Universit Cheikh Anta Diop de Dakar

Facult des sciences Juridiques et Politiques

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Anne Universitaire 2015/2016

Licence 2 Sciences Juridiques
1er Semestre

Droit des Contrats

EQUIPE PEDAGOGIQUE
Charg du Cours :
Coordonnateur :

Professeur Samuel Aristide BADJI

M. Christian Ousmane DIOUF

Chargs (es) des Travaux dirigs

Mme Fatimata Kane SOW / Dr. Sidy Nar DIAGNE / M. Abdou Yade SARR / M. Samba
DABO / Dr. El Hadji Samba NDIAYE / Melle Sokhna Mariama Seye Fall / M. Khamad
NDOUR / M. Christian Ousmane DIOUF / Mme Ndeye Fatou Lecor DIAW / Mme Nogoye
Ndour NIANG/ Mme Fatou Seck Youm GUEYE / M. Assane MBAYE

Sance n 1
Thme : la priode prcontractuelle
Sous-thme : les pourparlers
Exercice : commentaire darrt
Commentaire de larrt de la Chambre commerciale, financire et conomique du 26 novembre
2003 de la Cour de Cassation franaise
Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 29 octobre 1999), que la socit Alain Manoukian a
engag avec les consorts X... et Y... (les consorts X...),, actionnaires de la socit Stuck, des
ngociations en vue de la cession des actions composant le capital de cette socit ; que les pourparlers
entrepris au printemps de l'anne 1997 ont, l'issue de plusieurs rencontres et de divers changes de
courriers, conduit l'tablissement, le 24 septembre 1997, d'un projet d'accord stipulant notamment
plusieurs conditions suspensives qui devaient tre ralises avant le 10 octobre de la mme anne, date
ultrieurement reporte au 31 octobre ; qu'aprs de nouvelles discussions, la socit Alain Manoukian
a, le 16 octobre 1997, accept les demandes de modification formules par les cdants et propos de
reporter la date limite de ralisation des conditions au 15 novembre 1997 ; que les consorts X... n'ayant
formul aucune observation, un nouveau projet de cession leur a t adress le 13 novembre 1997 ;
que le 24 novembre, la socit Alain Manoukian a appris que les consorts X... avaient, le 10
novembre, consenti la socit Les complices une promesse de cession des actions de la socit Stuck

; que la socit Alain Manoukian a demand que les consorts X... et la socit Les complices soient
condamns rparer le prjudice rsultant de la rupture fautive des pourparlers ;
Sur le premier moyen du pourvoi form par la socit Alain Manoukian :
Attendu que la socit Alain Manoukian fait grief l'arrt d'avoir limit 400 000 francs la
condamnation dommages-intrts prononce l'encontre des consorts X... alors, selon le moyen, que
celui qui rompt brutalement des pourparlers relatifs la cession des actions d'une socit exploitant un
fonds de commerce doit indemniser la victime de cette rupture de la perte de la chance qu'avait cette
dernire d'obtenir les gains esprs tirs de l'exploitation dudit fonds de commerce en cas de
conclusion du contrat ; qu'il importe peu que les parties ne soient parvenues aucun accord ferme et
dfinitif ; qu'en l'espce, la cour d'appel a constat que les consorts X... avaient engag leur
responsabilit dlictuelle envers la socit Alain Manoukian en rompant unilatralement, brutalement
et avec mauvaise foi les pourparlers qui avaient eu lieu entre eux au sujet de la cession des actions de
la socit Stuck exploitant un fonds de commerce dans le centre commercial Belle Epine ; qu'en
estimant nanmoins que le prjudice subi par la socit Alain Manoukian ne pouvait correspondre, du
seul fait de l'absence d'accord ferme et dfinitif, la perte de la chance qu'avait cette socit d'obtenir
les gains qu'elle pouvait esprer tirer de l'exploitation du fonds de commerce et en limitant la
rparation du prjudice subi par la socit Alain Manoukian aux frais occasionns par la ngociation et
aux tudes pralables qu'elle avait engages, la cour d'appel a viol l'article 1382 du Code civil ;
Mais attendu que les circonstances constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit
de rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels ne sont pas la cause du prjudice consistant dans
la perte d'une chance de raliser les gains que permettait d'esprer la conclusion du contrat ;
Attendu que la cour d'appel a dcid bon droit qu'en l'absence d'accord ferme et dfinitif, le prjudice
subi par la socit Alain Manoukian n'incluait que les frais occasionns par la ngociation et les tudes
pralables auxquelles elle avait fait procder et non les gains qu'elle pouvait, en cas de conclusion du
contrat, esprer tirer de l'exploitation du fonds de commerce ni mme la perte d'une chance d'obtenir
ces gains ; que le moyen n'est pas fond ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;

Bibliographie indicative :
- Mousseron P., Conduite des ngociations contractuelles et responsabilit civile dlictuelle, RTD
com., 1998, 243.
- Mestre J., La priode prcontractuelle et la formation du contrat, Les Petites Affiches, 5 mai 2000, 7.
-D. Mazeaud, Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle , Mlanges Ghestin, LGDJ,
2001, p.637,
-J. Schmidt, La priode prcontractuelle en droit franais , RIDComp. 1990, p. 545 et s.
2

-J. Schmidt, La sanction de la faute prcontractuelle, RTD civ. 1974, p.46 et s

-Ph. Le Tourneau, M. Poumard, Bonne foi et pourparlers, Dalloz, Janv. 2009, n 24
-J. Mestre, Dune rupture fautive des pourparlers, RTD. Civ., 1997, p. 651
Documents :
Document 1
Les obligations naissant des pourparlers, M. Hani BARCHA, Juge unique de Tripoli, Prsident du Tribunal de
Batroun, Prsident du Tribunal de Douma
La rencontre de deux volonts est llment indispensable la formation dun contrat. Une convention ne peut se
former que lorsque les contractants sont daccord sur tous les lments de la convention quils se proposent de
conclure. Par exemple, dans la vente, il est ncessaire que les parties en cause soient daccord sur lobjet et le
prix.
Dans un grand nombre de contrats de la vie courante, cet accord de volonts est chose facile raliser.
Le cas le plus simple parat tre celui de loffre au public. Dans ce cas, nous voyons par exemple un individu
faire loffre, soit ltalage dun magasin, soit par voie dannonces dans un journal, de nous vendre un objet un
prix dtermin, il nous suffit de manifester la volont dacqurir lobjet en offrant den payer le prix, et le contrat
est forme.
Dans un tel contrat, aucune discussion nest possible, la volont du vendeur est dtermine, dans tous ses
lments, par la seule offre quil nous a faite.
A loppos de ces contrats, il y en a dautres o cet accord de volonts est chose beaucoup plus difficile
obtenir. Souvent, lindividu qui se propose de conclure un contrat na pas de volont dfinitivement fixe; il ne
connat pas quelles seront les modalits de la convention projete.
Cet individu va dabord chercher un cocontractant susceptible darriver un accord avec lui. Lorsquil laura
trouv, un temps plus ou moins long va scouler entre leur premire rencontre et la conclusion du contrat; peuttre narriveront-ils jamais un accord et il se peut que lun deux arrte les ngociations entreprises.
Cette priode qui spare la rencontre des deux individus de la conclusion du contrat est celle des pourparlers; elle
est plus au moins longue suivant les contrats quil s'agit de conclure.
Pour clairer la question, prenons un exemple emprunt la pratique :
Un individu veut faire construire une maison; il va tout dabord sadresser un entrepreneur.
Une premire discussion va sengager entre eux, au cours de laquelle celui qui a lintention de faire construire va
fournir lentrepreneur des indications des plus gnrales; il linformera sur le prix approximatif quil peut
offrir, sur le nombre de pices de la maison, il lui fera savoir sil entend doter ou non sa maison du confort
moderne. Lorsque lentrepreneur aura ces renseignements, il tablira une proposition quil ira prsenter celui
qui a propos le contrat. Celui-ci peut laccepter et en ce cas le contrat dentreprise est form. Il peut au contraire
le refuser et les ngociations seront rompues.
Il peut aussi demander lentrepreneur dapporter des modifications au projet quil a tabli, les ngociations se
trouveront alors allonges. Nous nous trouvons ainsi en prsence dun contrat qui se forme par tapes
successives.
Cette tude de la priode pr-contractuelle des pourparlers nest pas trs rcente, cest la fin du sicle dernier
que sont apparues les premires analyses qui la concernent.
Cette remarque concerne surtout les auteurs Franais (Pothier, Saleilles, Planiol, Josserand, etc)
En effet, dans les nombreux ouvrages de la doctrine libanaise, ltude des ngociations prliminaires la
formation des contrats noccupe que fort peu de place elle est presque compltement passe sous silence.
Pourtant, les rdacteurs du code des obligations et des contrats ont profit des apports de la jurisprudence et de la
doctrine franaise pour donner la responsabilit pr-contractuelle, une assise lgislative dans les articles 178
185 du code des obligations et des contrats intituls : "Priode pr-contractuelle et formation des contrats".
Cest ainsi qua pris naissance dans notre droit un problme nouveau auquel nous nousproposons de consacrer
nos dveloppements suivants.
Quelles sont donc les raisons qui expliquent lapparition de ce problme ?
La premire quil y a lieu de signaler est le dclin du formalisme.
Dans toutes les lgislations formalistes, la volont nest efficace que si elle se manifeste dans des formes
solennelles. Dans de telles lgislations o la forme est indispensable pour que naissent des obligations la charge
des parties on peut concevoir que les ngociations dun contrat ne puissent enraciner de telles obligations, avec le
code civil et le C.O.C, nous avons assist une disparition du formalisme il ne subsiste dans certains contrats
que pour protger soit les parties soit l'intrt des tiers. Le principe de la libert contractuelle domine la majorit
de ces Codes do limportance du problme de la responsabilit prcontractuelle.

Mais la vritable cause de la naissance de ce problme des pourparlers rside dans la vie conomique
contemporaines limportance et la complexit des biens objets dchanges et des mcanismes de leur ralisation
ne se satisfont plus de la conclusion brutale dun accord.
Le dveloppement de la publicit et des moyens de communications rend enfin, ncessaire une lente progression
de laccord contractuel vers la formation dfinitive.
"le schma classique rend alors, moins compte de la formation du contrat, il ne s'agit plus toujours dun acte
primitif par lequel un tat de droit succde au nant juridique mais du point daboutissement de toute une priode
prparatoire de ngociation."1
Ces pourparlers que nous avons ainsi mis en lumire dans lexemple qui a prcd, quelle est leur place dans le
processus contractuel ? Ont-ils une valeur juridique ? Entranent-ils des obligations? Et plus spcialement leur
rupture peut-elle servir de base pour une action en dommages-intrts ? Sur quel fondement ?
Cest l un ensemble de problmes que nous nous proposons dtudier.
Le dernier aspect de ltude, celui qui rsulte de la rupture des pourparlers est de beaucoup le plus important, il
retiendra une importante partie des dveloppements subsquents.
Ces problmes se prsentent nous comme des problmes modernes. Cest en considration de cet aspect que
nous nous efforcerons de les rsoudre. Pour ce faire, on divisera notre tude en deux parties, nous tudierons en
premier lieu la place des pourparlers dans le processus contractuel, nous examinerons ensuite le problme de la
responsabilit prcontractuelle.
A. Les pourparlers dans le processus contractuel
Au dbut de notre introduction, nous avons essay de dlimiter le problme que nous nous proposons dtudier.
Cest ainsi que nous avons t amen opposer deux catgories de contrats, les uns trs simples comme loffre
au public, les autres beaucoup plus complexes comme les contrats dentreprise. Nous avons signal que ltude
des pourparlers se posait surtout dans les seconds. Cest donc l un premier point retenir; le problme des
pourparlers ne peut se poser que dans les contrats qui ncessitent une certaine laboration. Dans les contrats o
des volonts divergentes au moment o elles se rencontrent arrivent pas pas, saccorder.
Si le problme des pourparlers ne se pose que dans les contrats qui ncessitent une certaine laboration, il faut
remarquer quil peut se poser dans tous les contrats o cette laboration existe : vente, bail, contrat dentreprise,
contrat de socit.
Nous connaissons maintenant dans quels contrats les questions souleves par les pourparlers peuvent se poser; il
est maintenant ncessaire de voir quelle est, dans un contrat dtermin, la place des pourparlers; pour cela nous
devons tudier quelles sont les diffrentes phases dans la formation dun contrat.
1. Les diffrentes phases dans la formation dun contrat.

A ce niveau, on tudiera dans une premire sous-section, la classification de base (classification de Faggella),
pour proposer dans une deuxime sous-section, une classification ajuste.
a) Classification de Faggella
Expos:
Cette question a fait lobjet dune tude approfondie de la part dun auteur italien, le conseiller Faggella2. Cet
auteur a tudi principalement limportante question de la responsabilit dcoulant de la rupture des pourparlers.
Avant dentamer cette tude, il a montr quelles taient les phases qui prcdent la conclusion dun contrat. Il en
distingue trois: les ngociations prliminaires, llaboration de loffre et lmission de loffre.
La premire de ces phases, celle des ngociations est la plus longue. Cest au cours de cette priode que les
parties discutent sur les lments qui doivent constituer le contrat propos. Au cours de cette priode, les parties
ne sont jamais lies, elles ne sont nullement engages conclure le contrat.
Cette premire priode concerne uniquement la recherche dun accord de volont sur les lments essentiels du
contrat. Lorsque cet accord de volonts est ralis sur tous les points essentiels, il sen prsente une seconde,
destine formuler loffre dune faon dfinitive. Cette seconde phase suppose un arrt entre lachvement des
pourparlers et la manifestation de la volont de la partie qui a pris le projet son compte, par laquelle elle
ladresse lautre sous la forme dune offre dfinitive .Il est ncessaire de bien marquer quelle est la position de
cette seconde phase dans la formation du contrat.
A la suite de tractations, un accord intervient sur les lments essentiels du contrat, autrement dit les bases sont
tablies. Les deux parties se sparent sans avoir pris parti; chacune delles qui ne sest nullement lie dans la 1re
priode se rfugie et rflchit. Elle cherche quels sont les avantages et inconvnients du contrat et ce nest
quaprs cette rflexion quelle dcidera de lattitude quelle doit adopter si elle doit ou non consentir.

1
2

Schmidt, op.cit, p.5

Salleilles, la responsabilit pr-contractuelle, R.T.D.C. 1907, p.697

La troisime phase de la formation du contrat est lmission de loffre. La partie qui a tabli un projet dfinitif
loffre lautre; il ne manque plus que lacceptation de cette dernire et le contrat est conclu.
Critique3:
La distinction tripartite de Faggella napparat pas dans tous les contrats, dans beaucoup de contrats, la seconde
phase nexiste pas et il faut considrer les ngociations prliminaires comme un tout, engendrant toujours les
mmes effets juridiques.
Mme en adoptant la doctrine de Faggella, en faisant produire aux pourparlers des effets plus rigoureux
lorsquun accord est intervenu sur les lments essentiels du contrat, il y a des difficults.
Quels sont en effet les lments essentiels du contrat ? cest la une chose bien vague et souvent lune des parties
pourra considrer comme essentiel un lment qui, aux yeux de lautre apparatra comme tout fait secondaire.
Cest une recherche bien difficile faire, elle exige une tude de la vritable intention des parties le juge devant
apprcier quels sont les lments que chacune delles a considr comme essentiels. Cest l un travail trs
difficile et larbitraire des tribunaux est craindre.
Aprs avoir expos la classification de Faggella, il savre ncessaire de proposer une distinction base sur cette
dernire mais ajuste la lumire de la critique qui lui a t adresse.
b)Classification adopte
La priode pr-contractuelle correspond une modification progressive de la volont de chacune des parties qui
tend tre en accord avec celle de lautre partie.
Au dbut, la divergence de chacune des volonts porte sur la personne mme du contractant; dans une seconde
priode, elle porte sur les obligations devant incomber chacune des parties, enfin dans la troisime, la volont
de lune est dfinitivement fixe, il ne reste plus lautre qu se mettre daccord avec elle.
Chacune de ces phases correspond respectivement linvitation entrer en pourparlers, aux pourparlers
proprement dits et lmission de loffre.
Pour clairer tout cela, nous allons prendre un exemple de contrat et montrer en tudiant lvolution progressive
de sa formation quels sont les moments que nous devons distinguer.
1re Phase: Invitation entrer en pourparlers.
Voici un patron qui veut embaucher un ouvrier.
La premire chose quil fera est de dterminer lindividu quil va ainsi engager. Il va appeler diffrents candidats
et il choisira parmi eux celui avec lequel il entrera en ngociations
Au dbut, la volont de ce patron nest pas dtermine quant la personne de son futur cocontractant. Il
cherchera ce dernier et lorsquil laura trouv, les deux parties conviendront ou non dentrer en pourparlers. (voir
infra, diffrence avec loffre).
Cest notre avis la premire phase distinguer dans la formation contractuelle. Elle soulve un grave problme
de responsabilit: Celui du refus dentrer en pourparlers. Ce nest pas celui que nous tudions et nous
supposerons quil y a entre en pourparlers.
Ce problme de refus dentrer en pourparlers possde des liens de connexit videntes avec notre tude et pour
tre complet nous devons signaler comment les auteurs et la jurisprudence lont rsolu4
Ils font gnralement une distinction suivant les raisons qui ont dtermin ce refus. Sil na t dtermin que par
des considrations d'intrt personnel au contractant, il ne peut tre une source de responsabilit son gard; si
au contraire, ce refus nest motiv que dans lintention de nuire, soit lautre partie, soit a une tierce personne, il
peut donner lieu une allocation de dommages intrts.
Dans notre exemple, si le patron refuse dentrer en pourparlers avec un ouvrier parce quil estime quil est trop
g, ou bien que son tat de sant ne lui parat pas suffisant pour le travail, on ne peut rien lui reprocher. Une
solution contraire serait en dsaccord avec les principes gnraux de la libert du travail, du commerce, de
lindustrie. Le patron a voulu protger son entreprise, et si on lobligeait a entrer en ngociation avec cet ouvrier,
cela pourrait tre contraire ses intrts les plus lgitimes.
Si par contre, le patron refuse, soit parce que cet ouvrier est membre dun tel syndicat, soit parce qu il pratique
telle religion qui nest pas la sienne soit dans lintention de nuire une tierce personne, la solution est diffrente.
Ce nest plus l'intrt lgitime de lentreprise qui apparat alors, cest au contraire une intention de nuire et ds
lors on peut comprendre que la jurisprudence alloue des dommages-intrts en ce cas.
Ces indications sont titre dexemple, en ralit le problme est beaucoup plus complexe, il volue avec les
ides conomiques et politiques.
Comme celui que nous tudions, il pose le plus souvent une question de fait, et les juges sont obligs de
dterminer les mobiles qui ont entran la dcision les parties. Comme nous allons le voir le problme des
pourparlers pose une question de fait quaucune rgle, ci ce nest larticle 1382 c.civ ne peut rsoudre.
2me phase: Les pourparlers proprement dits.

Cohrier, les obligations naissant des pourparlers, Paris, 1930

Ren Morel: Rev. Trim dr. civ, 1908: "du refus de contracter oppos en raison de considrations personnelles",
p.298

Aprs cette phase, il y a lieu de distinguer une seconde qui est celle de llaboration de loffre. Les volonts sont
maintenant bien dtermines quant la personne du futur contractant, leurs divergences portent sur les lments
du Contrat propose.
Cest au cours de cette priode que le projet de contrat va tre labor par des accords successifs jusqu ce que
la volont de lune delles soit dtermine dune faon dfinitive.
Pour reprendre notre exemple du contrat de travail, cest au cours de cette priode que les parties vont discuter
les lments du contrat de travail, sur le salaire, sur les heures de travail, le cong etc....
3me phase : L'mission de l'offre
Lorsque la volont de lune des parties sera ainsi dfinitivement arrte, nous entrerons dans la troisime phase
qui est celle de lmission de loffre. A ce moment l, il ne manque plus quun seul lment pour que le contrat
soit conclu: cest lacceptation de lautre partie.
Telle est donc la classification que nous croyons pouvoir adopter dans la priode prcontractuelle. Faggella avait
pass sous silence la premire phase : loffre dentrer en pourparlers, alors que elle apparat comme essentielle en
raison des obligations quelle peut engendrer.
Par ailleurs nous prfrons, la diffrence de lauteur italien considrer comme un tout la phase des tractations
qui succde lentre en pourparlers.
Il faut voir dans la division tripartite que nous avons adopte une classification qui permettra de mieux
comprendre les dveloppements venir.
Il ne faudrait cependant pas y attacher une importance trop grande et nous ne la distinguons nettement que dans
les contrats composs (contrat dentreprise, de socit...).
Aprs avoir prcis les diffrentes phases de la formation du contrat, il nous reste en dernier ressort, de dlimiter
la notion de pourparlers qui fera lobjet de la 2me section.
2.La notion de pourparlers
Daprs ce que nous venons dexposer on peut conclure que la notion de pourparlers est ici entendue
restrictivement : ny sont comprises que les discussions antrieures tout accord contractuel mme partiel ou de
principe5.
Essayons maintenant de dlimiter la notion de pourparlers par une double approche, ngative puis positive, en
nous rfrant ce qui a t crit ce sujet par les auteurs modernes.
a)Dlimitation ngative
Il convient de distinguer les pourparlers de notions voisines et connexes.
Offre et invitation entrer en pourparlers.
Loffre est une proposition de contracter suffisamment ferme et prcise pour que son acceptation suffise former
le contrat6 Tandis que la proposition insuffisamment prcise ou incomplte n'est pas une offre mais une simple
invitation entrer en pourparlers: elle tend seulement louverture de discussions en vue de la conclusion
ventuelle dun contrat dont certains lments essentiels restent pour linstant indtermins.
Do la diffrence de loffre, qui peut tre accepte telle quelle, linvitation aux pourparlers nest pas
susceptible dune acceptation immdiate nouant le contrat. Cependant, selon Weil et Terr7,la rponse cette
invitation peut-elle mme constituer une offre.
Les pourparlers et la promesse unilatrale de contrat.
Laboutissement normal des pourparlers est la formation du contrat. Cependant entre linvitation entrer en
pourparlers et la conclusion du contrat un stade intermdiaire est possible: cest celui de la promesse de contrat.
La promesse de contrat est lacte par lequel lune des parties sengage envers lautre passer une convention
dtermine lorsque cette dernire en manifeste le dsire.
Donc, la promesse unilatrale de contrat est un vritable contrat dont lobjet est de fixer loffre pendant un
certain dlai convenu8. De ce fait, il diffre nettement des pourparlers qui ont pour consquence llaboration de
loffre suite des ngociations.
Les pourparlers et les accords de principe.
Laccord de principe peut tre dfini comme lengagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une
ngociation en cours enfin daboutir la conclusion dun contrat, dont lobjet nest encore dtermin que de
faon partielle et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit form9.
Laccord de principe fait donc natre une obligation contractuelle de ngocier, qui doit naturellement sexcuter
de bonne foi, et dont la sanction ne peut tre quune condamnation des dommages intrts.
En somme laccord de principe donne la sanction de la rupture des pourparlers un fondement contractuel10.

Juris -class., art 1109, Fasc. 3-A

Ghestin, op.cit, n 201 et 205
7
WeiI et Terr, op.cit n0 134
8
Ghestin, op.cit., n232
9
J.Carbonnier, Obligation, par. 67
6

b) Dlimitation positive: Dfinition des pourparlers.

Daprs Carbonnier11:"Cest la phase prliminaire o les clauses du contrat sont tudies et discutes". Il ny a
pas encore de contrat form, il se peut mme quil ny ait pas encore eu doffre de contracter prte tre
accepte telle quelle, seulement des propositions et des contre-propositions.
Daprs Ghestin11, entre linitiative que constitue lentre en pourparlers ou loffre, et la conclusion dun contrat,
se situe souvent une priode pr-contractuelle qui peut tre parfois de longue dure... Cest la priode des
pourparlers dont la consultation peut servir linterprtation du contrat.
Une fois prcise la place des pourparlers dans le processus contractuel, il savre ncessaire de traiter dans la
deuxime partie, la responsabilit dans la priode pr-contractuelle.
B.La responsabilit dans la priode pr-contractuelle
Pas de responsabilit contractuelle sans un contrat. Nombreux sont les problmes de responsabilit soulevs
antrieurement la formation des contrats: s'agit-il alors de responsabilit contractuelle ou dlictuelle ?
Lorsque deux individus sont entrs en rapport en vue daboutir la conclusion dun contrat, des dpenses sont
engages par lune des parties, des dmarches sont faites. Le contrat ne se forme pas. La personne qui a ainsi
expos des frais ou bien qui a manqu des occasions intressantes, va tre tente de rclamer des dommagesintrts lautre.
Sur quels textes va-t-elle fonder son action ? sur ceux relatifs la responsabilit dlictuelle ou bien va-t-elle
considrer quil y a une faute contractuelle?
Puisquil ny a pas de contrat, il semble illogique de parler de responsabilit contractuelle. Peut-on cependant ne
pas tenir compte de la situation spciale dans laquelle on est plac du fait que c'est loccasion de la conclusion
dun contrat que la responsabilit est engage; la nature mme de la responsabilit12nen sera -t-elle pas
modifie?
Cest une poque relativement ancienne que les auteurs ont examin ce problme.
Lauteur le plus clbre est Ihering qui a soutenu la thse de la faute contractuelle.
A ct de cette thorie une autre sera galement expose vue son influence sur le droit libanais, cest celle de
Josserand, lun des promoteurs du code des obligations et des contrats libanais, il a soutenu la thse de la faute
dlictuelle base sur labus de droit.
On va examiner dans une section premire le fondement juridique de la responsabilit dans la priode prcontractuelle, pour exposer dans une deuxime section le rgime juridique auquel elle est soumise.
1.

Fondement de la responsabilit dans la priode pr-contractuelle.

a)La faute contractuelle: Thorie de Ihering

Expos :
Ihering est le premier avoir examin fond le problme. Il conclut, partant du droit romain, la responsabilit
contractuelle13. Mais justement, parce que son raisonnement prend pour base le droit romain, on ne saurait sy
arrter. Au fond, ce qui conduit le clbre juriste parler de responsabilit contractuelle cest la considration
suivante: Il est ncessaire, dans certains cas de proclamer la responsabilit du pr-contractant, or lapplication
des rgles de le responsabilit dlictuelle ne peut y conduire en droit romain il faut donc donner laction
contractuelle.
Critique:
Mais pareil raisonnement est sans valeur tant en droit franais quen droit libanais qui connaissent un principe
gnral de responsabilit dlictuelle susceptible de jouer dans toutes les situations; on pourra rejeter la nature
contractuelle de la responsabilit et assurer quand mme la rparation du dommage caus. Une fois carte la
faute contractuelle examinons maintenant la thorie de labus de droit.
b) La faute dlictuelle : Thorie de labus de droit. Opinion de M.
Josserand.
Expos.

10
Fontaine, in les lettres dintention dans la ngociation des contrats internationaux, 1977, t3, n2, p.109,
Carbonnier, droit civil, t.4, les obligations, p.85
Ghestin, traite de droit civil, les obligations. Le contrat, n0 227
12
Mazeaud, leon de droit civil, 1.2, vol. 1er, les obligations, thorie gnrale, n0 116
13
Dans le sens du caractre contractuel de la rsponsabi1it~ outre Ihring: SaIeilIes,"De la responsabilit prcontractuelle", revue. trim. droitcivil, 1907, p.697 ets, Colin et Capitant, t.II 8 edit. n0 28.
11

Dansson tude sur "lEsprit des droits et leur relativit14", M. .Josserand consacre une partie la formation des
contrats. Il essaye de trouver une solution au problme du refus de contracter, principalement en matire de refus
dembauchage pour des considrations purement personnelles. Cette solution nest dailleurs que lapplication de
la thorie gnrale de labus de droit la formation des contrats.
Daprs M. Josserand, le critre de labus de droit ne doit tre recherch, ni dans lintention de nuire, ni dans une
faute commise lors de lexercice du droit, mais dans le dtournement du droit de sa fonction. Les droits confrs
par la socit lhomme, lont t en vue dune destination conomique et sociale. Si un individu exerce son
droit hors du cadre de cette destination, le droit est dtourn de sa fonction pour laquelle il a t cr et la
responsabilit est transporte dans le domaine des pourparlers. Cette conception signifie que chacune des parties
conserve la libert absolue de se retirer des ngociations. Cette libert lui est confre pour des raisons
conomiques, le dveloppement du commerce et de lindustrie, la libre concurrence, mais lorsque ce retrait est
inspir de raisons purement gostes, alors le droit est dtourn de sa fonction et la responsabilit est encourue.
Apprciation
Lathorie de M. Josserand a t prement critique. Ces critiques sont inhrentes la notion de Droit fonction;
nous navons pas les examiner, mais nous devons dire que cette conception t consacre dune manire
claire par les tribunaux franais qui recherchent le but dans lequel lauteur du dommage a exerc son droit et
dans le cas qui nous occupe, ils essayent de dterminer si la rupture est bien inspire par des considrations
conomiques15. En droit Libanais, la thorie de labus de droit simpose pour trois raisons:

Parce que larticle 124 du code des obligations et des contrats consacre clairement la thorie de
labus de droit do on peut tendre son domaine dapplication la libert de ne pas contracter.

Parce que larticle 181, du C.O.C, engage la responsabilit de celui qui abuse de son droit de
refus de contracter.

Parce que Josserand, lun des promoteurs du C.O.C a fond la responsabilit prcontractuelle
sur la thorie de labus de droit.
Cependant, la jurisprudence libanaise nest pas claire en ce qui concerne le fondement juridique de la
responsabilit pr-contractuelle. Et la dcision de la cour dappel de Beyrouth16ne tranche pas ce point dune
manire prcise. Elle hsite entre la thorie de la responsabilit et celle de lapparence. Elle indique tantt la
responsabilit et tantt la croyance lgitime. En effet, selon cet arrt, la croyance lgitime entrane la
responsabilit en ce quelle implique la faute.
En rsum, on peut dire que la rupture des pourparlers peut en principe intervenir tout moment, sur dcision
unilatrale dune partie17. Cette libert, impose par lautonomie de la volont ne doit pas cependant autoriser la
lgret ou la mauvaise foi.
Aussi admet-on que lauteur de la rupture engage sa responsabilit civile sil abuse de cette facult.
Cette ventuelle responsabilit est de nature dlictuelle, aucun contrat n ayant t conclu entre les parties, et ceci
en dpit de la thorie de Ihering sur la faute contractuelle aujourdhui fermement condamne par la cour de
cassation18.
La victime dune faute commise au cours de la priode qui a prcd la conclusion dun contrat est en droit de
poursuivre la sparation du prjudice quelle estime avoir subi devant le tribunal du lieu du dommage sur le
fondement de la responsabilit dlictuelle.
Aprs avoir analys le fondement de la responsabilit pr-contractuelle, il reste dterminer son rgime
juridique.
2.Rgime juridique de la responsabilit pour rupture des pourparlers (solutions
pratiques)
Daprs ce quon vient dexposer les suites de lchec de la ngociation peuvent tre rgles par application du
droit commun de la responsabilit civile dlictuelle19dans la mesure o ces rgles ont pour objectif dassurer la

14
15

Josserand, de IEsprit des droits et de leur relativit, thorie de labus des droits, Dalloz, 1927, n0 86,p.ll8
Rennes, 8juillet 1929, D.H. 1929 p.548

16

Appel Beyrouth, 25 Avril 1968, R.J.L. 1968 p.449.

Carbonnier, droit civil, t.4, les obligations 13me dition p.85, Malaurie et Aynes, droit civil, les obligations,
Cujas. N 249; Ghestin, trait de droit civil. Les obligations. Le Contrat n 228.
18
Cass. com. 11 Janvier 1924 Bull.civ. IV n16.
17

19

Les dcisions admettant la responsabilit pour rupture fautive des pourparlers visent les articles 1382 et 1383
du code civil: V. par ex. : Com., 20 Mars 1972, J.C.P., 1973.II. 17543, note Schmidt; civ., 3 Octobre. 1972,
Bull, n0 431, p.359. V.Schmidt, "La sanction de la faute pr-contractuelle", Rev.tr.dr.civ.,1974 p.46 et s

rparation dun dommage caus par une faute, leur mise en oeuvre suppose la runion de certaines conditions et
conduit des consquences dtermines.
a)Conditions de la responsabilit pour rupture des pourparlers.
La victime de la rupture des pourparlers doit conformment aux rgles gnrales de la responsabilit civile,
prouver quelle a subi un dommage reli la faute de lauteur de la rupture par une relation de cause effet. Il
convient dexaminer les caractristiques originales que chacun de ces trois lments revt dans la mise en uvre
de la responsabilit pour rupture des pourparlers20
Dommage pr-contractuel
Le dommage prouv par la victime de la rupture des pourparlers doit prsenter les caractres suivants:
Il doit tre matriel certain, non rpar
Dommage matriel: consistant dans la perte pcuniaire subie, ta jurisprudence fourni une multitude dexemples:
- Les frais engags en vue de la prparation et de la conclusion du contrat: Frais de voyage, dtude, perte de
temps21.
Certain: la victime de la rupture ne peut pas obtenir la compensation du manque de gain quivalent au bnfice
qui aurait t procur par lexcution de contrat projet. En effet, la certitude du prjudice suppose que le contrat
ait t conclu, car cest dans ce cas seulement que les parties peuvent lgitimement compter sur son excution.
La rupture des pourparlers cause simplement la perte dune chance de conclure le contrat considr. Cependant
la perte dune chance engendre une responsabilit si cest une chance relle et srieuse.
Le dommage ne doit pas avoir t rpar: Cest par labsence de cette condition que sexplique la jurisprudence
dboutant les professionnels de leur demande de remboursement de devis non accepts par les clients. Le jeu
normal de la concurrence implique que soient inscrites dans les frais gnraux les dpenses des ngociations
qui nont pas abouti. Une cour dappel a ainsi affirm que Les plans et devis ne sont que des accessoires de
loffre destins mettre en plein lumire les avantages de celle-ci Les frais quils peuvent occasionner tombent
dans les frais gnraux que toute maison de commerce est oblige de supporter22
La faute prcontractuelle
Ladmission de la responsabilit risque de tenir en chec le principe de la libert, qui domine les relations prcontractuelles. Il convient donc dtre particulirement attentif la qualification des comportements
ventuellement fautifs pendant cette priode et ainsi tudier les critres et les applications de la faute prcontractuelle.
Critre et applications de la faute pr-contractuelle.
Pour prciser la faute pr-contractuelle il convient de rpondre successivement trois questions
Quels sont les comportements fautifs ?
La faute pr-contractuelle doit-elle tre intentionnelle ?
La faute pr-contractuelle doit elle tre grave ?
Quels sont les comportements fautifs ?
En matire de responsabilit civile dlictuelle, la faute est dfinie comme Une erreur de conduite quun homme
normalement avis ne commet pas lorsquil se trouve dans les mmes circonstances de fait23. Lapprciation de
la faute doit tre faite par rapport la situation dans laquelle se trouvait son auteur, mais in abstracto, c'est dire.
par comparaison avec un individu abstrait normalement diligent. Or, le comportement correspondant aux
finalits des relations prcontractuelles est bas sur la bonne foi rciproque24. Lobligation gnrale de bonne foi
prside, en effet, non seulement lexcution des conventions mais aussi a leur formation. Cest donc la
mauvaise foi (qui ne saccompagne pas ncessairement de lintention de nuire) qui est le critre de la faute prcontractuelle.
En droit libanais larrt de la cour dappel de Beyrouth prcit affirme que "Si les pourparlers taient de nature
crer chez lentrepreneur une croyance lgitime que le contrat dentreprise allait tre conclu la rupture des
pourparlers engagera la responsabilit de leur auteur".
Appliqu la rupture des pourparlers, ce critre permet daffirmer quelle est fautive lorsquelle intervient alors
que son auteur avait laiss croire son partenaire que le contrat allait tre conclu25. Cette ide apparat dans une

20

J.Shmidt, La sanction de la faute pr-contractuelle rev. trim. dr. civ, 1974, p.46 et s.

21

Par ex.com.20 Mars 1972 prc, il sagissait, cuire autres des frais de voyages et de sjour aux Etats-Unis, ou
lun de partenaires s'tait rendu pour voir la machine quil envisageait d'acheter.
22
Paris, 7 Mars 1912, Gaz.Pal. 1912 .11. 210.
23
Starck (B).Droit Civil, obligation. Paris 1972, n270
24

Schmidt, art. Cit, n11 p.53

25

Durry, obs. Rev.tr.dr.civ., l972, p.780 dans le mme sens. appel Beyrouth, 25 Avril 1968, R.J.L. 1968 p.449.

dcision dj ancienne de la cour dappel de Paris de 13 fvrier 1883 : la promesse fallacieuse de consentir un
contrat peut sans quelle oblige contractuellement le promettant, constituer une faute dlictuelle.
La prise en considration de la confiance trompe constitue un critre raliste de la faute dans les ngociations,
mais prsente des dangers en ce quelle risque de conduire une admission trop large de la responsabilit prcontractuelle au dtriment du principe de la libert. Or il ne s'agit pas de protger les ngociateurs nafs ou
ngligents mais dassurer la rectitude des relations pr-contractuelles. Il est donc ncessaire de contrler
lapplication de la notion de confiance pr-contractuelle et den admettre les consquences seulement si lanalyse
des faits dmontre lexistence dune confiance srieuse, lgitime et prvisible" cre par le comportement de
lun des ngociateurs26.
Aussi, la confiance sera elle considre comme lgitime ou non, selon le caractre plus ou moins avanc des
ngociations et la qualit de la victime de la rupture. On peut sattendre, par exemple, ce quun professionnel
ne fasse pas preuve de lgret dans la conduite des pourparlers et naccorde pas sa confiance de manire htive.
La jurisprudence a mme admis quun partenaire la rengociation dun contrat arrivant son terme, pouvant,
dans certaines circonstances, avoir confiance dans le renouvellement du contrat, sur des bases conomiques qui
ne seraient pas fondamentalement diffrentes de celles du contrat prcdent.
La cour dappel de Toulouse a jug fautive la rupture des pourparlers en vue dune concession de licence o le
demandeur de licence, aprs avoir pris contact avec le brevet, na pas donn suite aux propositions de celui-ci le
brevet et a immdiatement engag une procdure en octroi de licence obligatoire.
Cette dcision dmontre que, lorsque lexistence dune confiance lgitime dans la possibilit de conclusion du
contrat nest pas dmontre, la rupture peut cependant tre fautive en raison des circonstances qui lont entoure.
La faute pr-contractuelle doit-elle tre intentionnelle ?
Certaines juridictions avaient eu tendance se montrer particulirement restrictives pour admettre le caractre
fautif de la rupture, en exigeant quelle intervienne avec lintention de nuire au partenaire. Cette solution a t
censure par le cour de cassation pour la violation de larticle 1382 et 1383 du code civil, car la "responsabilit
dlictuelle prvue aux articles susviss du code civil peut tre retenue en labsence dintention de nuire27."
La premire chambre civile a cependant ultrieurement cass un arrt au motif quil avait admis la responsabilit
sans avoir relev ni la volont de nuire, ni la mauvaise foi28.
La faute pr-contractuelle doit-elle tre grave ?
Lanalyse de la jurisprudence permet de dceler une tendance a considrer la qualit de professionnel. Il faudrait
donc distinguer entre:
Lorsque les pourparlers se droulent entre professionnels.
La jurisprudence semble soucieuse de ne pas engager facilement la responsabilit de celui qui a
refus de contracter.
Une cour dappel indique ainsi "qu'on ne saurait sans porter gravement atteinte la libert
individuelle et la scurit commerciale admettre quun commerant puisse tre responsable pour
navoir donn suite des pourparlers et pour avoir traiter avec un concurrent, la faute doit tre une
faute patente indiscutable".
De manire gnrale, dans les relations entre professionnels la faute est apprcie non pas par
rfrence la conduite du bon pre de famille mais celle du bon professionnel.
Lorsque en revanche, la ngociation met en prsence, un non professionnel et un professionnel pour
la conclusion dun contrat relevant de la comptence de ce dernier, sa responsabilit risque dtre
plus facilement engage. La rupture du chef du professionnel pourra an effet tre plus souvent
qualifie de fautive, car la confiance29. cre en la personne du partenaire non professionnel est
dans ce cas, sans doute plus grande qu lordinaire.
Il est probable que la jurisprudence se montre plus svre lgard du comportement du professionnel auteur de
la rupture, conformment la tendance qui se dveloppe en dautres domaines.
Le critre gnral de la faute en matire dlictuelle sapplique donc la rupture des pourparlers: La rupture peut
tre fautive mme si elle rsulte dune simple ngligence et mme si elle na pas le caractre de gravit. En
rsum, lobligation gnrale de bonne foi dans la formation des contrats revt lors des pourparlers, un aspect
spcifique; elle nimpose point de ne pas rompre les pourparlers, mais commande de ne pas y mettre fin alors que
lon a suscit chez le partenaire une confiance lgitime dans la conclusion du contrat.
En droit Libanais, il ny a pas eu des cas pareils, mais vu la similitude des textes sur la responsabilit dlictuelle
rien nempche dappliquer des solutions identiques.

26
27

Com., l5Fev. 1965, Bull. IV 110123, p 105.

Civ., 3 Octobre 1972, Bull III, n491, p.391

28

Civ, 12 Avril 1976, Bull I,n0122, p.98

29

Ghestin, prs. n 483

10

Lien de causalit entre la faute et le dommage pr-contractuels.

Bien que le problme de la causalit soit rarement discut dans les litiges relatifs la responsabilit prcontractuelle, il peut tre intressant dy prter attention. Il nest pas toujours certain, en effet, que la faute
reproche ait eu pour consquence directe et invitable la rupture des pourparlers source du dommage allgu.
Ainsi par exemple, lors de la rengociation dun contrat des conditions diffrentes du prcdant nentrane pas
ncessairement la rupture de la ngociation: il nempche pas, en effet, la conclusion dun nouveau contrat entre
les parties30.
b) Consquences de la responsabilit pour rupture des pourparlers
Lorsque la responsabilit de lauteur de la rupture est engage, il est tenu de rparer le dommage prouv par son
partenaire. On peut, a priori, concevoir soit une rparation en nature, consistant dans la conclusion force dun
contrat, soit une rparation par quivalent, consistant dans lallocation de dommages-intrts31.
Absence dune rparation en nature
Bien que la rparation en nature soit de principe en matire de responsabilit civile, la cour de cassation na
jamais consacr cette solution de faon certaine sagissant de la responsabilit pour rupture de pourparlers. Il ne
parait pas possible, en effet de poser une telle solution en rgle gnrale. Le contrat ne peut se former contre la
volont de lun des intresss, le consentement tant, alors, absent et le juge nayant, ni en droit Franais ni en
droit Libanais, le pouvoir de se substituer la volont des parties.
Condamnation des dommages-intrts.
La rparation en nature ntant pas admise, seuls des dommages intrts pourront tre accords la victime de la
rupture des pourparlers. Se pose, alors, le problme de leur valuation.
Conformment aux rgles gnrales de la responsabilit civile dlictuelle, les dommages intrts devront
compenser tout le prjudice prouv par la victime. Leur montant est apprci souverainement par les juges du
fond, dans la limite des prtentions des parties. Lvaluation de la perte subie est, gnralement, aise, puis
quelle est base sur des lments de preuve dun prjudice dj ralis, tabli par exemple par des documents
comptables indiquant les frais engags au cours de la ngociation. Lvaluation du manque gagner peut tre
plus dlicate. Elle ne peut tre calcule sur la base des engagements prvus dans le contrat projet, car celui-ci
na pas par hypothse, t conclu. Ainsi la cour de Bordeaux, dans larrt du 17 janvier 1870, infirma la dcision
des juges du fond qui avaient allou la victime de la rupture une indemnit de 20.000 Francs correspondant au
montant de la clause pnale dans le projet de contrat. La cour ramena les dommages intrts 4000 F.
La cour de Toulouse dans larrt du 15 fvrier 1979, a valu 25.000 F. Le prjudice caus au brevet par la
rupture des ngociations par le contrat de licence.
Il nest pas davantage possible daccorder la victime lquivalent des bnfices quelle aurait retirs de
lexcution du contrat, car le dommage ne rside pas dans la non-excution de ce contrat, mais dans sa non
conclusion.
Il sagit donc de compenser la perte dune chance dont lvaluation comporte, ncessairement une part
darbitraire.

Document 2 :

RTD Civ. 2006 p. 754

Le prjudice dcoulant d'une rupture fautive de pourparlers : la troisime chambre civile rejoint la chambre

30

Schmidt sous com, 9 Fv. 1981

31

Schmidt sous com, 9 Fv. 1981.prc.

11

commerciale
e
(Civ. 3 , 28 juin 2006, n 04-20.040, D. 2006, p. 2963, note D. Mazeaud et 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B.
Fauvarque-Causson , infra p. 770, obs. P. Jourdain , JCP G 2006.I.166, obs. Ph. Stoffel-Munck, ibid.
II.10130, note O. Deshayes)

Jacques Mestre, Professeur l'Universit Paul Czanne (Aix-Marseille III)

Bertrand Fages, Professeur l'Universit Paris-Val-de-Marne (Paris XII)

On se souvient que dans son arrt Manoukian la chambre commerciale de la Cour de cassation avait imprim au
contentieux de la rupture des pourparlers une inflexion significative en affirmant que les circonstances
constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels
ne sont pas la cause du prjudice consistant dans la perte d'une chance de raliser les gains que permettait
d'esprer la conclusion du contrat (Com. 26 nov. 2003, RTD civ. 2004.80 ; adde Bull. Joly, 2004.849, obs.
J.-J. Daigre ; JCP G 2004.I.163, n 18, obs. G. Viney ; JCP E 2004, p. 738, note Ph. Stoffel-Munck ; RDC
2004.257, obs. D. Mazeaud). La voil rejointe aujourd'hui par la troisime chambre civile qui pose pour sa part,
sous le visa de l'article 1382, qu'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatrale des
pourparlers pr-contractuels n'est pas la cause du prjudice consistant dans la perte d'une chance de raliser les
gains que permettait d'esprer la conclusion du contrat . En l'espce, cet attendu justifie la cassation d'un arrt
qui avait indemnis une socit prive de la possibilit d'acqurir un terrain destin la construction d'un
immeuble de sa perte d'une chance sur le manque gagner rsultant de la disparition du programme
immobilier envisag.
D'une chambre l'autre, le raisonnement demeure identique. Partant du postulat que la rupture unilatrale des
pourparlers ne constitue pas en elle-mme une faute - elle est au contraire l'expression de la libert de ne pas
contracter - c'est uniquement dans les circonstances ou dans l'exercice de cette libert qu'il y a lieu de
rechercher le sige d'une ventuelle faute. Or, mme si on la caractrise, ce n'est pas cette faute qui provoque en
tant que telle la rupture et, partant, cause le prjudice consistant dans la perte d'une chance de conclure le contrat
projet. Ce prjudice, qui est souvent bien rel, n'est causalement reli aucune faute : il ne peut donc tre
indemnis. Ce qui ne doit pas signifier, en revanche, qu'il n'y a pas lieu de rparer la perte d'une chance de
conclure un contrat quivalent avec un tiers (cf. Ph. Stoffel-Munck et O. Deshayes, obs. et note prc. ;contra Ph.
Le Tourneau et al., Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action, 2006-07, n 845 in fine).
Un tel raisonnement appelle les mmes observations que celles que nous avions formules l'poque sous l'arrt
Manoukian et auxquelles il nous suffit de renvoyer. Alors quoi de neuf ? Peut-tre le sentiment, avec cette
jurisprudence qui se confirme et s'affiche de la faon la plus officielle - le prsent arrt fera l'objet d'une
publication au Bulletin et au Rapport annuel de la Cour de cassation - qu'il devient plus que jamais ncessaire de
se demander, avant de s'engager dans la voie qui consiste tablir la rupture fautive des pourparlers et ne permet
d'obtenir qu'une indemnisation trs infrieure au gain contractuel espr, si on ne dispose pas dj de tous les
lments qui pourraient conduire le juge reconnatre l'existence d'un contrat (V. infra, n 2 ) et, partant de l,
ouvrir droit une rparation plus gnreuse (V. infra, n 3 ). De quoi rflchir deux fois, par consquent,
l'laboration d'une stratgie judiciaire dont on a dj soulign, ici mme (RTD civ. 2002.802 ), qu'elle n'tait
pas interchangeable au cours d'un mme procs.

Document 3
RTD Civ. 2006 p. 770
Prjudice conscutif la rupture fautive des pourparlers
e
(Civ. 3 , 28 juin 2006, SARL Antineas c/ SCI Longson et autre, pourvoi n 04-20.040, FP-P+B+R+I, D. 2006, p.
2963, note D. Mazeaud et 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Causson , supra p. 754, obs. J.
Mestre et B. Fages , JCP 2006.II.10130, note O. Deshayes et I.166, n 6, obs. Ph. Stoffel-Munck)

Patrice Jourdain, Professeur l'Universit Panthon-Sorbonne (Paris I)

12

Dans un arrt Manoukian du 26 novembre 2003, que nos collgues Jacques Mestre et Bertrand Fages avaient
longuement comment dans cette Revue (RTD civ. 2004.80 ), la chambre commerciale de la Cour de cassation
avait provoqu un vritable coup de tonnerre dans le ciel de la responsabilit prcontractuelle en refusant
d'indemniser non seulement les gains esprs du contrat projet mais encore la perte d'une chance de les obtenir
en cas de rupture fautive des pourparlers. L'arrt du 28 juin 2006 de la troisime chambre civile, qui fera l'objet
d'une large diffusion et sera sans doute abondamment comment, se situe dans le prolongement de cette
solution.
Le propritaire d'un terrain avait men des ngociations avec une socit civile immobilire et deux autres
personnes pour la vente de son bien en vue de la construction d'un immeuble. Le projet de protocole de vente
n'ayant pu tre sign et le propritaire du terrain l'ayant vendu un tiers, il fut assign en paiement de
dommages-intrts pour rupture abusive des pourparlers. Une cour d'appel accepta d'indemniser le prjudice de
la SCI consistant en la perte d'une chance sur le manque gagner rsultant de la disparition du programme
immobilier envisag. L'arrt est cass : une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatrale des
pourparlers prcontractuels n'est pas la cause du prjudice consistant dans la perte d'une chance de raliser les
gains que permettait d'esprer la conclusion du contrat .
Ce motif reprend peu de choses prs celui que la chambre commerciale avait utilis dans son arrt du 26
novembre 2003 o il tait nonc que les circonstances constitutives d'une faute dans l'exercice du droit de
rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels ne sont pas la cause du prjudice consistant dans la perte
d'une chance de raliser les gains que permettait d'esprer la conclusion du contrat . Il confirme le refus de la
Cour de cassation d'indemniser la perte d'une chance de tirer les avantages attendus du contrat projet et assure
l'effectivit du revirement de jurisprudence entrepris en 2003.
On remarquera qu' chaque fois la Cour de cassation se place sur le terrain de la causalit pour justifier la
solution. Mais en ralit l'explication du revirement rside plutt dans une meilleure analyse de la faute
prcontractuelle.
Jusque-l, on avait tendance considrer la faute rompre les pourparlers, laquelle est incontestablement la
cause du prjudice de perte de chance allgu par la victime. La rupture a en effet priv la victime d'une chance
de conclure le contrat et de percevoir les gains esprs de son excution. Mais cette approche de la faute heurte
de front le principe de la libert de ne pas contracter, corollaire indissociable de la libert contractuelle. Le strict
respect de cette libert conduit considrer que la rupture en soi ne peut jamais tre fautive. Il peut certes y
avoir des abus de la libert de rupture relevant de l'article 1382 du code civil. Mais la faute qu'ils impliquent ne
peut alors rsider que dans les circonstances de la rupture ou dans l'attitude de son auteur au cours des
ngociations qui l'ont prcde. Ce que M. Deshayes a qualifi de faute de ngociation , c'est--dire la faute
de comportement distincte de la rupture elle-mme (note prc. ;adde, Le dommage prcontractuel, RTD civ.
2004.187) et que la Cour de cassation prfre nommer faute dans l'exercice du droit de rupture . Or cette
faute, ainsi comprise, ne peut videmment pas tre la cause de la perte d'une chance de tirer profit du contrat
projet puisqu'elle n'en provoque pas elle-mme la rupture.
Il n'en irait autrement que si les ngociations avaient donn lieu la conclusion d'un avant-contrat contenant
l'engagement ferme de contracter de l'auteur de la rupture - tel une promesse de contrat - car alors la victime
disposerait d'un droit acquis sa conclusion du contrat et aux avantages qu'elle peut lgitimement en esprer.
C'est d'ailleurs cette hypothse que semble avoir rserv l'arrt Manoukian en conditionnant le refus
d'indemniser la perte d'une chance l'absence d'un accord ferme et dfinitif .
A dfaut de tout engagement de contracter, la Cour de cassation, en renonant indemniser la perte d'une
chance de raliser les gains attendus du contrat ngoci, fait sienne une nouvelle analyse de la faute
prcontractuelle, plus restreinte et plus respectueuse de la libert de ne pas contracter.
Il reste savoir de quels prjudices une faute de ngociation peut-elle tre la cause.
Dans l'affaire Manoukian, la chambre commerciale avait approuv la cour d'appel d'avoir indemnis les frais
occasionns par la ngociation et les tudes pralables . Ces frais inutilement exposs par la victime de la
rupture sont gnralement considrs comme un prjudice certain rsultant de la faute. Il s'agira des dpenses
exposes en pure perte, telles que frais d'tudes, de dplacement, cot d'intervention de tiers conseils, experts ou
consultants, auquel il faudrait ajouter la perte du temps occasionne ou la perte d'heures de travail du personnel
ayant particip aux ngociations. Ces frais et pertes diverses correspondent ce que, depuis Jhering, on nomme
volontiers l'tranger l'intrt ngatif , c'est--dire, l'intrt qu'aurait eu la victime ne pas s'engager dans des

13

ngociations prcontractuelles, par opposition l'intrt positif , qui est l'intrt qu'elle aurait eu conclure le
contrat projet et qui inclut la perte d'une chance d'en retirer les profits. C'est la prise en compte de l'intrt
positif qui est condamne par la Cour de cassation au nom de l'absence de lien de causalit entre la faute
commise dans l'exercice du droit (ou plutt de la libert) de rupture. Seul l'intrt ngatif est indemnisable parce
que sa considration exclut de tirer les consquences de l'excution du contrat projet et cherche seulement
replacer la victime dans la situation qui aurait t la sienne si les ngociations n'avaient pas eu lieu.
Hormis les frais occasionns, d'autres prjudices peuvent dcouler de la faute de ngociation et mriter
e
rparation au titre de l'intrt ngatif. Un autre arrt du mme jour (Civ. 3 , 28 juin 2006, pourvoi n 05-14.229),
qui ne sera pas publi au Bulletin, rserve d'ailleurs expressment cette possibilit. Une cour d'appel avait limit
la rparation allouer la victime d'une rupture abusive de pourparlers en admettant que celle-ci ne peut
prtendre obtenir que la seule indemnisation des frais qu'elle a exposs. Pour la Cour de cassation, qui censure
son arrt, ces motifs ne suffisaient pas justifier sa dcision ; ce qui autorisera la juridiction de renvoi
envisager l'indemnisation de tout autre prjudice qui serait en relation de causalit avec la faute commise.
Il pourrait s'agir d'abord des prjudices rsultant d'atteinte la rputation ou l'image de l'entreprise victime,
d'atteinte l'honneur ou la considration de la personne, de la divulgation de savoir-faire ou d'informations
confidentielles si le savoir ou les informations communiques ont t utiliss par l'auteur de la rupture. La
victime de la rupture pourrait galement invoquer le retard mettre en oeuvre un projet qui ncessitait la
conclusion du contrat ngoci lorsque la faute consiste avoir prolong des pourparlers que l'auteur de la
rupture n'avait plus l'intention de mener leur terme. Mais le prjudice pourrait encore consister dans la perte
d'une chance de conclure, non le contrat ngoci, mais un autre contrat avec un tiers. Et c'est alors la perte d'une
chance de tirer avantage de cet autre contrat qui sera indemnis, condition d'tablir la ralit de la chance
perdue, c'est--dire l'opportunit et la probabilit suffisante que la victime avait de traiter avec un tiers.
Tous ces prjudices ont vocation tre rpars en cas d'exercice fautif de la libert de rupture. Toutefois, il
semble que l'exigence de causalit que la Cour de cassation met en relief dans ses arrts doive conduire des
distinctions selon le type de faute commise. Car toute faute de ngociation n'engendre pas ncessairement les
diffrents prjudices mentionns ci-dessus (V., pour un dveloppement de cette analyse, le bel article de O.
Deshayes, Le dommage prcontractuel, article prc.). Il faudrait donc se demander quels prjudices auraient t
vits sans la faute commise : ceux-l seuls seront rparables.
Ainsi, les frais occasionns par les ngociations ne seront rpars que s'ils sont la consquence de la faute, par
exemple si la faute consiste engager des pourparlers sans intention de contracter ou encore retarder le
moment de la rupture en entretenant chez la victime le vain espoir de la conclusion du contrat projet et en la
laissant continuer engager des dpenses inutiles. Au contraire, certains frais, parce qu'ils sont inhrents toute
ngociation, ne seront pas pris en compte dans la mesure o ils auraient d tre supports mme en l'absence de
faute de l'auteur de la rupture ou en prsence d'une faute non causale ; ils reprsentent un risque que les
partenaires ont accept en connaissance de cause. Et le mme raisonnement pourrait tre fait pour les autres
prjudices qui devront tre la consquence de la faute commise. Pratiquement, c'est le plus souvent le fait
d'entrer artificiellement en ngociation ou de prolonger indment les pourparlers qui entranera ces divers
prjudices. Mais certains pourraient galement natre des circonstances qui ont entour la rupture, telle que
brutalit de celle-ci ou la publicit qui lui est donne, le comportement vexatoire et dloyal de l'auteur, etc.
En tout cas, la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation issue des arrts de 2003 et 2006 devrait
logiquement conduire faire disparatre la sanction des fautes consistant rompre le contrat en l'absence de
motif ou avec un motif jug illgitime, gnralement parce qu'il est propre l'un des ngociateurs ou parce que
les pourparlers taient tellement avancs que l'on estime que plus rien ne peut justifier une rupture unilatrale
(fautes que O. Deshayes nomme fautes de rupture par opposition aux fautes de ngociation , article prc.).
Ces fautes, qui impliquent un contrle des motifs de la rupture, reprsentent une restriction importance au
principe de la libert de ne pas contracter, que la Cour de cassation veut privilgier, et s'accordent mal dsormais
avec le refus d'indemniser la perte d'une chance. Comme l'observe M. Deshayes dans sa note, il serait peu
cohrent d'exclure l'indemnisation de la perte d'une chance de conclure le contrat ngoci au motif que la
dcision de rompre ne peut jamais constituer une faute et d'apprcier dans le mme temps la faute dans la
rupture des pourparlers l'aune des motifs invoqus par l'auteur de la rupture . Mais il est vrai que la cohrence
n'est pas une vertu constante en jurisprudence.

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INDICATIONS SUR LA METHODOLOGIE DU COMMENTAIRE D ARRET

L'expression de commentaire d'arrt est consacre, bien que l'exercice puisse porter aussi bien sur un arrt,
que sur un jugement. Il s'agit d'un commentaire une dcision de justice de quelque juridiction quelle mane,
mme si c'est le plus souvent une dcision de la Cour suprme. L'exercice est considr comme complexe, car il
est tout fait nouveau pour un tudiant de premire anne. Aussi, il prsente deux difficults principales.
La premire est d'viter la paraphrase de la dcision. Il ne faut pas vous borner rpter sous d'autres termes la
solution donne. La seconde difficult est d'viter que l'arrt ne soit qu'un prtexte pour rciter le cours et
disserter sur des points sans les mettre en relation avec l'arrt.
Quand la dcision soumise analyse est un arrt de la Cour suprme, il y a fortement intrt :
Savoir si on est en prsence d'un arrt de rejet (fond sur le pouvoir souverain des juges du fond, sur
l'approbation d'une apprciation juridique effectue par les juges du fond, sur une substitution de motifs) ou d'un
arrt de cassation (fond sur un dfaut de motifs, sur un dfaut de base lgale, sur la violation de la loi) : la
porte de larrt dpend de ces considrations.
Savoir dterminer le, ou les moyens de cassation, et le, ou les branches des moyens ;
Se demander si le pourvoi est form contre un arrt d'appel (il faut alors, dans la partie de l'analyse consacre
la procdure, prciser si l'arrt d'appel tait confirmatif ou infirmatif de la dcision des premiers juges) ou contre
un jugement rendu en premier et dernier ressort;
Se demander si le pourvoi qui a donn lieu la dcision de la Cour suprme est un pourvoi "classique", ou un
pourvoi dans l'intrt de la loi, form par le Procureur gnral prs la Cour suprme;
Se demandersi, dans l'hypothse o l'arrt de la Cour suprme vient casser la dcision de la juridiction du fond,
il y a cassation avec renvoi, sachant que la cassation a lieu, titre exceptionnel, sans renvoi.
Dterminersi on est en prsence d'un arrt d'espce ou d'un arrt de principe
Ne pas oublier que la vocation de la Cour suprme est de juger en droit, et non en fait.
Prcisions liminaires
Larrt de principe
Larrt de principe, au-del du cas despce, entend imposer lensemble des juridictions judiciaires une certaine
interprtation de la rgle de droit.
Il nest nulle part crit dans le texte dun arrt de la Cour suprme quil sagit dun arrt de principe ou dun
simple arrt despce.
Cependant, il existe des critres qui peuvent aider qualifier d arrt de principe un arrt de la Cour
suprme :
- La porte doctrinale et normative de larrt
Dans la mesure o les arrts de principe sont ceux qui prsentent un intrt dordre juridique plus ou moins
grand, ils comprennent lvidence tous les arrts qui mettent fin une controverse divisant les tribunaux,
voire la doctrine, en ce qui concerne un point de droit. Ils comprennent aussi ceux qui inaugurent
linterprtation dune nouvelle rgle de droit. Ils incluent galement les arrts par lesquels la Cour suprme
opre un revirement jurisprudentiel. Dans ce vaste domaine, il est vident que la porte des arrts de
lAssemble plnire ou des chambres mixtes (au Sngal chambres runies) est suprieure, ds lors quils ont
eu pour objet de rsoudre des questions de droit de principe ou connaissant des solutions divergentes soit entre
les chambres de la Cour suprme, soit entre la Cour suprme et les juridictions du fond
- La formulation de larrt
Il est soutenu quun arrt de principe est souvent un arrt de cassation. Mais un arrt de principe peut aussi tre
un arrt de rejet. Larrt Jacques Vabres du 24 mai 1975 tait un arrt de rejet, alors que larrt Perruche du
17 novembre 2000 tait un arrt de cassation (pourtant lun et lautre ont eu un effet considrable dans lordre
juridique tabli).
En revanche, le caractre de principe dun arrt de cassation ou de rejet de la Cour suprme peut tre
ventuellement dduit de la formulation quils utilisent.
Larrt despce
Larrt despce a une porte trs faible. Il na dautre ambition que de rsoudre la difficult particulire que
le litige a souleve.
Larrt de cassation despce se reconnat lorsquil casse pour inobservation des formes du jugement, par
exemple, labsence ou insuffisance de motifs , ou le dfaut de rponses conclusions . En gnral, les
cassations pour de tels griefs de forme nont pas un grand intrt thorique.

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Larrt de cassation est galement despce lorsquil comporte un attendu sous forme de chapeau qui reprend
littralement le texte de larticle auquel il se rfre dans son visa , sans rien y apporter de nouveau.
Larrt de rejet despce se reconnat lorsque la Cour suprme nonce que les juges du fond ont
souverainement estim, jug, ou pu dcider que . Cela signifie que la Cour suprme ne veut pas connatre
du problme de droit. Elle se borne vrifier que les juges du fond ont motiv leurs dcisions et rpondu aux
conclusions.
Larrt de cassation
Larrt de cassation de principe est souvent reconnaissable la formulation relativement gnrale et abstraite du
chapeau qui suit le visa.
Parfois encore, cette formulation gnrale et abstraite peut figurerdans lattendu qui prcde le dispositif.
Structure type dun arrt de cassation
La Cour,
Vu larticle
Dans cette proposition, que lon appelle le visa, la Cour suprme vise, cest--dire cite le numro de larticle, le
titre de la loi ou le principe discut.
Attendu quil rsulte de ce texte
Il sagit du chapeau de larrt. La Cour suprme cite le texte mme de larticle ou formule le grand principe
quelle entend appliquer. Parfois, le chapeau figure dans lattendu prcdant le dispositif.
Attendu quil rsulte des nonciations de larrt attaqu que ;
Dans la premire partie de cette proposition, la Cour suprme rappelle les faits.
Que (ou Attendu que ) larrt attaqu a dcid que
Dans cette deuxime partie de la proposition, la Cour suprme rappelle la dcision et les arguments retenus par la
cour dappel.
Attendu quen statuant ainsi (ou de la sorte ), alors que
(Autre formule : Attendu cependant quil ne peut [], do il suit quen statuant comme elle la fait la Cour
dappel a viol le texte susvis )
Dans cette proposition sont indiques les raisons pour lesquelles, selon la Cour suprme, larrt attaqu encourt
la cassation. Contrairement aux arrts de rejet, on ne trouve pas dans les arrts de cassation les griefs formuls
par lauteur du pourvoi contre larrt quil attaque. Toutefois, on peut admettre que ces griefs se confondent avec
les arguments de la Cour suprme noncs dans son arrt.
Par ces motifs, casse et annule larrt rendu le () et renvoie devant
Larrt de rejet
Larrt de rejet de principe se reconnat aussi la formulation gnrale et abstraite quil emploie dans son
attendu du motif de rejet :
Les arrts de rejet ont galement une porte doctrinale et didactique lorsque la Cour suprme emploie les termes
suivants : Mais attendu qu bon droit (ou lgitimement ) la cour dappel a pu dcider (ou estimer )
Exemple : Mais attendu que le Trait du 25 mars 1957, qui, en vertu de larticle 55 de la constitution, a une
autorit suprieure celle des lois, institue un ordre juridique propre intgr celui des Etats membres ; quen
raison de cette spcificit, lordre juridique quil a cre est directement applicable aux ressortissants de ces
Etats et simpose leurs juridictions ; que ds lors, cest bon droit que la cour dappel a dcid que larticle
95 du trait devait tre appliqu en lespce (ch. Mixte, 24 mai 1975, D. 1975. 497).
Lorsque la Cour suprme procde par substitution de motifs, ses arrts ont galement une valeur nominative. Il
en est ainsi lorsque la cour dappel a rendu une dcision justifie sur un motif erron. Au lieu de casser larrt, la
Cour suprme a la facult de rejeter le pourvoi aprs avoir substitu au motif erron un motif de pur droit.
Exemple : Mais attendu que, pour que soit prsume, sur le fondement de larticle 1384, alina 4 du code civil,
la responsabilit des pre et mre dun mineur habitant avec eux, il suffit que celui-ci ait commis un acte qui soit
la cause directe du dommage invoqu par la victime : que par ce motif de pur droit, substitu celui critiqu par
le moyen, larrt se trouve lgalement justifi (Ass. Pln., 9 mai 1984, D. 1984, note Chabas).

Structure type dun arrt de rejet

La Cour,
Attendu quil rsulte des nonciations de larrt (ou du jugement) attaqu

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Dans cette proposition, seront gnralement exposs succinctement les faits de lespce, ventuellement
la procdure suivie jusque-l, et bien entendu la dcision qui a t rendue par larrt ou le jugement
attaqu.
Attendu quil est fait grief larrt attaqu (ou Attendu quil est reproch larrt attaqu ) davoir ainsi
statu, alors que
Dans cette proposition, seront cits les moyens du pourvoi, cest--dire les arguments, les critiques
formules par le demandeur au pourvoi lencontre de la dcision attaque.
Mais attendu que () bon droit la Cour dappel a dcid que (ou Mais attendu que suivi de lnonc du
principe sur lequel sappuie la Cour suprme), do il suit que le moyen ne peut tre accueilli (ou que les juges
du fond ont ainsi pu dcider ) ;
Dans cette proposition, la Cour suprme rfute les griefs formuls par lauteur du pourvoi et donne sa
propre opinion. En somme, la Cour suprme se fait le dfenseur de la dcision attaque.
Par ces motifs, rejette le pourvoi form contre larrt rendu le
La fiche de mthodologie
Il s'agit de rdiger ce que l'on appelle une note de jurisprudence . De telles notes sont publies par les
arrtistes , entendez : les commentateurs d'arrts, dans les grands recueils de jurisprudence (Recueil Dalloz,
Semaine juridique, par exemple) la suite des dcisions rapportes. Le travail que vous avez prsenter diffre
cependant quelque peu de celui des arrtistes , car ceux-ci ont commenter des dcisions rcentes, de telle
sorte que leurs recherches, quant la lgislation, la jurisprudence et la doctrine, s'arrtent ncessairement dans
le temps la dcision annote, tandis que l'on vous demande souvent de commenter un arrt dj ancien, de telle
sorte que vous ne devez pas limiter vos recherches aux textes, aux dcisions et tudes antrieures cet
arrt.
Le commentaire darrt a un double objet :
l'explication de la dcision : il faut, ce stade, montrer que l'arrt a t compris, ce qui suppose des
connaissances approfondies, lesquelles doivent tre confrontes avec les lments spcifiques de la dcision ;
une rflexion sur la dcision :aprs avoir dmontr que vous avez compris la dcision, il s'agit de montrer que
vous savez rflchir. Ainsi, en utilisant vos connaissances doctrinales et jurisprudentielles, il convient de mener
une discussion en vue d'apprcier cette dcision au regard du droit positif, d'en effectuer la critique, d'en
mesurer les consquences juridiques, sociales, politiques, conomiques, morales, etc.
Remarques
Il faut viter:
de faire une dissertation ;
de paraphraser la dcision ;
les dveloppements purement descriptifs et thoriques.
I. Travail prparatoire
- Prsentation de la dcision commenter
L'introduction du commentaire d'arrt est soumise quelques rgles spcifiques. En guise de prliminaire, il
importe de prsenter la dcision qui doit tre commente. ce titre, il convient d'indiquer la nature de la
juridiction qui l'a rendue, sa date et de situer en deux, trois lignes la question juridique traite.
Puis, les faits de la cause doivent tre exposs : ici non plus, il ne s'agit pas de reproduire servilement et
fastidieusement le motif de la dcision qui contient les faits en question. Par consquent, il faut oprer une
slection : seuls, les faits utiles, c'est--dire ceux qui ont une influence sur la question pose aux juges et sur la
solution que ceux-ci lui ont donne, mritent les honneurs de l'introduction.
Aprs l'expos des faits, intervient ncessairement celui de la procdure. Prcision et concision sont les deux
impratifs qui doivent tre respects ce stade de l'introduction. Il ne saurait tre question d'entamer l'explication
de la dcision ; il faut se limiter indiquer comment les rles de demandeur et de dfendeur l'instance ont t
rpartis pendant les diffrentes phases du procs, mentionner, brivement mais prcisment, les prtentions de
chaque partie, prciser les juridictions qui ont rendu des dcisions antrieurement celle qui doit tre
commente, les dates de ces dcisions et le sens dans lequel elles ont t rendues. l'issue de ce rappel de la
procdure, deux thses doivent ncessairement apparatre quant la solution apporter une mme question,
quant l'interprtation d'une seule rgle de droit. Aussi, si la dcision commenter est un arrt de la Cour

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suprme, les dveloppements relatifs la procdure doivent clairement faire apparatre l'opposition entre le
raisonnement des juges du fond d'une part, et celui du demandeur au pourvoi, d'autre part.
Attention viter de supposer des faits imaginaires et bien respecter la chronologie.
Attention aussi ne pas inventer la solution de premire instance, si elle ne vous est pas donne.
Vous pouvez parfois dduire la solution grce la formule "l'arrt infirmatif attaqu" (la cour d'appel a
infirm la solution de premire instance), ou "l'arrt confirmatif attaqu" (la cour d'appel a confirm la
solution).
II est temps, alors, dexposer clairement la question de droit que la dcision commente a tranche. Le
problme de droit est la question juridique qui a t pose la juridiction saisie par le pourvoi (dune manire
gnrale, cest la juridiction dont on commente la dcision) et sur lequel les parties sont en dsaccord. Il s'agit l
d'une tape dterminante non seulement de l'introduction, mais aussi du commentaire. Le correcteur, la lecture
des lignes consacres l'expos de la question de droit pourra immdiatement constater si, oui ou non, vous avez
bien compris la dcision que vous prtendez commenter. Il faut, en effet, bien comprendre que toute la difficult
de cet exercice spcifique qu'est le commentaire d'arrt rside, outre l'explication de la dcision et la rflexion
que celle-ci vous inspire, dans la dcouverte de la question qui a t tranche. Si vous vous trompez sur cette
question de droit, si vous ne russissez pas l'identifier ou si vous l'exposez de manire imprcise ou confuse, il
ne fait gure de doute que votre commentaire sera vou l'chec. Aussi, faut-il apporter un grand soin et une
particulire attention cette tape de l'introduction.
Le problme de droit se dduit donc de la confrontation des arguments prsents par le demandeur avec la thse
soutenue par les juges dont la dcision est conteste devant la Cour suprme. Pour le trouver, il faut donc
concevoir trs clairement le ou les points de dsaccord entre les parties (il peut y avoir plusieurs problmes de
droit dans un mme arrt). Une solution de facilit consiste partir du principe que la Cour suprme, juge du
droit, rpond toujours au problme de droit qui lui est soumis, et quil suffit de dduire de la solution le problme
qui se pose. Cest en effet exact dans 90 % des cas, mais il y a un risque terrible de passer ct de larrt. En
effet, il arrive que la Cour suprme ne rponde pas au problme de droit et rponde une question qui nest pas
pose (on parlera alors dobiter dictum). Le commentaire ne rside plus alors dans la critique de la solution
apporte pour rsoudre le problme de droit, mais dans le fait de comprendre pourquoi la Cour suprme na pas
rpondu la question qui lui tait pose (solution de facilit, erreur, prtexte saisi pour statuer dans un autre
domaine ?). Pour viter de tomber dans ce pige, il faut donc bien analyser les arguments des uns et des autres
(en confrontant les thses en prsence) et dterminer si la Cour suprme rpond la question quon lui pose, et
si
elle
y
rpond
correctement.
Dans un arrt de rejet, la thse de l'arrt attaqu est prsente la premire et introduite par la locution
conjonctive "au motif que", et la thse du pourvoi vient ensuite introduite par la conjonction "alors que".
Dans un arrt de cassation, la thse du pourvoi n'est pas prsente, c'est la thse de la cour d'appel qui est
dveloppe. Sa thse est clairement annonce: la cour d'appel retient que... a considr que... a nonc
que...
Lorsque la dcision commenter est un jugement ou un arrt de la cour dappel, il faut confronter les
arguments du demandeur et du dfendeur (jugement); de lappelant et de lintim (arrt de la cour
dappel).
Dans un mme arrt, on peut trouver un ou plusieurs problmes de droit. Sils sont tous dgale importance, et
sils concernent tous le sujet trait en travaux dirigs ou dans le programme de lexamen, il faudra les traiter
sparment, si possible dans des parties distinctes. Il arrive souvent quils naient pas tous la mme importance ;
il ne faudra alors retenir pour le commentaire que le point principal, mais sans oublier de signaler dans
lintroduction la prsence de points annexes en indiquant quils seront volontairement laisss de ct. On
procdera de la mme manire dans les hypothses o un problme ne concerne pas directement la sance ou le
thme, mais toujours en le mentionnant dans son introduction.
RETENIR : Le problme de droit doit correspondre aux deux derniers arguments que sopposent les parties.
Lorsque lanalyse est bien faite il suffit de mettre ces arguments sous forme interrogative et le problme de droit
est alors identifi. Si vous ny parvenez pas, cest souvent le signe dune mauvaise dcomposition des
prtentions des parties.
Une fois franchie, l'tape en question doit tre suivie de l'expos de la solution que la dcision commente a
apport la question de droit. Exceptionnellement, notamment sil s'agit d'un arrt de principe, il n'est pas
interdit d'ouvrir les guillemets et de reproduire le motif de la dcision dans lequel cette solution est donne.
L'introduction se termine par l'annonce du plan des dveloppements qui vont suivre.
Pour rsumer:
Le travail prparatoire qui constitue lintroduction et votre commentaire doit comporter les quatre lments
suivants :

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1. Un rappel chronologique des faits.

2. Un rappel chronologique de la procdure en nonant chaque stade de la procdure (premire instance,
appel, cassation), l'objet de la demande (ou requte) et la solution retenue, tout en prcisant les arguments
avancs par chaque juridiction. En mme temps, faire le rappel des prtentions soutenues par les plaideurs
3. Une reformulation en termes juridiques du problme de droit soulev par l'arrt (dcision).
4. La solution retenue par l'arrt (dcision) au problme de droit soulev.
II- Confection dun plan
Le commentaire d'arrt suppose la confection d'un plan. Quant au fond, on signalera que, pour l'essentiel,
commenter un arrt consiste :
Lorsque l'arrt ne tranchequ'une question de droit, le plan de son commentaire peut tre utilement articul
autour des trois masses de dveloppement que sont l'tude de sons sens, de sa valeur et de sa porte. En ce qui
concerne, la rpartition de ces masses l'intrieur des parties et des sous-parties de votre plan, une rgle
simpose : lexplication du sens de la dcision doit tre effectue dans la premire partie du commentaire. Quant
la valeur et la porte de larrt, tout dpend des espces :
Soit larrt sinscrit dans une longue volution jurisprudentielle, ou bien en constitue le point de dpart ou le
point dorgue, et alors, il sera judicieux de consacrer une partie de votre commentaire la porte de larrt. Dans
cette hypothse, ltude de la valeur de larrt pourra tre traite dans la premire partie du plan, la suite de
lexplication de son sens ;
Soit larrt a suscit denombreuses discussions et controverses doctrinales, auquel cas vous pourrez rserver
la seconde partie de votre commentaire lapprciation de sa valeur. Dans cette seconde hypothse, ltude de la
porte de larrt pourra trouver place dans la premire partie de votre devoir ;
Expliquer le sens de larrt : il s'agit de faire uvre pdagogique, d'expliquer le raisonnement de la juridiction
qui a rendu la dcision, d'expliciter la faon dont elle a interprt la rgle de droit pour trancher la question qui
lui tait pose. Pour convenablement se prononcer sur le sens d'une dcision de justice, il est clair que de solides
connaissances thoriques sont indispensables car elles permettent de comprendre et donc, dexpliquer une
dcision qui, par hypothse, porte sur un point prcis du cours.
Apprcier lavaleur de larrt : il sagit en quelque sorte de juger les juges . Cet examen critique de la
dcision suppose, lui aussi, des connaissances approfondies qui doivent conduire mettre un jugement de
valeur sur l'interprtation de la rgle de droit qui a t retenue par la juridiction dont la dcision est commente.
Ce qui ncessite une culture juridique suffisamment matrise pour connatre les opinions doctrinales qui ont t
mises propos de la question de droit tranche par la dcision et de la solution rendue par cette dernire. Dans
ces dveloppements, dans lesquels l'accent est mis sur la rflexion, il convient de rflchir sur la rectitude
juridique de la dcision, sur sa cohrence logique, sur sa conformit au droit positif, l'quit, la morale,
l'ide de justice et aux impratifs conomiques et sociaux ;
Etudier laporte de larrt : il sagit de rechercher son influence sur l'volution postrieure du droit positif. En
fait, cette partie du commentaire diffre sensiblement selon la date laquelle a t rendue la dcision en
question. Si il s'agit d'une dcision dj ancienne, il convient, non seulement de rappeler les solutions
jurisprudentielles qui lui taient antrieures, mais encore de retracer l'volution qui s'est, postrieurement,
dessine. Au fond, l'exercice ne prsente gure de difficults, si ce n'est un srieux effort de mmoire. En
revanche, si l'arrt est rcent, la rflexion sur la porte de la dcision rendue est autrement plus dlicate. Il faut
alors se risquer un pronostic et essayer de prvoir les consquences de cette dcision sur le droit positif. En
particulier, il importe de rechercher si la dcision est de principe, et en tant que telle nonce une rgle gnrale et
abstraite susceptible d'tre tendue aux espces futures portant sur la mme question juridique, ou bien si il s'agit
simplement d'une dcision d'espce dont la solution s'explique, pour l'essentiel, par la spcificit des faits de la
cause et qui n'est donc promise aucun avenir jurisprudentiel.
Lorsquil sagit dun arrt despce : vous lavez trouve conforme au droit positif antrieur, et vous avez
discut les mrites de cette solution bien tablie.
La seule consquence que lon peut reconnatre une dcision de ce type est de renforcer encore la position
acquise. On peut sen fliciter, ou bien le regretter et souhaiter une volution.
- Notez cependant que toute dcision de justice prsente lintrt dappliquer les principes un cas
particulier nouveau. Il est rare que la situation de fait soit exactement la mme que celle des prcdents.
On a donc souvent une illustration nouvelle prsenter.
- En outre, si la dcision nest pas rcente, vous connaissez lvolution ultrieure du droit positif sur la
question et vous devez en dire un mot.

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La solution de lpoque sest-elle maintenue ou a-t-elle subi une volution ? A- t- elle t consacre, ou au
contraire, condamne par une disposition lgale ?
- Enfin, il peut tre intressant de mentionner brivement si les mmes solutions sont appliques dans des
cas voisins. Mais ne vous tendez pas outre mesure sur ces cas voisins pour ne pas sortir du sujet.
Dans ce cas de larrt despce, ne prvoyez pas de faire une partie du commentaire sur les incidences de larrt.
Les incidences doivent tre tudies tout au long du commentaire. Cest plutt lexpos du rgime applicable qui
doit tre privilgi.
Concrtement dans un arrt despce la rponse au problme juridique doit tre clate en deux branches : lune
consacre la premire partie et lautre consacre la seconde partie.
Lorsquil sagit dun arrt de principe :ltude de sa porte doit constituer une part importante de votre
commentaire (au moins toute la deuxime partie). Mais le travail vous est facilit car vous trouverez expliques
dans les ouvrages ainsi que dans les notes ou les conclusions qui laccompagnent les consquences de la
jurisprudence inaugure par cet arrt, ainsi que lvolution ultrieure.
Un jour dexamen, il faut avoir les connaissances suffisantes pour reconnatre larrt et le replacer dans
lvolution de la question. Prcisez les points suivants :
- La solution nouvelle est-elle appele sappliquer souvent, rgir un grand nombre de cas ?
- La solution nouvelle entrane- t- elle des consquences juridiques importantes ?
- A- t- elle eu des incidences extra-juridiques (retentissements sociologiques, conomiques, sociaux,
etc.) ou pourrait-elle en avoir ?
- La solution est-elle toujours en vigueur ? Sest-elle maintenue longtemps ? Quel est le sens de
lvolution postrieure ou de lvolution prvisible ? A- t- elle t consacre par des dispositions
lgales ?
Pour les autres dcisions : larrt commenter nest pas un arrt despce. Il scarte des solutions acquises,
apporte une prcision dinterprtation, innove quelque peu. Mais sil sagit dune dcision des juges du fond, ou
en tout cas dun arrt qui ne prsente pas les caractres de larrt de principe : la nouvelle interprtation est
nonce incidemment dans le cours du raisonnement, comme un simple motif de droit.
A votre niveau, la recherche des incidences dune dcision de ce type est dlicate. On ne vous reprochera pas
dtre prudent et bref sur ce point. Limportant est de bien montrer en quoi consiste lapport nouveau, ou la
diffrence dinterprtation par rapport aux solutions antrieures.
Lorsque larrt trancheplusieurs questions de droit, une dmarche diffrente pourra inspirer la construction de
votre plan. Ces questions se formalisent dans les diffrents moyens dvelopps par le demandeur au pourvoi.
Dans une telle hypothse, les diffrentes parties de votre plan peuvent tre consacres ltude de chacune de
ces questions, en regroupant le cas chant, celles qui prsentent des points communs.
Le plan
Dans un commentaire d'arrt, il est prfrable de ne pas rechercher dans le plan trop d'originalit : il faut un plan
trs simple. La simplicit, en ce domaine, pouse, la forme binaire. Un plan en deux parties, comportant chacune
deux sous-parties, est donc conseill.
Fates apparatre les intituls des parties et sous-parties ; ventuellement soulignez-les.
N'oubliez jamais d'annoncer, dans un chapeau, chaque partie suivante et sous-partie, sachant que vous
n'introduisez jamais deux niveaux hirarchiques simultanment.
Par consquent, aprs l'intitul de la premire partie, vous introduisez le A) et B).
A la fin du A), vous introduisez le B)
A la fin du B), vous introduisez la seconde partie, mais non les A') et B')
Aprs l'intitul de la seconde partie, vous introduisez les A') et B'). A la fin du A) vous introduisez le B)
L'annonce de chaque partie constitue un chapeau, c'est--dire une transition entre le paragraphe prcdent et le
paragraphe suivant : si votre plan est bon, vous ne devriez prouver aucune difficult crire les transitionsintroductions. Elles devraient s'imposer d'elles-mmes.
Chacune des sous-parties doit avoir peu prs la mme longueur. La seule exception notable gnralement
admise concerne le B') en seconde partie. Il peut tre plus court et constitue le plus souvent une ouverture par
rapport aux thmes centraux abords dans le commentaire. Il remplace un peu la conclusion exige en
dissertation notamment littraire.
III- Rdaction du commentaire
Le respect du style, qui doit tre appropri et sobre, contribue la pertinence du commentaire. Il convient
de veiller au juste emploi du vocabulaire juridique. A cet gard, lexpos dune critique de la solution ne
peut tre men quau moyen de termes mesurs et adquats.
Il est recommand de se reporter systmatiquement la lecture des textes cits dans larrt, ou auxquels la
dcision se rattache, afin dviter tout oubli, contresens, confusion.

