Lagunas de La Ey

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
CONTABILIDAD Y FINANZAS
LAGUNAS
PRESENTACION
Los integrantes que conforman el grupo, alumnos del
Tercer Ciclo de la Facultad de Ciencias Econmicas,
Escuela Acadmico Profesional de Contabilidad y
Finanzas de la Universidad Nacional de Trujillo han
elaborado el presente informe con la finalidad de dar
a conocer toda la informacin investigada sobre los
temas en cuestin: Lagunas de la Ley y Principios
Generales del Derecho.
El siguiente informe est elaborado desde el punto
de vista de dos autores: Anbal Torres y Marcio
Rubio. Adems se citan a otros autores que
aportaron sobre el tema: Lagunas de la Ley y
Principios Generales del Derecho.
Esperamos cumplir con los requisitos exigidos,
presentando nuestra consideracin y criterio
acadmico en el presente trabajo para su respectiva
evaluacin.
TRUJILLO-PER

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
2016
LAGUNAS DE LA LEY
Segn Anbal Torres
Ley
Existen dos tipos de conceptos con los cuales se pueden definir la ley,
el concepto formal y otro material o sustancial de la ley.
En el sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurdico
aprobado por el congreso (poder legislativo) mediante el
procedimiento prescrito en la constitucin, promulgada por el
presidente de la repblica y publicada en el Diario oficial.
La ley en el sentido material es toda regla de derecho, todo precepto
normativo escrito y creado por los rganos estatales, dentro del lmite
de sus respectivas competencias.
La ley en la constitucin(es creada por el poder constituyente) la ley
(dada por el congreso), los reglamentos (producidos por el poder
ejecutivo), las resoluciones, las ordenanzas municipales, edictos
municipales, etc.
INTERPRETACION: La ley formal es creado y aprobado por el
congreso y la ley material es creado por los rganos estatales, dentro
del lmite de sus respectivas competencias.
Las Lagunas de la Ley

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Es una verdad el hecho de que en toda norma jurdica existe un

presupuesto de hecho el cual la ley le enlaza efectos jurdicos. El
supuesto de hecho y la norma que le confiere efectos son
indispensables para que aquellos se produzcan. Sin una ley que le
confiera efectos el hecho natural o humano, este carece de
transcendencia jurdica.
La norma es una declaracin que produce sus efectos cuando es
aplicada al caso concreto (su puesto de hecho) que ella ha previsto.
Es as mismo cierto que no existe legislacin alguna en el mundo que
haya previsto todos los hechos presentes y futuros, naturales y
humanos que incida en la vida de las personas de su estado, de sus
relaciones familiares, de sus relaciones con los bienes; mucho hecho
futuros son imprevisibles en el momento en que se da la ley, pues son
el producto de la rapidez del crecimiento material, del progreso
tcnico, cientfico y humanstico, muchas veces insospechados, de la
vertiginosa implantacin de nuevas costumbres. A esta falta de
previsin o vacos de la legislacin se le conoce como lagunas de la
ley (llamadas tambin imperfecciones de la ley), las mismas que son
salvadas recurriendo a la analoga de casos similares anlogos; y si
tampoco existe caso anlogo regulado, se recurrir a los principios
generales del derecho legislado vigente.
Y si, en fin, la ley as integrada resulta que es insuficiente para
resolver el caso concreto, se recurre a las normas subsidiarias.
Los griegos y los romanos advirtieron la existencia de lagunas en la
ley y establecieron reglas para llenarlas.
Aristteles dice en consecuencia, cuando la ley hablara en general y
sucediera algo en circunstancia fuera de lo general, se proceder
rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte en que el
legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos,

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porque si el legislador mismo estuviera ah presente, as lo hubiera

legislado.
Enneccerus distingue hasta cuatro tipos de laguna:
1. Cuando la ley calla en absoluto, o sea, no existe ninguna
regularizacin del caso concreto que deba ser solucionado.
2. Cuando hay disposicin legal que trata el problema, pero ella
remite a consideraciones ticas o sociolgicas como son la buena fe,
la equidad, el uso de trfico, etc.
3. Cuando existe una norma pero ella resulta inaplicable por abarcar
casos o acarrear consecuencias que el legislador no habra ordenado
de haber conocido aquello o sospechado estas.
4. Cuando dos leyes se contradicen, haciendo recprocamente
ineficaces.
En todos estos caso Enneccerus, el juez debe investigar el derecho
con base en la analoga para encontrar por s mismo la norma para la
decisin, inspirndose en el espritu de la propia ley, en los principios
y las aspiraciones generales, sobre todo en las valoraciones presente
en los intereses de la ley. La analoga segn el autor citado no es sino
la extensin o aplicacin extensiva de los principios extrados de la
ley, acasos cuya divergencia respecto a los decidido en la ley no son
esenciales, sino jurdicamente anlogos o iguales en esencia.
La afirmacin de Ennecceru no es totalmente cierta, porque cuando la
ley es oscura o su texto es contradictorio con uno u otros textos el
problema se resuelve no por la analoga sino por la va de
interpretacin. Adems, la analoga no presume la falta absoluta de
una norma sino la falta de previsin de un hecho que es semejante a
otro que si tiene regulacin, por lo cual la laguna se resuelve
aplicando al hecho omitido la ley que regula el hecho semejante.

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Lo sostenedores de la escuela Libre de Derecho como Jung

Windescheid, Gierken que el derecho positivo de un pas (conjunto de
fuentes formales) constituye un todo orgnico y cerrado que se
alimenta de su propia vida interior mediante la lgica; llegaron
inclusive a sostener que existe una plenitud lgica del orden jurdico.
Sin embargo, como pronto se advirti de que no existe un orden
positivo legislado cerrado porque siempre hay vacos que colmar y los
procedimientos lgicos o deductivos son insuficientes para ello, el
derecho libre no signific una forma libre de pensar jurdicamente
sino en la libertad que tiene el juez para crear norma jurdicas a fin de
llenar los vacos de la legislacin. Sobre el mtodo de investigacin
del derecho no legislado existe discrepancia entre los representantes
de esta escuela.
Se afirma que las lagunas tiene que llenarse mediante las soluciones
que proporciona la ciencias jurdicas, que no es mero conocimiento
de lo ya conocido sino que mediante ella se descubre el derecho libre,
en cuando haya aplicado el derecho de toda comunidad,
convirtindose as la ciencia en fuente del derecho.
Otros como Fuchs sostiene que la laguna de la ley deben llenarse
como el derecho de la sociedad que es libre, dinmico, concreto,
espontneo y vive en el alma de cada hombre honesto e inteligente,
dentro de esta misma corriente Eugen Ehrlich dice que el derecho de
la sociedad que debe ser libremente investigado por el intrprete se
forma en el orden interior de las asociaciones o agrupaciones
humanas como los sindicatos, los trust, la familia, etc., cuyos
derechos constituyen un sistema de asociaciones por su parte,
Gurvitch dice que al lado derecho legislado existe el derecho social
que es un derecho de integracin, colaboracin en una totalidad anti
jerrquica opuesta al derecho de coordinacin y subordinacin; afirma
este autor que la comunidad econmica debe realizarse por sus
propios medios, independientes de la ley y el estado.

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La escuela de la libre investigacin cientfica definida por Gny,

Planck, Eugen Hurbert, Enneccerus, entre otro, tambin reconoce que
el derecho escrito tiene lagunas que ninguna intepretacin puede
llenar.
Esta escuela asevera que las lagunas de la ley pueden llenarse en
primer lugar por la analoga; y en segundo lugar, por medio de una
investigacin cientfica.
Inspirados en la filosofa aristotlica estos juristas afirman que el juez,
luego que ha comprobado el vaco legal , debe fallar fundndose no
en la ley, que no puede ser completada, sino en la norma que el
mismo crear, actuando como un legislador del caso concreto,
conforme lo hara el legislador que si tuviera que regular el caso
controvertido. Esta doctrina fue consagrada legislativamente en el
Cdigo Civil Suizo 1907, artculo 1, que dispone que en defecto de
una disposicin legal aplicable el juez fallar segn el derecho
consuetudinario y a falta de costumbre, segn las reglas que dictara
si tuviera que hacer acto del legislador. Tambin los juristas del
nacionalsocialismo Alemn reconocieron que la ley no es la nica
fuente del Derecho, sino que al lado de ella existe un Derecho no
escrito que se desprende del alma del pueblo alemn, el mismo que
debe ser investigado por los jueces de pura raza inspirndose en la
nueva filosofa y no en los principios individualistas del siglo pasado.
La existencia de lagunas en el ordenamiento legislado puede beberse
a cualquier motivo imputable al legislador. A su vez pueden ser
involuntarias cuando el legislador inadvertidamente no legisla sobre
ciertos casos, o voluntarias cundo el legislador deja de regular a
propsito materias que por su complejidad no pueden ser reguladas
en forma minuciosas se produce as mismo por el desarrollo de las
relacione sociales que provoca el envejecimiento de las leyes
(lagunas objetivas). O tambin pueden ser prater legem cuando las
leyes son demasiado particulares que no comprende todos los casos

