ANTICRESIS TPICA Y ANTICRESIS COMPENSATORIA.
En su forma tpica, la anticresis supone en el acreedor la obligacin de explotar el

inmueble y de imputar los frutos (una vez salvados los gastos) primero a los
intereses y luego al capital. Es una forma de ejecucin directa de la obligacin por
el acreedor, puesto que l mismo se va cobrando su propio crdito, a medida que
los ingresos del inmueble lo vayan permitiendo. Esto no significa que el acreedor
slo pueda cobrarse de los frutos; si vencido el trmino de la anticresis, aqullos
no hubieren alcanzado para extinguir la obligacin, el acreedor puede ejecutar el
inmueble o cualquier otro bien del deudor. La circunstancia de que deba imputar
los frutos a la deuda, le impone naturalmente la obligacin de rendir cuentas.
Sin embargo, las partes pueden convenir la llamada anticresis compensatoria,
disponiendo que los frutos del inmueble se compensaran bien sea con los
intereses adeudados, bien sea con el capital o una parte de l. Si lo que se
compensa son solamente los intereses, el significado del pacto es el siguiente: el
acreedor hace suyos los frutos, cualquiera sea su monto, y, a cambio de ello, el
deudor queda liberado de los intereses, aunque no de la obligacin de devolver el
capital.
82

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Esta anticresis compensatoria tiene los siguientes efectos que la distinguen de la

tpica:
1) El acreedor queda liberado de la obligacin de explotar el inmueble y de rendir
cuentas; lo que es natural, puesto que el resultado de la explotacin es indiferente
para el deudor.
2) Aunque el contrato nada diga, el acreedor carga con las reparaciones ordinarias
de conservacin, pero no con las extraordinarias. Es lo que resulta, segn el cual
en este caso slo podr repetir del deudor las expensas que el usufructuario est
autorizado a repetir del nudo propietario.
La anticresis compensatoria puede ser conveniente para el acreedor, al que exime
de la obligacin de rendir cuentas; y para el deudor, al que lo libera de los riesgos
propios de la Explotacin del inmueble, tanto mayores cuanto esa explotacin
queda en manos de un tercero.
III.
EL CONTRATO DE ANTICRESIS
a) CAPACIDAD.- Para constituir la anticresis se necesita en el constituyente la

capacidad de disponer de los bienes, el que slo tiene capacidad para
administrar, no puede constituirla. En consecuencia, carecen de capacidad
los menores (salvo que hayan cumplido 18 aos y se trate de bienes
adquiridos con el producido de su trabajo, los dementes, los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito, los penados a ms de tres aos
de prisin o reclusin. Los inhabilitados pueden constituir anticresis slo
con el consentimiento de su curador.
83

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
b) LEGITIMACIN.- La anticresis puede ser constituida no solamente por el

propietario del inmueble sino tambin por el usufructuario. En cuanto a las
atribuciones de los representantes legales y convencionales para dar un
inmueble en anticresis, son aplicables los mismos principios que en materia
de prenda, a los cuales nos remitimos.
IV.
OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE

CON ANTICRESIS.-
Cualquier obligacin, aun futura, aun eventual, puede garantizarse con

anticresis?
La cuestin est discutida. Algunos autores se pronuncian por la tesis amplia,
admitiendo que toda obligacin, inclusive las eventuales, puede ser garantizada
con anticresis.
Por su parte FERNNDEZ sostiene que se puede garantizar una obligacin bajo
condicin suspensiva resolutoria no as las eventuales, porque, aduce, en tal caso
no podra tener lugar la imputacin de los frutos a los intereses o al capital o a la
compensacin de los frutos con los intereses, indispensable para que el derecho
de anticresis pueda funcionar en la forma querida por el legislador.
a) ANTICRESIS CONSTITUIDA POR UN TERCERO.No es indispensable que el inmueble dado en anticresis pertenezca al
deudor; nada se opone a que un tercero constituya una anticresis en un
inmueble de su propiedad en garanta de la deuda de otro si el tercero se
limitara a dar el inmueble en anticresis, sin asumir expresamente la
obligacin como fiador del deudor, debe entenderse que su responsabilidad
se limita al inmueble dado en anticresis.
b) PACTOS PROHIBIDOS.84