20

Dans le corps du commentaire, il est souvent utile de citer dautres dcisions, ainsi que certaines opinions
doctrinales. Ltudiant pourra titre daide-mmoire consulter et citer les rfrences contenues notamment
dans les Codes (origine et date de larrt ou nom de lauteur). Lutilisation de ces rfrences suppose que
ces informations soient pralablement connues. En particulier, le risque est grand de mentionner des
dcisions dont le contexte diffre de celui de lespce commenter, et de procder des comparaisons
errones. Il serait de surcrot malvenu doprer un recopiage, sans explication dextrait darrt.
Enfin, une conclusion rsumant le commentaire na pas lieu dtre. A ce stade, lessentiel a t exprim ou
omis. A titre exceptionnel, il peut tre nanmoins envisag la formulation dune autre question, dpassant la
porte de larrt telle quelle a t explique tout au long du commentaire.

Structure du commentaire darrt

Introduction (Ne pas mentionner dans le devoir)
- Prsentation de larrt
- Faits
- Procdure / Prtentions et moyens des parties
- Problme juridique
- Solution
- Annonce du plan
NB : Les tapes de lintroduction ne doivent pas tre intitules.
Corps du commentaire (Ne pas mentionner dans le devoir)
IIntitul de la premire partie
Chapeau pour annoncer les deux sous parties
A- Intitul de la premire sous-partie

Annonce de la seconde sous-partie

B- Intitul de la deuxime sous-partie

Transition pour annoncer la deuxime partie

IIIntitul de la deuxime partie
Chapeau pour annoncer les deux sous-parties
A- Intitul de la premire sous-partie
.
..
.
Annonce de la seconde sous-partie
B- Intitul de la deuxime sous-partie

Pas de conclusion

21

Sance n 2
Thme : la priode prcontractuelle
Sous-thme : les avant-contrats
Exercice : commentaire darticles
Commentaire conjoint des articles 382 et 383 du COCC
Article 382 Code des obligations civiles et commerciales
Avant-contrat
Lacte par lequel les parties sengagent, lune cder, lautre acqurir un droit sur limmeuble, est
une promesse synallagmatique de contrat
Elle oblige lune et lautre partie parfaire le contrat en faisant procder linscription du transfert du
droit la conservation de la proprit foncire
Article 383 Code des obligations civiles et commerciales
Conditions de forme
Le contrat doit peine, de nullit absolue, tre pass par devant un notaire territorialement comptent
sauf dispositions lgislatives ou rglementaires contraires.
Bibliographie indicative :
-Boyer L., Les promesses synallagmatiques de vente : contribution ltude des avant- contrats,
RTDCiv 1949, 1 et s.
-Chauvin P., Quelle sanction en cas de violation dun pacte de prfrence, RIDA 8-9/ 2006
-Faye. A. Le transfert de proprit dans la vente de limmeuble en droit sngalais , Revue Droit
Sngalais Universit de Toulouse, Presse universitaire de Toulouse I Capitole, n8, nov. 2009, p.257
-Boubacar Diallo, Promesse sous seing privs de vente dimmeuble immatricul ne vaut?
Observation sur CS Sngal n79 du 16 juillet 2008, Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo, Revue Droit et
Ville, n71, 2001, p. 175-197, n31
-Mayatta Ndiaye Mbaye, Les transactions immobilires au Sngal, De lesprit du droit , Mlanges
Pougoue P. G
- Mazeaud D., Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle, in Etudes offertes Jacques
Ghestin, LGDJ, 2001, 637.
- Mestre J., La priode prcontractuelle et la formation du contrat, Les Petites Affiches, 5 mai 2000, 7.
- Mousseron P., Conduite des ngociations contractuelles et responsabilit civile dlictuelle, RTD
com., 1998, 243.
- Schmidt-Szalewski J.,
1- La priode prcontractuelle en droit franais, RIDC 2-1990, pp. 545-566.
2- La sanction de la faute prcontractuelle, RTD civ., 1974, 46.
22

-Voirin P., Le pacte de prfrence, JCP 1954, I, 1192.

Documents
Document n 1
Dispositions lgales :
Article 79 du Code des obligations civiles et commerciales
Contrat entre prsents
Les parties doivent changer leurs consentements sur toutes les stipulations du contrat.
Toutefois, le contrat est rput conclu ds que les parties se sont mises daccord sur les points essentiels,
notamment sur la nature et lobjet des prestations promises.
Article 318 du Code des obligations civiles et commerciales
Dfinition du droit de premption
Quelle quen soit la source, le droit de premption donne une personne la facult de se porter acqureur dun
bien de prfrence toute autre.
Ce droit peut sexercer dans toute espce de vente.
Article 319 du Code des obligations civiles et commerciales
Droit de premption conventionnel
Le droit de premption dorigine conventionnelle rsulte du pacte de prfrence. Ce pacte est soumis aux
rgles des promesses de vente.
Article 320 du Code des obligations civiles et commerciales
Effet quant au promettant
Le promettant est tenu de faire connatre au bnficiaire sa dcision daliner et les conditions du contrat quil
projette de passer avec un tiers.
Article 321 du Code des obligations civiles et commerciales
Diverses sortes de promesses de vente
Le contrat de vente peut tre prcd dune promesse de vente, synallagmatique ou unilatrale.
Article 322 du Code des obligations civiles et commerciales
Promesse synallagmatique
La promesse synallagmatique est celle par laquelle les deux parties sont daccord, le vendeur pour vendre,
lacheteur pour acheter une chose dtermine pour un prix fix.
Article 323 du Code des obligations civiles et commerciales
Effets
La promesse synallagmatique est une vente parfaite lorsque le contrat peut tre pass librement. Dans le cas
contraire, elle oblige les parties parfaire le contrat en accomplissant les formalits ncessaires sa formation.
Article 324 du Code des obligations civiles et commerciales

23

Promesse unilatrale de vente

La promesse de vente est unilatrale lorsque le bnficiaire de loffre nassume aucune obligation dacheter,
alors que le promettant est tenu de lobligation de vendre.
Article 325 du Code des obligations civiles et commerciales
Effets
Lorsque toutes les conditions ncessaires la formation de la vente sont fixes dans le contrat, la promesse de
vente engage le vendeur et fait natre loption au profit de lacheteur.
La promesse de vente est parfaite ds lchange des consentements et la vente est conclue au moment o
lacqureur lve loption.
Article 326 du Code des obligations civiles et commerciales
Violation de la promesse de vente
Si, malgr sa promesse, le promettant a vendu la chose un tiers, le bnficiaire peut lui rclamer des
dommages et intrts ; il ne peut poursuivre lannulation du contrat contre le tiers acqureur que sil tablit la
mauvaise foi de ce dernier au moment de lacquisition.
Article 327 du Code des obligations civiles et commerciales
Promesse unilatrale dachat, dfinition
La promesse dachat est une convention par laquelle une personne sengage acheter une chose si le vendeur
consent la vendre.
Article 328 du Code des obligations civiles et commerciales
Effets
Le promettant est li par lacceptation du vendeur si toutes les conditions de la vente sont fixes dans le
contrat.
La vente est conclue lorsque le vendeur fait connatre son adhsion vendre la chose.
Article 382 Code des obligations civiles et commerciales
Avant-contrat
Lacte par lequel les parties sengagent, lune cder, lautre acqurir un droit sur limmeuble, est une
promesse synallagmatique de contrat
Elle oblige lune et lautre partie parfaire le contrat en faisant procder linscription du transfert du droit la
conservation de la proprit foncire
Article 383 Code des obligations civiles et commerciales
Conditions de forme
Le contrat doit peine, de nullit absolue, tre pass par devant un notaire territorialement comptent sauf
dispositions lgislatives ou rglementaires contraires.
Document n 2
Boubacar Diallo, Promesse sous seing privs de vente dimmeuble immatricul ne vaut? Observation sur CS
Sngal n79 du 16 juillet 2008, Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo, Revue Droit et Ville, n71, 2001, p. 175-197,
n31
Cour suprme (ex. Cour de cassation) du Sngal

24

Arrt n 79 du 16 juillet 2008

Aliou Bathily c/Abdoul Diallo pj
La Cour
Aprs en avoir dlibr conformment la loi ;
Vu la loi organique n 92-25 du 30 mai 1992 sur la Cour de cassation ;

Attendu, selon larrt confirmatif attaqu, que par jugement du 28 mars 2001, le tribunal rgional de Dakar,
aprs avoir rejet la demande de rsolution du contrat de vente conclu entre Aliou Bathily et Abdoul Diallo et
constat que ce dernier sest libr du prix convenu, a ordonn la perfection du contrat sous astreinte de
15000 F par jour de retard ;
Sur le premier moyen pris de la violation des dispositions des articles 323, 382 et 383 du Code des Obligations
Civiles et Commerciales, en ce que le juge dappel a confirm le perfection de la vente sur la base uniquement
dun acte sous seing priv nayant pas date certaine, pass entre le dfendeur au pourvoi et El hadji Mamadou
Sall qui, ne disposant pas dune procuration notarie, na jamais justifi tre son mandataire, alors que, sagissant
dun titre foncier, les transactions portant sur limmeuble dont la perfection de la vente tait recherche, sont
rgies par un formalisme rigoureux fix par les rgles vises au moyen ;
Vu les articles 323, 382 et 383 du Code des Obligations Civiles et
Commerciales, ensemble larticle 258 du mme Code ;

Attendu quen vertu de ces textes dordre public, la vente et la promesse synallagmatique de vente dun
immeuble immatricul, ainsi que la procuration donne pour conclure de tels actes doivent, peine de nullit
absolue, tre passes par devant notaire ;
Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris, qui a ordonn la perfection de la vente dun immeuble objet
du TF n 19916/DG sur la base dun acte sous seing priv, larrt retient que lappelant principal bien que
reprsent par un conseil, na vers au dossier, part lacte dappel, aucune autre pice pour soutenir sa demande
tendant linfirmation de la dcision attaque ; que lattitude de lappelant laisse supposer quil na pas de
moyens srieux opposer aux arguments retenus par les premiers juges ;
Quen se dterminant ainsi, alors que la vente porte sur un immeuble immatricul, la cour dAppel a viol les
textes susviss ;
Par ces motifs,
Et sans quil y ait lieu de statuer sur les deuxime et troisime moyens : Casse et annule

OBSERVATIONS
1. Les promesses nengagent que ceux qui y croient 1 lorsquelles portent sur la vente dun immeuble
immatricul et si elles ont t passes par acte sous seings privs. Cet enseignement constant32 de la

32

Cf. CS, 2me civ. et com., 04 juin 1993, Arrt n 107, EDJA n 24, janv. - mars 1995, note A. Ciss. Plus
rcemment, la Cour a encore affirm lexigence dun acte authentique en approuvant la dcision dune Cour
dappel qui avait retenu que la promesse synallagmatique de vente dun immeuble immatricul doit revtir la
forme dun acte authentique : CS, civ. et com., 16 janvier 2008, arrt n 21, Youssou Seck c/SNR, Bull n 16,

25

jurisprudence de la Cour suprme du Sngal33 vient, nouveau, dtre confirm par larrt n 79 du 16 juillet
2008. Toutefois, malgr cette constance de la jurisprudence de la Cour, cet arrt peut faire dbat un double
point de vue, au moins. Dune part, la rgle plusieurs fois rpte ne semble pas tre parfaitement entendue par
les juridictions du fond. Certaines dcisions continuent accorder, comme en lespce, une certaine valeur
juridique la promesse sous seings privs de vente dimmeuble immatricul. Cest le signe que le principe du
formalisme de la promesse est loin de faire lunanimit. Il appelle certaines critiques qui, maints gards,
paraissent lgitimes au regard du fondement discutable que lui assigne la Cour suprme. Dautre part, le principe
de solution consacr apporte une prcision supplmentaire quant la porte
1

Souvent prte aux hommes politiques (on se demande bien pourquoi ?), cette expression aurait pour origine la
pancarte demain on rase gratis qui ornait, en permanence, la porte dun barbier. On imagine facilement
ltonnement de ceux qui se prsentaient le lendemain et se voyaient rclamer paiement au motif que cest
demain que cest gratuit .
du formalisme des contrats relatifs une transaction immobilire, au-del de la seule promesse de vente34. Cet
arrt suscite ainsi une discussion essentielle sur la dtermination des contours du formalisme des contrats relatifs
aux immeubles immatriculs35.

2.

A lorigine de cette affaire, un mandataire ne justifiant pas dune procuration notarie avait sign un
acte sous seings privs portant sur la vente dun immeuble immatricul. La perfection de la vente a t
poursuivie par le futur acqureur qui stait libr du prix convenu. Celle-ci sera ordonne par la Cour dappel de
Dakar dans son arrt n 657 du 17 dcembre 2004, confirmant le jugement entrepris par le tribunal rgional hors
classe de Dakar en date du 28 mars 2001. En dfrant cet arrt de la Cour dappel la censure de la Haute
juridiction sngalaise, le pourvoi linvitait se prononcer sur la question de savoir si la promesse
synallagmatique de vente sous seings privs portant sur un immeuble immatricul est valable. Rpondant
clairement par la ngative, la Cour suprme a affirm quune telle promesse, tout comme la vente sur laquelle
elle porte, doivent tre passes par acte notari.
3.
Cet arrt soulve des interrogations lies la porte du formalisme des actes relatifs aux immeubles
immatriculs ainsi qu la valeur juridique de tels actes lorsquils sont passs sous seings privs. La Cour
suprme y a apport des rponses tranches en se prononant sur la nature de la sanction de la violation de
lexigence dun acte notari. Mais, de manire sousjacente, larrt interpelle sur certaines questions. Dun point
de vue de pure technique juridique, une distinction nette suivant la nature des actes intervenus entre les parties
na pas t clairement faite au regard des dispositions vises. La Cour na pas fait le dpart, ni affirm clairement
lassimilation entre la promesse vise par larticle 382 et le contrat auquel se rfre larticle 383. La
promesse de vente -et au-del delle, les avant-contrats- est-elle vise sous ce vocable contrat ou est-ce
seulement la vente dfinitive qui est vise ? Dun point de vue de politique juridique, la nature des intrts en
cause dans les transactions en matire immobilire doit tre dfinie. De telles oprations concernent-elles la
protection des parties ou de la socit, dintrts particuliers ou de lintrt gnral ? Dans certains systmes
juridiques, la promesse synallagmatique de vente (ou la vente), mme portant sur un immeuble, peut tre passe

op. cit. Dans le mme sens, CS, civ. et com., 05 dc. 2007, arrt n 121, Amadou Lamine Kb c/Mayoro
Mbaye, Bull n 15, anne judiciaire 2006-2007 : tant la promesse de vente que le contrat dfinitif ayant
pour objet la vente dun immeuble immatricul au livre foncier doivent tre tablis obligatoirement par un
notaire . Et, plus rcemment, CS, civ. et com. n 63 du 18 nov. 2009, Nasrallah c/S.C.I. Padrino.
33
La loi organique n 2008-35 du 7 aot 2008 a institu, nouveau, une Cour suprme, au Sngal, qui a repris
les comptences de la Cour de cassation, notamment, en matire civile et commerciale. La Cour de cassation
avait t institue, en mme temps quun Conseil constitutionnel et un Conseil dEtat, en remplacement de
lancienne Cour suprme, par la loi organique n 92-25 du 30 mai 1992. Aussi, lexpression Cour suprme du
Sngal (et labrviation CS ) sera-t-elle utilise pour dsigner, indistinctement, les arrts rendus par la
Cour de cassation sngalaise et la Cour suprme du Sngal qui se sont succds, notamment, en matire civile
et commerciale. Lexpression Cour de cassation (et labrviation cass. ) dsignera la Cour de cassation
franaise, afin dviter les quivoques.
34
Cf. infra : n 33. - s.
35
La question est dautant plus importante dans le contexte du Sngal. En effet, si dans le contexte franais,
en matire civile, la vente dimmeuble est presque toujours tablie par acte authentique, le plus souvent notari
(Ph. Malaurie, L. Ayns, P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, Paris, Defrnois, 2003, n 156), au Sngal, le
recours lcrit et, particulirement, lcrit authentique est loin dtre systmatique.

26

par acte sous seings privs sans que sa validit ne soit remise en cause par ce seul fait36. Dans ce cas, la porte de
la promesse est dtermine par les stipulations des parties. Celles-ci peuvent ainsi diffrer la seule prise deffets
de la vente jusqu laccomplissement de certaines formalits, auquel cas, la promesse synallagmatique de vente
vaut vente37. Mais elles peuvent galement prvoir que la formation de la vente est subordonne la signature
dun acte authentique dans un certain dlai. Dans ce dernier cas, la promesse ne vaut pas vente38. Elle sanalyse
en un simple projet non obligatoire que certains qualifient, de manire discutable, de vente sous condition
suspensive9.
4.
Au Sngal, la Haute juridiction reste constante en matire dencadrement des oprations immobilires
par le formalisme dauthenticit. Sur le fondement discutable des dispositions dordre public du Code des
obligations civiles et commerciales (COCC), elle consacre, en effet, lexigence dun formalisme des contrats
relatifs aux immeubles immatriculs (I). Faut-il y voir une manifestation du renouveau du formalisme en matire
contractuelle ? Ce formalisme des contrats relatifs aux droits rels immobiliers irait dans le mme sens que les
nouvelles tendances vers un formalisme informatif protecteur39. Celui-ci est sanctionn, le plus souvent,
svrement40, par la jurisprudence. Ou alors, est-ce la marque de lourdeurs mal fondes qui freinent ou
ralentissent inutilement les oprations immobilires ? Quel que soit le point de vue adopt, le dveloppement de
ce formalisme de validit marque un recul supplmentaire du consensualisme ou libert des formes
contractuelles41. La justification rside, selon la dcision despce, dans lordre public, cest--dire, des
impratifs lis la protection des parties, des tiers et de la socit, en gnral. Partant, la Cour a apport une
prcision quant la sanction des actes sous seings privs portant sur un immeuble immatricul (II).

I. LE FORMALISME DES CONTRATS RELATIFS AUX

IMMEUBLES IMMATRICULS

5. Suivant larrt de la chambre civile et commerciale, les actes juridiques litigieux devaient faire lobjet dun
acte pass par devant notaire. Afin de prciser la base juridique de cette exigence, la Cour se rfre des
dispositions dordre public comme fondement textuel du formalisme (A). Dans le mme temps, elle dtermine
lexpression de ce formalisme (B).
A. LE FONDEMENT TEXTUEL DU FORMALISME

36

Ainsi, en droit franais, la forme notarie nest pas exige pour la validit mais seulement pour la publicit de
lacte de vente immobilire classique (la rgle, qui vaut pour la vente finale, lest a fortiori pour les avantcontrats de vente). Il rsulte, en revanche, des dispositions de larticle L. 261-11 du CCH que le contrat de vente
dimmeubles construire doit, sil porte sur un immeuble ou une partie dimmeuble usage dhabitation ou
usage professionnel et dhabitation, tre ncessairement pass par acte notari peine de nullit ; et une rgle
analogue est prvue par larticle L. 262-4 propos de la vente dimmeubles rnover.
37
Par exemple, si les parties prvoient que le transfert de proprit du bien immobilier ne se produira quau jour
de la signature de lacte notari, on parle de clause de ritration ou de rgularisation. Cette clause est valable et
sexplique, le plus souvent, par le fait que le paiement du prix se fera le jour de la signature de lacte authentique
entre les mains du notaire rdacteur. Dans ce cas, selon la Cour de cassation franaise, le contrat tant suppos
dores et dj form, le refus de lune des parties de se prter la formalit requise lexpose des sanctions dont
lexcution force (le cas chant, un jugement pourra tenir dacte authentique de vente) : Cass. 3e civ. 20 dc.
1994, n 92-20878, Bull. civ. III, n 229, p. 148 ; JCP G, 1995, p. 353, note Chr. Larroumet ; JCP N, 1996, p.
501, note D. Mainguy.
38
Cf. La vente dimmeuble. Scurit et transparence, 99e Congrs des notaires de France, Deauville, 25-28 mai
2003, Paris, Ed. Exposition, 2003, p. 389. 9 Cette qualification est contestable dans la mesure o, dune part, le
consentement ne peut faire lobjet dune condition et, dautre part, une telle condition serait purement potestative
et, pour cette raison, frappe de nullit.
39
G. Couturier, Les finalits et les sanctions du formalisme , in n spcial, J. Flour Le formalisme,
Defrnois 15-30 aot 2000, n 15-16.
40
Magnier, Les sanctions du formalisme informatif , JCP 2004, I, 106.
41
J.-L. Bergel, Thorie gnrale du droit, Paris, Dalloz, 4e d. 2003, n 87 : le consensualisme est estomp par
une renaissance du formalisme .

27

6. Pour asseoir lexigence de formalisme des contrats relatifs aux droits rels immobiliers, larrt se fonde sur les
dispositions combines des articles 258, 323, 382 et 383 du COCC.
Lensemble de ces dispositions serait dordre public et constitue, selon la Cour, la base lgale du formalisme
exig. Toutefois, si les textes dordre public des articles 258, 382 et 383 du COCC peuvent constituer le sige, le
fondement, certes discutable, du formalisme des contrats relatifs aux droits rels immobiliers (1), la rfrence,
par la Cour, larticle 323, consacr la promesse de contrat consensuel, est plus contestable et rend ce
fondement inopportun (2).

1) Le fondement discutable du formalisme

7.

La situation des textes viss en lespce dans le Code est primordiale pour lintelligence de larrt.
Ainsi, larticle 258 du COCC consacre le caractre dordre public des dispositions relatives, notamment, aux
contrats relatifs aux immeubles immatriculs42. Il fait partie des dispositions du titre prliminaire de la deuxime
partie du Code traitant des contrats spciaux43. Toutefois, force est de reconnatre quil ne suffit pas, comme le
fait la Cour, de constater le caractre dordre public des dispositions vises pour caractriser le fondement du
formalisme de la promesse ou du mandat. Un examen minutieux de ces textes et de leur situation dans le COCC
permet dapporter de srieuses rserves sur la justesse de la rfrence.

8.

Larticle 382 est consacr la promesse synallagmatique de vente portant sur un immeuble immatricul.
Il dispose que lacte par lequel les parties sengagent, lune cder, lautre acqurir un droit sur
limmeuble, est une promesse synallagmatique de contrat 44. Lacte ainsi dfini oblige lune et lautre partie
parfaire le contrat en faisant procder linscription du transfert du droit la Conservation de la proprit
foncire 45. Mais pour produire des effets, la promesse synallagmatique de contrat doit-elle respecter la
condition inscrite larticle 383 ? Celui-ci, introduit par la loi n 85-37 du 23 juillet 1985, dispose que le
contrat doit, peine de nullit, tre pass devant un notaire territorialement comptent sauf dispositions
lgislatives ou rglementaires contraires 46. Le champ dapplication de ce dernier texte pourrait faire dbat du
fait de lusage du terme le contrat par le lgislateur.

9.

Une premire lecture, privilgie par la Cour, suggre que le contrat vis est entendu au sens large
englobant l avant-contrat dont traite larticle 382 du COCC47. Cest ainsi que lon peut expliquer que la
dcision de la Cour se rfre expressment la vente et la promesse synallagmatique de vente dun immeuble

42

Ainsi, aprs avoir prcis que les dispositions de la deuxime partie du Code sont suppltives de volont, le
lgislateur affirme, dans le second alina de larticle 258 que, ne tolrent pas la convention contraire, les
rgles concernant les contrats portant sur les immeubles immatriculs et le fonds de commerce, les baux usage
dhabitation ou usage commercial, lassurance ainsi que toute disposition particulire expressment dclare
dordre public .
43
Loi n 66-70 du 13 juillet 1962, entre en vigueur le 1er janvier 1967, plusieurs fois modifie, notamment par
la loi n 85-37 du 23 juillet 1985 et par la loi n 98-21 du 26 mars 1998 abrogeant les dispositions modifies et
remplaces par celles de lOHADA. Dans le livre premier consacr aux contrats translatifs de proprit, quatre
chapitres sont ddis successivement la vente, aux autres contrats translatifs, aux contrats relatifs aux droits
rels portant sur les immeubles immatriculs et la vente de fonds de commerce. Les articles 382 et 383 du
COCC, logs dans le chapitre consacr aux contrats relatifs aux droits rels immobiliers sont donc
indiscutablement dordre public.
44
Art. 382 al. 1.
45
Art. 382 al. 2.
46
Ce texte peut tre rapproch de larticle L. 261-11 du Code franais de la construction et de lhabitation qui
exige que le contrat de vente dimmeuble construire, lorsque celui-ci doit tre usage dhabitation ou usage
professionnel et dhabitation, soit pass par acte notari. Le formalisme est alors distinct de celui de larticle L.
222-3 du CCH qui exige, peine de nullit, que le contrat de promotion immobilire portant sur un immeuble
usage dhabitation ou usage professionnel et dhabitation soit constat par un crit contenant certaines
mentions.
47
Cette analyse est partage en droit sngalais. Cf. notamment, A. Faye, Le transfert de proprit dans la
vente de limmeuble en droit sngalais , PUSS, Droit sngalais, n 8/2009.

28

immatricul ainsi que la procuration donne pour conclure de tels actes . Cette conception large pourrait
apparatre comme conforme larchitecture du code qui insre larticle 383 parmi les rgles gnrales
applicables aux contrats relatifs aux droits rels portant sur les immeubles immatriculs . Alors, la rfrence
aux contrats justifierait de ne pas cantonner la rgle de larticle 383 la seule vente dfinitive. Sous cet
angle, la position de la Cour respecte la nature juridique de la promesse synallagmatique ainsi que du mandat. La
promesse synallagmatique de vente sanalyse, en effet, comme un contrat par lequel les parties sobligent
mutuellement, lune vendre, lautre acheter un bien dtermin un prix fix. De mme, le mandat, quil soit
bnvole ou salari, ncessite un accord de volonts entre le mandant et le mandataire. Il fait natre au moins une
obligation, la charge du mandataire, de raliser des actes dtermins, titre indpendant, pour le compte du
mandant.

10.

Mais cette position de la Cour respecte-t-elle lesprit des dispositions vises ? On peut en douter avec
raison. En effet, une deuxime lecture de ces textes incline limiter lexigence dun acte notari au seul contrat
final de vente dimmeuble. Vraisemblablement, le terme le contrat , inscrit larticle 383 du COCC, vise le
contrat de vente dfinitive. Or, la promesse de contrat, en matire de vente dimmeuble, se distingue du contrat
dfinitif. Si, en vertu de larticle 323 du COCC, la promesse synallagmatique de vente vaut vente, cest la
condition expresse que le contrat puisse tre pass librement. Il en est autrement en matire immobilire o
larticle 383 prescrit un formalisme obligatoire. La rglementation y est donc drogatoire par rapport au
consensualisme de la vente en droit civil sngalais. La promesse synallagmatique de vente, dont le lgislateur a
pris soin de dfinir le rgime juridique (dfinition et effets) dans larticle 382 prsente une autonomie certaine
par rapport un contrat dfinitif qui, indubitablement, est formaliste. On peut donc raisonnablement considrer
que si larticle 383 a consacr un formalisme un contrat , il sagit bien du contrat de vente dfinitive. Le
principe dune interprtation stricte des exceptions milite en ce sens. Le lgislateur laurait certainement prcis
sans quivoque dans larticle 382 qui est consacr cet avant-contrat sil avait entendu exiger le mme
formalisme pour la promesse. Celle-ci devrait donc tre valable lorsquelle est passe sous seings privs.
Toutefois, ce nest pas la position adopte par la Cour suprme qui a cart cet entendement strict de larticle
383 par un raisonnement qui ne semble pas exact, ni bien fond.

11.

Obissant une politique jurisprudentielle oriente vers le contrle des transactions immobilires,
larrt de la Cour suprme est fond sur une interprtation large mais contestable de larticle 383 du COCC. Au
demeurant, en suivant la logique emprunte par la Cour, les dispositions dordre public de ce texte, combines
celles des articles 258 et 382 se seraient suffi elles-mmes pour servir de base lgale lexigence de
formalisme. Cest pourquoi la rfrence larticle 323 du COCC peut paratre inopportune, voire contradictoire.

2) Le fondement inopportun du formalisme

12.

La Cour suprme se rfre larticle 323 du COCC. Aux termes de ce texte, la promesse
synallagmatique est une vente parfaite lorsque le contrat peut tre pass librement. Dans le cas contraire, elle
oblige les parties parfaire le contrat en accomplissant les formalits ncessaires sa formation . Larrt
renvoie ce texte comme une disposition dordre public servant de base lgale lexigence du formalisme
prescrit propos des actes portant sur des immeubles immatriculs. Or, un tel renvoi est trs discutable. Il rvle
une certaine contradiction dans la dtermination des bases lgales du formalisme.
13.
Dabord, la rfrence manque dexactitude car le texte de larticle 323 du COCC nest pas dordre
public. Il ne relve pas des matires considres par larticle 258 alina 2 comme faisant lobjet de dispositions
dordre public. Il est plutt soumis au principe pos par le premier alina de cet article. Suivant ce principe, les
dispositions de la deuxime partie du COCC sont suppltives de la volont des contractants . Larticle 323 fait
partie des dispositions consacres aux modalits de la vente. Il pose donc une rgle dispositive laquelle la Cour
renvoie, sans raison, comme une rgle dordre public.

14.

Ensuite, une telle rfrence est de nature jeter le trouble dans la mesure o il svince de ce texte que
la promesse synallagmatique de vente, par laquelle les parties saccordent mutuellement, lune pour vendre,
lautre pour acheter une chose dtermine pour un prix fix48, est une vente parfaite lorsque le contrat est

48

A loppos, dans la promesse unilatrale de vente ou dachat, seul le promettant sengage vendre ou acheter
tel objet tel prix. Le bnficiaire qui accepte la promesse, bnficie dune option quil lui est loisible de lever
dans un dlai dtermin pour conclure le contrat promis. V. art. 324 s. (promesse unilatrale de vente) et 327 s
(promesse unilatrale dachat) du COCC.

29

consensuel. Sinon, elle oblige les parties parfaire le contrat en accomplissant les formalits ncessaires sa
formation49. La solution induite par larticle 323 prend le contrepied de celle qui dcoule de la position de la
Cour. Elle obligerait les parties un contrat portant sur un droit rel immobilier le parfaire en accomplissant
les formalits ncessaires sa formation. Des dispositions suppltives de volonts, consacres la vente, en
gnral, ne devraient pas, selon la solution de lespce, pouvoir faire chec lapplication de rgles dordre
public consacres spcialement aux contrats portant sur des immeubles immatriculs. Lopportunit dinclure
larticle 323 du COCC parmi les bases lgales de lexigence de formalisme est donc trs discutable. Et ce texte
est dailleurs souvent brandi afin de justifier la solution contraire50 permettant de conclure la validit de la
promesse de vente sous seings privs.

15.

Une rfrence larticle 322 du COCC aurait t plus comprhensible de la part de la Cour suprme. Ce
texte consacre une dfinition de la promesse synallagmatique de vente plus prcise que celle de larticle 382,
alina 1. Il met laccent sur les lments essentiels sur lesquels porte laccord des parties : une chose
dtermine et un prix fix . Il aurait donc t parfaitement complmentaire avec les dispositions des articles
382 et 383 qui, dans lesprit de cet arrt, dterminent la manifestation du formalisme.

B. LEXPRESSION DU FORMALISME
16. Larrt apporte deux prcisions concernant la position de la Cour sur la manifestation du formalisme dans les
actes relatifs aux droits rels portant sur les immeubles immatriculs. Dune part, il sagit dun crit ad
solemnitatem51 (1) qui fait chec au principe du consensualisme. Dautre part, cest un crit authentique (2) qui
repose en principe sur ltablissement dun acte notari.

1) Lexigence dun crit ad solemnitatem

17.

Les conventions litigieuses auraient d, selon les termes de larrt, tre passes par devant notaire .
Ainsi, le formalisme exig par la Cour affecte la validit de la vente, de la promesse ou du mandat consenti pour
passer de tels actes. A ce titre, il fait vritablement exception au consensualisme qui trouve son sige, en droit
sngalais, larticle 41 du COCC. Ce principe qui gouverne la matire des contrats signifie que ceux-ci peuvent
tre passs librement, leur validit se suffisant de lchange des consentements. Les parties expriment leur
consentement de quelque manire que ce soit, condition que la manifestation de volont ne laisse aucun doute
sur leur intention52. Lexigence dun crit ou dautres formalits pour la validit dune convention relve donc
dune exception qui doit tre prescrite par une disposition particulire. Selon la Cour suprme, la conclusion des
actes relatifs un immeuble immatricul, notamment dune promesse, compte parmi les exceptions au
consensualisme, mme si cela ne rsulte pas, de manire univoque, de la loi.
Le formalisme rside donc dans la rdaction dun crit53ad solemnitatem54. Si lcrit nest pas dfini par
le lgislateur sngalais, il est admis quil rsulte dune suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous
autres signes ou symboles dots dune signification intelligible55. En principe, le support sur lequel est tabli
lcrit est indiffrent quant sa valeur juridique. En effet, la loi 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions
lectroniques (LTE) prvoit que lorsquun crit est exig pour la validit dun acte juridique, il peut tre tabli

18.

49

Art. 323 du COCC.

Cf. en ce sens, CA Dakar, n 339 du 4 juil. 2002. Dcision censure par CS, civ. et com., 05 dc. 2007, arrt n
121, op. cit.
51
On parle de formalisme ad solemnitatem si la nullit est absolue et de formalisme ad validitatem si la nullit
est relative (V. J.-L. Bergel, Mthodologie juridique, Dalloz, 3e d., p. 65).
52
Article 60 du COCC.
53
Le formalisme de validit peut galement rsider dans la remise dune chose, dans les contrats dits rels .
54
Lacte juridique qui est frapp dun tel formalisme est un acte juridique solennel. Cf. Guerriero, Lacte
juridique solennel, th. Toulouse, 1975, prf. Vidal.
55
Dfinition consacre par larticle 1316 du Code civil franais issu de la loi n 2000-230 du 13 mars 2000,
JORF 14 mars 2000.
50

30

et conserv sous forme lectronique 56. Il nen est autrement que pour, dune part, les actes sous seing priv
relatifs au droit de la famille et des successions et, dautre part, les actes sous seing priv relatifs des srets
souscrites pour des besoins non professionnels57. La promesse de vente dimmeuble nchapperait donc pas la
rgle de lquivalence fonctionnelle des crits sur support papier et lectronique.

19.

Lcrit prescrit, selon larrt despce, pour la promesse de vente dimmeuble se distingue de lcrit
exig titre de simple condition de preuve. La violation dun tel formalisme affecte lefficacit de lacte en cas
de contestation. Ses effets sont alors simplement paralyss. Cest le cas, en droit civil, pour les actes juridiques
dont le montant dpasse le seuil fix par la loi58. Mais le formalisme consacr aux contrats portant sur des droits
rels immobiliers est-il simplement de validit ou permet-il galement de remplir une fonction de publicit ?
Dune part, pour ce qui est de lacte notari, on peut considrer, comme en matire de droit de la famille, que
la forme assume une fonction sociale elle fait connatre lacte priv. Elle lui donne la publicit59. Dautre
part, en plus dtre pass par devant notaire, lacte constitutif ou translatif de droit rel immobilier doit faire
lobjet dune inscription au titre foncier. Mais est-ce un acte de formation ou dexcution du contrat translatif de
droit rel ? En vertu de larticle 381 du COCC, lacquisition du droit rel rsulte de la mention au titre foncier
du nom du nouveau titulaire du droit . En droit sngalais, le transfert de proprit ne sopre pas solo
consensu60. Cest plutt par lexcution de lobligation de dlivrance que se ralise le transfert de la proprit de
la chose lacqureur61. Sagissant de la vente dimmeuble, la dlivrance est faite par la ralisation des
formalits de publicit exiges par les dispositions particulires la proprit foncire et ltablissement du titre
foncier au nom de lacheteur62. Lacte translatif de droit rel fait ainsi lobjet dun formalisme de validit, un
crit ad solemnitatem, mais galement de publicit, qui permet dassurer lexcution de lobligation de
dlivrance.

20.

Mais sur la question de savoir si lcrit exig pour la validit de lacte peut tre sous seings privs, la
juridiction suprme na pas jug dans le mme sens que la Cour dappel. Cette dernire, malgr labsence dun
acte authentique, avait admis la validit de la promesse et prescrit la perfection de lacte63. La confirmation de la
perfection de la vente avait t obtenue sans que la Cour dappel ne se pronont directement sur la validit de la
promesse en elle-mme. Ce nest que par un raisonnement dductif que lon pouvait conclure que la Cour
dappel a affirm la validit de la promesse sous seings privs de vente dimmeuble immatricul. Une position
plus claire aurait t bienvenue sur la qualification de la promesse synallagmatique de vente dimmeuble
immatricul. Limportance de la question souleve militait en cette faveur, du fait des enjeux lis la prcision
de la valeur et du rgime juridiques de la promesse de contrat en matire immobilire. Or, cest le principe mme
de la validit de la promesse de vente dimmeuble sous seings privs qui est rejet par la Cour suprme. Le fait
que celle-ci exige quelle rsulte dun acte authentique imprime la promesse un caractre solennel. Le
formalisme prescrit est un acte authentique.

2) Lexigence dun acte authentique

56

Article 19 LTE. Il convient galement de noter que le rglement 15-2002 du Conseil des Ministre de
lUEMOA prvoit la mme rgle de lquivalence fonctionnelle entre le papier et llectronique. Le principe est
pos par les articles 18 et 19 du Rglement n 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systmes de paiement dans les
Etats membres de lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA) adopt le 16 septembre 2002
Cotonou (Bnin). Toutefois, le champ dapplication du Rglement est circonscrit aux transactions bancaires et
financires et aux oprations effectues dans tous les systmes de paiement (article 17 du Rglement).
Autrement dit, la preuve lectronique dont il sagit dans ce texte ne concerne que ces oprations-l.
57
Article 20 LTE.
58
Ce montant est fix 20 000 FCFA, soit environ 30,48 euros.
59
G. Cornu, Lart du droit en qute de sagesse, Paris, PUF, Doctrine juridique , 1998, p. 151.
60
V. article 276 du COCC.
61
Cf. article 276, al. 3 du COCC.
62
Cf. article 277, al. 2 du COCC. Linscription est soumise aux dispositions des articles 130 et suivants du
dcret juillet 1932, JO Afrique occidentale franaise du 22 avril 1933, p. 426 s.
63
CA Dakar, arrt n 657 du 17 dcembre 2004, indit.

31

21.

La Cour considre que la promesse de vente dimmeuble immatricul, comme les autres actes portant
sur les droits rels immobiliers, doit tre passe par devant notaire64. Cette exigence dun acte notari fait de la
promesse un contrat solennel au sens strict du terme65. La solennit rside dans lintervention du notaire qui
tablit lacte. Il sagit dun rite dcriture 66 qui rvle, aux yeux des parties, limportance de lacte. Ce rite
fait des actes dont il clbre lexistence des actes ostensibles, de grands piliers dresss pour tre vus 67. Si
lacte est tabli par voie lectronique, le rite de lintervention du notaire prend la forme dune signature
lectronique qui confre lauthenticit lacte 68. Toutefois, si lacte authentique en question est en principe
un acte notari, celui-ci peut, dans certains cas, tre suppl par un acte quivalent.

Lacte notari nest pas le seul acte authentique. Lauthenticit69 de lacte peut provenir de
lintervention dautres dpositaires du sceau public. Dailleurs, cest lintervention dun officier public qui
permet doprer la traditionnelle distinction entre lacte authentique et lacte sous seings privs. Toutefois,
concernant le contrat relatif aux droits rels immobiliers, larticle 383 du COCC impose quil soit pass par
devant un notaire territorialement comptent sauf dispositions lgislatives ou rglementaires contraires . Il faut
se garder den conclure que seule lintervention du notaire permet de satisfaire au formalisme prescrit pour la
validit de telles conventions, lexclusion de celle de tout autre dpositaire du sceau public. Dautres titulaires
de loffice public ont reu le pouvoir de communiquer lauthenticit aux actes quils reoivent 70.

22.

23.

Il arrive que la transaction portant sur un droit rel immobilier soit consacre par une dcision de justice
revtue de lautorit de la chose juge. Cest le cas, notamment, lorsquune vente est opre au terme dune
procdure judiciaire dadjudication. De tels actes peuvent dispenser dun acte notari et tre admis comme des
actes authentiques quivalents. Lexigence dauthenticit ne confine donc pas aux seuls actes notaris. Quen
serait-il de ce quil est convenu dappeler acte sous signature juridique ? Est ainsi dsign lacte conclu
devant un professionnel du droit soumis un statut contraignant et un contrle rigoureux 71 destin la
protection des usagers du droit ou lacte rdig par un tel professionnel. Lacte ainsi vis aurait une force
probante renforce car faisant foi quant son origine et son contenu, ayant date certaine et ntant pas soumis
la formalit dite du double. Mais il ne serait pas revtu de la force excutoire72. Ce formalisme pourrait, sil tait
consacr, perturber la conception bipartite de la forme littrale des actes juridiques au Sngal et dans les pays
attachs la tradition civiliste. En France, une certaine doctrine appelle de ses vux ce troisime type dacte
littral44. Mais en ltat actuel de la jurisprudence de la Cour suprme sngalaise, un acte sous signature
juridique subirait le mme sort quun acte sous signatures prives sil portait sur un immeuble immatricul. Il
serait frapp de nullit absolue, comme la Haute juridiction sngalaise la rappel dans cette affaire.
II. LA SANCTION DES ACTES SOUS SEINGS PRIVS
PORTANT SUR UN IMMEUBLE IMMATRICUL

64

Cf. les dcisions dj cites de la chambre civile et commerciale : 16 janvier 2008, arrt n 21, op. cit. ; 05 dc.
2007, arrt n 121, op. cit.
65
On peut avoir une perception plus ou moins large de la notion de contrat solennel. De manire large, le
caractre solennel vise les actes dans lesquels un formalisme autre que la remise dune chose est prescrit (actes
authentiques ou sous seings privs). De manire plus troite, ce caractre est rserv aux actes dans lesquels le
formalisme exig confre lauthenticit un acte (acte authentique).
66
J. Carbonnier, Droit civil, vol. 2, Les biens, les obligations, Paris, PUF, Quadrige , 1re d. 2004, n 1005.
67
G. Cornu, op. cit., p. 149.
68
Article 41, al. 1 LTE. Pour une analyse doctrinale de lacte authentique lectronique, cf. M. Grimaldi et B.
Reynis, Lacte authentique lectronique, Defrnois2003, art. 37798, p. 1023 s. ; A. Raynouard, Sur une
notion ancienne de lauthenticit : lapport de llectronique , Defrnois2003, art. 37806, p. 1117 s.
69
Cf. sur la notion dauthenticit, A. Lapeyre, Lauthenticit , JCP G, 1970, I, 2365 n 14 ; J. Flour, Sur une
notion nouvelle de lauthenticit , Defrnois1972, art. 30159, p. 977 s. ; Ph. Malaurie, Lauthenticit , Les
ditions du CRIDON, Paris, intervention du 4 avril 2001 ; D. Froger, Contribution notariale la dfinition de
la notion dauthenticit , Defrnois 2004, art. 37873, p. 173 s.
70
G. Cornu, op. cit., p. 149. Cf. sur les diffrentes catgories dactes authentiques, D. Froger, op. cit., p. 173 s.
71
En France, cette catgorie comprendrait les avocats au Conseil dtat et la Cour de cassation, les avocats
inscrits un barreau franais, les notaires, les huissiers de justice, les commissaires-priseurs, les administrateurs
judiciaires et les mandataires-liquidateurs : F. GSell-Macrez, Justification et rgime de lacte sous signature
juridique , Gaz. Pal. 14 oct. 2008, n 288, p. 12.
72
F. GSell-Macrez, op. cit. p. 12. 44Idem.

32

24. Suivant la solution consacre par la Cour suprme dans la dcision despce, la nullit qui sanctionne les
actes sous seings privs relatifs aux immeubles immatriculs est absolue. Mais audel de la conscration de la
nullit absolue (A), cet arrt apporte une prcision. La nullit est encourue non seulement par la vente et la
promesse de vente, mais galement par le mandat les concernant. Ltendue de la nullit (B) couvre donc
dautres contrats constitutifs ou translatifs de droits rels immobiliers que la seule vente.
A. LA CONSCRATION DE LA NULLIT ABSOLUE
25. Larrt prcise, se fondant sur les dispositions de larticle 383 du COCC, que la nullit dun acte sous seings
privs portant sur un droit rel immobilier prsente un caractre absolu. Les intrts en jeu dans les transactions
immobilires concernes (1) justifient-ils la radicalit de la sanction (2) ?
1) La nature des intrts protgs

26.

La nature de la nullit dpend de lobjet des rgles juridiques qui ont t violes. Si celles-ci ne sont pas
simplement destines la protection de lune des parties, dun intrt particulier, mais manifestent plutt
lattention que la socit porte lacte envisag du fait de lintrt gnral qui est en cause, la sanction encourue
est la nullit absolue. La Cour suprme constate et affirme que les dispositions en cause sont dordre public.
Mais celui-ci est protiforme. Il est possible, entre autres distinctions, que lordre public en cause qui est textuel
et non virtuel73, soit de protection, par opposition lordre public de direction.

27.

Lanalyse stricte de larticle 258 du COCC consacrant le caractre dordre public des dispositions
consacres aux conventions relatives aux droits rels portant sur des immeubles immatriculs ne suffit pas
dterminer la nature exacte des intrts protgs. Mme lapprciation, dun point de vue de pur droit positif, des
dispositions consacres comme dordre public ny suffirait pas. Cest, au-del du texte lui-mme, les orientations
de politique juridique quil consacre qui permettent de rpondre la question de la nature des intrts protgs
par ces dispositions dordre public. Or, il est certain que toute disposition juridique, mme visant protger des
particuliers, parties ou tiers, recle ncessairement une part dintrt gnral, la socit accordant cette
protection dintrts privs une certaine attention qui manifeste lintrt gnral. Les notions dintrt74 priv ou
dintrt gnral sont contenu variable75, ce qui rend difficile leur caractrisation.

28.

Nanmoins, dans certaines matires, la prgnance de la volont de lautorit publique de contrler la

validit des actes juridiques par la prescription dun formalisme strict, dune constatation officielle de lacte, est
rvlatrice de limplication de lintrt gnral. Il en est ainsi, notamment, des actes relatifs au droit des
personnes et de la famille ou de certains contrats pcuniaires76 comme les contrats portant sur les immeubles
immatriculs. La vente dimmeuble immatricul nchappe donc pas la volont de contrle de la rgularit de
certains actes juridiques du fait des intrts en cause. Il est possible dy voir une volont de contrler les
transactions immobilires 77 qui sont parfois complexes. Certes, ce contrle peut tre m par le souci de
protger la volont des parties ou de lune delles. Ainsi, en vertu de son devoir de conseil, lofficier public serait
tenu dapporter ses clients un clairage utile sur la porte de leurs engagements. La constatation officielle de
lacte et de sa date pourrait galement tre protectrice des tiers qui sont ainsi labri de fraudes dont ils
pourraient tre victimes78. A lgard de toutes ces personnes la forme est facteur de rflexion [], stimule,

73

V. sur cette distinction, J. Carbonnier, Droit civil, vol. 2, Les biens, les obligations, Paris, PUF, Quadrige ,
n 984.
74
Cf. sur cette notion dintrt en droit, Ph. Grard, F. Ost, M. Van de Kerchove (dir.), Droit et intrt,
Publications des Facults universitaires SaintLouis, Bruxelles, 1990.
75
Sur ces notions, cf. Ch. Perelman, R. Vander Elst, Les notions contenu variable en droit, Bruxelles, Bruylant,
1984.
76
J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, vol. 1 Lacte juridique, Paris, Sirey, 12e d.
2006, n 306.
77
A. Ciss, op. cit., p. 74. Ainsi, dans le domaine des contrats immobiliers, le formalisme est devenu la rgle du
fait de ladquation des vertus informatives de la confection dun crit au souci croissant dun consentement
mieux clair : J.-L. Aubert, F. C. Dutilleul, Le contrat, Paris, Dalloz, Connaissance du droit , 4e d. 2010,
p. 88.
78
Cf. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., n 306. 51 G. Cornu, op. cit., p. 151.

33

suscite, provoque, alerte, avertit, met en garde [et] lorsque le fond sommeille, elle rveille 51 ! Mais dans le
mme temps, elle consacre la perfection de lopration et rvle, comme en lespce, une cinquime condition
essentielle la validit des conventions portant sur les droits rels immobiliers. La forme donne ltre 79 la
vente. La Cour a, sur la base dun fondement et dune motivation contestables, tendu cette vrit la promesse
de vente ainsi quaux autres contrats affrents des immeubles immatriculs. Dans cet esprit, la nullit encourue
par une opration passe en violation dune telle condition ne pouvait tre quabsolue53. La sanction est radicale.
2) La radicalit de la sanction

29.

Le caractre absolu de la nullit encourue est affirm expressment par le lgislateur concernant le
contrat de vente. La Cour suprme la tendu la promesse et au mandat. Cette nullit, tout comme la nullit
relative, prive de tout effet lacte qui en est affect. Le contrat concern est cens navoir jamais exist. Aucune
porte juridique nest donc reconnue lacte sous seings privs qui constitue ou transfre un droit rel portant
sur un immeuble immatricul. La protection des parties et le contrle des transactions immobilires sont donc
privilgis par rapport au respect de la parole donne qui fonde la force obligatoire des conventions. On peut
comprendre aisment que le souci de contrle des oprations immobilires puisse justifier que la vente soit
soumise un formalisme rigoureux sanctionn par la nullit absolue. Une telle rigueur est-elle ncessaire,
sagissant des actes prparatoires la vente immobilire ?

30.

La position de la Cour peut tre lorigine de certaines difficults. Dabord, les actes prparatoires
perdent de leur utilit sils doivent tre passs dans les mmes formes que la vente. La promesse permet souvent
de consigner les engagements des parties en attendant de pouvoir passer lacte dfinitif dans les formes requises.
En sus, la privation de tels actes de tout effet lorsquils sont passs sous seings privs remet en cause la scurit
des transactions en fragilisant la force obligatoire des conventions. Il devient plus facile de se dlier dun
engagement pris dans le cadre dune promesse de vente dimmeuble au motif que la promesse ou la procuration
tablie en vue de la conclure na pas t faite par devant notaire. Au surplus, le fait quils soient tablis par acte
sous seings privs ne dispenserait pas les parties de parfaire la vente. Celles-ci seraient obliges de conclure le
contrat dfinitif par acte notari, puis daccomplir les formalits requises, conformment aux dispositions des
articles 383 et suivants du COCC. Le contrle des oprations immobilires serait ainsi maintenu sur le contrat
dfinitif de vente. La protection des parties par un acte notari serait pourvue efficacement au moment de la
perfection de la vente.
Or, ce nest pas le cas en ltat actuel de la jurisprudence de la Cour suprme80. On peut craindre
certaines lourdeurs lorsque les actes prparatoires sont passs par acte notari. Les parties seraient obliges de
repasser devant le notaire plusieurs reprises pour une mme opration. Outre les cots importants que cela
entrane, ce formalisme parat excessif en termes de dlais. A moins que lon considre que le respect du
formalisme pour la promesse dispense les parties de repasser par devant notaire. La promesse, lorsquelle est
passe dans les formes prescrites par larticle 383, vaudrait alors vente. Elle obligerait les parties , directement,
procder linscription du transfert du droit la Conservation de la proprit foncire 81. Une telle
interprtation de ce texte serait trs hardie si elle ne relve pas, simplement, de laventure. Elle ne ressort
dailleurs nullement des termes de larrt despce.

31.

32.

Par contre, il sen dduit que labsence dacte notari rend les actes prparatoires de nul effet. Aucun
engagement contractuel ne peut rsulter dune promesse sous seings privs. Laction en nullit contre une telle
promesse peut tre initie par les parties, mais aussi par le ministre public. Le juge peut galement soulever
doffice la nullit absolue dun contrat portant sur un droit rel immobilier pass sous seings privs. Linitiative
est largie afin daugmenter les chances dradiquer de tels actes considrs comme contraires lintrt
gnral. La nullit simpose au juge qui ne peut, comme la fait la Cour dappel, reconnatre aucun effet lacte
conclu en violation du formalisme. Les parties ne peuvent pas non plus maintenir lacte dans la vie juridique en
le confirmant. Et le primtre de la nullit stend, selon la Cour suprme, tous les contrats relatifs des droits
rels portant sur des immeubles immatriculs.

79

J. Carbonnier, op. cit., n 1004. 53 Idem.

Cf. notamment, CS, civ. et com., 16 janvier 2008, arrt n 21, op. cit. ; 05 dc. 2007, arrt n 121, op. cit.
81
Article 382, alina 2, du COCC.
80

34

B. LTENDUE DE LA NULLIT ENCOURUE

33. En prcisant que la vente, la promesse et le mandat portant sur ces contrats sont tous soumis au formalisme
consacr, la Cour suprme donne une large porte au formalisme des contrats relatifs aux immeubles
immatriculs. La nullit absolue est encourue par les actes sous seings privs qui constatent des contrats
translatifs de droits rels immobiliers (1) ou des contrats prparatoires de telles conventions (2).

1) Les contrats constitutifs ou translatifs de droits rels immobiliers

34.

Il ressort de larticle 383 du COCC que la vente dun immeuble immatricul doit faire lobjet dun acte
notari. Il en est ainsi car la vente constitue un acte translatif de proprit par excellence. Interprtant ce texte de
manire large, la Cour affirme que dautres actes translatifs de proprit devraient tre soumis au formalisme de
validit consacr.

35.

A lexamen, deux critres semblent dcouler des dispositions des articles 379 et suivants du COCC
consacres aux contrats relatifs aux droits rels immobiliers. Dune part, il faut que lacte soit qualifi de contrat,
cest--dire, quil puisse tre considr comme un accord de volonts gnrateur dobligations82. Ce premier
critre permet dcarter les actes juridiques unilatraux du champ du formalisme des actes relatifs aux droits
rels immobiliers. Contrairement au contrat, ils manent de la manifestation dune volont solitaire et peuvent,
au-del de lobligation, faire natre dautres effets juridiques83. Dautre part, le contrat doit constituer ou
transfrer un droit rel immobilier. Ainsi, mme si cest la vente qui est vise par la Cour, dautres contrats
constitutifs ou translatifs de droits rels immobiliers peuvent tre compris dans le primtre de la nullit.

36.

Ainsi, lapport en socit dun droit rel immobilier doit galement faire lobjet dun acte notari. Il
sagit dun apport en nature qui se ralise par le transfert des droits rels correspondant aux biens apports et par
la mise la disposition effective de la socit des biens sur lesquels portent ces droits. Il est donc bien soumis
aux dispositions des articles 37984 et suivants du COCC dans la mesure o ces dispositions ne sont pas contraires
celles du droit uniforme africain des affaires de lOHADA85. Cette formalit est accomplie par la rdaction ou
la rception des statuts de la socit par un notaire. Ainsi, si les statuts ne sont plus ncessairement tablis par un
notaire -ceux-ci pouvant tre simplement enregistrs auprs dun notaire-, il en est autrement lorsquun associ
apporte un droit rel immobilier en pleine proprit. Dans ce cas, le transfert doit tre pass par devant notaire.

37.

Linterprtation extensive de larticle 383 du COCC dans cet arrt permet galement de conclure
lapplication du formalisme requis la donation portant sur des droits rels immobiliers. La donation est bien un
contrat et non un acte juridique unilatral car il requiert un accord de volonts entre le donateur et le donataire.
Toutefois, seul le premier soblige, en principe, ce qui en fait un contrat unilatral, moins que des charges
soient stipules pour tre supportes par le second. Mais dans tous les cas, la donation entrane un transfert de la
proprit du donateur au donataire. Il est donc un contrat translatif de proprit. A ce titre, il doit tre pass par
devant notaire peine de nullit absolue.

38.

Il devrait en tre de mme dun change portant sur des droits rels immobiliers. Il rsulte galement
dun accord de volonts et permet de raliser le transfert de proprit des immeubles qui en font lobjet. Comme

82

Article 40, alina 1er du COCC.

Cf. en droit sngalais, J.-P. Tosi, Le droit des obligations au Sngal, LGDJ-NEA, 1981, p. 35 s., n 51 s.
84
Article 379 du COCC : Les contrats relatifs des immeubles immatriculs sont soumis aux dispositions
spciales du prsent chapitre .
85
La supranationalit du droit uniforme africain des affaires de lOHADA consacre par larticle 10 du trait de
lOHADA ne soppose pas lexistence de dispositions nationales non contraires aux dispositions des actes
uniformes. Cf. J. Issa-Sayegh, La porte abrogatoire des actes uniformes de lOHADA sur le droit interne des
Etats-Parties , Revue Burkinab de Droit, n 3940, n spcial 2001, p. 57 ; F. M. Sawadogo, Les actes
uniformes de lOHADA : aspects techniques gnraux , Revue Burkinab de droit, n 3940, n spcial 2001, p.
46 ; P. Didhiou, Larticle 10 du Trait de lOHADA : quelle porte abrogatoire et supranationale ? , Rev.
droit uniforme 2007, p. 265. 60 V. article 391 du COCC.
83

35

en matire de vente, le transfert de proprit dans lchange se produit par linscription de chacun des transferts
aux titres fonciers respectifs60. Mme le bail peut tre inclus dans le primtre du formalisme de larticle 383 du
COCC lorsquil est assorti dune promesse de vente. Non seulement lopposabilit aux tiers requiert dans ce cas
une inscription au titre foncier86, mais la validit de la promesse est tributaire de lexistence dun acte notari,
suivant la jurisprudence de la Cour suprme. Certes, dans ce cas, le formalisme est davantage li la promesse
de vente en tant quacte prparatoire.
2) Les actes prparatoires aux contrats translatifs de droits rels immobiliers

39.

La Haute juridiction sngalaise vise non seulement la vente, mais galement la promesse
synallagmatique de vente dun immeuble immatricul, ainsi que la procuration donne pour conclure de tels
actes . La promesse synallagmatique de vente suppose que les parties aient donn leur consentement dfinitif
la vente, moins quune facult de ddit nait t convenue. Les parties doivent stre entendues sur la chose et
le prix87. Dans la promesse synallagmatique de vente, ni le vendeur, ni lacheteur ne bnficient dun droit
doption. Ils sengagent rciproquement de manire dfinitive. En droit sngalais, si la vente porte sur un
immeuble, la juridiction suprme considre que la promesse ne peut tre passe par acte sous seings privs. Il en
est ainsi dune promesse synallagmatique tout comme dune promesse unilatrale. Dans ce dernier cadre,
lengagement du promettant est dfinitif et le contrat de vente est parfait ds la leve de loption par le
bnficiaire dans les dlais63.

40.

La solution retenue propos de la promesse de vente devrait galement tre tendue la promesse
unilatrale ou synallagmatique de conclure tout contrat translatif de droit rel immobilier, notamment une
promesse de donation, une promesse dapport ou une promesse dchange. Toutefois, lextension du formalisme
au mandat de conclure de tels actes est plus dlicate encore. Certes, le mandat est bien un contrat car il suppose
laccord de volonts du mandant et du mandataire. De plus, il fait natre des obligations la charge du
mandataire et, parfois aussi, du mandant. Mais le mandat ne peut oprer directement un transfert de droit rel
immobilier. Il ne porte que sur le pouvoir confr au mandataire de raliser de tels actes. La volont de contrler
la ralit de ce pouvoir permet de protger le mandant ainsi que les tiers qui contractent avec le mandataire.
Lexigence du formalisme, techniquement fonde sur la rgle du paralllisme des formes88, permet
politiquement dattirer lattention du mandant sur la gravit de lacte. Elle est aussi destine assurer une
certaine scurit juridique au tiers contractant avec le mandataire dont lopration ne sera pas anantie pour
dfaut de pouvoir de ce dernier. Lexigence dune procuration notarie pour la vente dun immeuble immatricul
est trs clairement affirme65 par les hauts magistrats dans cette espce. Il en va de mme dautres actes
prparatoires la vente dun immeuble immatricul, notamment, un pacte de prfrence portant sur un immeuble
immatricul89. Le contrle de lopration immobilire est ainsi totalement assur dun bout lautre de la chane.
Lensemble des contrats relatifs un immeuble immatricul, y compris la promesse et le mandat, est soumis au
mme formalisme de validit -un acte notari- et une mme sanction -la nullit absolue-. Il en sera ainsi, hlas,
jusqu ce que la Haute juridiction abandonne sa lecture extensive contestable des dispositions vises en
lespce. Pour une lgitimit plus forte, les chambres runies pourraient le faire, moins que le lgislateur

86

Cf. article 390 du COCC en ce qui concerne lopposabilit aux tiers.

Cf. sur la promesse synallagmatique de vente, Ph. Malaurie, L. Ayns, P.-Y.
Gautier, Les contrats spciaux, Paris, Defrnois, 2003, n 128 s. 63 A. Ciss, op. cit., p. 69.
88
En droit franais, tout mandat peut indirectement devenir formaliste du fait de lapplication de la rgle dite du
paralllisme des formes qui veut quil emprunte la mme forme que lacte accomplir. Ainsi, par exemple, le
mandat de faire une donation ou de constituer une hypothque conventionnelle est ncessairement notari, parce
que la donation (C. civ., art. 931: tous actes portant donation entre vifs seront passs devant notaires dans la
forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullit ) ou lhypothque conventionnelle
(C. civ., art. 2394 et 2416: lhypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par acte notari ) suppose
ellemme une telle formalit. De mme, le mandat sous seing priv de se porter caution pour lune des
oprations relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisime du Code de la consommation doit
rpondre aux exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce code (mentions manuscrites) ; que lirrgularit
qui entache le mandat stend au cautionnement subsquent donn sous la forme authentique (Cass. 1re civ., 8
dc. 2009, n 08-17531 : JCP G 2010, 149, note Ph. Simler). Cf. pour plus de dveloppements, M. Thioye, Droit
des intermdiaires immobiliers, Litec, 2010, n 439. 65 On pourrait citer, dans le mme sens, C. supr. Sngal, n
1 du 8 janv. 1986, cit in rev. EDJA, sept. - oct. 1987, p. 15.
89
CS. n 57 du 16 juillet 2003, Soc. Foncire de la cte dAfrique reprsente par la Rgie Mugnier c/Raphal
Hdant.
87

36

nintervienne par une rcriture univoque de ces textes, pour que vaille la promesse sous seings privs de vente
dimmeuble immatricul !
Document 3
Cour suprme, Chambres runies, 19 juin 2012
La Cour,
Vu la loi organique n 92-25 du 30 mai 1992 sur la Cour de cassation ;
Vu la loi organique n 2008-35 du 8 aot 2008 par la Cour suprme ;
Vu les mmoires produits en demande et en dfense ;
Aprs en avoir dlibr conformment la loi,
Attendu que par arrt n 03 de 2 janvier 2008, la Chambre civile et commerciale statuant sur le pourvoi
form par la CBAO contre larrt n 21 du 15 janvier 2004 de la Cour dappel de Dakar a, sur le fondement de
larticle 38 de la loi n 92-25 du 30 mai 1992, ordonn la saisine des chambres runies ;
Attendu quaprs cassation de larrt n229 du 12 mai 2000, un second arrt rendu entre les mmes parties
procdant en la mme qualit dans la mme affaire est attaqu par le mme moyen que prcdemment tir de la
violation de larticle 382 du Code des obligations civiles et commerciales (COCC) ;
Sur le moyen unique, tir de la violation des articles 379, 382 et 383 du COCC, qui fait grief larrt attaqu
dordonner la perfection de la vente aux motifs que aux termes de larticle 382 du COCC, lengagement de la
CBAO de cder les titres fonciers 81/DP et 3409/DG express Transit et la leve de loption par cette dernire
constituent une promesse synallagmatique de contrat et sanalysent en avant-contrat ; quil ressort de ces
dispositions que le contrat de vente dimmeuble immatricul ne se forme quau moment de sa passation
devant notaire ; que par ailleurs larticle 382 nexige aucune forme pour la validit de la promesse
synallagmatique de vente , alors quune distinction entre le rgime juridique de lavant-contrat et de celui du
contrat est en totale contradiction avec les textes et que la Cour de cassation a dj jug que la promesse
synallagmatique de contrat portant sur un immeuble immatricul devait tre notari ;
Mais attendu que, contrairement la jurisprudence invoque par le moyen, les dispositions des articles 321, 322,
323, 382, 383 du COCC nexigent aucune forme particulire pour la validit de la promesse
synallagmatique de contrat ou avant-contrat quil faut distinguer du contrat, lequel, lorsquil sagit dun
immeuble immatricul, doit tre pass, peine de nullit absolue, par devant notairesauf dispositions
lgislatives ou rglementaires contraires ; que la promesse synallagmatique de contrat oblige les parties
parfaire le contrat ;
Et attendu quen ordonnant la perfection de la vente, aprs avoir relev que lengagement de la CBAO de cder
les TF n 81/DP et 3409/DG Express Transit et la leve de loption par cette dernire constituent une
promesse synallagmatique de contrat qui oblige les parties parfaire le contrat , la Cour dappel, loin de violer
les textes viss au moyen, en a fait lexacte application ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant toutes Chambres runies,
Rejette le pourvoi form par la CBAO contre larrt n 21 rendu le 15 janvier 2004 par la Cour dappel
de Dakar ;
Condamne la CBAO aux dpens ;
Ainsi fait, jug et prononc par la Cour suprme, Chambres runies, en son audience publique tenue les
jour, mois et an ci-dessus et laquelle sigeaient [].

Document 4 :
.
Gautier P.-Y., Rebondissement dans le feuilleton du pacte de prfrence : un deuxime arrt, connexe celui de
la Chambre mixte, Recueil Dalloz, 2006, pp. 2510-2512.
VENTE

37

Rebondissement dans le feuilleton du pacte de prfrence : un deuxime arrt, connexe celui de la

chambre mixte.

SOMMAIRE DE LA DECISION
Lacqureur de la parcelle litigieuse tant cens connatre lexistence du pacte de prfrence en raison de
lopposabilit aux tiers des actes de donation-partage qui ont t publis la conservation des hypothques, une
cour dappel peut dcider que lacqureur a commis une faute de ngligence en omettant de sinformer
prcisment des obligations mises la charge de son vendeur.
Cour de cassation, 1re civ. 11 juil. 2006
La COUR : Donne acte aux consorts P...de leur reprise dinstance an tant quhritiers de Daurice P..., dcd le
25 septembre 2003 ; - Attendu quune donation-partage du 18 dcembre 1957, contenant un pacte de prfrence
a attribu Adle A...un bien immobilier situ Haapiti ; Quune donation-partage du 7 aot a attribu M.
Ruini A..., une parcelle dpendant du bien mobilier ; que, par acte reu le 3 dcembre 1985 par M. S..., notaire,
M. A... a vendu la parcelle la SCI E... ;
Sur le premier moyen ;- Attendu que MS... et la SCI E... font grief larrt attaqu (CA Papeete, 13 fvrier
2003) davoir dit que le pacte de prfrence na pas t respect lgard de Daurice P... et de les avoir dclars
avec M. A... responsable de ce prjudice et tenus de le rparer in solidum, alors, selon le moyen, quils
soutenaient dans leurs conclusions dappel que la SCI, conjointement avec MA...avait offert Mme P...
dexercer son droit de prfrence par lettre recommande du 7 aot 1987 et quen estimant nanmoins que ce
droit avait t mconnu et quen prjudice en rsultait, au seul motif que cette offre navait pas notifie le 3
dcembre 1985, sans expliquer en quoi loffre qui lui avait t adresse ultrieurement ne lui permettait pas
dacqurir la parcelle litigieuse par prfrence la SCI E..., qui y avait ainsi consenti expressment, la cour
dappel a priv sa dcision de base lgale au regard des articles 1134, 1147 et 1382 du code civil ;
Mais attendu quen dcidant que M. A... avait viol le pacte de prfrence lgard de Daurice P...pour avoir
omis de lui proposer la vente projete, la cour dappel a lgalement justifi sa dcision ;
Sur le deuxime moyen : - Attendu que M.S... et la SCI E... font encore grief larrt attaqu davoir dclar
M. S... responsable du prjudice subi par Daurice P... du fait de la violation du pacte de prfrence et tenu, in
solidum avec M. A... et la SCI E..., de la rparer, alors selon le moyen, que lobligation pour le dbiteur dun
pacte de prfrence de ne pas vendre autrui le bien qui en est lobjet relve de lobligation dexcuter de
bonne foi ses obligations contractuelles, de sorte que nul ne peut voir sa responsabilit engage pour ne pas lui
avoir rappel ce principe, et quen estimant nanmoins que M. S... avait commis une faute en ne rappelant pas
M. A... quil devait xcuter de bonne foi le pacte de prfrence dont il se savait dbiteur, la cour a viol les
articles 1134, 1147 et 1382 du code civil ;
Mais attendu que, tenu de conseiller les parties et dassurer lefficacit des actes dresss, le notaire ayant
connaissance dun pacte de prfrence doit, pralablement lauthentification dun acte de vente, veiller au
respect des droits du bnficiaire du pacte et, le cas chant, refuser dauthentifier la vente conclue en violation
de ce pacte, quen lespce, la cour dappel a dcid bon droit que M.S... avait engag sa responsabilit, en
nayant pas, dune part en sa qualit de professionnel du droit et des transactions immobilires, incit M. A... et
la SCI E... respecter les droits des bnficiaires du pacte, dautre part, fait rfrence au pacte de prfrence dans
lacte de vente, tout en ayant mentionn le second acte de donation-partage quil avait lui- mme authentifi ;
que le moyen nest pas fond ;
Sur le troisime moyen, pris en ses deux branches :- Attendu que M. S... et la SCI E... font grief larrt attaqu
davoir dclar la SCI E... responsable du prjudice subi par Daurice P... du fait de la violation du pacte de
prfrence et tenu, in solidum avec M. S... et M. A... de le rparer , alors selon le moyen : 1- quun pacte de
prfrence, qui sanalyse en une promesse de vente conditionnelle nest pas une restriction au droit de disposer
soumise la publicit obligatoire, de sorte que sa publication ne suffit pas tablir la connaissance quen
auraient les tiers, et quen estimant nanmoins quen raison de la publication du pacte de prfrence stipul dans
les donations-partages de 1957 et 1985, la SCI. E... tait cense en avoir connaissance et quelle avait donc
commis une faute en achetant le terrain qui en constituaient lobjet, la cour dappel a viol les articles 28-2 et 371 du dcret du 4 janvier 1955, ensemble larticle 1382 du code civil ; 2- que lacqureur, serait-il un
professionnel de limmobilier, nest pas tenu de sinformer de lexistence des droits de prfrence dont son
vendeur pourrait tre dbiteur et quen retenant la responsabilit de la SCI E... au seul motif quelle tait

38

prtendument tenue de sinformer des obligations dont pouvait tre tenu son vendeur, la cour dappel a viol les
articles 1147 et 1382 du code civil ;
Mais attendu quayant prcdemment retenu que la SCI E... tait cens connatre lexistence du pacte de
prfrence en raison de lopposabilit aux tiers des actes de donation-partage qui avaient t publis la
conservation des hypothques, la cour dappel a pu dcider que la SCI E... avait commis une faute de ngligence
en omettant de sinformer prcisment des obligations mise la charge de son vendeur ; que le moyen, qui est
sans porte en sa premire branche et qui manque en fait en sa seconde, ne peut tre accueilli ;
Par ces motifs, rejette (...).

Note de Pierre-Yves Gautier

Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)
1-Mais pourquoi les pourvois nont-ils pas t pas t joints ? Cest la question que se pose le lecteur de larrt
ci-dessus : mmes faits, mmes parties, mme procdure, cest bien la mme affaire que celle qui a donn lieu
la dcision spectaculaire rendue par la chambre mixte, quelques semaines plus tt. Le trouble repose dans la
rponse du troisime moyen.
On se souvient quune donation-partage sur un immeuble, contenant un pacte de prfrence, avait fait lobjet
dune publicit foncire ; puis, de nombreuses annes aprs, layant cause avait lui-mme transmis le bien pour
partie un nouvel attributaire, lacte rappelant lexistence de lavant-contrat et ayant lui-mme fait son tour
lobjet dune publicit. Quatre mois plus tard, le propritaire vend la chose un tiers, une SCI, par acte
authentique, sans lavoir au pralable propose au bnficiaire.
Celui-ci assigne le dbiteur de la prfrence et le tiers, afin dobtenir lexcution force du pacte, cest dire sa
substitution lacheteur ; il rclame subsidiairement des dommages et intrts aux mmes parties, ainsi quau
notaire, qui avait instrument la deuxime donation-partage et lacte de vente, pour la faute commise par lui de
navoir pas mis en garde les parties, du fait du pacte dont tout le monde avait connaissance par la publicit
foncire et davoir ainsi collabor la mconnaissance de ses droits.
Les juges du fond, semble t-il dans un mme arrt, dboutent le bnficiaire de sa demande dexcution force,
mais accueillent sa rclamation pcuniaire en retenant le principe de lobligation des trois dfendeurs
lindemniser.
Deux pourvois sont alors forms : lun par le bnficiaire, lautre par le notaire et le tiers-acqureur.
Les instances auraient raisonnablement d tre jointes, la fois parce que les pourvois ont t forms contre le
mme arrt et que les questions juridiques sont troitement lies. Pour une raison quon ignore, elles ne lont pas
t : une chambre mixte a t dsigne pour connatre du pourvoi du bnficiaire, cest larrt du 26 mai ; et
celui des dfendeurs vient de faire lobjet de larrt du 11 juillet.
2- On connat la solution adopte par la Chambre mixte : spectaculaire revirement de jurisprudence sur la
possibilit thorique dannuler lacte conclu avec le tiers et de lui substituer le bnficiaire, mais exigence
supplmentaire de la preuve de ce que le premier ait eu connaissance de lintention du second de faire valoir
son droit, de sorte que cette double preuve psychologique tant pratiquement impossible rapporter, pas
dexcution en nature.
Mais laffaire ne sarrte pas l et se poursuit avec larrt du 11 juillet, deuxime pisode :
- La responsabilit contractuelle du propritaire est retenue par la dcision qui approuve les juges du fond de
lavoir tenu pour oblig in solidum avec les deux autres dindemniser le bnficiaire. Cest logique, ds lors que
lexcution a t carte, mme si on peut le regretter : il faut bien que le fautif rpare dune manire ou dune
autre, ici, en argent. Mais, en mme temps, cest un retour la case dpart, cest--dire larticle 1142 du code
civil.
En examinant ce moyen, larrt nous fournit une indication de fait prcieuse : deux ans aprs la vente, le
propritaire et la SCI auraient finalement offert au bnficiaire dexercer sa prfrence. Il confirme galement
quau jour de la vente aucune notification du projet navait eu lieu auprs du bnficiaire.

39

- La responsabilit civile du notaire est galement retenue, car connaissant le pacte et alors quil est un
professionnel, il naurait pas d authentifier la vente avec le tiers et, au contraire des droits du bnficiaire, de
nature mettre en pril lefficacit de la vente. L encore, cest assez classique.
- Il reste la situation du tiers, qui se plaint davoir t tenu pour coresponsable ; voici ce que la premire
Chambre civile lui rpond, en rejetant son pourvoi : la socit tait cense connatre lexistence du pacte de
prfrence en raison de lopposabilit aux tiers des actes de donation-partage qui avaient t publis la
conservation des hypothques... (de sorte que) la SCI avait commis une faute de ngligence en omettant de
sinformer prcisment des obligations mises la charge du vendeur .
Larrt carte cet effet juste titre la distinction subtile, relative leffet de la publicit dun pacte de
prfrence, selon quelle est obligatoire ou facultative.
Cest sur le cas du tiers acqureur seulement quon formulera quelques observations puisque cest lui qui
constitue la barrire ayant entrav lexcution force, selon larrt du 26 mai.
Cest sa responsabilit, les dtails livrs par larrt du 11 juillet et la faon dont son obligation de rparation se
trouve nonc par celui-ci, qui mettent en effet mal laise et vont conduire poser nouveau la question de
lexcution en nature.
3- La cour de cassation relve clairement que le tiers tait au courant ou en tout ca cens ltre, du fait de la
publicit foncire et quil aurait d se montrer plus curieux ( omettant de sinformer prcisment des
obligations mises la charge de son vendeur ).
Cest plus quune ngligence, mais sapparente de la mauvaise foi : le tiers ne pouvait ignorer le pacte,
nonc dans pas moins de deux actes ayant fait lobjet dune publicit, le second tant en outre rappel dans la
vente ; il sest pourtant gard de sen enqurir plus avant auprs du propritaire. Rappelons la dfinition de la
mauvaise foi : sagissant de priver lintress du bnfice de lignorance ou de lapparence, attitude de celui
qui se prvaut dune situation juridique dont il connat (ou devrait) connatre les vices ou le caractre
illusoire . Ici, cela y ressemble beaucoup.
Dautant plus que lacheteur ntait pas un particulier, une personne physique, un consommateur, mais une
socit civile immobilire, a priori professionnelle elle aussi : ladoption de cette forme sociale repose sur des
mobiles conomiques de rentabilit, de profit ou dconomie, notamment aux fins doprations immobilires.
Lacqureur tait ainsi tenu dun devoir de sinformer : quand le contractant pourrait avoir accs facilement
linformation et quil ne peut sabriter derrire une ignorance lgitime, cest en effet lui de prendre les
informations convenables . Ce qui vaut dans les rapports inter partes quavec les tiers auxquels son
comportement peut causer un dommage.
On se remmore le Discours prliminaire de Portalis : un homme qui traite avec un autre homme doit tre
attentif et sage ; il doit veiller son intrt, prendre les informations convenables et ne pas ngliger ca qui est
utile . Ce qui vaut par a priori pour une personne morale, professionnelle et familire, par son secteur dactivit
mme, de la publicit foncire, ainsi que des avant-contrats.
4- Pourquoi, dans ces conditions, ne pas dclarer lacte inopposable au bnficiaire, de la mme faon que par
exemple, en matire de fraude paulienne ?
Rien nempcherait ainsi la substitution du bnficiaire pour sanctionner en nature la responsabilit du tiers
acqureur. Les deux arrts se sont contents du principe dune indemnisation pcuniaire, que lacheteur a
nanmoins trouv trop lourd, puisquil a form un pourvoi, alors quil a tout de mme chapp au transfert forc
de la chose.
5- Il ne reste plus gure, si lon combine les arrts des 26 mai et 11 juillet, que la condition assez artificielle de
la connaissance par le tiers de lintention du bnficiaire de se prvaloir de son droit. Cependant, dans la note
prcdente, on avait tent de dmontrer que cette preuve manque de pertinence, pour la raison quau moment de
la vente le bnficiaire na aucune intention particulire, tout simplement parce quil na pas t inform, le
projet de vente ne lui ayant pas t notifi.
Pour avoir une intention, il faut tre au courant de la dcision du propritaire de vendre cest un pacte, pas
une promesse, on nest pas sr quil se dterminera cder son bien, ni quel moment. En lespce, larrt du 11
juillet prcise nettement que le bnficiaire ntait pas au courant, le projet ni la vente ne lui ayant t notifis.

40

Pourtant, lacte aurait, par exemple pu contenir une condition suspensive de la non-leve de loption par le
bnficiaire, clause quon rencontre assez frquemment en technique contractuelle, notamment dans le droit de
la distribution. Ce nest que deux ans aprs que les intresss semblent avoir voulu se rattraper, en lui notifiant
(ce qui est assez curieux) loffre de vente.
6- A moins quon interprte la condition pose par la Chambre mixte comme lintention du bnficiaire non
pas dacheter, mais seulement de conserver son droit, laveuglette, cest--dire de faire savoir priodiquement
au propritaire quil nentend pas perdre son option, alors mme quil ignore compltement si son cocontractant
entend garder la chose ou la cder.
Son inaction se verrait alors sanctionne par une dchance sans texte, ce qui serait un renversement de lordre
naturel des choses, sapparentant une sorte dobligation dinterruption priodique de la prescription. Le titulaire
dun droit doption subordonn la dcision dautrui na rien dautre entreprendre que dattendre que celui-ci
fasse connatre ce quil a finalement arrt.
Rappelons, par comparaison, que le droit du bnficiaire dun pacte de prfrence nest pas prescriptible, tant
que son dbiteur ne la pas inform de sa dcision de vendre, au surplus, lon sait que la mme Cour de cassation
considre que lavant-contrat reste valable, ne ft-il enferm dans aucun dlai.
7- Cette exigence de diligence la charge du bnficiaire constituerait une contrainte trs mal commode
(notification une date anniversaire ?) et une condition que ni la loi, ni la logique, ni la justice contractuelle
nimposent ; en outre, une telle manifestation de volont ne peut tre pratiquement adresse quau propritaire,
puisque cest lui seul que connat le bnficiaire et pas aux tiers du monde entier, acqureurs potentiels de la
chose. Sauf bien entendu si le bnficiaire a eu vent du projet et connat ou pressent lidentit du ou des possibles
acheteurs, ce qui ne semble pas avoir t ici le cas.
La connaissance par lacqureur de lintention du bnficiaire est de ce fait une preuve impossible : si le
propritaire a mis la lettre recommande annuelle du bnficiaire dans un tiroir ou la corbeille, quen saura le
tiers ?
De toute faon, cela ne tient pas : connaissant le pacte, le tiers devrait se montrer plus curieux, on tourne en
rond. Il faut donc le marteler : tant lintention du bnficiaire que sa connaissance par le tiers supposent
la notification pralable au premier par le propritaire, soit du projet dacte, soit de la vente conclue sous
condition suspensive, soit tout simplement de sa dcision de principe de cder son bien.
8- Mis bout bout, les deux arrts manquent un peu de ralisme et risquent dtre cruellement ressentis par
tous les bnficiaires de pactes, dans limmense secteur couvert par ceux-ci, de limmobilier aux socits civiles
et commerciales, en passant par le monde de la culture et du spectacle, ou de la distribution.
Ces dcisions crent, en effet, une certaine inscurit pour les bnficiaires de toutes sortes, qui ne doivent
sattendre au mieux, en cas de violation du pacte, qu recevoir des dommages intrts. Et, corrlativement, les
propritaires et tiers complices savent quils pourront ainsi sen sortir par une allocation en argent, sans remise
en cause des actes conclus en violation du pacte, mme si en lespce ils ont trouv que cest dj trop.
Lexcution en nature est autant affaire de morale et de scurit que danalyse conomique du droit.
Bis repetita placent : il est souhaitable de tirer toutes les consquences de la nouvelle position adopte par la
Cour de cassation sur la substitution dacqureur.