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que puedan ocurrir o intra legem cuando las leyes por demasiado
generales revelan vacos a interior de sus disposiciones que luego
deben ser colmados por el intrprete.
Admitir la existencia de lagunas en el ordenamiento legislado, hay
que admitir que se han llenadas mediante el procedimiento de la
analoga y de los principios generales del derecho vigente. Si el
Derecho Legislado as constituido resulta insuficiente, habr que
recurrir a las fuentes subsidiarias: en primer lugar, a los usos y
costumbres que constituyen una fuente formal del derecho de
segundo orden, es decir, despus de la ley (omisin imperdonable en
nuestro Cdigo Civil); y en segundo lugar, por los principios generales
del derecho. De este modo, como sentenci del Vecchiu, no existe
conflicto humano que por complicado e imprevisto que sea no pueda
tener una solucin definitiva tendiente a lo justo; un derecho capaz
por resolver por si mismo ciertos casos, se anula por s mismo ipso
facto por ser inferior a su misin de construir un orden entre los seres
que viven en una comunidad.
Si la existencia de lagunas de la ley es una verdad incontrastada e
incontrastable por no ser impugnada fundadamente, no podemos
decir otro tanto acerca del derecho porque este, adems de contener
reglas para la integracin de la ley, cuenta con un sistema completo
de fuente subsidiaria, de suerte que ni un solo caso de la vida real sin
solucin jurdica. En este sentido como se puede hablar de plenitud
hermtica del ordenamiento jurdico, pues este imposibilita que
alguna accin humana o algn hecho de naturaleza que incidan en
determinado aspecto de la vida de las personas, escape a la
calificacin normativa. El sistema jurdico es completo y por ello el
juez no puede dejar de administrar justicia, si algn acto humano no
ha sido contemplado por la ley, ello cae dentro de lo permitido por el
ordenamiento y si con el ejercicio de esto acto permitidos se genera
conflictos, esas lagunas de la legislacin que no se puede resolver

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mediante la aplicacin directa de la ley porque ella no existe, falta, se

resolver recurriendo a la analoga de los casos similares, si tampoco
existe caso anlogo regulado, a las fuentes supletorias: la costumbre,
los principios generales.
Savigny proclam que la universidad del Derecho es tan esencial
como su unidad y fuerza orgnica, pero pretendi suplir todos los
vacos del derecho escrito mediante la analoga.
Para Zeiller, principal redactor del Cdigo Civil austriaco de 1811, un
cdigo no debe ser ni una rida metafsica, ni una intil casustica;
debe presentarse como un todo armnico, en el que las diferentes
partes se coordinen, se iluminen recprocamente, de tal modo que
todos puedan considerarse como desarrollo necesario de un nico
principio racional, puesto que los principios de derecho natural son la
nica gua segura para la interpretacin de la ley y para la resolucin
de todos los casos que podra presentarse en la realidad jurdica.
Hans Kelsen sostiene que el derecho o puede tener lagunas porque en
todo sistema jurdico es necesariamente verdadero el llamado el
principio de clausura que estipula que todo lo que no est prohibido
est permitido. Esto es, cuando la norma de un sistema jurdico no
prohbe una cierta conducta, esta recibe una calificaicon jurdica:
super misin en virtud del principio de clausura.
Enneccerus refiere que la obligatoriedad impuesta al juez para
solucionar las cuestiones que se le plantea, impide admitir la
existencia de lagunas en el derecho, puesto que ellas son llenadas
por reglas general que, expresa o tcitamente, el derecho remite al
arbitrio judicial.
No existiendo lagunas en el derecho porque el sistema jurdico es
completo, esto es, sus fuentes y prelacin de estas hacen del
ordenamiento jurdico una plenitud hermtica, cerrada, que no admite
fisuras, le es prohibido al juez eludir el pronunciamiento sobre un

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asunto sometida a su decisin, so pretexto de silencio, oscuridad o

insuficiencia de la ley; un solo caso que quede sin solucin jurdica
ser suficiente para que una sociedad deje de llamarse civilizada,
pues ese caso que no se solucion ser resuelto por la ley del ms
fuerte, que es la ley de la selva.
INTERPRETACION: Se llama laguna de ley a la falta de previsin o
vacos de legislacin, las mismas que son salvadas recurriendo a la
analoga o principios generales del derecho legislado vigente.
Concepto de Analoga:
La analoga es uno de los instrumentos para llenar la laguna de la ley
cuando esta no ha previsto un hecho, pero si ha regulado otro
semejante, en los cuales existe identidad de razn.
La analoga en opinin de Busso, es el procedimiento lgico que trata
de inducir de soluciones particulares el principio intimo que las
explica, para buscar enseguida condicione del mismo principio en
otras hiptesis a las cuales se aplicara por va de deduccin. Aade
que se diferencia de la interpretacin extensiva porque mediante la
analoga no se trata de hallar la voluntad misma del legislador sino
que los principios que se han impuesto a este. El procedimiento por
analoga, expresa coviello, consiste en la decisin de una controversia
no decidida por la ley, argumentado con el espritu de la misma,
sobre la base de la semejanza de la relacin no considerada, con otra
que si lo ha sido.
Messineo afirma que la analoga es el recurso a una norma o grupo
de normas particulares relativas acaso similares, o a materias
anlogas al caso para regular (que presenta, respecto de aquellos
casos, elementos de diversidad, pero tambin y sobre todo- elemento
de identidad, o sea puntos de contacto) para sacar de ellas, con un
procedimiento de imitacin (que se da obra del interprete), la norma

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especfica necesaria. Tal procedimiento (que va de lo particular a lo

particular) est legitimado por la presuncin de que si el legislador
hubiese previsto el caso, lo haba resuelto con la mayor probabilidad a
semejanza de cmo ha resuelto los casos previsto y expresamente
regulados. Por consiguiente, el intrprete, en tal caso, se mueve sobre
la huella sealada por el propio legislador.
Por su parte Valencia sostiene que (mediante la analoga se trata de
elaborar una regla jurdica para regular un caso imprevisto en la ley,
pero con fundamento en la misma ley. La analoga representa pues,
una extensin de la ley a otros casos de los expresamente previstos.
Nuestro derecho positivo no nos indica en que consiste la analoga. El
artculo IV del ttulo preliminar se concreta a sealar las limitaciones a
la aplicacin analgica de la ley, al disponer la ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
El Cdigo Civil argentino, articulo 16, dispone que si una cuestin
civil no puede resolver, ni por palabras ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de las leyes anlogas.
El segundo prrafo del artculo 12 del cdigo civil italiano dispone: si
una controversia no puede ser decidida por una disposicin precisa se
toma en consideracin las disposiciones que regula casos similares o
materias anlogas.
De las disposiciones antes citadas se deduce que por analoga se
aplica a un hecho no regulado por la ley que disciplina a un hecho
semejante, puesto que tratndose de hechos de la misma naturaleza
deben tener igual regulacin positiva.
Empero, un texto legal que indica con claridad cuando procede la
aplicacin analgica y fije sus lmites de acuerdo con la naturaleza de
la ley y la materia que est regulada, en el artculo 4, numerales 1 y 2
del ttulo preliminar del cdigo civil espaol que dice: rticulo4.1
procede la aplicacin analgica de las normas cuando estas no
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contempla un supuesto especifico pero regula otro semejante entre lo

que se aprecie identidad de razn. Las leyes penales, las
excepcionales y las de mbito temporal no se aplicara a supuestos ni
en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ella
comentando este artculo Gonzales expresa que la incorporacin al
Cdigo la aplicacin analgica es la transformacin en norma de
doctrina que la jurisprudencia ya lo habra reconocido si bien
precisando que no deba acudirse a ella cuando existiera normas
legales aplicables al caso de que se trata y que no puede prevalecer
contra preceptos legislativos claros y terminantes. Antes que una
actividad propiamente interpretativa, sigue diciendo Gonzles, la
analoga llega a la zona de investigacin integradora, de tal manera
que en la bsqueda de la norma aplicable habr que recurrirse a todo
el ordenamiento escrito, agotando sus posibilidades de aplicacin
inmediata y analgica no pasando a una fuente secundaria hasta que
aquella actividad investigadora haya sido infructuosa para encontrar
la norma aplicable.
Con los antecedentes expuesto podemos dar la siguiente definicin:
la analoga es un procedimiento de integracin del derecho legislado,
cuando este no contempla un caso especfico, pero si regula otro
semejante, en los que existe identidad de razn, por consiguiente,
idntica tiene que ser la regla que se les aplique, salvo de que se
trate de leyes que establece excepciones o restrinjan derecho, las
mismas que no pueden aplicarse por analoga.
De esta definicin se desprende que para la aplicacin analgica de
una ley, se exige:
1. Que un hecho especifico no este comprendido ni en la letra ni el
espritu de una norma.
2. Que la ley regule un hecho semejante al omitido.
3. Que exista identidad en hecho omitido y en el regulado.
4. De que no se trate de una ley que establezca excepciones o
restrinjan derechos.
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La analoga es un procedimiento de integracin del derecho legislado,

pero no es el nico porque existen otros como la jurisprudencia, la
costumbre y los principios generales del derecho.
El que ha dos hecho a fines, uno regulado y el otro no, se les aplique
la misma regla positiva se debe a donde que existe la misma razn
idntica debe ser la norma de derecho. Dos hechos semejantes no
pueden tener respuestas jurdicas diferentes.
Naturaleza jurdica de la Analoga
Segn refiere Gonzles solo los pandetistas y la escuela histrica
atribuyeron a la analoga el valor de fuente de derecho.
Es admitido que la analoga es fuente de creacin o produccin del
derecho, pero no es fuente de conocimiento, pero no constituye
derecho positivo. Sin embargo, no falta quienes sostienen que en
aquellos ordenamientos en donde en forma expresa se dice que las
leyes se aplicaran analgicamente, se le est atribuyendo a esta de
valor de fuente supletoria. Tal seria, por ejemplo, el caso de decreto
ley 4657 del 4 de septiembre de 1942, ley de introduccin al Cdigo
Civil brasileo, articulo 4 que dice: por omisin de la ley el juez
decidir el caso de acuerdo con la analoga, las costumbres y los
principios generales del derecho; tambin en la legislacin legal
comparada encontramos que a veces se atribuye el carcter de
fuente a la analoga, verbigracia del cdigo penal dans de 1939,
articulo 1, que dice: solo cae bajo la ley el acto cuyo punible est
previsto por la legislacin danesa o una accin enteramente
asimilable a este acto. Adems, el concepto de sano sentimiento del
pueblo determin la aplicacin de la analoga en la justicia penal de
la Alemania nazista.
En concordancia con el ordenamiento jurdico peruano podemos
afirmar que la analoga ser fuente creadora (productora de derecho)
en tanto y en cuanto inspire al legislador para que regule hechos que
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antes no lo estaban, pero en modo alguno constituye fuente de