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Con el propsito de evitar negocios usurarios y perjuicios derivados de la

situacin apremiante en que pueda encontrarse un deudor, el Cdigo,
prohbe los siguientes pactos:
a. Toda convencin que le atribuya al acreedor el derecho de hacer
vender por s el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser
siempre judicial.
b. Las clusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del
inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagara a su
vencimiento.
c. Las clusulas que hicieran al acreedor propietario, del inmueble por
el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.
Bien entendido que estas clusulas son nulas solamente cuando figuran en el
contrato de anticresis; pero no si se convienen con posterioridad.
NATURALEZA JURDICA DE LA ANTICRESIS

En la doctrina francesa anterior al Cdigo Civil, se discuta si la anticresis era un
derecho real o simplemente personal, controversia que se ha mantenido en la
doctrina posterior. En la doctrina italiana siempre se lo ha considerado como
derecho personal, y el nuevo Cdigo lo legisla entre los contratos.
V.
CARACTERES DE LA ANTICRESIS
El derecho, de anticresis tiene los siguientes caracteres:

a) Es ante todo un derecho real, tal como lo hemos puesto de manifiesto en el
nmero anterior,
85

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
b) Es un derecho accesorio, puesto que se constituye para asegurar el pago de

una obligacin y de sus intereses. De ah que la existencia del derecho real
dependa de la existencia del crdito que garantiza; por lo cual, si ste es nulo, la
anticresis se extingue con retroactividad.
c) Es indivisible; el acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido
entregado en anticresis hasta el pago ntegro de su crdito principal y accesorio.
VI.
FORMA DE CONSTITUCIN.
La constitucin del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento de

escritura pblica y para poder oponerla a terceros, se necesita tambin la
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble. Adems, es indispensable la
tradicin de la cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho
real.
VII.
ENTREGA DE LA COSA.
La entrega de la cosa, ya lo dijimos, es esencial para la constitucin del derecho

real. Es necesario agregar que transfiere el propietario al acreedor anticresista es
la posesin de la cosa. Se renueva aqu respecto a la anticresis la misma
controversia que hemos referido en relacin a la prenda, sobre si el derecho
adquirido por el acreedor debe calificarse como posesin o como simple tenencia.
VIII. EFECTOS DE LA ANTICRESIS

A. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA
86

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
1. DERECHO DE GOCE DE LA COSA.- Ante todo, el acreedor anticresista

tiene derecho de usar y gozar de la cosa, puede administrar el inmueble,
explotarlo, y habitar la casa que se le hubiera dado en anticresis.
2. DERECHO A LA PERCEPCIN DE LOS FRUTOS.- El acreedor tiene
derecho a percibir los frutos del inmueble, para cuya extraccin debe usar
todos los medios propios de un buen administrador; est facultado para
cultivar l mismo la tierra o bien para darla en arrendamiento. Es de
aplicacin analgica, referido al usufructo, segn el cual los contratos que
los usufructuarios celebran con terceros terminan al fin del usufructo; como
dice ARGAARAZ, puesto que el derecho de goce del acreedor anticresista
se asemeja en cierta medida al del usufructuario.
El acreedor no slo est autorizado a percibir los frutos del inmueble sino
que tiene el derecho de imputar su valor primero a los gastos que ha
realizado conforme con sus obligaciones (contribuciones y cargas, gastos
de conservacin, mejoras tiles) y luego a lo que le es debido, sea en
concepto de intereses, sea en concepto de capital.
El principio es, pues, que el acreedor est obligado a percibir los frutos, a
rendir cuenta de ellos y a imputarlos (luego de salvados los gastos) primero
a los intereses y luego al capital. Sin embargo, nada se opone a que, las
partes convengan que los frutos se compensen con los intereses, sea en su
totalidad, sea hasta una determinada concurrencia. En otras palabras, nada
se opone a que las partes convengan lisa y llanamente la compensacin de
los frutos con los intereses de la deuda.
La anticresis da derecho a percibir los frutos del inmueble, pero no los
productos. Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto.
Ya hemos dicho que los derechos del acreedor anticresista guardan
87