INDICATION SUR LA METHODOLOGIE DU COMMENTAIRE DARTICLE

Objectifs du commentaire darticle
Analyser une disposition lgale,
Etudier sa porte,
Situer sa valeur.
Spcificits du commentaire darticle
Le texte commenter doit tre le cur du devoir.
Le commentaire est dlimit par tous les termes de l'article et uniquement les termes de l'article (d'o
l'importance du commentaire mot mot dans la phase prparatoire).
Travail prparatoire

41

Connaissance approfondie de la section du cours correspondant au thme dvelopp par l'article

commenter.
Dfinition des termes cls de larticle en vue dune bonne matrise de la terminologie juridique.
Analyse de tous les termes de l'article : commentaire mot mot.

Le commentaire mot mot

1. Analyse purement grammaticale de l'article : sujet + verbe + complments. Tout de suite mettre en avant les
liaisons dans l'article avec les conjonctions de coordination (mais, ou, et, donc, or, ni, car). Par exemple :
prter attention au fait que le terme "ou" dsigne des propositions alternatives, le terme "et" des
propositions cumulatives.
Regarder le temps des verbes. Ex: prsent de l'indicatif = vrit gnrale, disposition lgale imprative,
obligation distinguer du conditionnel.
Pour les complments, voir s'ils sont de moyen, de lieu etc.
2. Dfinition de tous les termes du sujet: travail fastidieux mais trs important.
Introduction
1. phrase d'accroche.
2. nonc de l'article, s'il est trop long donner sa signification gnrale.
3. Restituer le texte dans son contexte : dire de quelle loi, dcret, code, convention internationale il est
issu, dans quel chapitre, livre, section etc. s'il a fait l'objet de modification(s).
4. Donner la signification de l'article, sans rentrer dans les dtails qui doivent tre dgags lors de l'analyse
dans les dveloppements.
5. Dgager lide gnrale et la structure de larticle.
6. Annonce du plan du commentaire.
Plan
Le plan pour le commentaire d'article il est conseill de se limiter deux parties (et deux sous-parties) qui
reprsentent en gnral les deux axes principaux du texte commenter, voire la structure de l'article (ex: alina
1, alina 2)

Dveloppements
Dans tous les dveloppements, il faut systmatiquement revenir au texte, en le mentionnant ou en le citant. En
effet, la rflexion porte sur ce support, elle ne doit pas se perdre dans des considrations qui y seraient
trangres.
Lanalyse littrale
Vous allez vous livrer une tude systmatique de chaque terme rencontr. Certains auteurs parlent de glose. Ce
type d'analyse se justifie quand le texte est court ou lorsqu'il n'a pas appel de dveloppement consquent dans la
doctrine. Il sagira de ;
- suivre l'articulation logique du texte,
- dvelopper le sens et la porte juridique de chaque terme.
Lanalyse synthtique
Vous allez porter un jugement de fond sur le texte en question en problmatisant le thme trait par la
disposition. Il faudra dfinir un angle d'approche, en posant une problmatique laquelle vous rpondrez sous

la forme d'un plan en 2 parties.

42

Sance n 3
Thme : Les conditions de formation du contrat
Sous-thme : Le consentement
Exercice : Dissertation
Sujet : la place du consentement dans le contrat
Bibliographie indicative:
-R. Cabrillac, Droit des obligations, 8e d., Dalloz, coll. Cours , 2008, n 126 s.
-J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, t. 1, L'acte juridique, 13e d., Sirey, 2008.
-S. Porchy-Simon, Droit civil 2e anne, les obligations, 5e d., Dalloz, coll. HyperCours , 2008,
n 392 s.
-F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 10e d., Dalloz, coll. Prcis , 2009.
-Georges Vivien,De l'erreur dterminante et substantielle,RTD Civ. 1992 p. 305
-Jean-Franois Renucci,L'identit du cocontractant,RTD Com. 1993 p. 441
-Dimitri Houtcieff,Contribution l'tude de l'intuitus personae,RTD Civ. 2003 p. 3
-H. Aubry, Droit de rtractation dans le cadre dune commercialisation distance inDmarchage
bancaire et financier. Dalloz, septembre 2009 (actualisation avril 2016), n 133.
Documents
Document n 1
Dispositions lgales :
ARTICLE 47 COCC Enumration des conditions de validit du contrat
Sont requis pour la validit du contrat :
1) Le consentement
2) la capacit de contracter
3) Un objet dtermin et licite, formant la matire du contrat et des obligations ;
4) Une cause licite pour le contrat et les obligations qui en rsultent
ARTICLE 61 COCC Enumration des vices du consentement
Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a t donn que par erreur, s'il a t surpris par dol
ou extorqu par violence.
ARTICLE 62 COCC L'erreur
Il n'y a nullit lorsque la volont de l'un des contractants a t dtermine par une erreur.

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Ce fait est tabli lorsque l'autre contractant a pu connatre le motif dterminant pour lequel le contrat a t
conclu.
L'erreur de droit est vice du consentement dans les mmes conditions que l'erreur de fait.
ARTICLE 63 COCC

Le dol

Le dol est une tromperie provoque par des manuvres que l'un des contractants a pratiques l'encontre de
l'autre pour l'amener donner son consentement.
Il y a dol galement lorsque ces manuvres exerces par un tiers contre l'une des parties ont t connues de
l'autre.
ARTICLE 64 COCC

La violence

La violence est cause de nullit lorsqu'elle inspire un contractant une crainte telle que cette personne donne
malgr elle son consentement. N'est pas considre comme violence la menace d'user lgitimement d'un droit.

Document 2
Marie-anne Frison-Roche, Remarques sur la distinction de la volont et du consentement en
droit des contrats, RTD civ. 1995, p. 577
Remarques sur la distinction de la volont et du consentement en droit des contrats
Marie-Anne Frison-Roche, Professeur l'Universit Paris-Dauphine (Paris IX) ; Directeur de l'Institut de droit
conomique, fiscal et social
1. Le prsent propos n'a pour but que d'esquisser le profit que l'on pourrait tirer d'une distinction plus nette et
plus systmatique oprer en droit des contrats entre la volont et le consentement, entre la rencontre des
volonts et l'change des consentements(1), afin d'expliquer plus aisment, c'est--dire plus simplement et d'une
faon plus cohrente, l'volution de cette matire, notamment lorsqu'elle prend prise en droit des affaires.
Echange des consentements ; rencontre des volonts. Sont-ce des locutions fongibles ? Y a-t-il vraiment unicit
d'un phnomne ainsi plus ou moins adroitement qualifi ? Quand on ne les confond pas, on considre assez
aisment que l'expression d'change des consentements est impropre et qu'il conviendrait de prfrer celle de
rencontre des volonts pour dsigner ce qui fait le contrat. En effet, il est dj difficile de sortir de soi-mme par
une volont qui va la rencontre ; il serait vain et faux de croire que l'on peut aller jusqu' offrir un
consentementen change. Pourtant, les mains se rencontrent mais les anneaux s'changent... La figure du
mariage, dans sa dimension mystique, hante toujours le droit des contrats(2), mme ce droit des affaires que l'on
ressent parfois comme un droit civil au sang froid.
2. Il faut ainsi rappeler et tirer tout profit du fait que volont et consentement ne peuvent se rduire l'un l'autre,
qu'change et rencontre ne doivent pas s'assimiler. La volont est au coeur de l'humanisme et marque l'intriorit
incommensurable de l'homme tandis que le consentement est un objet, consquence de la volont, symbole et
extriorisation de la volont, mais distinct de la volont. Ainsi, par la volont, la personne manifeste sa
puissance, sa capacit poser elle-mme sa propre loi, sa libert. Tandis que le consentement est signe d'une
sorte de capitulation. Il y a toujours de l'alination dans un consentement. C'est bien ainsi que le dfinit le
Vocabulaire philosophique de Lalande : consentir, c'est admettre, donner son assentiment, c'est--dire baisser
pavillon devant une assertion ou devant une autre personne(3). Tandis que la volont consiste dans la force de
pouvoir toujours ne pas admettre. C'est pourquoi la figure de la libert est celle du martyr et du hros : celui qui
ne s'avoue jamais vaincu, celui qui ne consent jamais. En Occident, la libert est dans le non ; le
consentement est dans le oui . Par la volont, je domine ; par le consentement, je me soumets. La force est
du ct de la volont ; la faiblesse du ct du consentement.
3. Par le consentement, me voil oblig, me voil l'oblig de l'autre. L'article 1108 du code civil s'en donne
l'cho, en visant le consentement de la partie qui s'oblige . On comprend alors que le consentement puisse
tre un signe de faiblesse, de vassalit, l o la volont est signe de puissance et d'autonomie ; que le
consentement puisse tre donn sous la pression, signe d'une volont impressionne , sans qu'il faille y voir
ncessairement violence ; que le contrat-capitulation est concevable, l'hypothse objective de la lsion tant l

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pour l'attester. La doctrine classique, telle qu'on nous la prsente toute concentre sur la volont, aurait pu, si elle
avait t plus sensible cette dimension du consentement, tablir ainsi : qui dit contractuel, dit dfaite . Le
droit des contrats en eut t chang, ou du moins chang plus vite. Le consentement, donc, ne se rduit pas la
volont. C'est sans doute pour cela que le droit franais n'a pas admis a priori l'engagement unilatral, cet acte de
volont sans consentement(4), cet acte du vouloir crateur pur(5).
4. Ds lors, le consentement est une sorte de gage que l'on donne l'autre. C'est pourquoi la volont peut vouloir
tout tandis que le consentement ne peut porter que sur le possible, que sur ce que je peux donner. Le
consentement a partie lie avec le patrimoine, alors que la volont y est naturellement trangre.
Mais quel gage ? Gage d'amour, dirait le droit du mariage, qu'il est dcidment bien difficile de chasser. Gage de
gratitude, dirait le droit des libralits. Gage d'quilibre objectif et de scurit juridique, dira le droit des
contrats, du mme coup dsireux du formalisme qui fait couple avec la scurit. Ce contrat permet ainsi
d'tablir un temps un semblant de paix entre les personnes aux intrts opposs.
5. Car le consentement est donc bien un otage donn : il doit y avoir change des otages. En cela, le
consentement est avant tout anticipation du consentement de l'autre, l'interdpendance restant la marque du
contrat. C'est ce lien essentiel que semble se rattacher la thorie anglaise de la consideration (6) : l'accord ne
se conoit pas sans l'change, au sens de l'admission d'une perte - par mon consentement - dans la perspective
d'un avoir - par le consentement de l'autre. Et avant tout change de ce type, qui repose sur l'anticipation et
l'quilibre des gages, il y a ncessairement ajustement, ngociation, palabre. Plus encore, le contrat ne peut plus
tre un point dans le temps o la volont, vive comme l'clair, lit une volont alter ego tout aussi prompte
aller sa rencontre, dans la joie intemporelle de leur union. Bien plutt, le contrat, mcanisme mfiant et
besogneux, ttonnant et prudent, est l'instrument pessimiste de cette guerre froide, conflit crateur sur lequel se
construit le contrat(7). Il s'tire alors dans le temps ou trace un long trait dans l'espace entre cocontractants
loigns l'un de l'autre.
6. Dans cette perspective, il n'y a pas d'affinit lective entre volonts soeurs, dans cette sorte de romantisme
juridique que traduit la thorie classique, mais mise en place d'un change entre personnes objectivement
ennemies puisqu'aux intrts et vises contradictoires.
Il n'y a plus un envol mystique entre deux volonts, d'autant plus pur qu'il est libre du temps et ne s'encrasse pas
de formalit. Au contraire, cette mfiance gage de paix va rendre obsdante la question des procdures, des
traces de l'change, va rendre centrale la perspective des preuves.
7. Ainsi, par mon consentement, je m'abaisse et l'on se souviendra que la tradition asiatique analyse le contrat
comme un dshonneur. Je m'abaisse mais c'est condition que je tienne l'autre pareillement. Je ne donne mon
consentement que si je me saisis du consentement de l'autre. Le consentement n'est supportable que par
l'change. Il faut concevoir non pas tant l'change des consentements que le consentement parce que l'change.
C'est bien pourquoi l'hypothse des convergences de consentements, tels que les expriment les pratiques
concertes notamment, s'ils crent des accords, suppose l'intrt commun, cette convergence ne de l'agrgation
des intrts. Voil pourquoi les statuts de socits s'accommodent de plus en plus difficilement de la
qualification de contrat pour verser vers celle d'un acte collectif crateur d'institution tandis que l'intrt
commun, bien distinct, peut tre prsent comme sa loi(8). A ce titre, ils relvent fondamentalement d'une autre
problmatique que celle de l'change : l'agrgat de consentements n'emprunte pas l'change l'hostilit premire
de ce dernier. En cela, l'change des consentements est sans doute l'expression juridique la plus conforme de la
ralit des rapports humains.
8. Continuons dans cette perspective d'une dfense de l'adquation thorique et pratique de l'change des
consentements. La rencontre des volonts est bien thre ; instant magique, elle fait le contrat sans autre forme
de procs et semble s'puiser dans cette satisfaction. L'change des consentements, formule plus lourde,
mfiance concrtise entre partenaires, voque davantage l'autre change, minemment intress : l'change
conomique dont le contrat est la forme juridique. C'est pour avoir le bien que je capture le consentement
de l'autre ; c'est parce qu'il faut bien que je paie pour l'avoir que je me contrains. Le potlatch n'est pas loin. Ainsi
et l encore, la doctrine classique n'aurait sans doute pas relgu l'change conomique comme la boite noire du
droit des contrats si elle avait donn tout son sens l'expression parfois dcrie d'change des consentements.
9. Cela aurait permis sans doute aussi un plus facile rapprochement entre la thorie juridique du contrat et la
thorie conomique du march(9). Dans le cadre de cette dernire, il est assez difficile d'voquer l'ide de

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volonts autonomes dans la mesure o la loi conomique du march dicte aux agents rationnels leur
comportement. Plus encore, si un agent retrouve une puissance, une autonomie de la volont par rapport
l'ajustement mcanique des prix par l'offre et la demande, l'abus de position dominante peut tre constitu. En
revanche, ce qui s'change, ce sont bien des consentements mcaniss entre personnes aux intrts
contradictoires, comme autant de formes juridiques des changes des biens et services gouverns par les lois du
march. Et l'on observera que le refus de vente, qui n'est jamais qu'un refus de consentement, un refus de laisser
circuler un consentement qui doit tre disponible pour tre saisi par qui le veut, est effectivement sanctionn au
nom
des
lois
du
march
et
ce
sans
ncessit
d'un
abus
dmontr(10).
10. On peut alors soutenir que la volont est une matrice de consentements qu'elle dbite et met sur le march
comme autant de doubles juridiques des biens conomiques. La volont reste en dehors du march - le contraire
en troublerait le jeu et le march lui fait barrire - mais c'est par sa puissance qu'elle lui fournit les
consentements dont il doit se nourrir autant que de biens conomiques. En cela, la volont est la source mais
une source extrieure de la circulation conomique. Fondement et extriorit peuvent trs bien aller de pair. Au
regard de cette puissance crer des objets autonomes de soi, la vritable gnration donc, l'analogie peut alors
se faire entre, d'une part, ce lien entre volont et consentement, et d'autre part, celui que la jurisprudence a opr
entre nom patronymique et nom commercial(11).
Le consentement est ainsi un objet dont on dispose sur un march(12). Se dgage par cela l'adquation de
l'change des consentements avec le principe du libralisme marchand. On relvera au passage que la thorie
des cessions de contrat serait plus admissible sous le premier angle du consentement que sous le second angle
de la volont. Peut-on aller jusqu' suggrer qu'il existe des marchs de consentements mcaniss ? Cela
clairerait peut-tre sous un nouveau jour le march financier.
Mais le consentement est toujours un objet n de la volont : il y a un lien de gnration entre la volont et le
consentement, le consentement est fils de la volont et ce lien ne doit tre bris, faute de quoi un vice du
consentement est constitu. Le contrat rsulte alors de cette dialectique entre le subjectif de la volont et
l'objectif du consentement. Le consentement est un objet que l'on donne et qui circule tandis qu'on conserve
toujours et par principe sa volont, ne serait-ce que pour qu'elle produise d'autres consentements.
11. Fondamentalement, la distinction entre la volont et le consentement est formidablement porteuse d'une
rconciliation. En effet, on conoit une articulation entre une puissance conserve, souveraine et a priori de la
volont, qu'on ne devrait soumettre aucune autorisation, et qui n'a nul besoin du droit positif pour exister, et un
consentement n de la volont mais dtach d'elle et qui circule. Il peut ainsi y avoir objectivisme contractuel,
par la considration du consentement, sans ncessairement dirigisme contractuel, lequel voudrait porter sur la
volont. Peut enfin tre brise cette alternative deux branches, subjectivisme et absence de cette sorte
circulation juridique qu'exigent pourtant les principes conomiques du march, d'une part, objectivit et source
rglementaire de l'instrument contractuel laquelle rpugnent les mmes principes, d'autre part. Cette alternative
est une aporie. En effet, la thorie classique du droit des contrats n'est pas dpasse par le droit du march et
l'objectivit du contrat n'entrane pas par fatalit l'emprise de la loi et de l'administration sur le phnomne
contractuel.
Le droit des contrats peut ainsi revendiquer le classicisme de la source - volont, individualisme et subjectivit tout en devenant harmonieux avec le mcanisme du march, par la qualification de ce qui nat de la volont, consentement, masse et fongibilit, voire liquidit des consentements, objectivation. Ce qui est aisment peru
comme des tensions peuvent trouver alors des explications plus cohrentes : il en est ainsi de cette exigence
conjugue et premire vue paradoxale d'une mondialisation des rapports juridiques et conomiques, relevant
donc du couple que forment le consentement et le march, et d'une personnalisation des normes juridiques,
contractuelles notamment, relevant alors du couple que forment la volont et l'extriorit par rapport au march.
Les deux mouvements peuvent ainsi aller dans le mme temps, sans engendrer de discordances.
12. Ainsi, il y a tout la fois rupture smantique entre volont subjective et
consentement objectif, et
dialectique cratrice entre les deux. Il faut bien que les volonts se rencontrent pour que les consentements
s'changent. C'est encore user de la libert que de me soumettre ce que me dicte ma raison pratique. Ainsi
l'alination, renoncement la libert, atteste cette dernire dans le mme instant et l'on ressent plus sereinement
la contrainte du consentement lorsqu'elle est ne de la volont, comme on admet mieux le renoncement lorsqu'il
vient de la puissance.
13. Ds lors, l'isolement de l'change des consentements et son articulation dans le mme temps avec la
rencontre des volonts a pouvoir peut-tre de donner une meilleure mesure d'une volution du droit des contrats
premire vue assez chaotique. En effet, peut donner l'unit l'ensemble la qualification du

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consentementcomme objet autonome dont on dispose et que l'on donne pour fabriquer un contrat qui est luimme un objet autonome. La volont n'est de cette technique qu'une sorte de norme fondamentale a-juridique
qui fonde le systme mais qui n'a pas vocation y participer d'une faon dominatrice. La circulation conomique
des biens et des services et le phnomne des contrats de masse seraient sans doute mieux servis par cette
reprsentation d'ensemble que recle la distinction premire de la volont et du consentement

Document n3 :
Soraya Amrani Mekki, Professeur l'Universit de Paris X Nanterre et Bndicte Fauvarque-Cosson,
Professeur l'Universit Panthon-Assas (Paris II), Droit des contrats (des extraits), octobre 2006 - septembre
2007, Recueil Dalloz 2007 p. 2966.
L'erreur-obstacle : quand l'inexcusable chasse l'erreur-obstacle
L'erreur-obstacle est gnralement analyse comme une absence de consentement. Elle se distingue de l'erreur
vice du consentement qui renvoie la qualit de celui-ci (V. gal. sur le fondement de l'absence de
consentement, Paris, 30 nov. 2006, JCP 2007. II. 10069, note H. Kenfack : l'illettrisme permet d'annuler une
promesse de vente conclue alors que la partie pensait conclure un pacte de prfrence). Sa qualification est
cependant dlicate comme le rvle l'arrt rendu par la troisime Chambre civile de la Cour de cassation du 4
juillet 2007 (Civ. 3e, 4 juill. 2007, n 06-15.881, D. 2007. AJ. 2102 ; RLDC, sept. 2007, n 2647).
Un marchand de biens vend en 2003 un immeuble une SCI pour le prix de 457 347 euros, prix indiqu la fois
sur la promesse de vente datant de juillet 2003 et sur l'acte notari tabli un mois plus tard. Le vendeur demande
par la suite la nullit du contrat invoquant une erreur sur le prix rsultant d'une conversion errone du prix de
francs en euros ralise par la secrtaire notariale. Les juges du fond donnent gain de cause au marchand de
biens sur le fondement de l'erreur vice du consentement en considrant que l'erreur commise est excusable.
Si la Cour de cassation confirme le fondement de l'erreur sur la substance, elle juge l'erreur inexcusable car
tous les actes portaient le prix identique de 457 347 euros et (alors qu')il entre dans la comptence d'un
marchand de biens, professionnel de la vente, de savoir dterminer et contrler la conversion d'un prix ngoci
en francs, en euros, la cour d'appel a viol le texte susvis .
L'erreur commise l'occasion d'une conversion n'est pas un cas isol (V. par ex. Com. 22 nov. 2005, indit, n
04-10.434) : (...) M. X..., homme d'affaires habitu des oprations boursires, ne pouvait srieusement
soutenir avoir commis une erreur sur le libell de la monnaie entre francs et euros , mais son fondement reste
dlicat. Il est difficile de la qualifier d'erreur sur les qualits substantielles car elle est purement matrielle et
rside dans une mauvaise conversion des francs en euros. Elle s'apparente bien plus une erreur-obstacle, error
in corpore sur l'identit de la chose.
Il est vrai que, sur cette question, les arrts ne sont pas toujours d'une grande clart (V. not. Com. 14 janv. 1969
que cette erreur portant sur la substance mme de la prestation promise par la blanchisserie sa
cocontractante, savoir l'unit montaire employe pour mesurer le prix, le tribunal a pu dcider que le
consentement (de ladite blanchisserie) a t vici sa base par une erreur fondamentale , RTD civ. 1969. 556,
obs. Y. Loussouarn ; D. 1970. Jur. 458, note A. Pdamon). Pourtant, la conversion errone est l'origine d'une
vente portant sur un prix sur lequel les parties n'ont pu se mettre d'accord (comp. Orlans, 13 mai 2004, RTD civ.
2005. 589, obs. J. Mestre et B. Fages ; CCE 2004, n 144, obs. P. Stoffel-Munck ; JCP E 2005. 1060, obs. M.
Vivant, N. Mallet-Poujol et J.-M. Bruguire : Que force est de constater qu'il n'y a pas eu d'change de
consentement sur la prestation montaire, l'acheteur entendant donner 10 979 francs et le vendeur recevoir 10
979 euros pour le mme produit ; que les deux parties ne se sont donc pas entendues sur le prix, de sorte que le
contrat de vente ne s'est pas form ), en sorte que l'erreur-obstacle aurait pu tre envisage (V. aussi pour une
simple erreur typographique, TGI Pau, 7 janv. 1982, JCP 1983. II. 19999, note Coret).
En refusant, en l'espce, de la consacrer au profit du fondement de l'erreur sur la substance, la Cour de cassation
pourrait renforcer l'ide selon laquelle l'erreur-obstacle ne serait pas foncirement diffrente de l'erreur vice du
consentement (en ce sens, C. Larroumet, Les obligations. Le contrat, 1re partie Conditions de formation,
Economica, 2007, n 321 s., p. 285 s.).

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Surtout, concrtement, la qualification d'erreur sur la substance permet de sanctionner le caractre grossier du
comportement du vendeur. Un minimum de vrification lui aurait, en l'espce, permis de rectifier cette erreur
purement matrielle (comp., Civ. 1re, 4 juill. 1995, D. 1997. Jur. 206, note A.-M. Luciani, et 1996. Somm. 11,
obs. G. Paisant ; RTD com. 1996. 315, obs. B. Bouloc : propos d'une erreur d'tiquetage l'origine d'un
prix insuffisant mais qui ne peut tre qualifi de prix drisoire). Or, le fondement de l'erreur-obstacle aurait
entran l'exclusion de toute erreur inexcusable (en ce sens, TGI Paris, 26 juin 1979, D. 1980. IR. 263, obs. J.
Ghestin ; V. gal., F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, 9e d., Dalloz, 2005, n 223, p. 231).
D'une certaine manire, pour pouvoir invoquer le caractre inexcusable de l'erreur, il fallait chapper au
fondement de l'erreur-obstacle. Autrement dit, l'inexcusable a chass, en amont, l'erreur-obstacle.
Le caractre inexcusable de l'erreur est en outre apprci de manire particulirement rigoureuse par la Cour de
cassation afin d'assurer la scurit des transactions et la sanction des comportements imprudents.
Habituellement, elle opre un contrle in concreto en tenant compte de la qualit des parties, de leur ge, de
l'objet du contrat, des circonstances lors de sa conclusion (J. Ghestin, La formation du contrat, op. cit., n 523 s.,
p. 484 s. ; F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n 223, p. 230 ; B. Fages, Droit des obligations, LGDJ,
coll. Manuel, 2007, n 115, p. 98). Elle en vient ainsi distinguer la situation des novices, profanes et des
sachants par exprience ou par profession. Lorsqu'il est question d'une erreur commise par le vendeur, elle a
souvent tendance se montrer plus exigeante, ce que confirme l'apprciation singulire de l'erreur inexcusable en
l'espce. En effet, la cour d'appel ne s'tait pas arrte la qualit de marchand de biens du vendeur, soulignant
que ce statut n'avait t choisi que pour des raisons fiscales. Elle relevait galement que l'erreur rsultait d'une
mauvaise conversion effectue par la secrtaire notariale [et] qu'il ne pouvait tre reproch une faute de
ngligence Mme X raison de la confiance accorde au notaire . La Cour de cassation, au contraire, censure
les juges du fond, au motif qu'il entre dans la comptence d'un marchand de biens, professionnel de la vente,
de savoir dterminer et contrler la conversion d'un prix ngoci en francs, en euros (comp. mme rigueur,
Com. 22 nov. 2005, prc.). La solution doit tre approuve cet gard car il serait bien difficile de prendre en
considration les motivations et les intentions de chaque contractant.
b - Le dol
Bien mal acquis profite parfois...
L'arrt Baldus du 3 mai 2000 avait fait couler beaucoup d'encre en refusant de prononcer la nullit d'un contrat
au motif que l'acheteur n'tait pas tenu d'informer le vendeur de la valeur des photographies qu'il lui avait
vendues (Bull. civ. I, n 131 ; D. 2002. Somm. 928, obs. O. Tournafond ; RTD civ. 2000. 566, obs. J. Mestre
et B. Fages ; JCP 2000. I. 272, n 1 s., obs. G. Loiseau ; ibid. 2001. II. 10510, note C. Jamin ; Defrnois 2000.
1110, obs. D. Mazeaud ; V. gal. pour la valeur d'actions cdes la charge des associs, Com. 12 mai 2004,
JCP 2004. I. 173, obs. A. Constantin). Pour une partie de la doctrine, cette dcision est empreinte de ralisme.
Elle rcompense celui qui par ses efforts et ses connaissances a obtenu une information qu'il refuse de
communiquer sans contrepartie (V. B. Rudden, Le juste et l'inefficace, pour un non-devoir de renseignement,
RTD civ. 1985. 91 s.). Pour d'autres, la chasse aux pigeons est ouverte (en ce sens, D. Mazeaud, obs. prc.).
Jusqu' prsent, on pouvait douter de sa porte. Un arrt rendu par la troisime Chambre civile de la Cour de
cassation le 17 janvier 2007, (FS-P+B), ritre le principe pos en usant d'une formule bien plus gnrale (Civ.
3e, 17 janv. 2007, n 06-10.442, Bull. civ. III, n 5 ; D. 2007. Jur. 1051, note D. Mazeaud, et Jur. 1054, note P.
Stoffel-Munck ; AJDI 2007. 416, obs. S. Bigot de la Touanne ; RTD civ. 2007. 335, obs. J. Mestre et B. Fages
; RDC 2007-3, p. 703 s., obs. Y.-M. Laithier ; JCP 2007. II. 10042, note C. Jamin ; Defrnois 2007. 443, obs.
E. Savaux ; CCC, mai 2007, n 117, obs. L. Leveneur ; Dr. et patr. 2007. 83 s., obs. L. Ayns et P. StoffelMunck, qui approuvent l'arrt considr comme cohrent et opportun).
Une promesse de vente immobilire est conclue entre un acqureur, agent immobilier et marchand de biens, et
un vendeur, agriculteur devenu manoeuvre, dont l'pouse tait en incapacit totale de travail. Le vendeur soutient
avoir t victime d'une rticence dolosive car l'acheteur ne lui aurait pas rvl la valeur relle du bien qu'il
vendait. Il demande de ce fait la nullit du contrat. Les juges du fond lui donnent gain de cause aux motifs que le
vendeur ne pouvait lui-mme connatre la valeur de son pavillon et que le silence gard par l'acqureur
constituait un manquement au devoir de loyaut qui s'impose tout contractant et caractrisait une rticence
dolosive dterminante du consentement au sens de l'article 1116 du code civil . Cette dcision est casse par la

48

Cour de cassation aux motifs que l'acqureur, mme professionnel, n'est pas tenu d'une obligation
d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis .
A plusieurs gards, l'arrt rendu par la troisime Chambre civile a une porte bien plus large que son
prdcesseur Baldus.
Tout d'abord, la situation personnelle du vendeur aurait pu inciter la clmence. Il s'agit d'un agriculteur devenu
manutentionnaire, en difficults financires et devant assurer la charge d'une pouse en incapacit de travail. Ces
donnes conomiques, sociales, culturelles et financires auraient pu tre prises en compte pour dterminer si le
vendeur avait rellement les moyens de se procurer seul l'information sur la valeur de son bien, en fournissant un
effort raisonnable. En effet, l'argument rcurrent est le cot de l'information qui ne devrait pas profiter autrui
(P. Stoffel-Munck, obs. prc.). Mais encore faut-il que le cocontractant ait la possibilit de se procurer seul
l'information. Cet agriculteur reconverti en manutentionnaire temps partiel n'avait pas rellement le choix
(pour une autre apprciation, V. Y.-M. Laithier, obs. prc., spc. p. 704). D'ailleurs, il se trouvait en toute
confiance face cet agent immobilier avec lequel il avait dj conclu un certain nombre de contrats. Il est mme
prcis que le vendeur s'tait dplac dans son agence pour la signature de la promesse. Ce professionnel
agissait, du moins en apparence, dans le cadre de ses fonctions ! En outre, contrairement l'affaire Baldus,
l'acheteur a particip la ngociation du prix. Il a de cette manire, en partie, contribu sa dtermination.
Enfin, alors que l'arrt du 3 mai 2000 avait au moins le mrite de rendre une solution circonstancie (l'utilisation
de l'imparfait en atteste, en ce sens, G. Loiseau, obs. prc. ss. Civ. 1re, 3 mai 2000), l'arrt de 2007 use d'une
formule trs gnrale excluant en amont toute prise en considration de la singularit des diffrents cas litigieux.
Cette solution d'une certaine manire rduit galement l'intrt de la rticence dolosive. Lorsque l'erreur
provoque par la rticence d'une information portera sur la valeur, le vendeur ne pourra s'en prvaloir. A
contrario, si elle provoque une erreur sur la substance, la rticence dolosive est envisageable mais devient alors
sans intrt car il suffit de se fonder sur les dispositions de l'article 1110 du code civil. Cela amne s'interroger
d'ailleurs sur la nature de l'erreur commise en l'espce. N'tait-ce pas davantage une erreur sur la valeur
consquence d'une premire erreur sur les qualits substantielles
Quoi qu'il en soit, la porte de l'arrt ne doit pas non plus tre exagre car il est question de l'erreur du vendeur
et non de celle de l'acheteur. L'erreur sur la valeur de ce dernier en raison du dfaut d'information du vendeur
reste donc envisageable. Cette diffrence de traitement tmoignerait de nouveau du sacrifice impos au vendeur
en matire de vices du consentement . De plus, seul le contrat de vente est vis ce qui permettrait un
cantonnement de la jurisprudence ce contrat spcial.
Quels que soient les moyens mis en oeuvre pour limiter la porte de cette dcision, elle manifeste un certain
recul du devoir de loyaut (V. gal., Com. 27 mars 2007, JCP 2007. II. 10119, note Y.-M. Serinet ; V. cep.,
Com. 10 juill. 2007, publi au Bulletin ; D. 2007. AJ. 1955, obs. X. Delpech : si la rgle selon laquelle les
conventions doivent tre excutes de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage dloyal d'une prrogative
contractuelle, elle ne l'autorise pas porter atteinte la substance mme des droits et obligations lgalement
convenus entre les parties ).
La solution pourrait rsider l'avenir dans l'utilisation d'un autre fondement mieux mme de protger les
victimes de ce type de comportement : le vice de faiblesse (V. gal le moyen offert par l'art. 4.109 du droit
europen des contrats). Ce vice dsigne la particulire vulnrabilit de certains contractants profanes - du fait
de leur ge, de la maladie, ou d'un tat de ncessit - qui altre leurs perceptions et favorise les incitations et le
harclement contractuels par des personnes peu scrupuleuses, ne permet ni la reconnaissance d'un dol ni celle
d'une violence (C. Aubert de Vincelles, Altration du consentement et efficacit des sanctions contractuelles,
Dalloz, 2002, n 438, p. 343 ; dans le mme esprit, la lsion qualifie propose par M. G. Chantepie, La lsion,
Prf. G. Viney, LGDJ, 2007, spc. n 686 s., p. 434 s.).
A ce titre, on peut citer un arrt original rendu par la deuxime Chambre civile de la Cour de cassation le 5
octobre 2006 propos d'une convention d'honoraires conclue entre un avocat et son client (Civ. 2e, 5 oct. 2006,
n 04-11.179, D. 2007. Jur. 2215, note G. Raoul-Cormeil ; CCC, fvr. 2007, n 44, obs. L. Leveneur). La Cour
de cassation a jug que la salarie tait dans l'incapacit de mesurer les inexactitudes du relev des
prestations de l'avocat annex la convention ; que les circonstances de la signature de la convention
permettent d'estimer que le consentement de Mme X n'a pas t libre ; qu'elle se trouvait dans un tat de
moindre rsistance en raison du besoin qu'elle avait de percevoir rapidement les dommages et intrts qui lui
taient dus compte tenu de son tat de surendettement et qu'elle se trouvait dans un tat de faiblesse
psychologique, attest par les pices mdicales produites ; que cet tat de faiblesse implicitement reconnu par

49

M. Y lorsque celui-ci fait part des angoisses de sa cliente, n'taient pas de nature permettre la demanderesse
de s'opposer aux prtentions de son avocat, compte tenu de la diffrence des personnalits en prsence ;
Qu'ainsi, lors de la signature de la convention d'honoraires, le consentement de Mme X tait altr ; Que par
ces constatations et nonciations, caractrisant le vice du consentement , l'ordonnance se trouve lgalement
justifie . Cet arrt se prsente comme une illustration topique des avantages que peut offrir un raisonnement
fond sur l'ide d'un nouveau vice du consentement , vice de faiblesse qui n'est ni un cas de dol ni un cas de
violence.
A l'gard de la rticence dolosive, si aux dires de certains, la messe est dite (P. Stoffel-Munck, note prc. ),
prions pour qu'un miracle se produise et que la Cour de cassation en revienne soit une conception plus loyale
des relations contractuelles sous l'angle de la rticence dolosive, soit l'utilisation plus frquente de certains
expdients, tel le vice de faiblesse.
Document n5
Erreur - Jacques GHESTIN - Yves-Marie SERINET - septembre 2006 (des extraits) Dalloz.fr
b. - L'erreur indirecte sur l'objet d'une prestation
172. Elle porte sur l'aptitude de l'objet remplir l'usage auquel celui qui s'est tromp le destinait, ou elle rsulte
d'une erreur de droit.
1 - L'erreur sur l'aptitude de l'objet
173. Parfois le juge ne se borne pas constater l'absence de telle ou telle qualit. Il observe que l'objet n'tait pas
apte raliser la fin poursuivie par la victime de l'erreur. Inversement, la nullit est carte en relevant que
l'objet vendu tait apte sa destination (Cass. req. 1er mars 1876, DP 1877. 1. 155, S. 1876. 1. 318 : rejet de
l'erreur sur le constat que la carrire de pierres dont l'exploitation avait t cde tait rellement une carrire de
pierres lithographiques ; Cass. com. 8 dc. 1998, no 96-16.160
: pose d'un quipement de carrosserie
isotherme et d'un hayon lvateur n'affectant pas l'utilisation du vhicule dont l'tat d'usure restait normal
nonobstant une rduction de la charge utile que l'acheteur n'avait pu ignorer).
174. De frquentes applications de ce type d'erreurs se rencontrent en matire de ventes d'animaux (Cass. req.
1er mars 1899, S. 1899. 1. 221, pour la vente d'une vache inapte au travail ; Cass. civ. 27 avr. 1953, D. 1953. 440,
pour un cheval de trait trop g ; Cass. 1re civ. 24 avr. 1985, Bull. civ. I, no 127, pour la vente d'une jument
atteinte d'une maladie infectieuse trs grave qui la rendait impropre tout usage de poulinire ou de cheval de
course auquel elle tait destine ; CA Poitiers, 6 janv. 1998, JCP 1999. IV. 2182 : vente d'un cheval atteint de
leucmie ; Cass. 1re civ. 5 fvr. 2002, Bull. civ. I, no 38, JCP 2003. II. 10175, note Ch. Livremont, les
acqureurs dcouvrant l'tat de gestation de la jument postrieurement la vente alors qu'ils avaient eu l'intention
d'acqurir une pouliche de course et non une jument de reproduction).
175. On en trouve galement dans les ventes de matriels ou de machines (T. civ. Caen, 6 mars 1957, D. 1957,
somm. 86, pour une erreur sur le poids d'une scie portative rendant impossible ou au moins plus pnible
l'utilisation de l'engin.
Erreur de droit
190. Bien que, de faon gnrale, l'erreur de droit soit assimile l'erreur de fait, certaines dcisions refusent
d'annuler le contrat en imposant deux sries de limites sa prise en considration.
191. Il en va ainsi, en premier lieu, lorsque l'une des parties fait tat d'une mauvaise comprhension des
consquences juridiques de son engagement. Depuis longtemps, la Cour de cassation considre qu'un acte
juridique ne saurait tre annul pour cause d'erreur de droit pour la seule raison que son auteur l'aurait accompli
dans l'ignorance des consquences qui devraient en dcouler inluctablement aux termes d'une disposition
imprative de la loi, mais sans que sa mprise ait port, soit sur les qualits substantielles de la chose, soit sur la
cause juridique de cette opration (Cass. civ. 22 fvr. 1943, Gaz. Pal. 1943. 1. 225, S. 1943. 1. 55, DA 1943. 49,
JCP 1944. II. 2649, note R. Houin : censure de la dcision annulant un cautionnement donn par une femme
marie avec l'autorisation de son mari, qui avait ignor que, en application des anc. art. 1409 et 1419 c. civ., il
obligeait ainsi lui-mme et la communaut, et non seulement sa femme). Elle a notamment statu en ce sens
l'gard d'options exerces en matire de scurit sociale (Cass. 2e civ. 2 nov. 1966, Bull. civ. II, no 885 ; Cass. 2e
civ. 17 mai 1962, Bull. civ. II, no 452 ; V. cep. Cass. 2e civ. 4 juin 1964, Bull. civ. II, no 450 ; Cass. soc. 20 mai
1969, Bull. civ. V, no 345 ; adde : Cass. 1re civ. 21 juin 1960, Bull. civ. I, no 339, qui admettent l'annulation parce

50

que des renseignements inexacts ou incomplets avaient t donns par l'organisme de scurit sociale). De
mme, la prtendue mprise d'un salari sur la porte de sa dmission faisant suite une dcision d'invalidit
prise par la scurit sociale n'a pas t retenue parce qu'elle a t juge non plausible (Cass. soc. 28 juin 2001,
no 99-44.139
). Cette limitation du jeu de l'erreur de droit a depuis t reprise et explicite. C'est ainsi qu'il a
t jug que si l'erreur de droit peut justifier l'annulation d'un acte juridique pour vice du consentement ou
dfaut de cause, elle ne prive pas d'efficacit les dispositions lgales qui produisent leurs effets en dehors de
toute manifestation de volont de la part de celui qui se prvaut de leur ignorance (Cass. 1re civ. 4 nov. 1975,
D. 1977. 105, note J. Ghestin : une veuve commune en biens, dchue de la facult de renoncer la communaut
en vertu de l'art. 1457 anc. c. civ., ne peut chapper aux consquences inconnues d'elle que la loi attache son
inaction). Plus rcemment, la Cour de cassation a censur, pour violation de l'article 1110 du code civil, un
jugement qui, pour annuler le contrat de prt conclu par un consommateur en vue de l'acquisition d'un vhicule
vol un an plus tard, avait retenu l'erreur de droit commise par l'emprunteur qui ignorait la survie du contrat de
prt en cas de disparition du vhicule, alors qu'une telle erreur ne revt aucun caractre substantiel de nature
vicier son consentement et entraner la nullit du prt (Cass. 1re civ. 14 juin 1989, Bull. civ. I, no 240, D. 1989,
somm. 338, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1989. 742, obs. J. Mestre). La distinction s'avre parfois subtile
(J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, t. 2, no 200 ; Ph. MALINVAUD, op. cit., no 170). Elle n'est pas
toujours parfaitement respecte. Dans le droit du cautionnement (V. supra, no 169), le dsir de se montrer
indulgent envers des cautions particulirement dignes de protection a pu conduire admettre la nullit en
retenant que la mprise avait port non sur les consquences, mais sur la substance mme de l'engagement
(Cass. 1re civ. 25 mai 1964, Bull. civ. I, no 269, D. 1964. 626, RTD civ. 1965. 109, obs. J. Chevallier ; adde :
CA Paris, 18 janv. 1978, JCP 1980. II. 19318, note Ph. Simler ; Cass. 1re civ. 4 juill. 1979, D. 1979, IR 536,
Gaz. Pal. 1979. 2, somm. 484 ; CA Paris, 27 mars 1987, D. 1987, somm. 446, obs. L. Ayns ; CA Versailles,
23 juin 1995, RJDA 1995, no 1319 ; CA Grenoble, 20 fvr. 1996, JCP 1997. I. 3991, obs. Ph. Simler ; et les
rfrences cites par Ph. SIMLER, op. cit. [supra, no 20], no 134). Pour des raisons voisines, la nullit d'un acte
de dlgation a pareillement t retenue au motif que le dlgu, non professionnel, n'avait pas t inform par
ses cocontractants des consquences de son engagement, de sorte que sa renonciation aux dispositions
protectrices d'ordre public du matre de l'ouvrage (CCH, art. L. 231-2 et s., textes relatifs au rglement du prix
dans les contrats de construction de maison individuelle) qu'implique l'acte de dlgation n'avait pas t faite en
connaissance de cause alors que cette renonciation touchait la substance mme du contrat (Cass. com.
28 fvr. 2006, no 04-11.057
).
192. En second lieu, la Cour de cassation refuse que l'erreur de droit puisse trouver sa source dans une
jurisprudence dfavorable. Depuis longtemps, elle pose en rgle que l'erreur de droit conscutive une
diversit de jurisprudence et une controverse tablie ne saurait tre une cause de nullit de la convention
(Cass. soc. 24 oct. 1946, D. 1947. 72 ; Cass. soc. 5 dc. 1952, Bull. civ. IV, no 890 ; adde : J. BOULANGER,
note sous Cass. civ. 26 oct. 1943, D. 1946. 303). Le fondement de cette solution peut tre recherch dans les
principes qui rgissent l'interprtation de la loi par la Cour de cassation. En effet, c'est gnralement en faisant
tat d'un arrt rendu postrieurement au contrat par cette juridiction que l'une des parties invoque une erreur de
droit. Or, selon la Cour de cassation, on ne peut dduire une telle consquence d'une dcision judiciaire dont
l'effet est ncessairement limit aux parties qui l'ont obtenue (Cass. soc. 8 dc. 1966, Bull. civ. IV, no 937, qui
concerne l'erreur du solvens dans la rptition de l'indu, mais qui rappelle un principe de porte gnrale ; adde,
en matire de rptition de l'indu : Cass. soc. 20 juin 1966, Bull. civ. IV, no 624, D. 1967. 264, note A. Rouiller,
RTD civ. 1967. 150, obs. J. Chevallier, RTD civ. 1967. 202, obs. P. Hbraud ; Cass. soc. 20 juin 1966, Bull.
civ. IV, no 625 ; Cass. soc. 6 oct. 1971, Bull. civ. V, no 545 ; Cass. soc. 24 mai 1973, D. 1974. 365, note crit.
J. Ghestin). Il n'en reste pas moins que la Cour de cassation a pour mission d'unifier l'interprtation de la loi, et
qu'elle fait connatre le sens que celle-ci avait ds l'origine. Celui qui lui a donn une autre interprtation a donc
bien fait une erreur de droit. La solution s'explique sans doute par le souci d'attnuer les consquences de l'effet
rtroactif de l'interprtation jurisprudentielle (J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, avec le concours de M. FABREMAGNAN, op. cit. [ supra, no 2], no 518), ainsi que d'ventuels revirements (pour les discussions relatives
cette question, V. N. MOLFESSIS [sous la dir. de], Les revirements de jurisprudence, Rapport remis M. le
premier prsident G. CANIVET le 30 nov. 2004, 2005, Litec). Les conventions passes en l'tat du droit
antrieur l'intervention de la Cour de cassation ne peuvent tre remises en question en fonction de
l'interprtation retenue par celle-ci, ds l'instant du moins que les parties connaissaient l'existence de la
controverse. De ce point de vue, l'attnuation traditionnelle la prise en compte de l'erreur de droit fait cho
une jurisprudence postrieure d'aprs laquelle l'interprtation jurisprudentielle d'une mme norme un moment
donn ne peut tre diffrente selon l'poque des faits considrs et nul ne peut se prvaloir d'un droit acquis une
jurisprudence fige (Cass. 1re civ. 9 oct. 2001, Bull. civ. I, no 157, D. 2001. 3470, rapp. P. Sargos,
note
D. Thouvenin
, RTD civ. 2002. 176, obs. R. Libchaber
; adde, dj : Cass. 1re civ. 21 mars 2000, Bull.
civ. I, no 97, D. 2000. 593, note Ch. Atias
, RTD civ. 2000. 666, obs. N. Molfessis
). Psychologiquement,
on peut cependant contester qu'il ne puisse y avoir, en de telles circonstances, une erreur de droit dterminante

51

du consentement (rappr. supra, no 118, la jurisprudence refusant de reconnatre qu'une erreur puisse natre de la
dclaration d'illgalit d'une clause type d'un contrat intervenue postrieurement la formation de celui-ci).
Toujours est-il que la Cour rgulatrice formule aujourd'hui d'une manire trs gnrale cette limite quand elle
censure, au visa des articles 1304, 1109 et 1110 du code civil, une Cour d'appel qui fait courir le dlai pour agir
en nullit relative en raison de l'illicit de la clause de rmunration d'un contrat d'dition du jour du jugement
rendu dans une affaire semblable aux motifs que ne pouvait tre invoque comme cause d'une erreur de droit
susceptible de justifier la nullit d'un contrat, une dcision judiciaire rendue, entre d'autres parties (Cass. 1re
civ. 27 juin 2006, no 05-13.337
). C'est donc le caractre relatif de l'autorit de la chose juge qui est avanc
comme une justification de la solution.
Document 5
Frdrique Cohet-cordey, La violence, les sectes et le contrat de vente d'immeuble, AJDI 1999 p. 1013
La violence est trs certainement le vice du consentement propos duquel les juges ont eu le moins souvent
l'occasion de s'exprimer, alors qu'il est, avec ses cinq articles (art. 1111 1115 du Code civil), le plus rglement
de tous. Il est traditionnellement dfini comme le fait de susciter ou d'exploiter un sentiment de crainte afin de
contraindre une personne donner son consentement (1). A la diffrence du dol, avec lequel on le compare
frquemment, le vice de violence ne conduit pas la victime se tromper, son consentement n'est pas atteint dans
son lment d'intelligence, mais dans son lment de libert, dans sa dimension volitive et non pas rflexive
(2). L'acte est conclu sous l'empire de la crainte (3). Ce n'est donc pas la violence en elle-mme qui est prise en
considration par le droit de la formation des contrats (4). Elle n'est pas sanctionne en tant que telle, mais
uniquement au regard de la crainte qu'elle a inspire. La nullit qui vient frapper le contrat sanctionne moins un
comportement illicite, contraire au droit, qu'elle ne protge la victime. Aussi devra-t-elle tre demande en
justice par la victime dans un dlai de cinq ans compter du jour o la violence a cess. Le rgime de la nullit
de protection qui sanctionne ce vice explique que dans un arrt de la troisime chambre civile de la Cour de
cassation en date du 13 janvier 1999, St Jojema c/ Mme Bosse-Platire (v. ci-aprs p. 1035) l'action en nullit
d'un contrat de vente portant sur un bien immeuble ait pu tre reue par les tribunaux plus de cinq ans aprs la
conclusion de l'acte, mais peine trois ans aprs que les violences eurent cess.
Le cas particulier ayant donn lieu cette dcision concerne une catgorie de violence hlas tout fait actuelle :
celle qui rsulte de l'emprise exerce par les sectes sur la personne de leurs membres. Les manipulations
mentales auxquelles aboutissent les techniques parfois employes par les membres de ces organisations sont
source d'abus qui constituent un danger pour les personnes contre lequel il convient de les protger. Mais quels
sont les instruments de cette protection ? Le garde des Sceaux dclarait, en 1986, que les moyens mettre en
oeuvre pour lutter contre les drives sectaires taient d'ores et dj prsents dans l'arsenal juridique existant
(5) .
La Cour de cassation ne dment pas cette affirmation dans la dcision qu'elle a rendue le 13 janvier 1999 (6),
puisqu'elle s'appuie sur la thorie des vices du consentement pour anantir un contrat de vente d'un bien
immeuble consenti par sa propritaire une socit civile immobilire dont les associs et le grant taient
membres de la communaut laquelle elle avait adhr (contrat qui dissimulait une donation consentie sous la
violence - la propritaire victime ayant revers en espces une somme d'argent correspondant au montant
principal du prix de vente de l'immeuble stipul dans l'acte notari).
Dans le cas d'espce, l'immeuble tait investi par certains membres de ladite communaut depuis 1972. A partir
de cette date jusqu'au mois de novembre 1987, la venderesse avait t l'objet de violences physiques et morales
juges viciantes du consentement au sens des articles 1111 et 1112 du Code civil, c'est--dire de nature faire
impression sur une personne raisonnable et inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune un mal
considrable et prsent . Pour tablir le caractre dterminant de ces violences sur le consentement de la
victime, les juges du fond ont relev que l'intresse tait, au moment des faits, vulnrable car spare de son
poux et ayant sa charge ses enfants, et que cette vulnrabilit l'avait conduite conclure l'acte de vente
litigieux.
En mettant en avant ces lments de fait, la Cour de cassation rappelle que le comportement du cocontractant
victime joue un rle de premier plan dans l'apprciation de l'existence du vice de violence. Le comportement de
l'autre partie tant secondaire, il suffit, mais il est toutefois ncessaire, que la crainte exerce ait inspir une
crainte suffisamment contraignante dans l'esprit de la victime.
La crainte inspire

52

Le consentement se trouve atteint par le vice de violence lorsqu'il n'est donn qu'en raison de la crainte ressentie
par la victime, crainte rsultant de la menace d'un mal plus grand (7) ayant conduit la victime donner son
accord la conclusion du contrat tout en sachant qu'il ne lui est pas favorable (8).Cette crainte doit donc avoir
t dterminante de son consentement et avoir t contemporaine de la formation du contrat.
Ces deux caractres de l'lment psychologique de la violence sont contests par la socit, acqureur dans cette
affaire.
Il est tout d'abord reproch aux juges du fond de s'tre contents d'avoir affirm que la victime avait subi des
violences physiques et morales sans prciser en quoi la violence exerce avait dtermin le consentement de la
victime l'acte litigieux.
La victime tait en l'espce soumise la surveillance des membres de la communaut laquelle elle appartenait
et subissait, ainsi que ses enfants, des humiliations psychologiques et physiques, sous forme, entre autres, de
punitions et de menaces de damnation ternelle. La discipline du groupe auquel elle appartenait, dirige par
l'auteur d'une thse relative la terreur comme systme de domination , tait fonde sur une alination
psychologique provoque, sur une soumission sans condition pendant la prsence dans le groupe et mme
ultrieurement. Un branlement affectif en est rsult, la rendant particulirement sensible aux menaces diriges
son encontre et celle de ses enfants (9).
Le constat d'une telle situation a permis la Cour de cassation d'en dduire que le consentement de la victime,
rendue vulnrable en raison des agissements relevs, avait t dtermin par ces derniers. La violence vient
exploiter la faiblesse d'autrui, faiblesse qui peut tre toute relative mais qui doit avoir influenc le consentement
(10). La vulnrabilit ici observe semble avoir un rle remplir relativement l'apprciation de la condition
de la personne pouvant caractriser la gravit de la contrainte inspire (11). Elle apparat comme tant une
unit de mesure de la gravit de la menace et de l'existence de la violence en tant que vice du consentement .
Quand la cuirasse d'une personne tombe et que l'on dirige une pe sur une partie du corps dcouvert,
l'exploitation de cette faiblesse rvle face la menace exerce constitue une violence au sens des articles 1111
et suivants du Code civil (12). La vulnrabilit provoque par des manipulations physiques et psychologiques
des membres d'une communaut met le contractant dans une situation d' incapacit en ce sens que le
consentement qu'il est alors susceptible d'exprimer ne peut permettre la formation d'un contrat valable ds lors
que ce contrat s'inscrit dans le giron de ces manipulations ; elles seules dterminent son consentement.
Dans le mme sens, il a t jug que la personne qui avait cd la menace d'tre laisse sans soin de la part de
l'acqureur en acceptant de vendre son bien moyennant un prix symbolique converti en bail nourriture avait
succomb au vice de violence (13).
Plus proche encore de la dcision commente, des juges ont pu admettre qu'une mme violence exerce sur deux
poux pouvait tre viciante du consentement de l'un mais non de l'autre en raison de la plus grande vulnrabilit
de l'un d'eux (14). La crainte suscite par les violences exerces sera donc plus ou moins grave suivant la
condition de la victime.
Si, selon Portalis, l'office de la loi est de nous protger contre la fraude d'autrui, mais non pas de nous
dispenser de faire usage de notre propre raison (15) , l'exigence gnrale de loyaut et d'honntet qui
s'impose en matire contractuelle comme en d'autres oblige prendre en considration des comportements
consistant exploiter la faiblesse d'autrui (16). Il est juste de protger aussi les plus faibles et les plustimides
(17).
De longue date, les juges (18) considrent que l'apprciation du caractre dterminant de la violence doit se
faire in concreto, eu gard l'ge, au sexe et la condition des personnes selon l'article 1112, alina 2, du
Code civil, et non par rfrence une personne raisonnable vise l'alina 1 du mme article. Telle est bien
la conception retenue dans l'arrt qui nous est soumis ; conception subjective qui, au-del de la cause (la crainte
exerce), s'intresse l'effet de la menace. Elle doit avoir atteint son but : troubler le consentement. Mais la
crainte ne doit toutefois dboucher sur l'annulation du contrat que dans la mesure o la victime est excusable
(19). Nul doute qu'elle l'tait en l'espce.
Le pourvoi reproche galement aux juges de la cour d'appel de ne pas avoir caractris l'actualit de la crainte
inspire. Les lments de contrainte relevs tant pour l'essentiel postrieurs la formation du contrat. Or, si le
danger doit tre imminent (l'article 1112 du Code civil utilise le terme prsent ), il n'a pas tre actuel.

53

Il suffit que la crainte soit relle au moment de la formation du contrat, quel que soit le moment de ralisation
potentiel de la menace ; instant qui est ncessairement futur (20).
Afin de vicier le consentement de la personne qui en souffre, la crainte inspire doit rsulter d'une crainte
exerce. Un lien de causalit certain unit ces deux lments dans le cadre du vice de violence (21).
La crainte exerce
La crainte exerce correspond la menace l'origine de laquelle se trouve la crainte inspire, tous les
comportements qui contraignent un contractant contracter (22) . La crainte avait en l'espce t exerce par
les membres et le dirigeant de la secte et non par la socit cocontractante au profit de laquelle la convention
litigieuse a t conclue. Mais l'on sait que l'origine du mal importe peu en la matire. Il peut rsulter d'un
comportement humain, qui n'est pas ncessairement celui du cocontractant (23) ou des circonstances (24).
Cette crainte ainsi exerce, menaant le contractant dans sa personne ou sa fortune (25), est purement
objective. Le cocontractant de la victime ne doit pas ncessairement tre de mauvaise foi pour que la contrainte
exerce soit viciante du consentement, ni tirer profit de l'opration conclue (26). Toutefois, en cas d'tat de
ncessit, la jurisprudence semble exiger que le cocontractant ait profit des circonstances pour stipuler des
conditions abusivement favorables pour lui. La situation de dtresse ne suffit pas, il faut aussi une exploitation de
celle-ci, donc un lment intentionnel (27).
La crainte exerce doit exister, tre contemporaine de la formation du contrat et tre illgitime.
Le pourvoi critiquait les juges de fond pour avoir retenu, afin de caractriser la crainte exerce, des lments
sporadiques, vagues et trs espacs dans le temps, ou prcis mais postrieurs la formation de la convention en
cause. En d'autres termes, il leur est reproch de ne pas avoir tabli de lien temporel direct entre les pratiques
releves et l'expression du consentement.
La Cour de cassation rejette cette argumentation en considrant que les juges pouvaient se fonder sur des
lments d'apprciation postrieurs la date de formation du contrat afin de caractriser l'existence d'une crainte
exerce au moment de l'change des consentements qui, en l'espce, rsultait plus d'une ambiance gnrale de
contrainte, de soumission, que d'un acte isol de contrainte.
S'il est ainsi admis que les juges peuvent se rfrer des lments postrieurs la formation du contrat, c'est
uniquement afin d'apprcier la psychologie de la victime troitement dpendante de son environnement lorsque
celui-ci s'est maintenu au-del de la formation du contrat.
L'illgitimit de la violence n'a pas, quant elle, t conteste en l'espce. Ce caractre indispensable
l'admission du vice de violence (28) rsultait ici des moyens employs (violence physique et morale) et du but
poursuivi (la menace constitue le moyen de se procurer un avantage indu, excessif, abusif) (29).
Un telle violence constitue un dlit civil, un comportement moralement fautif et socialement dangereux (30),
qui justifie, comme en l'espce, la mise en cause de la responsabilit prcontractuelle du contractant qui en est
l'auteur ou qui en bnficie, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, et sa condamnation verser des
dommages-intrts compensatoires la victime.
La libert de croyance trouve ainsi sa ncessaire limite dans les moyens employs et le but recherch. Le vice de
violence, pris en compte bien plus largement que les autres, parce que le trouble caus par la violence est
considr par le lgislateur comme particulirement dangereux, apparat alors comme un instrument efficace de
lutte contre des pratiques de manipulations pouvant se dvelopper au sein de certaines organisations caractre
sectaire.
Document 6
Civ. 25 mai 1870

54

La cour ; - vu les articles 1101 et 1108 C.civ. ;- Attendu que larrt attaqu, en condamnant le demandeur comme
oblig la souscription de vingt actions prises en son nom dans la Socit des raffineries nantaises, sest
uniquement fond sur le fait que le dit demandeur avait laiss sans rponse la lettre par laquelle Robin et cie.,
chargs du placement des actions, lui avaient donn avis quil avait t port sur la liste des souscripteur, et
quils avaient vers pour lui la somme exige pour le premier versement sur le montant des actions ; - Attendu,
en droit, que le silence de celui quon prtend oblig ne peut suffire, en labsence de tout autre circonstance, pour
faire contre lui de lobligation allgue ; -Attendu quen jugeant le contraire, larrt attaqu a viol les
dispositions ci-dessus vis du code Napolon ; -Par ces motifs casse

Sance n 4

Thme : Les conditions de formation du contrat

Sous-thme : La cause
Exercice : commentaire darrt
Commentaire de larrt de la cour de cassation franaise, 1re civ. 7 oct 1998
LA COUR - Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : - Attendu que, par acte sous seing priv
du 17 juin 1981, M. Malvezin a reconnu devoir son pouse une somme, remboursable avec un
pravis de trois mois ; qu'aprs leur divorce, Mme Malvezin, devenue Mme Grostabussiat, a, par acte du
14 juin 1989, accept que le prt lui soit rembours sous forme d'une augmentation de la pension
alimentaire que lui versait son ex-mari ; qu'en 1993, elle l'a assign en remboursement du solde du
prt;
Attendu que M. Malvezin fait grief l'arrt attaqu (CA Versailles, 23 fvrier 1996) d'avoir annul
pour cause illicite l'acte du 14 juin 1989 et fait droit la demande de son ex-pouse, alors, selon le
moyen, d'une part, qu'en ne constatant pas que l'accord avait eu pour motif dterminant des dductions
fiscales illgales et en ne recherchant pas s'il n'avait pas eu pour motif dterminant de raliser
l'talement du remboursement du prt dont le paiement tait susceptible d'tre rclam tout moment,
la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard de l'article 1131 du code civil ; et alors,
d'autre part, qu'une convention ne peut tre annule pour cause illicite que lorsque les parties se sont
engages en considration commune d'un motif pour elles dterminant ; qu'ayant constat que Mme
Grostabussiat dclarait l'administration fiscale l'intgralit des sommes reues de M. Malvezin, il
s'en vinait que Mme Grostabussiat ne pouvait avoir eu pour motif dterminant de son accord la
dductibilit, par M. Malvezin, des sommes elle verses, en sorte que la cour d'appel, en retenant une
cause illicite, a viol l'article prcit ;
Mais attendu qu'un contrat peut tre annul pour cause illicite ou immorale, mme lorsque l'une des
parties n'a pas eu connaissance du caractre illicite ou immoral du motif dterminant de la conclusion
du contrat ; que l'arrt ayant retenu que l'acte du 14 juin 1989 avait une cause illicite en ce qu'il avait
pour but de permettre M. Malvezin de dduire des sommes non fiscalement dductibles, Mme
Grostabussiat tait fonde demander l'annulation de la convention ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui
n'avait pas effectuer la recherche inoprante vise la premire branche du moyen, a lgalement
justifi sa dcision ;

55

Par ces motifs,

m
rejettte..
Bibliogrraphie indicative :
-Ph. Dellebecque, Duu nouveau suur la connaiissance du motif
m
illicite ou immoral fondant lan
nnulation
dun conntrat, Recueiil Dalloz 19999, p. 110.
D. Bonnnet, Cause et condition daans les actes juridiques,
j
LGDJ,
L
2005.
J. Ghestiin, Cause de lengagemennt et validit du contrat, LGDJ,
L
2006.
D. Mazeeaud, Les nouveaux innstruments de
d lquilibree contractuel. Ne risque-t-on pas daller trop
loin ? In
I La nouvellle crise du contrat,
c
sous la direction de Ch. Jaminn et D. Mazeeaud, Dalloz,, 2003, p.
143.
C
civil :u
un pass, un prsent,
p
un aavenir. Dallozz, 2004.
D. Mazeeaud, La caause , in 18004-2004, le Code
R.-M. Rampelberg,
R
Le contrrat et sa caause : aperus historiquue et compaaratif sur un
n couple
controveers , in Lees concepts contractuelss franais lheure des principes duu droit euro
open des
contrats,, Dalloz, 20003, p. 19.
Documeents :
Documeent 1

Xavier Lagarde,
L
Sur l'utilit
l
de la thorie de la cause, Recueeil Dalloz 20077 p.740
ourtant, la rflexion,
r
cellee-ci est bien dcevante.
d
L'intrt doctrinal pourr la thorie dee la cause ne flchit pas. Po
mprhension du
d rgime
Singularit franaise, elle nous appporte bien peeu. Plus gravee, elle obscurrcit notre com
d
nous enn passer.
contractuuel. Nous gagnnerions sans doute
r
sur l''utilit de la th
horie de la caause.
1 - Il exisste deux bonnees raisons de rflchir
Tout d'abbord, la persppective d'une unification communautair
c
re du droit dees obligationss la condamn
ne dans le
moyen teerme. Cette thhorie est peuu prise en Europe
E
et, sur cette questioon, la France a bien peu de
d chances
d'emporteer la mise. Comme
C
l'a sugggr J. Ghesstin (1), il faut
f
donc qu''elle se prpaare cet aban
ndon et la
meilleuree manire de procder
p
est d'isoler
d
les fonnctionnalits de
d la thorie poour, le momennt venu, les reedistribuer
sur les difffrentes technniques retenues par le droitt en voie d'harrmonisation.
Ensuite, avec
a
un brin d'insolence
d
ett de dsinvoltuure, il n'est paas interdit de se demander si la matire ne
n souffre
pas d'un trop
t
faible rendement
r
docctrinal . Car enfin,
e
les meilleurs s'y sontt essays pourr un rsultat malgr
m
tout
assez dccevant. Si tel est le cas, cee n'est pas quue les meilleu
urs soient moiins bons qu'on le pensait (2), c'est
plutt qu''ils ont travaill l'aide d'unn outil d'une qualit
q
assez moyenne.
m
2 - La thorie de la cauuse laisse en effet
e
perplexe ds lors que, aujourd'hui, elle
e parat la fois vidente, inutile et
malgr toout inexacte.
Le conseensus, en docttrine et en juurisprudence (3), consistee distinguer entre la causse de l'obligaation, dont
l'existencce s'apprcie objectivemennt, et la causse du contratt, dont la liccit fait l'obbjet d'une ap
pprciation
subjectivee. Avec un reegard rtrospeectif, chacun devine
d
les effo
forts doctrinauux ncessairess la mise en
n forme de
cette disttinction. Pour autant, si, avvec injustice, on se dispensse de cette miise en perspecctive, il apparrat que la
distinctioon n'est jamaiss qu'une conssquence natuurelle des prin
ncipes qui gouuvernent l'objeet des obligattions. Plus

56

prcismeent, elle s'obsserve pour aiinsi dire sponntanment la

l lumire duu constat que la thorie dee la cause
remdie aux
a insuffisannces de la thoorie de l'objet.
- La nulllit de l'objeet rejaillit surr l'obligation. En revanche, elle n'atteiint pas l'obliggation, contreepartie de
l'obligatioon annule. Poour parvenir ce rsultat, ill faut donc dirre que la seconde constitue la cause de laa premire
de sorte qu'ainsi, l'annnulation de l'une entrane mcaniquem
ment l'annulatiion de l'autre. Ainsi se deessine une
d la cause de l'obligation.
conceptioon objective de
- L'objet contraire l'oordre public et
e aux bonnes moeurs est entach
e
de nulllit. Si ne sont sanctionnes que les
r
assez forrmelle. Il fautt donc que la nullit frappee galement lees contrats
illicits officielles, la proposition reste
mulent leurs vices.
v
D'o unne conceptionn subjective de
d l'illicit dee la cause quui permet de traquer
t
les
qui dissim
contrats, valables en appparence, mais en ralit coonclus dans l'in
ntention de raliser un projet illicite.
e vidence duu lien entre l'oobjet et la cauuse conduit ain
nsi sans surpriise une concception dualistte de cette
La mise en
dernire. De manire galement

atteendue, elle enntrane aussi un

u rveil des doctrines
d
antiicausalistes. En
E effet, la
s moins appprcier la vaalidit d'un coontrat qu' dtterminer l'ten
ndue d'une
rfrencee l'existence de la cause sert
nullit d'oores et dj acquise.
a
Quannt l'exigencee d'une causee licite, elle sonne comme le simple rap
ppel d'une
exigence de lgalit doont elle ne faiit que souligner la ncessaiire effectivit. Ainsi conuee, la thorie de
d la cause
n'a qu'unee faible valeurr ajoute.
Au moins pourrait-on compter qu'vidente et inuutile, la thorrie serait touut le moins eexacte. Las, ill faut bien
use, elle compporte de nombbreuses approx
ximations.
admettre qu'au moins en ce qui conncerne l'existeence de la cau
ux des actes titre gratuit, la conception
n objective
Aussitt franchie la froontire qui sppare les actes titre onreu
l
en cette
c
matire,, elle reprend
d quelque
s'effondree. La cause se fond dans l'intention librale. Et lorsque,
consistannce, c'est pour s'apparenter un motif, souudainement llev au rang de
d cause. Plus grave, depuiss quelques
annes, ill se dit que mme
m
les actees titre onrreux sont atteeints par un mouvement
m
dee subjectivisaation de la
cause. L''article 1131 du code civvil ne semblee plus reflter l'exigence d'un quilibre abstraitemeent dfini.
L'abstracttion, comme du reste l'qquilibre, s'effaacent progresssivement ; onn s'intresse ddsormais ce
c que les
parties veeulent concrttement. Tel esst par exemplee le cas lorsqu
ue, dans une affaire
a
demeurre cas d'colee, la cause
rside danns l'intention d'une partie un contrat dee prendre appu
ui sur ce derniier pour l'exploitation d'un commerce
c
(4). Auu reste, il n'esst mme pas certain
c
que la cause demeurre une conditiion de validit des contrats. En effet,
depuis le dbut des annnes 1990 (55), la Cour dee cassation a utilis
u
la notioon pour se livrrer une sortee de police
ommation.
des contrrats, semblable celle que la thorie dess clauses abussives autorise dans les conttrats de conso
Or, en touutes ces occurrrences, l'objectif n'est plus l'effacement rtroactif
r
d'unn contrat dpoourvu de causee, mais, au
contraire,, le maintien de
d celui-ci, dbbarrass des clauses
c
jugess indsirables.
Grce ces
c volutions, la thorie dee la cause a rettrouv quelqu
ues couleurs. Mais
M tout semb
mble se passer comme
c
si,
pour tre utile, la thoorie devait trre fausse. A force
fo
d'tre paartout, elle serrait nulle part. La multipliccit de ses
m
rvllateur de son inutilit
i
thoriique (II).
utilits prratiques (I) estt peut-tre le meilleur
I - Les utilits pratiquees
L occurrencces de la thorie de la cause
c
en rvvlent quatre visages. Ellee apparat
3 - Prssentation - Les
successivvement comm
me un prolongeement de la thorie des vicces du consenntement, une technique d'aapplication
des dispoositions de l'arrticle 6 du codde civil, une exxtension de laa thorie des clauses
c
abusives, un cantonn
nement de
la thoriee de l'imprvission.
Le seconnd point paratt acquis. Ainssi qu'il a t dit
d (supra, n 2), l'article 1133
1
du code civil a pour principale
fonction de garantir l'effectivit
l
d l'exigence de licit. Ill s'agit de fraapper de nulllit non seulement les
de
p
objet la mconnaissannce d'une rg
gle imprativee, mais galeement celles dont c'est
stipulatioons qui ont pour
seulemennt le but ou l'eeffet (6). Quue l'on parle d'objet
d
ou de cause,
c
le principe est toujoours le mme : ne pas
droger, par des convventions partiiculires, auxx lois qui inttressent l'orddre public et les bonnes moeurs
m
.
Concentrrons donc l'atteention sur les premier, troissime et quatrime points.

57

4 - Causse et vices du
u consentement - Lorsque la cause esst considre comme la coontrepartie objjective de
l'obligatioon, il est gallement admis que le dfautt de cause rssulte ncessairrement d'un vvice du consen
ntement
(7). En efffet, si l'acte est
e titre onreux, la contrrepartie est atttendue. Si ellee fait dfaut lors de la concclusion du
contrat, c'est
c
qu'il y a eu erreur ouu contrainte. Car
C s'il n'y a eu ni l'une, ni
n l'autre, c'esst qu'alors l'absence de
contreparrtie est souhaaite et que l'acte est titrre gratuit. Lee dfaut de caause, source dde nullit d'u
un contrat,
constitue bien, en pratiique, un vice du
d consentemeent.
s
n'est pas
p sans intrt pour celui qui
q demande la nullit. Dee la mme
Invoquer le premier pllutt que le second
manire que
q la preuvee du dol faciliite la dnonciaation de l'erreeur, l'inexistennce de la causse simplifie laa tche du
demandeuur. L'erreur esst norme ; ellle est l'imagge de l'erreur obstacle
o
et il n'est
n
donc pass besoin d'tab
blir qu'elle
a t dteerminante du consentement
c
de la victime. Bien plus, en
n l'absence dee cause, il n'y a pas lieu de prendre
p
en
considraation les freins habituels la
l dnonciatioon de l'erreur, qu'ils tiennennt au fait que celle-ci est in
nexcusable
(8) ou portent seulem
ment sur la vaaleur.
Le dfautt de cause faiit oublier le vice du consenntement. En mme
m
temps, il
i n'est pas inuutile de rappeeler que le
premier n'est
n
qu'une vaariante du secoond.
D'un poinnt de vue pddagogique, cella vite d'avoiir tenir un propos
p
gnraalement peruu comme contrradictoire.
En effet, ce jour, nouus sommes enccore contraintts d'enseigner que la cause est caractrise lorsqu'une obligation
e inexistantee. Sans doute expliquons nous
n
alors
a une conntrepartie maais qu'elle l'esst encore lorsqque celle-ci est
qu'en cettte dernire hyypothse l'intenntion librale tient lieu de cause.
c
Mais l'aauditeur flairee le tour de paasse-passe.
Il entend que la causee est objectivee mais qu'au cas o, ainsi entendue, elle vient faire dfaut, elle redevient
q les partiess ont libremen
nt voulu et
subjectivee. Il peut tre perplexe. Mieeux vaut dire que le contratt doit tre ce que
qu'au cas o tel n'est pas
p le cas elless peuvent en demander
d
la nullit,
n
certaiines conditionns. L'on comp
prend alors
qu'un conntrat voulu sanns contrepartiee n'a pas tre annul maiss que doit l'trre celui dans leequel la contrepartie est
inexistantte ds lors quee cette dernirre avait t souuhaite.
5 - Suite - D'un point de vue plus thhorique, le rattachement de
d la cause la
l thorie des vices du con
nsentement
permet de
d saisir la coontinuit des volutions juurisprudentielles. Chacun sait bien que la force oblig
gatoire du
contrat s'accommode relativement mal d'une dnonciation sans
s
retenue des
d vices de la volont. C'est
C
bien
pourquoi celle-ci fait l'objet d'un cantonnement. Ainsi l'erreu
ur n'est-elle soource de nulliit qu' la con
ndition de
porter surr une qualit substantielle de la chose. Pour
P
limiter l'inscurit jurridique, il a un temps t suggr
s
de
s'entendree sur une dffinition prtaablie de la quualit substanttielle (9). Onn parlait de cconception obj
bjective de
celle-ci. Simplement,
S
il est apparu que
q l'objectivitt souhaite su
upportait une dose de subjectivit. Il sufffisait, pour
employerr une terminoologie qui mriterait
m
d'trre abandonne, d' objecctiver par le contrat lees qualits
subjectiveement considdres commee substantiellees. En clair, pour ne trom
mper les attenntes d'aucune des deux
parties auu contrat, et donc pour prsserver la scurrit juridique, il a t dcidd qu'une quallit est substan
ntielle ds
lors qu'elle a t contraactuellement dfinie
d
comme telle. Ainsi la notion de qualit convenue a-t-ellee connu le
succs quu'elle mritait (10).
La thoriie de la causee a connu unee volution coomparable la
l thorie de l'erreur. Pourr le comprend
dre, il faut
accepter de
d revoir l'artiiculation gnralement adm
mise entre erreeur et inexistennce de la cause.
Le princiipe est que l'erreur n'est cauuse de nullit qu' la condiition de porterr sur une quallit substantieelle. Il s'en
dduit quue l'erreur sur les mobiles comme
c
l'erreuur sur la valeu
ur sont indiffrentes. En mme temps, lee droit des
contrats ne se dsinttresse pas compltement
c
des mobiless ou de la valeur.
v
Tmooin, lorsqu'il prend en
s
une contrepartiee drisoire. De manire
considraation la destinnation d'un coontrat ou encoore lorsqu'il sanctionne
assez loggique, il faut en
e dduire quue cette attentiion est portee non pas au titre
t
d'une errreur, mais au titre de la
cause. Coomme l'erreur est mise l'ccart, l'intentioon l'est galem
ment. La causee s'entend en cconsquence de
d manire
objective. Et c'est ainnsi qu'elle esst cense refflter une ex
xigence d'quilibre. Cette prsentation comporte
d
: elle occulte
o
le fait qu'au cas o la destinationn d'un contratt se rvle ineexacte, ou
cependannt un double dfaut
encore quu'en l'absencee de contrepaartie srieuse, il y a bien une erreur sur
s les motiffs ou la valeu
ur et que,
prcismeent, l'intrt d'invoquer
d
unne absence dee cause est d'o
obtenir la sannction de cette erreur ; ellee oblige
retenir unne conceptionn troite de la cause qui, coonstruite sur l'ide d'quilibbre, devient viite la contrepaartie, alors

58

que l'on sait

s dj que la
l cause peut tre autre choose que cela, notamment,
n
unn motif. D'o d'ailleurs les tentatives
doctrinalees pour reconstruire la thoorie autour de l'ide d'intrt (11), ou encore
e
la nuanncer en introdu
uisant une
dose de subjectivit (12).
(
Il serait sans doute plus simple de diire que la thoorie de l'erreurr a t labore en vue d'appprcier une errreur sur la
chose puuis, plus largeement, sur sess qualits subbstantielles, c'est--dire, enn ralit, une erreur sur l'o
objet de la
prestationn caractristiqque, gnralem
ment d'ailleurrs une chose vendue.
v
Du coup,
c
cette thorie ne perm
met pas de
traiter convenablementt l'erreur sur d'autres
d
aspeccts du contrat,, la valeur de la chose, maais aussi plus largement
q dans l'envvironnement contractuel,
c
inntresse les parties et que l'on dsigne travers les termes de
tout ce qui,
mobiles ou
o de motifs. Ainsi, lorsquu'il est affirm que l'erreur sur la valeurr, comme cellle sur les mob
biles, sont
indiffrenntes, ce n'est pas tant qu'eelles demeureent sans porte juridique ; c'est plutt qque, de manire moins
radicale, la thorie de l'erreur
l
ne s'y intresse pas, et que, sur cee sujet, le thoorie de la cause prend le relaais.
ues similaires,, ces deux thories sont sen
nsiblement
Cependannt, ayant l'unee et l'autre rgler des diffiicults pratiqu
coules dans
d
le mmee moule. Pouur des raisonss de scurit juridique, ellles ont l'une et l'autre pou
ur objectif
principal de cantonnerr la dnonciatiion de l'erreurr. Elles n'ont pas tout faiit le mme obbjet. L'erreur de
d l'article
1110 conncerne essenttiellement la prestation caaractristique.. En cas d'innexistence dee la cause, l'erreur est
susceptibble de porter sur
s l'ensemblee des lmentts au regard desquels
d
le dbiteur s'est ddtermin. Sim
mplement,
pour sleectionner les erreurs
e
admisssibles, la mm
me mthode peut tre utilise. De la mm
me manire qu
ue l'erreur
sur une qualit
q
substanntielle justifie l'annulation du
d contrat laa condition dee porter sur unne qualit con
nvenue, de
la mme manire, l'abbsence de cauuse n'entranee l'annulation du contrat quue si elle se constate prropos d'un
lment convenu.
c
Touut au plus peut-on exiger unn surcrot de rigueur dans l'apprciationn de ce dernierr. Comme
l'erreur dont
d
traite la thorie
t
de la cause
c
a un doomaine plus tendu

que l'errreur de l'articcle 1110, il est prudent

d'exiger que
q l'entre daans le champ contractuel
c
se fasse au moy
yen d'une stipuulation expresse (13).
Un peu comme
c
on a pu
p le croire propos de l'errreur sur les qualits
q
substaantielles, longgtemps la docttrine a t
convaincuue que seulee une analysse abstraite, objective disait-on, des lments proopres dterminer le
consentem
ment des parrties permettrrait d'viter que
q la cause ne subvertissse la force obligatoire du
u contrat.
Simplemeent, la jurisprrudence a claiirement peruu que l'exigencce d'objectivitt pouvait trre respecte malgr
m
une
analyse concrte
c
de laa cause. Dsorrmais, tout peeut devenir caause, la conndition d'entreer expressment dans le
champ contractuel (14). Sans dooute les concceptions abstrraites conservvent-elles unee utilit en ce
c qu'elles
permettennt de prsumeer le caractre dterminant de
d l'erreur lorsque la cause,, selon ces connceptions, faitt dfaut
(15). Il y a alors disppense de conntractualisationn de la causee. Pour autannt, ces concepptions n'empchent pas
d'introduiire des varianntes, pourvu qu'elles
q
aient t
convenuess. Il n'y a pas de passage dee l'objectif au
u subjectif.
Car, de subjectivit,
s
ill y a toujourss eu. Simplem
ment, une analyse
a
in abstracto de la cause, est ajoute une
analyse inn concreto. L'ajout
L
s'est faait d'autant pluus aisment que,
q
depuis tooujours, le dffaut de cause procdait
d'un vice du consentem
ment et qu'il importait en consquence de
d privilgier une
u approche au cas par caas ds lors
d impratifs de scurit ju
uridique.
que ce poouvait tre danns le respect des
Finalemeent, la cause est bien un proolongement dee la thorie dees vices du coonsentement. S
Soit l'erreur porte sur la
prestationn caractristiqque et alors elle
e n'est souurce de nullitt qu' la conndition d'tre relative un
ne qualit
substantieelle, entenduee comme qualiit convenue, de la chose objet
o
de cette prestation.
p
Sooit l'erreur porrte sur tout
autre lm
ment ayant dtermin le coonsentement du
d dbiteur, laa valeur de la chose ou les motifs, notam
mment, et,
alors, ellee entrane la nullit
n
du conttrat si cet lm
ment est abstraaitement dfinni par la loi ouu, concrtemen
nt, par une
stipulatioon expresse duu contrat.
6 - Cause et clauses abusives
a
- Laa thorie des clauses
c
abusiv
ves est une crration du drooit de la conso
ommation.
met l'radicatioon des clausess qui, selon l'eexpression dee l'article L. 1332-1 du code de la consom
mmation,
Elle perm
ont pour objet ou pourr effet de creer, au dtrimeent du non-pro
ofessionnel ouu du consomm
mateur, un dsquilibre
ntractuelle
significattif entre les drroits et obligaations des partties au contratt . Elle est l'iinstrument d'uune police con
bien plus qu'elle ne constitue le suppport d'une conndition de vallidit des conttrats. En effet,, si une clausee est juge
e principe, ill demeure, la clause en mooins. Il s'agit bien de sancctionner le
abusive, le contrat n'eest pas nul ; en

59

professionnel qui abuse plutt que d'effacer

d
un coontrat non conforme. Quandd le professionnnel abuse-t-ill ?