nuestro derecho positivo privado, menos en nuestro derecho penal
del cual ha sido proscrita no solamente la analoga (constitucin,
articulo 139, inciso 9), sino tambin la interpretacin extensiva. El
articulo III del ttulo preliminar del cdigo penal prescribe: no es
permitido la analoga para calificar el hecho como delito o falta definir
un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que le corresponde.
Otra tesis sostiene que la analoga es una fuente de interpretacin de
la ley. Jimnez de Asua dice: no se olvide que al comienzo se formula
esa institucin con la frase interpretario analgica por el jurista
holands Joaqun Hopper, en ao 1553 tenido, en el sentir de este
autor, ms bien como la aceptacin de lo que hoy llamanos
interpretacin sistematica.
Para Bobbio no existe distincin entre interpretacin extensiva y
analoga. Esta es interpretacin, pero no la que supone reproducir
mecnicamente los textos en forma de traduccin literal , sino
interpretacin en el sentido ms genuino de la palabra, puesto que
reproduce no repitindolo sino desarrollndolo el ncleo mismo de la
norma, configurado en su razn suficiente; y no fuera del sistema sino
que permanece dentro de l, contribuyendo a configurar el orden
jurdico como un organismo que cree y se desarrolla pero siempre por
fuerza interior y jams, por ser imposible, fuera de s mismo. No hay
distincin entre interpretacin extensiva e interpretacin analgica.
No compartimos la tesis que identifica la interpretacin extensiva con
la analoga con la que aquella supone la existencia de una norma
cuyo supuesto de hecho comprende virtualmente al caso especfico
de que se trata, mientras que esta se refiera acaso no previsto que
son afines a otros que si son regulados. Carnelutt afirma que mientras
la interpreacion extensiva sirve para conocer lo que el legislador ha
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INTERPRETACION: la analoga es un procedimiento de integracin del

derecho legislado, cuando este no contempla un caso especfico, pero si regula
UNIVERSIDAD
NACIONALen
DE los
TRUJILLO
otro semejante,
que existe identidad de razn, por consiguiente, idntica
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DEtiene
LA LEYque ser la regla que se les aplique, salvo de que se trate de leyes que
CONTABILIDAD
Y FINANZAS o restrinjan derecho, las mismas que no pueden
establece
excepciones
pensado,
la analoga
aplicarse por
analoga. da a conocer lo que habra pensado si hubiera
previsto el caso.
Tampoco nos convence la afirmacin que hacen alguno autores en el
sentido de que mediante la analoga se crea una nueva norma,
porque con aquella no se hace cosa distinta que extender los efectos
de una norma a casos no previstos por ella, pero que son semejantes
a los que si regulan; en la misma ley la que se aplica a ambas
situaciones por existir en ella (la omitida irregulada y la regulada)
identidad de razn; con la analoga no se pasa de una fuente a otra
de segundo grado, sino que, aquella se encuentra dentro de la misma
ley; adems, al intrprete, fuera de la interpretacin autntica, la est
vedado el crear normas jurdicas.
La analoga es algo ms que la interpretacin extensiva por no existir
ley aplicable al caso especfico, y algo menos que fuente de derecho
porque, a falta de ley expresa que regule el hecho especfico, se
recurre a otra ley que regule un hecho semejante, como ltima
posibilidad de su aplicacin antes de pasar a una fuente supletoria,
de segundo orden. Es, como hemos dicho al definirla, un
procedimiento de integracin de la norma; es esta la naturaleza
jurdica de la analoga.
Cuando un caso especfico no est previsto en la ley ni directamente
ni por va de remisin, ante que interpretar hay que buscar o
reconstruir la norma, esto es, hay que integrar las normas jurdicas,
para lo cual se cuenta con dos instrumentos fundamentales: la
analoga y los principios generales del derecho. Como argumenta
Messineo, la analoga puede llamarse, tambin, Hallazgo integrativo
de normas, o desarrollo de normas, puesto que recurrir a ellas, se
opera, como se acaba de decir, sobre la gua de las normas
particulares, que derivan directamente de la voluntad legislativa. Eso
se hace a diario en la vida practica; por ejemplo, con los contratos
atpicos o innominados a los cuales, por faltarles regulacin, se le
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aplica por analoga la disciplina legal de otro contratos o grupos de

contratos que ms se les asemeja y que si tienen regulacin legal.
Primero buscamos la ley o leyes que regulan el contrato a fin
(integracin de las normas; cuando las hallamos encontrado, para
aplicarlas hay que interpretarlas).
La analoga y su diferencia con la interpretacin extensiva
La interpretacin consiste en busca el verdadero sentido y alcance de
una norma jurdica a fin de resolver un caso concreto; la interpreacion
supone la existencia de una ley que prevee el caso que se examina; si
este no est comprendido ni en el texto literal ni el espritu de la ley,
entonces no hay nada que interpretar.
La interpretacin es extensiva cuando se ampla el significado de la
palabra o palabras del texto legal, para hacerlas coincidir con la ratio
legis. Es decir, con la voluntad de la ley que no ha sido expresada de
manera adecuada, y as, en el presupuesto de la norma, quede
comprendido el caso para resolverse que antes claramente no lo
estaba; en otras palabras: se hace explicito lo que estaba implcito en
la norma; en la interpretacin falta el texto que considera el caso pero
no falta la voluntad legal; el caso no aparece en la letra, pero si est
en el espritu de la norma.
En cambio, en la analoga, el caso que se analiza no aparece ni en la
letra ni se deduce del espritu de la ley, o sea, falta no solamente el
texto sino tambin la voluntad legal. La analoga presupone un caso
no regulado por la ley, pero que es semejante a otro que si lo est;
por consiguiente, si ambos casos, el omitido y el regulado, son afines;
es decir, existe entre ellos identidad de razn, entonces tambin le
corresponde la misma solucin jurdica. Si tampoco existe un hecho
regulado semejante al omitido, entonces no hay aplicacin analgica
que hacer y para resolver el asunto habr que pasar a la fuente que
sigue en orden jerrquico a la ley. Segn Jimnez de Asua, la
analoga lleva siempre a una extensin de la ley pero ello se distingue
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CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
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de la interpretacin de esta ndole, porque en esta, aunque la

interprete se sirva del elemento sistemtico, el caso est previsto por
los legisladores, incluso con palabras inadecuadas, mientras que en la
aplicacin analgica no ha sido contemplada aquella hiptesis por la
ley. Por eso no debe hablarse de interpretacin analgica, o mejor
dicho, esto es cosa distinta de la analoga, porque la interpretacin es
el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, en
tanto que con la analoga no se interpreta una disposicin legal, que
en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso concreto una
regla que disciplina un caos semejante. En la interpretacin extensiva
falta la expreso literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analoga
falta tambin la voluntad de esta.
La analoga se diferencia de la interpretacin extensiva de acuerdo
con Trabucchi con las siguientes caractersticas:
1) para invocar la analoga debe faltar a una norma que regule la
materia de la cual se trata: falta de una voluntad legis, adems de
una expresa declaracin legislativa.
2) Con la analoga se trata de hallar un principio legal que comprenda
tambin los casos no previstos; en cambio, la interpretacin procura
el verdadero significado de una norma expresa.
3) La analoga, en fin, descrube nuevas normas; en cambio, ello no es
posible con la interpretacin extensiva.
La interpretacin extensiva supone un caso no comprendido en la
letra de la disposicin de que se trate, pero s en su espritu; y
comoquiera que la interpretacin de una disposicin debe llevar a
aplicarla directamente a todos los casos comprendidos en su espritu,
su aplicacin abarca, sin necesidad de analoga, tambin al caso que
cae dentro de este, aunque salga fuera de su letra. La analoga,
diferentemente, presupone que el caso en cuestin se halle fuera del
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CIENCIAS ECONOMICAS
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espritu de la disposicin de que se trate. Por cuya razn no se puede

aplicar, pero s el principio en que se inspira.
En opinin de Bobbio, el nico criterio aceptable es el que trata de
establecer la diferencia en relacin con los efectos, tanto de la
extensin analgica como de la interpretacin extensiva: el efecto de
la primera es crear una nueva norma jurdica; el efecto de la segunda
es hacer extensiva una norma a casos no previstos por esta. Este
autor esquematiza los dos casos as:
1. Analogia:
a (caso regulado)
A (la ratio comn de ambas)
a (caso no-regulado)
a es similar a a mediante A
por lo cual (A) aes (A) a.
Por ejemplo, el artculo 1577 del Codigo Civil italiano, que establece
las obligaciones del arrendador, como la de la reparar la cosa
arrendada, puede hacerse extensivo a las obligaciones de la misma
naturaleza del comodatario. De este modo se crea una regla para
regular el comodato que antes no exista.
Se pasa de una norma a otra.
2. Interpretacin extensiva:
Aa (caso regulado)
a (caso no regulado)
a es semejante a a
por lo cual Aaes a.
Por ejemplo, el artculo 1754 del Codigo Civil italiano define como
corredor a quien pone en relacin a dos o ms partes para la
conclusin de un negocio. Esta norma se puede hacer extensiva a
quienes "inducen a la conclusin de un negocio una vez que las
partes han iniciado los contactos, directamente o por medio de otro
corredor. Aqu no se crea una nueva norma sino que solo se ampla
el alcance de la regla existente; es decir, se hace extensiva una
norma a casos no previstos. La norma aplicada es siempre la misma.
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CIENCIAS ECONOMICAS
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LAGUNAS
La consecuencia de la desigualdad entre interpretacin extensiva y

analoga es que, mientras la interpretacin extensiva es admitida aun
para las normas excepcionales y las que restringen derechos, en
cuanto mira a establecer solo el verdadero contenido del mandato, en
cambio no est permitido que estas mismas normas sean aplicadas
analgicamente.
INTERPRETACION: La interpretacin es extensiva cuando se ampla el