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
marcada analoga con los del usufructuario; es aplicable, por consiguiente,

segn el cual corresponde al usufructuario los productos de las canteras y
minas de toda clase que estn en explotacin al tiempo de comenzar el
usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras.
3. MEJORAS.- El acreedor tiene el derecho y la obligacin de hacer mejoras;
las necesarias estn comprendidas dentro de su obligacin de conservar el
inmueble. En cuanto a las tiles, puede hacerlas, y si las hace, tiene
derecho a que se le paguen hasta la concurrencia del mayor valor que
resultara para la finca; pero la suma debida por ese mayor valor no puede
exceder el importe de lo que el acreedor hubiere gastado. Bien entendido
que como se trata de una deuda de valor, debe admitirse la actualizacin de
lo gastado; de lo contrario, en pocas de inflacin, la solucin del Cdigo
sera intolerablemente injusta.
4. CUESTIN
ACERCA
DEL
PRIVILEGIO
DEL
ACREEDOR
ANTICRESISTA.- Si el acreedor anticresista solicitara la venta del inmueble

no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta. Es una solucin
que no tiene justificacin razonable: no hay explicacin para negar al
acreedor anticresista el privilegio que se reconoce al acreedor prendario.
Sin embargo, la disposicin del Cdigo era inequvoca. El sistema era el
siguiente: si el acreedor anticresista solicita la venta del inmueble, no tiene
privilegio alguno sobre el precio; si la venta es solicitada por terceros,
puede oponer su derecho de retencin.
a. DERECHO DE RESTITUCIN DEL INMUEBLE.- Puesto que la
anticresis es una garanta del pago de una deuda, el acreedor puede
renunciar en cualquier momento a dicha garanta y restituir el inmueble,
sin que ello implique renunciar al crdito. La solucin es tanto ms
88

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
lgica, cuanto que la anticresis supone trabajos y responsabilidades que

el acreedor puede no querer seguir asumiendo. Y es lgico que, en tales
circunstancias, se le reconozca el derecho de renunciar a la garanta
constituida en su favor.
b. DERECHO DE VENTA.- La anticresis se constituye en garanta del
pago de una obligacin; es natural, por consiguiente, que si a su
vencimiento la obligacin no fuere pagada, el acreedor tenga derecho a
pedir judicialmente que se haga la venta del bien.
B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA
ENUMERACIN.- La anticresis no solamente confiere derechos al acreedor
anticresista, sino tambin le impone obligaciones. Veamos cules son:
a) Conservacin y administracin del inmueble.- Ante todo, el acreedor est
obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservacin. Agreguemos que en
la administracin de la cosa debe obrar con el cuidado y diligencia propios del
buen administrador.
b) Pago de contribuciones y cargas.- El acreedor est obligado a pagar las
contribuciones y cargas anuales del inmueble, si bien debe hacerlo por cuenta del
deudor; vale decir, tiene derecho a que tales pagos se descuenten de los frutos
percibidos por los cuales deba rendir cuentas y, si stos no alcanzaron, puede
repetir su pago directamente del deudor.
c) Conservacin de los derechos de la heredad.- Es igualmente responsable el
acreedor anticresista de la conservacin de todos los derechos que tena la
heredad cuando la recibi en anticresis. Advirtase que la ley habla de los
derechos de la heredad; el ejemplo tpico es el de las servidumbres activas de que
gozara el inmueble y que se hayan perdido por falta de uso. En tal caso, el
89

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
acreedor anticresista debe pagar los daos y perjuicios consiguientes al

propietario.
d) Rendicin de cuentas.- Puesto que el acreedor anticresista est obligado a
imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adeudado, obvio
es que est obligado a rendir cuentas. Aunque la ley no establece en qu tiempo
debe hacerse la rendicin de cuentas, pensamos que ella debe ser anual, porque
sa es la costumbre tratndose de explotaciones agropecuarias, cuyo cielo
generalmente es anual y adems, porque de esa manera el deudor hipotecario
puede ir teniendo un estado de sus obligaciones, que le permita hacer las
previsiones del caso para afrontar la obligacin que reste al trmino del contrato
de anticresis. La rendicin de cuentas no se debe en la anticresis compensatoria.
e) Restitucin del inmueble.- Finalmente, el acreedor est obligado a restituir el
inmueble al deudor cuando est ntegramente pagado su crdito. Al hablar de
pago, la ley se refiere desde luego a cualquier medio de extincin de las
obligaciones. Con respecto a la prescripcin como hecho extintivo de la accin, se
presenta aqu el mismo problema que ya hemos analizado respecto de la prenda.
C. DERECHOS DEL DEUDOR