(16)

T est par
- lorsqu'il stipule une clause qui a pour effet dee rendre inefffectif l'quilibbre voulu par les parties. Tel
d responsabillit ou encore de la clause autorisant
a
le pprofessionnel modifier
exemple le cas de la cllause lusive de
unilatrallement le conttenu du contraat.
- lorsquee, abstractionn faite de l'quivalence des
d prestation
ns, le professsionnel s'octrroie un avan
ntage sans
contreparrtie ou sans motif
m
; tel peutt tre le cas loorsque, par exemple, le professionnel s'abbstrait de la th
horie des
risques ouu encore renverse la chargee de la preuve..
Cette thorie est inappplicable en dehors des relations de consommatioon. Simplem
ment, rattachee l'ide
d'quilibrre, comme l'a t avant ellee la thorie dee la cause, son
n champ d'appplication a t tendu par application
a
de cette dernire.
d
Ainssi peut s'interpprter la jurispprudence ayan
nt dclar sans cause, illicitte et rpute non
n crite,
la clause dite de rclam
mation de la victime
v
et quii tend rduirre la dure de la garantie un temps inf
frieur la
dure de la responsabiilit (17). La
L jurisprudennce Chronoposst (18) peutt tre apprcie dans le mme esprit
puisque l'objectif
l
taitt d'empcher l'application d'une clause limitative de responsabilit alors qu'en raison du
manquem
ment du dbiteeur une obliggation essentiielle, une tellee clause contreedisait la porte de l'engageement pris
et devait tre rpute non
n crite. Danns ces deux caas, il n'a jamaais t questionn d'annuler unn contrat pourr dfaut de
mme s'il avaitt t fait appliication de la thorie
t
des claauses abusivees, il a t jug que doit
cause. Exxactement com
tre limiine une clausse ayant pour objet ou effet de rendre ineffectif l'quiliibre voulu parr les parties.
Lorsque l'article 11311 du code civvil sert de reelais l'articlee L. 132-1 du
d code de laa consommatiion, il est
quelles les
dsormais sans rapporrt avec la thorie des vicees du consenteement. Il s'appplique des clauses auxq
parties n''ont gnralem
ment pas prtt attention ett propos deesquelles, prroprement paarler, il n'y a pas eu de
consentem
ment. Au dem
meurant, la preuve
p
d'une volont intg
gre n'empcheerait pas l'raadication de la clause.
Lorsqu'unne vente est stipule un prix
p drisoire,, l'acqureur peut
p
tenter de prouver que telle tait la volont
v
du
vendeur et
e qu'en ralitt la vente dgguise une donnation (19). En revanche,, cette soupappe n'existe plu
us lorsqu'il
est prtenndu qu'une claause n'a pas de cause. Le bnficiaire de celle-ci ne peeut prtendre conserver son
n avantage
en prtenndant que celuui-ci a t librrement et connsciemment acccept par l'auutre partie. Laa clause doit disparatre
d
tout simpplement parce qu'elle a le toort d'tre l. Icii, l'inverse d'ailleurs,
d
il n'yy a aucune subbjectivit.
7 - Causse et imprviision - Il n'esst gure douteeux que les parties
p
s'engaggent dans un certain conteexte. Si ce
dernier viient changerr, au moins l'uune d'entre ellles souhaitera une modificaation des donnnes contractu
uelles. Elle
ne l'obtieendra pas. Tellle est la soluution que com
mmande le rejjet de la thoorie de l'imprvision. Elle s'explique
essentielllement par dees raisons de scurit juridiique. En l'abssence de reprres clairemennt dfinis, ce serait
s
trop
gravemennt mconnatre les attentes du crancier que
q de lui imp
poser une rccriture du conntrat. Dans son
n principe,
comme dans
d
sa mise enn oeuvre, cellee-ci serait impprvisible.
Il existe cependant dees techniques permettant de
d concilier laa volont de changement de l'une des parties et
ur le contrat quui, dans tout rrapport volonttaire, reste
l'aspiratioon la permannence de l'auttre. Elles prennnent appui su
le meilleuur moyen de donner de l'obbjectivit auxx attentes respectives de chaacune des deuux parties. Il existe une
techniquee expditive qui,
q par le mooyen d'un term
me extinctif, consiste borner le contraat dans la durre ; de la
sorte, il n'y
n a de contraainte que dans le court term
me et les partiies limitent lees risques lis au bouleversement des
circonstannces. De mannire plus subbtile, les partiees peuvent lieer le contenu ou mme l'exxistence du co
ontrat la
survenancce (ou l'absennce de) d'un ou de plusieuurs vnemen
nts. Ainsi lorssque les partiies introduisen
nt dans le
contrat unne clause de rengociation. Ainsi galem
ment lorsqu'ellees stipulent unne condition.
Il faut ajouter la thorrie de la causse. En effet, celle-ci
c
a traitt l'ensemblee des lmentts extrieurs au
a rapport
e autorise unee prise en con
nsidration
d'obligatiion (V. supra,, n 5). De la sorte, elle a partie lie avecc le contexte et
de l'imprvision. De deeux choses l'une :
- ou bien l'lment au regard duquell une partie s'eest dtermine est en fait innexistant ds le jour de la conclusion
c
u erreur
du contraat. Par exemplle, le commerrce projet grce au contrat n'est pas rallisable. Dans cce cas, il y a une
qui, nceessairement, s''apprcie au jour de la form
mation du con
ntrat. Ainsi, laa Cour de casssation rappellle-t-elle

60

que l'exisstence de la caause d'une obligation doit s'apprcier laa date o elle est
e souscrite

(20).

- ou bienn il n'y a pas d'erreur d'appprciation. Sim

mplement, l'llment qui a conditionn le consentemeent vient
disparatrre en cours d'excution. Daans ce cas, et spcialementt si par une sttipulation exppresse cet lm
ment a t
lev au rang de causse, l'impratiff de scurit juridique
j
n'im
mpose pas de maintenir le contrat ; pas plus qu'il
faut ds le jourr de sa concluusion. Ainsi, la
l Cour de
n'empchhe l'annulationn de ce dernier lorsque l'lment fait dfa
cassationn peut-elle adm
mettre qu'en cours
c
de contrat une obligattion n'ait plus d'effet pour nn'avoir plus de
d cause
(21).
vit et objectivvit. La disparrition de la caause est un
Dans cettte hypothse, la thorie de la cause est enntre subjectiv
fait objecctif. Pour autant, s'il ne restte pas sans efffet, c'est que, au
a moment dee la conclusion du contrat, les parties
y ont inteentionnellemennt prt attenttion.
8 - Ainsii se prsente la
l thorie de la cause : des manifestatio
ons multiples qu'il semble bien difficile de runir
autour d'uune techniquee ou d'une idee communes. Faut-il
F
lui sou
uhaiter un avennir ?
II - L'inuttilit thoriquee
9 - La rponse est pluutt ngative. Car la thoriie est techniq
quement discuutable, politiquuement inexaccte, enfin,
juridiquem
ment superfluue.
10 - Unee thorie tech
hniquement discutable
d
- Sous
S
un anglee technique, une
u bonne thorie se signalle par son
homognnit, conditioon de son carractre oprattoire. Telle esst, par exempple, la thoriee de l'autonomie de la
volont qui
q repose sur une ide - la contrainte vooulue est respeectueuse de laa libert - et dee laquelle se dduit
d
fort
logiquem
ment un rgimee gnral du contrat : consensualisme, eff
ffet obligatoiree, effet relatif.
De telless thories sonnt rares. Au reste,
r
lorsqu'eelles existent,, elles reclennt souvent unne part d'artiffice. C'est
d'ailleurs un peu le cass de la thoriee de l'autonom
mie de la volo
ont qu'on dit trop abstraite parce qu'oub
blieuse des
d force qui soous-tendent lees rapports conntractuels. Dee fait, le droit se
s meut dans les conflits d'iintrts de
rapports de
telle sorte que les connstructions dooctrinales doivvent frquem
mment intgrerr des considrations contraadictoires.
L'obstacle n'est pas dirrimant. La scieence du droit, c'est sa richeesse et sa limitte, sait fondre des volonts contraires
p prs cohrents. La notiion de qualit substantielle,, sur laquelle est construite la thorie
dans des ensembles peu
c
la prrotection du consentement dde la victime de l'erreur
de l'erreuur, permet d'cclairer le propoos. Il faut ici concilier
et le resppect des attentes lgitimes du crancieer. Prcismeent, c'est grcce au princippe selon lequel l'erreur
n'emportee la nullit qu'
q
la condittion de porterr sur une qu
ualit substanttielle, entenduue comme un
ne qualit
convenuee, que la conciiliation peut inntervenir. Car alors, la proteection opre sans
s
effet de suurprise.
En un moot, une notionn ou une thoorie ne sont rellement opratoires que si
s elles sont pplaces au serv
vice d'une
ambition ou au coeur d'un
d conflit, l'uun et l'autre clairement iden
ntifis. Tel n'eest assurmennt pas le cas dee la cause.
Tantt, coomme l'erreurr, elle est utiliise pour arbiitrer le conflitt entre une paartie due parr le contrat et une autre
qui, justeement, tente encore d'en tirrer avantage. Tantt,
T
elle s''inscrit dans une
u perspectivve bien plus gnrale
g
et
remplit alors
a
pour prinncipal office d'assurer
d
le reespect de rglles imprativees. En marge de ces deux premires
fonctionnnalits, elle est
e un outil de
d police conntractuelle et permet l'lim
mination de clauses abusiives. Plus
marginaleement encore, elle peut trre un substitutt de la thoriee de l'imprvision. On voit mal o pourrrait tre le
principe fdrateur.
f
Saans doute est-iil gnralemennt avanc quee la thorie de la cause est uune illustration
n de l'ide
d'quilibrre et qu'en cela elle est un temprament - sinon un con
ncurrent - la thorie de l'auutonomie de la
l volont.
Pour parttager que soit cette analyse, elle parat poolitiquement in
nexacte.
11 - Une thorie polittiquement ineexacte - Sauf formuler un
ne proposition d'une gnrallit telle qu'ellle perdrait
e inexact d'affirmer qu'uun principe d''quilibre gouuverne le drooit des contraats et qu'il
toute connsistance, il est
s'exprimeerait travers la thorie de la cause. A trravers la distinction entre les actes titre onreux et les
l actes
titre gratuuit, celui-ci addmet les relatiions quilibrees comme celles qui ne le sont
s
pas. Sanss doute peut-o
on soutenir
que le drroit veille l'quilibre des relations vouulues comme telles.
t
Mais alors, cela ne ppeut signifier que deux
choses
:

61

p
de l'qquilibre vouluu ; dans ce cas, l'objectif estt le respect dess volonts dess parties et
- Le droitt s'assure du principe
la protecttion de l'quiliibre est alors en
e fait une prootection du co
onsentement ;
- Le droiit est soucieuxx de l'effectivvit de cet quuilibre ; ce qu
ui voudrait aloors dire que lle droit s'inqu
uite d'une
certaine quivalence

enntre les prestaations des parties.

Cependannt, il n'est de principe mieuux tabli que l'quivalence
l
des prestationns n'est pas unne condition de
d validit
des conventions (22)). Elle n'est prise
p
en considdration qu' la faveur d'uune dloyaut,, caractrise en cas de
p
par l'artticle 1118 du code civil et selon
s
laquelle la lsion ne vicie
v
point
dol. Sinonn, elle se heurrte la rgle pose
les conveentions. En coonsacrant le rgime de la libbert des prix
x, le droit de la concurrencee a d'ailleurs donn
d
une
nouvelle jeunesse
j
ce texte. Il est enn effet dfinittivement acqu
uis que le marcch constitue lla meilleure garantie
g
du
juste prixx. La preuve en
e est que le lgislateur, loorsqu'il a vou
ulu protger lee consommateeur des dssquilibres
significattifs dont il pourrait
p
souffrrir, a expressm
ment rserv la question dee l'quivalencee entre le prix
x et le bien
vendu ouu la prestatioon offerte. Seelon l'article L. 132-1, aliina 7, du coode de la coonsommation, en effet,
l'liminattion des clausees abusives nee peut aucunem
ment servir dee prtexte unn contrle des prix.
Il est vraii, malgr tout, que ce texte consacre unee exigence d'quilibre. Cepeendant, c'est ssoit en vue dee prserver
l'quilibree voulu par lees parties, ce qui nous ram
mne la prottection du connsentement, soit aux fins de
d garantir
l'quilibree sur des aspects accessoirres du contratt (V. supra, n
n 6). Dans ce dernier cas,, il est d'ailleurs moins
question d'quilibre quue de rciproccit. En outre, mme sans rciprocit,
r
il n'y a pas ncessairement d'abus.
d
Tel
p
moontrer que l'av
vantage dont il dispose rppond une ju
ustification
est le cass lorsque le professionnel parvient
lgitime (23). Quoi qu'il
q
en soit, l'exigence d'qquilibre reste marginale. Enn outre, elle se manifeste travers la
notion dee clause abusivve qui, de connsensus, ne connstitue pas le coeur de la thhorie de la cauuse.
Avant dee sceller une conclusion
c
auussi ngative, peut-tre fau
ut-il s'arrter une
u dernire ffois sur l'amb
bigut des
rapports entre quilibrre et consenteement. Lorsqque la contrep
partie attendue fait dfaut, l'erreur est norme

et
justifie l'aannulation du contrat sans qu'il
q soit ncessaire d'tabliir son caractrre dterminantt. Cette phrasee peut tre
perue coomme une illuustration de l'ide que le dfaut de causee est un vice du consentem
ment dont il siimplifie la
dnonciattion. Le propoos est cependaant rversible.. La simplificaation peut prcisment s'exxpliquer par lee dfaut de
contreparrtie et alors cee ne serait pluss la protectionn de l'quilibree qui cacheraiit la protectionn du consentem
ment mais
exactemeent l'inverse. L'inversion
L
de sens trouve cependant
c
asseez vite sa limitte.
- La causse peut tre unn lment (mootif, conditionn) convenu. Peensons par exemple la cauution qui conttractualise
et lve au
a rang de caause l'absencee de dconfituure du dbiteu
ur principal. Dans ce cas, la contreparttie comme
l'quilibree sont insaisisssables. La cauuse constitue bien
b un vecteu
ur de protectioon du consenttement ;
- Lorsqu'eelle n'est pas convenue,
c
la cause
c
est apprrcie in abstrracto pour chaaque type de ccontrat (24). Tant que
les contraats ont une naature synallagm
matique, la caause s'apparen
nte la contreppartie. Elle seemble alors traaduire une
exigence d'quilibre. Simplement,
S
c
cette
dernire s'efface lorsq
que le contrat ne se ramnee plus un cchange. La
e vraisemblaable que la cauuse abstraitem
ment dfinie s'apparente
cause se dplace au grr des qualificcations. Et il est
e dterminennt gnralemennt l'utilit. A ce
c compte,
aux lments caractrisstiques de telss ou tels contrats, lesquels en
elle peut tre totalemennt dtache dee l'ide de conntrepartie objeective et, toutt en conservannt son abstracttion, venir
m
Les libbralits perm
mettent d'illustrer le propoos. Ici, point de contrepaartie, mais
se fondree dans un motif.
certainem
ment une utilitt. La diffrennce entre la bieenfaisance et le titre gratuitt est que ce deernier opre trransfert de
proprit et constitue de
d ce fait un mode
m
de dvollution successsorale. Ce qui est li cettee dernire dim
mension de
q a trait auxx liens familiaaux, participe de l'utilit dee la libralit et peut donc,, titre de
l'acte, en fait, tout ce qui
motif dtterminant, trre apparent la cause (25). Sauf ne raisonneer que sur l'hhypothse des contrats
synallagm
matiques, la caause ne parat pas rductible une exigen
nce objective d'quilibre. A
Apprcie absttraitement,
elle conssiste dans l'utiilit du contrrat, gnralem
ment dfinie en
e considratiion des lmeents qui dterrminent la
qualificattion et la natuure de ce derrnier. Bien enntendu, la dttermination dee ces lmentts peut volueer avec le
temps.
p
des vertus.
v
En drooit des contratts, elles n'ont cependant
La justicee commutativve, la proportioonnalit ont peut-tre

62

pas valeuur de principe.

12 - Un
ne thorie ju
uridiquementt superflue - Sans ide directrice,
d
d'uune mise en oeuvre exceessivement
complexee, la thorie de
d la cause n'a vraisemblabblement plus beaucoup d'avvenir. D'autannt moins que,, dans son
principe et
e ses applicattions, elle est parfaitement
p
s
superflue.
Dans sonn principe, la thorie
t
n'a gure de justificaation. Commee le suggrait Portalis, il fauut toujours se demander
pourquoi le lgislateuur s'intresse tel ou tel phnomne. L'interrogatioon est d'autannt plus justifiie que le
phnomne est naturel. Or, le fait est que les indivvidus contracttent et que, daans l'exercice dde cette activitt, le droit
mie. Au bnfice de cette remarque
r
praalable, on peuut discerner trrois motifs
leur conffre une assez large autonom
d'intervenntion :
- Tout d'aabord, en conssidration d'unne rencontre de
d deux conseentements, le droit
d
veille naaturellement la qualit
de celle-cci et de ceux-l ; une thoriee des vices duu consentemen
nt est incontouurnable.
- Ensuite, et parce quee le contrat n'eest a priori quue l'instrumen
nt propre perrmettre la satiisfaction des intrts
i
en
prsence,, il importe dee s'assurer duu respect de l'intrt gnraal ; d'o une exigence
e
de llicit, dont l'effectivit
doit tre garantie.
g
- Enfin, et parce qu'uune large parttie du contratt chappe au consentemennt, il importe qu'un certain
n contrle
s'exerce. Celui-ci peut d'abord porterr sur les clausses qui le plus souvent chaappent l'attenntion des partiies ; ce qui
justifie unne liminationn des clauses abusives.
a
Le contrle
c
se jusstifie galemeent lors de l'exxcution du co
ontrat. Car
alors, ayaant puis ses effets lors de la formation de l'acte, la vo
olont ne psee plus. D'o uune exigence de
d loyaut,
parfois coomprise comm
me l'expression d'un solidarrisme (26), dans
d
le but dee maintenir l'harmonie des liens tisss
par le conntrat.
A priori, on ne voit pas
p qu'il y aitt de place poour la thorie de la cause, expression dd'un principe de justice
commutaative. D'autantt que ses appplications peuuvent tre aisment distribbues sur les diffrents lments du
rgime coontractuel.
L'exigencce de licit de
d la cause se fond dans unne exigence dee licit du coontrat, dont ellle tend exclussivement
garantir l'effectivit. La cause des clauses n'esst en ralit qu
u'une extensioon de la thorie des clausess abusives.
d devoir dee loyaut qui commande
c
La cause,, relais de la thhorie de l'impprvision, n'est jamais que l'expression d'un
de reconnnatre la cadducit d'une convention
c
loorsque l'un dees lments au regard duuquel une parrtie s'tait
expressm
ment dterminne vient fairre dfaut.
Il reste dire un mot de la cause lorsque
l
son abbsence facilite la dnonciaation d'un vicee du consenteement. Un
lger effoort de rcrituure de nos texxtes permettraait d'oublier lees articles 11331 1133 du code civil. Aprs
A
avoir
rappel que
q l'erreur suur une qualit substantiellee de la chosee est source de
d nullit, il suffirait d'ajo
outer deux
propositioons :
- L'erreurr sur l'existencce de tout lm
ment ayant dtermin le co
onsentement des
d parties enttrane l'annulaation de la
conventioon pourvu quue cet lmennt et son caractre dterm
minant du coonsentement aient fait l'ob
bjet d'une
stipulatioon expresse ;
- A dfauut d'une telle stipulation, l'erreur
l
sur l'eexistence d'un
n lment affeectant l'utilit du contrat ju
ustifie son
annulatioon ; l'utilit du
d contrat est apprcie enn considratio
on de sa qualiification, de sa nature et des
d rgles
spciales qui lui sont applicables.
a
nclusion - Cettte prsentatioon n'est pas saans dfauts. D'abord,
D
elle est
e faussementt originale en ce qu'elle
13 - Con
doit l'esseentiel de son inspiration auux ides expriimes par Cap
pitant, Ripert et Boulangerr et, plus rceemment, J.
Rochfeldd. Au demeuraant, le lien enttre consentem
ment et cause est
e communm
ment peru. Ennsuite, elle nee simplifie
pas le drroit positif auu point de rssoudre toutes les difficults pratiques suscites
s
par la thorie de la cause.
L'apprciiation de l'utiilit d'un conntrat en consiidration de la catgorie laquelle il appartient reestera une
oprationn relativement dlicate, com
mme peut l'tree aujourd'hui l'identification
l
n de la cause ddans les diffrrents types

63

de contrat.
A l'effacement de la thorie de la cause, on peut cependant trouver deux avantages.
Le premier est d'ordre didactique. Il suffit dsormais de dire que le droit des contrats arbitre entre protection du
consentement et impratif de scurit juridique pour rendre compte et du rgime de l'erreur et des applications
pratiques de la cause. L'ensemble devient cohrent. Il n'est plus besoin d'introduire d'autres donnes, sources de
multiples circonvolutions et, au moins chez les tudiants, de la plus grande incomprhension. Notamment, cela
vite d'avoir dire qu'il faut veiller l'quilibre du contrat, et en fait une certaine quivalence (V. supra, n
11), juste aprs avoir affirm qu'en droit franais, il n'y a pas de contrle du juste prix. Cela vite galement
d'avoir noncer que la cause consiste dans les raisons de s'engager et qu'elle conditionne la validit du contrat,
aprs avoir lourdement insist sur le fait que les motifs sont juridiquement indiffrents.
Le second avantage est d'ordre politique. Chacun aura clairement peru que la prsentation propose est, quoique
plus simple, assez proche de celles rsultant des tentatives d'unification du droit europen des contrats,
notamment Les principes du droit europen des contrats. Dans le mme temps, elle reste assez fidle l'tat du
droit positif franais ; en tout cas, si elle peut ici ou l tre prise en dfaut, sa mise en oeuvre n'emporterait aucun
bouleversement. Se pourrait-il donc qu'enseignant le droit franais, nous enseignions dans le mme temps les
principes d'un droit europen des contrats ? En ces temps o l'Europe suscite plus d'inquitude que d'espoirs, la
concidence serait heureuse. En outre, elle nous donnerait l'occasion de montrer qu'en matire d'art lgislatif la
France peut retrouver son rang si elle accepte de revoir ses doctrines.
Document 2
Thomas Genicon, Dfense et illustration de la cause en droit des contrats, propos du projet de rforme
du droit des contrats, du rgime gnral et de la preuve des obligations, Recueil Dalloz 2015 p.1551
Rsolus supprimer la cause, les projets de rforme du droit des contrats s'efforcent depuis plusieurs annes
d'vincer le mot sans, dit-on, supprimer la chose. C'est pourtant un rsultat oppos que parvient le projet
d'ordonnance : le mot ne cesse de hanter le texte par prtrition, cependant que la chose n'est pas parfaitement
conserve. Intrt , contenu , objet, but ..., cette valse-hsitation des substituts ne doit rien au hasard :
elle est la preuve que le mot comme la chose sont irremplaables. N'est-il pas temps d'en finir avec ces vaines
contorsions et de dire les choses telles qu'elles sont ? Cela est ncessaire techniquement pour prserver des
solutions indispensables au fond. Cela est ncessaire culturellement, car la disparition de la cause est un mauvais
signal adress nombre de droits - et de partenaires - trangers.
1 - Comme chacun sait, le projet d'ordonnance portant rforme du droit des contrats, du rgime gnral et de la
preuve des obligations propose de supprimer la cause en tant que condition de validit d'un contrat. Il faut
reconnatre un grand mrite au mouvement anticausaliste qui semble avoir troubl la Chancellerie : celui, par un
choc en retour, de renforcer la puissance thorique de la cause, d'une part, et de convaincre de son utilit
pratique, d'autre part. Car, aujourd'hui comme hier, de mme que la premire charge anticausaliste de Planiol au
dbut du XXe sicle s'tait solde par un progrs salutaire en forant doctrine et jurisprudence affiner la cause
et en effacer certains errements, elle pourrait sortir renforce de la nouvelle attaque qui lui est porte. La
critique dont la cause est l'objet, parce qu'elle est stimulante, invite ainsi souligner sa modernit afin de montrer
pourquoi il faut la maintenir et comment elle peut pouser les besoins prsents et futurs du droit des contrats.
La cause fait partie, en effet, de ces piliers anciens dont on oublie un peu, force de les avoir sous les yeux et de
ne pas s'en servir tous les jours, qu'ils soutiennent toute la demeure et dont on s'imagine tort que l'on pourra se
priver sans dommage. Rien n'exprime mieux cet tat d'esprit que le mot attribu Claude Serre : j'ai reconnu le
bonheur au bruit qu'il a fait le jour o il a claqu la porte . Aussi faut-il souhaiter, pour viter une telle
dconvenue tardive, qu'un ultime sursaut porte revoir tout le bnfice que notre droit retire de la cause, avant
de la conduire sur le seuil du code civil. Il faut le souhaiter d'autant plus que, prcisment, le lgislateur s'apprte
reprendre la plume et se voit donc offrir l'occasion historique de consolider dans la clart la thorie de la cause

64

et d'en ter les ombres dont certains font un prtexxte pour l'anaantir tout entire.
Toutes chhoses concouurent en effet justifier le maintien de la cause : elle est irrempllaable en praatique (I),
indispenssable en thoriie (II) et cruciiale culturellem
ment (III).
I - Irrempplaable en praatique
2 - Il fauut dnoncer avec
a
la plus grande
g
fermett l'affirmatio
on selon laqueelle la dispariition de la caause serait
essentielllement un dbbat acadmiquue et n'emporrterait pas de modifications des solutionns au fond. On
O passera
rapidemeent sur l'ide selon laquellle les vices du
d consentem
ment (et notam
mment l'erreuur) pourraientt suffire
prendre le relais : les plus
p rcents partisans
p
de laa suppression de la cause conviennent
c
euux-mmes de ce que le
d l'existence de la cause va au-del de celui
c
de la quaalit d'une vollont (c'est d'aailleurs trs prrcisment
contrle de
ce qu'ils lui reprochentt) (1). En efffet, ce contrle consiste, sur un autre pllan, objectif ccelui-l, vriifier si, de
p
que l'orddre juridique aaccepte de lui prter son
l'extrieuur, le contrat a une utilit et une rationalitt suffisantes pour
concours (en lui donnnant force oblligatoire). C'est prcismen
nt ce qui perm
met aujourd'hhui d'annuler un
u contrat
alors pouurtant qu'aucuun consentem
ment n'a t vici
v
(2) ou
u alors que cee vice ne peuut tre tablii (3). La
Chancelleerie ne s'y est d'ailleurs pass trompe qui,, tout de mm
me inquite, a veill
v
introdduire des palliiatifs de la
cause crooyant ainsi en prserver touutes les fonctioons pratiques. Mais, outre le fait que l'onn peut s'interro
oger sur la
dmarchee consistant vouloir sim
mplement suppprimer un mo
ot (4), forcee est de consstater qu'en vrit,
v
des
lacunes demeurent.
d
Pirre que cela : d'une
d
part, dispparatront san
ns compensatioon des solutioons que la cause apporte
aujourd'hhui (A) ; d'auttre part, les paalliatifs voquus, introduits pour tenter de
d remdier sa disparition
n, risquent
de produiire des effets pervers
p
(B).
A - Dispaarition, sans coompensation, de solutions ncessaires
n
3 - Les pertes
p
assures sont pour l'essentiel au nombre
n
de deeux : la disparrition d'un conntrle social de l'utilit
minimalee de tous les coontrats ; corrlativement, l'iimpossibilit de
d corriger dees actes abstraaits injustifis.
4 -En prremier lieu, on ne s'expliqque pas que laa disposition phare qu'est l'article 11677 du projet (5) et qui
incarne, en
e ralit, le contrle
c
objecttif de l'utilit minimale du contrat
c
voquu prcdemm
ment ne concerrne que les
contrats synallagmatiq
s
ques commutattifs titre onreux. On ne peut,
p
sans incoohrence polittique, refuser d'aller audel de ce cas particullier et s'abstennir de porter le mme contrrle sur les noombreux contrrats qui ne relvent pas
de la logiique de l'chaange strict (6) : les contraats alatoires,, les contrats coopratifs quui reposent no
on pas sur
une perm
mutation de vaaleurs mais suur leur mise enn commun (co
ontrat de sociit ou contraat d'dition, paar ex.), les
contrats ou
o actes unilaatraux titre onreux (prom
messe unilatrale de contraat, pacte de prrfrence, prom
messes de
payer divverses, cautionnnement, recoonnaissance de
d dette, etc.) et, bien sr, les
l contrats titre gratuit. De mme
que l'articcle 1167 exigge une contreppartie non illuusoire et non drisoire pouur valider le ccontrat synallaagmatique
commutaatif titre onreux, le droitt positif doit s'assurer
s
que tout
t
acte juriddique s'appuiee sur un intrt objectif
non illusooire et non drrisoire - une raison justifiicative , com
mme disent les juristes italieens pour dfinir la cause
- afin de l'autoriser
l
prrendre place dans
d
l'ordre juuridique. Or, faute
fa de cause,, comment perrmettra-t-on, demain,
d
la
nullit dees actes juriddiques non jusstifis au-del du cas spccial vis par l'article 11677 ? Ou alors faudra-t-il
considreer que la nullitt est exclue, ce
c qui serait inntolrable ?
Qu'on enn juge plutt la lumire d'un cas trs pratique, parrmi d'autres, qui suscite laa plus grandee attention
doctrinalee au Royaum
me-Uni, mais qu'on
q
dlaissee de ce ct-cci de la Mancche : il s'agit de l'hypothsse de la
rallonge de prix (77). Faute d'exxiger que l'enngagement dee payer s'appuuie sur une cause relle ett srieuse,
commentt annulera-t-onn demain les conventions modificativess injustifies ? Ainsi de cettte hypothsee classique
d'un conttrat unilatral conclu aprs une vente et par
p lequel l'accheteur s'engagge verser unn supplment de prix au
vendeur sans
s
que cettee rallonge reoive une explication
e
rattionnelle. Il appparat parfois que cette grratification
supplmeentaire a, en vrit,
v
pour seeul but de faiire en sorte qu
ue le vendeurr quitte les lieeux - tant en
ntendu que
l'acqureuur, bien videemment, tire dj
d du contratt de vente son
n droit la miise en possesssion (8)... Il n'y a l ni
erreur, nii violence (sauuf diluer coompltement les
l conditionss de la violencce au point de la dfigurerr (9)), ni
absence d'objet,
d
l'acheeteur entendannt simplemennt se dbarrassser du gneuur... Est-il accceptable pour autant de

65

valider unne conventionn qui vise uniiquement faaire rmunrerr une prestatioon pourtant ddj due (10
0) ? On ne
sera pas tonn

de connstater qu'aujoourd'hui, la juurisprudence est

e fort aise de trouver la thhorie de la cause
c
pour
annuler ces
c contrats injjustifis (11).
5 -En seecond lieu, prrolongeant le raisonnemennt qui prcd
de, la suppresssion de la cause comme condition
gnrale de validit dees contrats devvrait logiquem
ment faire basculer le droit franais dans un principe de
d validit
des actess abstraits (112). La seule dclaration d'un
d
engagem
ment ou un coontrat unilatrral (ce que l'o
on appelle
classiquement le billlet non caus ,
comme celuui par lequel je m'engagee verser X la somme de X ) ne
pourra pllus tre attaquue au prtextee que l'obligattion ne reposee sur aucune raison
r
srieuse puisque la cause
c
n'est
plus une condition dee validit de l'engagementt. Est-ce tolrrable ? Vraisemblablemennt pas, puisqu
ue le droit
q carte forrmellement laa cause et rep
pose donc suur ce principee de validit des actes
allemandd lui-mme, qui
abstraits, accepte touttefois de fairre jouer aprs coup l'enrrichissement sans cause lorsqu'il est tabli

que
ment pris taiit dpourvu de
d justificationn relle. Or il
i est douteuxx que le projeet de rformee permette
l'engagem
d'emprunnter le mme chemin puisqque, en son arrticle 1303-1, il ferme la voie
v
l'enriichissement in
njustifi
lorsque cet
c enrichissem
ment procde de l'accompplissement d'u
une obligationn - ce qui seera par hypoth
hse le cas
puisque l'acte
l
sans cauuse produira une
u obligation (le serpent see mord la queeue). Surtout, quoique la prrsentation
du systm
me allemand mrite
m
bien dees nuances (13),
(
on a du mal ne pas y trouver unee contradiction
n latente sinon techhnique, du mooins substantielle. L'acte esst valable maiss injuste, raisoon pour laqueelle on corrigee ses effets
normaux.... Il peut toutt de mme seembler incohrent de comm
mencer par vaalider un acte juridique pou
ur le vider
ensuite de
d ses effets au
a moyen d'unn autre mcannisme (correctteur) : concrtement, on reetourne l'enricchissement
sans causse contre la foorce obligatoirre de l'acte crr, dont a beeau jeu de diree qu'il est valaable... En vrrit, si l'on
estime quu'il faut reveenir sur les effets
e
du conttrat, n'est-ce pas un aveu de ce que, de faon gn
nrale, un
engagemeent doit ncesssairement s'apppuyer sur unne raison justificative ? Carr, sinon, comm
ment expliquerr qu'il soit
injuste affin de permetttre l'applicatioon de l'enrichiissement sanss cause ? Ce qui
q fait qu'un tel systme fait de la
cause comme
c
M. Joourdain fait dee la prose... quoi bon cette contorsioon si, au surplus, on troquee la cause
contre dees cotes mal taailles ?
B - Des remdes pires que le prtenddu mal
penser la dispparition de la ccause et qui see rsument
6 - On enn vient aux efffets pervers dees mesures priises pour comp
ceci : enn lieu et placee du classiquee contrle social que la cau
use permet et qui
q est d'autannt plus tolrab
ble qu'il se
fait trs la marge, le projet entendd introduire paar compensatio
on de nouveauux instrumentts de contrle judiciaire
trs flouss et dont nul ne cerne (maais beaucoup redoutent) l'tendue ! L'aarticle 1168 qqui grave danss la loi et
gnralisee le mystrieuux mcanismee d'radicationn d'une clausse qui prive dee sa substancee l'obligation essentielle
e
, l'articlle 1169 qui gnralise
g
le contrle des clauses abussives tous les
l contrats, y compris lees contrats
ngocis,, l'article 11422 qui prvoit la nullit pouur tat de nceessit ou de dpendance,
d
l'aarticle 1186 qui
q met en
place unee impressionnnante caducit pour disparition d' un llment extrieeur au contratt mais ncessaire son
efficacit , dont on peine
p
voir lees limites... Qui
Q ne voit le prix payer pour acheteer la dispariition de la
cause ? Qui
Q ne voit less ferments de dstabilisation ainsi introd
duits dans le droit des contrats ? Qui ne voit
v que le
remde est
e pire que lee mal prtenddu ? Et qui peeut soutenir srieusement que
q la cause m
mrite d'tre supprime
s
parce qu'eelle est supposment une nootion floue aloors qu'on y su
ubstitue des nootions plus flooues et plus daangereuses
encore ? Le
L mot conttenu a t juustement critiqqu (14) quii n'est autre, duu reste, comm
me l'a soulign un auteur
italien quue l'objet duu contrat qualifi par la cauuse, (...) la prrestation contrractuelle claiire par la raison qui la
justifie (15). Quannt user du seeul objet , dont on larg
girait la notionn pour verser dans son sein
n la cause,
p
? Avec
A
presciennce, le doyen Cornu l'avait dj dnonc : limine en titre, la
qui ne vooit le tour de passe-passe
cause mootif reparat suubrepticemennt, sous couveert de l'objet (...).
(
Il est rvvlateur et instructif, criv
vait-il, que
l'vacuatiion formelle du concept de
d cause rempplace un ddo
oublement paar un autre. L
La thorie fraanaise du
ddoublement de la cauuse (selon sa fonction), (ferrait) place (...)) un ddoublement de l'obbjet . Et, luciidement, il
ajoutait : de lege fereenda, on hsitterait dsormaais dire que la thorie frannaise de la cause est superrflue et on
se demanndera plutt si son limination vaut le risqque de dnaturer le conceptt d'objet en le ddoublant (16)...
Il faut doonc prendre laa mesure des choses : ceuxx qui ont fait le choix poliitique - fort lgitime comm
me tel - de
plaider laa suppression de la cause parce qu'elle oppre un contr
le social (et donc judiciairre) venant se surajouter

66

au contrle du consenttement - ce quui leur semble une atteinte in

njustifiable la
l libert conttractuelle - risquent d'en
tre pourr leurs frais. En
E voulant chhasser la cauuse, instrumen
nt modr et finalement diiscret, certains libraux
auront peeut-tre oeuvrr pour partiee, en oppositiion exacte av
vec leur aspiration premirre, prcipiteer le droit
franais dans
d
un intervventionnisme judiciaire
j
com
mme il n'a jam
mais connu... Il est vrai que certains d'enttre eux ont
bien peru le pige, ett ainsi plaidennt-ils rcemm
ment, non seullement pour la disparition de la cause, mais,
m
plus
encore, et
e fort logiqueement, pour la suppressionn des palliatiffs mis en placce par la Chaancellerie (17). On en
vient unne approche davantage
d
thoorique.
II - Indisppensable en thhorie
7 - D'un point
p
de vue thorique,
t
la cause
c
est pourrvue de bien des
d vertus. Avvant de revenirr sur celles qu
ui relvent
de la thoorie politique (B), on dira unn mot de cellees qui procdeent de la thorrie juridique (A
A).
A - En thhorie juridiquue
8 -En thorie juridiquee, en se privannt de la cause on se prive d'un
d instrumennt irremplaabble d'explicatio
on et donc
d'applicattion des rglees du droit des
d contrats. La cause est l'intelligencee de l'acte, quui le rend so
ocialement
intelligiblle. Parce qu'elle exprime lee but du contrrat, en donnan
nt voir les raaisons des enggagements priis, elle est
par excelllence le facteeur explicatiff de l'accord et,
e on l'a vu, ce qui en jusstifie la rcepption par l'ord
dre social.
Comment dire que ceette explicatioon est inutile pour le droiit des contratts dans son eensemble, quee la cause
p
ou moinss discrtemennt dans nombrre de mcanissmes techniquues qui le com
mposent ?
surplombbe et irrigue plus
Pour savooir si un conttrat est valablle, ne faut-il pas d'abord le
l comprendree (18) ? Et, au-del de sa validit,
cerner le but du contratt est crucial poour l'interprtter, le qualifierr, dterminer son rgime, s''assurer de sa prennit,
uoi rcuser ceet instrument qui permet une
u lecture
le rsouddre pour imprvision ou poour inexcutioon, etc. Pourqu
conomiqque du contraat dont tout lee monde convvient, par aillleurs - serait--ce au traverss de mots nou
uveaux (
conomiee du contrat , par ex.) -, quu'elle est la cllef moderne de
d comprhenssion du droit ddes contrats (19) ? Le
fait mmee que le Consseil d'tat ait dlibrment
d
choisi de recu
ueillir la causee en droit adm
ministratif n'esst-il pas la
meilleuree preuve de soon efficacit pratique
p
(20)), en mme temps que s'opre sous nos yyeux une harm
monisation
interne du
d droit des contrats
c
qu'il serait bien trange

de brriser ? Tant et
e si bien quu' supposer que
q soient
supprims les mots duu causalisme, on ne cesseraa jamais d'en faire.
f
Plus enccore, terme,, notre systm
me de droit
crit tolrera-t-il qu' une notion gnrale
g
laissse sa place une casuistiqque fige de solutions parrticulires,
contraire l'esprit du droit franaiss (21) ? La
L cause, fill qui relie (sees) applicationns diverses (22), ne
reparatraa-t-elle pas auu moins dans la
l doctrine poour combler laa lacune connceptuelle (23) qu'aura,, contreemploi, laisse la rfoorme ? Mais quel
q
dtour innutile, alors, s'il faut demaiin reconstruiree la thorie de la cause
o a, au siclee pass, consttruit celle de l'exception
l
d'iinexcution ouu de la prohibbition des eng
gagements
comme on
perptuells partir des applications particulires
p
q
qu'avait
consaccres a et l le code de 1804 (et que le projet,
p
par
un drle de
d chass-crois, consacre fort justement) ! Aussi ne faut-il
f
pas s'ttonner que cerrtains annonceent dj la
rsurrectiion venir dee la cause en jurisprudence
j
e (24), faisan
nt cho en quuelque mesuree un auteur suisse qui
crit prropos de son droit et du drroit allemand (qui ne conn
naissent pourttant pas la cauuse) que ceette notion
ressurgit toujours, elle est dans la "nnature des choses" en matirre contractuelle (25).
B - En thorie politique
a
ce qui viient d'tre dit. Si la cause eest dans la nature
n
des
9 -En thorie politiquee, le lien se faait aisment avec
choses ,, c'est parce qu'un
q
engagem
ment n'a pas de valeur pour lui-mme, mais doit trre fond en raison.
r
On
mesure quelle
q
rupture philosophiquue se dessine : la cause est la marque, daans le code ciivil, de la ratiionalit de
l'acte hum
main qui, pouur tre humainn, doit avoir un sens. Ce serait
s
bafouerr la libert et la volont qu
ue de leur
permettree de crer ex nihilo
n
l'obligattion qui sortirrait tout armee, tel un deus ex
e machina, dd'une pure dccision sans
racine. Saauf renouerr paradoxalem
ment avec le foormalisme av
veugle de la sttipulatio du ddroit romain, on
o ne doit
pas perdrre de vue que le droit franaais a voulu qu'on
q
soumt au
a juge, non pas
p une oprattion purementt formelle,
mais l'oppration conoomique relle intervenue enntre les partiees (...). "Il n'aaccepte plus dde faire interv
venir la loi
sans savooir pourquoi" (Defrnois) (26). Bien sr, plane la menace d'unee police des enngagements qui
q ne peut

67

tre que judiciaire et onn comprend lees craintes du courant libraal.

p
tout est affaire d'opinion. On avouera,
a
pourr notre part, ne
n pas tre
10 - diire vrai, dans ce registre politique,
sduit parr un libralism
me total qui baannirait absoluument toute trrace de contrle social (ainssi certains pro
oposent-ils
de suppriimer mme lee contrle de la licit de la cause (2
27)). Ce seraitt l'avnementt de la volontt pure o
l'homme, seule mesuree de lui-mmee, se donne ses propres loiis - ce qui nee serait pas loin de renouerr avec une
fo
te de la thoriie de l'autonom
mie de la volo
ont. Mais on prouve ausssi, on l'a dit, lees craintes
version fondamentalist
de ceux qui
q voient aveec mfiance le droit des conntrats se peupller de mcanissmes correcteuurs par trop in
ntrusifs. In
medio staat virtus, en somme : comm
ment ne pas faire
fa basculer le contrat danns un libralissme dbrid sans verser
dans un dirigisme
d
touuffant ?
Mais prccisment ! Cee juste milieu n'est-il pas soous notre main
n, ramass touut fait dans la thorie et la
l pratique
de la cause ? Si, historriquement, la cause s'est dveloppe de concert
c
avec le
l consensualiisme, c'est parrce qu'elle
u contrepointt discret l'auutonomie de laa volont. Tou
ut au long
en a toujoours t le moodeste garde-ffou, comme un
de son chheminement, n'a-t-elle
n
pas t
empreinte d'un colbertissme bon teint venant
v
en nuaance d'un librralisme de
principe ? Pourquoi aloors remettre enn cause ce jusste compromiss ? Pourquoi bousculer
b
cet quilibre polittique et ce
point de rencontre connsensuel inscrrit, comme teel, dans le code
c
de tous les Franais ? L'poque,, du reste,
d pratiques contractuelless. l'heure d'une ultraillustre laa ncessit d'uun simple encaadrement sociial a minima des
financiariisation de l'conomie qui conduit parffois - avec lees rsultats que
q l'on sait - la cratio
on et la
circulatioon, par contrat, de valeurs artificielles, il
i n'est peut-ttre ni si injusste, ni si dat,, de proclameer en droit
commun le principe d'un
d
contrle de
d la rationaliit objective minimale
m
de l'acte (28). Bien sr, il est
e dans la
nt de justice drogatoire - cee qui peut lgitimement
nature dee la cause d'trre dans une ceertaine mesuree un instrumen
inquiter.. Mais quel syystme juridiqque peut se passer
p
d'une so
orte de souppape du connsensualisme ? Ce rle
modrateeur est jou, onn l'a vu, par l'eenrichissemennt sans cause en
e droit allem
mand, par la coonsideration en
n common
law, et rissque de l'tre demain en drooit franais - avec
a
bien dav
vantage de danngers et de faon lacunaire on l'a dit par les nouveaux
n
mccanismes d'insspection judicciaire envisag
gs par le proojet. La causee traduit une aspiration
irrpressiible qu'il faut contenir et nee pas nier. Or, justement, co
ontrairement ce qui est afffirm, pour qu
ui porte un
e
e
e
regard lonng sur la jurissprudence du XIX , du XX et du dbut du
d XXI sicle, il ressort vvidemment qu
ue, dans le
rapport de
d force entre libralisme et
e cause, le prremier a eu laa plus belle part
p en droit ddes contrats et
e qu'il n'a
jamais t corset par la
l seconde. Sii pourtant l'onn se plat parfo
ois la peindrre comme un fauteur de tro
ouble, c'est
la lumire seulemennt de quelquees errements mal matriss et trs marrginaux des aannes 1990, prsent
franchem
ment rvolus (29) et monnts aujourd'hhui en pinglle contretem
mps par strattgie rhtoriq
que. Mais,
comme lee dit la sage maxime
m
romainne, l'abus n'exxclut pas l'usag
ge...
11 - Quaant au mauvaiis procs en obscurit
o
qui lui est fait au
u nom de l'obbjectif politiqque d'accessib
bilit et de
lisibilit du
d droit des contrats,
c
mm
me s'il serait abbsurde de nierr que la notioon a longtempps suscit disccussions et
controverrses - mais quuelle grande notion
n
juridiquue n'a jamais connu pareil sort (abus, boonne foi, forcee majeure,
etc.), sanns d'ailleurs tre

pareillem
ment attaque (30) ! -, sees ombres n'oont pu prosprer qu' la faveur
f
des
insuffisannces de la loi, les textes duu code civil tant

trs pauv
vres son enndroit (31). L
La solution see prsente
donc d'elle-mme : un projet de rfoorme qui se propose
p
prcisment de modderniser et d'aamliorer la liisibilit du
droit des contrats, pluutt que de faaire table rasee, se doit de saisir l'occassion de mettree bon ordre. Ainsi que
ujourd'hui asssez nettementt lucide (32), la
l'nonce M. Savaux, la matiree (tant) quaand mme au
p
tre parfaaitement mattrise pour
Chancelleerie se devrait d'en prendree acte. Car la cause est unee notion qui peut
peu que le lgislateurr veuille bien prendre la peine
p
de le faaire : d'abord,, en dfinissaant la cause, ensuite
e
en
arrtant les limites d'investigation
d
n traces au juuge (33). Le bnfice serait double,, au reste, carr on ne se
sentirait plus
p
oblig, alors,
a
ni d'introduire de nouuveaux concep
pts flous com
mme le conttenu du contraat , ni de
faire sortir de leur lit les nouveaux mcanismes
m
c
correcteurs
do
ont l'introductiion est envisaage par comp
pensation :
d
(ainsi de la gnrralisation du contrle des clauses abusiives ou de la notion de
on pourraait soit s'en dispenser
clause quui prive de saa substance l'oobligation esssentielle), soitt resserrer leuur domaine d'aapplication (p
par ex., en
contenantt dans des lim
mites plus stricctes la violencce conomiqu
ue). Cette recoonsolidation dde la cause dan
ns le code
civil auraait de grands avantages
a
pourr le droit civill franais et so
on rayonnemennt l'trangerr.

68

III - Cultuurellement cappitale

12 - Cultuurellement, enn effet, l'impoortance de la thorie
t
de la cause
c
est conssidrable, danss l'ordre intern
ne comme
dans l'orddre internationnal.
A - Dans l'ordre interne
d la cause
13 -Danss l'ordre internne, il est peutt-tre regrettabble que l'on faasse peu de caas de l'ancragee historique de
dans les mentalits et la pratique des
d juristes. Quand
Q
on sait l'importancee dcisive duu langage en droit,
d
tout
omaine par
changemeent de mot dooit se faire aveec la plus grannde prudence, spcialementt en matire dde contrats, do
excellencce de la stabiilit et de la prvisibilit des
d normes. Le malheur est
e que, dans ce dbat, la cause ait
curieusem
ment t peruue par la Channcellerie comm
me un symbolle de non-moddernit cependdant que sa su
uppression
serait unee marque de progrs
p
(34). Quoique l'onn soit prt comprendre quue le droit dess contrats n'cchappe pas
la bataaille des imagges et de la communicatio
c
on, on aurait tout de mm
me souhait quue ce lgitim
me vent de
modernissme soufflt ailleurs
a
: il esst frappant quue la cause, cllef de vote indispensable
i
, soit sacrifie l o la
notion dee quasi-contratt - dont on n'aa jamais vraim
ment cern le rgime gnrall - est trangement conserve comme
une reliquue des temps anciens... toonnant arbitraage, car la cau
use est un insstrument famiilier qui rgle l'esprit et
constitue un point de repre pour tous les pratiiciens du droit. telle ennseigne que laa supprimer conduirait,
c
comme l'a soulign lee snateur Jeaan-Jacques Hyest
H
lors de travaux en coommission ((35), une vritable
v

d
on a le plus
p
grand maal, on l'a vu, mesurer la ncessit et les bnfices.. Et on ne
rvolutionn mentale dont
saurait saans risque jugeer l'argument secondaire : ce
c serait bascu
uler dans une vision
v
utilitariiste, ingnieeriste , du
droit qui le ramneraitt de pures diirectives et dees ordres bruts sans considration pour ssa dimension culturelle.
mpris des conttrats, ramasse en lui le discours d'une
Or, au-deel de sa foncttion strictemennt normative, le droit, y com
socit ett charrie un arrrire-fond sennsible dans lequel cette derrnire se donnne voir ellee-mme (36). Le droit
est aussi message, histtoire, pages duu roman d'un peuple et il n'est pas certaiin que l'on puiisse arracher celle
c
de la
p
soi-mm
me mais aussi pour
p
d'autres.
cause sanns dommage, pour
B - Dans l'ordre internaational
e
la dispaarition de la caause serait ceertainement unne erreur strattgique de
14 -Danss l'ordre interrnational, en effet,
premier ordre.
o
Contraiirement ce qui
q a pu tre dit,
d par maladrresse ou par calcul,
c
la causse est largemeent connue
en droit compar : il n'est que de songer, entre autres l'Italie, l'Espagnne, la Belgiqque, le Luxem
mbourg, la
hili, Colombiee, Argentine, V
Venezuela, Prou, etc. Roumanie, la Bulgarie, tout le conntinent latino-aamricain - Ch
, l'Afrique francophhone et nom
mbre de pays du Moyen-O
Orient comm
mencer par le Liban et, bieen sr, au
e
pour dconsidrer
d
p avance la thse adverse, on a parfoiis accus le causalisme
par
c
Qubec. Pourtant, l encore,
n pas voir l'inverse que cet argument peu loyal
d'tre aniim d'un espriit purement coocardier ! Maais comment ne
est pour une bonne paart un curieuxx mlange, doont la France a malheureussement le secret, entre un zle autoe l'occurrencce avec l'autoomutilation !) et une form
me d'ethnocenttrisme qui em
mpche de
dprciatteur (flirtant en
regarder au-del des frontires
f
? Au
A point d'oubblier que notree droit puissee faire partie dd'une famille culturelle
p
le desttin commun et
e que l'on ne peut, sans go
osme, traiter pour quantit ngligeable ? Certains
dont on partage
de nos am
mis en ont d'aailleurs t lgitimement blesss
b
(37).. Qu'on le veuuille ou non, la cause est devenue
d

l'trangerr un symbolee politique, et

e sa disparitiion, malheureeusement, la seule partie visible et terrriblement
dcevantee du projet dee rforme pouur nombre d'eentre eux. Piree que cela : lee geste de faibblesse d'un paays qui ne
croit pluss en son droit, et qui, du mme coup, dssavoue quelqu
ue peu les affeections internaationales que l'histoire
l
a
noues. Et
E pourtant, l encore par unne curieuse coontradiction, la
l Chancelleriie affiche ouveertement l'amb
mbition que
le droit franais
fr
puissee recouvrer quuelque influennce l'internaational ! Mais comment afffirmer srieuseement que
l'on referra de la Francce une haute figure des drroits civilistess en abandonnnant l'un des plus forts sy
ymboles et
signes dee ralliement de la culturee juridique laatine (38) ? Mme les plus
p
cyniquess comprendro
ont que la
meilleuree faon de connserver ses liiens avec ses proches n'estt gure de leuur tourner le dos et, cet gard, les
milieux d'affaires
d
auraaient bien tort de sous-estim
mer les consq
quences qui, mme
m
de faoon lointaine ett indirecte,
pourraiennt finir par rssulter d'un relchement par touches succcessives - et l'aabandon de laa cause en estt une - des
liens poliitiques et cullturels qui se sont nous avec des parttenaires ancieens et fidless. un chellon mme
modeste en effet, le droit, commee d'autres phhnomnes, un chelon plus importaant, tels la diplomatie,
d

69

l'conomiie, la langue, l'art, la gastroonomie, particcipe de la poliitique trangre d'un pays. On ne sauraitt l'oublier,
alors surttout que la Fraance a toujourrs eu le souci de la diversit culturelle daans le monde - laquelle il se dit que
la ministrre de la justicce est pourtantt trs attachee. Ds lors, see pourrait-il quue, par un trrange paradox
xe, le droit
franais se
s rvle tratrre sa cause ? Laissons rpondre un jugee et universitaiire espagnol (39) :
(...) Je me
m permets dee dire que ce n'est
n
pas, moon avis, le bon
n choix. Je mee permets aussi de vous dire que plus
qu'une coontribution auu droit europpen des conntrats, l'aband
don franais de
d la cause sserait une claaudication
dloyale. Que cacher la cause pour surmonter l'issolement du drroit franais n'est
n
pas tellem
ment diffrentt de ce qui
supposeraait de renonceer la langue franaise pouur favoriser l'iintgration linnguistique dess peuples euro
opens. Et
que vous n'avez donc pas
p mis sur la table le droit franais, mais sous la tablee. Pour ne pass perdre la bataaille, vous
ue vous, les juuristes franaiss, n'tes plus conscients
c
avez prffr ne pas baatailler. Encoree plus : j'ai l'iimpression qu
de votre responsabilit
r
. Le code Nappolon n'est plus le patrimo
oine exclusif des
d Franais. L
La cause, le sy
ystme dit
causalisste , n'est paas une entrave pour la circuulation du droiit des contratss, mais plutt un moyen, un
n vhicule
de comm
munication jurridique. Autouur du code Napolon,
N
et de
d la cause, s'est
s
forme ppendant des siicles une
communaaut juridique que vous aveez nglige (....). Puisqu'un jour la France a export la ccause, la France ne peut
maintenaant s'en dbarrasser unilatraalement .

Sance n 5
Thme :

La sancttion des con

nditions de foormation du
u contrat

Exercicee : Dissertattion
Sujet :

Lautonoomie de la clause rputee non crite vis--vis

v
de linexistence et de la nulliit

Bibliogrraphie indicative

-Antoinne Hontebeyrie, Inexisstence d'unne conventiion et clauuse rputee non criite in

Prescripption extincctive, Rperttoire de drooit immobiliier, Dalloz fevrier
f
20166
-Laurennce Collet, Inexistence
I
dun contraat de prt dfaut de consentemeent, Receuill Dalloz,
1993, P. 508
-Alexis Posez, la thorie
t
des nullits, Lee centenairee dune mystification, RTD Civ. 2011, p.
647
M
Serinnet, Nullit pour
p
erreurr et nullit fonde
f
sur dautres ca
auses de
-J. Ghesstin, Yves Marie
mal form
mation du contrat,
c
in erreur,
e
Dallooz septembrre 2006 (acttualisation aavril 2016).
-V. Cotttereau, La clause
c
rputte non critte , J.C.P., d. G. 1993.13691, p.315 321.

Documents :
Document 1
Alexis Poosez, extrait , La thorie des
d nullits, La
L suma divisiio face aux autres
a
sanction
ns, Le centena
aire d'une
mystificattion, RTD Civ.. 2011 p.653

l thse de Renn Japiot est d'avoir

d
introduitt dans la thoriie des formes jjusqu'alors mcconnues de
65. Un auutre mrite de la
nullits. L'inconvnient de
d sa prsentatioon tient cependaant dans son caaractre exorbitaant, en ce que nnombre de ces sanctions
s
se
c
varits de nullits au
u sein de la
distinguennt tout fait de la nullit proprement dite. Carr, s'il est ncesssaire d'intgrer certaines

70

division biipartite, il ne l'eest pas moins dee distinguer ce qui appartient la thorie des nullits de ce qqui lui est trang
ger.
d la thorie
D'autres nuullits au sein de
66. Qu'ellee soit absolue ou
o relative, la nullit
n
peut touj
ujours revtir d'autres proprits, d'ailleurs noon exclusives lees unes des
autres : ellle peut tre d'orrdre public, facuultative, ou encore partielle

(109).

La nullit d'ordre publicc

67. Une nuullit est dite d'ordre public lorrsqu'elle est proononce pour un
u motif visant la sauvegardee des intrts su
uprieurs de
la collectivvit, que ceux-cci soient conom
miques, politiquues, moraux ou
u plus gnralem
ment sociaux (110). Il est bieen question
en cela dee l'ordre public de direction, celui-l
c
qui autoorise le ministre public agiir en toutes circconstances (art. 423 c. pr.
civ.), et noon de l'ordre puublic de protecttion qui, pour des
d motifs subo
ordonns, comm
mande l'dictionn de rgles partticulires et
imprativees en faveur d'uune catgorie dee personnes rpuutes plus vulnrables

(111)).

68. Il peuut tre tentant d'avancer

d
en prremire analysee que cette division de l'ordree public rponddrait en tout po
oint celle
ordonnant la thorie des nullits,
n
de tellee sorte que la nullit absolue serait
s
toujours d'ordre
d
public dde direction

(1
112), tandis

que la nulllit relative nee serait jamais prescrite que pour

p
des motifss intressant unn ordre public dde protection (113). Un
examen pllus approfondi laisse cependaant voir que less deux distinctions ne conciddent pas ncessaairement, ne seerait-ce que
pour cette raison que l'orddre public, mm
me de direction, est toujours fo
onction des circconstances conccrtes de chaque espce
(114), de sorte qu'il est peu
p de causes de nullit, mm
me absolue, qu
ui puissent prttendre le mobilliser in abstraccto (115).
Mme la nullit
n
pour objet ou cause illicite pourrait nee pas toujours autoriser
a
l'actionn du reprsentan
ant de l'Etat si ne
n se trouve
affecte qu'une
q
stipulatioon accessoire et
e sans consquuences d'un acccord rest connfidentiel. A l'inverse, la nulllit absolue
fonde surr une absence d'objet
d
ou de caause n'intresseera gure l'ordre public, moiins que le contrrat prsente cettte fois une
porte d'inntrt gnral (116). Et la nuullit relative elle-mme pourrrait en venir solliciter cet orrdre public de direction,
d
si
l'on s'en tient aux dispossitions qui connfrent au ministre public la facult de la soulever en lieeu et place du contractant
protg

(117).

La nullit facultative
69. Toute nullit, qu'elle soit relative ou absolue, opre normalement de
d droit, sinon mme
m
de plein droit, en ce quee le juge est
dition de validitt, du consenteement ou du co
ontrat, a t
tenu de laa prononcer ou de la constaterr lorsqu'il relvve qu'une cond
mconnuee. Exceptionnelllement cependdant, il arrive que la sanctiion de certainees nullits soiit confie so
on pouvoir
d'apprciaation. En quoi laa facult ici en cause est bien la sienne proprre et non celle, galement impplique mais prralable, du
titulaire dee l'action qui il
i appartiendrait d'invoquer la nullit relative..
70. La nottion est connue des processualiistes depuis l'A
Ancien droit, quii distinguait djj entre les nulllits premptoirres, oprant
de plein droit,
d
et les nulllits comminatooires, abandonnnes la pruden
nce des juges. C'est aujourd'hhui le droit des incapacits
qui en fouurnit les exemples les plus remarquables, o laa plupart des reescisions prescrrites par le codee civil ne sont en outre que
judiciairem
ment facultativees

(118). Maiis les nullits reelatives ne sontt pas seules conncernes. Bien ddes nullits facu
ultatives en

effet ont par

p ailleurs un caractre
c
absolu, ce que suffitt laisser voir un rapide exam
men du droit dees socits
entreprisess en difficult

(1
119) ou des

(120). Certaines d'entre ellees peuvent mm

me tre prescrittes pour un mootif d'ordre pub
blic, le juge

ayant alorss la facult d'ccarter une nullit que lui aura pourtant
p
soumisse le ministre public
p

(121).

71. La nuullit propremeent facultative suppose que lee juge du fond

d dispose d'un pouvoir discrtionnaire (122), lequel
implique qu'il
q
ne soit pass tenu de motiveer sa dcision quant
q
son cho
oix de prononceer ou non la sannction, ou qu'il ne soit tout
au plus asssujetti qu' une obligation de motivation
m
pureement formelle,, sans aucun conntrle exerc suur la pertinencee des motifs
retenus

(123). Toute nullit

n
facultativve procde en cela d'un jugem
ment rendu enn quit, et est ce titre nceessairement

drogatoirre

(124).

e
les conditions
c
auxqquelles la nullitt doit tre dcclare, sans
72. Lorsquue la loi, ou laa Cour de cassaation, nonce elle-mme
laisser, cees conditions runies, aucun autre
a
pouvoir d'apprciation
d
au
a juge, la nulllit n'est plus facultative : un
ne fois ces
lments de
d fait tablis, mme
m
souverainnement apprciis par les juges du fond, ceuxx-ci sont tenus dde prononcer laa nullit. Et
certaines nullits,
n
que l'oon prsente pouurtant comme facultatives, nee drogent mm
me pas au droiit commun, en ce que les
conditionss poses par la loi
l ne servent plus
p alors de caas de recevabilitt mais tout au plus de formallits destines faciliter la

71

preuve d'uune nullit ordiinaire (125). Il en va notam

mment ainsi dess mentions exigges du vendeuur l'acte de cession d'un
fonds de commerce,
c
ds lors que leur absence
a
n'exonre pas le cessionnaire d'tablir le vice du coonsentement provoqu par
cette omission (126). Bien
B diffrente est
e l'hypothse dans laquelle laa loi entend posser par ces condditions celles au
uxquelles le
juge pourrra dcider de prrononcer ou dee ne pas prononncer la nullit. En
E ce cas en efffet, le pouvoirr d'apprciation
n du juge se
trouve sim
mplement suborddonn, sans quee la nullit pronnonce en soit moins
m
facultativve

(127).

La nullit partielle
n
rien d'autrre qu'une nullitt quelconque dont
d
l'objet se limite une ppartie seulemen
nt d'un acte
73. La nuullit partielle n'est
juridique. Elle trouve sa raison
r
d'tre dans le constat quue l'lment vicci n'est pas essentiel l'acte qqui le contient, en
e tant qu'il
sera rput ne pas avoir dtermin
d
le coonsentement dess auteurs, qui see seraient aussi bien accords sur le mme accte priv de
cet lmennt. L'analyse procde donc norrmalement d'unn examen de la volont
v
relle des
d parties, mooins que la loi ne
n pose par
exception une prsomptiion

(128), laqquelle peut parrfois devenir irrrfragable lorssque la clause prohibe est rpute non

crite sanss laisser la possiibilit d'tablir son caractre essentiel

(129).

74. Pour cette

c
raison, la nullit partielle n'est ordinairrement envisag
ge qu' l'occasion de la sancttion d'une nulliit absolue,
celle qui affecte l'acte luui-mme plutt que le conseentement qui lee prcde (1330). En soi, poourtant, la question de la
me on le fait du
u reste pour
divisibilit matrielle de la sanction mrriterait d'tre ggalement posee pour la nullit relative, comm
toute autree forme d'ananntissement du coontrat. On peutt bien, selon un premier point de
d vue, estimerr que le consenttement un
acte juridique serait ncessairement indiivisible, et qu'ill ne saurait don
nc tre vici qu'een totalit ou pas du tout. Maiis sur un tel
d
stipulationn l'aune de so
on caractre
argument, on se trouverait empch d'exxaminer le caraactre essentiel ou accessoire d'une
e toute clause serait toujours rpute essentiielle. Ce qui teendrait dmon
ntrer que la
dterminannt de la volont des parties, et
volition coontractuelle n'est peut-tre pass si indivisible qu'on
q
le juge par habitude, et qu'un vice du cconsentement pourrait,
p
lui
aussi, n'em
mporter qu'une nullit partiellee s'il peut tre tabli

qu'il n'a dtermin

d
l'adhsion au contraat que pour ce qu'il
q
a port
sur une paart de celui-ci

(131).

75. La nulllit partielle ralise par consqquent une rvission du contrat. Elle opre en ce
c sens commee le fait une rd
duction, la
diffrence que celle-ci nee porte que sur la quotit d'unee stipulation l o la nullit l'aanantit dans saa substance mm
me (132).
l conversion paar rduction, laaquelle, radiquuant un lment essentiel du co
ontrat, ne se
Elle se disstingue encore, l'inverse, de la
contente plus
p de rviser ce
c dernier mais en opre une vritable rfectio
on

(133).

v que, contraairement une ide

i
reue, la plupart
p
des nulliits sont d'aborrd partielles
76. Une raapide analyse suuffit laisser voir
avant que d'tre totales, en ce qu'elles affectent avantt tout un lmeent du contrat, dont on se deemandera, dans un second
temps, s'ill est essentiel ou
o non l'ensem
mble. C'est bieen ce constat qu'a men l'vvolution de l'intterprtation con
njointement
faite par laa Cour de cassaation des articlees 900 et 1172 du code civil, dont il se dduuit dsormais quue la condition impossible
ou illicite n'emporte le reeste de l'acte, seelon les termess mmes de cettte seconde dispposition, que poour la conven
ntion qui en
dpend (134). De sorrte que, ainsi pose, la solutioon serait strictem
ment et logiqueement la mmee que la nullit affecte une
stipulationn au sein d'un unique contratt (indivisibilit)) ou qu'elle s'tende, au-del,, un accord iinsr dans un groupe de
(interdpendance).
contrats
77. Ce n'eest gure que paar exception, enn ralit, que laa nullit sera rpute totale saans qu'il soit procd aucun examen de
l'importannce de l'lmentt vici. On adm
mettra volontierrs, par exemplee, que la nullit d'un contrat pour vice du con
nsentement
soit, jusquu' preuve conttraire, prsume indivisible, de mme que celle dduite de
d la nullit dd'une condition attache
l'ensemblee de l'acte

(1335). Et il y auraait naturellemennt lieu d'y ajoutter le cas plus gnral

g
d'indivisibilit matrieelle, et donc

ncessairee, ou celui dans lequel ce rappoort de dpendannce serait prescrrit pour des motifs d'ordre pubblic
cas, le prinncipe a vocationn rester au carractre partiel de
d la nullit.

(136). Maais hors ces

78. Ainsi dessine, la thhorie des nulllits est compplte et acheve. Mais elle rclame
r
encoree, pour convain
ncre, de se
mation du contrrat.
confronterr aux autres sannctions, concurrrentes, de la form
D'autres saanctions hors dee la thorie
79. S'agisssant d'voquer ici les autres saanctions relativves la formatio
on du contrat, et
e plus prcism
ment celles qui, comme la
nullit, troouvent leur cauuse dans cette formation,
f
on cartera

d'emblle le cas de laa rsolution, soous toutes ses formes,

f
qui
opre soitt par un nouveel accord des parties,
p
le mutuuus dissensus (137), soit paar le jeu d'unee condition rsolutoire, et
intervient donc toujours dans
d
l'excutionn du contrat. Laa mme raison oblige
o
ignorerr aussi bien touutes espces de dchance,

72

dont la forrclusion, qui peeuvent encore se

s rattacher l'iide d'une cond
dition rsolutoirre particulire ttenant dans l'ino
observation
d'une conddition de recouuvrement de sa crance. La rduction a pu tre
rapprochee de la nullit ppartielle (138
8) et, l'en
distinguer,, il ne s'agiraitt de toute faoon d'autre chosse que d'une rvision
r
par rffaction d'une oobligation ; tan
ndis que la
conversionn par rductionn ne se spare pas pour sa part de la nullitt, qu'elle prsuuppose au conttraire
notion, moins bien connnue en France, d'inefficacit, ou inapplicabiilit

(139). Quant la

(140), de
d deux chosess l'une encore : soit cette

sanction atteint
a
des effetts recherchs par
p les parties, et il s'agira d'une nullit parrtielle (141), soit on lui recconnat une
autonomiee en tant qu'ellee oprerait sur les effets mm
me non envisags par les contrractants, et il n'y a plus propreement alors
d'anantisssement, ni mm
me de sanction, mais simple innterprtation d'u
une volont conntractuelle que l'on limitera ce qui tait
possible de
d faire. Si bienn que, hors la nullit,
n
ne restennt plus au boutt du compte poour sanctions atttaches la fo
ormation du
contrat que l'inopposabiliit, la caducit et
e l'inexistence..
L'inoppoosabilit
80. L'effett relatif des coonventions impplique que, nonn tenus d'excu
uter les obligatiions d'un accord auquel ils ne
n sont pas
parties, lees tiers n'en sooient pas moinns contraints dee tenir comptee de cet objet juridique, et dde ne pas conttrevenir en
consquennce aux droits ainsi constituus, ni provoquuer l'inexcutio
on de l'un dess contractants (142). Cette obligation
minimale ne peut touteffois leur tre im
mpute chargge qu' la cond
dition d'tablir qu'ils ont effecctivement eu ou
o d avoir
nore, et le
connaissannce de la conveention forme sans eux : sanss cette preuve, on continuera prsumer quu'ils l'auront ign
contrat leuur restera inopposable

(143)..

81. L'inoppposabilit d'unn contrat aux tiers est donc soon tat le plus ordinaire. Elle ne devient unne sanction que lorsqu'elle
intervient en un cas o lee contrat aurait d tre opposaable, c'est--diree du jour o l'inntress en a prris ou aurait d en prendre
connaissannce.
82. Sa cauuse principale rside ce titre dans
d
la fraude paulienne,
p
et plu
us largement auujourd'hui dans toute fraude paar collusion
aux droits des tiers (144) : le contrat ainsi
a
destin parr ses auteurs contrevenir
c
au droit
d
acquis d'uun tiers restera in
nopposable
ce dernier, quoi qu'il en ait su, lequel continuera ds lors jou
uir de son drooit en dpit de la volont co
ontraire des
contractannts. On observee du reste que la fraude ne peuut elle-mme tre
constitue qu'
q la conditioon que l'existen
nce du droit
ls ait t opposable auux contractants,, ce qui supposse que ceux-ci en ait eu ou aurait
a
d en avooir connaissancce avant de
contracter.
83. Certainnes formes d'innterdiction sembblent galementt devoir trouverr leur sanction dans
d
l'inopposabbilit de l'acte, en dpit de
dispositionns qui, dj annciennes, ne paarlent que de nullit.
n
Ainsi les
l cessions prrohibes de l'arrticle 1596 du code civil
s'analyseraaient-elles mieuux comme des cas d'inopposaabilit au proprritaire d'actes rputs passs en fraude sees droits
(145). De mme, la pseuddo-nullit encouurue au titre dess articles 215 ett 1427 du mme code au cas dde dpassement du pouvoir
ment la facult, ouverte l'auutre poux, de s'opposer
s

de cogestiion du conjointt sur les biens communs tradduirait simplem

l'alinationn ainsi consentiie

(146).

opposabilit
84. Le dffaut de publicit, en revanche, lors mme quee celle-ci serait obligatoire, n'est qu'une cause ordinaire d'ino
: elle opre simple retourr au droit comm
mun de l'effet reelatif des conventions, auquel le
l systme de ppublicit entend
dait droger
en renverssant, par cette foormalit, la prssomption habituuellement appliicable.
n
partielle en ce qu'elle co
onsiste comme celle-ci priveer l'acte d'une partie
p
de ses
85. L'inopposabilit se raapproche de la nullit
effets (1147). A la diffrence de la nuullit cependantt, cet anantisssement partiel n'opre
n
plus ici que ratione personae,
p

l'gard dess tiers ou d'un seul,

s
l'acte demeeurant entirem
ment valable inteer partes. On a galement pu rrapprocher l'ino
opposabilit
de la nulliit relative, pouur ce qu'elle nee peut, comme cette
c
dernire, tre invoque que
q par le tierss intress (14
48). Elle le
serait mm
me doublement si l'on considrre le fait que soon effet se born
ne lui aussi cee seul tiers. Maais, prcismentt pour cette
raison, cettte sanction douublement relativve n'est pas unee nullit, consid
drant qu'un acte est valable oou ne l'est pas : il n'est pas
valable l'gard de certtains et nul poour d'autres. Tout ce que l'on
n peut dire, c'est qu'il y aurra un acte valaable restant
inopposabble quelques-uuns

(149).

86. La prooximit de l'inoppposabilit et de

d la nullit pouurrait se faire asssimilation cepeendant lorsque la sanction de la
l premire
revient priver
p
l'acte de son effet essenntiel, ainsi qu'ill en va par exemple pour un acte
a
translatif qqui resterait ino
opposable
tous faute de publicit, ouu mme, en cass de collusion frrauduleuse, au seul
s propritairre vinc qui poourrait toujours faire usage
de son drooit de dispositioon pour rtablir la chane transllative partir de
d lui (150). Mais
M mme en cce cas, on prfrera penser
que l'accord des parties tombera,
t
non du
d seul fait de cette
c
inopposab
bilit, mais pouur ce que celle--ci en aura fait disparatre
l'objet prinncipal, par caduucit plutt que par nullit.

73

 La caduccit
87. Les coonditions de foormation d'un acte
a
juridique ne
n doivent pas seulement tree runies au preemier jour : elles doivent
encore ne pas disparatre au cours de sa priode d'excuution, sous pein
ne de rendre cettte dernire imppossible. La san
nction alors
en cause n'est
n
plus la nulllit, quand bienn mme la conddition disparue affecterait la validit
v
de l'actee, mais bien la caducit
(151).
88. A la diiffrence en efffet de la nullit, o la conditionn manque ds l'origine, la caduucit suppose quue cette conditiion ne fasse
pas d'emble dfaut, de sorte
s
que cette autre sanction postule tout au
u contraire un acte
a
initialemennt valable. Elle peut ainsi,
contrairem
ment la nullit, n'oprer que pour l'avenir, sans remettre en
e cause l'exccution passe, eet sans d'ailleurrs que cette
absence de rtroactivit ait rien de nccessaire. On renncontre ainsi des caducits quui, l'inverse, rtroagiront au
u jour de la
formation de l'acte ds loors que la disparition vaudra elle-mme pou
ur le pass (152). Tel sera bbien le cas si, au
a sein d'un
groupe de contrats interddpendants, l'unn d'eux - disons une vente - en
n vient tre rsolu pour inexcution, entran
nant ainsi la
disparitionn rtroactive de la cause du conntrat - disons unn louage - qui y serait li

(1553).

89. La conndition de form

mation disparue n'est du reste pas
p ncessairem
ment une condittion de validit : il peut galeement s'agir
d'une conddition d'existennce. La dfaillaance d'une conndition suspensiive illustre parrfaitement cettee hypothse daans laquelle
viendrait disparatre rttroactivement un
u lment duqquel dpendait encore
e
l'existennce de l'acte jurridique. Et pas plus
p qu'elle
ne se conffond avec la nulllit, la caducit ne se confonddrait alors, pour la mme raisonn, avec l'inexisttence.
L'inexistence
90. Souvennt voque, et aussi souvent condamne
c
(1154), la notion d'inexistence a manifestement souffert d'un succs trop
vif et imm
mrit. Sa critiquue, l'poque de
d Japiot, tait certainement
c
sallutaire, si l'on se rappelle l'exoorbitance du dom
maine et du
rgime que l'inexistence avait
a
fini par reevendiquer, si peu
p de temps ap
prs que Aubry et Rau l'ait acccouche (155). Mais son
long purgaatoire dsormaiis achev, la nootion mriteraitt, pour peu que l'on veuille bieen renoncer l'instrumentaliseer, un autre
examen. Et
E de fait, on nee manque pas d'observer
d
que, la faveur peut-tre des rceents projets d'hharmonisation du
d droit des
contrats

(156), l'inexisttence fait aujourrd'hui l'objet d'uun incontestablle regain d'intrrt

(157).

91. Il n'estt pas totalemennt invraisemblabble au fond qu'uun contrat, ou tout autre acte juuridique, puissee ne pas existerr plutt que
d'tre nul. Si l'offre, par exemple, ne renncontre pas sonn acceptation, on
o ne dira certaainement pas dee la convention
n qu'elle est
nulle, maiis bien qu'elle n'existe pas. Les causes de l''inexistence son
nt d'ailleurs loiin de se limiterr cette seule hypothse.
Contracterr avec un enfannt en bas-ge ouu avec le reprseentant prtendu
u d'un enfant paas mme conu,, ce n'est pas seeulement, l
encore, coonclure un conttrat nul : c'est ne pas contraccter du tout. Ett l'on peut sonnger galement la conventio
on faite sur
l'honneur qui chappe, faute
fa
de force obligatoire,
o
laa qualification de contrat. A quoi
q
il faut ajouuter que certain
nes clauses
n
crites sonnt proprement rputes inexxistantes lorsqu
ue le juge estiime qu'elles rsultent d'une stipulation
rputes non
incohrentte parce que coontraire l'esseence de l'engaggement (158)). Et une analyyse parfaitemennt consquente oblige y
associer enncore tous les cas de requaliffication contracctuelle comme autant
a
d'inexisttences relativess : si l'on dit d'u
un mariage
qu'il est innexistant en l'abbsence de l'un de ses lments constitutifs, tels que la diffrennce de sexe ((159), il faut bieen conclure
identiquem
ment lorsque quue l'on requalifi
fie une vente saans prix en donaation. Il pourraa bien y avoir aalors un contrat, mais il ne
s'agira pluus d'une vente, laquelle
l
sera doonc bien inexisttante. Il est toujjours question, du reste, quandd on constate l'inexistence
d'un accorrd, de se dterm
miner au regardd d'un contrat sppcial, sans qu
ue l'on s'interrogge ncessairem
ment sur l'opporttunit de le
requalifierr.

92. Au terrme de ce rapidde parcours traavers les sanctioons de la formaation du contratt, on aboutit doonc discerner finalement,
comme le faisait Japiot (160), une dizzaine de sanctioons diffrentes (161). Mais la diffrencee de l'auteur dijonnais, qui
n'y voyaitt qu'autant d'eespces de nuullits, ces sannctions se trou
uvent dsormaais rintgres dans la summa divisio
traditionneelle, pour une part,
p
et extraitees de ce systm
me, pour une au
utre part. En sorrte que, ainsi reecompose, la thorie des
nullits nee s'en trouve paas seulement dmystifie : rennouant avec son
n histoire, c'est aussi, l'heuree des rformes, son avenir
qu'elle prpare.

Documeent 2
Antoine Hontebeyrie,, extrait, Presscription extinnctive, Rperttoire de droit immobilier, Dalloz fvrieer 2016

74

Section 2 - Inexistence d'une conveention et clau

use rpute non crite
32. l'im
mprescriptibilit du droit de prooprit et de sees attributs, fautt-il ajouter cellee des actions reelatives l'inex
xistence
d'une convvention ? La quuestion est discuute, en raison des doutes que l'on nourrit quuant l'autonom
mie de cette nottion par
rapport la
l nullit (V. ADIDA-CANAC
C, Actualit de l'inexistence dees actes juridiquues, Rapport annnuel 2004 de la
l Cour
de cassatioon, p. 105. - PO
OSEZ, L'inexisstence du contrrat, thse, Pariss II, dir. D. Burreau, 2010). Laa jurisprudence reflte
cette incerrtitude. Ainsi laa premire cham
mbre civile de la
l Cour de casssation a-t-elle juug le 10 juin 11986 qu'en l'taat d'une
offre de contrat
c
non accepte, donc d'uun contrat a prriori inexistant, il ne pouvaiit y avoir presccription de l'acttion en
re
o
nullit d'uun acte auquel faisait dfaut l'un de ses lments essentiels (Civ. 1 , 10 juin 1986, Bull. civ. I, n 159 ;
D. 1988. Somm.
S
14, obs. Robert ; RTD
D civ. 1987. 535, obs. Mestre.. - Adde : Casss., ass. pln., 288 mai 1982, Bu
ull. ass.
o
pln. n 3 ; D. 1983. 1177, concl. Cabaannes, et p. 3499, note Gaillard
d. - Sur l'assim
milation de l'ineexistence la nullit,
o
V. Com. 30
3 nov. 1983, Bull. civ. IV, n 333). Selon cet arrt do
onc, l'action tire de l'inexisstence du conttrat est
sanctionne par une nulliit, mais par unne nullit imprescriptible parcee que fonde suur l'absence d'unn lment essen
ntiel du
contrat. Prrise littralemennt, la solution pourrait d'ailleurs s'appliquer d'autres vicees, tant les lm
ments essentiels d'une
conventionn ne se limitentt pas au consenntement (Rappr.. Com. 30 nov. 1983, prc.). On
O ne doit cepeendant pas en ex
xagrer
la porte, car elle voquee la thorie classsique des nulliits, gnralem
ment rejete aujoourd'hui (V. cepp. Com. 23 octt. 2007,
o
o
, Bull. civ.
c IV, n 226 ; D. 2008. 9544, note G. Chan
ntepie
; AJD
DI 2008. 795, oobs. F. Cohet-C
Cordey
n 06-13.9979
; RTD com. 2008. 4008, obs. B. Bouuloc
, - maiis l'arrt retient, propos d'unne nullit absolue, l'application
n de la
prescriptioon trentenaire de l'ancien artticle 2262 du code civil. - Adde
A
: C. civ., futurs art. 11778 s. tels qu'isssus de
o
er
l'ordonnannce n 2016-1311 du 10 fvr. 20016 entrant en vigueur
v
le 1 occt. suivant).
33. Au resste, une dcisioon postrieure de
d la mme preemire chambree civile parat prendre
p
le conttre-pied de la position
p
prcdemm
ment expose. La Haute Juriddiction y juge en
e effet que l'action
l
engage en vue de coontester l'existeence du
consentem
ment donn laa souscription d'un
d emprunt s'aanalyse, non en
n une action rellative aux opraations de crditt rgies
par les artiicles L. 311-1 et
e suivants du code
c
de la consoommation, mais en une actionn en contestationn de l'existencee mme
re er
o
d'une convvention soumisse, en tant que telle, la presccription de droiit commun (C
Civ. 1 , 1 avrr. 2003, n 00-2
22.631
o
, Bull. civ.
c I, n 94 ; D.
D 2003. 1229, obs.
o C. Rondey
; RTD com
m. 2003. 552, obbs. D. Legeais
; RTD com
m. 2003.
801, obs. B. Bouloc
; Defrnois 20003. 861, note Aubert
A
; Defrn
nois 2003. 859,, obs. Savaux ; JCP 2003. II. 10109,
note Monnachon-Duchnee). Cette fois, donc, l'inexistence est recon
nnue en tant quue telle, mais sujette presccription
e
o
(Rappr. Ciiv. 3 , 21 mai 2014,
2
n 13-16.5591
, D. 20115. 529, obs. S.. Amrani-Mekkki et M. Mekki
; RDC 2014. 605,
obs. Geniccon, dans une affaire o les jugges du fond, appprouvs par la Cour,
C
ont refus de faire jouer l'article 1304 du
d code
o
er
civil - danns sa version anntrieure l'ord. n 2016-131 du
d 10 fvr. 2016 entrant en viggueur le 1 octt. suivant - et ap
ppliqu
la prescripption de droit commun une action tendannt faire consstater l'inexisteence de cessionns portant une fausse
e
o
o
signature. - Comp. Civ. 3 , 26 juin 20113, n 12-20.9334
, Bull. ciiv. III, n 85 ; D. 2013. 1682
; D. 2013. 2544,
P V. Georgett et V. Guillauddier
; D. 2014. 630, obs. S.. Amrani-Mekkki et M. Mekki
chron. A. Pic,
; AJDI 2014. 471,
obs. F. Coohet
; RDC
C 2013. 1299, obs. Genicon, qui apprhend
de comme une cause de nulliit relative sou
umise
l'article 13304 du code civvil - dans sa version antrieure l'ordonnance prc. - un vicee du consentemeent voquant laa notion
d' erreur--obstacle ). Laa solution peutt laisser perplexxe. Ne supposee-t-elle pas, l'extrme, qu'uune convention puisse
natre ex nihilo
n
par le seul jeu de la preescription ? Coomment admettrre que l'coulem
ment du temps puisse empch
her une
personne de
d voir juger quu'une convention n'existe pas ?
e

34. Cepenndant, comme on

o l'a observ (TERR, SIM
MLER et LEQU
UETTE, Droit civil,
c
Les obliggations, 11 d., 2013,
o
Prcis Dallloz, n 414, noote 3), une action en excutioon fonde sur un
u contrat inexiistant se heurterrait de toute faaon au
os
principe de
d perptuit de l'exception (suur lequel, V. inffra, n 581 s.). L'imprescriptibbilit ne prsennte donc aucunee utilit
dans cette hypothse. Ceertes, le principee de perptuit de l'exception ne trouve pas application en cas d'excution
n totale
os
ou partiellle du contrat litiigieux (V. infraa, n 599 s.). On
O pourrait doncc en dduire quu'une action en eexcution d'un contrat
inexistant mais partiellem
ment excut doit
d tre accueiillie, ce que l'iimprescriptibilit empcheraitt au contraire (Rappr.
(
ADIDA-C
CANAC, articlee prc., spc. p.
p 120). Mais conoit-on vraim
ment qu'un conntrat inexistant puisse tre ex
xcut ?
Reste la quuestion de la reestitution des prrestations dj fournies.
f
Touteefois, en ce dom
maine, il n'y a aaucune raison d''carter
la prescripption. Rserve faite
f
d'une actioon en revendicattion s'il y a lieu
u, on appliqueraa les rgles de pprescription de l'action
l
o
en rptition de l'indu (V. infra, n 73) ou,
o s'il faut assim
miler l'inexisten
nce la nullit, celles qui conccernent les restiitutions
re
o
o
conscutivves l'annulatiion (Civ. 1 , 24
, Bull. civ. I, n 218 ; D. 22003. 369, notte J.-L.
2 sept. 2002, n 00-21.278
Aubert
; RTD civ. 2003. 284, obs. J. Mestre
) - tant observ qu'avec la rfforme de 2008 le dlai sera de
d toute
faon quinnquennal. En somme, on le voit, l'ide que
q les actionss fondes sur l'inexistence puissent ressorttir la
prescriptioon de droit coommun n'est paas ncessairem
ment condamne par les conssquences qui en rsultent. Il
I n'est

75

cependant pas certain quue leur inclusioon dans le chaamp de l'impreescriptibilit soit dpourvue dde tout effet uttile. La
partie au contrat peutt en effet avoir intrt agir en constatation de
d l'inexistencee indpendamm
ment de toute deemande
en excution de son cocontractant
c
. Et il serait pour
p
le moins contestable d'carter son acttion motif priss de la
e
prescriptioon (Comp. GE
ENICON, obs. prc. sous Civ. 3 , 21 mai 2014,
2
RDC 20014. 605, spcc. II). La questtion de
l'imprescriiptibilit des actions fondes sur l'inexistennce d'une conv
vention reste doonc ouverte (sur le cas des actions
tendant faire
f
constater l'existence d'unn contrat d'une qualification diffrente de cellle choisie par lles parties, par le seul
e
er
o
effet d'unne disposition lgale : BOFF
FA, note sous Civ. 3 , 1 occt. 2014, n 133-16.806
, D. 2014. 2565
5, obs.
Y. Rouqueet
, note R.--J. Aubin-Broutt ; D. 2015. 16615, obs. M.-P. Dumont-Lefraand
; RTD com. 2014. 77
73, obs.
e
o
F. Kendriian
; RDC 2015.
2
275. - Addde : Civ. 3 , 3 dc. 2015, n 14-19.146
1
, publi
p
au Bulleetin).
35. Le cas des clauses rpputes non crittes appelle des observations an
nalogues cellees qui viennent d'tre faites. Ceertes, il
n'est guree contest que la
l rputation de non-crituree se distinguee de la nullit. Comme
C
son noom l'indique, laa clause
est vritabblement inexisttante. Toute idde de prescripption est donc ici bannir lorsqu'il
l
s'agit de le faire co
onstater
os
(S. GAUD
DEMET, La claause rpute non crite, prff. Lequette, 200
06, Economicaa, n 231 s. - C
Comp. KULLM
MANN,
Remarquees sur la clause rpute non crite, D. 19993. Chron. 59
, spc. p. 62
6 s.). En revannche, les actio
ons qui
dcoulent de cette inexxistence, par exxemple celles qui tendent aux
a
restitutionss, demeurent ddans le champ
p de la
prescriptioon (KULLMAN
NN, article prcc., eod. loc.).