significado de las palabras del texto legal puesto que no ha sido expresada de
manera adecuada. En cambio, en la analoga, el caso que se analiza no
aparece ni en la letra ni se deduce del espritu de la ley, o sea, falta no
solamente el texto sino tambin la voluntad legal.
Fundamento de la Analoga
Inspirados en la filosofa aristotlica, muchos autores sustentan la
aplicacin de la analoga para resolver casos no previstos por la ley,
en la voluntad presunta del legislador (tesis subjetiva). Aristteles
ense que en aquellos casos en que el legislador ha callado, o se
ha equivocado porque expres sus pensamientos en trminos
generales y se presentan casos excepcionales no previstos, se debe
suplir su silencio adoptando una solucin como la adoptara l mismo
si estuviera presente; es decir, hacer la ley como la hubiera hecho l,
si hubiera conocido el caso particular de que se trata. Repitiendo
esta doctrina, Gny sostiene que ante la insuficiencia de la ley escrita
y de la costumbre, el juez debe formar su decisin de Derecho segn
los mismos puntos de vista que tendra en cuenta el legislador si se
propusiera regular el caso controvertido, debiendo hacerse derivar
de un principio de Derecho consagrado por el legislador, tanto el caso
imprevisto que se trata de regular como el caso previsto o regulado.
El procedimiento analgico, dice Messineo, (que va de lo particular a
lo particular) est legitimado por la presuncin de que, si el legislador
18

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
hubiese previsto el caso, lo habra resuelto con la mayor probabilidad,

a semejanza de cmo ha resuelto los casos previstos y expresamente
regulados. Por consiguiente, el intrprete, en tal caso, se mueve sobre
la huella sealada por el propio legislador.
Contrariamente a los que fundan la analoga en la voluntad presunta
del legislador, hay autores que opinan que la verdadera razn del
procedimiento analgico reside en la igualdad jurdica que debe
presidir las relaciones sociales (tesis objetiva); hechos afines deben
tener soluciones jurdicas semejantes. El fundamento de la analoga,
segn Coviello, no es la presuncin de la voluntad del legislador, sino
el principio sumo de la igualdad jurdica, el cual exige que casos
semejantes deben ser disciplinados por normas semejantes.
Otros; en cambio, concilian ambos criterios: el de la voluntad
presunta, del legislador con el de la igualdad de trato jurdico a los
casos afines. As, Salvat manifiesta que ante la inexistencia de ley
expresa aplicable al problema debatido, se recurre ante todo a la
aplicacin de leyes anlogas, lo cual se funda en el principio que
siendo las situaciones iguales, es posible que el legislador hubiera
consagrado la misma regla y, por consiguiente, que establecida para
una de las hiptesis, debe ser aplicada tambin a la otra. Es decir,
donde existe la misma razn debe ser la misma regla de derecho.
Coincidimos con Gonzales cuando afirma que para la analoga, el
elemento decisivo lo constituye la identidad de razn, siendo la
semejanza apenas el indicador que conduce a buscar la norma en la
que habr de investigarse la razn de su aplicacin al supuesto
especfico, para volver a indagar si el semejante contiene todos los
elementos precisos que dan lugar a la identidad de razn.
La identidad de razn debe darse en ambos supuestos de hecho: el
regulado y el semejante. La voluntad presunta del legislador es un
concepto demasiado relativo, pues nadie puede saber con certeza en
qu consiste una voluntad que todava no ha sido expresada
19

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
(declarada) porque al no haber sido exteriorizada pertenece al mundo

interno, siquico, del individuo, y el juez (y, en general, la persona
versada en Derecho) no tiene el don de adivino ni est preparado
para hacer indagaciones en el mundo interno de las personas; eso es
competencia de otras ciencias que an no han alcanzado un grado de
desarrollo como para aceptar que las conclusiones a que llegan
tengan el rango de universales.
En esencia, la razn de la aplicacin analgica de la ley estriba en el
principio de identidad de razn existente entre el supuesto de hecho
contemplado por la ley y el supuesto semejante no regulado al que
esta ley puede aplicarse.
Clases de Analoga
Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones de la analoga, y
la ms conocida es la que distingue entre analoga legis y analoga
jurdica. Se atribuye esta distincin a Wachter.
Para Enneccerus, la analoga legis, partiendo de una proposicin
jurdica concreta, desenvuelve su idea fundamental eliminando de
ella todos los factores no esenciales para aplicarla a los casos que
encajan en ella, y la analoga iuris arranca de una pluralidad de
disposiciones jurdicas singulares y extrae de ellas por va de
induccin, principios ms generales para aplicarlos a casos que no
caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley.
Por la analoga de ley (legis), la norma buscada se deduce de otra
norma singular, o de un grupo determinado de normas; en cambio,
por la analoga de Derecho (iuris), la norma buscada se colige del
contenido (determinado) del entero sistema legislativo. Una ley que
regula concretamente un caso de la vida real, dadas ciertas
condiciones, puede aplicarse a otro caso semejante (analoga legis).
Pero tambin es posible que una regla general que se aplic a
determinados casos, se aplique todava a otros casos (analoga iuris).
20

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
En sntesis, en la analoga legal la norma para el caso no regulado se

obtiene acudiendo a otro precepto de la ley que regula el caso afn.
Mientras que en la analoga jurdica la regla para el caso omitido se
deduce del espritu del ordenamiento jurdico tomado en su conjunto.
Aclaremos esta distincin con ejemplos:
a) Analoga Legal. El artculo 1622 del Cdigo Civil dispone que
la donacin que ha de producir sus efectos por muerte del
donante, se rige por las reglas establecidas para la sucesin
testamentaria. Nada se dice sobre el contrato de suministro
celebrado al ttulo de liberalidad que, por disposicin expresa
del suministrante, la obligacin debe pasar a sus herederos, por
lo cual con el procedimiento analgico, el caso concreto se
resolver aplicando el 1622 al suministro gratuito, puesto que
en el contrato de donacin y en el suministro gratuito que
deban producir sus efectos a la muerte del donante o del
suministrante existe identidad de razn, porque en uno y otro
se suscita el problema de conciliar el animus donandi con el
sacrificio patrimonial para evitar que el autor del acto de
liberalidad y su familia caigan en la indigencia, hehco que no lo
permiten las reglas sobre sucesin testamentaria. La obligacin
del suministrante pasar a sus herederos siempre que haya
dejado bienes suficientes para atenderla y sin que afecte la
legtima de los herederos forzosos.
b) Analoga jurdica. El Cdigo Civil, en el libro VII, relativo a las
fuentes de las obligaciones, seccin primera, que versa sobre
los contratos en general, artculo 1362, establece la regla
general segn la cual Los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes. Pero existen otros negocios jurdicos,
unos bilaterales, como la cesin de derechos, la transaccin, el
mutuo disenso, regulado no como contrato sino en el libro VI
sobre las obligaciones en general; y otros unilaterales, por lo
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CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
cual tampoco son contratos, como la promesa unilateral, la

gestin de negocio ajeno, etc.; respecto de ellos no se ha dicho
como deben negociarse, celebrarse y ejecutarse, lo cual da
lugar a preguntar si se les podr aplicar tambin a tales
declaraciones de voluntad el principio contenido en el artculo
1362, esto es, si deben negociarse, celebrarse y ejecutarse de
buena fe y comn intencin de las partes, en su caso. La
respuesta, sin lugar a dudas, es afirmativa, porque no es
concebible que la voluntad contractual se gobierne por la buena
fe y comn intencin de ambas partes, y que otras
declaraciones de voluntad que no sean contractuales, se
sustraigan al influjo de estos principios. La buena fe y la sana
intencin presiden todo acto jurdico, sea unilateral o bilateral;
en toda declaracin de voluntad negocial existe identidad de
razn, estando el sujeto de la relacin obligado a actuar de
buena fe.
No obstante el prestigio de los autores que distinguen entre
analoga legis y analoga iuris, debemos precisar que se trata de
una distincin incierta, de puro matriz, y sin importancia
prctica, pues la distincin entre normas generales y
particulares en que algunos como Enneccerus basan esta
clasificacin de la analoga, no es tajante porque no existen
normas exclusivamente particulares y otras generales; una
misma ley puede ser general respecto a unas leyes y particular
acerca de otras. Por ejemplo, las disposiciones generales de los
contratos contenidas en la seccin primera del libro VII del
Codigo Civil son generales (aplicables a todo tipo de contratos),
con referencia a las normas sobre contratos nominados de la
seccin segunda del mismo libro, y esas mismas normas son
especiales en relacin con las normas sobre obligaciones en
general contenidas en el libro VI (el contrato es solo una de las
fuentes de esas obligaciones).
22

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Pero la distincin de la analoga entre legal y jurdica no es la

nica. Max Ernesto Mayer la divide, a su vez, en intra legem,
praeter legem, y contra legem. Sin embargo, no se puede
hablar de analoga conforme a la ley, porque donde esta existe
no est permitido aplicar aquella y, adems, existiendo
disposicin expresa el juez no puede resolver en contra de ella,
pues sera responsable inclusive penalmente porque comete
delito prevaricato.
La analoga se distingue de la induccin en que la primera no va
de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo particular
coordinado, no siendo posible la construccin de una verdad
general basada en la analoga (del Vecchio).
INTERPRETACION: Por la analoga de ley (legis), la norma buscada se

deduce de otra norma singular puede aplicarse a otro caso semejante; en
cambio, por la analoga jurdica (iuris) es posible que una regla general que
se aplic a determinados casos, se aplique todava a otros casos.
Lmites de la Analoga
Los lmites de la analoga estn enunciados en el artculo IV del
ttulo preliminar del Codigo Civil, que prescribe: Articulo IV. La
ley que establece excepciones o restringe derechos, no se
aplica por analoga.
Cuando el artculo habla de ley, esta debe entenderse en su
sentido amplio (material, no formal), o sea, como toda norma
emitida por el organismo competente del Estado.
Leon Barandiaran, al comentar el artculo IV, manifiesta que la
norma que establece excepciones o restringe derechos no
consiente una interpretacin extensiva ni analgica. La norma
que establece excepciones o restringue derecho es por su
naturaleza una que no permite traspasar su indicacin precisa y
limitativa. Por ejemplo, cuando se establece que una accin es
personalsima no cabe considerar que ninguno otro que no sea
el titular pueda ejercitarla; cuando se hace una enumeracin
23