ENUMERACIN.- Aunque los derechos y obligaciones del deudor constituyente
de la anticresis surgen de lo dicho hasta aqu en los nmeros anteriores, conviene
precisarlos para una mejor sistematizacin de la materia. Los derechos son los
siguientes:
a) Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble; es una
atribucin consecuente a la obligacin que la ley le impone al acreedor anticresista
de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen administrador.
b) Exigir rendicin de cuentas, que el acreedor debe presentar por lo menos
anualmente.
90

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
c) Demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la

administracin y explotacin del inmueble; a la falta de pago en tiempo oportuno
de las contribuciones y cargas (as, por ejemplo, el deudor podr exigir del
acreedor hipotecario el pago de las multas en que haya incurrido por la falta de
pago en tiempo oportuno de los impuestos); a la prdida de los derechos que tena
la heredad; y finalmente, a los perjuicios que le cause la falta de restitucin
oportuna de la cosa, una vez extinguida la obligacin.
d) Disponer del inmueble siempre que no se afecte los derechos del acreedor
anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede
enajenar el inmueble, en cambio no puede transmitir la propiedad a un tercero,
porque hallndose el acreedor anticresista en posesin del inmueble, no puede
hacerle tradicin de ste al comprador, requisito sin el cual no se produce la
transmisin del dominio.
e) Finalmente, puede exigir la restitucin del inmueble cuando se extingue la
obligacin principal o cuando el acreedor abusare de sus facultades.
D. OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA

ENUMERACIN. Las obligaciones del deudor anticresista, son las siguientes:
a) En primer trmino debe abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los
derechos transmitidos al acreedor anticresista. Ms an, est obligado a
defenderlo frente a terceros, y responde por la eviccin del inmueble.
b) Est obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservacin
del inmueble y en el pago de contribuciones y cargas anuales, asimismo, est
obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en mejoras del inmueble,
hasta el mayor valor adquirido por ste.
IX.
ANTICRESIS TCITA
91

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
REGLA LEGAL Y REMISIN. Si el deudor despus de haber constituido el

inmueble en anticresis contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se
observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda. La ley
admite, por consiguiente, la anticresis tcita en las mismas circunstancias, y con
los mismos efectos que la prenda tcita.
1. INSENSIBILIDAD DE LA ANTICRESIS
LA CUESTIN.- Est fuera de toda discusin posible que el derecho de anticresis,
en s mismo, no puede ser cedido. Se oponen a ello dos razones igualmente
decisivas: la primera, que la anticresis es un derecho real constituido intuitae
personae, pues obviamente el constituyente ha transferido la posesin y
administracin del inmueble teniendo en mira las cualidades personales del
acreedor; la segunda, que siendo la anticresis un accesorio de una obligacin
principal no podra cederse sin sta.
El argumento no es convincente. Una obligacin intuitae personae no puede
cederse; en nuestro caso no es lo mismo para el deudor que constituy la
anticresis que la administracin y explotacin del inmueble la haga una persona en
cuyas calidades, honradez y conocimientos confa, u otra persona cuyas aptitudes
ignora.
2. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS
EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA. La Extincin de la obligacin
principal por cualquiera de los medios que la ley establece, supone la extincin de
la anticresis y, por tanto, implica la obligacin del acreedor anticresista de restituir
el inmueble. Bien entendido que como la anticresis es indivisible, el pago o
92

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
extincin parcial de la deuda, no extingue parcialmente la anticresis que se

mantiene ntegra hasta la extincin total.
3. EXTINCIN POR VA PRINCIPAL.
La anticresis se extingue por va principal en los siguientes casos:
a) Por acuerdo de las partes; bien entendido que hablamos del acuerdo referente
a la anticresis en s misma porque si el acuerdo se refiriese a la extincin de la
obligacin, la extincin de la anticresis se operara por va de consecuencia.
b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no solamente de los
trminos expresos sino de la simple restitucin del inmueble. Volvemos a destacar
que la renuncia a la anticresis no significa la renuncia al crdito, ni tampoco la
hace presumir.
c) Por confusin en la persona del acreedor de la calidad de anticresista y
propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble
por haber abusado de sus facultades.
X.
10.1 ARTICULO 1091 DEFINICIN DE ANTICRESIS

Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo
al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts. 885, 890, 891, 892
C.p.e. arts. 692, 720
LEY 26887 arto 307
93

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Comentario
Juan Garca Montfar
Se entiende por anticresis el derecho real de garanta en virtud del cual el deudor
entrega al acreedor, en garanta de una deuda, un bien inmueble para que el
acreedor lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el
monto de la deuda.
En conclusin, estamos ante un tipo de garanta particular que consiste en el uso
por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.
Definida la anticresis, es conveniente compararla con otros derechos reales de
garanta como la hipoteca y la prenda, con los cuales existen diferencias saltantes
que pasaremos a analizar: Diferencias con la hipoteca.desposesin, es decir la
entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere la tradicin del
bien al acreedor. Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis
como la "prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre
inmuebles que requiere para su constitucin de la entrega fsica al acreedor y no
de la inscripcin del gravamen.En vista de lo antes expuesto no cabe constituir
sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se podra cumplir con el
requisito de la entrega fsica del bien a todos los acreedores para que cada uno de
estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
1. En cambio, en el caso de la hipoteca s es posible inscribir sucesivos
gravmenes sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas,
ya que no es necesario proceder a su entrega fsica para constituir la
garanta.
2. Sin perjuicio de lo antes expuesto, podran darse casos en los que la
hipoteca y la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan
interrogantes como, cul de las dos garantas, anticresis o hipoteca, debe
primar?, cmo se ejecuta la preferencia entre una y otra? Responderemos
a estas interrogantes a continuacin. En vista de ello, el acreedor
hipotecario podra sostener que al amparo del artculo 2022 del Cdigo
94

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre inmuebles a

quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que
el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien
se opone.
En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sera oponible al
acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Pblico
con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesin al
acreedor anticrtico primero.
DIFERENCIAS CON LA PRENDA
Con respecto a la prenda, la distincin ms saltante con la anticresis est dada por
el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la
segunda se constituye sobre inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo
expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a
la anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos,
el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su funcin principal es la
explotacin del bien, es decir la percepcin de los frutos como forma de cobrar el
monto adeudado, de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de
"permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).
En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al
cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al acreedor su venta para
cobrarse con el producto de la realizacin del mismo, la anticresis consiste en la
entrega del bien al acreedor para que a travs de su explotacin proceda al cobro
de su acreencia.
95

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender

el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis
consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para
permitirle a travs de su uso el cobro de la acreencia.
ELEMENTOS CARACTERSTICOS
Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de
garanta,
es
necesario
revisar
brevemente
cules
son
sus
elementos
caractersticos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho
de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin sobre el
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se
haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carcter real de la anticresis.
En efecto, como seala Eleodoro Romero Romaa: "Con el nuevo concepto que
se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los
frutos del inmuebles, sino tambin sobre el importe del bien en caso de
incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusin sobre su carcter real,
que es incuestionable" (p. 428).
b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por funcin garantizar el
cumplimiento de una obligacin, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la
obligacin se extinguir la garanta. Este hecho se encuentra reconocido en el
artculo 1091 del Cdigo Civil, conforme al cual este derecho real se constituye
para garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el
caso de transferencia del crdito garantizado, tambin se transfiera la garanta.
En efecto, dado que la anticresis implica entregar fsicamente el bien al acreedor
para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la
96

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes para la

constitucin de garantas.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,
conjuntamente con su crdito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el
nuevo acreedor quien explote directamente el bien.
Esta discusin se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en
anticresis importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de
que la explotacin que har del bien ser eficiente y le permitir cubrir el monto de
la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el
sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesin del
bien gravado.
Como quiera que el artculo 1094 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis
las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito
garantizado con la anticresis se requerir del asentimiento del deudor, as como se
requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o
cesin de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para
transferir el crdito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El
consentimiento del deudor solo ser necesario para transferir conjuntamente con
el crdito la anticresis. De transferirse el crdito sin la anticresis, es evidente que
esta ltima concluir y por lo tanto el acreedor original estar obligado a entregar
el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garanta.
Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto
determinado por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la
garanta que le fue constituida carece ya de utilidad para l.
c) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el
ntegro de la obligacin, de all su carcter de indivisible.
97