Documeent 3
Laurence Collet , Inexisstence d'un con
ntrat de prt dfaut de consentement, Recueil Dalloz 19993 p.508
[1 et 2] Chhassez-la par la porte, elle entrrera par la fenttre.
A l'heure o la thorie dee l'inexistence semble tre chaasse du droit des
d socits parr la Cour de caassation (1), elle
e fait son
m
juridictionn, en procdure pnale (2), taandis que son usage
u
est tabli een procdure ciivile (3).
apparition devant cette mme
mble incertaine ; ainsi, dans less deux dcisionns commentes : dans la prem
mire espce
La position de la Cour dee cassation sem
C
gnral industriel c/ Alllaire, indit au Bulletin),
B
elle recourt expliciteement l'inexisstence, dans
(Civ. 1re, 5 mars 1991, Crdit
la secondee (prc., note 1), elle rejette ferrmement l'appliication de cette notion.
De mme,, la doctrine n'eest pas unanim
me mais, dans l'eensemble, l'inexistence est maal aime par les auteurs qui laa critiquent
sans indullgence (4) ou la passent sous silence, ses dfenseurs
d
tantt peu nombreuxx (5). Il est poourtant notablee que Japiot
(6), pouurfendeur de la thorie classiquue des nullits, qui, rompant av
vec la thorie de
d l'acte-organissme, lui substitu
ua la notion
de droit dee critique, conserva l'inexistennce en retenant toutefois une conception strictte et ne la faisaant intervenir qu
ue dans des
cas extrm
mes dans lesqueels il tait impoossible de dccouvrir une basse consistant daans un acte juridique qui puissse servir de
fondementt certaines connsquences juriidiques (7).
La compaaraison des deuux dcisions commentes perm
mettra de mettrre en vidence les causes et lles effets de l'iinexistence.

I. - Les cauuses.

mme un succddan des nullitss dans des hypoothses o le lgislateur avait entendu les
A l'originee, l'inexistence est apparue com
rarfier. C'est
C
sous la pluume des auteurss du XIXe siclle (8) qu'elle apparat pour la
l premire foiss afin d'viter les
l rsultats
absurdes (9) auxquels aurait
a
conduit l'application
l
dee l'adage Pas de
d nullit sans texte
t
dans le drroit du mariagee : dans les
hypothses o faisait dffaut un lmennt essentiel de la convention, c'est--dire unn lment qui pparticipait de saa nature ou
a
le contrat ne pouvait pass exister (10) peu importait qu'il n'y eut paas de dispositio
on lgale le
encore de son essence, alors
d
ce rle d'eersatz qu'elle esst aujourd'hui consacre
c
en prrocdure civile o la rgle Pass de nullit
prvoyant. C'est encore dans
sans grieff est de droit positif (art. 114, al. 2, NCPC)) : pour faire disparatre
d
des actes
a
auxquels faisait dfaut un
u lment
l jurisprudence (11), approouve en cela par les auteurs (12), a eu en la matire recoours l'inexisteence (13).
essentiel, la
Ainsi conssacre en procdure civile, l'innexistence a faiit rcemment son apparition en
e procdure pnale dans des hypothses
o il s'agiissait de faire disparatre dess actes informees (14). Maiss la jurisprudennce n'utilise paas seulement l'inexistence
comme suuccdan des nuullits dans des domaines o lee lgislateur a entendu
e
les rarfier, elle y a ggalement recou
urs dans des
hypothses o la nullit serait
s
susceptiblle d'tre prononnce ; l'inexisten
nce entre alors en
e concurrence avec la nullit..

76

Les deux dcisions commentes correspondent des hypothses dans lesquelles, depuis le dbut du sicle, l'inexistence
concurrence la nullit. Comme dans les cas o elle remplit le rle d'ersatz, c'est par la gravit du vice que l'on justifie le
recours cette notion. L'acte est qualifi d'inexistant car un lment essentiel, participant de sa dfinition, fait dfaut : dans la
deuxime espce il est question d'une socit dont les associs sont dpourvus d'affectio societatis (A), dans la premire d'un
contrat pour lequel le consentement d'un cocontracant fait dfaut (B).

A. - L'absence d'affectio societatis : cas des socits fictives.

Quand elle est le fait des justiciables (15), la fiction se dfinit comme la cration volontaire d'une apparence trompeuse
(16). Une socit fictive est un fantme juridique ne rpondant pas la dfinition fondamentale de l'art. 1832 c. civ. (17),
elle ne comporte pas d' affectio societatis (18). En apparence, la socit a cependant une existence relle, les formalits de
constitution ont t accomplies, la socit a un nom, un sige social, voire des organes qui agissent en son nom.
Si l'on se reporte l'art. 1844-10 c. civ. ( La nullit de la socit ne peut rsulter que de la violation des dispositions des art.
1832 ... ), il semble logique de considrer que les socits fictives sont nulles, c'est d'ailleurs l'opinion d'une partie de la
doctrine (19), adopte par la Cour de cassation dans certaines dcisions. Cependant, d'autres auteurs (20), se prvalant
aussi de dcisions de la Cour de cassation (21), considrent que les socits fictives sont non pas nulles mais inexistantes.
Ainsi pour M. Calais-Auloy : Les socits fictives sont atteintes d'une tare beaucoup plus grave, quoique gnralement
moins visible ; ce n'est pas leur validit qui est en cause, c'est dj leur existence mme (22). Cette formule montre que,
comme dans la thorie classique, c'est sur la gravit du vice que se fonde l'inexistence. M. Jeantin (23), plus subtilement,
distingue des socits fictives dans lesquelles le vice est moins grave, par exemple la fictivit des apports, les socits
inexistantes atteintes du vice le plus grave : l'absence d'affectio societatis.
Dans une hypothse o, ds l'origine, les associs d'une SARL n'avaient pas eu l'affectio societatis, la troisime Chambre
civile de la Cour de cassation avait consacr l'inexistence : la socit n'avait jamais eu d'existence (24).
L'arrt comment de la Chambre commerciale constitue un revirement par rapport cette jurisprudence puisque, dans une
hypothse similaire, il nonce : une socit fictive est une socit nulle et non inexistante . Malgr la solennit de cette
affirmation, il est possible de limiter la porte de la dcision ; comme l'a remarqu un auteur qui y est pourtant favorable :
la plasticit des notions est telle qu'il suffirait de s'vader du concept de socit fictive pour chapper la remise en rang
commande par notre arrt (25).
Ce n'est pas en droit des socits mais en droit des obligations que la thorie de l'inexistence a t la plus utilise en
concurrence avec les nullits.
B. - L'absence de consentement d'une partie au contrat.

Le premier arrt intervient dans une hypothse classique d'inexistence en droit des obligations
consentement : le consentement est en effet un lment essentiel l'existence du contrat.

(26), l'absence de

En l'espce, il s'agit de la vente d'un vhicule automobile finance l'aide d'un prt pour lequel le vendeur a pris soin de faire
enregistrer son gage. Le vhicule en question a t revendu un tiers qui demande la mainleve de la saisie que le prteur de
deniers avait effectue sur le vhicule : jusqu'ici rien de trs original. Mais les choses se compliquent si l'on relve que le
premier acqureur du vhicule, qui a galement la qualit d'emprunteur, tait lors de son achat un incapable majeur sous
tutelle et qu'il n'avait pas sign le contrat de prt. Les juges du fond, dans un arrt confirmatif, ont jug que le prt tait
inexistant et ont donc refus de valider l'inscription en gage ; ils ont ordonn la mainleve de la saisie.
Le pourvoi tait inspir d'une jurisprudence (controverse) en matire de cautionnement : il prtendait que la nullit du prt
laissait subsister l'obligation de restitution des fonds, donc le gage qui en garantissait l'excution. Il n'a pas convaincu les
hauts magistrats qui, la suite des juges du fond, ont dcid que le contrat de prt tant inexistant aucun gage ne pouvait tre
inscrit du chef dudit contrat. L'attendu de la Cour de cassation dont la brivet accentue encore la force dit trs clairement :
aucun change de consentement n'tant intervenu ..., il n'y a pas eu contrat de prt ... le contrat (est) inexistant ... .
Cette formulation ne saurait surprendre dans une hypothse, l'absence de consentement, qui correspond un cas classique
d'inexistence dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Mme si les dcisions ne sont pas nombreuses, elles existent et,

77

depuis le dbut du sicle, sont venues consacrer cette notion. La Cour de cassation en 1915 (27), propos d'une donation
faite une commune qui ne l'avait pas accepte, tira de cette absence de consentement d'un des cocontractants l'inexistence
du contrat ; ne s'appliquaient donc pas les prescriptions prvues par les art. 1304 et 2262 c. civ. Dans d'autres espces, elle
prfre parler de nullit absolue (28) et encore d'inopposabilit (29) mais cette terminologie approximative n'est que le
masque d'une inexistence inavoue, ce que l'on a appel le voile pudique de l'inexistence (30). Parfois la Cour de cassation
a soulev le voile, ainsi dans un arrt en date du 10 juin 1986 (31), toujours propos d'une donation non accepte.
Dans la dcision commente, il n'est plus question de voile, la Cour de cassation appelle les choses par leur nom ; le contrat
en l'absence de consentement de l'une des parties est, selon ses propres termes, inexistant. Pourtant, il ne faut pas croire que la
Cour de cassation fait de l'inexistence son tendard (32).
Quel que soit le rle de l'inexistence, succdan ou concurrente de la nullit, la jurisprudence qualifie d'inexistant l'acte
atteint d'un vice particulirement grave - il est priv d'un de ses lments essentiels - qui le rend informe selon l'expression de
P. Hbraud (33). N'y a-t-il pas un retour au critre s'attachant la gravit du vice qui avait compliqu la thorie des nullits
rendant difficile la dtermination des vices dont la gravit rendrait l'acte informe ?
La critique n'est ni fausse ni dcisive : quelle notion juridique ne suscite pas des difficults d'interprtation ? Mais, comme
l'avait relev P. Hbraud qui tait pourtant convaincu de la ralit intellectuelle de la notion d'inexistence - et pas seulement
de sa ralit pratique comme beaucoup d'auteurs qui la rduisent une notion fonctionnelle -, ce n'est pas dans la
dtermination des causes d'inefficacit que rside son intrt majeur mais bien quant la manire dont s'opre cette
inefficacit (34), comme le montrent les deux dcisions commentes.
II. - Les effets
On a beaucoup critiqu en doctrine la thorie classique pour laquelle l'inexistence, contrairement la nullit, tait seulement
constate par le juge et non prononce par lui (35). Ds lors que les parties n'taient pas d'accord pour admettre que le
contrat tait inexistant et qu'il y avait une apparence de contrat, une action en justice tait ncessaire qui tende ce que
l'apparence soit dtruite et la ralit rtablie. Pourtant, si, dans le cas de la nullit comme dans celui de l'inexistence, il y a
inefficacit ab initio de l'acte, dans un cas cette inefficacit n'est qu'une fiction lgale - l'anantissement rtroactif - (A),
tandis que dans l'autre elle correspond une ralit - le nant - (B).
A. - L'inefficacit fictivement rtroactive de l'acte nul.
L'inefficacit ab initio de l'acte nul est une fiction ; c'est ce qui explique que le lgislateur et le juge peuvent en limiter les
effets aussi bien l'gard des tiers qu'entre les parties. A titre d'exemples on citera l'art. 201 c. civ. qui dispose que le mariage
putatif produit, nanmoins, ses effets l'gard des poux, lorsqu'il a t contract de bonne foi , et encore l'art. 1844-15 c.
civ. qui dipose : Lorsque la nullit de la socit est prononce, elle met fin, sans rtroactivit, l'excution du contrat. A
l'gard de la personne morale qui a pu prendre naissance, elle produit les effets d'une dissolution prononce par justice .
Au-del de ces exemples tirs de la loi, les deux dcisions commentes nous permettent d'voquer des hypothses o le juge
a conserv l'acte nul une certaine efficacit.
1. - L'annulation du contrat de prt laisse subsister l'obligation de restitution.
Telle est la thse dveloppe dans le pourvoi dans la premire espce : l'annulation du contrat laissait subsister l'obligation
de restitution des sommes verses, ainsi que les srets constitues en garantie de l'excution de l'obligation . En d'autres
termes, certes le prt est nul mais les fonds ont t verss et doivent tre restitus, par consquent le gage doit garantir
l'excution de cette obligation.
Ce moyen s'inspire d'une jurisprudence de la Cour de cassation en matire de cautionnement, inaugure par la Chambre
commerciale dans un arrt du 17 nov. 1982 (36). Dans une espce o la vente avait t annule pour indtermination du
prix, les juges dclarrent nul le contrat de prt mais estimrent que la caution devait nanmoins garantir les restitutions
conscutives l'annulation : tant que les parties n'ont pas t remises en l'tat antrieur la conclusion de leur convention
annule, l'obligation de restituer inhrente au contrat de prt demeure valable ... ds lors le cautionnement, en considration
duquel le prt a t consenti, subsiste tant que cette obligation n'est pas teinte .
Cette solution qui s'est vue raffirme plusieurs reprises par cette mme Chambre de faon trs ferme (37) vient
bouleverser la thorie gnrale des obligations selon laquelle l'annulation du contrat entrane sa disparition rtroactive. Les
termes utiliss par la Cour de cassation qui vise l'obligation de restituer inhrente au contrat de prt attestent qu'il s'agit

78

bien l d'une obligation contractuelle ; elle ajoute que l'obligation demeure valable (38). Comment interprter ce
demeure valable : une obligation de restitution est ne et elle demeure valable malgr l'annulation du contrat ; il faut donc y
voir une exception la rtroactivit de l'inefficacit du contrat.
Des diffrentes analyses proposes en doctrine (39) pour fonder cette solution, la plus juste semble celle de M. Ayns
(40) qui explique cette jurisprudence en se fondant sur la nature particulire du contrat principal : le contrat de prt est un
contrat rel ; l'obligation de restitution est plus la consquence de la remise initiale des fonds que du contrat lui-mme .
Ainsi si la caution doit garantir la restitution des fonds conscutivement l'annulation c'est parce que son objet demeure
identique.
Cette explication donne la jurisprudence inaugure en 1982 une porte beaucoup plus rduite que celle de MM. Mouly et
Delebecque - puisque, dans le cas o l'obligation garantie n'est pas ne d'un contrat rel, la caution est libre - ce qui est
heureux, cette jurisprudence nous semblant regrettable (41).
2. - A l'gard des tiers : la thorie de l'apparence.
En application de l'adage error communis facit jus la jurisprudence protge les tiers victimes de l'apparence trompeuse cre
par l'acte nul. L'art. 1844-16 c. civ. qui dispose Ni la socit, ni les associs ne peuvent se prvaloir d'une nullit l'gard
des tiers de bonne foi ... constitue une application lgale de ce principe au droit des socits. Dans l'arrt comment de la
Chambre commerciale, c'est pour avoir refus de faire bnficier de cette disposition l'administration fiscale que les
jugements rendus les 5 avr. et 10 mai 1990 par le Tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan ont t casss.
La rdaction du pourvoi pourrait surprendre ; sa lecture a contrario laisserait supposer que, si la socit avait t inexistante,
l'administration fiscale n'aurait pu se prvaloir de l'apparence. Une telle solution pourrait sembler critiquable (42), il semble
qu'il faille expliquer cette formulation par la volont de la Cour de cassation de condamner la thorie de l'inexistence des
socits fictives (43).
Nanmoins, l'inexistence a des consquences spcifiques qui expliquent que la jurisprudence utilise cette notion.
B. - L'inefficacit originaire (originelle) de l'acte inexistant.
L'ide est classique, on connat la formule de Demolombe : On n'annule pas le nant (44), et prsente de multiples
intrts que la jurisprudence a depuis toujours utiliss (1), la dcision commente de la premire Chambre civile permet d'en
montrer un nouveau (2).
1. - Les intrts classiques.
Le premier intrt est l'imprescriptibilit de l'action - et pas seulement de l'exception -, tous les arrts cits propos de
l'absence de consentement ont eu recours l'inexistence pour carter la prescription.
Un arrt indit de la Chambre commerciale a rcemment rappel un autre intrt de l'inexistence - sans toutefois (c'est une
habitude) la nommer mais l'appelant nullit absolue - : l'impossibilit de confirmer l'acte inexistant : attendu que les actes
dont la nullit est absolue tant dpourvus d'existence lgale ne sont susceptibles ni de prescription ni de confirmation ...
(45).
En droit des socits, l'inexistence a permis d'chapper l'application de l'art. 368 de la loi de 1966 qui carte la rtroactivit
de la nullit (46), elle a encore conduit refuser aux socits inexistantes le bnfice de la liquidation (47).
La premire espce commente montre un nouvel intrt du recours l'inexistence de l'acte plutt qu' sa nullit.
2. - L'apport de la dcision.
L'attendu ne dit pas : le contrat de prt est nul et par consquent le gage, accessoire de celui-ci, est nul, mais le contrat de prt
est inexistant et par consquent aucun gage ne pouvait tre inscrit du chef de ce contrat .
La question de la validit du gage automobile doit tre rsolue en considration de sa nature : c'est une sret lgale (48)
institue par la loi Malingre du 29 dc. 1934 et aujourd'hui rgie par le dcret du 30 dc. 1953 modifi par le dcret du 20 mai
1955 et la loi du 2 aot 1957. Aux termes de l'art. 1er du dcret, tout contrat de prt destin l'achat de vhicules automobiles
doit faire l'objet d'un acte sous seing priv dans les conditions fixes l'art. 2074 c. civ., c'est--dire qu'il doit tre dment
enregistr, dsigner le vhicule et prciser la somme due. Ces diffrentes exigences sont des conditions de validit du contrat

79

et sont donc poses peine de nullit (49). Le gage rsulte de la loi, il est attach au contrat de prt rpondant aux
exigences lgales, mais pour tre conserv et opposable aux tiers, il doit faire l'objet d'une inscription sur un registre souche
tenu la prfecture qui a dlivr la carte grise (art. 2 et 5 du dcret). Cette inscription est la seule manifestation tangible de ce
gage, sret lgale.
En l'espce, le gage a bien t inscrit par le crancier, le problme est ailleurs, en amont, c'est le contrat de prt qui est en
cause car non sign par le dbiteur. Cette absence de signature fait que l'exigence lgale d'un acte sous seing priv n'a pas t
respecte et donc que le contrat est nul, par consquent le gage est galement nul. La solution semble vidente, la Cour de
cassation ne l'a pas retenue : aucun moment elle ne parle de nullit, ce qui nous semble s'expliquer par les termes du
pourvoi pour lequel l'obligation de restitution et le gage survivraient l'annulation du contrat de prt.
Le recours l'inexistence permet ici la Cour de cassation d'chapper la logique apparente du moyen et montre un intrt
tout fait nouveau de cette thorie puisque la dcision tire de l'inexistence du contrat de prt l'inexistence de la sret lgale
auquel il tait cens donner naissance.
La sret ne tombe pas par voie de l'accessoire, elle n'est jamais ne ! Elle n'a pas pu tre inscrite, elle est comme le contrat
de prt inexistante. La Cour de cassation n'opre pas au moment de sa dcision par un raisonnement rtroactif classique en
matire de nullit mais estime qu'avant mme cette dcision, au moment de l'inscription, le contrat de prt n'existait pas et par
consquent aucun gage ne pouvait tre inscrit.
L'on est ici en prsence d'une sret lgale et non conventionnelle : le gage nat du contrat de prt ; si celui-ci n'existe pas,
comment pourrait-il donner naissance celui-l ?
Si le prt avait t seulement nul, le gage automobile aurait-il pu valablement tre inscrit et garantir la restitution conscutive
l'annulation du prt ?
Face un moyen qui parle de nullit et rien que de nullit, on peut supposer que, si la Cour de cassation rpond sur le terrain
de l'inexistence, c'est dessein.
Cette dcision met en vidence un nouvel intrt de l'inefficacit ab initio (effective et non fictive) de l'acte inexistant : elle
empche la naissance de la sret lgale et rend vaine son inscription.
Si le gage avait t conventionnel, la solution et-elle t identique ? La question mrite d'tre pose car en pareille
hypothse c'est un autre contrat que le prt annul qui aurait donn naissance la sret. Dans ce cas, y aurait-il eu un intrt
considrer que le contrat de prt n'tait pas nul mais inexistant ?
En cas de nullit, il conviendrait de faire application de la jurisprudence inaugure en 1982 en matire de cautionnement et de
considrer que le gage conventionnel garantit la restitution conscutive l'annulation du prt.
En revanche, en cas d'inexistence, on ne pourrait considrer la remise des fonds comme l'excution d'une obligation issue
d'un contrat rel engendrant une obligation de restitution, puisque au moment de cette remise le contrat serait inexistant, par
consquent le gage ne garantirait pas de restitution inhrente au contrat de prt .
Il apparat, ainsi, que le recours l'inexistence aurait galement emport un intrt pratique si le gage avait t non pas lgal
comme en l'espce mais conventionnel : l'inexistence du contrat de prt n'aurait pas laiss subsister le gage jusqu' l'excution
de la restitution (50).
Au terme de cette tude, l'intrt de l'inexistence apparat certain : elle constitue une arme efficace pour faire disparatre du
commerce juridique des actes informes dans des hypothses o le lgislateur a entendu rarfier les nullits ou limiter les
effets de la rtroactivit.

80

Sance 6

Thme : Lexcution du contrat

Sous-thme : La force obligatoire du contrat
Exercice : commentaire darticle
Commentaire conjoint des articles 96 et 97 COCC
Article 96 :
Force obligatoire du contrat
Le contrat lgalement form cre entre les parties un lien irrvocable
Article 97
Rsiliation et rvision
Le contrat ne peut tre rvis ou rsili que du consentement mutuel des parties ou pour les clauses
prvues par la loi

Bibliographie indicative :
-M. Latina, dclinaison de la force obligatoire du contrat, in Contrat (gnralits), Dalloz dcembre
2013 (actualisation : avril 2016)
-L. Boyer, force obligatoire du contrat in contrat et convention, Dalloz Aout 1993 (actualisation : avril
2015) n 233
-J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire lpreuve des avant-contrats, RTD Civ. 2000 p.25
Ghestin J, Jamin Ch., Billiau M., Les effets du contrat, Trait de droit civil, LGDJ , 3e d., 2001.
- Ghestin J., La distinction des parties et des tiers, JCP 1992.1.3628, n4
-Aubert J.-L, A propos dune distinction renouvele des parties et des tiers, RTD civ. 1993, p. 263 et s
-AYNES L. Les effets du contrat lgard des tiers , RDC, 2006, p.63
-Thibierge C., De llargissement de la notion de partie au contrat. llargissement de la porte
de leffet relatif, RTD Civ. 1994, p.275
Ghestin J., Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers,
RTD civ., 1994, p. 777

Documents
Document 1
L. Boyer, Force obligatoire du contrat in Contrats et conventions, Dalloz Aout 1993 (actualisation : avril
2015) n 233
Chapitre 1 - Force obligatoire du contrat

81

233. Ds l'instant o le contrat a t rgulirement form, il doit tre excut tel que prvu initialement. Cette
rgle qui rsulte de l'article 1134 du code civil concerne d'ailleurs non seulement les dispositions expresses,
mais aussi les dispositions lgales qui sont venues s'insrer dans le contrat, soit imprativement, soit de faon
suppltive ; les unes et les autres ne peuvent, en principe, tre modifies que par un nouvel accord.
Actualisation
233 s. Force obligatoire du contrat. - AYNES, propos de la force obligatoire du contrat, RDC
oct. 2003. 323 s.
234. Ce principe de la force obligatoire a un double fondement : Moral, tout d'abord, pour tout ce qui procde
de la volont des parties ; la parole donne doit tre tenue. conomique et social, ensuite : le crdit sur lequel
repose toute la vie des affaires disparatrait si le crancier n'tait pas certain que son dbiteur sera contraint
l'excution de sa promesse ; il exigerait toujours une contrepartie immdiate ou des garanties que le faible est
impuissant fournir ; au-del des cas individuels, l'intrt des dbiteurs eux-mmes est que les promesses
soient strictement respectes (Mazeaud et Chabas, t. 2, no 721 ; Rouast, Le respect des engagements
librement consentis, Semaines sociales de France 1938.338).
235. Ces justifications expliquent que l'article 1134 demeure la base de notre droit des contrats. Sans doute,
le lgislateur intervient-il trs souvent pour l'carter (V. infra, not. no 322, 332, 345), mais il garde valeur de
principe assoupli d'ailleurs par quelques tempraments (V. infra, no 236 et s.). Dans sa mise en oeuvre, il
faut, par ailleurs, tenir compte du pouvoir d'interprtation qui est celui du juge en la matire (V. infra, no 251
et s.).
Section 1 - Principe et tempraments
Art. 1 - Principe
236. Qualifiant le contrat de loi des parties , le code civil en prescrit une excution trs stricte. Ni les
contractants ni les juges ne peuvent normalement en modifier les clauses fussent-elles de simples clauses de
style (Sur l'obligation de respecter celles-ci, V. Civ. 3e, 3 mai 1968, Bull. civ. III, no 184 ; adde : A. Lecomte,
La clause de style, Rev. trim. dr. civ. 1935.305 ; D. Denis, La clause de style, tudes Flour 1979, p. 117 et
s.).
237. Cette force obligatoire s'impose d'abord aux parties, lesquelles tirent du contrat un droit l'excution de
celui-ci. C'est seulement par une nouvelle convention qu'elles peuvent dcider, soit de la modification
(V. infra, no 329 et s.), soit de la rvocation de l'accord original (C. civ., art. 1134, al. 2 ; sur le mutuus
dissensus, V. infra, no 349).
238. Elle s'impose aussi au juge, ce dernier ne pouvant en invoquant l'quit modifier ce qui a t convenu
par les parties (Civ. 6 mars 1876, S. 76.1.161 ; 15 nov. 1933, S. 1934.1.13). La Cour de cassation raffirme
trs frquemment ce principe, veillant ce qu'au travers d'une interprtation de l'accord, les juges du fond
n'en dnaturent pas le contenu (V. infra, no 271 et s.). Ainsi le juge ne peut-il, sans violer l'article 1134 du
code civil, tendre l'objet d'une obligation dfinie par le contrat (Civ. 8 mai 1933, D. H. 1933.395), ou
substituer un complment de prix un droit d'usage et d'habitation stipul au profit du vendeur et portant sur
un bien dtermin (Civ. 3e, 1er mars 1989, Rp. Defrnois 1990, art. 34886, note M. Vion), ni se substituer
aux parties pour exercer une option qu'elles s'taient rserves ou autoriser le cocontractant exercer celle-ci
la place de la partie dfaillante (Civ. 3e, 4 juill. 1968, Bull. civ. III, no 325).
239. Au regard du lgislateur lui-mme, le principe de la force obligatoire du contrat veut qu'une loi nouvelle
ne soit pas applicable aux contrats en cours (Marty et Raynaud, t. 1, no 107 ; Weill et Terr, op. cit.,
no 372). Il en va autrement chaque fois qu'il s'agit d'une loi d'ordre public, le lgislateur explicitant d'ailleurs
trs souvent sa volont d'application immdiate.
Art. 2 - Tempraments
240. Pour si nettement affirm qu'il soit, le principe de la force obligatoire ne va pas sans tempraments, le
lgislateur dcidant souvent qu'une loi nouvelle sera applicable aux effets d'un contrat en cours (V. infra,
no 332). Beaucoup plus prudent est ncessairement le juge et cette prudence apparat, en particulier, lorsqu'on

82

s'interrogge sur l'incidennce que peuveent avoir ici unne rfrence l'ide de bonnne foi (V. infrra, no 241 et s.) ou
l'imprvission des partiees (V. infra, no 245 et s.).
1 - Force obligatoiree et bonne foii
241. C'esst d'abord en se rfrant une bonne fooi ncessaire que
q l'on peut penser viter les excs aux
xquels
peut abouutir une appliccation trop riggide du princiipe de la forcee obligatoire. L'article 11344, alina 3, in
ndique,
en effet, que les convventions doiivent tre excutes de bo
onne foi et l'article
l
1135 pose une dirrective
voisine en
e nonant qu'elles obliggent toutess les suites que l'quit, l'usage ouu la loi donn
nent
l'obligatioon .
Actualisaation
241 s. Foorce obligatoirre et bonne fooi. - PICOD, L'exigence
L
de bonne foi danns l'excutionn du contrat, Presses
P
universitaaires d'Aix-M
Marseille, Faccult de droitt et de scien
nce politique, 1993, p. 57. ANCEL, Force
obligatoirre et contenuu obligationneel du contrat, RTD civ. 19
999. 771
. SCHMIDT
T-SZALEWSK
KI, La
force obligatoire l'ppreuve des avvant-contrats, RTD
R
civ. 200
00. 26
. CHAZAL,
C
Dee la significatiion du
mot loi dans
d
l'article 1134, alina 1er, du code civil, RTD ciiv. 2001. 265
. GRYN
NBAUM et NICOT
N
(sous la dir.
d de), Le soolidarisme conntractuel, Econnomica, 2004. MIGNOT,, De la solidarrit en gnral et du
solidarism
me contractueel en particulieer ou le solidaarisme contracctuel a-t-il un rapport avec la solidarit ?,
? RRJ
4/2004. 2153.
2
L'obliggation de bonne foi suppose l'existence de
d liens contraactuels et ceuxx-ci cessent lo
orsque
la conditiion suspensivee laquelle ils taient soum
mis a dfailli (Civ.
(
3e, 14 seept. 2005, no 004-10.857, Bu
ull. civ.
III, no 166 ; D. 2006. 761,
7
note Mazeaud
). La Cour de cassation appporte une limitation l'obliigation
f en dcidannt que : si laa rgle selon laquelle
l
les coonventions doivent tre excutes
d'excutioon de bonne foi,
de bonnee foi permet auu juge de sancctionner l'usagge dloyal d'u
une prrogativve contractuellle, elle ne l'au
utorise
pas porrter atteinte la substance mme des drroits et obligaations lgalem
ment convenuss entre les paarties
(Com. 100 juill. 2007, no 06-14.768
, D. 2007. AJ 1955, obss. Delpech ; ibbid. 2839, notte Stoffel-Mu
unck et
; JCP 20077. Actu. 340, obs. Chabass ; ibid. II. 100154, note Hooutcieff ; Deffrnois
2844, noote Gautier
2007. 14554, obs. Savauux).
242. Notrre droit jurispprudentiel ne mconnat
m
pass cette rfren
nce et, de fait, c'est cette idde qui lgitim
me des
solutions telle celle d'uun imprimeur refusant d'exxcuter si on lu
ui demande d'imprimer
d
dess textes contraaires
ses intrts et lui causaant prjudice (Lyon,
(
4 fvr. 1971, Gaz. Pal. 1971.1.3633).
243. De fait,
f
cette rfrence la ncessit de l'abbus de droit lgitime la plaace faite la thorie de l'ab
bus de
droit dans les rapports entre les partties (Marson, La thorie dee l'abus de drooit dans les coontrats, thse, Paris,
1935 ; H. de la Massuue, Responsabbilit contracttuelle et respo
onsabilit dliictuelle sous la notion d'ab
bus de
droit, Revv. trim. dr. civv. 1948.27 ; V.
V Abus de droit) ; elle fond
de des dcisioons telle celle dclarant ineffficace
les somm
mations faites au
a locataire paar le bailleur ayant
a
soigneu
usement attenddu le dpart enn vacances de celuici (Civ. 3e, 15 dc. 19976, Bull. civv. III, no 465, Rev. trim. drr. civ. 1977.3340, obs. G. C
Cornu). Elle permet
p
encore auu juge d'exigeer de chacunee des parties une
u obligation
n de loyaut ; Com. 15 juinn 1959, D 19
960.97,
note R. Rodire),
R
voirre mme un devoir de cooopration en
nvers le cocoontractant (Paaris, 28 mars 1939,
o
D. H. 19339.231 ; adde : Weill et Terrr, op. cit., n 355 et s. ; et sur le devoir de coopratioon dans le con
ntrat de
fournituree de systme informatique,
i
Com. 8 juin 1979, Bull. civ. IV, no 186 ; Paris, 19 juiin 1985, J. C. P., d.
E., 1986.. I. 15131, no 8, obs. M. Vivant
V
et A. Lucas
L
; adde : Y. Picod, L'obligation
L
dde coopration
n dans
l'excutioon du contrat, J. C. p. 1988.. I. 3318 et Lee devoir de loy
yaut dans l'exxcution du contrat, thse, Dijon,
1982 ; J. Ghestin, L'abuus dans les coontrats, Gaz. Pal.
P 1981.2, Do
oct. 379).
l notion de bo
onne foi, toutt comme celle d'quit, ne permet
p
244. Il deemeure cependdant que cettee rfrence la
au juge en
e principe, que de prciser les obligaations naissan
nt du contrat,, voire de le complter par des
obligationns accessoiress en usant de la technique interprtativee (V. infra, no 262 et s.). A
Au-del, la Co
our de
cassationn reste attache au principee que le juge ne pourra faiire tat de l'quit ni pourr soustraire l'u
un des
contractaants l'accom
mplissement dees engagemennts clairs et prcis
p
qu'il a librement asssums (Com. 2 dc.
1947, Gaaz. Pal. 1948.11.36) ni pour refaire
r
le conttrat en substitu
uant des clausses nouvelles celles arrtes par
les partiees (Civ. 6 juinn 1921, D. p. 1921.1.73 ; Com.
C
18 janv. 1950, D. 1950.227 ; Com. 14 oct. 1987, Bull.

83

civ. III, no 169, Rev. trrim. dr. civ. 1989.71,

1
obs. J. Mestre). Su
ur le pouvoir exceptionnel que se recon
nnat le
juge de coonvertir un baail nourrituree en rente viaggre, V. Bail nourriture.
2 - Force obligatoiree et imprvisiion
A. - Discussion et solu
ution de princcipe
245. On s'est demand, par ailleurss, lorsque l'exxcution d'un contrat s'chhelonne sur unne longue du
ure, si
l'apparitioon d'un dsqquilibre prononnc entre les prestations
p
resspectives des parties ne devvait pas perm
mettre
celle dsaavantage de ce fait, de deemander la rvvision du con
ntrat aux fins d'en
d rquilibrer l'conomie ; audel des accidents dee la conjonctuure, la constaance de l'ro
osion montaiire a donn ce problm
me une
importancce considrabble, en diminuuant, au point de la rendre parfois illusooire, l'obligatioon des dbiteeurs de
sommes d'argent.
d
Actualisaation
245 s. Foorce obligatoirre et imprvission. - Un arrt de la premiire chambre civile de la C
Cour de cassattion en
date du 16
1 mars 2004 a paru poserr le principe d'une
d
obligatiion gnrale de
d rengociattion des contrrats en
cours, en cas de modiffication imprvue des circoonstances con
nomiques. Maais la porte relle de cet arrrt est
S, LPA 28 juuin 2004, p. 18, note Mazeaud,
discute par la doctrrine (V. note GAVOTY ett EDWARDS
.
; JCP 2004. I. 173, obs. Mestre et Faages ; RTD ciiv. 2004. 290
D. 2004. 1754, obs. J.. Ghestin
).
SCHMID
DT, propos de la jurispruudence, sourcee du droit des affaires, D. 20004. Chron. 2132
246. En faveur d'une rponse affirm
mative, on a notamment fait
fa valoir quee les parties nne contractentt qu'en
fonction d'une certainee situation, ceelle rsultant des donnes existantes
e
ou normalementt prvisibles ; si ces
donnes changent
c
au point
p
d'chappper ce qui avvait t envisag, les partiess sont dans unne situation no
ouvelle
chappannt ce qui avaait t leur com
mmune volonnt ; d'o la th
horie de l'impprvision devaant alors s'app
pliquer
pour perm
mettre un rajustement de leuur accord. Cettte thorie quii tient compte de nombreuxx autres facteu
urs tant
sociaux qu'conomique
q
es, ne peut trre ici tudie (V.
( Imprvisiion). On noterra seulement qque la jurispru
udence
civile a toujours refuus de l'admeettre comme susceptible de
d fonder un droit pour lle cocontractaant de
demanderr au juge une rvision du contrat
c
(Civ. 8 mars 1876, affaire du cannal de Craponnne, D. p. 76.1.193,
S. 76.1.1661, 6 juin 19221, D. p. 19211.1.73, rap. Colin,
C
S. 1921.1. 193, note L. Hugueney)) ; pour si on
nreuse
qu'elle aiit pu devenir pour lui, l'exxcution du coontrat doit resster telle quellle, ds l'instaant o elle deemeure
matrielleement et juriddiquement poossible (Req. 31 juill. 1934
4, D. H. 1934.490 ; Com. 118 janv. 1950, Bull.
civ. II, no 26, Gaz. Pal. 1950.1.320, D.
D 1950.227)..
247. Parffois discute, surtout
s
d'un point
p
de vue moral,
m
cette jurrisprudence trrs ferme tmooigne que c'esst dans
la considdration de la ncessaire scurit exigee au plan gn
nral par le crrdit que le pprincipe de laa force
obligatoirre trouve sa principale
p
jusstification ; c'eest, d'ailleurs,, pour des raiisons d'ordre galement gnral,
celles tires notammennt de la ncesssit d'assurer la
l continuit de
d fonctionnement des servvices publics, que le
Conseil d'tat
d
admet une solution diffrente enn ce qui conccerne les conntrats adminisstratifs (Cons. d't.
30 mars 1916, Gaz. Bordeaux, S. 1916.3.17, notte M. Hauriou
u ; 15 juill. 19949, Ville d'Ellbeuf, S. 1950
0.3.61,
note A. Mestre,
M
D. 19950.59, note C.
C Blaevot ; adde : J. de Soto, Imprvvision et connomie dirigee, J. C.
p. 1950. I.
I 817).
B. - Des clauses
c
conveentionnelles
248. Si lees parties n'onnt pas de la soorte la possibilit d'obtenir unilatralemeent du juge la rvision du contrat,
du moinss peuvent-elless insrer dans celui-ci des clauses
c
la prv
voyant, soit poour le cas o ttel ou tel vn
nement
se produiirait, soit danss l'hypothse d'une variatioon des donnees conomiquue et montairre. a) Il s'agit tantt
des clausses dites d'inddexation ou d'chelle mobille qui se sontt rvles com
mme pratiquem
ment indispen
nsables
dans touut contrat d'unne certaine dure,
d
mais le
l lgislateurr ne les autoorise que danns certaines limites
l
(V. Paiem
ment).
249. b) Ill s'agit aussi des
d clauses dittes d'adaptatioon ou de hard
dship (El Gam
mmal, L'adaptaation du contrrat aux
circonstannces conomiiques, prface A. Tunc ; R. Fabre, Les claauses d'adaptaation dans les contrats, Rev
v. trim.
dr. civ. 1983.1). Trs frquentes
f
danns les contratss internationau
ux (Oppetit, Les
L hardships clauses, in Droit
D
et
pratique du
d commerce international 1975.512 et 1976.7),
1
on les trouve aussii en droit interrne notammen
nt dans
certaines conventions collectives dee travail. Elless comportent l'obligation dee ngocier dee bonne foi, aiinsi en

84

faisant des propositions srieuses dans un dlai raisonnable (Jarrosson, Les clauses de rengociation in Les
principales clauses des contrats, p. 141 et s.). Elles prnent parfois l'intervention du juge ou d'un mdiateur
(Paris, 28 sept. 1976, J. C. p. 1978. II. 18810, note J. Robert).
C. - Interventions lgislatives
250. Mais, c'est surtout le lgislateur qui intervient dans des circonstances trs nombreuses pour combler des
ruptures d'quilibre survenant dans l'conomie des contrats de longue dure. Au-del de lois de
circonstances, il use et cela d'une faon permanente de diffrentes techniques : 1o Dans certains cas, le
lgislateur modifie directement la prestation d'une des parties ; ainsi, en matire de rentes viagres (V. les
trs nombreuses lois qui se sont succdes, celle no 49-420 du 25 mars 1949, D. 1949.203, Rect. 258,
demeurant le texte de base). 2o D'autres fois, il confie au juge le soin d'oprer cette rvision sur la demande
d'une des parties ; ainsi, en matire de cession de droit d'auteur , le juge peut rviser le prix convenu au
cas de prvision insuffisante (C. propr. intell., art. L. 131-5) ; ainsi encore en matire de baux
commerciaux (Dcr. no 53-960 du 30 sept. 1953, art. 26 et s., D. 1953.393) ou de baux ruraux (C. rur.,
art. L. 411-13), mais, dans de tels cas, on peut noter que la dure du contrat lui-mme, tout autant que la
libert des parties, chappant la commune volont des parties, l'intervention des pouvoirs publics procde
plus des exigences du dirigisme contractuel que d'une conscration de la thorie de l'imprvision. 3o Dans
certaines hypothses, le lgislateur a, enfin, accord une des parties le droit de demander la rsiliation
anticipe d'un contrat devenu trop lourd pour elle (V. infra, no 357) ; il lui donne, ainsi, un moyen de pression
sur l'autre contractant pour obtenir un ramnagement de l'accord.
Section 2 - Interprtation du contrat par le juge
251. Si l'interprtation d'un contrat peut tre l'oeuvre commune des parties, elle est beaucoup plus souvent
celle du juge ; ici et l, elle n'a, d'ailleurs, pas le mme caractre ; effectue par les parties, elle sera souvent
une modification de leur accord primitif ; le juge en principe, ne peut, au contraire, modifier cet accord en
l'interprtant ; la loi contractuelle s'impose lui dans des termes sensiblement identiques ceux concernant
les textes manant de pouvoirs publics (Dereux, L'interprtation des actes juridiques privs, thse, Paris,
1905 ; G. Marty, Le rle du juge dans l'interprtation des contrats, Travaux de l'Association Henri Capitant,
1949, p. 85 et s. ; de Callotay, Recherches sur l'interprtation des conventions, Bruxelles, 1947).
Actualisation
251 s. Interprtation du contrat. - MESTRE et LAUDE, L'interprtation active du contrat par le juge,
Presses universitaires d'Aix-Marseille, Facult de droit et de science politique, 1993, p. 9.
252. Il faut distinguer l'interprtation d'un contrat de sa qualification ; celle-ci n'intervient normalement
qu'aprs l'interprtation, supposer que cette dernire soit ncessaire. La qualification est, en effet,
l'opration par laquelle on classe une convention particulire parmi les types dj existants aux fins de
dterminer l'ensemble des rgles qui, de ce fait, lui sont applicables (V. supra, no 43 et s., et sur la question :
Terr, L'influence de la volont individuelle sur les qualifications, 1957). Or, on ne peut qualifier l'accord des
parties sans savoir d'abord exactement ce que celles-ci ont voulu, c'est--dire en interprtant leur accord.
Cette interprtation est une question de fait ; la qualification, au contraire, c'est--dire la catgorisation du
contrat est une question de droit, soumise, ce titre, au contrle de la Cour de cassation (V. infra, no 269 et
s.). S'agissant de l'interprtation elle-mme, on examinera successivement les mthodes et solutions qui ont
pu se dgager (V. infra, no 253 et s.) puis le contrle de la Cour de cassation en la matire (V. infra, no 269 et
s.).
Art. 1 - Mthodes et solutions
1 - Mthodes proposes
253. 1o Au plan thorique, on retrouve ici la diversit de tendances existant en matire d'interprtation lgale.
Pour beaucoup et conformment au principe volontariste, l'interprtation doit tendre la dcouverte de la
commune volont des parties en s'attachant, au-del de la lettre de l'accord, leur volont relle ; si celle-ci
est confuse, voire mme absente sur certains points, on prsumera ce qu'elle aurait pu tre ; c'est l, la
mthode subjective. Selon d'autres, au contraire, c'est en fonction des usages et des exigences de la bonne foi
que devrait avoir lieu l'interprtation lorsque l'expression de la commune volont est incertaine ou

85

insuffisante ; il est, en effet, fictif de vouloir dpasser cette expression, les parties ayant probablement eu des
arrire-penses diffrentes comme le sont leurs intrts ; et comme il est ainsi arbitraire de vouloir s'attacher
une commune intention qui n'existe pas, on s'en tiendra une mthode objective dans laquelle toute fiction
est trangre. Plus qu'opposes, les deux mthodes sont, la vrit, complmentaires. Parce que rsultant de
la volont des parties, le contenu du contrat doit d'abord tre dfini en se rfrant celle-ci, mais les parties
n'ont pu, ni su, tout prvoir lorsque ce contrat est de quelque dure ou que des difficults surgissent au cours
de son excution ; dans son oeuvre suppltive, le juge ne peut alors user de la seule mthode objective.
254. 2o Telles qu'elles rsultent du code, les directives lgales de base sont rsolument subjectivistes (Sur
celles-ci, V. Dupichot, Pour un retour aux textes ; dfense et illustration du Petit guide-ne des articles
1156 1164 du code civil, Mlanges Flour, p. 179 et s.). C'est ce qui ressort de l'article 1156 selon lequel il
faut rechercher quelle a t la commune intention des parties contractantes, plutt que de s'arrter au sens
littral des termes , de l'article 1163 disposant que quelques gnraux que soient les termes dans lesquels
une convention est conue, elle ne comprend que les choses sur lesquelles il parat que les parties se seront
propos de contracter et de l'article 1164 qui ajoute : lorsque dans un contrat, on a exprim un cas pour
l'explication de l'obligation, on n'est pas cens avoir voulu par l restreindre l'tendue que l'engagement
reoit de droit aux cas non exprims ; on peut voir, enfin, une rfrence au principe volontariste dans la
rgle de l'article 1162 aux termes duquel dans le doute, la convention s'interprte en faveur de celui qui a
contract l'obligation (Comp. Marty et Raynaud, t. 2, no 241 et s.). Mais le lgislateur a prvu aussi que l'on
se rfre des lments extrieurs la volont commune : ainsi quand l'article 1135 prvoit que les
conventions obligent non seulement ce qui y est exprim mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage
ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature ; mieux encore, le juge est invit par les articles 1159 et
1160 se rfrer aux usages pour tout ce que le contrat comporte d'incomplet et d'ambigu. Il faut, enfin, faire
tat de certaines rgles de bon sens, souvent empruntes Pothier : tel, l'article 1157 selon lequel
lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutt l'entendre dans celui avec lequel elle peut
avoir quelque effet, que dans celui avec lequel elle n'en saurait produire aucun ou l'article 1158 : Les
termes susceptibles de deux sens doivent tre pris dans le sens qui convient le plus la matire du contrat .
2 - Solutions jurisprudentielles
255. La jurisprudence fait preuve du mme clectisme ; d'une part et s'agissant des dispositions insres dans
le contrat, elle s'efforce de dgager, au cas de doute ou d'ambigut, ce que les parties ont voulu rellement
(V. infra, no 256 et s.) ; elle n'hsite pas par ailleurs suppler cette volont et complter le contrat faisant
ainsi oeuvre cratrice (V. infra, no 262 et s.).
A. - Interprtation et recherche de la volont
256. A supposer qu'une interprtation soit ncessaire, et il en est ainsi lorsque le texte se rvle obscur,
ambigu, incomplet ou entach de contradictions, le juge cherche avant tout dgager la commune volont
des parties. On peut dire, cet gard, qu'il n'est li qu'au seul texte de l'article 1156 (Sur le caractre
impratif de celui-ci, V. Soc. 11 juin 1942, D. C. 1943.135, note J. Flour ; Civ. lre, 20 janv. 1970, Bull. civ. I,
no 24) ; les autres directives lgales tant de simples conseils qu'il peut carter lorsque conduisant des
rsultats contraires ceux qui rsultent de cette recherche ; ainsi a-t-il t prcis que la rgle nonce par
l'article 1162 du code civil et selon laquelle en cas de doute l'interprtation s'effectue en faveur du dbiteur
n'a pas un caractre impratif de telle sorte qu'une interprtation diffrente ne peut fonder un recours en
cassation (Soc. 20 fvr. 1975, Bull. civ. V, no 93).
257. Dans cette oeuvre d'interprtation, le juge peut carter les termes utiliss par les parties, s'il est dmontr
que malgr leur clart, les termes invoqus pris dans leur sens littral, taient incompatibles avec
l'ensemble du contrat et l'intention vidente des parties (Req. 15 avr. 1926, D. H. 1926.317 ; V. gal. Civ.
3e, 5 fvr. 1971, D. 1971.281, rapp. Cornuey, Rec. gn. lois 1971.386, obs. Nicolas-Jacob). Il peut tout autant
recourir des lments extrinsques l'acte lui-mme mais qui traduisent la volont relle des parties
(Mazeaud et Chabas, t. 2, no 344 et 345), et si ces lments sont certains, il les fera prvaloir au regard des
dispositions contraires qui apparaissent de la sorte entaches d'erreur, se rfrer un corps de rgles que les
parties ont pu avoir prsentes l'esprit au moment de la rdaction de leur contrat (V., par ex., pour une
hypothse d'interprtation par rfrence au droit canon : Chambry, 15 janv. 1964, D. 1964.605, note
J. Dauvillier) ou tenir compte lorsque celui-ci a t rdig dans une langue trangre du sens que le
contractant, oblig de traduire dans sa langue maternelle, avait pu donner certains termes (Civ. 11 janv.

86

1943, D. C. 1943.48) ; de mme, peut-il au cas de clauses obscures et ambigus recourir des tmoignages
pour dfinir leur porte exacte (Civ. lre, 3 mars 1969, D. 1969.477, Rev. trim. dr. civ. 1969.764, obs.
Y. Loussouarn), ou encore au comportement ultrieur des parties (ainsi pour un contrat d'dition : Civ. 1re,
18 fvr. 1986, Bull. civ. I, no 31 ; adde : Civ. 1re, 13 dc. 1988, D. 1989. Somm. 230, obs. J.-L. Aubert), car il
ne s'agit pas alors d'une question de preuve mais bien d'interprtation.
258. Trop souvent, dans les conventions, il y a contradiction entre deux clauses prcises, celle-ci provenant
de ce que certains praticiens (ou leurs clercs) ont rdig le contrat en empruntant des stipulations des
formulaires diffrents ; il convient alors, prcise la Cour de cassation, de faire prvaloir celle des clauses
dont l'excution rpond l'essentiel de la volont des parties (Req. 6 fvr. 1945, Gaz. Pal. 1945.1.116, Rev.
trim. dr. civ. 1945.188, obs. M. Boitard) et de prfrer autant que faire se peut la clause claire et prcise
celle ambigu qui viendrait la contredire (Civ. 9 oct. et 16 dc. 1940, D. A. 1941.130 ; 5 janv. 1948,
D. 1948.265, note P. L.-P. ; 29 juin 1948, D. 1948.554).
259. La mme prpondrance attribue la volont relle explique la suspicion dans laquelle les clauses de
style sont souvent tenues par les tribunaux (A. Lecomte, La clause de style, Rev. trim. dr. civ. 1935.305 ;
Zuchetta, La clause de style dans les actes notariaux, thse, Aix, 1942). Une clause est dite de style
lorsqu'elle est reproduite d'une faon habituelle dans un type dtermin de contrat parce que figurant dans les
formulaires dont se servent les praticiens. Sans doute, cette constance de son emploi est-elle souvent le signe
de l'utilit de la clause ; mais il peut aussi s'agir de pure routine, le rdacteur s'tant conform paresseusement
l'habitude ; il ne s'agit plus ds lors de l'expression d'une volont relle. Aussi, sans nier la valeur de la
clause de style en tant que telle (Civ. 3e, 3 mai 1968, Bull. civ. III, no 184, pour l'application d'une clause de
non-garantie ; comp. Bordeaux, 10 dc. 1928, D. p. 1929.2.81, note P. Voirin ; V. aussi : J.-F. Pillebot et J.M. Gilardeau, La formule et la machine, J. C. P., d. not., 1982, Prat. 8319), les tribunaux ont-ils eu souvent
l'occasion de dcider que si une telle clause est en discordance avec une autre disposition certainement
prsente l'esprit des parties, celle-ci doit prvaloir (Civ. 26 avr. 1932, D. H. 1932.315) ; qu'il y a lieu de lui
refuser effet lorsque l'on constate qu'en excutant le contrat les parties n'avaient pas paru se rendre compte de
son existence (Civ. 21 nov. 1932, D. H. 1933.19) et que l'limination d'une telle clause, parce que non voulue
rellement, s'impose avec d'autant plus de force que, mme trs claire, elle a t rdige en termes plus
gnraux (Civ. 29 oct. 1928, D. H. 1928.574 ; Bordeaux, 10 dc. 1928, D. p. 1929.2.81).
260. Il en va de mme pour les clauses imprimes, celles-ci n'ayant bien souvent d'autre valeur que de style ;
aussi, a-t-il t maintes fois jug qu'en cas d'opposition entre une clause imprime et une clause manuscrite,
celle-ci doit prvaloir car c'est elle qui a normalement retenu l'attention des parties au moment de leur
signature (Civ. 31 janv. 1927, S. 1927.1.190 ; Soc. 27 fvr. 1947, Gaz. Pal. 1947.1.205 ; Civ. 23 juin 1952,
S. 1953.1.86 ; Trib. com. Paris, 6 mai 1968, Gaz. Pal. 1968.2.135 ; Com. 7 janv. 1969, J. C. p. 1969.
II. 16121, note R. Prieur).
261. Les solutions qui prcdent se situent, souvent, dans le cadre des contrats dits d'adhsion (V. supra,
no 56 et s.) mais il est aussi quant ceux-ci d'autres formules qui procdent - tout au moins dans une certaine
mesure - du principe qu'il faut s'attacher dterminer ce qu'a rellement t la commune volont : ainsi,
lorsque la jurisprudence interprte ces contrats contre celle des parties qui en a arrt le contenu, surtout si ce
dernier a fait l'objet de sa part d'une prrdaction unilatrale (Civ. 28 juin 1909, D. p. 1910.1.21 ; Douai,
10 nov. 1898, D. p. 1900.2.47), car il est douteux que, dans de tels cas, l'autre partie en ait saisi et voulu toute
la porte (V. de mme : Colmar, 25 janv. 1963, Gaz. Pal. 1963.1.277, selon lequel en cas de mauvaise
rdaction d'un cahier des charges, celui-ci doit tre interprt en faveur de l'entrepreneur).
B. - Interprtation et oeuvre de complment
262. Mais l'interprtation du contrat ne se limite pas une recherche par le juge de ce qu'ont exactement
voulu les parties. Bien souvent, une telle recherche est vaine ; le juge n'en doit pas moins, au cas de
difficults rsultant d'un accord mal rdig ou incomplet, donner une solution celles-ci peine de dni de
justice (Rappr. C. civ., art. 4 et 1134) ; il lui faut alors faire oeuvre de complment en utilisant, ainsi que les
textes d'ailleurs l'y invitent (V. C. civ., art. 1135), d'autres sources juridiques : non seulement les dispositions
suppltives lgales mais encore les usages ou plus simplement l'quit. Les unes et les autres ont ainsi pour
fonction non d'clairer la volont contractuelle, mais bien de la suppler. Au vrai, c'est dans le cas o le
contrat est muet que la rfrence aux usages se comprend le mieux (V., pour un bail, Trib. civ. Seine, 15 dc.
1942, Gaz. Pal. 1943.1.110) surtout si le contrat est intervenu entre professionnels (Paris, 4 janv. 1934.

87

D. H. 1934.105) et l'usage alors applicable est celui du lieu o le contrat s'est form (Civ. 9 aot 1887,
S. 87.1.416). Il est difficile, certes, d'oprer un dpart sr entre les cas o la dmarche du juge s'appuie sur
une volont contractuelle tacite et ceux dans lesquels il supple purement et simplement ; mais la question
n'est que d'une importance trs relative ds l'instant o, rpudiant une conception trop exclusivement
volontariste, l'on admet que dans l'interprtation du contrat - comme dans l'interprtation lgale - se
manifeste le ncessaire pouvoir crateur qui appartient aux tribunaux (Adde : J. Maury, Observations sur la
jurisprudence en tant que source du droit, Mlanges Ripert, 1950, t. 1, p. 28 et s. ; Chrtien, Les rgles de
droit d'origine jurisprudentielle, thse, Lille, 1935. - V. aussi, Jurisprudence).
263. Le domaine de l'interprtation est ici immense, celle-ci, selon les cas, pouvant aboutir des rsultats fort
divers. On notera seulement qu'au-del des cas concrets, cette interprtation par le juge aboutit la cration
d'un corps de rgles coutumires qui s'est manifest notamment :
264. 1o Pour noncer l'existence d'obligations accessoires celles expressment stipules par les parties, il
suffit, titre d'exemples de se rfrer aux obligations de scurit qui se sont dveloppes dans presque tous
les contrats ou aux obligations de renseignement et de conseil qui psent aujourd'hui de faon trs lourde sur
les professionnels vis--vis de leurs clients (V. Responsabilit contractuelle).
265. 2o Pour prciser la porte et la structure des obligations existant ainsi entre les parties : ainsi, telle
obligation a-t-elle le caractre d'une obligation de rsultat ou seulement d'une obligation de moyens ? Et
l'on sait combien l'interprtation jurisprudentielle est nuance et subtile, l'obligation du tenancier de jeux
forains quant la scurit de son client tant, en principe, une obligation de rsultat (Civ. 1re, 1er juill. 1964,
D. 1965. Somm. 14) mais devenant une simple obligation de moyens lorsque le client a un rle actif dans
l'excution du jeu (Civ. 1re, 9 janv. 1957, D. 1958.245, note R. Savatier) ; ainsi encore lorsqu'en matire de
responsabilit du chirurgien, la jurisprudence reconnat, en fait, une vritable responsabilit du fait d'autrui
(Civ. 1re, 18 oct. 1960, J. C. p. 1960. II. 11846, note R. Savatier).
266. 3o Pour dfinir le champ contractuel lui-mme, a) D'abord en ce qui concerne les personnes qui puisent
leurs droits dans le contrat : ainsi, dans le contrat de transport quand les tribunaux dcident que le
transporteur est tenu contractuellement non seulement vis--vis de son client, mais encore vis--vis des
proches de ce dernier (Civ. 6 dc. 1932 et 24 mai 1933, D. p. 1933.1.137, note L. Josserand, S. 1934.1.81,
note P. Esmein), tout au moins s'ils sont lis lui par un droit des aliments (Civ. 1re, 15 fvr. 1955, Bull.
civ. I, no 76, D. 1955.519) ; ainsi encore lorsqu'on affirme le caractre contractuel de certaines actions
directes dans les groupes de contrats (Ass. pln. 7 fvr. 1986, D. 1986.293, note A. Bnabent, D. 1987.
Somm. 185, obs. H. Groutel, Rev. trim. dr. civ. 1986.605, obs. P. Rmy). b) Ensuite, en prolongeant dans le
temps certaines obligations des parties au-del de l'excution mme du contrat : ainsi pour l'obligation
d'assistance incombant au vendeur de matriel informatique (Lamberterie, La responsabilit contractuelle du
vendeur de matriel informatique, Rev. jurispr. com. 1979.463).
267. Sans doute, l'interprte use-t-il souvent ici de formules pouvant faire croire qu'il ne fait que continuer
traduire et dvelopper la volont des parties : ainsi, lorsqu'il parle de volont prsume de leur part ou
lorsqu'il invoque l'existence de stipulations pour autrui tacites (V., par ex., supra, no 266, pour le contrat de
transport) ; mais de telles formules ne peuvent cacher la ralit : tout lment de commune volont des
parties est ici absent. Comment expliquer, par exemple, la solution voulant qu'au cas o, dans un contrat, il
existe deux clauses attributives de comptence nettement contradictoires, il faille admettre la comptence du
juge dsign par les rgles du droit commun (Req. 24 juin 1912, D. p. 1913.1.363 ; Angers, 9 janv. 1952,
J. C. p. 1952. II. 6969, Rev. trim. dr. civ. 1953.380) ? Ou celle selon laquelle il est impossible aux parties
d'carter de leur accord certaines obligations nonces par la jurisprudence dans son oeuvre d'interprtation
(V., par ex., Toulouse, 23 oct. 1934, D. p. 1935.2.49, note L. Mazeaud ; Paris, 25 mars 1954, D. 1954.295,
J. C. p. 1954. II. 8094, note R. Rodire ; adde : P. Esmein, Mditation sur les conventions d'irresponsabilit
au cas de dommages causs la personne, Mlanges Savatier, 1965, p. 271 et s.) ? Dans son interprtation, le
juge va au-del de la volont des parties et c'est l'quit, au sens trs large du terme, qui le guide dans cette
oeuvre de complment.
268. On peut, au surplus, noter que dans certains cas, le juge aboutit, sous couleur d'interprtation, modifier
le contrat. Il en est ainsi notamment en matire de contrats excution successive que le rejet de la thorie de
l'imprvision (V. supra, no 245) lui interdit de rajuster ouvertement : c'est ainsi que pour les contrats de bail
nourriture, la jurisprudence a cru pouvoir substituer l'excution en nature prvue par le contrat, le service

88

d'une pennsion alimentaaire (Req. 20 oct. 1936, D.

D H. 1936.555
5). C'est ainsi encore que ppour une obliigation
dont l'objjet variait suivant un indicce, le juge a remplac
r
l'ind
dice effectivem
ment choisi (lle taux d'intrrt des
bons du Trsor)
T
par l'iindice du cott de la vie, aloors licite (Lyo
on, 21 juill. 19943, Gaz. Pall. 1943.2.119, et sur
pourvoi, Req. 6 fvr. 1945,
1
Gaz. Pal. 1945.1.116)) ou ordonn une expertise l'effet de doonner un quiivalent
l'indice initialement choisi qui n'tait plus publi (Soc. 27 av
vr. 1945, D. 1945.323 ; addde : Civ. 3e, 15 fvr.
1972, D. 1973.417, noote J. Ghestin, J. C. p. 19722. II. 17094, note
n
J.-P. Lvvy ; 18 juill. 11985, Bull. ciiv. III,
no 113, Rev.
R
trim. drr. civ. 1986.5599, obs. J. Mestre).
M
V. g
galement pouur le temps dde guerre, lee refus
d'appliquuer une clausee d'attribution de comptennce dont l'application aurait conduit pllaider au-del de la
ligne de dmarcation
d
(S
Soc. 11 juin 1942, D. C. 19943.135, note J.
J Flour).
Actualisaation
268-2. Innterprtation des contrats.. Contrats prroposs par les professionnels aux coonsommateurss. Loi
du 1er fvvrier 1995. - La loi no 95--96 du 1er fvvrier 1995 (artt. 2, D. 1995. 119) insre dans le code de la
consomm
mation un article L. 133-2, relatif la clart
c
et l'in
nterprtation des
d stipulationns dans les co
ontrats
proposs par les profeessionnels auxx consommateeurs, qui prv
voit que ces clauses
c
doivennt tre prsenttes et
d faon clairre et comprheensible. Elles s'interprtentt en cas de douute dans le seens le plus fav
vorable
rdiges de
au consom
mmateur ou au
a non-professionnel. La rgle n'est touttefois pas appplicable aux pprocdures eng
gages
sur le fonndement de l'aarticle L. 421-66 C. consom.
Art. 2 - Contrle
C
de laa Cour de casssation
269. L'innterprtation du
d contrat esst une question de fait ; telle
t
est la formule
f
en foonction de laaquelle
s'ordonneent les solutionns de principee (V. infra, no 270 et s.) d'aaprs lesquellees la Cour de ccassation doitt rester
en dehorss de l'interprtation du conntrat. Dans cerrtains cas, cep
pendant, lorsqque le contratt prend l'aspecct d'un
acte-rglee, il y a lieu de
d se demandeer si le rle de
d la Cour sup
prme ne doit pas s'affirmer de la mme faon
qu'en mattire d'interprtation lgale (V. infra, no 276
2 et s.).
1 - Solu
utions de prin
ncipe
A. - Pouvvoir souveraiin du juge du fond
270. Bienn qu'aux termes de l'article 1134 du code civil, le con
ntrat puisse trre qualifi de loi des partiees, son
interprtaation ne relvee pas, en principe, du contrrle de la Cou
ur de cassationn (V. G. Martty, La distinction du
fait et duu droit, thsee, Toulouse, 1929 ; Le rle du juge dans l'interprrtation du contrat, Travaaux de
l'Associattion Henri Caapitant, 1949, p. 85 et s. ; R.
R Plaisant, Le contrle de laa Cour de casssation en matiire de
contrats, Gaz. Pal. 19446.1, Doct. 266). La fonction de la Cour suprme est d'assurer
d
l'uniit de jurispru
udence
c'est--dirre l'interprtattion uniformee de rgles d'uune porte gn
nrale. Or, le contrat
c
n'est ppas - si ce n'esst dans
des cas trs
t
particulieers (V. infra, no 276 et s.) - l'expression
n d'une rgle gnrale ; il ne dfinit qu
ue des
rapports personnels
p
et occasionnels (Mazeaud et Chabas, t. 2, no 354). De l, la formule ttrs tt affirm
me par
la Cour de
d cassation (C
Ch. run. 2 fvr. 1808, S. 08.1.183)
0
et seelon laquelle l'interprtation du contrat relve,
r
en principe, du pouvooir souverain des juges du fond. La jurisprudence esst trs ferme en la matiree (Civ.
25 nov. 1918,
1
S. 1920.1.173 ; 2 aot 1927, Gaz. Pal. 1927.2.7
792 ; 13 janv. 1936, ibid. 1936.1.582 ; 17
7 fvr.
1965, D. 1965. Somm.. 117), prcisaant, en particuulier, que les articles 1154 et suivants duu code civil n'ayant
n
que la vaaleur de simplees conseils et non de rgless, leur inobserrvation par le juge ne perm
met pas de fonder un
pourvoi en
e cassation (Civ.
(
1re, 6 maars 1979, Bulll. civ. I, no 83 ; Com. 19 janv.
j
1981, ibbid. IV, no 34 ; Soc.
3 juin 19881, ibid. V, no 490). Ce pouuvoir souveraiin du juge du fond
f
n'est, touutefois, pas sanns limites.
Actualisaation
270. Conntrat autonomee ou avenant au contrat : apprciation
a
so
ouveraine dess juges du fonnd. - Ne sauraait tre
considr comme un nouveau
n
contrrat un accord verbal qui, co
onformment son intitul d'avenant, reenvoie
expressm
ment aux term
mes du contraat initialementt conclu entre les parties, ce
c dont il rsuultait le mainttien en
re
o
vigueur des
d stipulatioons initiales inchanges
i
(C
Civ. 1 , 24 av
vr. 2013, n 11-26.597
1
, Dalloz acttualit,
21 mai 20013, obs. Kilggus).
B. - Thoorie de la dn
naturation

89

271. Le juge de fond ne peut d'abord, sous couleur d'interprtation, aller l'encontre d'une volont des parties
qui a t clairement exprime. Or, tel est le cas lorsqu'il y a prcisment dnaturation d'une clause claire et
prcise. Dans une longue srie d'arrts, la Cour de cassation a affirm son pouvoir de censure en la matire
en indiquant que s'il appartient aux juges du fait de dterminer le sens et la porte des conventions des
parties et de rechercher leur intention, ce pouvoir ne saurait aller jusqu' dnaturer ces conventions
lorsqu'elles sont claires et prcises et ne comportent aucune interprtation (Civ. 30 nov. 1892, D.
p. 93.1.85 ; adde : Com. 2 dc. 1947, D. 1948. Somm. 5, Gaz. Pal. 1948.1.36 ; Civ. 3e, 27 nov. 1969, Rev.
trim. dr. civ. 1970.762, obs. Y. Loussouarn ; Civ. lre, 11 mai 1982, Gaz. Pal. 1982.2.612, note F. Chabas ;
Com. 5 juill. 1984, J. C. p. 1985. II. 20409, note E.-M. Bey ; V. sur la question : Marraud, La notion de
dnaturation en droit civil franais, thse, Nancy, 1972 ; J. Bor, Un centenaire : le contrle par la Cour de
cassation de la dnaturation des actes, Rev. trim. dr. civ. 1972.249). A titre d'exemple, on peut indiquer qu'il
a t jug que dnature les termes clairs et prcis d'un contrat prvoyant le paiement d'une rente viagre en
nature d'une certaine quantit de vin libre, loyal et marchand, absolument net de toutes charges, notamment
celles pouvant rsulter du statut viticole, telle, par exemple, actuellement le hors quantum, l'arrt ayant
dcid qu'il s'agit d'un vin soumis aux rgles de l'chelonnement fixes par les dcrets d'organisation des
campagnes viticoles (Civ. 3e, 10 oct. 1969, Bull. civ. III, no 638). Il en est d'ailleurs ainsi, non seulement
pour les contrats mais aussi pour tous les actes juridiques privs.
272. Cette thorie de la dnaturation procde de l'ide qu'en dnaturant le contrat, sous couleur de
l'interprtation, le juge refuse de l'appliquer et viole ainsi l'article 1134, alina 1er, du code civil. Encore fautil qu'il n'y ait vraiment pas matire interprtation, c'est--dire qu'on ne soit pas en prsence d'une clause
claire et prcise Or, la Cour de cassation se rserve le contrle de ce qui est clair et prcis (V. sur la
notion d'acte clair, Bor, La cassation civile, no 2381 et s. ; J. Voulet, Le grief de dnaturation devant la Cour
de cassation, J. C. p. 1971. I. 2410).
273. Concrtement, ce contrle de la Cour de cassation permet d'abord d'viter certaines erreurs
d'apprciation lorsque revtant un caractre de gravit (Carbonnier, op. cit., no 147, p. 275). Au-del et
techniquement, il tend dfinir le cadre et la mthode selon lesquels le juge doit interprter. D'une part, et en
prsence d'une clause apparemment claire et prcise, le juge peut l'carter (Req. 15 avr. 1926, S. 1926.1.151 ;
26 nov. 1888, D. p. 89.1.101), mais il ne le peut qu'en faisant tat de motifs srieux, tels que, par exemple des
lments extrieurs l'acte (V. supra, no 221) ; ainsi une clause d'un contrat antrieur la guerre attribuant
comptence exclusive au tribunal de la Seine, a-t-elle pu tre carte au motif qu'elle avait t prvue pour un
temps normal, et non pour le cas o la France tait coupe en deux par une ligne de dmarcation, ce qui
rendait son application difficile (Soc. 11 juin 1942, D. C. 1943.135, note J. Flour). Faute d'une motivation
suffisante, la Cour suprme casse pour dnaturation de la clause et son contrle se ramne ainsi celui du
caractre srieux et suffisant des motifs (Marty, thse prc., no 151 ; J.-F. Le Clech, De l'insuffisance des
motifs, manque de base lgale des dcisions judiciaires, J. C. p. 1948. I. 690).
274. Inversement, le juge ne peut se contenter d'affirmer le caractre clair et prcis d'une clause pour refuser
de l'interprter lorsqu'une partie le lui demande ; faute d'une motivation suffisante, il s'expose en effet la
cassation pour manque de base lgale (Marty et Raynaud, op. cit., no 244 ; Bor, La cassation civile, no 1234
et s. ; Com. 7 janv. 1975, D. 1975.516, note P. Malaurie).
C. - Contrle de la qualification
275. Ds l'instant o sont tablis le contenu et la porte de l'accord peut apparatre un problme de
qualification du contrat. Mais ce problme n'est autre que celui de la dtermination des rgles juridiques
applicables ; c'est une question de droit (Marty, op. cit., no 115 ; Mazeaud et Chabas, t. 2, no 355 ; Weill et
Terr, op. cit., no 371 ; Crim. 29 oct. 1985, Gaz. Pal. 1986.1.9, note J.-P. Doucet) qui, ce titre, est soumise
au contrle de la Cour de cassation, tout au moins dans la mesure o la qualification ne repose pas sur des
lments subjectifs aux parties (Sur les nuances apporter dans une telle hypothse, V. Terr, op. cit., no 687
et s.). La jurisprudence est en la matire constante (Req. 11 nov. 1884, D. p. 85.1.116 ; 25 mars 1889, D.
p. 90.1.208 ; Civ. 2 juill. 1895, D. p. 95.1.511 ; Soc. 28 fvr. 1985, Bull. civ. V, no 138).
2 - Contrle des contrats porte rglementaire
276. Il est, cependant, une catgorie de contrats dont l'interprtation semble bien tre soumise au contrle de
la Cour de cassation : ce sont ceux apparaissant comme des actes-rgles tant par leur porte gnrale que par

90

le processus de leur formation. Il faut alors assurer une unit de jurisprudence dans l'interprtation d'une
clause qui rgit tout un ensemble de rapports contractuels, et peut ainsi donner lieu toute une srie de
procs juridiquement distincts. Aussi, la Cour de cassation a-t-elle t ici amene se dpartir en partie de sa
position traditionnelle et imposer sa propre interprtation tantt de manire dtourne (Civ. 19 juin 1900, 2
arrts, S. 1903.1.225 ; adde : Dereux, L'interprtation des actes juridiques privs, thse, Paris, 1905, p. 112 et
s.), d'autres fois d'une faon plus ouverte.
277. 1o II en est d'abord ainsi pour les contrats d'adhsion, vritables lois prives imposes au public par une
mme personne (gnralement un groupe professionnel ou un organisme para-public). La jurisprudence est
ici trs nette : s'agissant des clauses d'un emprunt obligataire, la Cour de cassation a impos son
interprtation propre (Civ. 3 juin et 9 juill. 1930, 14 janv. 1931, D. p. 1931.1.5, concl. proc. gn. Matter, note
R. Sava-tier) et il en va de mme en ce qui concerne certaines clauses usuelles des polices d'assurance, telle
celle subordonnant la garantie la possession d'un permis de conduire rgulier (Civ. 18 mars 1942,
S. 1943.1.13, note R. Houin) ou celle rservant la direction des procs l'assureur (Civ. 4 mai 1942,
D. C. 1942.131, note A. Besson).
278. 2o S'agissant des conventions collectives du travail, il devrait, semble-t-il, en aller de mme, l'lment
normatif l'y emportant et de beaucoup sur l'lment contractuel (Camerlynck, Trait de droit du travail, Les
conventions collectives, par M. Despax, no 168 ; G. Marty, obs. Rev. trim. dr. civ. 1938.475). La
jurisprudence semble bien avoir amorc dans ce sens une volution discrte : sans doute, continue-t-elle
affirmer le principe de l'interprtation souveraine des juges du fond (Soc. 30 oct. 1950, Dr. ouvrier 1958.228)
mais elle accueille aujourd'hui les pourvois fonds directement sur la violation d'une convention collective en
dehors de toute rfrence une dnaturation des clauses de celle-ci (Durand et Vitu, Droit du travail, t. 3,
p. 530 ; Despax, op. et loc. cit. ; Soc. 5 janv. 1956, Cuny, Bull. civ. IV, no 12) et ses plus rcents arrts
accentuent encore cette tendance (V. en particulier, Soc. 17 juin 1970, Bull. civ. V, no 416 ; Ass. pln. 6 fvr.
1976, J. C. p. 1976. II. 18481, note H. Groutel).
279. 3o S'agissant des contrats-types, on a fait valoir l'intrt incontestable qu'il y aurait ce que ceux-ci
soient l'objet d'une interprtation unitaire mais il faut aussi souligner que ces contrats - tout au moins les
contrats types privs sans valeur imprative - sont de simples formules la disposition des parties et que
celles-ci peuvent fort bien utiliser en ayant dans chaque cas des acceptions diffrentes ; ceci, explique sans
doute la rpugnance trs nette de la Cour de cassation exercer un contrle (Civ. 18 nov. 1930, Gaz. Pal.
1930.2.940 : clause type d'un contrat de vente ; 31 oct. 1923, D. p. 1923.1.205, S. 1924.1.58, note
P. Esmein : clause type d'un bail ; Civ. 14 mai 1929, S. 1929.1.337 : contrat type d'une vente commerciale,
etc.) encore qu'on ait cru pouvoir dceler (Laut, op. cit., no 21 et 22) les signes discrets d'un dbut
d'volution (Civ. 1er mars 1943, S. 1944.1.27, propos d'un contrat-type de vente de la London Corn Trade
Association ; rappr. Req. 4 mai 1926, D. H. 1926.297 ; Req. 20 oct. 1920, S. 1922.1.201).
280. 4o Dans le mme esprit et pour rpondre l'exigence d'une interprtation unitaire, la Cour de cassation
s'est toujours rserv le contrle des tarifs de chemin de fer en raison de leur caractre rglementaire (Civ.
29 juill. 1890, S. 91.1.423 ; 4 avr. 1933, D. H. 1933.315) et celui de l'interprtation des contrats lorsque
celle-ci est faite en matire fiscale pour la perception des droits d'enregistrement.
281. 5o Pour certains, enfin, il faudrait aller plus loin et admettre le contrle de la Cour de cassation sur
l'interprtation des contrats auxquels donne lieu l'acte collectif car leur porte gnrale rend ici encore
ncessaire une unit de jurisprudence (Roujou de Boube, op. cit., p. 270 et s.). Le moindre danger
d'interprtations diffrentes propos d'un mme acte de cette nature, comme la possibilit que des formules
semblables soient ici et l insres dans un esprit diffrent (V. supra, no 279), explique sans doute que la
Cour de cassation ne soit pas engage dans cette voie.