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
precisa no cabe que se acepte causal alguna distinta de las

enumeradas. Si no cabe la interpretacin extensiva en el
supuesto de que ahora se habla, con tanta mayor razn no cabe
que la norma respectiva sirva para una interpretacin
analgica, que consiste en aplicar a un caso no previsto en la
ley, lo que s est fijado para otro caso, por razn de semejanza,
por razn de que exista la misma ratio legis.
En esta afirmacin del autor nacional existen dos errores
conceptuales: primero, considera a la aplicacin analgica como
una forma de interpretacin de la ley (error en que incurre un
gran sector de la doctrina), pues, como sabemos, donde esta no
existe no hay nada que interpretar y por ello recurrimos a la
analoga en procura de integrar la norma; y el segundo error,
que puede acarrear consecuencias graves en la vida prctica,
consiste en afirmar que el articulo IV no consiente ni la
interpretacin extensiva ni la aplicacin analgica de la ley;
esto sera cierto si el articulo dijera que las leyes que
establecen excepciones o restringuen derechos se aplican
estrictamente, y de este modo quedara eliminada tanto la
interpretacin extensiva como la aplicacin analgica; sin
embargo, del texto literal del articulo queda establecido que la
limitacin se refiere apenas a la analoga.
Segn Marcial Rubio
LA S L A G U N A S D E L D E R E C H O:
La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el
que no existe norma jurdica aplicable, pero que se considera que
debiera
estar
regulado
por
el
sistema
jurdico.
Estrictamente
hablando, el suceso que da origen a la laguna no est previsto en

ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del
sistema jurdico, o puede ocurrir tambin que, a la consecuencia
prevista, deba aadirse otra no prevista para el mismo supuesto.
24

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
El problema clave en este punto consiste en saber cundo se

considera (o ms exacta mente, se debe considerar) que la situacin
no regulada debe regularse. La respuesta no es fcil y, por lo dems,
existen fuertes contradicciones sobre el punto en la teora.
En este sentido, existe un concepto terico que, por contraste con el
de laguna, nos permitir explicarnos mejor. Es el vaco del Derecho,
entendiendo por tal un suceso para el que no existe norma jurdica
aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el
Derecho
rigindose,
hermenuticos'
en
aplicables
consecuencia,
y
que
por
en
el
los
principios
Derecho
son
fundamentalmente dos a estos efectos:

1.
El de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe (literal a. del inciso 24 del

artculo 2 de la Constitucin), para aquellas situaciones en las que el
agente se rige por el principio de la libertad personal y,
2.
El de que solo puede hacerse lo que est expresamente
atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable, en

los casos en que rige el principio de la competencia asignada. Tal el
caso de los funcionarios pblicos e, inclusive, Podemos decir,
entonces, que ante un caso de ausencia de norma, la consideracin
jurdica puede ser bien la de que estamos ante un vaco del Derecho
para el que no hay que integrar norma, bien ante una laguna del
Derecho ante la que s hay que integrar.
Dentro de la familia romano-germnica a la que pertenecemos, se
aspira a que todo lo que debe ser normado conste en norma escrita,
aun cuando ello es una aspiracin nunca cumplida y, con seguridad,
imposible
de
cumplir.
Sin
embargo,
esta
aspiracin
tiene
consecuencias concretas que, en sntesis, equivalen a decir que,

como principio general, toda situacin de carencia normativa debe
ser considerada un vaco del Derecho. De esta forma, la laguna del
25

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Derecho es una consideracin de excepcin frente a la anterior y no a

la inversa.
Es el vaco del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el

que no existe norma jurdica aplicable
Suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero
que se considera que debiera estar regulado por el sistema
jurdico.
Los principios hermenuticos' aplicables y que en el Derecho
son fundamentalmente
dos
a estos
efectos:
Hecha esta
precisin, queremos
aclarar
dos
asuntos adicionales. En
primer lugar,1.la carencia
se presenta
cuando,
de
El de quenormativa
nadie estsolo
obligado
a hacer lo
que la ley
no manda
ni impedido
de de
hacer
lo que jurdico
ella no
acuerdo a la estructura
de las fuentes
formales
un sistema
prohbe
determinado, ninguna
de dichas fuentes produce una norma para el
2.
El de que solo puede hacerse lo que est
caso. De esta forma,
solo puede ocurrir
que exista
laguna cuando
expresamente
atribuido,
conuna
ejercicio
de la
discrecionalidad
cuando
es aplicable,
los casos
ni la legislacin, ni la
costumbre, ni la
jurisprudencia,
ni laen
doctrina,
ni
en
que
rige
el
principio
de
la
competencia
la declaracin de voluntad, segn sus propias reglas, han generado la
norma aplicable.
En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se
produce una clara situacin de vaco del Derecho. Dos casos son
obvios: uno, cuando el rgano que tiene la atribucin normativa,
rechaza expresamente dictar la norma correspondiente mediante una
decisin desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la
norma que regulaba previamente la situacin, sin sustituirla por otra.
En ambos casos ocurre que por decisin expresa se ha optado por no
establecer norma jurdica.
Entonces, cundo se puede considerar que existen lagunas del
Derecho? A nuestro juicio en tres casos:
26

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
1.
LAGUNAS
Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que
es sustantivamente igual a la de otro caso s normado, aun cuando

ambos son fenomnicamente distintos. Es decir que siendo hechos
diferentes en sus apariencias, tienen una con cnyuge nacional para
optar nacionalidad. En este caso no hay margen de decisin: se la
debe otorgar cumplidos los requisitos que para el caso establece el
Derecho.
2.
Cuando el caso, de no recibir respuesta jurdica, generara una
consecuencia que agravia los principios generales del Derecho. Esto

nos lleva al problema de integracin mediante la recurrencia a dichos
principios.
3.
Cuando el Derecho ha producido una norma genrica pero
vigente, y por lo tanto exigible en s misma, que requiere una

normatividad reglamentaria an no promulgada. Tal, por ejemplo, la
norma constitucional que establece la instauracin del salario
familiar, en tanto an no se ha legislado en forma concreta cmo se
calcular y pagar. Es lo que tericamente se denomina laguna
tcnica.
Las
lagunas
tcnicas,
obviamente,
se
solucionan
dictando
la
normatividad correspondiente. En tanto ello ocurre, caben dos

posibilidades de acuerdo a la doctrina. Segn un sector, la laguna
tcnica equivale a un vaco del Derecho. Segn otro, la carencia
normativa debe tomarse como vaco de Derecho en la generalidad de
los casos, pero en circunstancias lmite, puede aplicarse reglas en
base a la analoga y los principios generales por va jurisprudencial.
Existen lagunas del Derecho en los siguientes casos:
Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que
es sustantivamente igual a la de otro caso s normado, aun
cuando ambos son fenomnicamente distintos.
Cuando el caso, de no recibir respuesta jurdica, generara una
consecuencia que agravia los principios generales del Derecho.
Cuando el Derecho ha producido una norma genrica pero
vigente, y por lo tanto exigible en s misma, que requiere una
normatividad reglamentaria an no promulgada( laguna tcnica
)
27

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
L A AN A L O G A
La analoga es un mtodo de integracin jurdica mediante el cual la
consecuencia de una norma jurdica se aplica a un hecho distinto de
aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es
semejante en sustancias.
Simplificada y formalizadamente la analoga funciona as:
1.
El supuesto de la norma jurdica describe un hecho con
caractersticas A, B, C, D y le asigna lgico-jurdicamente la

consecuencia X.
2.
En la realidad se da un caso cuyas caractersticas son A, B, C,
E; por lo tanto este caso real no es considerado exactamente dentro

de la norma antedicha.
3.
El agentes que aplica el Derecho en este caso, analiza las
semejanzas y diferencias entre los dos hechos anteriores, el descrito

como A, B, C, D y el que ocurre como A, B, C, E y concluye que lo
esencial de ambos es el grupo de caractersticas A, B, C siendo
accesorios y no relevantes los rasgos D y E, (que constituyen la
diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
4
El agente no encuentra en el sistema jurdico ninguna limitacin
ni impedimento para que al hecho A, B, C, E siga la consecuencia

X.
5.
El agente asigna al hecho A, B, C, E la consecuencia X.
Es as que a partir de la norma jurdica Si (A, B, C, D), entonces X,

el agente ha integrado (creado) por el procedimiento analgico una
nueva norma jurdica que dice Si (A, B, C, E), entonces X.
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CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
1. Las formas en las que aparece la analoga

Tradicionalmente, en el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos
bajo la forma de apotegmas jurdicos que ayudan a la interpretacin.
Sin embargo, propiamente hablando, ellos son materializaciones
concretas de la analoga con diversas caractersticas: el primero es el
argumento a pari cuyo significado es: Donde hay la misma razn hay
el mismo derecho; el segundo es el a fortiori: Si puede hacer A, con
mayor razn puede hacer B; el tercero es el argumento ab maioris
ad minus cuyo texto es: Quien puede lo ms puede lo menos; y, el
cuarto es el argumento ab minoris ad maius: Si no puede lo menos
tampoco puede lo ms.
2. . La analoga y el argumento a contrario
En la teora del Derecho, al lado de la analoga en sus diversas
modalidades, existe el argumento a contrario, cuyo tenor es el
siguiente: lo normado por el Derecho excluye su extensin hacia la
regimentacin de otros hechos no expresamente considerados en
El supuesto de la norma con la misma consecuencia; o atribuir
consecuencias distintas al mismo supuesto.
Es susceptible de dos esquematizaciones. La primera es:
A puede hacer X.
A no est autorizado a hacer no-X.
Por consiguiente, A no puede hacer no-X.
El ejemplo concreto es;
El editor est autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato.
El editor no est autorizado a hacer otra cosa con el libro que
editarlo de acuerdo al contrato.
29