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes

inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda
que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.
10.2 ARTICULO 1092 FORMALIDADES
El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando
la renta del inmueble y el inters que se pacte.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 143, 144
Comentario
Juan Garca Montfar
El artculo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir
vlidamente el derecho real de anticresis.
No obstante, hay otros requisitos que deben ser tomados en consideracin, los
que junto con los requisitos formales pasamos a analizar:
1. Debe constar en escritura pblica
El artculo 1092 del Cdigo Civil ha establecido un requisito de forma para la
constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo
sancin de nulidad. En dicha escritura pblica deber incluirse el inters pactado y
el monto de la renta que se percibir, para que de esa manera los terceros puedan
determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar en posesin del
bien.
Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pblica resulta excesivo,
en especial tratndose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y
que por su naturaleza no permite la constitucin de sucesivos derechos de las
mismas caractersticas.
En esta medida, habra bastado con establecer que el contrato constase de un
documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta
98

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
manera se determinara sin lugar a dudas la fecha en que se celebr el contrato

de constitucin de la garanta, para efectos no de preferencia entre acreedores
anticrticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como
es el caso del acreedor hipotecario.
Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo
recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrtico
sea preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir
su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2022 del
Cdigo Civil.
2. Debe entregarse el bien al acreedor
No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien
al acreedor. Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096 del Cdigo Civil
hace aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s
establecen la obligacin de entrega del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el
deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituya el derecho real de garanta.
Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en
muchos casos el nico signo que permite a los terceros conocer de la existencia
del gravamen. Por ello, la constitucin de un derecho real de anticresis en el que
no haya entrega de posesin resultara cuestionable.
3. El constituyente debe ser el propietario del bien
Como quiera que la constitucin de un gravamen importa el ejercicio de la facultad
de disposicin, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.
99

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a

non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que
registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando as de la
proteccin que le otorga el artculo 2014 del Cdigo Civil.
Esto no sucedera en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues
lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que
recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual accin de daos y
perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realiz al entregar un bien de
tercero en garanta a su acreedor.
10.3 ARTICULO 1093 IMPUTACIN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al
capital.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1242, 1257
Comentario
Juan Garca Montfar
El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este
perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley se
limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al pago de
intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla establecida en
materia de obligaciones respecto de la imputacin del pago.
El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo, por lo
que el Cdigo Civil ha establecido en su artculo 1094 que si bien son aplicables al
acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sera
un sinsentido que el acreedor que est en posesin del bien para percibir los
frutos, tenga adems que pagar una renta al deudor.
100

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Sin embargo, lo que s es usual es que la anticresis se constituya sobre un bien y

que el acreedor lo ocupe sin obligacin de pagar renta alguna por el tiempo
necesario para la cancelacin de la deuda.
As por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la suma de 300 y Pedro es propietario de
un departamento cuya renta promedio es de 100, nada impedira que Juan
celebre un contrato de anticresis en favor de Pedro, constituya el derecho real y
en esa medida Pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin obligacin de
pagar renta alguna, para de esta manera cancelar la acreencia que tiene con el
propietario, Juan
10.4 ARTICULO 1094 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de
pagar la renta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1681
Comentario
Juan Garca Montfar
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Cdigo Civil para
el arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del bien,
con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel de
conducta que asegure al deudor que la posesin ejercida por el primero no pondr
en riesgo el bien o disminuir su valor para el deudor, perjudicndolo
indebidamente por actos del acreedor.
En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace
remisin son las del arrendamiento y no as las de la prenda, en el entendido de
101