Document 2
M. Latina, Dclinaison de la force obligatoire du contrat, in Contrat (gnralits), Dalloz dcembre 2013
(actualisation : avril 2016)
2 - Dclinaisons de la force obligatoire du contrat

91

89. Un coontrat dot dee force obligattoire est un coontrat qui se doit
d d'tre resspect (V., pouur une relectu
ure des
dclinaisoons de la forcce obligatoire,, LEMAY, thhse prc., spc. nos 183 s.).. La prenniit contractueelle a
mme reu une protecction constituttionnelle (GA
AHDOUN, op
p. cit., nos 208 s., spc. no 416), les contrrats en
cours taant soustraits aux interventtions lgislativves qui ne so
ont pas fondees sur un mootif d'intrt gnral
g
o
o
suffisant (V. supra, nos
12 s.). Le contrat
c
est ainnsi intangiblee (V. infra, nos
90 s.), et irrrvocable (V. infra,
nos 99 s.)..
A. - Intan
ngibilit du contrat
c
90. L'intaangibilit du contrat
c
vaut aussi
a
bien vis--vis des parrties (V. infraa, nos 91 s.) quue vis--vis du
u juge
os
(V. infra, n 95 s.).
1 - Vis--vis des partties
91. Sens. - Dire que lee contrat est inntangible ne signifie pas qu
ue le contrat, une
u fois concllu, va dvelop
pper sa
vie proprre en chappannt l'emprisee des contractaants. En effet,, ce que la voolont commuune a fait, la volont
v
communee peut le dfaaire (C. civ., art. 1134, al. 2). Autremen
nt dit, l'intanggibilit du conntrat s'entend
d d'une
intangibillit par volonnt unilatralee. Dans la puuret des princcipes, le conttrat est en efffet un templee de la
bilatralitt au sein duqquel la volont unilatrale des
d parties n'a plus sa place.. Cette volont s'est en effet fige
dans le consentement
c
chang parr les parties et
e seul un no
ouvel changee de consenteements, portaant sur
certains aspects
a
de la relation contrractuelle, perm
mettra d'en ch
hanger son coontenu. Rien de ce qui a t
fait
contractuuellement n'est donc horrs de portee de la volo
ont communne (ROUHE
ETTE, La rvision
conventioonnelle du conntrat, RID com
mp. 1986. 3699 s. - PELLET
T, L'avenant auu contrat, 2010, IRJS ditio
ons).
cet gardd, il n'est touteefois pas toujoours facile de distinguer en
ntre la modificcation d'un acccord existant, et un
nouvel acccord intgraal, et ce, en dpit
d
des difffrences de rgime importtantes entre cces deux oprrations
(GHOZI, La modificaation du contrrat par la volont des parrties, 1980, LGDJ,
L
spc. nos 37 s. - PEL
LLET,
op. cit., sppc. nos 14 s.).
92. Droits potestatifs : dfinition. - Il
I n'en reste paas moins que rien ne semblle interdire auux parties d'accorder
l'une d'eentre elles unee prrogative unilatrale
u
quue l'on nommee parfois drooit potestatif (NAJJAR, Le droit
d'option, contribution l'tude du droit potestattif et de l'actte unilatral, 1967, coll. B
Bibl. de droit priv,
LGDJ. - VALORY, La potestativvit dans lees relations contractuelless, 1999, PU
U Aix-Marseiille. ROCHFE
ELD, Les drooits potestatifs
fs accords paar le contrat, in Le contrat au dbut du XXIe sicle : tudes
offertes Jacques Gheestin, 2001, LG
GDJ, p. 747 s. - POMART--NOMDEDEO
O, Le rgime juridique des droits
potestatiffs en matire contractuellee, RTD civ. 2010.
2
209
). Ces droits,, qui perturbeent la classifiication
bipartite des
d droits subbjectifs, se dffinissent comm
me des pouvo
oirs par lesqueels leur titulaaire peut influ
uer sur
les situatiions juridiquees prexistantees en les moddifiant, les teiignant ou en en
e crant de nnouvelles au moyen
m
d'une acttivit propre unilatrale
u
(BOYER,
(
Less promesses synallagmatiq
s
ques de vente,, RTD civ. 19
949. 1,
spc. no 27).
2 Le droit potestatif
p
est ainsi la maniifestation conccrte de la poousse de l'unnilatralisme dans
d
le
droit des contrats (D. MAZEAUD et C. JAMIN
N [dir.], L'uniilatralisme ett le droit dess obligations, 1999,
conomicca, 1999. - LE
EMAY, thse prc.). La fonnction d'un dro
oit potestatif est
e en effet dee permettre la survie
de la voolont de sonn titulaire, par-del l'channge des consentements, enn autorisant son action liibre et
unilatralle au cours de
d l'excution de la relationn contractuellle. L'attitude du droit posiitif vis--vis de
d ces
droits potestatifs est pourtant
p
ambivalente. Valaables en princcipe, car autorriss par la liibert contracctuelle,
certains droits
d
potestaatifs tombent sous le coup de la prohibition des mysstrieuses cconditions purrement
potestativves de l'articcle 1174 du code
c
civil (suur lesquelles : DROSS, L'inntrouvable nuullit des cond
ditions
potestativves, RTD civ. 2007. 701
. - DONDER
RO, De la con
ndition potesttative licite, R
RTD civ. 2007
7. 677
. - LAT
TINA, op. cit., spc. p. 214 s., nos 295 s.).
93. Droits potestatifs : validit ? La
L Cour de caassation proclaame en effet la nullit des cconditions purrement
potestativves au motif qu'elles
q
constiituent un drroit unilatral abandonn la volont arrbitraire d'unee seule
des partiees (Soc. 28 oct.
o 1963, Bull. civ. V, no 739.
7
- V. aussii Paris, 6 juill. 2006, Juris-D
Data no 31198
81, qui
dfinit laa condition pootestative prohhibe comme celle qui con
nfre une paartie le droiit [] d'impo
oser sa
volont l'autre ). La
L prohibitionn des conditioons purement potestatives semble donc emporter dan
ns son
sillage lee principe mme du droit potestatif.
p
Estt ainsi interdiite, au titre de
d l'article 11774 du code ciivil, la
facult poour l'employeeur d'activer une
u clause dee non-concurrrence dite enn sommeil (Soc. 12 avr. 1995,
D. 1996. Somm. 246, obs. Serra
; Dr. soc. 1995. 668, obss. J. Savatier.
- Soc. 122 fvr. 2002, no 00-

92

41.765
, Bull. civ. V,
V no 62 ; D. 2002.
2
2089, obbs. Mathieu
; RTD civ. 2002. 511, obbs. Mestre et Fages.
F
. - Sooc. 15 avr. 200
08, no 07-40.9907
). En d'autres term
mes, un
- Socc. 22 janv. 2003, no 01-40.0031
employeuur ne peut se rserver
r
la poossibilit de dcider seul si son employ sera soumis, en cas de dp
part de
l'entreprisse, une obliigation de nonn-concurrencee, et ce quand
d bien mme l'activation dde la clause dee nonconcurrennce s'accompaagnerait d'unee indemnit coompensatrice.. En outre, esst nulle, car pootestative, la clause
attributive de juridictioon qui laisse une partie lee choix de la juridiction
j
com
mptente (Civv. 1re, 26 sept. 2012,
o
; RDC
C 2013. 661, obs. Racine ; Rev. crit. DIP
P 2013. 256, obs. Bureau
n 11-26.022
; D. 2012. 2876,
; JCP 2012. 1815, obs.
o Cornut). Peut-tre ne faut-il
f
donc voir dans l'inteerdiction de ceertains
note Marrtel
droits pottestatifs par laa Cour de casssation que la volont
v
de pro
otger les conttractants en sittuation de faib
blesse.
Le lgisslateur a enn effet monntr la voie en bannisssant les drooits potestatiffs de la reelation
consomm
mateur/professionnel lorsqu''ils offrent un pouvoir unilaatral ce derrnier (V., par eex., C. consom
m., art.
R. 132-1,, 3o, qui interrdit la clause rservant au profession
nnel le droit de modifier unilatralemeent les
clauses du
d contrat relatives sa dure,
d
aux carractristiques ou au prix du
d bien livrrer ou du serrvice
rendre ). De mme, dans
d
les parteenariats comm
merciaux, les droits potestaatifs sont suscceptibles de tomber
t
sous le cooup de l'articlle L. 442-6, I,, 2o du code de
d commerce qui prcise quu'engage la reesponsabilit de
d son
auteur et l'oblige rpparer le prjuudice caus le fait de soum
mettre ou de teenter de soum
mettre un parttenaire
commerccial des obligations crannt un dsquiliibre significattif dans les drroits et obligaations des parties. Il
n'en restee pas moins que
q la Haute Juridiction
J
vallide nombre de
d droits potesstatifs, quitte les soumettrre la
rserve, soit
s de l'abuss, comme c'esst le cas par exemple de la dterminattion unilatralle du prix daans les
contrats-ccadre, soit dee la bonne fooi, qui encadrre par exemp
ple l'exercice des clauses rsolutoires (sur
(
le
contrle des
d prrogativves contractueelles par la bonnne foi, V. inffra, nos 123 s.)). Les droits ppotestatifs son
nt donc
toujours sous
s
surveillannce, et parfoiss interdits, nottamment danss les relations structurellemeent ingalitairres.
94. Si le contrat est en
e principe sooustrait la volont
v
unilattrale des parrties, il est ggalement l'aabri de
l'intervenntion du juge.
2 - Vis--vis du juge
95. Princcipe de la nonn-immixtion du
d juge. - Danns la conceptio
on classique et
e librale du contrat, concception
qui n'a pas disparu et qui explique,, encore aujouurd'hui, nomb
bre de rgles du droit posittif, le contrat est la
chose dess parties. L'im
mmixtion du juuge dans la spphre contractu
uelle doit donnc tre limite au strict minimum,
car elle serait porteusee d'inscurit juridique.
j
Cettte position ex
xplique la dfiiance traditionnnelle de la do
octrine
vis--vis du pouvoir dee rvision du juge,
j
c'est--ddire vis--vis de
d la possibiliit, offerte uun juge, de mo
odifier
le contennu de l'accordd des parties, soit en le corrrigeant s'il see rvle dfecctueux, soit en le compltaant s'il
s'avre laacunaire. Les exemples aboondent en lgiislation comm
me l'impossibiilit pour un juge de fixer le
l prix
de la ventte, afin de palllier la carencee des parties ou
o du mandataaire qui tait charg de le dterminer (V. Vente
[2o formaation]). Cettee dfiance tradditionnelle esst galement prsente
p
danss la jurisprudeence de la Co
our de
cassationn. Par exemplee, lorsque la Haute
H
Juridicttion a dcid d'autoriser la fixation unilaatrale du prix
x dans
er
o
les contrats-cadres (C
Cass., ass. plnn., 1 dc. 19995, n 93-13.688
, D. 1996. 13, notte Ayns
; JCP
G
; Defrnois 1996. 7447, obs. Deleb
becque ; RTD
D civ. 1996. 1553, obs. Mestrre
;
1996. II. 22565, obs. Ghestin
LPA no 155,
1
27 dc. 1995,
1
p. 11, obs. Bureau ett Molfessis ; GAJC,
G
t. 2, 12e d., 2008, nos 152-155), elle a
dot les juges
j
du fondd du pouvoir de sanctionneer le prix abu
usif, soit par la
l rsiliation du contrat, so
oit par
l'octroi d''une indemnitt. Or, octroyeer une indemnnit, c'est--dirre rparer le prjudice
p
causs au dbiteurr par le
prix abussif, ce n'est pas, ni d'un pooint de vue syymbolique, nii d'un point de
d vue pratiquue, modifier le
l prix
initialemeent fix. En effet,
e
le prjuddice caus auu dbiteur par le prix abusiif, qui doit seervir de mesurre la
rparationn, n'est pas ncessairemen
n
nt gal la part du prix juge abusivve. Le prjuddice peut tree plus
importantt, si le prix abbusif a caus laa perte du dbbiteur, ou plus faible, si le dbiteur
d
a pu rrpercuter unee partie
du prix qui
q lui a t im
mpos sur ses propres
p
dbiteeurs. De mm
me, la Cour de cassation s'esst toujours reffuse
autoriser les juges duu fond reefaire le coontrat en cas d'imprvisionn (Civ. 6 maars 1876, Can
nal de
Craponnee, D. 1976. 1. 193 ; GAJC
C, t. 2, 11e dd., no 163. - V.
V Imprvisioon), et ce en dpit des moyens
m
techniquees, comme la cause ou la boonne foi, qu'eelle aurait pu solliciter
s
pourr donner une bbase juridiquee une
telle inteervention (V.,, sur ce thm
me, FAUVAR
RQUE-COSSO
ON, Le changgement des ccirconstances, RDC
2004. 67 s.).
Actualisaation

93

95. Princcipe de la noon-immixtion du juge. - L'article

L
1195
5 du code civvil rsultant dde l'ordonnan
nce du
10 fvrierr 2016 contieent une innovvation majeurre. Il disposee que : Si un
u changemennt de circonsstances
imprvisiible lors de laa conclusion du
d contrat rennd l'excution
n excessivemeent onreuse ppour une parttie qui
n'avait paas accept d''en assumer le
l risque, cellle-ci peut deemander une rengociationn du contrat son
cocontracctant. Elle conntinue excuuter ses obligattions durant laa rengociatioon.
En cas dee refus ou d'chec de la renngociation, lees parties peu
uvent convenirr de la rsoluttion du contraat, la
date et auux conditionss qu'elles dteerminent, ou demander
d
d'u
un commun acccord au jugee de procder son
adaptation. dfaut d'accord
d
dans un dlai raisoonnable, le ju
uge peut, la demande d'unne partie, rv
viser le
contrat ouu y mettre fin,, la date et aux
a conditionss qu'il fixe .
Le Rappoort au Prsideent de la Rppublique expllique que : L'article
L
11955 constitue quuant lui l'un
ne des
innovatioons importantees de l'ordonnnance, puisqu'il introduit l'im
mprvision daans le droit dees contrats fraanais,
notion bien connue enn jurisprudencee administratiive. [] La France
F
est l'unn des derniers pays d'Europ
pe ne
pas reconnnatre la thoorie de l'imprvision commee cause modrratrice de la force
f
obligatoiire du contrat.. Cette
conscrattion, inspire du droit com
mpar commee des projets d'harmonisattion europenns, permet de lutter
contre less dsquilibres contractuelss majeurs qui surviennent en
e cours d'exccution, conforrmment l'objectif
de justicee contractuellee poursuivi paar l'ordonnancee .
96. Excepptions : pouvooir de rvisionn d'origine lggale. - Les hyp
pothses dans lesquelles le jjuge intervien
nt pour
modifier le contenu duu contrat ne cessent
c
cependdant de crotree, notammentt lorsqu'il s'aggit de rquilib
brer le
contrat enn modrant ses
s stipulationns (D. MAZE
EAUD, La rv
vision du conntrat, LPA 300 juin 2005, p.
p 4 s.).
Parfois, c'est
c
le lgislateur lui-mm
me qui octroie un tel pouv
voir de modration au jugge. C'est le cas par
exemple en matire dee clause pnalle (D. MAZEA
AUD, La clau
use pnale, 19992, LGDJ), lee juge ayant obtenu
o
la possibbilit de modiifier le montaant de la peinne prvue en cas d'inexccution du conntrat pour vitter les
injusticess manifestes (C.
( civ., art. 1152. - La Coour de cassatio
on a cependaant veill cee que le pouv
voir de
rvision accord
a
au jugge ne dbordee pas le cadre stricte de la clause
c
pnale : V. Clause p
pnale). C'est le cas
galemennt, en droit dee la consomm
mation, l'articlee L. 211-10 permettant au juge
j
d'imposeer une rductiion du
prix pourr compenser le
l dfaut de conformit de la chose acheete. C'est le cas, enfin, maais la liste n'eest pas
exhaustivve, dans le caddre de la luttee contre le suurendettement des particulieers puisque laa rvision peu
ut aller
jusqu' l'eeffacement paartiel ou total des dettes du dbiteur (C. consom.,
c
art. L. 330-1 s. - V
V. Surendetteement
des partiiculiers), ce qui,
q plus encoore que les dlais de grce (C. civ., art. 1244-1), s'opppose frontalem
ment
l'intangibbilit du contraat.
97. Excepptions : pouvoir de rvisioon d'origine juurisprudentielle. - Parfois, c'est la Courr de cassation
n qui a
octroy d'autorit
d
un poouvoir de rviision aux jugees du fond. C'eest ainsi, par exemple,
e
que les juges du fond
f
se
sont vus dots de la facult
f
de rdduire les honooraires rclam
ms par certaiins professionnnels (AUBER
RT de
d l'abus danss la fixation du
d prix, D. 20006. Chron. 262
29
VINCELLES, Pour unne gnralisatiion encadre de
ERR, SIMLE
ER et LEQUETTE, op. citt., no 311), dee substituer unn indice licitee un
s., spc. nos 25 s. - TE
indice illiicite pour sauvver une clausee d'indexationn (Civ. 3e, 22 juill.
j
1987, Buull. civ. III, no 151), ou de rputer
r
non critees les clauses abusives qui figurent danss les contrats passs entre professionnels
p
s et consomm
mateurs
sur le fonndement de l'aarticle L. 132--1 du code dee la consommaation (Civ. 1ree, 14 mai 19911, no 89-20.99
99
,
Bull. civ.. I, no 153 ; CC
CC 1991. Com
mm. 159, obss. Leveneur ; D.
D 1991. 449, note Ghestinn
; JCP 19
991. II.
21763, noote Paisant ; RTD
R
civ. 19911. 526, obs. Mestre
M
; GA
AJC, t. 2, no 1559).
98. Quellle que soit sa source, le rennforcement duu pouvoir de rvision du jugge emporte ainnsi remise en cause,
si ce n'esst de l'intangiibilit du conntrat, au moinns de la prseentation classique qui fait du juge l'eennemi
contractuuel numro 1 (D. MAZEA
AUD, article prc. [V. supraa, no 26], D. 20010. Chron. 24481
).
B. - Irrvvocabilit du contrat
99. Conttrat dure dtermine. - Lorsqu'un contrat
c
est dure dterm
mine, chacunne des partiees doit
l'excuterr jusqu' son terme, sans pouvoir
p
le rem
mettre en quesstion par volont unilatrale. Le contrat est en
effet obligatoire pendaant toute sa duure, et il n'y a donc pas d'allternative l'eexcution fidle de la conveention.
En effet,, seul l'accorrd des partiees ou mutuuss dissensus (VATINET,
(
L mutuus ddissensus, RT
Le
TD civ.
1986. 2522 s. - SIRI, Le
L mutuus disssensus. Notioon, domaine, rgime, thsse, Aix-Marseeille III, 2011) peut
mettre finn au contrat de
d manire anticipe
a
(C. civ.,
c
art. 1134). Le principee de l'irrvocabilit du con
ntrat

94

dure dttermine, parr volont unillatrale, soufffre cependant d'exceptions qui se sont multiplies avec
a
la
prolifrattion des conttrats spciauxx (V. Rsolutiion - Rsiliattion), au poinnt que la prsentation opp
posant
contrats dure dttermine et contrats dure
d
indterrmine ait pu
p tre quallifie de sim
mpliste
(D. MAZ
ZEAUD, Dure et rupture, RDC 2004. 129
1 s.). D'abo
ord, la libert contractuellee permet l'insertion,
dans les contrats duure dtermine, de clausess de rsiliatio
on anticipe. Ces
C clauses, qqui offrent un
n droit
potestatiff l'une des paarties (sur lesqquels, V. suprra, nos 92 s.), sont
s
cependannt sous surveilllance, car ellees sont
susceptibbles d'tre impposes par lee contractant en situation de force. Ellees sont donc interdites daans les
relations entre consom
mmateurs et proofessionnels lorsqu'elles
l
so
ont rserves au
a professionnnel (C. consom
m., art.
o
R. 132-1,, 8 : Est interddite la clause qui reconnat au professio
onnel le droit de rsilier disscrtionnairem
ment le
contrat, sans
s
reconnattre le mme droit
d
au non-pprofessionnel ou au consoommateur ), eet sont suscep
ptibles
d'engagerr la responsabbilit d'un prrofessionnel vis--vis
v
de son
s partenairee commerciall si leurs mod
dalits
crent unn dsquilibre entre les droiits et obligatioons des parties (C. com., arrt. L. 442-6, I,, 2o). En tout tat
de
cause, ellles doivent touujours prvoirr un dlai de pravis
p
raisonn
nable.
Actualisaation
99 s. Irrvvocabilit du contrat. - L'orrdonnance du 10 fvrier 2016 introduit dans
d
le code ciivil des dispositions
gnraless relatives laa dure du coontrat. Selon le
l nouvel article 1211 Loorsque le conttrat est conclu
u pour
une duree indtermine, chaque parrtie peut y metttre fin tout moment, souus rserve de rrespecter le dlai de
pravis contractuellem
ment prvu ou,, dfaut, un dlai raisonn
nable . Quantt l'article 12212, il disposee que :
me.
Lorsquee le contrat esst conclu pour une dure dttermine, chaque partie doiit l'excuter juusqu' son term
Nul ne peeut exiger le reenouvellemennt du contrat .

100. Ensuuite, le lgislaateur a prvu des

d facults dee rsiliation an
nticipe dans certains
c
contraats en raison de
d leur
nature. Il en va ainsi, par
p exemple, dans le contraat de mandat. Le mandant, qui a plac ssa confiance dans
d
le
mandataire, doit avoirr la possibilit de mettre fiin au contrat si cette confiiance est altrre. C'est pou
urquoi,
l'article 2004
2
du code civil
c
offre au mandant
m
une facult
f
de rsiiliation ad nuttum (V. Mand
dat). En outree, la loi
octroie frrquemment aux
a contractannts en situatioon de faiblessee, notamment aux consomm
mateurs, un drroit de
rtractatioon (MIRABA
AIL, La rtracctation en drooit priv fran
nais, 1997, LGDJ)
L
ou un droit de rsiliation
anticip. Le droit de rtractation se distingue du droit de rsiliation anticipe en ce qu'il ss'exerce en prrincipe
avant touute excutionn du contratt (C. consom
m., art. L. 121-6, al. 1er). Ce critre nn'est toutefoiis pas
systmatiiquement prssent (V. par exx., en cas de vente
v
distancce, C. consom
m., art. L. 121--20 et L. 121-21), et
pourrait mme
m
disparaatre l'avenirr. La directivee du 25 octobrre 2011 relativve aux droits des consomm
mateurs
prcise en
e effet, dans son article 9.3, que les tats doivent s'abstenir
s
d'innterdire aux pparties contracctantes
d'excuteer leurs obligaations contracttuelles pendannt le dlai de rtractation.
r
E permet ceppendant le maaintien
Elle
d'une tellle interdictioon pour les contrats
c
concclus hors taablissements commerciaux
c
, c'est--dire aprs
dmarchaage. Surtout, le droit de rtractation enntrane l'anan
ntissement duu contrat (Civv. 3e, 13 mars 2012,
no 11-12.232
DI 2013. 137,, obs. Cohet--Cordey
), y compris pour
p
le pass, l o le drroit de
, AJD
rsiliationn anticipe est cens metttre fin unee relation con
ntractuelle unniquement poour l'avenir (V
V., par
exemple, la facult de
d rsiliation anticipe offferte au locattaire : L. du 6 juill. 1989,, art. 12. - V.. Baux
d'habitattion et mixtess [Rapports locatifs
l
indiviiduels : loi du
u 6 juillet 19889]). Les droitts de rtractatiion, ou
de repenttir, encore apppels ddit lorsque leuur origine estt conventionnnelle, sont ainnsi conus, en
n droit
positif, comme
c
des exxceptions l'irrvocabilit
l
du contrat, et non comm
me des mcaanismes diffrrant la
formationn du contrat dans
d
le temps (V., sur ce thhme, RIEG, La punctation , contribuution l'tudee de la
formationn successive du
d contrat, inn tudes offerrtes Alfred Jauffret, 19744, Facult de droit et de science
politique d'Aix-Marseiille, p. 593 s.). Ils s'opposennt en consqueence aux dlaais de rflexionn qui ont pourr objet
d'interdire la conclusioon du contratt avant l'couulement d'un certain
c
temps (V. par exem
mple, en matire de
crdit imm
mobilier, C. consom.,
c
art. L.
L 312-10).
Actualisaation
100. Loi Hamon. Transposition de laa lgislation europenne.
e
- Conformmennt aux disposiitions de la dirrective
o
onsommateurss, la loi no 20014-344 du 17
7 mars
n 2011/883/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des co
2014 relaative la connsommation (JO
(
18 mars) maintient l'in
nterdiction poour le professsionnel de reecevoir
aucune contrepartie
c
de la part du consommateuur pendant le dlai de rtrractation pourr les seuls co
ontrats
conclus hors
h tablissem
ments (C. conssom., art. L. 121-18-2 nouv
v.).

95

101. Enfiin, en dpit dee la lettre de l'article 1184 du

d code civil, qui prcise que
q la rsolutioon pour inexcution
doit tre demande en
e justice, laa Cour de caassation a offfert au cranncier la posssibilit de rssoudre
unilatrallement le conttrat en cas de comportemennt grave du dbiteur (Civ. 1re, 13 oct. 19998, no 96-21.485
, Bull. civv. I, no 300 ; D.
D 1999. 197,, note Jamin
; D. 1999. Somm. 115, obs. Delebeccque
; Deffrnois
1999. 3744, obs. D. Mazzeaud. - V. Rsolution - Rsiliation). Laa rsolution see produit cepeendant aux risques
r
et prils du crancierr. Ainsi, une fois
f le contrat rsolu, le db
biteur mconteent pourra saiisir le juge afiin qu'il
vrifie quue les conditiions de la rssolution unilattrale taient runies. Le contrle
c
du juuge s'exerce donc
d
a
posteriorii (JAMIN, Lees conditions de la rsolutioon du contratt : vers un moodle unique, in Les sanctio
ons de
l'inexcuttion de l'obliggation contracttuelle, 2002, Bruylant-LGD
B
DJ, p. 451 s.), la Cour de casssation exigeaant des
juges du fond qu'ils caractrisent
c
l gravit du comportement du dbiteuur (Civ. 1re, 228 oct. 2003, no 01la
o
, Bull. civv. I, n 211 ; RTD
R
civ. 20004. 89, obs. Mestre
M
et Faages
; RD
DC 2004. 644
4, obs.
03.662
D. Mazeaaud ; RLDC 2004,
2
no 40, obbs. Garaud. - Le
L projet de rforme du drooit des contratts de la Chanccellerie
prvoit dee consacrer daans la loi cettee facult de rsolution unilaatrale : art. 1443).
102. Conntrat dure indterminee. - Dans les contrats dure
d
indterm
mine, chaque contractant a, en
principe, la possibilit de rompre la
l relation conntractuelle (C
Cons. const. 9 nov. 1999, no 99-419, RT
TD civ.
o
- V. infra, n 245), sauf respecter un dlai de praavis raisonnable. S'il
2000. 1099, obs. Mestree et Fages.
en est ainnsi, c'est parcee que nul ne dooit tre perpttuellement li par un contraat. Or, s'il n'avvait pas t prvu de
facult unnilatrale de rsiliation
r
danns les contratss dure indtermine, le simple refus ddu cocontracttant de
mettre finn la relationn contractuellee aurait suffi forcer l'autree rester danss les liens du ccontrat. Ce prrincipe
ne figure pourtant pas dans le codee civil. Pos par
p la Cour dee cassation (C
Civ. 1re, 5 fvrr. 1985, Bull. civ. I,
o
n 54 : Il
I rsulte de l'article 1134, alina
a
2, du coode civil que dans les conntrats excuttion successiv
ve dans
lesquels aucun
a
terme n'a
n t prvu, la
l rsiliation unilatrale
u
est,, sauf abus, saanctionne parr l'alina 3 du mme
texte, offe
fert aux deux parties
p
), il s'est vu accordeer par le Consseil constitutioonnel une valeeur constitutio
onnelle
indirecte dans une dccision du 9 noovembre 1999 (Cons. const. 9 nov. 1999, no 99-419, R
RTD civ. 2000
0. 109,
o
- V. suprra, n 15). Lees Sages ont en effet dcidd que, si lle contrat est la loi
obs. Messtre et Fages.
communee des parties, la libert quui dcoule de l'article 4 dee la Dclaration des droitss de l'homme et du
citoyen de
d 1789 justifiie qu'un contrrat de droit priv dure in
ndtermine puisse
p
tre rom
mpu unilatrallement
par l'un ou
o l'autre des contractants .
S'agissant de
d son rgimee, la facult de
d rsiliation uunilatrale n'aa pas
tre motivve, mais ellee n'est pas pouur autant discrrtionnaire, le juge pouvant dduire l'exisstence d'un ab
bus des
circonstannces entourannt la rupture (Civ. 1re, 5 fvr. 1985, prc. - Civ. 1re, 21 fvr. 20066, no 02-21.24
40
,
Bull. civ.. I, no 82 ; RD
DC 2006. 704,, obs. D. Mazeaud), commee le fait d'inciiter son partennaire consen
ntir de
lourds invvestissements peu de tempss avant de lui signifier la ceessation du contrat (Com. 20 janv. 1998, no 9618.353
D 1998. 413, note Jamin
, Bull. civ. IV, no 40 ; D.
; CCC 19998. Comm. 556, obs. Leveeneur ;
; JCP
P 1999. II. 10
0085, obs. Chhazal ; RTD cciv. 1998. 675
5, obs.
D. 1999. Somm. 114, obs. D. Mazeeaud
, RTD civ. 2002. 810, obbs. Mestre et F
Fages
). L''avantMestre.
- Com. 29 janv. 2002, no 00-11.433
projet dee rforme de la Chancellerrie prvoit ainnsi de consaccrer ce princippe dans son aarticle 130 daans les
termes suuivants : Loorsque le conttrat est concllu pour une dure
d
indterm
mine, il peutt tre rsili tout
moment par l'une ou l'autre partie, sous rservee d'un dlai de
d pravis suuffisant. Sauf abus, la rsiliation
unilatralle n'engage paas la responsabbilit du contrractant qui en prend l'initiattive .
103. Ruppture des relaations commeerciales tabllies. - Le libralisme de la
l rupture dees contrats dure
indtermiine, comme du refus duu renouvellem
ment des conttrats dure dtermine dd'ailleurs (V. supra,
nos 72 s.),, a incit le lgislateur addopter des texttes protecteurs en matire de
d relations d''affaires. Ce faisant,
f
le lgislaateur s'est connform l'aviis du Conseil constitutionn
nel qui avait dcid
d
qu'il luui appartenaitt, en
raison de la ncessit d'assurer
d
pourr certains conttrats la protecttion de l'une des
d parties, dee prciser les causes
c
permettannt une telle rsiliation,
r
ainnsi que les modalits
m
de celle-ci,
c
notam
mment le resspect d'un pravis
(Cons. coonst. 9 nov. 19999, prc.). Orr, dans le dom
maine des relattions d'affairees, la perte d'uun contrat peutt avoir
des effetss dsastreux suur la prennit de l'entrepriise concerne.. L'article L. 442-6,
4
I, 5o duu code de com
mmerce
encadre ainsi
a
strictemeent la rupture des
d relations commerciales
c
tablies afin, en particulierr, qu'il soit don
nn au
partenairee commerciall le temps sufffisant pour pallier
p
la disparition du conntrat (LE CO
OUVIOUR, Regards
critiques sur la rupturee des relations commerciales tablies, RT
TD com. 2008. 1
s. - BE
EHAR-TOUCHAIS,
o
La rupturre d'une relatiion commerciiale tablie, LPA
L
n 203, 9 oct. 2008, p. 9 s.). Cet artiicle nonce en
n effet
qu'engagee la responsabbilit de son auteur
a
(la respponsabilit estt dlictuelle : Com.
C
6 fvr. 22007, no 04-13.178
, Bull. civ. IV, no 211 ; D. 2007. 6553, obs. Chevrrier
; JCP 2007. II. 10108, obs. F. M
Marmoz ; RDC
C 2007.
731, obs. J.-S. Borghettti), le fait de rompre bruttalement [] une relation commerciale
c
tablie, sans pravis
p

96

crit tenaant compte de

d la dure de la relation commercialee et respectannt la dure m
minimale de pravis
p
dtermine, en rfrencce aux usagess du commercee, par des accords interproffessionnels . En l'absence de tels
accords, il
i appartient aux
a juges du fond
f
de dterm
miner, a posteeriori, quelle tait

la dure dde pravis miinimal.

Pour ce faire,
f
ils tienneent compte, ouutre de la dure des relation
ns commerciaales antrieurees, de la situattion de
dpendannce conomiquue du partenaaire, et de la part que le con
ntrat reprsenttait dans son cchiffre d'affairres (en
prsence d'un contrat type prvoyyant la dure du pravis, l'article L. 4442-6 du codee de commerrce ne
I no 151).
s'appliquee pas : Com. 4 oct. 2011, no 10-20.240
, Bull. civ. IV,

Documeent 3
Joanna Schmidt-Szale
S
ewski, La forrce obligatoiree l'preuve des
d avant-con
ntrats, RTD C
Civ. 2000 p.25
5

A la fronttire entre le domaine

d
dlicctuel et contracctuel, les avan
nt-contrats sonnt dots d'effets obligatoiress attnus,
dont l'annalyse permett de mesurerr le contenu minimal de la forcce obligatoiree du contrat. Le refus
jurisprudeentiel de l'excution en natuure repose surr la considrattion de l'objet des avant-conntrats et des obligations
o
qu'ils crent. Le fondeement de la foorce obligatoirre est ainsi mis
m en lumire et nuanc, rvlant la spcificit du
droit frannais en la mattire.
posent avec une
Rflchisssant la notiion de contratt, un auteur obbserve que Les contrats prparatoires
p
u acuit
particulire la questionn du domaine du contrat. A partir de quel moment y a--t-il contrat daans la priodee pralable
la concclusion du conntrat dfinitif ? . Il rpondd cette questtion en indiquuant que la qualification de contrat
doit tre encore carte lorsque l'acccord des voloonts n'a pas donn naissannce des effe
fets pourvus d'une
d
force
juridique obligatoire (1).
Un double critre perrmet donc de reconnatre, parmi diversees conventionns, celles pouuvant tre quaalifies de
p
d'efffets pourvus d'une
d
force
contrats : d'une part, l'existence d'unn accord de volonts et, d'aautre part, la prsence
juridique obligatoire.
ment l'existen
nce d'engageements prcoontractuels de
d nature
Les juridictions frannaises admeettent facilem
l large reconn
naissance de l'existence
l
d'uun accord des parties
p
sur
contractuuelle (2). Cettte solution s'eexplique par la
les lmeents essentiels de l'oprationn projete (33), condition ncessaire
n
(4) et suffisantte (5) d'existence d'un
contrat consensuel.
c
D plus, la prreuve de la rencontre
De
r
dess actes de voolont est librre, car l'exprression du
consentem
ment n'est en principe
p
soum
mise aucune forme (6).
Mais recoonnatre aux accords
a
prcoontractuels la nature
n
d'un co
ontrat supposee encore que ll'on vrifie la teneur de
leurs effeets : sont-ils bien pourvvus d'une forcce juridique obligatoire
o
caractristiquue du contrat ? Pareille
dmarchee implique quue l'on identifiie le contenu de l'effet obliigatoire dont traite
t
l'article 1134, alina 1 du code
civil. Ce texte indiquee que l'inobseervation d'unee obligation d'origine
d
contrractuelle dcllenche l'interv
vention de
q le non-resspect d'une lo
oi. On considdre, en effet, que l'inexcu
ution d'un
l'autorit publique au mme titre que
contrat nee lse pas seuulement les inntrts du craancier, mais trrouble l'ordre juridique toutt entier, dans la mesure
o le contrat est le principal
p
instrrument d'chaange entre lees hommes (7). Ce poinnt de vue classique est
omique de l'Eccole de Chicaago, qui consid
drent que
aujourd'hhui remis en quuestion par les tenants de l'analyse cono
l'inexcuttion peut bnficier la soocit en gnral lorsque lees dommages et intrts soont limits laa perte du
profit atteendu par le crancier (8).
Adopter le
l point de vuue du crancier (9) pour analyser
a
la forcce obligatoiree du contrat peermet d'apprh
hender, de
manire simple,
s
les im
mplications coonomiques dess rgles du dro
oit des contratts. La force obbligatoire peu
ut, en effet,
trouver soon fondementt autant dans l'autonomie
l
d la volont (10), que daans la confiancce faite par lee crancier
de
au dbiteuur (11), faissant cho la notion
n
anglo-amricaine dee reliance (12).
Le droit franais
f
modeerne offre au crancier
c
de l'oobligation con
ntractuelle ineexcute un vventail de san
nctions, les
unes d'orrigine lgale : excution forrce en naturee (art. 1184, al.
a 2, c. civ.) ou
o par quivallent (art. 1147
7 c. civ.) ;
rsolutionn du contrat (art.
(
1184, al. 2, c. civ.) ; les autres d'o
origine jurisprrudentielle : eexception d'ineexcution,
rfaction,, dchances,, etc. (13). S'y ajoutent des remdess propres auxx contrats spciaux (par ex.
e action
rdhibitoiire ou estimattoire dans la vente,
v
etc.) (14). L'examen
n de la jurispruudence rvlee la primaut accorde
a

97

l'excutioon en nature par

p rapport auux autres sancctions de l'ineexcution (115). Le droit franais reflte ainsi le
recul de la
l rgle nemo praecise
p
cogii potest ad facctum, constat en droit comppar (16).
Cette hirrarchie des saanctions traduuit l'volution de la notion d'obligation
d
coontractuelle. L
La conception
n primitive
de l'obliggation, lien personnel source de puissannce , conduisait considrer l'inexcutiion comme un
ne offense
personnellle, permettannt au crancierr de se vengger sur la personne du dbbiteur. Dans uune socit plu
us raffine
et plus coomplexe, le lien d'obligatioon est devenu plus objectif,, ralisant l'cchange de valeeurs conomiq
ques entre
deux patrrimoines (177). Des procds de sancttion plus efficcaces ont alors t rechercchs, tendant rtablir
l'quilibree conomiquee rompu par l'iinexcution (18). On ne s'intresse
s
pluus au sort du ddbiteur, mais celui du
contrat (19) ; tant quue l'excution parat possiblle, le contrat est
e maintenu ; lorsqu'elle nee l'est plus, il devra tre
liquid (20).
mer en justice l'excution foorce par le dbiteur, ou
Le maintiien du contratt implique quee le crancier puisse rclam
aux frais de celui-ci (art. 1143, 11444 1184, al. 2, 1610 c. civ. L.
L 9 juill. 19911, art. 1er, al. 11). Vaincre la rsistance
u certaine violence,
v
que le droit modeerne exerce suur son patrim
moine et non plus
p
sur sa
du dbiteeur implique une
personne (21). Diverrs procds dee contrainte inndirecte (excep
ptio non adim
mpleti contracttus ; droit de rtention
r
;
(
reemplacement, destruction) s'offrent luui pour parvennir la satisffaction en
astreinte)) ou directe (expulsion,
nature dee ses intrts. Le droit proccessuel met sa disposition
n des procduures simplifies d'injonctio
on de faire
(art. 14255-1 1425-9 NCPC)
N
ou dee payer (art. 1405 et s. NCP
PC), ainsi quee l'astreinte juudiciaire (22
2). Pareille
sanction est la seule qui respecte strictement la
l force oblig
gatoire du coontrat, en proocurant au crancier la
prestationn qu'il attendaait. Toutes les autres formess de sanction ne
n lui assurentt qu'une satisffaction attnue.
Premire manifestationn du contrat,, les avant-coontrats permettent de tenteer une dlimiitation de la porte du
principe de
d la force obbligatoire et des
d domaines respectifs
r
de l'excution
l
foorce et par qquivalent. L'ob
bservation
des norm
mes effectivem
ment pratiquees titre de saanction rvleera la porte en
e quelque soorte minimaale de la
force obliigatoire.
Innomms pour la pllupart (23), les avant-conntrats ne se laissent enferrmer dans auucune catgorrie. Ils se
caractrissent par une communaut
c
d
d'objectif
visaant prparerr soit la ngocciation, soit laa conclusion du
d contrat
dfinitif (24) : la raalisation concrrte de cet obbjectif dpend
d de l'efficacitt des sanctioons de leur ineexcution.

I. - Sanction des avant--contrats relattifs la ngociiation du conttrat dfinitif

c
les partenaires
p
souhaitent en faciliter
f
le droulement, ou
o encore
Envisageant la ngocciation d'un contrat,
bnficier d'une chancee de conclusioon du contrat, en obligeant le ngocier.
A. - Obliggations relativves au drouleement de la ngociation

d la ngociaation, les parteenaires peuveent convenir des

d modalits de rglementt des problm
mes qu'elle
A l'ore de
peut suscciter. Ils pourrsuivront cet objectif en s'engageant
s
respecter ceertaines obligaations spcifiiques la
priode de
d ngociationn. Un avant-coontrat peut ainnsi imposer au
ux ngociateuurs des obligattions de confiidentialit,
d'exclusivvit, de loyautt, etc.
En cas d'inexcution d'une
d
de ces obligations,
o
lee crancier peeut-il en exigger l'excutionn force par le dbiteur
selon le principe
p
pos par l'article 1184 du code civil
c
(25) ? En
E rgle gnrale, la rsoluution du contrrat assortie
de domm
mages et intrts n'est qu'unn remde extraaordinaire, auquel l'excution doit tre pprfre (26)), sauf cas
exceptionnnel.
Paradoxaalement, en drroit franais, le domaine des
d exception
ns au principee de la force obligatoire du
d contrat
(entenduee comme le droit
d
du cranccier l'excuttion en naturee) n'est pas dfini avec prccision. A prem
mire vue,
celles-ci sont au nombbre de deux : l'excution
l
enn nature est ccarte, d'une part,
p
par appliication de l'arrticle 1184

98

alina 2, en cas d'imp

mpossibilit (27)
(
et, d'autrre part, par application
a
dee l'article 11442 qui semblle exclure
l'excutioon force des obligations
o
dee faire ou de ne
n pas faire (28).
(
La mise en oeuvre dee ces exceptioons est toutefo
fois dlicate, car
c le code ciivil a pratiquement ignor la notion
i
d'impossiibilit d'excuution et son article 1142 reoit en juriisprudence unne applicationn limite et incertaine.
i convient doonc d'abord dee vrifier si l'eexcution des obligations reelatives au
Pour rpoondre la queestion pose, il
droulem
ment de la ngoociation est poossible.
Le droit franais ne traite
t
pas l'im
mpossibilit en
e tant que problme
p
autoonome (29), mais en tan
nt que cas
particulieer de la notionn d'inexcutionn figurant l''article 1147. Le code civill n'envisage ceependant l'imp
possibilit
d'excutioon que lorsquu'elle revt les caractres d'une
d
force majeure
m
ayant empch le ddbiteur d'excuter (art.
1148) ; en
e pareil cas, le dbiteur est
e dli de son
s engagemeent sans respoonsabilit. Le code ne rgle pas, en
revanche, les conditionns ni les consquences d'unne impossibilitt d'excutionn due la fautte (ou au fait non
n fautif)
du dbiteeur. Celle-ci n''est que l'une des varits de
d l'inexcution (30) (par ex. art. 900, 11126, 1128, 11
129, 1172,
1182, 13002, 1598, etc. c. civ.), qui ne
n s'en distinggue que parcee que l'inexcuution est dfinnitivement con
nsomme.
Consqueence logique de l'impossibbilit, l'excuution en naturre n'est plus envisageable ; le crancieer doit se
contenterr d'une excuution par quiivalent (31).. Encore doit-on dfinir lees circonstancces qui constiituent une
impossibiilit d'excutioon.
Tout d'abbord, le fait duu dbiteur peuut avoir rendu matriellemeent impossiblee l'excution dde l'obligation
n ; il en est
ainsi lorssqu'il ne peutt plus (ou ne veut plus) exxcuter lui-m
mme et que l'excution paar un tiers aux
x frais du
dbiteur (art.
(
1143 c. civ.) n'est pas envisageable.
e
Tel est le cas lorsque l'obliigation a pour objet une cho
ose dont le
dbiteur a provoqu la disparition (matrielle ou
o juridique), sans qu'il sooit possible dee la remplaceer, ou une
prestationn que le dbiteeur refuse d'exxcuter alors qu'il
q est le seu
ul pouvoir le faire.
Mais il peut arriver quue l'obligationn du dbiteur soit
s encore matriellement possible exxcuter, mais que
q l'objet
c la Cour de
d cassation a estim que le crancier ne ppouvait rclam
mer que la
du contraat ne le soit pluus. En pareil cas,
rsolutionn et non l'excution (32)). L'hypothsee la plus frq
quente est celle o le cran
ancier n'a pluss intrt
l'excutioon force en nature,
n
par exxemple en cass de retard im
mportant ayantt priv la presstation de son
n intrt
(33). On peut y voir un
u cas de disparition de la cause,
c
entendu
ue au sens d'oobjectif conoomique poursu
uivi par le
contrat (34).
L'inexcuution des oblligations prccontractuelles les plus cou
urantes de coonfidentialit, exclusivit et
e loyaut
illustre bien
b
cette hyppothse o l''excution forrce est impo
ossible en raaison de la ddfaillance dee l'objectif
contractuuel. En effet, si
s des informattions confidenntielles ont t divulgues des tiers en vviolation de l'obligation
de secrett, la valeur dee ces informations est dfinitivement co
ompromise ; le
l dbiteur nee peut plus prrocurer au
crancierr l'avantage enn nature qu'il tait en droitt d'attendre. Pareillement,
P
s des ngociaations paralllles ont t
si
entreprisees en mconnnaissance dee l'obligation d'exclusivit, il est certees thoriquem
ment possiblee de faire
condamner le dbiteurr les cesserr ; il est toutefois peu pro
obable qu' laa suite d'une telle condam
mnation les
p
iniitiaux. Enfin, comment meettre en oeuvrre l'excution force de
ngociations russissennt entre les partenaires
S violation se traduira, le
l plus souveent, par la ru
upture des
l'obligatioon de loyaut dans la ngociation ? Sa
pourparleers et l'chec dfinitif
d
du proojet poursuivii.
Dans la mesure
m
o les obligations reelatives la ngociation pou
ursuivent un objectif
o
prciss - mme s'il est
e lointain
- consistaant dans la conclusion du contrat,
c
leur innexcution compromet cet objectif dfinnitivement, ren
ndant sans
intrt unne condamnatiion du dbiteuur excuter en nature ce qu'il a promiss. Le crancieer devra se contenter de
dommagees et intrts,, somme d'arggent suppose reprsenter l'excution par
p quivalennt (35). Pareeil rsultat
consomm
me cependant la
l ruine du coontrat dont la liquidation
l
deevra tre envissage, ce qui rrvle, une fois de plus,
la primauut de l'excuttion en nature sur les autres formes de san
nction.
Dans la mesure o l'excution
l
enn nature des obligations relatives l'organisation de la ngociiation. est
miques, il n'estt pas ncessairre de vrifier leur propos l'application de
d l'article
impossiblle pour des raaisons conom

99

1142 du code
c
civil. Parreille recherchhe doit, en revvanche, tre efffectue s'agisssant de l'obliggation d'entreprendre la
ngociation.
B. - Obliggation d'entrepprendre la nggociation
La personnne intressee par un contraat dont la connclusion ne parrait pas envisaageable dans l'immdiat, peeut crer
la chargee de son partenaire une oblligation d'entreprendre la ngociation, essprant ainsi bbnficier d'u
une chance
de concluusion du conttrat convoit. La jurispruddence a claireement admis l'existence
l
et la spcificit de telles
obligationns de ngocieer, rsultant d'un
d
accord de principe , ou d'un pacte de prffrence , sellon que la
conventioon inclut ou noon une compaaraison avec lees conditions accordes auxx tiers.
1. Sanctioon d'un accordd de principe
L'accord de principe cre l'obligatiion d'entrepreendre la ngo
ociation d'un contrat futur (par ex. Nous
N
nous
engageonns envisagerr avec vous laa possibilit dee vous reprendre au servicee de notre soccit ) (36). Dans les
affaires parvenues
p
jussqu' la Courr de cassationn (37), la question tait celle de la ddfinition de l'objet de
l'obligatioon inexcutee : obligationn de conclure le contrat prrojet, ou d'een entreprendrre la ngociaation ? La
question prsente ici un
u intrt fonddamental du point
p
de vue de
d la satisfactioon du cranciier : la premire est une
obligationn de rsultat,, la seconde une simple obligation dee moyen (388). En consquence, l'excution de
l'obligatioon de ngocieer ne se traduit pas ncessaiirement par laa conclusion du
d contrat, carr mme une ngociation
loyale peuut chouer, si les parties nee parviennent pas
p trouver une
u entente saatisfaisant leurrs intrts.
Dans les affaires jugees, le crancier ne cherchaait pas obten
nir l'excutionn force de l'obligation de ngocier,
mire solution, aurait-il obteenu la condam
mnation du
mais seullement des doommages et inntrts. Eut-il tent la prem
dbiteur prendre conttact sous astreeinte en vue d'envisager
d
la conclusion
c
duu contrat ? La rponse ngattive est ici
dicte tannt par des conssidration coonomiques, quue juridiques.
Sur le plan purement matriel, unee ngociatioon force au
urait peu de chances
c
d'abooutir la concclusion du
a
comprom
mis, le cranccier n'a plus d'intrt
contrat projet ; l'objeectif conomiique de l'obliggation tant ainsi
O retrouve icci la notion d'iimpossibilit d'excution
d
reencontre prropos des avan
nt-contrats
l'excutioon en nature. On
organisannt la ngociation.
Pourtant dans une aff
ffaire EDF c// Shell, la coour de Paris a enjoint auxx parties d'exxcuter leur obligation
d prix du
contractuuelle de ngoccier. Une clauuse du contrat de fournituree de fuel prvooyait qu'en caas de hausse du
fuel au-deel d'un certaiin seuil, les paarties se rapprrocheraient po
our examineer ventuellem
ment les modiffications
apporter au contrat .. Lorsque Shell saisit le juuge pour fairre constater que
q le prix coontractuel taait devenu
d
de Paaris dcida, aavant-dire-dro
oit, qu'il
indtermiinable provoqquant la caduucit du contrrat, la cour d'appel
convient de renvoyer les parties, seelon leur engagement, co
onclure un acccord sur ce ppoint, sous l'gide d'un
c
de la formulee propose
observateeur ; que c'est seulement enn cas d'chec de cette ngociation et en connaissance
que la cour dira si la formule
fo
qui poourrait ventuellement conv
venir sur le pllan financier m
modifie les do
onnes des
contrats en
e cours et innterdit par connsquent au juuge de l'imposser (39). Cette
C
dcisionn doit tre ram
mene sa
juste messure : la courr ne condamnne pas sous astreinte
a
une partie rcalcitrante ngocier, mais se borne
rappeler qu'elle ne peuut rendre la solution qui luui est demand
de avant quee les parties aiient tent de la trouver
elles-mm
mes en excuttion de leur obbligation de reengocier leur contrat (40)).
Le problme se pose de manire diffrente
d
en cas d'inexcu
ution d'un paccte de prfreence, o l'obliigation de
ngocier a un contenu plus prcis quue dans un acccord de princip
pe.
2. Sanctioon d'un pacte de prfrencee
L'objet de
d l'obligationn caractristiqque d'un pactte de prfren
nce est plus prcis que ccelui de l'obliigation de
ngocier rsultant d'unn accord de principe
p
. Lee dbiteur ne s'engage
s
pas siimplement prendre conttact ou
envisagger la concluusion : il doit adresser au crancier
c
une offre (41) prioritaire
p
de ccontrat des conditions
c
au moinss aussi avantaageuses que ceelles faites des tiers (ou par eux). Pareille conventiion limite claiirement le

100

choix du cocontractantt (42), ce quui explique sonn succs dans les pactes d'aactionnaires, aafin de contrller l'entre
de nouveeaux associs dans le capittal social (443). Le pacte de prfrencce galement vivace dans la
l priode
prcdantt les ventes d'iimmeubles (44), ou les coontrats portant sur des droitts de proprit intellectuellee (45).
De quellees actions disppose le crancier lorsque le dbiteur, mcconnaissant soon obligation dde prfrence,, a adress
une offree de contrat un tiers, ouu a conclu avvec lui dess conditions plus
p
avantageeuses ? Le ch
hoix entre
l'excutioon en nature ett par quivalent rvle ici toout son intrtt.
L'argent ne constitue, en effet, qu'uun quivalentt trs imparfaait (46) par rapport l'obbjectif poursu
uivi par le
crancierr de l'obligatiion de prfrrence. Le conntrat qu'il esp
prait conclurre lui aurait procur des avantages
irremplaables : empcher l'entre de concurrentts indsirabless dans le capiital social ; runir deux paarcelles de
terrain coontigus ; obtenir le droit d'exploiter un
u nouveau brevet
b
afin dee n'tre pas llimin du maarch, etc.
Lorsque ce
c contrat a tt conclu avecc un tiers, l'avvantage escom
mpt est dfiniitivement com
mpromis : un concurrent
c
sigera daans le conseil d'administrattion ; la propriit ne sera paas agrandie ; la
l nouvelle tecchnologie ne pourra
p
pas
tre explooite, etc. Daans la plupart des cas, le crancier
c
de l'obligation dee prfrence a un intrt im
mpratif
rclamer l'excution foorce en naturee de l'obligatioon due par le dbiteur.
l
le con
ntrat dfinitif est translatif de droits rells (par ex.
Il conviennt tout d'aborrd de rappelerr que mme lorsque
vente), lee pacte de prrfrence ne cre encore aucun droit rel
r
au profitt du crancieer, mais seuleement des
obligationns de faire ouu de ne pas faiire (47). Cellui-ci ne peut donc pas revvendiquer la chhose entre less mains du
tiers qui a contract avvec le dbiteurr au mpris duu pacte.
A la difffrence de l'innexcution d''un accord dee principe, ceelle d'un pactte de prfrennce ne comprromet pas
dfinitiveement l'objecttif poursuivi par les conttractants, car la conclusioon du contratt dfinitif resste encore
possible. En effet, si lee dbiteur de l'obligation de prfrence est
e condamn adresser auu crancier un
ne offre de
p
que ce co
ontrat se form
me. Ce n'est doonc pas la dfaaillance de
contrat dfinitif, il sufffira celui-ci de l'accepter pour
l'objet duu contrat qui s'oppose son excution ; ill reste vrifiier si la spcifficit de l'objeet de l'obligation n'y fait
pas obstaacle.
Si le conttrat convoit a dj t connclu avec un tiiers (par ex. lees parts socialles ont t cddes un conccurrent), il
convienddra de procdeer en deux temps : tout d'aabord, ce con
ntrat devra trre annul, afin que les dro
oits qu'il a
transmis retournent daans le patrimooine du dbiteeur de l'obligaation de prfrence ; puis, le crancier rclamera
O des difficuults spcifiquues surgissent chacune
l'excutioon force de l''obligation ne du pacte de prfrence. Or,
de ces deux tapes.
nul que par application dde la rgle fra
aus omnia
Tout d'abbord, le contrrat conclu aveec le tiers ne peut tre ann
corrumpiit, sanctionnannt une collusioon frauduleuse entre le dbiteur et le tierrs. Le crancieer demandeurr en nullit
devra appporter la preuvve d'une telle fraude ses droits.
d
Celle-cci implique deeux lments : d'une part, lee tiers doit
avoir conntract de mauuvaise foi, enn connaissant l'existence du
u pacte de prfrence, mais il doit, de plus,
p
avoir
connu l'inntention du crancier d'exeercer ses droiits : le tiers et
e le dbiteur se sont conceerts pour em
mpcher le
crancierr de conclure le
l contrat dfiinitif. La seulee mauvaise fo
oi du tiers connstitue de sa paart une faute dlictuelle
d
engageannt sa responsaabilit envers le crancier du
d pacte, mais n'est pas unne cause de nullit du conttrat qu'il a
conclu avvec le tiers : Ce contrat demeure valaable (48). En
E pareil cas,, l'excution en nature du
u pacte de
prfrencce est impossibble pour des raisons
r
juridiqques. Enfin, sii le contrat a t
conclu aveec un tiers de bonne
b
foi,
ignorant l'existence duu pacte, non seulement cee contrat restee valable, maais encore le tiers n'encou
urt aucune
responsabbilit.
L'annulattion du contraat frauduleuseement conclu avec le tiers provoque
p
la reestitution des prestations et le retour
des droitts dans le pattrimoine de leeur titulaire initial,
i
dbiteu
ur du pacte de
d prfrence. S'il tient obtenir le
transfert de ces droits son profit, le
l crancier de
d l'obligation de prfrencee devra alors en rclamer l'excution
force. Le dbiteur pouurra-t-il tre condamn addresser au craancier une offfre prfrentieelle de contrat dfinitif ?
L'offre esst l'expressionn de la volont de conclure un contrat dtermin ; lorsqu'elle a t aadresse unee personne
dtermine (et suppooser qu'un seuul contrat puissse tre conclu
u), cela impliique ncessairrement la volo
ont de ne
pas contrracter avec d'aautres. Lorsquue le dbiteur de l'obligatio
on de prfrennce adresse unne offre un tiers, cela

101

implique son refus de contracter avvec le cranciier. Or, la Cou

ur de cassatioon a toujours fait prvaloirr la libert
ntracter - et n'aa jamais impoos la conclusion force
contractuuelle - dans soon aspect ngaatif de libert de ne pas con
d'un conttrat lorsque l''une des partiies a manifesst sa volont de ne pas lee conclure avvec l'autre. Teelle fut la
motivatioon des premierrs arrts relatiifs aux sanctioons de l'inexccution d'un paacte de prfreence. La Courr a censur
un arrt qui,
q aprs avoir annul la vente
v
passe avvec un tiers au
u mpris du pacte
p
de prfrence, en avaiit ordonn
l'excutioon entre le dbiteur de la prfrence ett son crancier : Attenddu qu'en statuuant ainsi, alo
ors qu'elle
constataitt qu'au moment o Mme Auury (cranciree du pacte) av
vait manifest sa volont d''acqurir, Mmees Besnard
et de Beccque (dbitricees du pacte) avaient
a
dj manifest
m
leur volont de nee pas lui venddre les parts so
ociales qui
faisaient l'objet de leurr engagement, la cour d'apppel a viol less dispositions du texte susvvis (art. 1583
3 c. civ.)
(49). Cette
C
solutionn est donc fonnde sur l'abssence de conssentement au contrat dfiniitif, la formattion de ce
consentem
ment tant reendue impossiible par le reefus de contraacter manifestt par le dbiiteur de l'obliigation de
prfrencce.
C'est en 1989
1
(50) quu'apparat le fondement
f
tir de l'article 1142 du code civil.
c
Dans unne affaire o le pacte de
prfrencce avait t coonclu entre deeux groupes d'associs
d
et devait
d
jouer enn cas de transsfert de la pro
oprit des
actions, les dbiteurs avaient
a
contraact avec un tiiers au mpriss des droits duu crancier dee la prfrencee. Celui-ci
d fond ont effectivement
e
ordonn la remise
r
au
demandaiit tre subsstitu au tierss concurrent. Les juges du
crancierr des ordres de
d mouvementt des actions, en contreparrtie du paiemeent de leur prrix de vente, procdant
ainsi, impplicitement, l'annulation du
d contrat connclu avec le tiiers et l'exccution force du pacte de prfrence.
p
La cassattion est interveenue pour violation de l'artiicle 1142, alorrs que le demaandeur n'ayannt pas prouv la
l fraude
ses droitss, le contrat coonclu par le dbiteur
d
avec le
l tiers n'auraiit pas d tre annul. La m
motivation ne distinguait
d
pas claireement le probllme de la nuullit du contraat conclu avecc le tiers et ceelui de l'excuution force du
u pacte de
prfrencce : l'arrt n'iimpliquait donnc pas ncessairement le refus d'excuution force ssi une fraudee avait t
constatee, justifiant l'annnulation du contrat
c
concluu avec le tiers (51).
Une rcente affaire (52)
(
a permis la Cour de cassation de statuer prcissment sur unne telle situation : aprs
u par le dbiiteur avec unn tiers, le crancier de
avoir obttenu l'annulattion du contrrat frauduleussement conclu
l'obligatioon de prfreence rclamaitt sa substitutiion au tiers dans
d
le contraat (de vente) aannul. Sensiibles, sans
doute, auux intrts coonomiques enn prsence, less juges du fon
nd firent droiit cette dem
mande. La cassation est,
cette foiss, intervenue uniquement sur le fondem
ment de la viiolation de l'aarticle 1142 : l'excution force de
l'obligatioon de faire unne offre prfrrentielle ne peeut tre ordonn
ne en tant quue sanction dee la fraude aux
x droits du
crancierr (il reste savvoir si le pactee de prfrence subsiste ceette premire inexcution).
Cette soluution, qui connstitue un nouvveau cas d'appplication de l'article 1142 du
d code civil, conduit unee rflexion
sur le dom
maine de ce teexte.
La rgle qu'il pose est traditionnelleement prsente comme unee application de la distinctiion entre l'oblligation de
donner (aau sens de trannsfrer la propprit), toujouurs susceptiblee d'excution en
e nature (553), et les oblig
gations de
faire ou de
d ne pas fairee, dont l'excuution force paarat condamn
ne par la gnnralit des terrmes de l'article 1142
(54). Seloon une rcentee thse (55), ce texte ne viserait
v
pas, to
outefois, terr au juge le poouvoir de con
ndamner le
dbiteur d'une telle obbligation l'eexcuter en nature,
n
mais se
s bornerait carter la vviolence comm
me moyen
u injonctionn de faire et c''est seulementt en cas de
d'excutioon force. Le juge pourrait ainsi adresserr au dbiteur une
refus d'obbtemprer qu'il le condamnnerait des doommages et intrts et nonn excuter een nature souss astreinte.
D'une cerrtaine maniree, cette approcche est confirrme par la ju
urisprudence, qui,
q de plus een plus audaciieusement,
considree que l'astreinnte n'atteint quu'indirectemennt la libert du
d dbiteur, qui
q garde la ppossibilit, au moins en
thorie, de
d refuser d'obbtemprer (556).
Ainsi, less tribunaux asssurent l'excuution force des
d contrats portant sur dess services (557), soit direcctement en
condamnant le dbiteeur sous astrreinte, soit en
e autorisant l'excution par
p un tiers (art. 1144). Selon la
C
de cassaation, l'articlee 1142 ne peut
p
trouver application qu'en cas
jurisprudeence dominaante de la Cour
d'inexcuution d'une obligation perrsonnelle de faire
f
ou de nee pas faire (58) dont laa doctrine a propos
p
de
prciser les
l contours. Certains auteeurs considrent que l'application de l'aarticle 1142 ddoit tre limiite aux
obligationns qui suppossent ncessaireement un fait personnel du
u dbiteur parcce qu'elles ontt t contractes intuitu

102

personae (59). Ce critre paraitt toutefois troop large, car certaines

c
obligations de cee type sont su
usceptibles
n
: tel esst le cas du baail nourriturre, par exempple. Le doyen Carbonnier propose
p
de
d'excutioon force en nature
dfinir l'oobligation perrsonnelle pluss prcismentt comme celle qui met en jeu des quualits irrducctiblement
personnellles du dbiteuur (60).
Or, l'obliigation de ngocier impliqque une telle intervention minemmentt personnelle du dbiteur, justifiant
l'applicatiion de l'articlee 1142 du codde civil. Si l'oon ne peut con
ntraindre un arrtiste (61), uun enseignantt (62) ou
un emplooyeur (63) fournir la preestation promiise, on ne peu
ut davantage forcer
f
quelqu'uun ngocier,, ni faire
une offree de contrat (64). La soluttion est techniquement irrprochable : Sur le plan praatique, on peu
ut regretter
la limitattion de l'efficaacit conomiique du pactee de prfrencce. Mais on peut
p
aussi louuer cette solution, en ce
qu'elle raappelle l'objectif de cet avant-contrat,
a
consistant accrotre less chances de conclusion du
d contrat
dfinitif, mais sans renndre sa conclusion certaine.
L'article 1142 apparatt ainsi commee une rgle dee sauvegarde des liberts inndividuelles, aappliqu ici la libert
contractuuelle (65). L'excution
L
foorce est impoossible lorsqu
u'elle se feraitt au prix de la violation d'une
d
telle
libert daans la personne du dbiteur de l'obligationn inexcute (66).
Toutefoiss, l'interventioon personnellle du dbiteuur n'est pas un
u critre gnnral d'applicaation de l'artiicle 1142.
Certainess dcisions confrent ce teexte un domaaine largi, en le prsentant comme l'alteernative l'excution en
nature daans tous les caas o celle-ci serait impossible. Ainsi, paar exemple, laa Cour de casssation a pu dclarer :
Mais atteendu que, suivvant l'article 1142 du code civil,
c
toute oblligation de faiire se rsout een dommages et intrts
en cas d''inexcution de
d la part duu dbiteur ; que,
q
par une exacte
e
applicaation de ce texte, la cour d'appel a
condamn Mme C., pouur le cas o ellle ne serait paas en mesure de
d restituer en nature les meeubles revendiiqus, en
payer la valeur
v
actuellee Mme F. ... (67).
L'article 1142 serait aiinsi le pendannt de l'article 1184 alina 2,
2 qui permet au crancier de forcer le dbiteur
q l'excution
n en nature estt devenue imppossible (hors un cas de
l'excutioon lorsqu'ellle est possiblee . Ds lors que
force majjeure), le craancier peut deemander la rssolution du co
ontrat et des dommages-int
d
trts. Ce textte jouerait
quelle quue soit l'originne de l'imposssibilit, qu'ellle soit matrielle, juridiquue ou morale.. On pourrait, en effet,
considreer que les obliigations dont l'objet
l
consiste dans une prestation
p
caaractre irrduuctiblement peersonnel
ne peuvennt tre excutes en nature en raison d'unne impossibilitt morale.
Ainsi, l'exxcution en naature des avannt-contrats relatifs la ngo
ociation du contrat dfinitiff est toujours impossible
; tantt pour des raisonns conomiquues tenant laa disparition de
d la cause (auu sens de butt poursuivi), taantt pour
des raisoons juridiques (lorsqu'un tiiers de bonnee foi possde un droit qui paralyse l'exxcution du contrat) ou
morales, tenant la sauuvegarde de laa libert contrractuelle du dbiteur.
On peut se demanderr si pareil raissonnement esst encore tenaable en prseence d'avant-ccontrats qui rsolument
poursuiveent l'objectif de
d la conclusioon du contrat dfinitif.
II. - Sancction des avantt-contrats relaatifs la concllusion du conttrat dfinitif
Les ngociateurs peuveent tenter de rendre
r
probabble, voire mm
me certaine la conclusion duu contrat projeet. Ils ont
u avant-contrrat, la volont de conclure le contrat
alors recoours la techhnique juridiquue consistant fixer, par un
dfinitif. Selon qu'unee seule des parties,
p
ou touutes les partiees expriment pareille voloont, l'avant-ccontrat est
messe synallag
gmatique dee contrat dffinitif. L'aptitu
ude des
dnomm promessee unilatrale ou prom
promessees satisfaire l'objectif pooursuivi, consiistant rendree certaine la coonclusion du ccontrat dfinittif, dpend
des sanctions de leur innexcution.
messes unilatrrales de contraat
A. - Sancction des prom
La promeesse unilatralle est un contrrat par lequel une partie - lee promettant - prsente unee offre de conttrat futur
l'autre - lee bnficiaire - et s'engage la maintenir pendant un certain
c
dlai (
( dlai d'optioon ) (68). Cet
C avantcontrat (69) prsentee une utilit loorsque l'une des
d parties au contrat futur est dj dcidde le conclure, alors

103

que l'autrre ne l'est pas : grce au dlai qui lui estt accord, le bnficiaire
b
a le temps d'exxaminer la posssibilit et
l'opportunnit de l'oprration avant de
d prendre une dcision. Le
L bnficiairee conclut donnc la promesse dans un
double buut : pouvoir reetarder sa dccision de concclure le contraat dfinitif, maais aussi tre ssr de pouvoir conclure
ce contraat (70) s'il dcide de lever l'optionn . Jusqu' quel point laa promesse uunilatrale assure-t-elle
effectivem
ment au bnfficiaire la certiitude de la connclusion du co
ontrat dfinitif ?
Lorsque le promettant retire son offre
o
de conttrat dfinitif avant l'expiraation du dlaai d'option, peeut-il tre
fre au profit du bnficiaire, ou engage-t-il seulemeent sa resp
ponsabilit
condamn ritrer cette offr
mmages et intrts ?
contractuuelle (71), qui se traduirra par des dom
La Cour de cassation (72) considre que le rettrait (73) dee l'offre avant la leve de ll'option rguliire (74)
empche la conclusionn du contrat dfinitif
d
avec le bnficiairre. L'arrt Le Fur
F de 1996 (75) n'a pass remis en
m seulementt raffirm quue le contrat dfinitif se form
mait par la levve rgulire de
d l'option
cause cettte solution, mais
dans le dlai
d
; il s'agissait, dans cettte affaire, de vrifier
v
l'ordree chronologiqque des actes dde volont, allors que le
promettannt tentait d'antticiper la date de son retraitt de l'offre.
Cette soluution est-elle aussi
a
odieuse que l'ont laisss entendre ceertains auteurss ?
La motivvation de l'arrt du 15 dcembre 1993 mrite
m
d'tre raappele, Maais attendu quee la cour d'ap
ppel, ayant
exactemeent retenu quee tant que les bnficiaires
b
n
n'avaient
pas dclar acqurir, l'obligatioon de la prom
mettante ne
constituaiit qu'une obliigation de faiire et que la leve
l
d'option
n, postrieure la rtractattion de la pro
omettante,
excluait toute renconntre de volonnts rciproquues de vendrre et d'acqurir, le moyeen n'est pas fond .
ntrat dfinitif, le promettantt a manifest sa
s volont
La Cour se contente d'observer qu'een retirant sonn offre de con
a
le bnfiiciaire. C'est donc
d
la rfren
nce implicite la libert conntractuelle, so
ouci que la
de ne pluus le conclure avec
Haute jurridiction maniifeste en perm
manence proopos de la con
nclusion de coontrats, qui mootive cette sollution. On
pourrait objecter
o
qu'enn passant la prromesse unilattrale, le prom
mettant a renonnc sa libertt de ne pas conclure
c
le
contrat dfinitif avec le bnficiairee (76). Mais il resterait allors l'argumennt tir de l'artiicle 1142 du code
c
civil.
La Cour de cassation ne
n fonde pas expressment
e
sa solution su
ur ce texte, coomme elle le ffait propos des
d pactes
o l'autre de ces
c avant-conttrats, l'obligatiion mconnuee est bien une obligation
de prfreence. Qu'il s'aagisse de l'un ou
de faire : adresser unee offre au crancier de la prfrence,
p
ou
u maintenir l''offre au proffit du bnficiiaire de la
promessee unilatrale. Si la premire d'entre ellles n'est pas susceptible d'excution
d
foorce en raiso
on de son
caractre minemment personnel ,
la seconde ne
n doit pas l'ttre davantage.
Le refus de condamnner le prometttant concluure le contratt dfinitif aveec le bnficciaire a t critiqu en
b
d l'avantage en nature (coonclusion du contrat dfin
de
nitif) qu'il
opportuniit, en ce quu'il prive le bnficiaire
attendait de la promessse unilatrale. Mais la mm
me critique pou
urrait tre form
mule dans toous les cas d'aapplication
p
le cranncier de l'avanntage que prsente l'excuttion en naturee ! Il est vrai que cette
de l'articlle 1142, qui prive
solution brouille
b
la frontire entre l'ooffre et la proomesse unilatrale de contraat, en permettaant dans les deux
d
cas le
retrait dee la volont de
d contracter (77). Elle signifie
s
qu'en
n droit franaais le retrait dde l'offre non
n accepte
empche toujours la coonclusion du contrat
c
(78),, que l'offre see prsente com
mme un acte uunilatral, ou qu'elle
q
soit
l'objet d'uune obligationn contractuellle. Le droit frranais diffree sur ce pointt du droit alleemand (79), o l'offre
accepte ou l'option leeve dans le dlai forme touujours le contrrat, permettannt ensuite d'obbtenir l'excuttion force
de celui-cci.
En somm
me, seule la coonclusion du contrat
c
dfinittif entrane un
ne renonciationn dfinitive la libert con
ntractuelle.
Jusque-l, cette libert prime et peuut tre exerce pour empccher la concluusion du contrrat dfinitif. La
L validit
mme dee pareille oblligation pourrrait tre discuute, en ce qu'elle
q
a pourr objet une reestriction une
u libert
fondamenntale (80). L'obligation
L
dee ngocier ou de conclure un
u contrat futuur est toutefois valable, maiis pourvue
d'une forcce obligatoire attnue, ne pouvant
p
donnner lieu l'excution en natuure, mais seullement des dommages
d
et intrtss.

104

Ainsi s'afffirme nouveeau la place doominante du principe

p
de la libert contraactuelle dans laa hirarchie des
d normes
(81) ; dpourvu de valeur constiitutionnelle (82), il consttitue nanmoinns ... au seens de l'articlee 34 de la
Constituttion, un princippe fondamenttal du rgime des
d obligation
ns civiles et principe gnnral du droit (83).
Les tenaants de la thhorie conom
mique du drooit proposent une autre approche
a
du principe de la libert
contractuuelle : selon euux, ce principee rsumerait la rgle selon laquelle
l
l'chaange volontairre permet de maximiser
m
les richessses (84). Enn privilgiant la libert conttractuelle du promettant,
p
onn lui permet, videmment, de
d tirer un
meilleur parti
p
conomiique de sa situuation...
Loin de procurer
p
au crancier la certtitude de la coonclusion du contrat
c
dfinitif, les avant-ccontrats ne lui accordent
qu'un esppoir ... dont la dceptionn ne sera com
mpense que par une som
mme d'argentt... Seule, la promesse
synallagm
matique de conntrat semble chapper

cettte fragilit.
B. - Sancction des prom
messes synallaggmatiques de contrat

matique est unn contrat par lequel les parrties consentent un contraat, tout en se rfrant
La promeesse synallagm
une form
malit supplm
mentaire. Lorsqque le contratt envisag estt consensuel, cette formalitt est conven
nue par les
parties quui doivent dfinir son rlle dans la forrmation du contrat
c
(par ex. acte autheentique dans une
u vente
d'immeubble) ; lorsqu'iil est solenneel ou rel, la formalit estt d'origine lggale et constiitue ncessairrement un
lment essentiel
e
la formation
f
du contrat.
c
Cette difffrence de quaalification de la formalit rejaillit videm
mment sur le rgime
r
des sannctions de l'in
nexcution
de chacunne des deux caatgories de promesses.
p
1. Sanctioon de la promesse synallagm
matique de coontrat consensu
uel
La prom
messe de ventte vaut vente, lorsqu'il y a consentement
c
rciproque dees parties sur lla chose et le prix : la
rgle pose par l'articlee 1589 du codde civil n'est qu'une
q
applicaation du princcipe du consennsualisme. La promesse
omporte le consentement
c
d'un conntrat consensuuel vaut ce contrat, puisqu'elle co
des parties, condition
ncessairre et suffisantte sa formattion. Ce princcipe n'est cep
pendant pas d'ordre
d
public,, si bien qu'ill peut tre
cart parr la volont dees parties.
a) Princippe lgal
Puisque pareille
p
promeesse est lee contrat dfinnitif, son inexcution est traaite comme ccelle d'un tel contrat.
c
La
jurisprudeence appliquee constammennt cette consquence, en faisant
f
droit aux
a demandess d'excution force en
nature duu contrat dfinnitif auquel less parties ont coonsenti dans la promesse.
Ainsi, less promesses synallagmatiqu
s
ues de vente ( compromiis de vente )) peuvent tree excutes co
omme des
ventes : l'acqureur
l
poourra tre conndamn payeer le prix et lee vendeur liivrer les bienss (85). Sauff prvoir
une conddition suspensiive ou un term
me, pareille prromesse transsfre videmm
ment la proprit (86) et les
l risques
(87) l'acheteur dss sa conclusionn.
Cette rgle s'applique quelle
q
que soiit la nature - im
mmobilire (88) ou mobillire (89) - ddes droits ven
ndus, qu'ils
portent suur un objet coorporel ou incorporel (90)). En cas de refus par l'unee des parties dd'excuter une promesse
synallagm
matique de veente de droitss immobiliers,, le tribunal constatera
c
leuur accord sur la chose et lee prix (ou
ventuellement sur les autres lmennts considrss par elles com
mme essentielss) et ordonnerra l'excution force. Le
f
l'objet dee la publicatio
on ventuellem
ment ncessaiire l'opposab
bilit de le
jugementt, acte authenttique, pourra faire
vente auxx tiers (91).
Moins abbondante proopos de promeesses de contrrats autres quee la vente, la jurisprudence
j
e leur appliquee la mme
solution (92).

105

Le princiipe du consennsualisme, malgr sa place importante daans notre droiit, il n'est pass, toutefois, im
mpratif et
peut soufffrir des droggations convenntionnelles.
b) Drogaations convenntionnelles
La Cour de
d cassation admet
a
clairem
ment que les paarties puissentt droger la rgle
r
promeesse de vente vaut
v vente
. La juriisprudence connat surtout des litiges proovenant du reffus de l'une dees parties de pparticiper laa passation
de l'acte authentique, auquel
a
se rfrent gnraleement les co
ompromis de vente d'imm
meuble, ou dee fonds de
commercce (la formalit envisage consiste parfoiis dans la rdaaction de l'insttrumentum dfinitif). Le ju
uge doit en
pareil cass vrifier si lee compromiss est une veente, ou un sim
mple avant-coontrat prcdaant la vente, qui
q ne sera
conclue que
q lors de la passation
p
de l'acte authentiqque.
La qualiffication reposee sur une doubble analyse dee la volont dees parties. Touut d'abord, il cconvient de vrifier leur
accord suur la chose et le prix, ncesssaire et, en principe,
p
suffissant pour quee le comprom
mis soit unee vente en
applicatioon de l'article 1589 du codde civil (93). Ensuite, il faut
f
dfinir le rle qu'elles ont entendu attribuer
a

l'acte authhentique (944). Or, les lm

ments autres que
q la chose et
e le prix sontt prsums acccessoires la formation
de la vennte. Ainsi, la rfrence
r
la passation d'uun acte authen
ntique (95) est
e prsume cconstituer unee modalit
d'excutioon de la ventee, d'ores et djj conclue parr l'accord minimal
m
sur la chose et le prix. Pareillee formalit
peut deveenir un lmeent essentiel la formationn du contrat de
d vente, si les
l parties exppriment claireement une
volont en
e ce sens (96), en stipullant par exem
mple : Le prrsent comproomis est un coontrat prlimiinaire la
vente. Ceelle-ci ne sera forme que loors de la passaation de l'acte authentique.... .
Dans la pratique, les clauses sont rarement rddiges de maanire aussi claire.
c
On se contente gn
nralement
d'indiquer que le prsent contrat ne
n prendra sonn effet dfinitiff que lors de la
l passation dee l'acte authen
ntique
(97), ou que
q l'acheteeur sera proprritaire des bieens vendus compter seuleement de l'actte authentiquee (98),
ou encoree que l'efficcacit des prssentes est conditionne par l'acte authenttique , etc. D
Dans tous ces exemples,
la clause tablit une reelation entre l''acte authentiqque et les effeets de la ventee, et non la forrmation de ceelle-ci. Or,
c
soit dj
d form. Paareilles clausess affectent
envisagerr les effets d'uun contrat impplique ncessaairement que celui-ci
donc d'unn terme suspeensif (99) l'un des effets de la vente, mais ne retaardent point ssa formation. Ainsi, les
clauses prcites
p
sont impuissantes droger la
l rgle pro
omesse de vennte vaut ventee : au contrraire, elles
entranennt invitablem
ment l'applicatiion de cette rgle
r
et l'exccution force du
d contrat dfinitif la deemande de
l'une des parties (1000).
Cette solution, consquence inluuctable de l''article 1589,, conduit peeut-tre coonfrer la promesse
synallagm
matique une effficacit suprrieure celle que
q les contraactants en attendaient. En efffet, lors de laa passation
du com
mpromis les parties n'ont gnralementt pas conscien
nce de concluure une vente, mais un avan
nt-contrat,
devant ttre suivi de l'aacte authentiqque (ou plus gnralement
g
d'un acte dffinitif) qui, daans leur espritt vaudra
vente . Une drogatiion au princippe fondamenttal du consen
nsualisme mrrite cependannt davantage d'attention
d
mple clause de
d style, ou unne clause dontt on n'a pas mesur
m
la porte. Rien d'tonnnant ce quee les juges
qu'une sim
se montreent exigeants pour admettree une drogatiion convention
nnelle la rggle promessse de contrat consensuel
c
vaut ce contrat
c
et quu'en cas de dooute ils appliquent cette rgle, exprimannt un principee fondamentaal de notre
droit des obligations.
d
expressment que lleur promessee ne vaut
Faut-il, alors, conseilleer aux rdacteeurs de comppromis de dclarer
pas contrrat dfinitif ? Une pareillee promesse sera distincte du
u contrat dfinnitif et produiira les effets d'un
d avantcontrat auutonome. Ellee comporte l'aaccord des parrties sur les lments lgaalement essentiels (par ex
x. la chose
et le prixx dans la veente) et gnrre l'obligationn de particip
per la passaation de la fformalit (parr ex. acte
authentiqque), que les parties
p
ont rigge en lmennt essentiel laa formation duu contrat dfinnitif. En cas de
d refus de
l'une d'ellles d'excuterr cette obligatiion spcifiquee, quelles sancctions pourronnt tre envisages ? L'autree partie ne
pourra paas obtenir l'exxcution force du contratt dfinitif, pu
uisque, par hyypothse, celuui-ci n'a pas encore
e
t
conclu. Pourra-t-elle
P
rclamer l'exccution force de
d l'obligation
n d'avoir parrticiper l'actte authentique (ou une
autre form
malit convenntionnellementt prvue) ? Cuurieusement, la
l Cour de casssation n'a pas t appele trancher
cette queestion (101),, probablemennt en raison de
d la gnraliit de l'appliccation de l'artticle 1589 dan
ns les cas

106

douteux. Si le problm
me lui tait poss, il est fort parier qu'ellee considrera qu'il s'agit d'uune obligation
n de faire
l parties
caractre minemmentt personnel doont l'article 11142 interdit l'eexcution forcce en nature. En effet, si les
s'engagennt ritrerr leur consenttement devaant un notairee, il n'est plus possible d'addmettre qu'un jugement
tienne lieeu d'acte autheentique.
Cette soluution rejoindrrait celle appllique aux proomesses synaallagmatiques de contrats nnon-consensueels. Or, en
stipulant que leur prom
messe de conntrat ne vauut pas contrrat dfinitif malgr
m
leur coonsentement, les
l parties
rigent ceelui-ci en conttrat non conseensuel.
2. Sanctioon de la promesse synallagm
matique de coontrat non consensuel
La formaation des conttrats non connsensuels nceessite le conssentement dess parties sur lles lments essentiels,
complt par un acte prvu
p
par la loi : remise de la
l chose pour les contrat reels (102) ouu accomplissem
ment de la
formalit lgale pour lees contrats sollennels (1033).
La promeesse synallaggmatique d'unn tel contrat ne
n vaut jamais
j
contraat dfinitif. Elle ralise, en
n effet, le
consentem
ment, qui dem
meure un lm
ment ncessairee, mais n'est plus
p suffisant la formationn de ces contrrats. Ainsi,
la promesse de prt nee vaut paas prt ; la prromesse d'hyp
pothque ne vaut pas hhypothque (104) ; la
d mariage ne
n vaut pas
p contrat de
d mariage, etc.
e Dans tous les cas, la promesse
promessee de contrat de
synallagm
matique de contrat
c
non consensuel
c
esst un avant-ccontrat distinct du contraat dfinitif. Ce
C contrat
prliminaaire contient le
l consentemeent des parties sur les lm
ments essentieels du contrat dfinitif et cre
c
leur
charge l'oobligation d'acccomplir la formalit lgalee ncessaire la formation de
d ce contrat.
En cas dee refus d'excuuter cette obliigation, son crrancier ne peeut rclamer l'eexcution du contrat dfinitif, qui n'a
pas, par hypothse,
h
t form. L'autrre partie peut--elle du moinss exiger l'exccution force dde l'obligation
n ne de la
promessee d'avoir acccomplir l'acte lgalement ncessaire la formation duu contrat dfinnitif ? Par exeemple, une
partie une
u promesse synallagmatiqque d'hypothque peut-elle exiger de l'auutre qu'elle parrticipe la paassation de
l'acte notaari ncessairre la formatiion du contrat d'hypothquee ? Dans une promesse
p
synallagmatique de prt, le
futur empprunteur peut--il obtenir la condamnation
c
n du futur prtteur lui remeettre la chose devant tre prte
p
? La
jurisprudeence refuse pareille soluution (105), dissociant ainsi clairemeent le contratt dfinitif dee l'accord
prliminaaire. Les obliggations nes de
d celui-ci ne sont pas susceptibles d'excution forcee en nature : condamner
c
une partiee accomplir l'acte ou la foormalit impose par la loi pour la formaation du contraat dfinitif rev
viendrait
la forcer conclure ce contrat, soluttion qui n'a jam
mais t admiise par la Couur de cassationn, attache au respect de
la libert contractuelle..
messe synallaggmatique est un
u avant-conttrat distinct duu contrat dfiinitif, que ce soit
s par la
Ainsi, lorrsqu'une prom
volont des
d parties ou celle
c
du lgisllateur, elle estt insusceptiblee d'excution force
f
en natuure.
L'tude des
d sanctions des
d avant-contrats confirmee qu'ils sont bien crateurs d'obligations de nature con
ntractuelle,
confrantt au crancierr le droit l'excution parr quivalent de
d l'obligationn consentie ppar le dbiteu
ur. Le rle
fondamenntal de la voloont dans la crration d'obliggations est ainsi confirm (106).
Toutefoiss, si la pleine force obligatoire du contraat consiste daans la facult d'obtenir l'excution en nature, alors
les avant-contrats ne sont
s
dots quue d'un effet obligatoire
o
atttnu, puisqu''aucun d'eux nn'est assorti de
d pareille
sanction. Ainsi, la diffrence
d
dess jurisprudencces britanniqu
ue (107) et amricaine (108), le droiit franais
m leur refuse l'excutionn en nature.
admet la nature contracctuelle des avaant-contrats, mais
j
el s'explique par
p des considdrations objecctives venant limiter l'effett attendu d'un accord de
Le refus jurisprudentie
volonts valable. L'ineexcution de certains avannt-contrats pro
ovoque en efffet invitableement la dfaaillance de
l'objectif conomique poursuivi
p
(1109), rendant sans intrt un
ne demande d'excution
d
enn nature. Dans les autres
cas, c'estt la considrration de l'obbjet de l'obliggation inexccute qui connduit en liimiter l'efficaacit. Une
renonciattion volontairre la libert de contracteer est considre comme valable,
v
mais ne produit qu'un
q
effet
juridique attnu, carr son excutiion force coonduirait exercer
e
sur lee dbiteur unne violence qui
q parait
ductif de norm
mes bilatraless, c'est--dire liant deux
inacceptaable. Mme sii l'on voit danns le contrat un acte prod

107

centres d'intrt (110), on doit aussi

a
tenir com
mpte des norm
mes extrieuress (111). Danns la solution du conflit
d dbiteur-liibert de ne pas
p contracterr - est affirme comme
gnr paar l'inexcutioon, la libert individuelle du
norme suuprieure aux intrts
i
du crancier.
Cette anaalyse confirmee, ainsi, que le
l contrat ne peut tre dfi
fini exclusivem
ment par sa pprocdure de formation,
f
mais doitt l'tre galem
ment en considrant l'obligattion qu'il engeendre et qui enn est un lmennt spcifique (112).
Cette connception, base sur l'analysee du droit possitif et qui a lee mrite du raalisme, peut tre intgre la thorie
gnrale du contrat, enn tant que conciliation des approches
a
volontariste et poositiviste (113), entretenaant ainsi le
mythe rasssurant du Drooit comme sysstme ordonn

Documeent 4
Louis Booyers, Relativiit du lien con
ntractuel in Contrats
C
et con
nventions, Aoot 1993 (actu
ualisation : avril
a
2015,
n316 et s
Section 1 - Relativit du lien obligaatoire
283. La dtermination
d
des personnees au regard desquelles
d
le contrat
c
produuit effet parat au premier abord fort
simple ; elle
e est cependdant longtempps reste obsccurcie en raiso
on de la diverssit des situattions dans lesq
quelles les
tiers peuvvent se trouvver l'gard des
d parties ellles-mmes (A
Aussel, Essai sur la notionn de tiers en droit civil
de l'opposabiilit erga
franais, thse, Montpeellier, 1953) et
e par une disssociation insu
uffisante des consquences
c
omnes et de l'effet obbligatoire au sens
s
strict. S'aagissant de ceelui-ci, il faut prciser
p
qu'il concerne seullement les
droits et obligations
o
quue le contrat fait natre ou transmet. S'ag
gissant des peersonnes affecctes par ces derniers,
d
il
faut distinnguer entre ceeux qui ont diirectement parrticip la co
onvention origginaire (V. inffra, no 284 et s.)
s et ceux
qui, en raaison d'un acte ou d'un fait juridique ultrieur,
u
ont pu
p devenir les ayants causse des parties (V. infra,
no 288 et s.).
Actualisaation

Art. 1 - Situation
S
des parties Stricto sensu
284. Seulles les parties au contrat sont lies par l'effet
l
de celu
ui-ci. Encore faut-il
f
rappeleer que les perssonnes qui
ont particcip effectivem
ment la form
mation du conttrat ne sont pas
p toujours ceelles qui se troouvent obligees ; s'il y a
reprsenttation, c'est le reprsent quui est oblig ett non le reprssentant (V. Reeprsentation)..
285. A cette solution de principe,, l'article 1165 prvoit lui-mme une exxception lorsqqu'il se rfre l'article
1121 du code civil, texte qui prvoit, sous certaines cond
ditions, la vaalidit de la stipulation po
our autrui
p largemen
nt admise qu'eelle ne peut noormalement qu
ue profiter
(V. Stipuulation pour auutrui). Celle-ci est d'autant plus
son bnficiaire ; auussi, la jurispprudence a-t-eelle trs largeement utilis la notion de stipulation taacite pour
a
- le nombre dee ceux pouvaant se prvaloiir d'un contraat ; l'exemple du
augmenteer - souvent abusivement
contrat de
d transport est classique,, mais il est beaucoup d'aautres hypothhses telles quue le
contrat de
transfusioon sanguine (C
Civ. 2e, 17 dcc. 1954, D. 19955.269, note R. Rodire) ou
o celui intervvenant entre un
u vendeur
de timbrees de collectioon et un expertt en philatlie (Paris, 18 juin
n 1957, J. C. p.
p 1957. II. 100134, note R. Lindon).
L
286. Au contraire,
c
la prromesse pour autrui est striictement interd
dite (art. 11199) et si l'articlee 1120 semblee temprer
cette excclusive lorsquue dclarant : Nanmoinns, on peut see porter fort pour un tierrs l'attnu
uation est
purementt apparente ; par
p le fait de la promesse dee porte-fort, seul le prometttant est personnnellement en
ngag et le
tiers ne le
l sera que paar sa ratification ventuellee, celle-ci le faisant alors devenir, en qquelque sorte,, partie au
contrat originaire
o
(V. Porte-fort). Il faut enfin signaler que certaines convventions collecctives peuven
nt avoir un
effet obligatoire qui dpasse le cerclle des reprsennts au momeent de l'accordd intervenu (V
V. Convention collective
et supra, no 101). Maiss cette extensiion rsultant soit
s d'adhsion
ns volontaires, soit d'une diisposition rgllementaire
d contrat
ou lgale, il n'y a pas l de vritable drogation auu principe de l'effet relatif du

108

287. On peut enfin observer que dans certains cas, le jeu d'autres thories juridiques vient en quelque sorte
occulter le principe de la relativit et ce en particulier dans l'intrt du crdit public et de la bonne
administration des biens (Weill et Terr, op. cit., no 521) : une personne peut en effet tre considre comme
partie un acte auquel elle est demeure trangre et oblige par cet acte : tel est le cas lorsque joue la thorie de
l'apparence (V. Mandat), tel est encore le cas pour le propritaire sous condition suspensive : il peut tre li par
les actes d'administration d'un tiers possesseur du bien avant la ralisation de la condition.