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro
salvo editarlo.
En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusin de que, al
supuesto de la norma no puede aplicrsele consecuencia distinta a la
expresamente establecida.
La otra esquematizacin es:
A puede hacer X.
Nadie ms est autorizado a hacer X.
Por consiguiente, no-A no puede hacer X.
El ejemplo es:
El editor est autorizado a editar el libro.
Nadie ms est autorizado a realizar la edicin.
Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el
libro.
En esta variante, el argumento a contrario establece que ha supuesto

distinto no puede aplicrsele la consecuencia establecida. En otras
palabras, que esta consecuencia solo procede para el supuesto de la
norma. Es una variante distinta pero complementaria de la anterior.
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la analoga
porque impide con sus dos variantes que la norma jurdica extienda
su normatividad a campos distintos de los previstos en ella, al
bloquear las dos posibilidades existentes. Sin embargo, el argumento
a contrario encierra una trampa que es la siguiente: todo el
argumento est fundado en el principio de no contradiccin que solo
admite lo siguiente: algo es A o es NO-A. No hay puntos
intermedios vlidos. (Desde luego, el argumento a contrario invalida
30

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
tambin la forma a fortiori y sus dos variantes analizadas por igual

razn que en el caso del a par).
Sin embargo, en el Derecho el principio de no contradiccin carece de
la aplicacin universal que tiene en otros mbitos del conocimiento
humano como por ejemplo en las matemticas, aun cuando la
perspectiva intuicionista (Heyting, Brouwer) presente en torno a ella,
realiza consideraciones cercanas a las que nosotros hacemos frente al
Derecho. En efecto, en el Derecho caben terceras posibilidades que, si
bien no se dan en los ejemplos que hemos puesto, s ocurren en
muchsimas y variadas situaciones. Esto tiene que ver con lo
siguiente: la norma puede establecer un mandato de esta manera:
siempre que A, entonces X o Solo si A, entonces X. Pero tambin
puede establecerlo as: Siempre y solo si A, entonces X. La
diferencia es notoria.
Como vimos al tratar implicaciones (cfr. captulo III sobre la norma
jurdica, apartado Otras clases de normas), en los dos primeros
casos (implicacin extensiva e intensiva) caban otras posibilidades
normativas. Por tanto, el principio de no contradiccin solo puede ser
aplicado en las implicaciones recprocas.
De lo dicho podemos concluir sealando que el argumento a contrario
se fundamenta en el principio de no contradiccin, pero que este
principio no es siempre aplicable en el Derecho y que, por tanto, solo
cuando lo sea es posible impedir por a contrario la recurrencia a la
analoga. Desgraciadamente, como ya viene dicho, las normas jurdi
cas no suelen tener una redaccin que inequvocamente nos diga
cundo tienen una implicacin recproca. Es tarea del agente
aplicador del Derecho desentraar el asunto en cada caso para,
segn ello, aplicar el argumento a contrario o tener la va libre para
aplicar el mtodo analgico de integracin.
31

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
L A AN A L O G A:
Mtodo de integracin jurdica mediante el cual la consecuencia de
una norma jurdica se aplica a un hecho distinto de aquel que
considera el supuesto de dicha norma.
Las formas en las que aparece la analoga:
Tradicionalmente, en el Derecho se ha trabajado cuatro
argumentos bajo la forma de apotegmas jurdicos que
ayudan a la interpretacin.
La analoga y el argumento a contrario:
al lado de la analoga en sus diversas modalidades,
existe el argumento a contrario, cuyo tenor es el
siguiente: lo normado por el Derecho excluye su
extensin hacia la regimentacin de otros hechos no
expresamente considerados en el supuesto de la norma
con la misma consecuencia; o atribuir consecuencias
distintas al mismo supuesto.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO
Segn Anbal Torres
1. CONCEPTO
Qu son los principios generales del derecho? Estos principios son
las ideas, postulados ticos, o criterios fundamentales, bsicos,
positivizados
no,
que
condicionan
orientan
la
creacin,
interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico escrito (legal y

jurisprudencial) y consuetudinario.
32

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Ejemplos: los principios de buena fe, equidad, confianza, vivir

honestamente, no hacer el mal a nadie , dar a cada uno lo suyo,
del
respeto
reciproco,
de
la
autonoma
de
la
voluntad
contractual , el principio que dice que lo que no est jurdicamente

prohibido es permitido, el de la funcin social de la propiedad, la
prohibicin del enriquecimiento ilcito, el principio pacta sunt
servanda (obligatoriedad de los pactos libremente contrados), el
principio de que nadie puede ser juez de su propia causa , el que
dice nadie puede ser condenado sin ser odo, el principio que reza
summus ius ,summa iniura (la aplicacin rgida del derecho puede
producir situaciones injustas).
Los principios generales informan el ordenamiento jurdico y nos
ofrecen los medios ms adecuados para una mejor interpretacin y
aplicacin de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las
bases tericas y las razones lgicas que le dan al ordenamiento
jurdico su sentido tico, su medida racional y su fuerza vital histrica.
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurdicas
universales dictadas por la recta razn (iusnaturalismo); por tanto, se
hallan fuera del ordenamiento escrito y consuetudinario de un pas;
tienen un carcter previo y exterior al derecho positivo. Para otros,
esos principios son los criterios que sirven de fundamento e informan
el derecho positivo de cada pas (postura iuspositivista); por tanto,
ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos
mediante una labor de abstraccin de las normas que integran el
ordenamiento jurdico vigente de una nacin.
2. FUNCIONES
Qu funciones cumplen los principios generales del derecho?
Cumplen una triple funcin: creativa, interpretativa e integradora del
ordenamiento jurdico. Por eso se ha dicho que los principios
generales son la causa y el fin, el origen y el trmino, el alfa y la
omega del derecho.
33

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
En la edad media se acuo la frase nemo iurista nisi principialista

(nadie puede ser jurista si no es principialista). VALENCIA RESTREPO
dice: Quien conoce los principios generales domina todo el derecho.
El que los ignora, nada sabe de l .
a) Funcin creadora (fuentes materiales de derecho)
Los principios generales creativos sealan las pautas que deben
acatarse en la elaboracin, modificacin y derogacin de las normas.
Los principios son los postulados ticos que informan, inspiran y
orientan la actividad del rgano constituyente, legislador, ejecutivo,
jurisdiccional y dems rganos menores de produccin jurdica, as
como del derecho consuetudinario.
En su funcin informadora del ordenamiento jurdico, los principios
generales se encuentran fuera de la clasificacin jerrquica de las
fuentes formales del derecho positivo, y se consideran como tales a
las ideas fundamentales en que se ha inspirado el creador de las
normas jurdicas y, por tanto, constituyen la base de validez del
ordenamiento jurdico. Por ejemplo, cuando en el artculo 2 inciso 3
de la constitucin se establece que toda persona tiene derecho: a la
libertad religin, el principio general de la libertad religiosa del ser
humano constituye la materia o contenido de dicho precepto
constitucional.
Tales principios se incorporan al ordenamiento jurdico por medio de
la actividad legislativa, ejecutiva, jurisdiccional, que originan la
formacin de las leyes, reglamentos y sentencias. Esto es, que ellos
van a formar parte de la materia o contenido de los preceptos
normativos.
De
este
modo
quedan
positivizados,
es
decir,
convertidos en derecho positivo .por ejemplo, la constitucin ha

convertido en preceptos constitucionales principios polticos como el
de democracia , estado de derecho , divisin de poderes , sufragio
universal y secreto; principios relativos a los derechos fundamentales
de la persona : la libertad , la igualdad antes la ley , la libre
34

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
contratacin , etc. El derecho procesal ha incorporado, entre otros, los

principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad,
contradiccin. El derecho penal ha positivizado los principios de
legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, exclusin de la
analoga, etc. El derecho internacional pblico consagra los principios
de amistad entre las naciones, la cooperacin internacional, la
independencia poltica de los estados, los principios relativos a los
derechos fundamentales de la persona, etc.
FUNCION INTERPRETATIVA
Los principios generales son pautas o criterios de interpretacin de las
normas jurdicas. Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de
acuerdo con el fin pretendido por las partes, el principio de la
interpretacin sistemtica de un texto (ley, contrato, testamento,
etc.).
FUNCIN INTEGRADORA (FUENTE FORMAL DE DERECHO)
Los principios generales irrumpen en el movimiento codificador como
un remedio ideal para llenar as lagunas de Derecho legislado.
El legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles,
caractersticas o especificidades de los hechos sociales, que con la ley
regula, y si no puede prever todos los casos que surgen en la vida
social, menos puede prever todos los que todava no se han
presentado, pero que se presentaran en un futuro prximo o lejano.
Los principios generales sirven para llenar las lagunas de que adolece
el Derecho, es decir, son fuente formal de aplicacin subsidiaria a
falta de ley y de costumbre.
El Derecho peruano consagra expresamente la funcin integradora de
los principios generales al haberlos considerado como fuente
subsidiaria. La constitucin en su artculo d139 dice: Son principios y
derechos de la funcin judicial 8. El principio de no dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley: En tal caso,
35