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
que la posesin que ejerce el acreedor anticrtico difiere en su esencia de aquella

que ejerce el acreedor prendario, quien acta como un depositario de los bienes
prendados y en principio no puede hacer uso de los mismos sin autorizacin del
propietario.
10.5 ARTICULO 1095 RETENCIN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA
El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedi este
derecho.
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1123
Comentario
Juan Garca Montfar
El artculo 1095 del Cdigo Civil establece la facultad del acreedor anticrtico de
retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligacin que ha
asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe nicamente a
la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, las partes bien podran establecer en el contrato de constitucin
de anticresis que la garanta que se constituye asegure el cumplimiento de una
obligacin determinada, as como de otras obligaciones que se celebren entre los
mismos acreedor y deudor, por lo que de esta manera el acreedor podra
permanecer en posesin del bien extinguida la obligacin originalmente
garantizada, si es que an no hubiese visto satisfecha otra obligacin asegurada
con la anticresis.
De esta manera, se opta por un rgimen similar al de la prenda tcita, donde un
mismo bien puede servir de igual garanta a otras obligaciones entre los mismos
acreedor y deudor, siempre que la nueva obligacin conste en documento de
fecha cierta.
102

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Este requisito formal para efectos de extender los efectos de la prenda a la nueva
obligacin no se ha establecido para el caso de la anticresis. Sin embargo, al
hacer referencia la norma al hecho de que el deudor deba haber otorgado
previamente el derecho de retencin al acreedor, debemos concluir que la
extensin de la prenda debe establecerse al momento de constituirse el derecho
real de anticresis o al menos con anterioridad a la existencia de la nueva
obligacin, a diferencia del caso de la prenda tcita donde la asuncin de la
obligacin en documento de fecha cierta har automticamente extensiva la
garanta a dicha obligacin, sin necesidad de un acuerdo previo.
10.6 ARTICULO 1096 NORMAS APLICABLES
Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no
se opongan a las consignadas en este ttulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1055 Y ss.
Comentario
Juan Garca Montfar
Como sealamos al analizar la definicin de la anticresis, esta es considerada
como una prenda de inmuebles, un derecho real de garanta sobre un bien que se
constituye mediante su entrega al acreedor. En ese sentido, resulta razonable que
se establezca como regla supletoria la que se refiere a la prenda, en lugar de otro
derecho real.
Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes
entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que dichas
reglas sern aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el ttulo de
anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitucin, de las obligaciones
del acreedor respecto del bien y la extensin de la garanta a otras obligaciones
entre los mismos acreedor y deudor.
103

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
Sin perjuicio de lo antes sealado, debemos recordar que es fundamental para el

deudor que ha otorgado un bien en anticresis, vigilar la actividad del acreedor para
que la explotacin del bien no devenga en la destruccin o deterioro del mismo.
En este sentido, debera entenderse que al amparo del artculo bajo comentario,
los derechos con que cuenta el deudor para evitar el deterioro o prdida del bien
prendado deben ser aplicables al deudor anticrtico.
Por consiguiente, el deudor podr privar al acreedor de la posesin del bien
cuando este no lo cuide diligentemente, ya sea porque abusa de l, lo explota
indebidamente o el bien se deteriora por su uso abusivo.
104

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
CONCLUSIONES
PRIMERA.- El derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del
principio de accesin. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, de acuerdo con
las reglas de la accesin, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o
mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. En la accesin nos
encontramos ante el supuesto de la edificacin en terreno ajeno sin
consentimiento, vale decir, no se presenta la comunin de voluntades entre las
partes; por tanto, en la accesin estamos ante la ausencia de un acto jurdico; sin
embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues ste tiene como origen a
un
acto
jurdico.
SEGUNDO.- Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la

propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener
dicha propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una
relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede
existir mientras haya derecho de superficie.
TERCERO.- La servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble
para beneficio directo de una persona determinada o, por consideracin a otro
bien al cual se comunica as mayor utilidad, para el de cualquiera que sea dueo
de l. El beneficiado con una servidumbre debe ser siempre responsable de todas
las consecuencias que esta genere. El estudio de las servidumbres abarca un
capitulo de gran importancia en le estudio de los derechos reales, en el derecho
civil, ya que son en gran medida productos de la cotidianidad y de la bsqueda de
la armona social cuyo fin ltimo es del Derecho.
CUARTO.- La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento
convenido entre sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido
105