Art. 2 - Situation des ayants cause

288. Il s'agit ici de l'hypothse o, postrieurement au contrat intervenu, des tiers succdent en tout ou partie la
situation qui tait celle de l'un des cocontractants. Dans quelle mesure ces tiers que l'on appelle ayants cause
(V. Ayant cause), peuvent-ils exercer les droits ou doivent-ils assumer les obligations qui procdent du contrat
de leur auteur ? Le problme ainsi pos suppose qu'il s'agisse de contrats encore en cours et d'excution continue
ou successive. Au cas contraire, en effet, l'incidence du contrat l'gard de l'ayant cause ne se situe qu'au plan de
l'opposabilit de la situation nouvelle ; ainsi, notamment, pour les contrats crateurs ou translatifs de droits rels
dont l'excution est sur ce point instantane.
289. tant ainsi prcis qu'il ne peut s'agir, en l'espce, que de contrats dont l'effet obligatoire n'est pas encore
puis, la rponse la question appelle une distinction selon qu'il s'agit d'ayants cause universels (V. infra,
no 290) ou d'ayants cause titre particulier (V. infra, no 291 et s.).
1 - Ayants cause universels
290. Les ayants cause universels ou titre universel (hritiers, lgataires universels ou titre universel)
succdent au patrimoine mme de leur auteur et donc aux dettes aussi bien qu'aux droits de celui-ci ; les contrats
conclus par le dfunt leur profitent et les obligent. Il en va autrement, cependant, lorsque les parties ont exclu
cette transmissibilit cause de mort (art. 1122) ou lorsque cette exclusion rsulte du caractre d'intuitu personae
s'attachant la prestation promise (engagement d'un peintre en renom d'effectuer le portrait de son client). La
dtermination des engagements intransmissibles peut d'ailleurs tre dlicate : il a t jug, par exemple, que celui
de ne pas se rinstaller, contract par un vtrinaire, ne s'imposait pas son fils et hritier, lui-mme vtrinaire
(Poitiers, 8 nov. 1949, Gaz. Pal. 1950.1.105), mais il est, par contre, admis que la clause de non-rtablissement
stipule dans l'acte de vente d'un fonds de commerce s'impose au fils hritier non renonant du vendeur (Com.
16 mars 1954, D. 1954.474).
2 - Ayants cause titre particulier
291. Les ayants cause titre particulier sont ceux qui succdent seulement un bien ou un droit dtermin de
leur auteur : ainsi l'acheteur d'un immeuble ou le lgataire particulier. Le problme de l'effet obligatoire des
contrats en cours leur gard ne peut se poser qu'autant qu'il s'agit de contrats concernant ce droit ou ce bien et
concrtement dans les termes que voici. Dans la mesure o un contrat est gnrateur de crances et de dettes,
l'ayant cause peut-il, aux lieu et place de son auteur, exercer contre l'autre partie les crances nes du
contrat ? Et inversement, cette autre partie peut-elle le poursuivre en paiement de ce qui incombait initialement
cet auteur ?
292. Doctrine et jurisprudence sont cependant en faveur de solutions moins rigides (V. J. Lepargneur, De l'effet
l'gard de l'ayant cause titre particulier des contrats
gnrateurs d'obligations relatifs au bien transmis,
Rev. trim. dr. civ. 1924.481 ; J.-H. Garreau de La Mchenie, La vocation de l'ayant cause titre particulier aux
droits et obligations de son auteur, ibid. 1944.219 ; Mazeaud et Chabas, op. cit., no 752 et s. ; Marty et Raynaud,
op. cit., no 239 et s. ; Flour et Aubert, Les obligations, no 446 et s. ; Weill et Terr, op. cit., no 510 et s. ; Malaurie
et Ayns, Les obligations, no 660 et s.). Maints motifs tant conomiques que pratiques sont invoqus dans ce
sens mais le droit positif reste complexe et la jurisprudence est parfois peu cohrente, tiraille qu'elle est entre
d'une part ces exigences et d'autre part la logique inhrente au principe mme de la relativit. Sous rserve de
trs nombreuses nuances, on exposera d'abord les solutions qu'on peut dire analytiques relatives l'effet
obligatoire d'un droit ou d'une dette au profit ou la charge de l'ayant cause titre particulier, pour examiner
ensuite dans une autre approche plus globale, le jeu de la relativit en prsence d'un ensemble contractuel.
A. - Crances bnficiant l'ayant cause

109

293. Il en est ainsi lorsque la crance a un caractre accessoire par rapport au bien transmis, c'est--dire qu'elle
en est pratiquement indissociable. Pour exprimer cet troit rapport, on indique tantt que cette crance est ne
intuitu rei, tantt qu'elle ne prsente pratiquement d'intrt que pour le titulaire du bien transmis, tantt enfin
qu'il y avait eu une stipulation pour autrui tacite au profit des acqureurs successifs du bien.
294. Concrtement, c'est par rfrence ces ides. - d'ailleurs en partie connexes - que les tribunaux admettent
aisment la transmission ipso facto de nombreux droits et actions l'ayant cause titre particulier acqureur d'un
bien : tel est le cas pour l'action en garantie des vices cachs (Ass. pln. 7 fvr. 1986, 2 arrts, D. 1986.293, note
A. Bnabent, J. C. p. 1986. II. 20616, note P. Malinvaud, Rev. trim. dr. civ. 1986.605, obs. P. Rmy), pour
l'obligation de dlivrance (Civ. 1re, 9 mars 1983, Bull. civ. I, no 92, Rev. trim. dr. civ. 1983.753, obs. P. Rmy),
pour l'obligation de non-concurrence en cas de cessions successives d'un fonds de commerce (Req. 18 mai 1868,
D. p. 69.1.366 ; Lyon, 18 dc. 1952, D. 1953.241), pour l'obligation de renseignement et de conseil (CollartDutilleul et Delebecque, Contrats
civils et commerciaux, 1991, no 219) et la transmission a t
pareillement admise s'agissant des actions en responsabilit dont le vendeur pouvait bnficier vis--vis d'un
architecte ou d'un entrepreneur (Civ. 3e, 23 mars 1968, D. 1970.663, note P. Jestaz, Rp. Defrnois 1971,
art. 29787, no 9, obs. J.-L. Aubert), solution d'ailleurs reprise par la loi no 78-12 du 4 janvier 1978 (D. 1978.74) ;
l'article 1646-1, alina 2 du code civil (et l'art. L. 261-6 c. constr. et hab.) prcisant en outre que les garanties
dont est tenu le vendeur d'un immeuble construire bnficient aux propritaires successifs de l'immeuble .
S'agissant enfin de l'action en rsolution de marchs concernant le bien transmis, il a t jug qu'une coupe de
bois ayant t cde un exploitant forestier, l'acqureur du fonds pouvait agir en rsolution contre ledit
forestier, faute pour ce dernier de ne pas avoir retir le bois dans le dlai stipul (Req. 3 nov. 1932,
D. H. 1932.570).
295. Encore faut-il que le lien entre le bien transmis et la crance soit suffisamment troit pour qu'on puisse la
dire accessoire. Au cas contraire, celui o elle est simplement relative ce bien, il n'y a pas de transmission de
plein droit l'ayant cause : ainsi a-t-il t jug que l'acqureur d'un bien lou ne peut normalement agir en
rsolution du bail contre un locataire pour des manquements de celui-ci antrieurs la vente (Soc. 16 mai 1958,
D. 1958.464, Rev. trim. dr. civ. 1958.421, obs. J. Carbonnier ; adde : A. Choteau, A propos du refus
l'acqureur de l'action en rsiliation du bail pour manquements antrieurs du preneur, D. 1959, Chron. 271 ;
mme solution pour l'action en rparation que le bailleur peut avoir contre un locataire : Civ. 1re, 13 janv. 1964,
Gaz. Pal. 1964. I. 274 ; Civ. 3e, 25 janv. 1983, Bull. civ. III, no 26). De la mme faon, pour si relatives qu'elles
puissent tre au regard du fonds de commerce cd, les crances nes au profit d'un vendeur d'un fonds de
commerce antrieurement la cession ne bnficient pas de plein droit l'acqureur (Req. 3 sept. 1940,
D. A. 1941.37 ; Aix, 22 mars 1955, D. 1956. Somm. 38). On soulignera la difficult qu'il y a dfinir de faon
prcise la frontire entre une crance accessoire et une crance simplement relative (Mazeaud et Chabas, op. cit.,
no 754).
B. - Obligations devant tre assumes par l'ayant cause
296. S'agissant des obligations nes d'un contrat et relatives un bien, elles ne sont pas, en principe, transmises
de plein droit son cessionnaire, le cdant tant corrlativement libr. La jurisprudence demeure trs ferme sur
ce point (Civ. 15 janv. 1918, D. p. 1918.1.17 ; Req. 2 sept. 1940, J. C. p. 1941. II. 1557, note J. Becqu) et cette
solution demeure l'obstacle majeur la libre cessibilit des contrats. Aussi a-t-il t jug que l'acqureur d'une
boucherie n'tait pas tenu d'excuter un engagement de son vendeur par lequel celui-ci s'engageait vis--vis de
ses concurrents ne pas ouvrir le dimanche (Dijon, 15 janv. 1908, D. p. 1911.2.128) et que l'acheteur d'un
immeuble n'tait pas oblig de payer la somme promise par son vendeur pour l'acquisition d'une mitoyennet
(Civ. 3e, 7 janv. 1971, Gaz. Pal. 1971.1.219). Ce n'est que de faon trs limite et par des voies dtournes qu'on
arrive assujettir l'ayant cause l'obligation de son auteur.
297. Ainsi, tout d'abord, lorsqu'on peut relever de sa part une acceptation implicite d'assumer l'obligation relative
au bien transmis (V. pour un contrat dit de bire : Colmar, 20 oct. 1936, Gaz. Pal. 1936.2.882).
298. De cette hypothse, on peut rapprocher celle o l'ayant cause se voit reconnatre contre le cocontractant de
son auteur le droit d'exercer une crance composante d'une relation synallagmatique. En pareil cas, on s'accorde
reconnatre que, en raison de l'interdpendance existant entre les composantes de ladite relation, il ne peut
exercer son droit sans assumer l'obligation qui en est la contrepartie (Weill et Terr, op. cit., no 517 ; Flour et
Aubert, Obligations, no 449). Tel est, en particulier, le cas chaque fois qu'en raison d'une disposition lgale un

110

tiers succde aux droits d'une des parties (V., par ex., C. civ., art. 1743, al. ler), mais la solution vaut galement
pour le cas o ce tiers bnficie d'une crance contre le cocontractant de son auteur par le fait d'une stipulation
pour autrui. On remarquera seulement que l'obligation de l'ayant cause rsulte ici, en dfinitive, de l'option par
lui exerce et que l'exercice de cette option ne libre pas ncessairement son auteur (Civ. 1re, 14 dc. 1982,
D. 1983.416, note L. Ayns).
299. D'autre fois, les tribunaux assimilent l'obligation relative au bien transmis une charge relle qui, parce que
lie ce bien ainsi qu'une servitude, oblige un acqureur l'assumer aux lieu et place de son auteur (Hansenne,
De l'obligation relle accessoire l'obligation relle principale, Mlanges A. Weill, 1983, p. 325) ; ainsi a-t-on
pu juger que la clause par laquelle l'acqureur d'un fonds de commerce s'engage l'gard de son vendeur ne
pas vendre certains articles constituait une restriction l'activit commerciale ayant le caractre d'un droit rel
mobilier et s'imposant ce titre aux sous-acqureurs successifs (Rouen, 28 nov. 1925, D. p. 1927.2.172, note
J. Lepargneur, S. 1925.2.125, note H.R.) ; ainsi encore l'acqureur d'un terrain s'est vu oblig de respecter
l'engagement de son auteur de ne pas rclamer d'indemnit pour les dommages causs par l'exploitation d'une
mine, cet engagement tant analys en une restriction du droit de proprit (Civ. 12 dc. 1899, D. p. 1900.1.361,
S. 1901.1.497, note A. Tissier).
Actualisation
C. - Effet obligatoire et ensemble contractuel
300. Dans le cadre de la prise en considration des ensembles de contrats (Sur ceux-ci et sur leur diversit,
V. supra, no 105), s'est manifeste une approche toute nouvelle quant la porte donner au principe de la
relativit. Ne convient-il pas, en effet, d'admettre que, par une sorte de rayonnement du contrat principal,
existent des relations de caractre contractuel entre toutes les parties l'ensemble, mme si elles n'ont pas
contract directement ? La rponse jurisprudentielle opre cet gard une distinction.
301. a) S'agissant des chanes de contrats ou d'une faon plus prcise des contrats successifs comportant le
transfert d'un mme bien, de nombreux arrts admettent qu'il y a une relation contractuelle entre les diffrentes
parties de l'ensemble (Ass. pln., 7 fvr. 1986, J. C. p. 1986. II. 20616, note P. Malinvaud, Rev. trim. dr. civ.
1986.364, obs. J. Huet, 594, obs. J. Mestre, 605, obs. P. Rmy ; Civ. 3e, 7 mars 1990, D. 1990, I. R. 88 , Rev.
trim. dr. civ. 1990.288, obs. P. Jourdain).
302. b) S'agissant par contre de sous-contrats ou mieux d'un ensemble contractuel ne comportant pas de
transfert de biens, la jurisprudence a t longtemps partage, la premire chambre civile admettant ici encore la
relation contractuelle (Civ. 1re, 8 mars 1988, Rev. trim. dr. civ. 1988.551, obs. P. Rmy, 741, obs. J. Mestre, 761
et s., obs. P. Jourdain ; 21 juin 1988, D. 1989.5, note C. Larroumet, J. C. p. 1988. II. 21125, note P. Jourdain),
cependant que d'autres formations de la Cour suprme taient d'un avis contraire (Civ. 3e, 22 juin 1988, J. C.
p. 1988. II. 21125, note P. Jourdain ; Com. 30 oct. 1989, Rev. trim. dr. civ. 1990.290, obs. P. Jourdain ; 4 juin
1991, Bull. civ. IV, no 20). C'est cette dernire position qu'a confirm l'Assemble plnire dans son important
arrt du 12 juillet 1991 (D. 1991.549, note J. Ghestin , J. C. p. 1991. II. 21743, note G. Viney, Rev. jurispr. dr.
aff. no 711, concl. R. Mourier, rap. P. Leclercq, Rev. trim. dr. civ. 1991.750, obs. P. Jourdain). S'agissant d'une
action en responsabilit dirige par un matre d'ouvrage contre un sous-traitant, l'arrt refuse, en effet, ce
dernier, la possibilit d'opposer les exceptions qu'aurait pu opposer l'entrepreneur principal lui-mme - et plus
particulirement une forclusion. - en rappelant que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties
contractantes et que le sous-traitant n'est pas contractuellement li au matre de l'ouvrage .
303. Il est sans doute trop tt pour savoir si les arrts prcits de l'Assemble plnire (V. supra, no 302)
constituent un dfinitif partage entre les cas o existe dans un groupe de contrats une relation contractuelle
gnralise et ceux o cette relation fait dfaut. On notera seulement que la distinction actuellement faite ne va
pas sans inconvnient (P. Jourdain, obs. Rev. trim. dr. civ. 1991.751 ; G. Viney, L'action en responsabilit entre
participants une chane de contrats, Mlanges Holleaux, p. 308 et s.) et que la rfrence gnrale l'article
1165 du code civil recouvre en gnral deux problmes plus prcis : celui thorique de la nature contractuelle ou
dlictuelle de la responsabilit encourue, celui plus prcis de l'opposabilit par ou un ayant cause, des
exceptions dfinies dans ou pour le cercle ferm d'un contrat. Peut-tre de nouvelles rflexions tant sur le
caractre unitaire ou dualiste de notre rgime de la responsabilit civile que sur les conditions d'opposabilit de
ce qui nat d'un contrat amneront-elles une construction plus cohrente. En l'tat prsent, il demeure que
l'action contractuelle n'est transmise l'ayant cause que dans un groupe de contrats

translatifs de proprit

111

(P. Jourdain, obs. prc.). De ce point de vue, la solution procde beaucoup plus de la thorie de l'accessoire dj
rencontre (V. supra, no 295 et 299) que d'une vritable exception au principe de relativit de l'effet obligatoire
des contrats (Adde : C. Jamin, Une restauration de l'effet relatif du contrat, D. 1991, Chron. 257 ;
C. Larroumet, L'effet relatif des contratset la ngation de l'existence d'une action en responsabilit
ncessairement contractuelle dans les ensembles contractuels, J. C. p. 1991. I. 3531).
Section 2 - Opposabilit du contrat
304. Le principe de l'opposabilit erga omnes du contrat est le complment du principe de la relativit
(J. Duclos, L'opposabilit, essai d'une thorie gnrale, 1984, L.G.D.J.). Encore faut-il bien s'entendre sur son
contenu. Il stipule que le contrat lui-mme, comme la situation par lui cre, constitue un fait dont chacun peut
et doit tenir compte, soit pour en tirer argument (Civ. 3e, 21 mars 1972, Bull. civ. III, no 193), soit, tout au
contraire, pour limiter son activit. Mais faut-il aller plus loin et parler d'une opposabilit des effets obligatoires
(Malaurie et Ayns, Les obligations, no 655) pour permettre tout tiers y ayant intrt d'exiger l'excution d'un
contrat ? Ce serait renier l'article 1165 du code civil et le principe de la libert qui le sous-tend. Aussi, sont-ce
seulement des amnagements sensibles mais limits, tenant compte de la situation particulire de certains tiers,
qui ont t, comme on l'a vu (V. supra, no 291 et s.), admis par notre droit positif quant la relativittelle que
prcdemment dfinie.
Art. 1 - Opposabilit aux tiers
305. Ses manifestations sont extrmement diverses (V. infra, no 306 et s.), mais elle est normalement soumise
certaines conditions (V. infra, no 310 et s.).
1 - Manifestations de l'opposabilit aux tiers
306. a) D'une faon gnrale, le contrat peut d'abord tre invoqu contre un tiers dans la mesure o il constitue
un titre, ainsi comme prsomption dans un litige concernant la preuve du droit de proprit (Civ. 3e, 5 mai 1982,
Bull. civ. III, no 116, D. 1983, I. R. 17, obs. A. Robert ; 12 dc. 1979, D. 1980, I. R. 207 ; Mazeaud et Chabas,
op. cit., no 762) ; ainsi encore comme juste titre permettant l'usucapion abrge (Marty et Raynaud, op. cit.,
no 245), en tant que juste cause permettant de rsister l'action de in rem verso (Req. 22 fvr. 1939, 2e esp., D.
p. 1940.1.5, note G. Ripert, Gaz. Pal. 1939.1.779). La Cour de cassation a, par ailleurs, prcis que si les
conventions ne peuvent normalement obliger que les parties, les juges n'en peuvent pas moins rechercher dans
des actes trangers a l'une des parties en cause des renseignements de nature clairer leur dcision (Com. 8 mai
1972, Rp. Defrnois 1972, art. 30197, no 59, obs. J.-L. Aubert) et considrer les stipulations d'un contrat
comme crant une situation opposable aux tiers (Civ. 3e, 21 mars 1972, Bull. civ. III, no 193 ; adde : Weill et
Terr, op. cit., no 518).
307. b) Cette opposabilit erga omnes de la situation cre par le contrat s'affirme ensuite au niveau des droits
rels : ceux rsultant d'un contrat sont opposables tous. Ainsi, l'acqureur d'un bien bnficie-t-il d'une
extension des droits de son auteur sur ce bien (un rachat de servitude, par ex.) sans qu'il y ait lieu de voir l un
temprament la relativit de l'effet obligatoire. Sous rserve de certaines formalits de publicit, l'opposabilit
est d'ailleurs indispensable pour assurer l'efficacit des transmissions et plus gnralement du commerce
juridique. Elle est tout autant indispensable, tant pour dfinir le contenu exact des droits acquis par un ayant
cause que pour assurer le rglement de conflits ventuels entre ayants cause successifs de mme auteur.
L'opposabilit - tout au moins dans certains cas - de la clause d'exclusivit pour lgitimer un refus de vente
(Crim. 11 juill. 1962, D. 1962.497, rapp. Costa, S. 1962.219, note J. Robert, J. C. p. 1962. II. 12799, Gaz. Pal.
1962.2.132 ; adde : A. Chavanne, note sous Paris, 22 juin 1960, J. C. p. 1960. II 11857) tmoigne encore de la
permanence et de la gnralit de cette fonction.
308. c) C'est encore en raison de l'opposabilit du contrat que la responsabilit d'un tiers peut tre engage
lorsqu'il s'est rendu complice de son inexcution : ainsi, quand celui-ci s'est rendu complice de la violation d'une
obligation contractuelle (Com. 11 oct. 1971, D. 1972.120 ; 13 mars 1979, D. 1980.1, note Y. Serra), le directeur
d'un thtre qui engage une artiste lie un autre thtre peut tre condamn indemnit au mme titre que
l'artiste qui a rompu son engagement (Req. 2 juin 1930, prc. ; 7 oct. 1958, D. 1958.763, Rev. trim. dr. civ.
1959.104, obs. H. et L. Mazeaud) et le code du travail (Liv. I, art. 23 a) a consacr cette jurisprudence ; ainsi,
encore, lorsqu'un tiers se rend complice de la violation d'une promesse de vente (Civ. 1re, 17 juill. 1956, Bull.
civ. I, no 318 ; 23 oct. 1957, D. 1957.729, Rev. trim. dr. civ. 1958.74, obs. H. et L. Mazeaud ; Civ. 3e, 8 juill.
1975, Gaz. Pal. 1975.2.781). Dans de tels cas la responsabilit encourue par le tiers est une responsabilit
dlictuelle car il n'est pas partie au contrat (Adde, sur cette question : P. Hugueney, La responsabilit du tiers
complice de la violation d'une obligation contractuelle, thse, Paris, 1910 ; B. Starck, Des contrats conclus en

112

violation des droits contractuels d'autrui, J. C. p. 1954. I. 1180 ; adde : pour la condamnation in solidum de la
partie contractuellement responsable et du tiers complice au plan dlictuel, V. Civ. 1re, 16 juill. 1970, Bull. civ. I,
no 241).
Actualisation
309. d) II faut enfin signaler que, dans certains cas tout au moins, l'opposabilit est susceptible d'avoir un effet
particulier : celui de modifier une obligation existant dj la charge d'un tiers ; ainsi, lorsque les obligations
d'un tiers sont subordonnes celles d'une partie au contrat ; tel est le cas pour les cautions, garants et
civilement responsables. Sans doute, cette incidence peut-elle tre dangereuse ; aussi sera-t-elle trs rare, le
dbiteur principal ne pouvant normalement augmenter l'engagement de la caution postrieurement
l'engagement de celle-ci (Planiol et Ripert, t. 11, par Becqu, no 1534), les assureurs de responsabilit stipulant
presque toujours qu'une transaction intervenue en dehors d'eux ne leur serait pas opposable, etc. ; elle peut,
pourtant, se manifester au cas de cautionnement illimit (Planiol et Ripert, t. 11, no 1531) ou, si, fait
exceptionnel, une transaction venait tre passe par un assur de bonne foi, en l'absence de toute clause
prohibitive (Pour une hypothse de cet ordre dans laquelle une transaction est oppose un garant comme fixant
le montant du prjudice, V. Civ. 25 juill. 1866, D. p. 66.1.309 ; adde : Transaction).
2 - Conditions de l'opposabilit aux tiers
310. Si l'opposabilit est la rgle, du moins est-elle soumise certaines conditions : a) D'une faon gnrale, elle
suppose, en premier lieu, que soit effectivement prouve l'existence des contrats dont on veut se prvaloir ; aussi
sera-t-elle trs sagement subordonne l'exigence d'une date certaine rsultant des conditions prvues par
l'article 1328 du code civil ; ces dispositions sont bien entendu inapplicables lorsque la preuve en question ne
suppose pas la production d'un crit.
311. b) Dans de nombreux cas, la loi subordonne, en outre, l'opposabilit des contrats aux ayants cause titre
particulier l'accomplissement de formalits de publicit ; ainsi, exige-t-elle en matire immobilire l'inscription
des hypothques et la publication de tous les actes viss par l'article 28 du dcret no 55-22 du 4 janvier 1955
(D. 1955.44, Rect. 73) aux registres des conservations des hypothques (V. Publicit foncire) ; une publicit
analogue est exige aux fichiers de l'inscription maritime pour les contrats relatifs aux navires (Dcr. no 67-967
du 27 oct. 1967, art. 88 et s., D. 1967.436), au registre national des brevets tenu par l'Office national de la
proprit industrielle pour les cessions de brevets (C. propr. intell., art. L. 613-9), au registre spcial des marques
de fabrique pour la cession d'une marque (C. propr. intell., art. L. 714-7), au registre du commerce, pour les
ventes de fonds de commerce (Sur l'exacte porte de la publicit prvue, V. Rp. com., vo Registre du
commerce), au registre tenu au secrtariat gnral de l'aviation civile, pour les contrats constituant ou transfrant
des droits sur aronefs (C. aviation civ., art. L. 121-8), etc. II faut, enfin, rappeler qu'une cession de crance n'est
opposable aux tiers que si les formalits prvues par l'article 1690 du code civil ont t remplies et que, dans un
esprit analogue, l'article 1141 du code civil prvoit que l'acqureur d'un meuble corporel doit dj tre entr en
possession pour pouvoir opposer son titre un autre acqureur.
312. c) En ce qui concerne les cranciers chirographaires, en revanche, l'accomplissement de formalits de
publicit n'est pas en principe ncessaire pour qu'un contrat leur soit opposable et c'est pour cette raison qu'on a
cru jadis devoir les assimiler aux ayants cause titre universel ; ce qui est inexact. La vrit est qu'ayant pour
gage gnral le patrimoine de leur dbiteur ils voient ce gage se modifier continuellement, bnficiant de
l'augmentation d'actif et souffrant de celle de son passif. Cette opposabilit de principe ne va pas, toutefois, sans
restrictions ; ainsi, la donation immobilire qui n'a pas encore t transcrite ne peut leur tre oppose (C. civ.,
art. 941) ; ainsi, surtout, peuvent-ils dans le cadre de l'article 1167 du code civil faire dclarer que leur sont
inopposables certains contrats passs par leur dbiteur et ayant pour effet de l'appauvrir (V. Action paulienne).
313. d) II faut enfin signaler que l'opposabilit de principe du contrat l'gard des tiers trouve ses limites dans
deux sries d'hypothses : d'une part au cas de simulation, les tiers peuvent choisir entre l'acte ostensible et la
contre-lettre, cartant ainsi le titre qu'on prtend leur opposer (V. Simulation) ; ils peuvent aussi obtenir que leur
soit dclar inopposable tout acte revtant un caractre frauduleux leur gard (J. Vidal, Essai d'une thorie
gnrale de la fraude, thse, Toulouse, 1956, p. 393 et s.).

Art. 2 - Opposabilit par les tiers

314. 1o Si les tiers peuvent se voir opposer le contrat intervenu en dehors d'eux, ils peuvent aussi s'en prvaloir.

113

Sans doute, ne peuvent-ils pas exiger leur profit l'excution d'une obligation (V. supra, no 282) mais ils peuvent
invoquer ce contrat, ses effets ou son inexcution comme autant de donnes de fait (Com. 22 oct. 1991, D. 1993.
181 ,note Ghestin Rev. trim. dr. civ. 1992.279, obs. J. Mestre). Ainsi, un tiers peut-il invoquer l'encontre d'une
des parties le contrat par lequel celle-ci a perdu les droits qu'elle entend exercer contre lui (Civ. 19 oct. 1954,
D. 1956.78), ou faire tat, pour l'interprtation d'un accord, des conventions que son cocontractant a lui-mme
passes avec un tiers (Civ. 1re, 9 juill. 1956, Bull. civ. I, no 290).
315. 2o Mais c'est surtout pour fonder son profit une action en responsabilit civile en de trs nombreuses
hypothses. Jug, par exemple, que les parents de la victime d'un contrat de transport peuvent, en dehors de toute
stipulation de ce contrat en leur faveur et mme s'ils renoncent cette stipulation, demander rparation du
prjudice caus (Com. 19 juin 1951, D. 1951.717, note G. Ripert, J. C. p. 1951. II 6426, note E. Becqu ; Civ.
23 janv. 1959, D. 1959.281, note R. Rodire, S. 1959.103) ; qu'un tiers peut demander rparation du prjudice
par lui personnellement subi en raison du vice de construction d'une automobile (Req. 8 mars 1937,
D. H. 1937.217), ou d'un ascenseur (Civ. 8 juin 1948, J. C. p. 1949. II. 4778, note R. Savatier) ; de la mme
faon, la mauvaise excution d'un contrat de prt (Req. 23 fvr. 1897, S. 98.1.65, note A. Esmein) ou du contrat
pass avec l'autorit militaire pour la garde de prisonniers (Civ. 3 dc. 1953, J. C. p. 1954. II 8025, note
R. Savatier) a pu fonder une action en responsabilit dont le caractre est dlictuel puisque la victime a la

Document 2
Fabrice Grau, Action directe, justification de laction directe par la thorie des groupes de contrats, RTD
civ., janvier 2001 (actualisation : avril 2016)
Art. 2 - Justification de l'action directe par la thorie des groupes de contrats
38. Les insuffisances des explications fondes sur les mcanismes classiques du droit civil ont conduit une partie
de la doctrine se tourner vers une nouvelle thorie qui s'loigne des concepts classiques, tout en conservant
l'ide que l'action directe doit tre justifie par l'existence d'un lien de droit entre le crancier et le sous-dbiteur.
Dans un contexte o les fondements classiques de l'action directe en garantie ou en responsabilit se trouvent
contests (BOUBLI, Soliloque sur la transmission de l'obligation en garantie, JCP 1974. I. 2646), M. TEYSSI
critique vigoureusement l'ide suivant laquelle les actions directes doivent ncessairement disposer d'un
fondement lgal et propose de les justifier, qu'elles soient en paiement ou en responsabilit, par le concept de
groupe de contrats (TEYSSI, op. cit. - V. galement NRET, op. cit.).
39. L'ide, qui dpasse la seule question des actions directes, est que la complexit et la diversification des
oprations contractuelles devraient se traduire par une comprhension rnove, moins individualiste, de l'effet
relatif des conventions. Le constat d'une ralit conomique o les rapports contractuels sont enchevtrs les uns
aux autres permettrait de reconnatre juridiquement l'existence de groupes contractuels (des ensembles
contractuels lorsque plusieurs contrats sont conclus pour satisfaire le mme objectif, ou des chanes de contrats
lorsque se succdent plusieurs contrats portant sur le mme bien ou sur la mme prestation) au sein desquels les
rapports entre les diffrents membres seraient de nature contractuelle, quand bien mme ces derniers n'auraient
aucun moment directement contract ensemble, ce qui prsenterait l'avantage de protger les prvisions du
dbiteur contractuel - c'est l'objectif recherch - en appliquant le rgime du contrat plutt que celui de la
responsabilit dlictuelle (V. dj DURRY, obs. ss Com. 4 dc. 1968, RTD civ. 1968. 773). Il ne s'agit donc plus
ici de tenter d'expliquer le contournement du principe de l'effet relatif par l'action directe, mais, plus
radicalement, d'largir les frontires traditionnelles du principe de l'effet relatif de manire donner l'action
directe une vritable nature contractuelle. L'action directe ne serait alors plus une exception au principe de l'effet
relatif, mais une simple mise en oeuvre de rapports contractuels. L'explication permettrait de justifier les actions
dj existantes et de fonder l'admission de nouvelles actions potentielles.
40. La premire chambre civile de la Cour de cassation a fait sienne cette thorie dans deux arrts de 1988 :
d'abord en s'affranchissant du fondement traditionnel de l'accessoire dans une dcision accordant au matre de
l'ouvrage une action directe ncessairement contractuelle contre un sous-traitant ayant ralis une prestation
de services sans transfert de proprit d'une chose (Civ. 1re, 8 mars 1988, Bull. civ. I, no 69 ; RTD civ. 1988. 551,
obs. Rmy ; RTD civ. 1988. 741, 761 et 764, obs. Mestre ; JCP 1988. II. 21070, note Jourdain) ; ensuite et
surtout par une autre dcision affirmant (suivant une formule de DURRY : RTD civ. 1980. 355) que, dans un
groupe de contrats, la responsabilit contractuelle rgit ncessairement la demande en rparation de tous ceux
qui n'ont souffert du dommage que parce qu'ils avaient un lien avec le contrat initial (Civ. 1re, 21 juin 1988,
Bull. civ. I, no 202 ; D. 1989. 5, note Larroumet ; JCP 1988. II. 21125, note Jourdain ; RTD civ. 1989. 74, obs.

114

Mestre ; RTD civ. 1989. 107, obs. Rmy). La troisime chambre civile ayant refus de s'engager dans cette voie
en nonant qu'il n'existe aucun lien contractuel entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant de son soustraitant (Civ. 3e, 22 juin 1988, Bull. civ. III, no 115 ; RTD civ. 1988. 763, obs. Jourdain ; RTD civ. 1989. 110,
obs. Rmy), l'assemble plnire a d se prononcer, et elle l'a fait, en rejetant de manire franche cet
largissement de la responsabilit contractuelle dans son clbre arrt Besse. Au visa de l'article 1165 du code
civil, elle censure une dcision ayant admis une action ncessairement contractuelle d'un matre de l'ouvrage
contre un sous-traitant en affirmant que le sous-traitant n'est pas contractuellement li au matre de l'ouvrage
(Cass., ass. pln., 12 juill. 1991, no 90-13.602 , Bull. ass. pln. no 5 ; D. 1991. 549, note Ghestin ; D. 1991.
Somm. 321, obs. Aubert . - Adde : JAMIN, Une restauration de l'effet relatif du contrat, D. 1991. 257 ;
LARROUMET, L'effet relatif des contrats et la ngation de l'existence d'une action en responsabilit
ncessairement contractuelle dans les ensembles contractuels, JCP 1991. I. 3531).
41. La thorie des groupes de contrats n'a donc t qu'une ralit trs phmre en droit positif, qui en est rest
au fondement de l'accessoire pour justifier l'action en responsabilit ou en garantie exerce par un contractant
extrme au sein d'une chane de contratstranslative de proprit, non sans quelques incertitudes (V. infra,
nos 94 s.). Il est vrai que cette thorie avait fait l'objet de nombreuses critiques (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU,
op. cit., nos 1126 s.), en particulier parce qu'elle recouvre des ralits trop diverses pour fournir un cadre
ferme aux solutions qu'elle implique (TERR, SIMLER et LEQUETTE, op. cit., no 505), bien qu'un auteur ait
ensuite tent de proposer une nouvelle prsentation des groupes de contrats en partant de la nature du dommage
subi (BACACHE-GIBEILI, La relativit des conventions et les groupes de contrats, 1996, LGDJ, prf.
LEQUETTE). La Cour de cassation a mme opr depuis quelques annes un virage complet en posant le
principe trs contest suivant lequel le tiers un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilit
dlictuelle, un manquement contractuel ds lors que ce manquement lui a caus un dommage (Cass., ass. pln.,
6 oct. 2006, no 05-13.255 , Bull. ass. pln. no 9 ; D. 2006. 2825, note Viney ; JCP 2006. II. 10181, avis
Gariazzo et note Billiau ; RTD civ. 2007. 123, obs. Jourdain ). On assiste donc une gnralisation de la voie
dlictuelle (qui peut d'ailleurs menacer la prennit des solutions fondes sur la transmission par accessoire),
alors que la thorie des groupes de contrats avait pour objectif d'tendre le domaine des actions contractuelles
(sur le lien entre ces deux questions, V. en particulier P. ANCEL, article prc., in Mlanges Ponsard).
42. Faut-il regretter cet chec de la thorie des groupes de contrats ? s'en tenir la seule question de la
justification des actions directes, cet abandon parat lgitime. D'une part, parce qu'il existe en droit positif des
actions qui n'entrent pas dans ce cadre, notamment l'action de la victime contre l'assureur de responsabilit - qui
est pourtant l'archtype de l'action directe -, car la victime n'a pas de lien contractuel avec l'assureur et elle n'en a
pas ncessairement avec l'assur, ce que n'ignorait pas M. TEYSSI qui tait alors contraint d'admettre que les
actions n'entrant pas dans ce schma devaient par consquent recevoir l'aval du lgislateur (TEYSSI, op. cit.,
no 560. - Dans le mme sens : NRET, op. cit., no 433 et no 438). D'autre part et surtout, parce que cette thorie,
en largissant les liens contractuels, se dmarquait trop nettement du postulat qui avait toujours, explicitement ou
non, appuy l'admission des actions directes : favoriser un crancier jug particulirement digne de protection.
En effet, la thorie des groupes de contrats a pour objectif essentiel, en fermant la voie dlictuelle au crancier,
de protger les prvisions contractuelles du dbiteur poursuivi puisqu'il peut opposer au crancier toutes les
clauses figurant dans le contrat conclu avec le dbiteur intermdiaire, si bien qu'on peut srieusement douter
d'tre ici en prsence de vritables actions directes ds lors que le crancier n'exerce finalement que ce qui peut
tre peru comme une forme particulire d'action oblique (JAMIN, article prc., no 32). La remarque vaut
galement pour les actions aujourd'hui fondes sur l'accessoire, qui protgent d'autant moins le crancier que la
Cour de cassation, en dehors du domaine de la transmission par accessoire, favorise dsormais largement la voie
dlictuelle lorsque l'inexcution du contrat cause un prjudice un tiers.
43. Au-del, c'est l'ide mme d'une action directe contractuelle qui peut sembler antinomique : s'il existe un lien
contractuel, c'est que l'action exerce est une action en responsabilit contractuelle de droit commun (MALLETBRICOUT, op. cit., no 359, qui voque un non-sens ). M. JAMIN estime certes que les actions directes sont
ncessairement contractuelles dans la mesure o elles trouvent leur source dans le

contrat liant le

dbiteur intermdiaire au sous-dbiteur et parce que ce contrat

constitue la mesure des actions (op. cit.,
no 284). Mais l'on peut parfaitement considrer que l'affirmation de cette nature contractuelle n'a rien
d'indispensable si l'on estime, l'instar de cet auteur, que l'action directe est en ralit un mcanisme correcteur
du principe de l'effet relatif des conventions (V. infra, nos 44 s.). Cette logique corrective n'impose en effet pas
de choisir entre une nature contractuelle et une nature dlictuelle - mme si l'on admet que le rapport d'obligation
entre le sous-dbiteur et le dbiteur intermdiaire constitue la mesure de l'action -, puisqu'il s'agit alors

115

d'apprhender un mcanisme qui sort du cadre habituel du droit des obligations pour en attnuer la rigueur :
pourquoi faudrait-il entrer dans le moule contractuel alors que l'on cherche s'en chapper ?
Art. 3 - Reconnaissance de l'originalit de l'action directe en tant que mcanisme correcteur
44. Le point commun entre les analyses prcdentes est qu'elles cherchent toutes justifier ou crer un lien de
droit entre le titulaire de l'action et le sous-dbiteur, ce qui ne permet pas d'aboutir des explications rellement
satisfaisantes car trop triques pour embrasser la diversit des illustrations de l'action directe. M. JAMIN (op.
cit., spc. nos 299 s.) a tent de proposer une analyse plus globale en partant d'une analyse du discours juridique
des auteurs ayant dfendu au XIXe sicle le principe de l'action directe, ce qui lui permet de discerner les raisons
d'tre de l'action. Il constate que l'action directe est constamment justifie par des motifs d'quit, mais que cela
ne suffit pas en soi donner une assise juridique l'action. Idalement, n'importe quelle rgle juridique devrait
pouvoir tre justifie par l'quit, mais cette quit doit pouvoir trouver un habillage juridique susceptible
d'attnuer son flou et sa subjectivit. S'appuyant, en particulier, sur l'analyse de textes de DEMOLOMBE (op.
cit. [supra, no 5], no 139) et de LABB (article prc.), qui considrent respectivement que l'action directe est une
application de la gestion d'affaire ou un privilge sur crance, M. JAMIN estime que l'action directe est
l'application d'un principe de justice commutative en raison de l'accroissement de la valeur du patrimoine du
sous-dbiteur, accroissement auquel le titulaire de l'action est directement l'origine et qui justifie l'octroi d'une
action lui permettant d'obtenir l'quivalent de cette valeur. Plus prcisment, cette justice commutative peut tre
mise en oeuvre lorsque l'on dcle un transfert de valeur entre le crancier et le sous-dbiteur et un lien de
connexit entre ce transfert de valeur et le travail fourni par le crancier. Dans d'autres situations, c'est une
finalit de garantie du dommage subi par le crancier qui justifie la prfrence qui lui est accorde.
45. Il y a dans cette prsentation un vritable changement de perspective. L'action directe n'est plus enferme
dans le schma rigide et insatisfaisant de la dcouverte d'un lien de droit, ni mme dans un fondement lgal qui
ne correspond pas la ralit historique. Elle est conue comme un mcanisme correcteur des principes de
relativit des conventions et d'galit des cranciers, qui ne trouve son fondement ni dans un concept classique
issu du code civil, ni ncessairement dans les termes d'une loi spciale, et qui permet l'un de ces cranciers,
pour des motifs d'quit et en vue d'un quilibre des patrimoines, d'obtenir, pour son propre compte, du dbiteur
de son dbiteur, soit un paiement, soit la mise en oeuvre d'une garantie, c'est--dire la sanction, respectant
ncessairement le principe de prvisibilit contractuelle, de l'inexcution d'un contrat antrieur ou la mise en
oeuvre d'une garantie lgale qui est attache ce contrat (JAMIN, op. cit., no 328). Elle est un mcanisme
correcteur au mme titre que l'abus de droit, la fraude ou l'apparence, lorsque l'application trop rigoureuse des
principes usuels ne permet pas d'aboutir une solution juste, ce qui en fait plus un complment qu'une vritable
exception au principe de l'effet relatif. Cela n'interdit pas de poser des critres pour reconnatre cette ncessit
de justice commutative. Selon M. JAMIN (op. cit., no 319 ; la pense de l'auteur ayant ensuite lgrement volu
[les critres sont affins], elle est prcise dans GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., nos 1133 s.), l'action
directe peut d'abord se manifester pour sanctionner un accroissement de valeur du patrimoine du sous-dbiteur
lorsqu'il prsente un lien de connexit avec une prestation fournie par le crancier au dbiteur intermdiaire, ce
qui permet de mettre l'accent sur l'change au sein du contrat. L'action directe peut ensuite plus simplement
obir un impratif d'indemnisation lorsqu' nouveau un lien de connexit existe entre la crance du titulaire de
l'action contre le dbiteur intermdiaire et la crance du dbiteur intermdiaire l'encontre du sous-dbiteur
(proche de cette ide, propos d'un appel en garantie : Civ. 1re, 4 oct. 1988, no 86-16.726 , Bull. civ. I, no 263. Contra : Civ. 1re, 20 fvr. 1996, no 94-11.155 , Bull. civ. I, no 85).
46. Cette prsentation est fort sduisante en ce qu'elle permet de donner une vritable trame l'action directe,
ainsi qu'une unit la sortant enfin de la mosaque des explications plus prcises, sauf peut-tre pour les actions
directes en responsabilit (V. infra, nos 102 s.). Mais cette qualit a videmment un revers que ne manquent pas
de souligner les dtracteurs de cette thse : l'ide de justice commutative, mme prcise par le critre du lien de
connexit, peut apparatre certains beaucoup trop floue pour tre rellement opratoire (par exemple :
BACACHE-GIBEILI, op. cit. [supra no 41], no 314 ; MALLET-BRICOUT, op. cit., no 385). En d'autres termes,
l'quit clairement mise en avant par M. JAMIN peut s'exposer encore beaucoup trop ouvertement, ne pas
avancer de manire suffisamment masque, derrire les critres que celui-ci propose pour reconnatre - et
potentiellement crer - des actions directes. Mais ce dfaut peut aisment tre surmont si l'on admet que la
recherche d'une vritable unit de la notion doit ncessairement se payer par une perte de prcision technique, ce
qui n'a rien de surprenant puisque la plupart des actions directes ont t dgages par la jurisprudence. Ainsi que
le souligne M. DESHAYES, ce dfaut ne peut tre aisment corrig car il tmoigne de l'invitable fragilit du
droit en train de se faire (op. cit., no 334). Qui plus est, les critres dgags manquent peut-tre de fermet,
mais ils permettent au juge d'exercer son pouvoir d'apprciation sans pour autant apparatre susceptibles de faire
voler en clats le principe de l'effet relatif.

116

47. Il faut galement noter que l'Avant-projet CATALA, s'il semble adopter la conception lgale de l'action
directe dans l'alina 1er de l'article 1168 (V. supra, no 1), s'carte de ce schma dans son alina 2, l'aide d'un
critre plus vague encore que ceux proposs par M. JAMIN, puisqu'il prvoit que l'action directe est galement
ouverte lorsqu'elle permet seule d'viter l'appauvrissement injuste du crancier, compte tenu du lien qui unit les
contrats . Une partie de la doctrine semble donc prte aujourd'hui se rallier cette conception plus
souple de l'action directe (V. par exemple FRANOIS, op. cit., no 332 ; MAZEAUD et CHABAS, op. cit.,
no 806 in fine, qui considrent que les juges doivent se montrer parcimonieux tout en prcisant que l'action se
justifie par un lien troit de causalit entre la dette du sous-crancier et la crance du tiers ; TERR,
SIMLER et LEQUETTE, op. cit., no 1192, qui reprennent la prsentation de JAMIN en prcisant toutefois que
les actions directes parfaites, qui entranent une vritable affectation de la dette du tiers la satisfaction du
crancier, ne peuvent s'expliquer que par l'octroi d'un vritable privilge).
48. Admettre cette nouvelle prsentation et les critres qui l'accompagnent suppose toutefois de jeter un nouveau
regard sur certaines actions que la doctrine classique range traditionnellement dans la catgorie des actions
directes, mais qui ne respectent pas ces critres. Il en va ainsi, par exemple, de l'action accorde par l'article
L. 6145-11 du code de la sant publique aux hpitaux contre les dbiteurs des malades hospitaliss, de l'action en
distraction des dpens que l'article 699 du code de procdure civile octroie aux avocats et avous contre la partie
dfaillante, ou encore de l'action bnficiant aux cranciers d'une pension alimentaire en vertu de la loi no 73-5
du 2 janvier 1973 contre les dbiteurs du dbiteur. Il s'agit plus de modes de paiement simplifis que de
vritables actions directes (V. infra, nos 79 s.). Leur maintien peut se justifier par d'autres considrations, ce qui
n'est peut-tre pas le cas des actions en responsabilit contractuelle contre le contractant extrme que la
jurisprudence fonde sur la thorie de l'accessoire (V. supra, nos 28 s. et infra, nos 87 s.) : admises une poque o
elles taient avantageuses pour les cranciers puisque la Cour de cassation leur fermait la voie dlictuelle,
consolides ensuite lorsque cette mme Cour leur imposa en 1979 la voie contractuelle en excluant l'option avec
une action dlictuelle finalement admise en 1937 (V. infra, no 91), ces actions ne prsentent plus gure
d'avantages pour leurs titulaires puisqu'elles permettent surtout de protger les prvisions contractuelles du
dbiteur. Elles ne sont plus indispensables si l'on permet au crancier d'agir sur le terrain dlictuel (V. toutefois,
nuanc sur ce point, JAMIN, article prc., D. 1991. 257 , no 12), solution plus avantageuse pour ce dernier, plus
respectueuse de la logique de l'action directe qui est une faveur accorde au crancier, et qui est d'autant moins
chimrique que la Cour de cassation a par ailleurs mis en oeuvre une trs large drelativisation de la faute
contractuelle (V. supra, no 41).
Section 2 - Pluralit des actions directes
49. Si la recherche d'un fondement juridique l'action directe s'avre si dlicate, c'est en grande partie la
consquence de la diversit des illustrations de cette action en droit positif. Si l'on ajoute cela les incertitudes
qui psent sur le contenu mme de la notion d'action directe raison de l'opposition entre l'ide d'un droit propre
et celle d'un droit driv (V. supra, no 12) ainsi que de la distinction, souvent reprise, entre les vritables et les
fausses actions directes (V. supra, no 11), on conviendra qu'il est malais de vouloir prtendre dresser une liste
exhaustive des actions directes. L'expression est souvent employe en pratique propos d'actions qui ne sont pas
des actions directes : ainsi de l'action des cranciers sociaux contre les commanditaires qui n'ont pas
intgralement libr leur apport, ou contre les associs qui se sont rpartis l'actif aprs la dissolution de la
socit. Elles ne peuvent tre considres comme des actions directes ds lors qu'elles sont accordes tous les
cranciers sociaux (JAMIN, op. cit., nos 48 s.).
50. Le lgislateur lui-mme n'aide pas toujours y voir plus clair lorsqu'il qualifie expressment d'action directe
une action qui ne parat gure apte entrer dans cette catgorie. propos de la lettre de voiture en droit des
transports, l'article L. 132-8 du code de commerce, issu de la loi no 98-69 du 6 fvrier 1998, prvoit que le
voiturier a ainsi une action directe en paiement de ses prestations l'encontre de l'expditeur et du destinataire,
lesquels sont garants du paiement du prix du transport . La qualification formelle d'action directe semble
pourtant dmentie par la prcision pralable, dans le mme texte, suivant laquelle la lettre de voiture forme un
contrat [] entre l'expditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier , ce qui est une reconnaissance
de la nature tripartite du contrat de transport (HA NGOC, Thorie gnrale des contrats et contrats maritimes,
thse, Paris I, 2010, nos 407 s.). L'existence d'un contrat entre les diffrents protagonistes permet d'y voir une
simple action contractuelle en paiement du voiturier contre ses cocontractants : Comment peut-on parler
d'action directe entre parties un mme contrat ? [] Cette confusion est, pour le moins, gnante
(DELEBECQUE, Loi du 6 fvrier 1998 : amlioration des conditions d'exercice de la profession de transporteur
routier, D. Affaires 1998. 871). D'ailleurs, la Cour de cassation prfre parfois utiliser la formule plus neutre de
garantie de paiement (Com. 22 janv. 2008, no 06-19.423 , JCP 2008. II. 10073, note Delebecque). Certains

117

auteurs n'excluent toutefois pas la pertinence de cette qualification lgale, tout en attnuant celle d'un contrat
plusieurs personnes (HCART, L'action directe du voiturier : sagacit ou maladresse ?, D. 2006. Chron. 1821 ).
Paradoxalement, la Cour de cassation a pu reconnatre, par une lecture extensive de ce texte, une vritable action
directe en paiement au bnfice du sous-voiturier (Com. 28 janv. 2004, no 02-13.912 , Bull. civ. IV, no 19 ;
D. 2004. 944, note Tosi ; JCP 2004. II. 10077, note Paulin ; JCP E 2004. 650, note Delebecque), sauf lorsque
l'expditeur avait interdit toute substitution. La solution est vigoureusement critique par certains auteurs qui
soulignent que l'article L. 132-8 du code de commerce ne vise pas l'hypothse de la sous-traitance (PAULIN,
note prc.). La qualification d'action directe n'en finit pas de susciter des difficults (HAFTEL, Quelques
prcisions sur la mystrieuse action directe du transporteur, D. 2009. Chron. 475 ).
51. Au regard de ces difficults, il est donc prfrable de prsenter les diffrentes actions directes en suivant la
distinction devenue classique entre les actions directes en paiement (V. infra, nos 52 s.) et les actions directes en
responsabilit ou en garantie (V. infra, nos 87 s.), bien que la qualification d'action directe pour les secondes
puisse tre conteste (V. infra, nos 102 s.).
Art. 1 - Actions directes en paiement
52. Admettre l'analyse suivant laquelle l'action directe est un mcanisme qui vient corriger les rigueurs du
principe de l'effet relatif en raison d'un lien de connexit entre la crance du titulaire de l'action l'gard du
dbiteur intermdiaire et celle de ce dernier l'gard du sous-dbiteur (V. supra, nos 44 s.) doit conduire carter
cette qualification pour des actions qui sont pourtant traditionnellement considres comme des actions directes.
Il existe ainsi de vritables actions directes (V. infra, nos 53 s.), dont l'existence est justifie par ce rapport de
connexit, et des modes simplifis de paiement (V. infra, nos 79 s.), pour lesquels ce rapport de connexit n'est
pas prsent.
Actualisation
1 - Vritables actions directes
53. suivre les critres dgags par M. JAMIN (V. supra, no 45), les actions directes sont justifies soit par un
lien de connexit entre une prestation fournie par le crancier au dbiteur intermdiaire et la crance de ce
dernier contre le sous-dbiteur (V. infra, nos 54 s.), soit par un impratif d'indemnisation en prsence d'un lien de
connexit entre les deux crances (V. infra, nos 71 s.).
A. - Actions justifies par l'existence d'une prestation du crancier
54. Les actions directes en paiement qui trouvent leur origine dans une prestation fournie par le crancier au
dbiteur intermdiaire sont frquemment illustres l'aide des actions dcouvertes par la jurisprudence sur le
fondement de quelques textes qui n'allaient pas dans ce sens dans l'esprit des rdacteurs du code civil (V. infra,
nos 55 s.). Le lgislateur est intervenu par la suite pour crer d'autres actions (V. infra, nos 63 s.).
1 - Actions issues du code civil
55. L'article 1753 prvoit ainsi, dans son alina 1er, que le sous-locataire n'est tenu envers le propritaire que
jusqu' concurrence du prix de sa sous-location dont il peut tre dbiteur au moment de la saisie, et sans qu'il
puisse opposer des payements faits par anticipation . La jurisprudence a rapidement dcel dans cette formule
trs vasive - qui, dans l'esprit des rdacteurs du code, portait sur la seule question de l'tendue du droit de gage
du propritaire sur les meubles meublant le local (JAMIN, op. cit., no 17) - une action directe du bailleur contre
le sous-locataire que la doctrine avait dj perue (Civ. 24 janv. 1853, DP 1853. 1. 124 ; S. 1853. 1. 321). Parce
que la crance du locataire principal contre le sous-locataire n'existe qu' raison de la jouissance de la chose
accorde par le bailleur, celui-ci peut donc agir directement contre le sous-locataire, qui n'est pas son contractant,
pour obtenir le paiement des loyers non verss par le locataire principal. L'existence d'une telle action prsente
un grand intrt lorsque le locataire principal est soumis une procdure collective (Civ. 3e, 19 fvr. 1997, no 9512.491 , Bull. civ. III, no 35 ; Loyers et copr. 1997, no 176, obs. Brault et Mutelet) ; d'autant qu'elle n'empche
pas le propritaire de rclamer une indemnit d'occupation au sous-locataire, au moins lorsque le bail principal a
t rsolu et que le sous-locataire occupe les lieux sans droit ni titre (Civ. 3e, 1er oct. 1997, no 95-20.741 , RDI
1998. 142, obs. Collart Dutilleul ). Toutefois, en juger par le trs faible contentieux qu'elle suscite, elle ne
semble gure utilise en pratique. L'action du sous-locataire contre le bailleur en excution de ses obligations
locatives pourrait se rvler plus intressante, mais la Cour de cassation a refus d'en reconnatre l'existence
(Req. 8 nov. 1882, DP 1883. 1. 305 ; S. 1884. 1. 333).

118

56. L'article 1798 prvoit quant lui que les maons, charpentiers et autres ouvriers qui ont t employs la
construction d'un btiment ou d'autres ouvrages faits l'entreprise, n'ont d'action contre celui pour lequel les
ouvrages ont t faits, que jusqu' concurrence de ce dont il se trouve dbiteur envers l'entrepreneur , ce qui
n'tait en 1804 que l'extension du domaine d'une saisie-arrt ouverte auparavant certains ouvriers (SOLUS,
thse prc., no 130). Le texte est devenu le support d'une action directe des ouvriers contre le matre de l'ouvrage
compter d'un arrt cartant le formalisme de la saisie-arrt (Req. 18 janv. 1854, DP 1845. 1. 121 ; S. 1854. 1.
441), ce qui se comprend sans difficults puisque l'ouvrier a fourni l'entrepreneur une prestation dont bnficie
le matre de l'ouvrage. La jurisprudence a par la suite refus d'tendre le domaine de cette action aux fournisseurs
et aux sous-traitants, au motif que la disposition exceptionnelle de l'article 1798 ne saurait profiter ceux qui,
dans une pense de spculation et en vue de faire une opration commerciale, deviennent entrepreneurs (Civ.
12 fvr. 1866, DP 1866. 1. 57), mais la loi no 75-1334 du 31 dcembre 1975 a ensuite consacr une action directe
spcifique aux sous-traitants (V. infra, nos 64 s.).
57. Cette action ne connat gure plus de succs en pratique que la prcdente, mais il est vrai que - outre le
mcanisme de la garantie des salaires - le code du travail admet aujourd'hui diffrentes actions qui en limitent
l'intrt. L'article L. 3253-23, 1o du code du travail reprend ainsi le principe de cette action au bnfice des
salaris des secteurs du btiment et des travaux publics . Surtout, l'article L. 8232-3 du code du travail
prvoit, propos des situations vises l'article L. 8231-1 (conclusion d'un contrat par le chef d'entreprise avec
un entrepreneur qui recrute lui-mme la main-d'oeuvre ncessaire et qui n'est pas propritaire d'un fonds de
commerce ou d'un fonds artisanal) que le salari ls, les organismes de scurit sociale et d'allocations
familiales et la caisse de congs pays peuvent engager, en cas de dfaillance de l'entrepreneur, une action
directe contre le chef d'entreprise pour lequel le travail a t ralis . Une action similaire existe en matire de
travail temporaire : l'entreprise de travail temporaire doit certes fournir une garantie financire (C. trav., art.
L. 1251-49), mais, si cette garantie se rvle insuffisante, les salaris et les organismes sociaux peuvent exercer
une action directe contre l'entreprise utilisatrice substitue, mme lorsque celle-ci s'est acquitte en tout ou en
partie des sommes qu'elle devait l'entrepreneur de travail temporaire pour la mise disposition des salaris
(C. trav., art. R. 1251-27 ; V. galement C. trav., art. L. 1251-52). Pourtant, on peut hsiter qualifier ces actions
d' actions directes . Dans ces deux cas, les textes voquent en effet la substitution d'un crancier par un autre,
si bien que certains y voient une application de la novation (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., no 1123. Comp. JAMIN, op. cit., no 199, o l'auteur opte pour la qualification d'action directe).
58. La dernire action directe issue de l'interprtation des textes du code civil est une action double visage. Elle
intervient en matire de mandat, dans le contexte de la substitution de mandataire, o l'article 1994, alina 2,
prvoit que, dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est
substitu . La jurisprudence y a d'abord vu une action directe du mandant contre le mandataire substitu, puis,
plus tardivement, elle a bilatralis l'action en l'accordant galement au mandataire substitu contre le
mandant (GOMEZ, Les actions directes du mandant et du sous-mandataire dans la jurisprudence franaise : bilan
et propositions, LPA 21 et 22 sept. 2000, p. 5 et p. 4).
59. L'action directe du mandant contre le mandataire substitu n'est a priori pas surprenante. En effet, le texte est
en apparence clair puisqu'il emploie l'adverbe directement . La formule n'est pourtant pas le signe d'une
reconnaissance, ne serait-ce que timide, d'une action directe par les rdacteurs du code. Les travaux prparatoires
montrent que les rdacteurs ont entendu assimiler cette action celle exerce contre le mandataire principal
(MALLET-BRICOUT, op. cit., no 335) et qu'elle ne serait ainsi que l'hritire de l'actio mandati directa du droit
romain, action qui concernait les rapports normaux d'un crancier et de son dbiteur dans le contrat de
mandat (JAMIN, op. cit., no 19), ici tendue au mandataire substitu. Ce n'est qu'au milieu du XIXe sicle que
la jurisprudence a vu dans ce texte le sige d'une vritable action directe du mandant contre le mandataire
substitu (Paris, 12 juill. 1845, S. 1845. 2. 472. - Req. 20 avr. 1859, S. 1859. 1. 298 ; DP 1859. 1. 263), action
qui a parfois pu tre explique par le mcanisme peu convaincant d'une reprsentation double degr (V. supra,
no 25) de manire y voir une fausse action directe. La Cour de cassation a parfois paru acquiescer cette
logique en y voyant la manifestation d'un lien contractuel (Com. 31 janv. 1956, Bull. civ. III, no 47) ou, plus
rcemment, une action en responsabilit de nature contractuelle qui s'tendrait mme contre le contractant du
mandataire substitu, dans le contexte il est vrai particulier du droit des transports (Com. 20 fvr. 1996, no 9318.739
, Bull. civ. IV, no 60 ; D. 1996. 290, note Delebecque ; RTD civ. 1996. 621, obs. Jourdain ).
L'action se comprend toutefois mieux par l'ide que la rmunration du mandataire principal par le mandant
profite galement au mandataire substitu, mme si formellement la jurisprudence ne limite pas cette action au
mandat titre onreux. Elle est surtout une rponse de la doctrine et de la jurisprudence au souci de placer le
crancier mandant dans une situation particulirement favorable, afin qu'il ne ptisse pas de l'intrusion dans son

119

affaire du tiers mandataire substitu, qu'il n'a bien souvent ni dsir ni choisi (MALLET-BRICOUT, op. cit.,
no 317).
60. Il ne s'agit d'ailleurs pas que d'une simple action en paiement, mais galement d'une action en responsabilit
contre le mandataire substitu (MALLET-BRICOUT, op. cit., no 402). Elle permet en outre au mandant d'exiger
la reddition des comptes (Civ. 1re, 8 fvr. 2000, no 95.14.330, Bull. civ. I, no 36). Puisque l'action doit permettre
au mandant de ne pas subir les consquences de la substitution, elle doit jouer sans difficults lorsque la
substitution n'avait pas t expressment autorise par le mandant (Com. 2 dc. 1997, no 95-19.579
, Bull.
civ. IV, no 313 ; JCP 1998. II. 10160, note Storck. - Com. 8 avr. 1976, Bull. civ. IV, no 111). Mieux, l'action
directe du mandant peut tre mise en oeuvre que le mandataire substitu ait eu ou non connaissance de
l'existence du mandat originaire, c'est--dire de l'existence mme d'une substitution (Com. 14 oct. 1997, no 9518.739 , Bull. civ. IV, no 266 ; D. 1998. 115, rapp. Rmery ; D. 1998. Somm. 112, obs. Delebecque ; JCP
1998. I. 113, no 7, obs. Jamin. - La Cour retenait auparavant la solution inverse : Req. 28 oct. 1924, DH 1924.
683) ; solution qui peut surprendre en thorie (le dbiteur assign est sous-mandataire son insu et acquiert donc
objectivement cette qualit) mais opportune en pratique puisqu'en matire de transports l'ignorance de la
substitution est frquente pour le mandant comme pour le sous-mandataire (RMERY, rapp. prc.). La solution
n'est pas la mme dans le cadre du contrat de commission, le commissionnaire substitu ne pouvant agir contre
le commettant que lorsque le commissionnaire agit au nom de ce dernier (Com. 9 dc. 1997, no 95-22.096 , Bull.
civ. IV, no 333 ; JCP 1998. II. 10201, note Litty), ce qui est logique puisque les rgles du mandat sont
applicables au contrat de commission dans cette hypothse. L'action s'teint lorsque le mandataire substitu a
excut ses consignes et en a rendu compte au substituant (Civ. 4 aot 1879, DP 1880. 1. 59).
61. Alors qu'elle s'est refuse le faire pour les actions des articles 1753 et 1798 du code civil, la jurisprudence a
bilatralis l'article 1994, alina 2, en accordant une action directe au mandataire substitu contre le mandant
(Civ. 1re, 27 dc. 1960, Bull. civ. I, no 573 ; D. 1961. 491, note Bigot ; RTD civ. 1961. 700, obs. Cornu. - Com.
8 nov. 1983, Bull. civ. IV, no 301 ; RTD com. 1985. 353, obs. Hmard et Bouloc. - Plus rcemment : Com.
13 fvr. 2007, no 05-10.174 , Bull. civ. IV, no 42 ; RTD com. 2007. 589, obs. Bouloc ), laquelle lui est fort utile
pour obtenir le remboursement de ses avances et frais et le paiement de sa rmunration. La solution n'tait
pourtant pas vidente puisque le texte ne mentionnait pas mme implicitement la possibilit d'une telle action.
Elle est donc une vritable cration prtorienne (MALLET-BRICOUT, op. cit., no 442) qui a suscit de
nombreuses analyses (V. supra, no 16). Outre la recherche habituelle d'un lien de droit pour carter l'autonomie
de l'action, certains ont pu estimer qu'il ne s'agissait pas d'une vritable action directe dans la mesure o il est
de la nature de l'action directe d'tre une faveur sens unique (COZIAN, op. cit., no 72). L'action n'a pourtant
rien d'illogique puisque le mandataire substitu a contribu faire natre une valeur dans le patrimoine du
mandant et que sa crance contre le mandataire intermdiaire prsente un rapport troit avec celle de ce dernier
contre le mandant. Elle est en pratique d'une grande importance, comme le rvle un contentieux fort nourri en
comparaison de celui portant sur l'action du mandant contre le mandataire substitu. Il est vrai que l'action
directe est surtout utile au substitu qui tente d'viter ainsi les consquences dsastreuses de la faillite de son
cocontractant, ce dernier n'tant plus en mesure de le rmunrer ou de lui rembourser ses frais (MALLETBRICOUT, op. cit., no 395, note no 12).
62. L'action du mandataire substitu est d'autant plus utile que la jurisprudence l'admet trs largement. Ainsi,
l'instar de ce qui est jug propos de l'action du mandant, il n'est nullement ncessaire que la substitution ait t
autorise par le mandant (Com. 19 mars 1991, no 89-17.267 , Bull. civ. IV, no 102 ; RTD civ. 1992. 414, obs.
Gautier ; RJ com. 1993. 338, note Davignon. - Dj, Com. 9 nov. 1987, no 86-11.989 , Bull. civ. IV, no 233. Comp. Paris, 6 juill. 1995, JCP 1995. IV. 2708, qui vince l'action en raison d'une clause excluant la substitution
de mandataire), ni mme que celle-ci ait t simplement connue du mandant (Com. 5 oct. 1993 no 91-17.563 ,
sol. impl., Bull. civ. IV, no 320 ; D. 1995. 169, note Auckenthaler . - Contra : Versailles, 27 mai 1987, Gaz. Pal.
1987. 2. Somm. 477). Pendant quelques annes, la Cour de cassation a mme considr cette action comme une
action directe parfaite, c'est--dire une action entranant l'immobilisation de la crance ds sa naissance et non
compter de sa mise en oeuvre par le crancier (sur la distinction entre les actions parfaites et imparfaites,
V. infra, no 105), ce qui interdisait au mandant d'opposer au mandataire substitu les paiements faits au
mandataire initial et l'exposait au risque d'un double paiement. La solution tait quelque peu excessive et a
finalement t abandonne (V. infra, no 134).
2 - Actions issues de textes postrieurs au code civil
63. Une vritable action directe d'origine lgale existe en matire de transports maritimes, dans l'hypothse du

120

sous-affrtement, qui est celle dans laquelle le frteur met la disposition de l'affrteur un navire et que ce
dernier conclut, propos du mme engin, un autre contrat d'affrtement. Au XIXe sicle, quelques juges du fond
avaient accord au frteur initial une action directe contre le sous-affrteur sur le fondement de l'article 1753 du
code civil en assimilant l'opration une sous-location (TC Dieppe, 24 juill. 1877, S. 1880. 2. 45. - Rouen,
28 fvr. 1878, DP 1879. 2. 30). La solution tait encore admise au milieu du XXe sicle (Paris, 14 dc. 1959,
DMF 1961. 215, note Rodire) avant qu'elle ne soit formellement consacre par le lgislateur l'article 14 de la
loi no 66-420 du 18 juin 1966. Ce texte, dsormais codifi l'article L. 5423-7 du code des transports, dispose
dans son alina 1er que le frteur, dans la mesure de ce qui lui est d par l'affrteur, peut agir contre le sousaffrteur en paiement du fret encore d par celui-ci . L'alina 2 prcise que le sous-affrtement n'tablit pas
d'autres relations directes entre le frteur et le sous-affrteur .
64. Si l'article 1753 du code civil a pu tre appliqu en matire d'affrtement avant l'intervention de la loi, la
dlimitation du domaine de l'article 1798 du code civil tait plus problmatique. Le refus de la jurisprudence
d'tendre le domaine de ce texte aux sous-traitants a soulev en retour la question de l'octroi leur profit d'une
action spcifique. Alors que le lgislateur belge, par une loi du 19 fvrier 1990, a modifi l'article 1798 en
introduisant les sous-traitants dans la liste des bnficiaires de l'action, le lgislateur franais a fait le choix de
crer une nouvelle action par la loi no 75-1334 du 31 dcembre 1975 (V. Contrat d'entreprise ; V. aussi Rp.
com., vo Sous-traitance), dans le contexte conomiquement dlicat d'une multiplication des faillites des
entrepreneurs. L'intervention lgislative est volontairement large car l'ide tait d'offrir au sous-traitant des
garanties de paiement en cas de dfaillance de l'entrepreneur principal (BNABENT, Droit civil. Les contrats
spciaux civils et commerciaux, 8e d., 2008, Montchrestien, no 861). Elle ne se limite pas la seule question de
l'action directe puisqu'elle met en place diffrentes mesures juges ncessaires pour concilier les intrts des
diffrents protagonistes, la volont des parlementaires tant de ne pas instaurer une protection excessive qui
serait susceptible de nuire en dernier ressort aux sous-traitants (V. sur ce point, M.-. ANCEL, article prc.,
Trav. Com. fr. DIP 2009-2010). Avec un peu de recul, l'on peut lgitimement s'interroger sur la pertinence de ce
choix. L'action est quelque peu atypique et la mise en oeuvre de la loi de 1975 suscite d'innombrables difficults
en pratique (elle fait d'ailleurs rgulirement l'objet de projets de rforme), d'une part, parce que son efficacit
repose sur des initiatives de l'entrepreneur principal (qui doit fournir une caution professionnelle ou une
dlgation du matre de l'ouvrage et faire agrer le sous-traitant par le matre de l'ouvrage) que le sous-traitant
n'est videmment pas toujours en position d'exiger et, d'autre part, parce que les techniques dployes par la loi
se rvlent trop complexes, tel point qu'on peut douter de leur effectivit (BNABENT, op. et loc. cit.). Une
interprtation moins restrictive de l'article 1798 du code civil aurait peut-tre permis d'viter ces complications
(GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., no 1150 in fine).
65. La situation du sous-traitant n'est pas la mme suivant qu'il participe un march public ou un march
priv. Dans la premire situation, il ne bnficie pas d'une action directe mais d'un paiement direct. Ds lors que
le sous-traitant a t accept, que ses conditions de paiement ont t agres par le matre de l'ouvrage et que le
montant du contrat de sous-traitance dpasse 600 , il est pay directement par le matre de l'ouvrage pour la part
du march dont il assure l'excution (L. 31 dc. 1975, art. 6, al. 1er et 2), mme en cas de procdure collective
ouverte l'encontre de l'entrepreneur principal (art. 6, al. 4). Ce procd a t jug trop contraignant pour les
marchs privs, d'autant plus que le matre de l'ouvrage est susceptible d'tre insolvable. La loi octroie donc ici
au sous-traitant qui entre dans le champ d'application vis par l'article 1er une vritable action directe contre le
matre de l'ouvrage (L. 31 dc. 1975, art. 12). Elle diffre du paiement direct en ce qu'elle est subsidiaire. Elle
suppose en effet une dfaillance de l'entrepreneur principal. Si ce dernier ne paie pas le sous-traitant dans un
dlai d'un mois aprs sa mise en demeure - dont une copie doit tre adresse au matre de l'ouvrage -, l'action
peut alors tre exerce et c'est seulement ce moment que la crance du sous-traitant contre le matre de
l'ouvrage se trouve immobilise, le matre de l'ouvrage ne devant payer que dans la limite de ce qu'il doit encore
l'entrepreneur principal. Seul le matre de l'ouvrage est concern, mais tous les sous-traitants successifs peuvent
agir contre lui (Civ. 3e, 29 mai 1980, D. 1980. 443, note Bnabent ; JCP 1980. II. 19440, obs. Flcheux. - Civ. 3e,
11 oct. 1983, D. 1984. 153, note Bnabent ; RTD civ. 1984. 327, obs. Rmy. - Com. 19 mai 1998, no 95-21.523
, Bull. civ. IV, no 158).
Actualisation
66. Encore faut-il qu'ils aient t accepts et que leurs conditions de paiement aient t agres par le
matre de l'ouvrage, formalits qui psent sur les paules de l'entrepreneur principal (art. 3). En effet, le soustraitant non agr ne peut bnficier ni du paiement direct, ni de l'action directe (Cass., ch. mixte, 13 mars 1981,
D. 1981. 309, note Bnabent ; JCP 1981. II. 19568, concl. Toubas, note Flcheux ; RTD civ. 1981. 862, obs.
Rmy ; RDI 1981. 378, obs. Malinvaud et Boubli. - Civ. 3e, 5 juin 1985, Bull. civ. III, no 89. - Civ. 3e, 26 nov.