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
deben aplicarse los principios generales del Derecho y Derecho

consuetudinario. El articulo VIII del ttulo preliminar del cdigo civil
estatuye: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran
el Derecho peruano
Como hemos afirmado, no existe ordenamiento jurdico legal o
consuetudinario, por ms minucioso que sea, que pueda prever todos
los posibles casos particulares, presentes y futuros, que ofrece la
experiencia humana. En todo ordenamiento legal existen lagunas
tanto porque hay hechos para los cuales no existe ley aplicable
(lagunas legales), cuanto porque la aplicacin de las que
aparentemente regulan el caso de que se trate producira resultados
opuestos a los anhelados por el ordenamiento jurdico que se vera
afectado en su sentido tico (lagunas axiolgicas) por la aberrante
injusticia a que conducira la solucin, salvo que se considere que la
ley ms infame tiene que ser reconocida como obligatoria desde el
momento en que se constituye de modo formalmente correcto. Y
que, por tanto, a quien ejerce Derecho no le es dado recusar la
vigencia de la ley alegando injusticia de esta por considerar que
permanece viva la leccin de SOCRATES negndose a evadirse de la
crcel para substraerse a la pena de muerte que le haba sido
impuesta: es preciso que los hombres buenos respeten las leyes
malas, para que los malos no aprendan a no respetar las buenas, sin
embargo, la leccin del filsofo griego ahora no puede tener vigencia
porque no existe necesidad humana ms vital y urgente que la de la
realizacin de la justicia como un presupuesto necesario de la
convivencia humana. En fin, cualquiera sea la posicin que se adopte
respecto a las leyes aberrantemente injustas, esto es, se admita o no
las lagunas axiolgicas, lo cierto es que no se puede dejar de admitir
las lagunas legales porque el legislador es incapaz de prever todo los
casos inmediatos p mediatos que en la vida real se presentan, puesto
36

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
que la vida es tan variada y variable, se renueva vertiginosa e

incesantemente produciendo nuevas circunstancias que e legislador
ni siquiera las pens: de ah que sea necesario recurrir a la costumbre
cuando falta la ley, y a los principios generales del Derecho como
ltimo subsidium a falta de ley y de costumbre. El juez nunca puede
dejar de dar una solucin jurdica a los hechos sometidos a su
decisin, pues si no existe norma aplicable en el derecho positivo
escrito o no consuetudinario, recurrir en ltima instancia a los
principios generales del Derecho, aun cuando sobre ello nada dijera el
ordenamiento escrito.
Como normas de aplicacin supletoria, los principios generales del
Derecho actan como fuente directa, autnoma y subsidiaria, en
defecto o deficiencia de la ley y de la costumbre. Como norma
subsidiaria, el significado y alcance de los principios generales son los
de ser una fuente ms del ordenamiento jurdico. entendido como
sistema normativo pleno, coherente y unitario, cuyas fuentes estn
en el mismo o, excepcionalmente, en las remisiones que hagan a
elementos extraos. Que se regule como fuente subsidiaria no
excluye que tambin los principios generales caigan dentro del
sistema ordenador de la vida social, sino que por esa nota de
subsidiaria ha de mantenerse precisamente en la esfera de las
fuentes principales.
Por la funcin interpretativa, tales principios llegan a ser fuente
formal de Derecho; de ah que sea correcto tambin afirmar que los
principios tienen una doble (no triple, como hemos dicho antes)
funcin: a) principios informadores del ordenamiento jurdico, y b)
como normas aplicables subsidiariamente a falta de ley y costumbre.
As, el artculo 1.4 del cdigo civil espaol dispone: los principios
generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Origen fundamento, Diversas Teoras
37

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
El origen y fundamento de los principios generales del derecho son

unas de las materias ms discutidas. La teora iusnaturalista identifica
a los principios generales del derecho con los principios del derecho
natural. El cdigo austriaco del 1797 fue el primero que se ocup de
ellos con la denominacin de principios generales y naturales del
derecho luego en el cdigo civil del 1811 se les llama solamente ``
principios naturales . El artculo 7 de este cdigo prescribe `` no
poder ser resuelto un caso , ni por las palabras ni por el sentido
natural de una ley deber estarse a los casos semejantes resueltos en
las leyes y tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes
anlogas.
Si no obstante al caso jurdico permanece dudoso deber decidirse de
acuerdo con los principios naturales del derecho teniendo en cuenta
las circunstancias reunida y meditada mente apreciadas segn el
artculo 16, todo hombre posee derechos innatos (angeborene rechie)
reconocibles mediante la mera razn.
Dentro de esta concepcin iusnaturalista, por principios generales del
Derecho debe entenderse los principios superiores de justicia,
inmorales, de valor absoluto, permanentes y universales, cuya fuente
inagotable est constituida por la naturaleza misma de las cosas, la
cual puede ser aprehendida por medio de la razn, por ejemplo los
derechos absolutos de la personalidad, la libertad, la igualdad ante la
ley, la divisin de los poderes, la obligatoriedad de los contratos, la
legtima defensa, el principio de que nadie puede enriquecerse,
indebidamente a costa de otro, etc . Estos principios son superiores el
orden positivo escrito y si bien no puede destruir las normas, puesto
que representa la razn suprema y el espritu que las informa , El
significado de las normas es plenamente intangible mediante los
principios de los derecho natural que se funden, viven y actan con
ellas. El ordenamiento jurdico tiene su origen en el principio del
derecho natural.
38

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
El Derecho natural fija los grandes principios rectores de la

organizacin social, y sus reglas estn por encima del Derecho
positivo, este debe ajustarse a aquel, para el Derecho natural, la
justicia es un elemento necesario del Derecho, lo cual implica negar
categora jurdica a las leyes injustas. Las reglas del Derecho natural
se derivan de la naturaleza humana y de las cosas y presiden de las
acciones de los derechos humanos con anterioridad a toda ley
positiva.
Fuente del Derecho
Seres humanos deben vivir en conformidad con la naturaleza y con la

razn. La historia nos muestra que la experiencia jurdica presupone
ciertas constantes valorativas que, una vez impregnadas en la
conciencia social, se revelan como rutas ticas que, aun antes de ser
captadas por el intelecto condicionan y dan sentido al
comportamiento humano. De esos valores constantes el primordial es
de la persona pues por medio de esta la humanidad toma conciencia
de la dignidad tica. Toda la experiencia jurdica y, por tanto el
derecho escrito (legal o prerisprudencial) y el consuetudinario que la
integran descansan sobre la base de los principios generales.
Otros juristas consideran como principios generales a la mxima o
axiomas jurdicos. Como dice BRUGI. `` El Derecho vive en todo
pueblo como anterioridad a la ley, en una serie de mximas
orgnicamente enlazadas entre s, en un sistema ntimo donde se
armonizan el Derecho pblico y el Derecho privado. De estas
mximas unas son ms asequibles que otras alas juristas pero las
inteligencias despiertas podran remontarse, por abstraccin, a
algunas mximas supremas
ULPLANO Redujo estos principios a tres: iuris precepta sunto haec:
honeste vivir, alterum non laedere (Los principios supremos del
39

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Derecho son estos, vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a

cada uno lo suyo).
Alguna mxima han perdido vigencia, pero otras persisten por siglos
como directrices de innegable valor jurdico. Por ejemplo utilice per
intiles son vitito (lo que es til no debe ser perjudicado por lo que no
es), (las excepciones son de estricta interpretacin), (est permitido
lo que no est prohibido), (nadie est obligado a lo imposible).
La tendencia positivista considera que los principios generales son los
inspiradores del Derecho positivo, los elaborados o acogidos por la
ciencia del Derecho. O que resulten de los imperativos de la
conciencia social, para su reconocimiento como tales deben de
encajar en el sistema del Derecho positivo y estar reconocidos en la
legislacin, en la doctrina y en la jurisprudencia. PACHIONE, sostiene
que por encima de los principios derivados de la legislacin Positiva,
estn los ms generales principios del derecho los principios de la
jurisprudencia latamente entendidos el gran depsito del cual los
legisladores modernos han derivado sus cdigos y del cual extraen
cotidianamente sus leyes especiales. Por su parte, CARNELUTTI
afirma que los principios estn dentro del Derecho escrito como el
alcohol est dentro del vino; representan el espritu o la esencia de la
ley, y replicando a los iusnaturalistas o historicistas asevera que la
historia o filosofa no son aquello de que se extraen, sino
eventualmente, aquello con que se extraen los principios generales
de las normas constituidas, es decir, medios para la interpretacin de
estas.
Para la posicin positivista, los principios generales del Derecho estn
implcitos en el Derecho nacional y del Derecho comparado. Los
primeros son determinados abstrados mediante el estudio
comparativo de los ordenamientos jurdicos de los diversos pases. Sin
duda, hay principios que son el fruto de la formacin histrica de cada
nacin, otros son comunes a cada sistema de derecho (principios del
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CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Derecho romano germnico, del Common law, etc.) y otros que, por la
universalidad de la ciencia y de la naturaleza humana, son comunes a
todos los ordenamientos jurdicos, cualquiera sea el sistema al que
pertenezca, no obstante la naturales variaciones que se puede dar en
su aplicacin.
La objecin principal que se puede formular contra la corriente
positivista, es en el sentido de que no solo son principios generales
los reconocidos por el Derecho positivo, obtenidos por un proceso de
generalizacin y abstraccin, sino que hay algunos que estn fuera
del Derecho escrito, estn por sobre de l y, por lo general, existen
antes antes que l. Bien dice LARENZ, con referencia al principio
general del respeto reciproco, citando a HEINRICH HENKEL, que es
constitutivo de todo ordenamiento jurdico: La pretensin (del
hombre al respeto a su personalidad) lo mismo que la dignidad
humana, no requiere una atribucin humana; es un derecho de
carcter previo, predeterminado, << natural>>, que corresponde del
mismo modo a todos los hombres por eso, el respeto no puede
darlo el Derecho positivo, ni adquirirse a travs de el; es indeclinable,
indisponible e irrenunciable El principio del respeto reciproco
atraviesa todo el ordenamiento jurdico. As, en primer lugar, subyace
en todo contrato y, por tanto, en el derecho de contratos, pues
cuando yo concluyo un contrato con otro y dejo que valga tanto su
voluntad como la ma, reconozco que tanto el como yo somos
personas. El contrato constituye una categora fundamental del
derecho y no es una casualidad que ocupe un puesto central en las
doctrinas del Derecho natural de la poca moderna.
La corriente positivista histrica considera que os principios deben ser
extrados del sistema del Derecho romano, tanto ms completo en si
cuanto que ha perdido el carcter de ley y vive como ciencia,
apartado de todo conflicto de intereses. En la mayora de casos habr
principios de Derecho romano modernizado, invocados en un aspecto,
41