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
las partes adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se

quiere en s, es especificar que la institucin anticresis, dada su antigedad
conlleva a una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarreara en una
limitacin en el avance de la ciencia del derecho.
QUINTO.- En efecto a cambio del uso de un capital el deudor permita al acreedor
el uso de un inmueble. En este humilde trabajo nos propusimos edificar a nuestros
compaeros sobre la anticresis, sus antecedentes histricos, sus efectos, sus
importancias como garantas del crdito del acreedor.
106

ANTICRESIS

DERECHOS REALES
BIBLIOGRAFIA:
LIBROS
GUNTHER HERNAN GONZALES BARRON DERECHOS REALES

CODIGO CIVIL COMENTADO (DERECHOS REALES) - GACETA JURIDICA
ABC DEL DERECHO CIVIL EGAL
PAGINAS DE INTERNET
file:///C:/Users/Arturo/Downloads/5869-22647-1-PB.pdf
http://www.monografias.com/trabajos82/servidumbre-derechoperuano/servidumbre-derecho-peruano.shtml
http://www.monografias.com/trabajos82/servidumbres-derechoecuatoriano/servidumbres-derecho-ecuatoriano2.shtml#conclusioa
107

ANTICRESIS

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II. EL DERECHO DE SUPERFICIE............................................................- 3 2.1 CONCEPTO....................................................................................... - 3 2.2 NATURALEZA JURDICA..................................................................- 4 2.3

EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE..............................- 5 -

CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO......................- 5 -

3.1 ELEMENTOS PERSONALES.............................................................- 6 3.2 ELEMENTOS REALES.......................................................................- 6 IV.

CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIN SUPERFICIARIA...........- 7 -

5.1 CAUSALES........................................................................................... - 8 VI.

ANLISIS DEL CDIGO CIVIL.........................................................- 9 -

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ

A) CONTINUAS O DISCONTINUAS:...........................................................- 23 B) SERVIDUMBRES APARENTES O NO APARENTES:................................- 23 c)

SERVIDUMBRES AFIRMATIVAS O NEGATIVAS:...................................- 24 -

SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Y COACTIVAS:.................................- 24 MODOS DE CONSTITUCIN...............................................................- 24 -

CONSTITUCIN POR CONTRATO.......................................................- 25 -

CONSTITUCIN POR USUCAPIN:....................................................- 26 -

CONSTITUCIN POR LEY..................................................................- 28 PERSONAS QUE PUEDEN ESTABLECER O ADQUIRIR SERVIDUMBRES. - 28 -

LEGITIMACIN PARA ESTABLECER SERVIDUMBRES........................- 30 -

PROPIETARIO DE LA HEREDAD SIRVIENTE:.......................................- 30 -

LEGITIMACIN PARA ADQUIRIR SERVIDUMBRES:.............................- 32 -

USUFRUCTUARIO, USUARIO Y ACREEDOR ANTICRESISTA:...............- 33 -

DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES...................................................- 34 -

CUMPLIMIENTO DEL PLAZO CONDICIN RESOLUTORIA................- 36 -

PRDIDA DE LA UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE...............................- 38 -

ANLISIS DEL CDIGO CIVIL............................................................- 40 -

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UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ

ANTICRESIS TPICA Y ANTICRESIS COMPENSATORIA..............- 78 -

OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON ANTICRESIS.-. -

NATURALEZA JURDICA DE LA ANTICRESIS............................................- 81 V.

DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA..................................- 82 -

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA............................- 84 -

C. DERECHOS DEL DEUDOR....................................................................- 86 D. OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA.....................................- 87 IX.

EXTINCIN POR VA PRINCIPAL.........................................................- 88 -

ANLISIS DEL CDIGO CIVIL............................................................- 89 -

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DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ

El origen histrico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus inicios,

DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ

planos verticales, tambin por planos horizontales, derogando el principio de la

DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ

la concesin ad aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad

DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ

B) CONCEPCIONES QUE SEALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES

EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO

DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

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a) Por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir.

3.1 ELEMENTOS PERSONALES

DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

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En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente para

Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin.

El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una

En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga

CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIN

4.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI"

DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y

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4.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

DERECHOS DE SUPERFICIE, DERECHO DE SERVIDUMBRE Y