121

2003, no 02-13.094 , Bull. civ. III, no 209 ; Defrnois 2004. 448, obs. Prinet-Marquet ; JCP 2004. II. 10179,
note Le Gars). La solution est critiquable par sa radicalit : refuser l'action permet au matre soit de conserver
indment le solde de la somme due au sous-traitant, soit de payer l'entrepreneur principal qui profite ainsi de sa
propre faute (BNABENT, Les contrats, op. cit. [supra, no 64], no 868). Pourquoi refuser l'action dans une
telle occurrence alors que le matre de l'ouvrage n'a pas payer deux fois ? La Cour s'efforce toutefois
d'assouplir ce formalisme lorsqu'elle admet que l'acceptation et l'agrment peuvent tre concomitants l'exercice
de l'action directe (Civ. 3e, 31 mars 1993, no 91-14.958 , Bull. civ. III, no 48 ; D. 1994. Somm. 148, obs.
Bnabent . - Civ. 3e, 16 dc. 1987, no 86-15.616 , Bull. civ. III, no 206), ou encore qu'ils peuvent tre tacites ds
lors qu'existe un acte manifestant sans quivoque la volont du matre de l'ouvrage d'accepter le sous-traitant et
d'agrer les conditions de paiement (Civ. 3e, 3 mars 1999, no 97-14.715 , Bull. civ. III, no 56 ; CCC 1999,
no 89, obs. Leveneur. - Civ. 3e, 30 oct. 1991, no 90-11.753 , Bull. civ. III, no 257 ; D. 1992. Somm. 114, obs.
Bnabent . - Plus rcemment : Civ. 3e, 25 fvr. 2009, no 07-20.096 , Bull. civ. III, no 50 ; D. 2009. 806, obs.
Delpech ) ; mais une telle manifestation tacite n'est que rarement retenue (par exemple : Civ. 3e, 14 mars 2001,
no 99-14.312 ). Ce formalisme rigoureux n'pargne d'ailleurs pas le matre de l'ouvrage, qui ne peut s'aventurer
payer le sous-traitant sans que les formalits lgales aient t accomplies, car il risque alors d'tre condamn
payer galement l'entrepreneur principal (Civ. 3e, 6 dc. 2006, no 05-17.286 , Bull. civ. III, no 241, paiement du
sous-traitant sans avoir reu au pralable copie de la mise en demeure. - Civ. 3e, 13 dc. 1995, no 93-18.625 ,
Bull. civ. III, no 256).
67. L'ignorance trs frquente en pratique de la procdure d'agrment ne favorise gure le succs de cette action
directe, dont le droit positif offre d'ailleurs une bonne stratgie de contournement. La vritable mesure de
protection des sous-traitants est en effet plutt celle figurant l'article 14-1 de la loi de 1975. Introduit par
l'article 13 de la loi no 86-13 du 6 janvier 1986, ce texte prvoit, pour les travaux de btiment et les travaux
publics, que le matre de l'ouvrage qui a connaissance de la prsence sur le chantier d'un sous-traitant non agr
doit mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter des formalits ncessaires
l'ouverture de l'action directe. La mconnaissance par le matre de l'ouvrage de cette obligation est sanctionne
par sa responsabilit dlictuelle, permettant ainsi de rparer l'entier prjudice caus par sa faute (Civ. 3e,
16 dc. 2008, no 08-10.060
. - Com. 14 avr. 1999, no 97-16.503 , Bull. civ. III, no 97 ; Defrnois 1999.
1130, obs. Prinet-Marquet), sans mme qu'il soit ncessaire d'apporter la preuve de la dfaillance de
l'entrepreneur principal (Civ. 3e, 26 nov. 2003, no 02-13.094 , Bull. civ. III, no 209 ; Defrnois 2004. 448, obs.
Prinet-Marquet). Par cette voie dtourne, le sous-traitant peut donc obtenir le paiement du solde du prix qu'il
aurait pu recouvrer via l'action directe (Civ. 3e, 26 nov. 2003, no 02-13.094 , prc.). La solution est quelque peu
excessive et devrait pouvoir tre limite la simple rparation de la perte d'une chance d'obtenir un paiement car
cette incursion perturbatrice de la responsabilit civile porte en elle la tentation de rduire la faute du matre de
l'ouvrage un expdient permettant de contourner les rigueurs de l'action directe (HOUTCIEFF, Pour une
indemnisation mesure du prjudice subi par le sous-traitant en cas de manquement du matre de l'ouvrage
l'article 14-1 de la loi du 31 dcembre 1975, D. 2002. 1506 , no 11. - Comp. PRINET-MARQUET, La
responsabilit du matre de l'ouvrage priv l'gard du sous-traitant impay, RDI 1996. 159 ).
68. Plus rcemment, le lgislateur semble avoir pos les prmices, sans rellement le vouloir, d'une nouvelle
action directe en faveur de l'entrepreneur de travaux contre l'tablissement de crdit ayant accord un crdit
spcifique au matre de l'ouvrage, ce qui n'est pas sans rappeler la gense de l'action directe de la victime contre
l'assureur de responsabilit (V. infra, nos 72 s.). L'article 5 de la loi no 94-475 du 10 juin 1994 portant rforme du
droit des procdures collectives avait pour objectif de garantir l'entrepreneur du paiement des sommes dues par
le matre de l'ouvrage qui conclut un march de travaux privs vis l'article 1779, 3o du code civil (c'est--dire
celui des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'tudes, devis ou marchs ) dont le
montant dpasse 12 000 (Dcr. no 99-658 du 30 juill. 1999, art. 1er), afin de juguler l'augmentation des
procdures collectives ouvertes l'encontre d'entrepreneurs du btiment et, plus largement, les faillites en
cascade. Il a introduit un nouvel article 1799-1 au sein du code civil, dont l'alina 2 prvoit que lorsque le
matre de l'ouvrage recourt un crdit spcifique pour financer les travaux, l'tablissement de crdit ne peut
verser le montant du prt une personne autre que celles mentionnes au 3o de l'article 1779 tant que celles-ci
n'ont pas reu le paiement de l'intgralit de la crance ne du march correspondant au prt . dfaut d'un tel
recours un crdit spcifique, et en l'absence de garantie particulire, le paiement est alors garanti par un
cautionnement consenti au matre de l'ouvrage par un tablissement de crdit (C. civ., art. 1799-1, al. 3).
69. La dette du prteur l'gard du matre de l'ouvrage est ainsi immobilise au profit de l'entrepreneur. Le
lgislateur n'a pas choisi d'employer le terme action directe , ce qui est apparemment volontaire puisque le
groupe de travail l'origine du texte n'a pas souhait crer un lien de droit entre le prteur et l'entrepreneur

122

(SAINT-ALARY-HOUIN, propos de l'article 1799-1 du code civil et de la garantie de paiement des

entrepreneurs, in Mlanges ddis Louis Boyer, 1996, Presses de l'Universit de sciences sociales de Toulouse,
p. 679 ; La gense de l'article 1799-1 du code civil, RDI 1994. 339 ) et a opt pour l'ide plus vague d'un
versement direct du prt , pour viter de crer une nouvelle sret de toute pice dont l'effet serait de
perturber l'tat du droit existant (SAINT-ALARY-HOUIN, La gense, article prc., no 14), et s'abstenir ainsi
de toute confusion avec l'action directe des sous-traitants. Pourtant, c'est justement en raison, d'une part, de
l'absence d'un lien de droit entre le prteur et l'entrepreneur et, d'autre part, de l'immobilisation de la crance
entre les mains du premier qu'il parat logique de voir dans ce texte la conscration d'une nouvelle action directe
qui ne dit pas son nom. L'lment le plus gnant n'est pas tant le mutisme du texte - qui n'a jamais constitu un
obstacle la reconnaissance des actions directes (l'immobilisation impose par la loi de l'indemnit entre les
mains de l'assureur avait permis la reconnaissance de l'action directe de la victime) - que les modalits de sa mise
en oeuvre. En effet, il prcise que les versements se font sur l'ordre crit et sous la responsabilit exclusive du
matre de l'ouvrage entre les mains de la personne ou d'un mandataire dsign cet effet (al. 2). L'initiative
ainsi laisse au matre de l'ouvrage est gnante dans le schma de l'action directe, mais il est possible d'y voir un
simple dtail de fonctionnement destin viter aux banquiers de porter une quelconque apprciation sur les
bnficiaires des versements (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., no 1162). Surtout, une ventuelle
rsistance du matre de l'ouvrage devrait permettre l'entrepreneur d'agir directement contre le prteur
(GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. et loc. cit.).
70. Pour l'heure, la jurisprudence porte surtout sur l'obligation du matre de l'ouvrage de fournir un
cautionnement et sur les consquences de sa dfaillance. La Cour de cassation a eu l'occasion de prciser que
l'article 1799-1 est d'ordre public (Civ. 3e, 1er dc. 2004, no 03-13.949 , Bull. civ. III, no 220). Mais, dans une
dcision antrieure, elle contrarie la porte de l'immobilisation de la somme emprunte en jugeant que ds lors
que le prteur a vers les fonds sur le compte personnel du matre de l'ouvrage, la somme n'est plus indisponible
et peut donc faire l'objet d'une saisie-attribution par un autre crancier (Civ. 2e, 31 mai 2001, no 99-19.104 ), ce
qui constitue un moyen relativement ais d'luder l'action directe de l'entrepreneur.
B. - Actions justifies par l'impratif d'indemnisation du crancier
71. Si le dveloppement de l'assurance de responsabilit a grandement contribu aux mutations du droit de la
responsabilit civile, l'apparition de l'action de la victime contre l'assureur du responsable a constitu une tape
dcisive dans l'dification du concept d'action directe, dont elle est en droit positif la forme la plus acheve.
Mme si elle subit aujourd'hui la concurrence de l'action en responsabilit dlictuelle fonde sur le manquement
contractuel de l'assureur (Civ. 2e, 10 mai 2007, no 06-13.269 , Bull. civ. II, no 126 ; RDC 2007. 1137, obs.
Carval ; RGDA 2007. 592, obs. Kullmann, la victime avait prfr agir sur le fondement dlictuel raison des
atermoiements de l'assureur l'gard de l'assur dans l'excution d'une assurance de choses), elle illustre au
mieux les actions fondes sur l'indemnisation et l'existence d'un rapport de connexit entre la crance de la
victime contre le responsable et celle de ce dernier contre l'assureur. C'est en effet ici qu'une simple application
de l'action oblique se rvlerait le plus injuste en ce qu'elle pourrait potentiellement profiter aux cranciers du
responsable qui viendraient en concours avec la victime, alors que la finalit de l'assurance de responsabilit,
quand bien mme il s'agirait d'un contrat conclu entre l'assureur et le responsable, est l'indemnisation la plus
complte possible de la victime.
72. Pourtant, avant la loi no 2007-1774 du 17 dcembre 2007, l'action directe contre l'assureur de responsabilit
n'avait pas de caractre exclusivement lgal (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., no 1088). Ds le
XIXe sicle, une partie de la doctrine avait exprim le voeu que la victime puisse agir directement contre
l'assureur du risque locatif et du recours des voisins, voeu que n'avait qu'imparfaitement consacr la loi du
18 mars 1889 dont l'article 3 prvoyait l'immobilisation de la crance entre les mains de l'assureur tant que la
victime n'tait pas dsintresse. Mais la Cour de cassation vit fort logiquement dans cette immobilisation la
reconnaissance implicite d'une action directe (Civ. 17 juill. 1911, DP 1912. 1. 81, note Planiol ; S. 1915. 1. 145,
note Naquet ; RTD civ. 1912. 517, obs. Demogue), qui trouve aujourd'hui son sige l'article L. 121-13,
alina 4, du code des assurances. Ce mouvement se rpta en matire d'assurance de responsabilit : une loi du
28 mai 1913 introduit un nouveau privilge spcial l'article 2332, 8o du code civil (anc. art. 2102, 8o) pour les
crances nes d'un accident au profit des tiers lss par cet accident ou de leurs ayants droit, sur l'indemnit
dont l'assureur de responsabilit civile se reconnat ou a t judiciairement reconnu dbiteur raison de la
convention d'assurance . Surtout, le mme texte poursuit en prcisant qu' aucun payement fait l'assur ne
sera libratoire tant que les cranciers privilgis n'auront pas t dsintresss . Cette nouvelle immobilisation
de la crance tait propice la reconnaissance d'une action directe, malgr des travaux prparatoires rvlant
l'hostilit trs forte des snateurs l'gard d'une telle ventualit (JAMIN, op. cit., no 101).

123

73. La Cour de cassation considra nouveau ds 1926 que cette immobilisation de la crance ne pouvait que
traduire l'existence d'une action directe au profit de la victime, sauf paralyser potentiellement son
indemnisation. Elle le fit en des termes trs forts en affirmant que la victime de l'accident trouve, dans le droit
propre qui lui est ainsi confr par la loi, une action directe (Civ. 14 juin 1926, DP 1927. 1. 127, rapport Colin
et note Josserand ; S. 1927. 1. 25, note Esmein). En d'autres termes, si l'immobilisation de la crance a
techniquement permis la reconnaissance de l'action, c'est l'indemnisation de la victime qui en constitue le
fondement (par exemple : Civ. 1re, 18 fvr. 1997, no 95-10.586 , RGDA 1997. 550, note Kullmann). La solution
ne fut qu'implicitement confirme par la loi du 13 juillet 1930 sur le contrat d'assurance dont l'article 53, devenu
l'article L. 124-3 du code des assurances, prvoyait que l'assureur ne peut payer un autre que le tiers ls tout
ou partie de la somme due par lui, tant que ce tiers n'a pas t dsintress, jusqu' concurrence de ladite somme,
des consquences pcuniaires du fait dommageable ayant entran la responsabilit de l'assur (al. 2). Grce au
fondement de l'indemnisation de la victime, cette action fut par la suite largement favorise ; elle a en particulier
acquis une autonomie toujours plus marque par rapport aux droits de l'assur, la Cour de cassation allant
dsormais jusqu' retenir que la mise en cause de l'assur au cours du procs n'est plus ncessaire sa
recevabilit (V. infra, no 147). C'est avec la loi no 2007-1774 du 17 dcembre 2007 que l'action directe a t
pleinement reconnue par le lgislateur, sans que cela entrane une modification sur le fond. L'alina 1er de
l'article L. 124-3 du code des assurances dispose e effet dsormais que le tiers ls dispose d'un droit d'action
directe l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilit civile de la personne responsable . Cette
reconnaissance tardive de l'action s'explique par la transposition de la directive europenne no 2005/14/CE, ici
prise en son article 4 quinquies.
Actualisation
74. Puisque le dynamisme de cette action s'explique par la ncessit de garantir l'indemnisation de la
victime, certains considrent qu'elle pourrait tre mise en oeuvre au-del du cadre de l'assurance de
responsabilit, toutes les fois qu'une assurance a pour effet, ft-il indirect, de garantir l'indemnisation d'un tiers
victime du dommage (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., no 1153), cela bien que l'article L. 124-3 du
code des assurances figure dans un chapitre intitul Les assurances de responsabilit . La jurisprudence porte
au moins un tmoignage de cette ide : la Cour de cassation a en effet tendu cette action l'assurance sur corps
en matire maritime, qui est une forme particulire d'assurances de choses (Com. 3 fvr. 1987, no 84-11.891 ,
Bull. civ. IV, no 30). Elle a toutefois refus de l'admettre en matire immobilire propos d'une assurance de
dommages souscrite au bnfice de l'entrepreneur assur tenu de reprendre ses frais les travaux dfectueux
avant livraison (Civ. 1re, 7 juin 1989, no 87-11.532 , Bull. civ. I, no 227). Mais un autre arrt retient une solution
diffrente propos d'une garantie accorde contre l'effondrement avant la rception des travaux : la Cour de
cassation y admet que cette figure puisse s'analyser en une assurance de responsabilit, mme si elle carte
l'action directe en l'espce, mais au seul motif que sa recevabilit avait t tendue par les juges du fond des
dommages portant sur des ouvrages nouveaux raliss par l'assur (Civ. 1re, 13 nov. 1996, no 94-10.031 , Bull.
civ. I, no 396 ; RGDA 1997. 196, obs. Prinet-Marquet ; Gaz. Pal. 1997. 1. Somm. 78, obs. Favre-Rochex).
75. Au-del de l'assurance de responsabilit, il existe d'autres textes qui ont permis la jurisprudence de
reconnatre d'autres actions directes en matire d'assurances. L'article L. 121-13 du code des assurances, issu de
l'article 2 de la loi du 18 fvrier 1889, prvoit ainsi que les indemnits dues par suite d'assurance contre
l'incendie, contre la grle, contre la mortalit du btail, ou les autres risques, sont attribues, sans qu'il y ait
besoin de dlgation expresse, aux cranciers privilgis ou hypothcaires, suivant leur rang . Ce texte
n'exprime donc pas formellement l'octroi d'une action directe aux cranciers privilgis et hypothcaires contre
l'assureur, ce que la Cour de cassation a pourtant admis en 1911 (Civ. 17 juill. 1911, supra, no 72). Sans tre
aussi favorable que l'action exerce contre l'assureur de responsabilit dans la mesure o elle n'est pas parfaite
(les paiements faits de bonne foi par l'assureur avant opposition sont valables suivant l'alina 2), elle constitue un
moyen non ngligeable de protection de ces cranciers. L'indemnit peut en effet leur tre attribue ds lors que
la crance est certaine, liquide et exigible et dans la limite du montant de cette crance (Civ. 1re, 7 avr. 1992,
no 89-12.247 , Bull. civ. I, no 113 ; RCA 1992, no 284 ; RCA 1992. Chron. 23, obs. Groutel ; RGAT 1992. 508,
note Maurice). On y voit parfois la mise en oeuvre d'une subrogation relle (LAMBERT-FAIVRE et
LEVENEUR, op. cit., no 588), mais la Cour de cassation estime que le crancier dispose d'un droit personnel sur
l'indemnit d'assurance (par exemple : Civ. 1re, 28 oct. 1997, no 89-12.247, Bull. civ. I, no 113 ; RCA 1997,
no 380, qui juge que la procdure de redressement judiciaire de l'assur est sans incidence sur l'attribution de
l'indemnit au crancier), laquelle ne tombe pas dans le patrimoine du dbiteur (Civ. 1re, 21 janv. 1997,
no 94-16.157 , Bull. civ. I, no 27 ; Defrnois 1997. 741, note Delebecque).
76. La Cour de cassation a galement admis, sans avoir cette fois le support ne serait-ce qu'implicite d'un texte,

124

une action directe au bnfice des salaris contre l'assureur qui a conclu avec leur employeur un contrat
d'assurance destin garantir le paiement d'ventuelles indemnits de licenciement. Alors que l'assureur
reprochait dans son pourvoi aux juges du fond d'avoir admis une action directe sans aucun texte pour justifier
cette solution, la Cour retient simplement que les salaris, bnficiaires de la police souscrite par l'employeur
en vue de garantir le paiement des indemnits de licenciement, disposent d'une action directe contre l'assureur
(Soc. 9 juin 1993, no 89-40.043 , Bull. civ. V, no 160 ; D. 1994. 270, note Jamin ). Plutt que de voir dans cette
solution une nouvelle illustration du mcanisme incertain de la stipulation pour autrui tacite, il est prfrable
d'estimer que la Cour de cassation prend ici en considration le lien de connexit existant entre la crance des
salaris l'gard de l'employeur et celle de ce dernier l'gard de l'assureur, la garantie n'tant due par
l'assureur qu'en raison de la dette de l'employeur l'gard des salaris (JAMIN, note prc.). La Cour de
cassation a nanmoins refus d'octroyer aux salaris une action directe en paiement contre l'AGS (Association
pour la gestion du rgime de garantie des crances des salaris), mme en cas de ngligence du mandataire
judiciaire qui doit faire appel l'AGS dfaut de fonds disponibles dans l'entreprise (Soc. 26 janv. 2000, no 9642.376 , Bull. civ. V, no 39. - Soc. 18 oct. 1989, no 88-44.174 , JCP E 1990. 15768, obs. Ptel). La solution est
critiquable ds lors que les salaris sont les destinataires de la garantie (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit.,
no 1164) et que le mandataire judiciaire n'accomplit pas correctement la mission qui est lui dicte notamment par
l'article L. 3253-20 du code du travail. Sa ngligence pourrait justifier la neutralisation des rgles de la procdure
collective.
77. En dehors du droit des assurances, mais toujours dans une optique de garantie d'un dbiteur qui est le
destinataire d'une mesure de protection, la jurisprudence a octroy, aprs plusieurs soubresauts, ce qui semble
bien tre une action directe au profit du client d'un agent immobilier contre le garant de cet agent. l'instar de
nombreux professionnels, les agents immobiliers sont tenus de fournir une garantie professionnelle pour pouvoir
exercer leur activit (V., sur ces garanties financires professionnelles, CABRILLAC, MOULY et PTEL, op.
cit., nos 411 s.). Cette obligation - visant galement les syndics de coproprit et les administrateurs de biens leur est impose par l'article 3, 2o de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 et le dcret no 72-678 du 20 juillet 1972 et
tend garantir la restitution des fonds, effets ou valeurs dtenus pour le compte de leurs clients. La question de
la nature juridique de cette garantie s'est pose lorsque l'agent immobilier faisait l'objet d'une procdure
collective, l'poque o le dfaut de dclaration de la crance emportait son extinction, cette sanction ayant t
supprime par la rforme de 2005 du droit des procdures collectives (l'ordonnance no 2008-1345 du
18 dcembre 2008 ayant opt pour la sanction de l'inopposabilit, en prcisant qu'elle s'tend, pendant
l'excution du plan de sauvegarde, aux garants personnes physiques ; V. C. com., art. L. 622-26, al. 2).
Actualisation
78. Si on assimilait cette garantie un cautionnement, son sort suivait celui de la crance non dclare : elle se
trouvait teinte en mme temps que cette dernire. Afin d'assurer son effectivit, la Cour de cassation a fini par
considrer que, en raison de son autonomie, la garantie financire exige des personnes exerant des activits
relatives certaines oprations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et affecte au remboursement
des fonds, effets ou valeurs qu'elles ont reus n'est pas teinte lorsque, en cas de redressement ou de liquidation
judiciaire de l'agent immobilier, le client ne dclare pas au passif sa crance de restitution de la somme verse ;
qu'en consquence, ce client peut assigner directement le garant (Cass., ass. pln., 4 juin 1999, no 96-18.094 ,
Bull. civ. no 4 ; D. 2000. Somm. 140, obs. Capoulade ; RTD civ. 1999. 665, obs. Crocq ; JCP 1999. II. 10152,
note Bhar-Touchais), solution qui peut tre tendue d'autres garanties professionnelles. Cette position est
d'autant plus remarquable que la Cour aurait pu tout aussi bien avoir recours la stipulation pour autrui, ou
encore la qualification d'assurance pour compte (CABRILLAC, MOULY et PTEL, op. cit., no 413). Certains
estiment toutefois que la solution ne traduit pas la reconnaissance d'une action directe, mais que la Cour se
contente d'entriner l'autonomie de la garantie et en tire comme consquence que le client peut agir directement
contre le garant (BHAR-TOUCHAIS, note prc., spc. no 9). L'abandon par le lgislateur de la solution de
l'extinction d'une crance non dclare la procdure permettra peut-tre de savoir si cette nouvelle action
directe n'est qu'une solution purement circonstancielle - beaucoup souhaitant un retour la logique du
cautionnement - ou si elle reflte un choix mrement rflchi au regard des critres de l'action directe.
2 - Modes simplifis de paiement
79. Admettre l'ide suivant laquelle l'action directe est un mcanisme correcteur de l'effet relatif des conventions
en adoptant les deux critres proposs par M. JAMIN (V. supra, nos 44 s.) contraint s'interroger sur la
qualification de certaines actions qui, si elles sont traditionnellement considres comme des actions directes,
n'entrent pas rellement dans le cadre ainsi dessin parce qu'elles ne rpondent aucun de ces critres. Il est
d'ailleurs remarquable de constater que, dans sa thse, M. JAMIN propose un troisime critre, plus vague que
les prcdents, pour reconnatre une action directe : il vise ainsi la situation dans laquelle un crancier fournit

125

sans contrepartie, mais sans esprit libral, une valeur dans le patrimoine de son dbiteur et que ce dernier dispose
d'une crance envers un tiers (JAMIN, op. cit., no 319), tout en admettant que les actions correspondant cette
analyse sont justifies par l'ordre public, fondement qui les distingue des autres actions (JAMIN, op. cit., no 318).
S'il considre alors que ces actions peuvent nanmoins tre assimiles aux autres actions directes, ce n'est pas
sans une certaine rticence. Ce sentiment l'emporte par la suite - certainement en raison du caractre beaucoup
trop vasif de ce troisime critre et de l'absence de connexit entre les crances qui fait sortir l'action directe du
contexte contractuel (puisqu'il s'agit d'apprhender une simple crance envers un tiers et non plus un dbiteur
contractuel) et la rend insaisissable -, car ce critre n'est plus mentionn dans ses crits postrieurs (JAMIN,
article prc., no 47 ; GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., nos 1137 s.) ; et seules les actions rpondant aux
deux premiers critres sont considres comme de vritables actions directes.
80. Qu'en est-il alors des actions qui ne sont pas d'authentiques actions directes ? Par la force des choses, elles ne
peuvent tre radicalement cartes de la catgorie des actions directes, mais elles sont relgues en une souscatgorie marginale, celle des modes de paiement simplifis (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit.,
nos 1142 s. et no 1165 ; TERR, SIMLER et LEQUETTE, op. cit., no 1192), car elles empruntent la technique de
l'action directe sans pour autant en avoir ni l'esprit, ni la finalit. Ce sont des actions directes d'exception dont
la plupart s'expliquent par une tradition historique (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., no 1145). Il ne
s'agit pas en effet ici d'apporter une quelconque drogation au principe de l'effet relatif des contrats, mais plus
simplement de permettre la satisfaction d'un crancier en allant rechercher une crance aisment disponible.
Avec ces actions directes lato sensu, l'on se rapproche encore plus des voies d'excution, sans en adopter
toujours toutes les caractristiques techniques.
81. Cette ide d'une voie d'excution simplifie peut ici apparatre plus opratoire que lorsqu'elle est invoque
pour justifier les actions directes dans leur globalit (V. supra, nos 36 s.). Ce rapprochement est particulirement
flagrant propos des actions simplement justifies par la supriorit de certaines crances pour des raisons
tenant l'intrt gnral. Il s'agit tout d'abord du recours accord aux hpitaux et aux hospices contre les
dbiteurs ordinaires et alimentaires des malades hospitaliss par l'article L. 6145-11 du code de la sant publique,
texte dans lequel la jurisprudence voit une action directe (Civ. 2e, 21 fvr. 1963, JCP 1963. II. 13169, obs. J. A.)
dont elle limite toutefois la porte, au moins lorsque l'action est exerce contre un dbiteur alimentaire, par
l'application de l'adage aliments ne s'arrragent pas (Civ. 1re, 14 janv. 2003, no 00-20.267 , Bull. civ. I, no 6 ;
JCP 2004. II. 10040, note Guerchoun ; RTD civ. 2004. 275, obs. Hauser . - Civ. 1re, 20 janv. 2004, no 0113.723 , Bull. civ. I, no 19 ; JCP 2004. II. 10043, note Casey). Le rapport de connexit pourrait trs
ventuellement tre admis lorsque cette action est dirige contre un dbiteur alimentaire ; il est en revanche
inexistant lorsque le crancier agit contre un dbiteur ordinaire (DROSS, article prc., no 91). Cela est encore
plus vrai propos de l'avis tiers dtenteur que l'article L. 263 du livre des procdures fiscales accorde au Trsor
public et qui lui permet d'obtenir le paiement des impts bnficiant d'un privilge en s'adressant directement
un dbiteur du dbiteur, qui doit verser les sommes qu'il dtient ds rception de l'avis, concurrence des
impositions et des pnalits dues par le redevable. Depuis la rforme des voies d'excution opre par la loi du
9 juillet 1991, l'action du Trsor est presque sur un pied d'galit avec la saisie-attribution que peut exercer tout
crancier (si l'on excepte l'hypothse des saisies sur rmunration o l'avis tiers dtenteur est plus avantageux).
82. l'origine, le recours accord aux hpitaux et l'avis tiers dtenteur taient considrs comme des faveurs
exorbitantes (COZIAN, op. cit., no 123). M. COZIAN, pourtant ardent dfenseur de la conception lgaliste de
l'action directe, soulignait que ces deux actions sont profondment diffrentes de celles du code civil, car elles
permettent d'apprhender toutes les crances du dbiteur (sauf lorsqu'est vis un dbiteur alimentaire), ce qui leur
donne l'allure d'une prrogative de droit public et que l'on imagine mal au service d'un simple particulier
(COZIAN, op. et loc. cit.). Ces actions sont dites gnrales, par opposition aux actions directes traditionnelles
qui sont qualifies de spciales en ce que leur titulaire ne peut s'adresser qu' un dbiteur dtermin pour
recouvrer une crance dtermine. Sans mme avoir ici se rallier l'ide suivant laquelle l'action directe est un
mcanisme correctif justifi par la connexit des crances, on peut estimer que ces actions ne mritent pas
l'appellation d' action directe , qui ne leur apporte rien, et doivent tre ranges au sein des voies d'excution
(V. DROSS, article prc., no 90, propos de l'avis tiers dtenteur). En d'autres termes, les actions directes
gnrales ne sont pas des actions directes.
83. L'observation vaut galement pour l'action accorde aux cranciers d'aliments par la loi no 73-5 du 2 janvier
1973 contre les dbiteurs de leur dbiteur. Elle concerne les obligations alimentaires prvues par le code civil
ainsi que la prestation compensatoire lorsqu'elles prennent la forme d'une pension ou d'une rente. La Cour de
cassation y voit une action directe et juge ainsi que le dfaut de dclaration de la crance la procdure
collective ouverte contre le dbiteur d'aliments ne prive pas le crancier de la possibilit d'exercer cette action
(Com. 15 juill. 1986, Bull. civ. IV, no 158 ; D. 1987. 192, note Massip). Elle ne constitue pourtant pas une

126

exception au principe de l'effet relatif des conventions et permet en outre son titulaire d'apprhender toutes les
crances de son dbiteur. Cela en fait une vritable mesure d'excution, ce que rvle d'ailleurs la loi du 2 janvier
1973 en prcisant que cette procdure concerne les chances d'une pension fixe par une dcision judiciaire
devenue excutoire (art. 1er, al. 2), ou, plus simplement encore, la ncessit de faire intervenir un huissier
(art. 6, al. 1er). Plus contraignante qu'une vritable action directe, cette action opre seulement une simplification
des voies d'excution justifie par la solidarit familiale.
84. La situation est plus ambigu quant l'action du Trsor public contre les dpositaires publics de deniers
(notaires, huissiers, commissaires-priseurs). L'article L. 265 du livre des procdures fiscales les contraint
vrifier et justifier que les impts directs dus par les personnes dont ils dtiennent les fonds ont t pays . Ils
peuvent payer directement ces impositions avant de dlivrer les fonds. L'immobilisation de la crance au profit
du Trsor est l'indice d'une action directe, mais il s'agit d'une action d'exception puisque cette crance fiscale
n'entretient aucune relation de connexit avec la crance du dpositaire public. C'est nouveau l'intrt gnral
qui commande cette action, qui se prsente techniquement comme une action directe sans tre pour autant une
exception au principe de l'effet relatif des conventions.
85. L'action la plus ambivalente est peut-tre toutefois l'action en distraction des dpens que l'article 699 du code
de procdure civile accorde aux avocats et avous, lorsque leur ministre est obligatoire et qu'ils en ont formul
la demande contre la partie condamne pour obtenir le recouvrement des dpens dont ils ont fait l'avance sans
avoir obtenu provision. Le plaideur condamn aux dpens peut ainsi tre contraint de les payer directement
l'avocat ou l'avou de son adversaire plutt qu' son adversaire lui-mme, sans pour autant que le crancier soit
priv de la possibilit d'agir en paiement contre son dbiteur direct (Civ. 2e, 14 fvr. 1990, no 88-16.829 , Bull.
civ. II, no 34 ; D. 1991. 141, note Vasserot ; JCP 1991. II. 21765, note du Rusquec). Cette solution puise ses
origines dans la jurisprudence de l'ancien droit, o elle se justifiait la fois par la ncessit de protger celui qui
venait en aide un plaideur impcunieux et par la volont de rcompenser son altruisme (GHESTIN, JAMIN et
BILLIAU, op. cit., no 1143). La qualification d'action directe n'apparat pas ici totalement irrecevable, car la
crance de l'avocat contre son client prsente un lien vident de connexit avec la dette du plaideur condamn
aux dpens l'gard de ce client (DROSS, article prc., no 87). Elle s'en chappe seulement en ce qu'elle ne vient
pas contredire l'effet relatif des conventions, mais plutt perturber le rapport d'instance originel entre les deux
parties au procs. C'est surtout cette particularit qui ne lui permet pas d'tre assimile aux actions directes stricto
sensu : relevant de la procdure civile plus que du droit des obligations, elle est ncessairement la consquence
d'une dcision de justice - ce qui n'est pas le cas des autres actions directes -, d'autant plus que le droit de
recouvrer directement les frais ne peut tre exerc qu'autant que cette action a t confre par le jugement
l'avocat ou l'avou (Civ. 2e, 18 mars 1987, no 85-16.474 , D. 1987. IR 76).
86. On cite galement parfois (GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op. cit., no 1182), comme illustration d'action
directe lato sensu, l'article 32 de la loi no 85-677 du 5 juillet 1985 tendant l'amlioration de la situation des
victimes d'accidents de la circulation et l'acclration des procdures d'indemnisation ; en effet, ce texte permet
l'employeur de poursuivre directement le responsable du dommage ou son assureur pour obtenir le
remboursement des charges patronales affrentes aux rmunrations maintenues ou verses la victime pendant
la priode d'indisponibilit de celle-ci , par opposition l'action de nature subrogatoire dont il bnficie en vertu
de l'article 29-4 de cette mme loi propos des salaires et de leurs accessoires maintenus par lui au cours de la
priode d'inactivit conscutive l'vnement ayant occasionn le dommage. Il n'est pourtant ici nullement
ncessaire d'avoir recours l'action directe pour expliquer cette solution. Le versement des cotisations sociales
est une dpense non indemnitaire, ce qui exclut la subrogation de l'employeur tout en constituant son gard un
prjudice propre par ricochet dont l'article 32 de la loi de 1985 lui permet de demander la rparation par simple
application de l'article 1382 du code civil (MAZEAUD et CHABAS, op. cit., no 416).

127

Sance n7
Thme : Lefficacit du contrat
Sous-thme : La modification du contrat
Nature de lexercice : commentaire darrt
Cass, Com. 3 novembre 1992/Arrt Huard (RTD CIV 1993.124; JCP 1993 II. 22614)
Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :
Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 31 mai 1990), que, le 2 octobre 1970, la Socit franaise des
ptroles BP (socit BP) a conclu avec M. X... un contrat de distributeur agr, pour une dure de 15
annes, prenant effet le 25 mars 1971 ; que, par avenant du 14 octobre 1981, le contrat a t prorog
jusqu'au 31 dcembre 1988 ; qu'en 1983, les prix de vente des produits ptroliers au dtail ont t
librs ; que M. X..., se plaignant de ce que, en dpit de l'engagement de la socit BP de l'intgrer
dans son rseau, cette dernire ne lui a pas donn les moyens de pratiquer des prix concurrentiels, l'a
assigne en paiement de dommages-intrts ;
Attendu que la socit BP reproche l'arrt d'avoir accueilli cette demande concurrence de 150 000
francs, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, dans son prambule, l'accord de distributeur agr du 2
octobre 1970 prvoyait que la socit BP devrait faire bnficier M. X... de diverses aides " dans les
limites d'une rentabilit acceptable " ; qu'en jugeant ds lors que la socit BP tait contractuellement
tenue d'intgrer M. X... dans son rseau en lui assurant une rentabilit acceptable, la cour d'appel a
dnatur cette clause stipule au profit de la socit ptrolire et non celui de son distributeur agr,
en violation de l'article 1134 du Code civil ; alors, d'autre part, que nul ne peut se voir imputer une
faute contractuelle de nature engager sa responsabilit sans que soit tablie l'existence d'une
inexcution de ses obligations contenues dans le contrat ; qu'en ne retenant l'encontre de la socit
BP que le seul grief de n'avoir pas recherch un accord de coopration commerciale avec son
distributeur agr, M. X..., la cour d'appel n'a relev son encontre aucune violation de ses obligations
contractuelles et ne pouvait ds lors juger qu'elle avait commis une faute contractuelle dont elle devait
rparer les consquences dommageables, en violation de l'article 1147 du Code civil ; et alors, enfin,
que nul ne peut tre tenu pour responsable du prjudice subi par son cocontractant lorsque ce prjudice
trouve sa source dans une cause trangre qui ne peut lui tre impute ; qu'en jugeant ds lors que la
socit BP devait tre tenue pour contractuellement responsable du prjudice invoqu par M. X...,
prjudice tenant aux difficults conscutives l'impossibilit pour ce dernier de faire face la
concurrence, aprs avoir pourtant constat qu'elle tait nanmoins tenue, en raison de la politique des
prix en matire de carburants, de lui vendre ceux-ci au prix qu'elle pratiquait effectivement, la cour
d'appel n'a pas tir les consquences lgales de ses constatations de fait, en violation des articles 1147
et 1148 du Code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrt ne dit pas que la socit BP tait tenue d'intgrer M. X... dans
son rseau " en lui assurant une rentabilit acceptable " ;
Attendu, en second lieu, qu'ayant relev que le contrat contenait une clause d'approvisionnement
exclusif, que M. X... avait effectu des travaux d'amnagement dans la station-service, et que " le prix
de vente appliqu par la socit BP ses distributeurs agrs tait, pour le supercarburant et l'essence,
suprieur celui auquel elle vendait ces mmes produits au consommateur final par l'intermdiaire de
ses mandataires ", l'arrt retient que la socit BP, qui s'tait engage maintenir dans son rseau M.
X..., lequel n'tait pas oblig de renoncer son statut de distributeur agr rsultant du contrat en cours
128

d'excution pour devenir mandataire comme elle le lui proposait, n'est pas fonde soutenir qu'elle ne
pouvait, dans le cadre du contrat de distributeur agr, approvisionner M. X... un prix infrieur au
tarif " pompiste de marque ", sans enfreindre la rglementation, puisqu'il lui appartenait d'tablir un
accord de coopration commerciale entrant " dans le cadre des exceptions d'alignement ou de
pntration protectrice d'un dtaillant qui ont toujours t admises " ; qu'en l'tat de ces constatations
et apprciations, d'o il rsultait l'absence de tout cas de force majeure, la cour d'appel a pu dcider
qu'en privant M. X... des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la socit BP n'avait pas excut
le contrat de bonne foi ;
D'o il suit que le moyen, qui manque en fait dans sa premire branche, est mal fond pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS, REJETTE le pourvoi
Bibliographie indicative :
-M. Boutonnet,L'obligation de rengocier le contrat au nom de la lutte contre les gaz effet de serre.
Recueil Dalloz 2008, Jurisprudence p. 1120
- D. Mazeaud, Du nouveau sur l'obligation de rengocier Recueil Dalloz 2004, Jurisprudence p. 1754.
-Fabre-Magnan M. Droit des obligations 1- Contrat et engagement unilatral , PUF, 3d, 2012
-Mazeaud D. Que reste-t-il de lintangibilit du contrat , Dr. et patr. mars 1998, p.51
-Jamin C. Rvision et intangibilit , Dr. et patr. mars 1998, p.46
-Diagne S. La pratique du montage contractuel : Rflexions sur une figure juridique en construction
, Thse UCAD, FSJP, 2015.

Document n 1 :
Cass. Com. 29 juin 2010 (n09-67369)
LA COUR () :
Attendu, selon larrt attaqu, que la socit dExploitation de chauffage (socit SEC) a fait assigner en rfr la
socit Soffimat, avec laquelle elle avait conclu le 24 dcembre 1998 un contrat dune dure de 12 ans ou 43 488
heures portant sur la maintenance de deux moteurs dune centrale de production de cognration moyennant une
redevance forfaitaire annuelle, aux fins quil lui soit ordonn, sous astreinte, de raliser, compter du 2 octobre
2008, les travaux de maintenance prvus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des
moteurs ;
Sur le premier moyen, pris en sa premire branche :
Vu les articles 1131 du code civil et 873, alina 2 du code de procdure civile ;
Attendu que pour retenir que lobligation de la socit Soffimat de satisfaire lobligation de rvision des
moteurs ntait pas srieusement contestable et confirmer la dcision ayant ordonn la socit Soffimat de
raliser compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prvus et, notamment, la visite des 30 000
heures des moteurs et den justifier par lenvoi journalier dun rapport dintervention, le tout sous astreinte de 20
000 euros par jour de retard, et ce pendant 30 jours compter du 6 octobre 2008, larrt relve quil nest pas
allgu que le contrat tait dpourvu de cause la date de sa signature, que larticle 12 du contrat invoqu par la
socit Soffimat au soutien de sa prtention fonde sur la caducit du contrat est relatif aux conditions de
reconduction de ce dernier au-del de son terme et non pendant les douze annes de son excution et que la force
majeure ne saurait rsulter de la rupture dquilibre entre les obligations des parties tenant au prtendu refus de
la socit SEC de rengocier les modalits du contrat ;
Attendu quen statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y tait invite, si lvolution des circonstances
conomiques et notamment laugmentation du cot des matires premires et des mtaux depuis 2006 et leur
incidence sur celui des pices de rechange, navait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance
paye par la socit SEC, de dsquilibrer lconomie gnrale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa

129

signature en dcembre 1998 et de priver de toute contrepartie relle lengagement souscrit par la socit
Soffimat, ce qui tait de nature rendre srieusement contestable lobligation dont la socit SEC sollicitait
lexcution, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale ;
Et sur le second moyen :
Vu les articles 564 et 566 du code de procdure civile ;
Attendu que pour dclarer irrecevable la demande dexpertise sollicite par la socit Soffimat, larrt retient
quil sagit dune demande nouvelle forme en cause dappel, sans lien avec les demandes dont le premier juge
tait saisi ;
Attendu quen statuant ainsi alors que cette demande tait destine analyser lconomie gnrale du contrat et
tendait par voie de consquence aux mmes fins que la dfense soumise au premier juge ds lors quelle avait
pour objet dtablir que lobligation, dont lexcution tait sollicite, tait srieusement contestable, compte tenu
du bouleversement de lconomie du contrat entre 1998 et 2008, la cour dappel a viol les textes susviss ;
PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 27 mars 2009, entre les parties, par la cour
dappel de Paris ; remet, en consquence, la cause et les parties dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt
et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour dappel de Paris, autrement compose ;

Document n 2 : EXTRAIT DE MATHILDE BOUTONNET, L'obligation de rengocier le contrat au nom

de la lutte contre les gaz effet de serre
Recueil Dalloz 2008, Jurisprudence p. 1120
Dans un arrt du 26 septembre 2007, la Cour d'appel de Nancy montre de manire inattendue comment les
futures difficults cologiques pourraient exercer une influence sur le droit des contrats. Il faut dire que, en
l'espce, le contrat n'tait pas sans consquence sur la protection de l'environnement. Il s'agissait d'un contrat de
fourniture d'nergie conclu en 1999 : la socit Novacarb, productrice de carbonate et de bicarbonate partir de
vapeur d'eau, se fournit auprs de la socit Socoma. Celle-ci lui met disposition un systme de cognration
que le client utilise librement. La msentente entre les parties surgit la suite de l'entre en vigueur de la loi n
2004-237 du 18 mars 2004 et de l'ordonnance n 2004-330 du 15 avril 2004 qui instituent le systme d'change
de quotas de gaz effet de serre selon lequel les entreprises concernes se voient affecter par une autorit
administrative un nombre de quotas, c'est--dire une unit de compte reprsentative de l'mission de
l'quivalent d'une tonne de dioxyde de carbone , cessibles en cas de reliquats. A l'inverse, l'exploitant qui ne
dispose pas de quotas en nombre suffisant doit en racheter et peut tre sanctionn pnalement. En l'espce, le
fournisseur a justement pu cder ses reliquats. Or, selon le client, puisque le contrat le rend dbiteur des cots
lis la mise en oeuvre d'une nouvelle lgislation, il devrait aussi tre crditeur de ces bnfices. A dfaut, il y
aurait dsquilibre du contrat.
Courant 2005, les deux parties ont tent de le rengocier, mais n'y sont pas parvenues. La socit Novacarb
a alors assign en justice son fournisseur. Le 26 juin 2006, le Tribunal de commerce de Nancy a rejet la
demande de rvision du contrat en rappelant sa force obligatoire. C'est pourquoi, en appel, la socit Novacarb a
uniquement fait valoir l'interprtation du contrat par adjonction alors que l'intim arguait de son impossible
rvision judiciaire.
Confronte la question de la possible interprtation ou rvision du contrat en cas de dsquilibre
contractuel non prvisible, la Cour d'appel de Nancy a rendu un arrt avant dire droit le 26 septembre 2007. Sur
le fondement des articles 1134, alina 3, et 1135 du code civil, elle impose la rengociation du contrat et se
rserve le droit de contrler son chec. Pour soutenir sa solution, elle impose de corriger le dsquilibre
contractuel , et cela, non seulement en raison d'une atteinte inquitable aux intrts particuliers , mais aussi
dans l'intrt gnral de la rduction des missions de gaz effet de serre . Ainsi, au-del de l'aspect
technique de la solution (I), c'est sa justification tlologique qui suscite la rflexion (II) []
Document n 3 : EXTRAIT DE DENIS MAZEAUD, Du nouveau sur l'obligation de rengocier
Recueil Dalloz 2004, Jurisprudence p. 1754

130

1. Lentement, mais srement, prcisment tous les six ans, la Cour de cassation rappelle tous les observateurs
de la plante contractuelle que, si elle n'est toujours pas dispose faire sauter le canal de Craponne , elle
concde cependant l'existence d'une mince ouverture dans le monument jurisprudentiel, difi en 1876 (2), sous
la forme de la reconnaissance d'une obligation de rengocier (3) les contrats devenus profondment
dsquilibrs. Mais l'intrt du nouvel arrt rendu, le 16 mars 2004, par la premire Chambre civile ne se rduit
pas la simple raffirmation d'une solution mise nagure par la Chambre commerciale ; la Cour profite, en
effet, de l'occasion pour apporter des prcisions fondamentales sur le domaine de cette obligation, fonde sur
l'exigence de bonne foi.
2. Aux termes d'un contrat de sous-concession, une socit avait obtenu, pour une dure de dix ans,
l'exploitation d'un restaurant caractre social et d'entreprises et devait, en contrepartie, verser un loyer annuel
au concessionnaire initial, une association, et une redevance au concdant, une commune. A mi-parcours
contractuel, cette socit, invoquant un bouleversement de l'quilibre contractuel, demanda au juge de prononcer
la rsiliation du contrat, qu'elle avait cess d'excuter. Demande qui fut carte par la cour d'appel qui, tout au
contraire, la condamna pour rupture unilatrale payer diverses sommes ses partenaires. Jouant alors son vatout, la socit forma un trs audacieux pourvoi dans lequel elle reprochait aux juges du fond de ne pas avoir
donn de base lgale leur dcision, au regard des articles 1134 et 1147 du code civil. Selon elle, puisque les
parties sont tenues d'excuter loyalement la convention en veillant ce que son conomie gnrale ne soit pas
manifestement dsquilibre , la cour d'appel aurait d rechercher si, en raison des contraintes conomiques
particulires rsultant du rle jou par (le concdant) dans la dtermination des conditions d'exploitation de la
concession, et notamment dans la fixation du prix des repas, (ses cocontractants) n'avaient pas le devoir de
mettre la socit (...) en mesure d'excuter son contrat dans des conditions qui ne soient pas manifestement
excessives pour elle et d'accepter de reconsidrer les conditions de la convention ds lors que, dans son
conomie gnrale, un dsquilibre manifeste tait apparu . En clair, l'ingalit contractuelle, qui se traduisait
par le pouvoir dtenu par un des contractants de fixer unilatralement les modalits d'excution du contrat,
emportait, au nom du devoir de bonne foi et la charge des contractants du demandeur au pourvoi, une
obligation de rengocier ce contrat-cadre de dpendance manifestement dsquilibr.
3. La premire chambre civile de la Cour de cassation n'a pas succomb aux charmes de ce pourvoi, que
mme les plus fervents partisans du solidarisme contractuel (4) prouveraient quelques difficults cautionner.
Pour le rejeter, elle affirme que les juges du fond avaient relev que la socit, qui l'avait form, mettait en
cause le dsquilibre financier existant ds la conclusion du contrat et non le refus injustifi de la commune et
de l'association de prendre en compte une modification imprvue des circonstances conomiques et ainsi de
rengocier les modalits du sous-trait au mpris de leur obligation de loyaut et d'excution de bonne foi .
Puis, la Cour, pour marquer un peu plus encore son approbation de la solution mise par la cour d'appel, et
donner par la mme occasion une sorte de petite leon de morale contractuelle, souligne que celle-ci avait ajout
que la socit ne pouvait fonder son retrait brutal et unilatral sur le dsquilibre structurel du contrat que,
par sa ngligence ou son imprudence, elle n'avait pas su apprcier .
4. A une poque o les ractions du lgislateur et du juge contre le dsquilibre contractuel se multiplient et
alimentent le dbat entre les zlateurs de la libert contractuelle et les adeptes de la thorie du solidarisme, l'arrt
comment constitue, nous semble-t-il, une intressante source de rflexions, dans la mesure o, au moins
implicitement, il trace, travers la question spcifique de la porte de l'obligation de rengocier, la frontire
entre ce qui relve de la libert et de la responsabilit des contractants dans le processus contractuel et ce que
ceux-ci sont en droit d'attendre du devoir de bonne foi que notre droit positif a sensiblement ractiv depuis une
trentaine d'annes. A juste titre, pensons-nous, la Cour de cassation rappelle, en dfinitive, que l'quilibre des
stipulations et des prestations contractuelles est, en principe, l'affaire des contractants, meilleurs juges de leurs
propres intrts, qui, parce qu'ils le dterminent librement, doivent ensuite en assumer la responsabilit. En
somme, le dsquilibre est, sauf s'il procde d'un abus de puissance inacceptable et s'il se traduit par un excs
inadmissible, la ranon de la libert. Nanmoins, la Cour concde, c'est bien le moins, que lorsqu'un profond
dsquilibre conomique survient pendant l'excution du contrat et qu'il procde d'un changement imprvisible
et brutal des circonstances qui ont prsid la conclusion du contrat, le devoir de bonne foi prend alors le relais
et contraint les contractants faire preuve d'un minimum de solidarit.

131

5. Sans forcer exagrment le trait, ni solliciter excessivement cet arrt, il semble bien que c'est cette
stimulante leon de politique contractuelle que la premire Chambre civile a entendu donner, cette occasion, en
raffirmant, fort opportunment, le principe de l'obligation de rengocier (I) et en en dterminant, avec prcision,
le domaine (II) []
Document n 4 :
Civ. 6 mars 1876, (D. 76. 1. 193, note Giboulot), De Galliffet c. Commune de Plissanne
ARRT
La Cour ; - Sur le deuxime moyen : - Attendu qu'il rsulte des dclarations de l'arrt attaqu que les travaux qu'il
prescrit doivent tre excuts dans l'intrt des parties, afin, d'une part, de mesurer la quantit d'eau que les hoirs
de Galliffet doivent livrer aux arrosants, et, d'autre part, de remdier des abus de jouissance commis par ceux-ci
; - Que la moiti de la dpense totale mise la charge de chacune des parties reprsente donc, dans l'apprciation
souveraine de la cour d'appel, le montant des frais qui incombent cette partie pour l'excution de ses
obligations personnelles, et non une portion des frais dont est tenu son adversaire ; - D'o il suit qu'en faisant
masse de toutes les dpenses ncessaires pour rtablir respectivement les parties dans leurs droits et en les
condamnant payer ces dpenses par gale portion, la cour d'Aix n'a commis aucun excs de pouvoir, et n'a
viol ni l'article 1134, ni l'article 1135 du Code civil ; - Rejette ce moyen ;
Mais, sur le premier moyen du pourvoi : - Vu l'article 1134 du Code civil ; - Attendu que la disposition de cet
article n'tant que la reproduction des anciens principes constamment suivis en matire d'obligations
conventionnelles, la circonstance que les contrats dont l'excution donne lieu au litige sont antrieurs la
promulgation du Code civil ne saurait tre, dans l'espce, un obstacle l'application dudit article ; - Attendu que
la rgle qu'il consacre est gnrale, absolue, et rgit les contrats dont l'excution s'tend des poques
successives de mme qu' ceux de toute autre nature ; - Que, dans aucun cas, il n'appartient aux tribunaux,
quelque quitable que puisse leur paratre leur dcision, de prendre en considration le temps et les circonstances
pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles celles qui ont t librement
acceptes par les contractants ; - Qu'en dcidant le contraire et en levant 30 centimes de 1834 1874, puis
60 centimes partir de 1874, la redevance d'arrosage, fixe 3 sols par les conventions de 1560 et 1567, sous
prtexte que cette redevance n'tait plus en rapport avec les frais d'entretien du canal de Craponne, l'arrt attaqu
a formellement viol l'article 1134 ci-dessus vis ; - Par ces motifs, casse...
Observations
1 " Tte de pont jete dans le futur " (Carbonnier, Flexible droit, 6e d., p. 175 ; H. Lcuyer, " Le contrat, acte
de prvision ", Mlanges Terr, 1999, p. 643), le contrat subit les " meurtrissures du temps ". Lorsque son
excution est chelonne et que les obligations qui en dcoulent ont t exclusivement fixes en considration
des circonstances contemporaines de sa conclusion, les parties sont exposes un ala : la transformation du
contexte conomique, politique, montaire ou social peut rompre l'quilibre initial des prestations. Est-il alors
possible au cocontractant dsavantag d'obtenir la rvision du contrat ? C'est tout le problme de l'imprvision
contractuelle. La jurispru dence y a apport au XIXe sicle une rponse tranche (I), qui est l'poque prsente
marque tout la fois par la place de plus en plus grande faite aux contrats long terme et par l'instabilit
chronique des donnes conomiques et montaires, l'objet de trs vives contestations (II).
I. - Le refus de la rvision pour imprvision
2 Aucune affaire n'est, en la matire, plus significative que celle du Canal de Craponne. Les conventions
litigieuses passes en 1560 et 1567 avaient pour objet la fourniture d'eau destine alimenter des canaux
d'irrigation dans la plaine d'Arles, moyennant une redevance de 3 sols par carteirade (190 ares). Au cours du
XIXe sicle, l'entreprise qui exploitait le canal, faisant tat de la baisse de la valeur de la monnaie et de la
hausse du cot de la main-d'uvre, demanda un relvement de la taxe qui n'tait plus en rapport avec les frais
d'entretien. La cour d'Aix ayant lev cette redevance 60 centimes, sa dcision fut casse. Aucune

132

considration de temps ou d'quit ne peut, en effet, selon la Cour de cassation, permettre au juge de modifier la
convention des parties ; l'article 1134 du Code civil, texte gnral et absolu, l'impose. La loi du contrat est une "
loi d'airain " qui s'impose au juge comme aux parties.
La solution n'tait pas sans prcdent. l'occasion des contrats de remplacement militaire rendus plus onreux
par la survenance de la guerre de Crime, la Cour de cassation avait dj censur les dcisions des cours d'appel,
qui avaient admis leur rsiliation (Civ. 9 janv. 1856, 3 arrts, DP 56. 1. 33 ; 11 mars 1856, DP 56. 1. 100). La
priode d'inflation conscutive la premire guerre mondiale fut l'occasion pour la Cour de cassation de
raffirmer la solution dans les domaines les plus divers : bail cheptel (Civ. 6 juin 1921, D. 1921. 1. 73, rapp. A.
Colin, S. 1921. 1. 193, note Hugueney ; 30 mai 1922, D. 1922. 1. 69, S. 1922. 1. 289, note Hugueney, mais V.
depuis L. du 4 juin 1941 modifiant l'art. 1826 C. civ.), livraison priodique de charbon prix fixe (Civ. 14 nov.
1933, Gaz. Pal. 1934. 1. 58), prix de srie rendu insuffisant du fait d'une augmentation des salaires (Com. 18
janv. 1950, D. 1950. 227). Depuis, la Cour de cassation raffirme rgulirement son refus d'admettre les
rvisions pour imprvision lorsque l'occasion s'en prsente (V. par ex. : Com. 18 dc. 1979, Bull. Civ. IV, no
339, RTD civ. 1980.180, obs. G. Cornu). Mieux, lorsque certains arrts rcents ont pu tre interprts, en raison
de leur ambigut, comme le signe annonciateur d'une volution devant conduire la conscration de la rvision
pour imprvision (Civ. 1re, 16 mars 2004, 1754, note. D. Mazeaud, RDC 2004. 642, obs. D. Mazeaud), les hauts
magistrats sont immdiatement intervenus pour dnoncer le caractre erron d'une telle interprtation (RenaudPayen, note JCP E 2004. 737), ce qui a dclench une guerre picrocholine au sein de la doctrine (J. Ghestin, "
L'interprtation d'un arrt de la Cour de cassation ", D. 2004. 2239 ; A. Bnadent, " Dalloz ou Dallas ? ", D.
2005. 852).
En dpit de son anciennet et de sa constance, cette jurisprudence ne devait pas tre suivie par la juridiction
administrative. Dans l'arrt Gaz de Bordeaux, le Conseil d'tat consacre, en effet, au contraire, la thorie de
l'imprvision. Constatant qu'une hausse imprvisible du charbon avait boulevers l'conomie du contrat de
concession, la haute juridiction reconnat au concessionnaire un droit indemnit contre l'autorit concdante
(CE 30 mars 1916, D. 1916. 3. 25, S. 1916. 3. 17, GAJA, 16e d., no 31). Encore faut-il que le bouleversement
du contrat soit d un vnement imprvisible, extrieur aux parties contractantes et qu'il ne prsente qu'un
caractre temporaire ; si le dsquilibre est dfinitif, il y a lieu de rsilier le contrat (CE 9 dc. 1932, Cie des
Tramways de Cherbourg, D. 1933. 3. 17, concl. Josse, note Pelloux ; 14 juin 2000, Commune de Staffelfelden,
Lebon, p. 227, BJCP 2000. 435, concl. Bergeal).
La diversit des points de vue atteste, s'il en tait besoin, la difficult du problme rsoudre. En faveur de la
solution retenue par la Cour de cassation, on a fait valoir que l'hypothse n'est pas rductible l'un des cas de
figure qui aurait permis de ne pas excuter le contrat ou ventuellement de le rquilibrer. De fait, il n'y a pas
force majeure car l'excution des prestations est certes devenue difficile mais non impossible ; il n'y a pas non
plus lsion, car le dsquilibre ne prend pas sa source dans une ingalit initiale des prestations, mais dans un
bouleversement extrieur et postrieur la conclusion du contrat. Nanmoins, les moyens techniques
susceptibles de fonder une rvision du contrat ne font pas totalement dfaut. On aurait pu invoquer l'ide selon
laquelle la thorie de la cause ne doit pas jouer seulement au moment de la formation du contrat, mais aussi lors
de son excution. Partant, une certaine quivalence devrait tre maintenue entre les prestations des contractants.
Il aurait pu encore tre fait appel la rgle qui veut que les conventions soient excutes de bonne foi (art. 1134,
al. 3) ; n'est-ce pas en effet la mconnatre que d'exiger la stricte excution d'un contrat alors que le changement
des circonstances rend crasante la charge de l'un et drisoire la prestation de l'autre ? (rappr. la position de la
jurisprudence allemande, Rieg, Le rle de la volont dans l'acte juridique en droit civil franais et allemand,
1961, nos 43, 147, 526 et 533). De mme, la possibilit d'une rvision aurait pu tre dduite de l'article 1135 du
Code civil qui dispose que " les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes
les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature ". Mais, on l'a vu, la haute
juridiction rcuse dans l'arrt ci-dessus reproduit toute rfrence l'quit. Enfin, il aurait toujours t possible
de sous-entendre dans tout contrat de longue dure une clause particulire, dite clause rebus sic stantibus, en
vertu de laquelle le consentement est subordonn la persistance de l'tat de fait qui existait au jour o il a t
exprim. Sans doute et-on object que cette interprtation est divinatoire, les parties n'ayant pas envisag la

133

situation qui est l'origine de la difficult. Mais elle ne l'est pas plus que la dcouverte qu'a faite la jurisprudence
de certaines obligations dans certains contrats (V. par ex. infra, no 276, pour l'obligation de scurit dans le
contrat de transport)..
4 Ds lors, on peut affirmer que, si la jurisprudence a refus de s'engager sur la voie de la rvision pour
imprvision, c'est par un choix dlibr (Marty et Raynaud, Les obligations, t. I, no 250 ; Carbonnier, t. 4, no 144
; Flour, Aubert et Savaux, Les obligations, vol. I, nos 404 et s. ; Terr, Simler et Lequette, Les obligations, no
441). Celui-ci s'explique principalement par des raisons juridiques ainsi que par des raisons conomiques.
Raisons juridiques : les tribunaux ont craint, d'une part, que les contractants de mauvaise foi ne cherchent se
drober leurs engagements, d'autre part, que l'arbitraire du juge, favorisant l'instabilit du contrat, ne se
retourne contre la scurit juridique. Raisons conomiques : la rvision du contrat est certes souvent le seul
moyen d'viter la ruine d'une des parties et par l l'inexcution du contrat. C'est d'ailleurs pour viter
l'interruption du service public que la jurisprudence administrative a initialement fait place la rvision pour
imprvision. Selon la formule d'Hauriou, la rigidit du service public est assure par la flexibilit du contrat.
Mais admettre la rvision dans un cas, c'est risquer de mettre le cocontractant dans l'impossibilit d'excuter les
obligations assumes par lui dans d'autres contrats et par l mme provoquer un dsquilibre gnralis " par un
jeu de ractions en chane impossibles limiter et mme prvoir " (Flour, Aubert et Savaux, Les obligations,
vol. 1, no 413). Or le juge est mal plac pour apprcier si sa dcision, particulire par dfinition, sera au regard
de l'conomie nationale, bonne ou mauvaise. D'o son refus de procder la rvision. C'est au lgislateur, mieux
arm pour apprcier les consquences conomiques de tel ou tel choix, d'intervenir ponctuellement, lorsque
l'injustice contractuelle est particulirement criante et qu'une catgorie importante de personnes risque d'tre
ruine. Tel a t le cas notamment la suite des deux guerres mondiales (sur ces interventions, V. Carbonnier, t.
4, no 145 ; Flour et Aubert, Les obligations, vol. 1, nos 421 et s. ; Terr, Simler et Lequette, Les obligations, no
443 ; dans un domaine voisin, le refus jurisprudentiel de rduire le montant des clauses pnales insres dans le
contrat a t bris par le lgislateur, V. infra, no 166).
Au-del de ces lois de circonstance, le lgislateur met parfois en place des systmes de rvision permanents mais
limits un domaine troit. Ainsi en va-t-il du droit des successions et des libralits avec la loi du 3 juillet 1971
prvoyant la rvaluation de la soulte due par un copartageant, lorsque " par suite des circonstances
conomiques, la valeur du bien mis dans son lot a augment ou diminu d'un quart depuis le partage " (art. 833-1
C. civ.) ou celle du 4 juillet 1984 " permettant la rvision des charges et conditions apposes certaines
libralits " (art. 900-2 et s. C. civ. ; sur ces lois, V. Terr et Lequette, Les successions, Les libralits, 3e d.,
nos 331-1 et s. et 934).
II. - La critique de la solution
5 Reprise par la quasi-totalit de la doctrine civiliste, cette argumentation n'emporte pourtant pas totalement la
conviction. L'exemple du droit compar montre en effet que, trs largement admise au XIXe sicle dans les
autres pays d'Europe, cette position a t abandonne depuis lors, tantt la suite d'une volution
jurisprudentielle (Grande-Bretagne, Allemagne, Espagne, Suisse), tantt du fait d'une intervention du lgislateur
(Italie, Grce, Portugal) (Schindler-Viguie, La notion de juste prix en droit positif franais, thse Paris II, 1992,
p. 317 et s.). Or en aucun de ces pays, l'admission de la rvision pour imprvision n'a, semble-t-il, engendr
l'inscurit redoute (R. David, " L'imprvision dans les droits europens ", Mlanges Jauffret, 1974, p. 211 et s.
;Les contrats en droit anglais, 2e d., no 432, p. 316 ; D. Tallon, " La rvision du contrat pour imprvision au
regard des enseignements rcents du droit compar ", Mlanges Sayag, 1997, p. 403). La multiplication des
contrats conclus pour une longue dure, soit que la complexit de la tche accomplir appelle d'importants
dlais d'excution, soit encore que l'inscurit grandissante du monde environnant incite s'assurer par des
accords durables un approvisionnement en matires premires ou en nergie, milite galement en faveur d'une
volution de la jurisprudence (Ghestin et Billiau, Le prix dans les contrats de longue dure, 1990, nos 127 et s.,
p. 168 et s.).

134

Certes, instruits par l'exprience, les cocontractants s'efforcent de parer aux consquences dsastreuses de
l'instabilit conomique ou montaire au moyen de clauses conventionnelles d'adaptation (R. Fabre, " Les
clauses d'adaptation dans les contrats ", RTD civ. 1983. 1 ; M. Fontaine, " Les contrats internationaux long
terme ", tudes Houin, 1985, p. 263 ; Ph. Fouchard, " L'adaptation des contrats la conjoncture conomique ",
Rev. arb. 1979. 67 ; Jarrosson, " Les clauses de rengociation, de conciliation et de mdiation ", in Les
principales clauses des contrats conclus entre les professionnels, 1990, p. 141). Celle-ci peut tre automatique :
clause montaire indexant le prix payer sur la valeur de tel produit ou de tel service (sur la validit de ces
clauses, infra, no 246), clause du client le plus favoris qui permet l'alignement des conditions du contrat sur
celles plus favorables qui seraient dans l'avenir consenties un tiers, clause de l'offre concurrente qui permet
une partie, en faisant valoir auprs de son partenaire la proposition plus favorable reue d'un tiers, d'obtenir soit
l'alignement sur celle-ci, soit la suspension ou la rsiliation du contrat (Droit et pratique du commerce
international, 1978, p. 186 et s.). Il peut galement avoir t convenu de rengocier le contrat au cas o des
donnes nouvelles se feraient jour. Tel est l'objet de la clause de hardship qui permet l'une ou l'autre des parties
de demander un " ramnagement du contrat qui les lie si un changement intervenu dans les donnes initiales au
regard desquelles elles s'taient engages vient modifier l'quilibre de ce contrat au point de faire subir l'une
d'elles une rigueur ("hardship") injuste " (V. B. Oppetit, " L'adaptation des contrats internationaux aux
changements de circonstances : la clause de hardship ", JDI 1974. 794 et s. ; V. aussi Droit et pratique du
commerce international 1976, p. 7 et s.). Quant la clause de force majeure qui a pour objet principal de
suspendre l'excution du contrat en cas d'impossibilit d'excution, elle peut galement conduire une
rengociation du contrat lorsque cette situation se prolonge (Ph. Kahn, " Force majeure et contrats internationaux
de longue dure ", JDI 1975. 467 et s. ; V. aussi Droit et pratique du commerce international, 1979. 470 et s.).
Mais on a fait valoir que, plutt que d'inviter les parties insrer elles-mmes dans leur contrat des clauses
destines rpudier les solutions actuelles de notre droit, il serait prfrable de renverser le principe et
d'admettre la rvision pour imprvision ? Qu'en est-il, en effet, du bien-fond d'une rgle suppltive que les
particuliers sont encourags carter dans tous les cas (R. David, art. prc.,Mlanges Jauffret, p. 229) ? cela, il
est ais de rpondre que l'absence de rvision pour imprvision est prfrable en ce qu'elle est une puissante
incitation l'adoption de clauses qui apportent une rponse sur mesure aux difficults nes de l'instabilit
conomique et montaire.
On est alors en prsence d'une rgle suppltive qui remplit une fonction rpulsive (C. Prs, La rgle suppltive,
thse Paris I, d. 2004, no 588, p. 571).
Un moyen terme consisterait, comme le prconisent certains, mettre la charge des parties une obligation de
ngocier afin d'adapter le contrat au changement des circonstances. Le juge interviendrait alors simplement afin
de vrifier si le refus de ngocier ne constitue pas un manquement l'exigence de bonne foi susceptible d'tre
sanctionn sur le terrain de la responsabilit contractuelle (Y. Picod, " L'exigence de bonne foi dans l'excution
du contrat ", in Le juge et l'excution du contrat, 1993, p. 68 et s. ; comp. D. Tallon, art. prc.,Mlanges Sayag,
p. 414 ; M.-E. Pancrazi-Tian, La protection judiciaire du lien contractuel, 1996, nos 450 et s., p. 361 ; L. Ayns,
" Le devoir de rengocier ", RJ com. 1999. 11 et s.).
C'est en ce sens que s'oriente l'avant-projet de rforme du droit des obligations (voir art. 1135-2 et 1135-3 ; P.
Catala, " La rengociation des contrats ", Mlanges Paul Didier, 2008, p. 91). Encore faudrait-il pour que le
mcanisme soit pleinement efficace que le juge exerce, en la matire, un rel contrle. Tel n'est pas le cas, pour
l'heure, de celui qui est exerc lorsqu'une clause de hardship est stipule, en sorte que l'obligation qui est ainsi
contracte se transforme en une obligation purement potestative (Civ. 1re, 3 oct.2006, D. 2007.765, note D.
Mazeaud).
La Cour de cassation pourrait au demeurant dcouvrir des raisons de modifier sa position et de faire disparatre
l'une des plus clbres distorsions entre le droit civil et le droit administratif dans l'inflchissement de la
jurisprudence du Conseil d'tat. En admettant que le concessionnaire peut, alors mme que la concession a pris
fin, faire jouer son profit la thorie de l'imprvision comme lment de rglement de la situation dfinitive (CE

135

12 mars 1976, AJDA 1976. 528 et 552, concl. Labetoulle), celui-ci ne fait plus reposer l'admission de la rvision
pour imprvision sur la seule ide de continuit du service public, mais aussi sur le droit du contractant un
certain quilibre financier (Laubadre, Vnzia et Gaudemet, Droit administratif, t. I, 10e d., no 1076).
6

L'accroissement des pouvoirs du juge, en matire de dtermination du prix, qui rsulte des arrts rendus par
l'Assemble plnire le 1er dcembre 1995 (supra, nos 152-155), cre, au reste, un contexte favorable une
conscration de la rvision pour imprvision. Mettant en avant une obligation de bonne foi ractive par une
conception solidariste des contrats, un courant doctrinal trs actif milite pour l'admission d'une rvision judiciaire
des contrats ds lors que leur excution risque, en raison de leur dsquilibre, d'emporter la ruine d'un des
contractants (C. Jamin, " Rvision et intangibilit du contrat ou la double philosophie de l'art. 1134 C. civ. ", Dr.
et patr. 1998. 46 ; C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du contrat, RTD civ. 1997. 380 ;
D. Mazeaud, obs. Defrnois 1999. 373 ; L. Grynbaum, Le contrat contingent, thse Paris II, 1998 ; L. FinLanger, L'quilibre contractuel, thse Orlans, 2000. Pour une critique, V. Y. Lequette, " Bilan des solidarismes
contractuels ", Mlanges Paul Didier, 2008, p. 247 et s., sp. p. 272). Certaines dcisions rcentes ont pu tre
comprises comme un premier pas dans cette direction. Dans le fameux arrt Huard, la Cour de cassation a, en
effet, approuv la cour de Paris d'avoir considr qu'en cas de changement de circonstances exposant un
distributeur une concurrence renforce, le fournisseur tait contraint par l'exigence de bonne foi de ngocier
avec celui-ci un accord de coopration commerciale afin de lui permettre de s'aligner sur ses concurrents (Com.
3 nov. 1992, JCP 1993. II. 22614, note Virassamy, CCC 1993, no 45, RTD civ. 1993. 124, obs. Mestre). Et plus
rcemment, elle a censur les juges du fond qui avaient refus la rvision de son contrat un agent commercial
qui se plaignait de la concurrence laquelle il se trouvait confront de la part de centrales d'achat qui se
fournissaient auprs de ses mandants (Com. 24 nov. 1998, Defrnois 1999. 371, obs. D. Mazeaud, RTD civ.
1999. 98, obs. Mestre). Certes, dans l'un et l'autre cas, le problme pos n'tait pas, proprement parler, celui de
l'impr vision, puisque loin d'tre dues des vnements fortuits, les situations justifiant l'amnagement du prix
avaient t le fait de l'un des contractants. Il n'en reste pas moins que ces dcisions " ouvrent directement sur une
exigence de rengociation du prix " (Molfessis, " Les exigences relatives au prix en droit des contrats ", LPA, 5
mai 2000, no 90, p. 54, no 29). Quant certaines cours d'appel, elles n'ont pas hsit, dans deux dcisions
remarques inviter les parties rengocier leur contrat de bonne foi (Paris, 28 sept. 1976, JCP 1976. II. 18810,
note J. Robert, Rev. arb. 1977. 341. et chron. B. Oppetit, p. 315 ; Nancy, 26 sept. 2007, D. 2008. 1120, note. M.
Bouttonnet, JCP 2008. II. 10091, note M. Lemoureux).
Principes du droit europen du contrat (art. 2-117) et principes Unidroit (art. 6-21 23) donnent au juge le
pouvoir soit de rsoudre soit de modifier le contrat. Mais ils soulignent le caractre exceptionnel de l'action qui
n'est ouverte que si l'excution est excessivement onreuse pour l'une des parties. Les textes insistent sur le
premier devoir des parties qui est de parvenir un accord amiable. La Convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises parat, en revanche, exclure la rvision pour imprvision (art. 79).
Document
Cour de cassation, chambre commerciale, Audience publique du mardi 29 juin 2010
N de pourvoi: 09-67369 Non publi au bulletin Cassation

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrt suivant :

Attendu, selon l'arrt attaqu, que la socit d'Exploitation de chauffage (socit SEC) a fait assigner en rfr la
socit Soffimat, avec laquelle elle avait conclu le 24 dcembre 1998 un contrat d'une dure de 12 ans ou 43 488
heures portant sur la maintenance de deux moteurs d'une centrale de production de co-gnration moyennant une
redevance forfaitaire annuelle, aux fins qu'il lui soit ordonn, sous astreinte, de raliser, compter du 2 octobre
2008, les travaux de maintenance prvus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des
moteurs ;
Sur le premier moyen, pris en sa premire branche :

136

Vu les articles 1131 du code civil et 873, alina 2 du code de procdure civile ;
Attendu que pour retenir que l'obligation de la socit Soffimat de satisfaire l'obligation de rvision des
moteurs n'tait pas srieusement contestable et confirmer la dcision ayant ordonn la socit Soffimat de
raliser compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prvus et, notamment, la visite des 30 000
heures des moteurs et d'en justifier par l'envoi journalier d'un rapport d'intervention, le tout sous astreinte de 20
000 euros par jour de retard, et ce pendant 30 jours compter du 6 octobre 2008, l'arrt relve qu'il n'est pas
allgu que le contrat tait dpourvu de cause la date de sa signature, que l'article 12 du contrat invoqu par la
socit Soffimat au soutien de sa prtention fonde sur la caducit du contrat est relatif aux conditions de
reconduction de ce dernier au-del de son terme et non pendant les douze annes de son excution et que la force
majeure ne saurait rsulter de la rupture d'quilibre entre les obligations des parties tenant au prtendu refus de la
socit SEC de rengocier les modalits du contrat ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y tait invite, si l'volution des circonstances
conomiques et notamment l'augmentation du cot des matires premires et des mtaux depuis 2006 et leur
incidence sur celui des pices de rechange, n'avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance
paye par la socit SEC, de dsquilibrer l'conomie gnrale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa
signature en dcembre 1998 et de priver de toute contrepartie relle l'engagement souscrit par la socit
Soffimat, ce qui tait de nature rendre srieusement contestable l'obligation dont la socit SEC sollicitait
l'excution, la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale ;
Et sur le second moyen :
Vu les articles 564 et 566 du code de procdure civile ;
Attendu que pour dclarer irrecevable la demande d'expertise sollicite par la socit Soffimat, l'arrt retient qu'il
s'agit d'une demande nouvelle forme en cause d'appel, sans lien avec les demandes dont le premier juge tait
saisi ;
Attendu qu'en statuant ainsi alors que cette demande tait destine analyser l'conomie gnrale du contrat et
tendait par voie de consquence aux mmes fins que la dfense soumise au premier juge ds lors qu'elle avait
pour objet d'tablir que l'obligation, dont l'excution tait sollicite, tait srieusement contestable, compte tenu
du bouleversement de l'conomie du contrat entre 1998 et 2008, la cour d'appel a viol les textes susviss ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrt rendu le 27 mars 2009, entre les parties, par la cour
d'appel de Paris ; remet, en consquence, la cause et les parties dans l'tat o elles se trouvaient avant ledit arrt
et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement compose ;
Condamne la socit SEC aux dpens ;
Vu l'article 700 du code de procdure civile, rejette sa demande et la condamne payer la socit Soffimat la
somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur gnral prs la Cour de cassation, le prsent arrt sera transmis pour tre
transcrit en marge ou la suite de l'arrt cass ;
Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, chambre commerciale, financire et conomique, et prononc par le
prsident en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au prsent arrt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la socit Soffimat.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF l'arrt attaqu d'AVOIR confirm l'ordonnance du prsident du Tribunal de commerce de
Paris en date du 2 octobre 2008 en ce qu'elle avait ordonn la socit SOFFIMAT d'excuter ses obligations et
plus particulirement, de raliser les travaux de maintenance prvus contractuellement et, notamment, la visite
des 30 000 heures des moteurs, et d'en justifier par l'envoi, journalier, d'un rapport d'intervention dtaillant les
prestations effectivement ralises, le tout sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, et ce pendant trente
jours compter du 6 octobre 2008 au matin, en ce que ladite ordonnance avait dit que le non accomplissement
des prestations et l'absence d'envoi d'un rapport journalier d'intervention ouvriraient droit au bnfice de

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l'astreinte ainsi fixe, et que les prestations requises devraient tre termines au plus tard le 31 octobre 2008, date
laquelle la socit SOFFIMAT devrait justifier de la bonne ralisation de ses prestations par l'envoi d'un quitus
de bonne fin, et ce, sous astreinte de 50 000 euros par jour de retard, et en ce qu'elle avait prcis que dans
l'hypothse soit d'un refus exprs de la socit SOFFIMAT d'intervenir en excution des prestations requises,
soit du constat de sa dfaillance, l'ensemble de ce qui prcde deviendrait caduc et, que la socit SEC serait
alors autorise faire intervenir la socit de son choix aux fins de raliser les prestations de maintenance
auxquelles s'tait engage la socit SOFFIMAT, celle-ci devant supporter intgralement le cot des prestations
qui seraient factures par la tierce socit requise raison de la dfaillance de la socit SOFFIMAT, ainsi que
d'AVOIR fix compter du 6 octobre 2008 le constat de la dfaillance de cette dernire socit dans l'excution
de obligation de faire ordonne ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE pour s'opposer la demande d'excution sous astreinte des travaux de
maintenance des 30 000 heures, l'appelante soulve la nullit du contrat sur le fondement de l'article 1131 du
code civil voire sa caducit au motif que, le cot de la visite s'levant plus du triple de son valuation initiale,
ce contrat n'a plus de contrepartie relle et son excution est devenue impossible selon l'conomie voulue par les
parties l'origine ; qu'elle allgue galement l'existence d'un cas de force majeure tel qu'il est prvu par l'article 8
du contrat, rsultant du bouleversement majeur du contexte conomique et de l'augmentation impossible et
irrsistible des prix imposs par la socit JENBACHER, le fabricant, pour la maintenance, lesquels chappent
son contrle ; que selon elle, l'article 12 prvoyant que les nouvelles conditions conomiques peuvent ncessiter
une rengociation des clauses du contrat pour l'adapter, l'obligation de bonne foi imposait la socit SEC
d'accepter une rengociation comme en 2007, la prestation exige pour prs de 400 000 correspondant
pratiquement aux redevances payes en dix ans ; que ces moyens constituent selon elle autant de contestations
srieuses faisant obstacle la "comptence" du juge des rfrs ; Considrant que l'article 873 alina 2 du code
de procdure civile sur lequel est fond la demande forme par la socit SEC dispose que dans les cas o
l'existence de l'obligation n'est pas srieusement contestable, le prsident du tribunal de commerce statuant en
rfr peut ordonner l'excution d'une obligation mme s'il s'agit d'une obligation de faire ; Considrant qu'alors
que l'obligation pour la socit SOFFIMAT de mettre en oeuvre l'opration de maintenance des 30 000 heures de
fonctionnement des moteurs de la centrale de cognration compter du 1er avril 2008 pour l'achever avant le
1er novembre n'a pas t conteste dans sa tlcopie du 4 juin, ce n'est qu' partir du 12 juin 2008 que cette
socit a entendu soumettre l'excution de cette opration une rvision des conditions du contrat ; Que, ds lors
que l'existence de la cause des obligations doit tre apprcie lors de la formation du contrat et qu'il n'est pas
allgu en l'espce que le contrat litigieux tait dpourvu de cause la date de sa signature le 24 dcembre 1998
puisqu'il est seulement invoqu un dsquilibre conomique et une absence de contrepartie relle actuelle
rsultant de la hausse du cot des matires premires depuis l'anne 2006, le moyen tir de la nullit encourue du
contrat manque de srieux ; Que le moyen tir de la caducit du contrat par rfrence la demande en ce sens
forme devant le juge du fond, sans autre dveloppement devant la cour, n'est pas davantage srieux ; que
l'article 12 du contrat invoqu au soutien de cette prtention est relatif aux conditions de reconduction de ce
dernier au-del de son terme et non pas durant les douze annes de son excution, en sorte que n'est pas
manifeste la caducit du contrat tenant l'impossibilit pour l'appelante de poursuivre son excution du fait du
prtendu refus de la socit SEC de reprendre les discussions en vue d'une adaptation du contrat permettant d'en
corriger le dsquilibre ; Qu'enfin, si l'article 8 du contrat stipule qu'"aucune partie ne sera considre en dfaut
ou en manquement ses obligations contractuelles dans la mesure o l'excution de ces obligations est entrave
par un cas de force majeure qui se produit aprs la date de l'ordre de service", il reste que les conditions
d'imprvisibilit et d'irrsistibilit de l'vnement constitutif de la force majeure ne sont manifestement pas
runies en l'espce et que la force majeure invoque ne saurait rsulter de la rupture d'quilibre entre les
obligations des parties tenant au prtendu refus de la socit SEC de rengocier les modalits du contrat ; Qu'il
s'ensuit que l'obligation pour la socit SOFFIMAT de satisfaire l'opration de rvision des moteurs, en
fonctionnement depuis plus de 30 000 heures, n'est pas srieusement contestable ; Considrant, dans ces
conditions, que l'ordonnance sera confirme en ce qu'elle a ordonn l'excution de cette obligation de faire, sauf
repousser au 6 octobre 2008 le constat de la dfaillance de la socit SOFFIMAT permettant la socit SEC
de s'adresser une socit tierce afin, d'une part, de tenir compte du bref dlai depuis le prononc de cette
dcision pour assurer le dmarrage effectif de la rvision et, d'autre part, de faire concider ce constat avec le
point de dpart de l'astreinte dont est assortie la mesure ;
ET AUX MOTIFS ADOPTS QUE les parties sont lies par un contrat d'une dure de 12 ans sign le 24
dcembre 1998 prvoyant de manire imminente la maintenance des moteurs aprs 30.000 heures de
fonctionnement ; Attendu que SOFFIMAT aprs avoir demand une hausse de 12,8 % refuse d'effectuer cette
opration de maintenance value selon elle 384.000 Euros ; Attendu que cette opration de maintenance
n'arrive qu'une fois, pendant la dure du contrat ; que celui-ci mentionne des formules de rvision de prix ; Que
le 4 juin 2008, SOFFIMAT indique se prparer la visite des 30.000 heures ; Que le 12 juin 2008, elle indique
vouloir obtenir une augmentation de 12,8 % compter du 1er juillet 2008 ; Attendu que ceci rend suspect les

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arguments de SOFFIMAT invoquant la force majeure puisque l'opration d'aprs eux cote prs de 400.000
Euros ; Attendu que le 3 septembre 2008, SOFFIMAT proposait de mettre fin l'amiable au contrat et ce quatre
semaines avant la date limite pour la rvision des 30.000 Euros ; Attendu que des motifs conomiques de
rentabilit ne rentrent pas dans le cadre de l'article 8 du contrat qui prvoit des limites aux engagements souscrits
, En consquence nous ferons droit la demande en statuant dans les termes de l'assignation ;
1. ALORS QUE la disparition de la cause d'un engagement excution successive entrane sa caducit ; que le
bouleversement de l'conomie d'un contrat raison du changement des circonstances conomiques prive de
cause un tel engagement, ds lors qu'il rend son excution excessivement onreuse pour une partie ; qu'en
consquence, l'obligation qui en dcoule est srieusement contestable ; qu'en cartant le moyen tir de la
caducit du contrat litigieux, au prtexte que son article 12 tait relatif aux conditions de reconduction de ce
dernier au-del de son terme et non pas durant les douze annes de son excution, sans rechercher, comme elle y
tait invite, si le bouleversement de l'conomie du contrat rsultant de la hausse du cot des matires premires
depuis 2006 avait rendu l'excution du contrat excessivement onreuse pour le dbiteur de l'obligation en cause,
la Cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard des articles 873 et 1131 du Code civil ;
2. ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 10, alinas 9 13), expressment vises par l'arrt attaqu (p. 2,
dernier alina), la socit SOFFIMAT soutenait, sans faire rfrence l'article 12 du contrat litigieux, que
l'conomie
gnrale
de
celui-ci
avait
t
affecte
par
les
montants
devenus ridicules des redevances stipules, de sorte que le contrat tant caduc, l'obligation en dcoulant tait
srieusement contestable ; qu'en se fondant sur la seule interprtation de l'article 12 de ce contrat pour rejeter le
moyen tir de la caducit de celui-ci, la Cour d'appel a dnatur les termes du litige, en violation de l'article 4 du
Code de procdure civile ;
3. ALORS QUE le bouleversement de l'conomie du contrat raison du changement des circonstances
conomiques rend l'obligation srieusement contestable, ds lors que le crancier refuse de rengocier de bonne
foi le contrat devenu dsquilibr ; qu'en l'espce, la socit SOFFIMAT soutenait dans ses conclusions d'appel
(p. 12, alinas 5 et suivants), expressment vises par l'arrt attaqu (p. 2, dernier alina), que l'obligation de
bonne foi qui doit prsider l'excution des conventions imposait la socit SEC d'accepter une rengociation
des modalits du contrat profondment dsquilibr par suite du bouleversement de son conomie ; qu'en
affirmant que l'obligation de la socit SOFFIMAT n'tait pas srieusement contestable, sans rechercher si la
socit SEC avait accept de rengocier de bonne foi ce contrat, la Cour d'appel a priv sa dcision de base
lgale au regard des articles 873 et 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF l'arrt attaqu d'AVOIR dclar la socit SOFFIMAT irrecevable en sa demande
d'expertise ;
AUX MOTIFS QUE la socit SOFFIMAT sollicite la dsignation d'un expert financier avec pour mission de
donner son avis sur l'conomie globale du contrat dans la priode comprise entre 1998 et 2008 et fournir tous
lments de calcul et de fait sur le prjudice conomique et financier qu'elle a subi ; Que cependant, s'agissant
d'une demande nouvelle forme en cause d'appel, sans lien avec les demandes dont le premier juge tait saisi,
c'est bon droit que l'intime en soulve l'irrecevabilit par application de l'article 564 du code de procdure
civile ;
ALORS QUE les prtentions ne sont pas nouvelles en cause d'appel, ds lors qu'elles tendent aux mmes fins
que celles soumises au premier juge, mme si leur fondement juridique est diffrent ; qu'il rsulte des
nonciations de l'ordonnance dfre la Cour d'appel que la socit SOFFIMAT soutenait que les demandes de
la socit SEC se heurtaient une contestation srieuse, inhrente l'impossibilit d'excution du contrat selon
l'conomie voulue par les parties ; que ds lors, la demande, formule pour la premire fois en cause d'appel,
tendant voir dsigner un expert avec pour mission de donner son avis sur l'conomie gnrale dudit contrat et
fournir tous lments sur le prjudice conomique et financier subi par l'appelante ne constituait pas une
prtention nouvelle ; qu'en jugeant nanmoins cette demande irrecevable, la Cour d'appel a viol les articles 564
et 565 du Code de procdure civile.

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