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
que no pugnan con las condiciones sociales de hoy; o bien principios

de Derecho natural, que, nacido del derecho romano, torno a l
haciendo germinar en su entraa ideas y conceptos generales.
Otros autores identifican a los principios generales del Derecho con la
analoga de Derecho( analoga iuris), considerada en contraposicin a
la analoga de la ley; se toma como punto de partida no una ley, sino
el conjunto del ordenamiento jurdico positivo, a fin de extraer una
regla aplicable a un caso concreto para cuya solucin no hay ley; el
juez debe encontrar la norma jurdica que sea fiel aplicacin de los
principios informantes del ordenamiento jurdico, esto es, la norma
que represente una consecuencia del espritu del sistema del Derecho
vigente. La analoga jurdica reside en que no se crean principios
nuevos, sino que, hallados los que dieron nacimiento a la resolucin
de algunos casos, se reconoce que poseen la virtud de regular casos
afines. Es como si se extrajeran consecuencias homogneas de las
premisas del legislador, las cuales, formulados o no, constituyeron,
por cierto, la presuposicin de las normas de ley. As, la analoga es
remedio natural de la imposibilidad, reconocida siempre por los
legisladores, de que las leyes abarquen todos los casos de la vida
real, y de la insuficiencia de las mismas ante la produccin de casos
nuevos. DEL VECCHIO critica esta posicin, diciendo que la analoga
funciona de lo particular a lo particular coordinado, mientras que
con los principios generales se conecta lo general con lo particular;
adems, no concuerda con los propsitos del legislador, que distingue
entre analoga y principios generales. Es errneo el suponer que la
analoga puede extenderse indefinidamente
Criticando las teoras antes mencionadas, RECASENS SICHES
argumenta que quien afirma que por principios de Derecho debe
entenderse los que se derivan de derecho romano, no puede aducir
para su fundamento ninguna razn seria. Adems, la afirmacin de
que los principios generales son los principios del sistema legal
42

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
obtenidos por un proceso de generalizacin creciente de los criterios

que informan los distintos preceptos, es una verdad a medias, porque
no llega al punto ms importante del problema, a saber, el caso en
que no se pueda encontrar ninguna solucin que este contenida en la
ley, ni en forma expresa ni implcita. Lo mismo puede decirse
respecto a la analoga, sea analoga de la ley o del derecho, pues con
ella se regula un caso no previsto pero parejo a otro que si lo ha sido;
es decir, que la ley positiva contiene implcitamente la solucin, y, por
ende, nos hallamos fuera de los principios generales. Cuando el
ordenamiento legislado no contenga solucin, el principio general no
puede ser extrado ni por va analgica ni por el procedimiento de
generalidades inductiva.
Adoptando una posicin iusnaturalista, idealista, RECASENS SICHES
sostiene que la creencia en unos principios de justicia, la idea de un
derecho natural o de un derecho racional, la tendencia hacia un idea
jurdico, ha sido patrimonio de las convicciones tanto individuales
como colectivas a travs del desarrollo histrico de la humanidad. No
obstante que en el siglo XIX alginas escuelas pretendieron ignorar esa
idea, ella siempre se ha afirmado en la vida y en la poltica; toda
revolucin, especialmente la francesa, implica una creencia
iusnaturalista. Citando a DEL VECCHIO, dice que el actual derecho
legislado se ha formado rindiendo culto a los principios ideales, que
ha ido incorporando en mayor o menor proporcin a sus textos y a los
que ha apuntado intencionalmente el legislador.
Los principios generales denotan un criterio de estimacin ideal. El
juzgador, si para un caso concreto no existe solucin legal aplicable ni
siquiera por va analgica ni por generalizacin inductiva debe buscar
una norma o criterio en el trasfondo de las convicciones sociales que
integran y orientan el orden jurdico vigente; pero si todos estos
procedimientos fallaran, entonces el juez deber determinar, por su
cuenta y mediante un juicio de valoracin, el principio que el estime
43

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
como idealmente valido y no incompatible con los principios

formulados del ordenamiento vigente; y en su virtud dictar el
precepto concreto de la sentencia. Cabra decir-concluye RECASENSque para los casos imprevistos, el legislador firma un documento en
blanco que debe ser llenado por el juez, inspirndose en una
estimacin ideal y de justicia; esos principios generales no pueden
tener vigencia frente a una norma formulada por el derecho positivo,
por la sencilla razn de que si se les otorgase tal vigencia saltara
hecho pedazos el sistema jurdico, pues quedara destruida la certeza
y seguridad, raz esencial de todo derecho.
Por medio de la razn es siempre posible elaborar un criterio para
resolver y restablecer el orden jurdico turbado, debiendo tenerse
presente en todo momento que la funcin judicial debe ejercerse
subordinadamente a la legislativa. Se caera en arbitrariedad total,
porque se sacrificara el valor objetico e impersonal del derecho, si se
les otorgase tal vigencia saltara hecho pedazos el sistema jurdico,
pues quedara destruida la certeza y seguridad, raz esencial de todo
Derecho.
Por medio de la razn es siempre posible elaborar un criterio para
resolver y restablecer el orden jurdico turbado, debiendo tenerse
presente en todo momento que la funcin judicial debe ejercerse
subordinadamente a la legislativa. Se caera en arbitrariedad total,
porque se sacrificara el valor objetivo e impersonal del derecho, si se
dejara al juez en libertad de modificar la ley; la libertad del juez se
resolvera en la negacin de la libertad de los ciudadanos.
Segn otra corriente de opinin, los principios generales del derecho
son aquellos principios organizadores de la comunidad o principios
polticos. La legislacin revolucionaria rusa, la fascista italiana y la
nazista alemana, sealaron a los principios polticos de sus
respectivas ideologas como los inspiradores y supletorios de sus
respectivos ordenamientos jurdicos. Las ideologas polticas y los
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CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
ordenamientos jurdicos son fenmenos histricos en continua

evolucin, por lo cual puede resultar peligroso considerar como
principios a ideas nuevas, no suficientemente maduras y a veces
destinadas a tener vida efmera.
Como expresa MARIN PEREZ, no debe confundirse con las directivas
polticas, o la ideologa de partido, ya se exprese en un programa o en
las leyes polticas. Alcanzan el significado de principios generales solo
los que tienen valor integrante efectivo (constitucin poltica real);
aquellos que al cambiar determinan que las leyes, aunque no se
alteren sus textos, tomen nuevo carcter y sentido.
Los principios generales son , pues, los conceptos fundamentales,
bsicos y elementales, inspiradores o no del sistema del derecho
positivo, sean naturales, esto es, permanentes, inmutables y
universales (por ejemplo, el principio de la libertad, el pacta sut
servanda), sean principios informadores de un sistema particular de
derecho, o que estn vinculados a una precisa cultura jurdica o
periodo histrico (por ejemplo, durante la vigencia del decr.-ley
17716, Ley de Reforma Agraria, en el Per rigi el principio de
Derecho agrario, segn el cual la tierra es de quien la trabaja ahora
ese principio no rige mas). Los principios en que el legislador se ha
inspirado para dar ley, son positivizados, que estn dentro del
Derecho escrito y no fuera del (principios segn ley); estn en el
espritu de la ley; su aplicacin implica la aplicacin de la misma ley
escrita que de letra y espritu se compone; no constituyen ni pueden
ser fuente supletoria autnoma de Derecho, porque son ya derecho
positivo escrito. Tampoco pueden constituir su fuente supletoria los
principios que estn fuera de la ley pero que la contradigan
(principios contra legem); de aplicarse estos, se destruira el
ordenamiento jurdico. Constituyen fuentes supletoria independiente
de la ley nicamente los principios que estn fuera del sistema del
derecho escrito pero que no lo contradigan (principios praeter legem).
45

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Ante un principio del Derecho peruano y otro que no lo es, el juez

preferir el primero.
Segn Marcial Rubio
El otro mtodo de integracin jurdica reconocido por la teora del
Derecho es la recurrencia a los principios generales del Derecho. En
relacin
ellos,
en
nuestra
legislacin
existen
dos
normas
complementarias. Una es el inciso 8 del artculo 139 de la

Constitucin, que establece:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
[...] 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario [...].
La otra es el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley. En tales casos deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.
Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley, lo que
alude a insuficiencia de las normas existentes para regular el caso
que se presenta y que requiere solucin por la justicia. Esta
deficiencia puede ser ms o menos considerable y, por lo tanto, dar
lugar bien a una interpretacin extensiva, bien a una situacin que
requiere de la integracin jurdica. Ms claramente an, se refieren a
las lagunas del Derecho cuando hablan de defecto de la ley, lo que
aqu quiere decir que estamos ante la ausencia de norma para el
caso.
Dejando de lado la eventual vinculacin que esto tiene con la
interpretacin jurdica, ocupmonos de la relacin entre los principios
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CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
generales del Derecho y la integracin. En este punto hay tambin

una precisin interesante, pues se habla tanto de los principios
generales del Derecho, como en especial, de los principios que
informan al Derecho peruano. Esto quiere decir que podemos tener
dos tipos de principios generales: unos referidos a todos los Derechos
y, otros, particulares del nuestro.
mtodo de integracin jurdica reconocido por la teora del
Derecho
El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley.
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deben aplicar
los principios generales del derecho y, preferentemente, los
que inspiran el derecho peruano.
El Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente sobre los principios

constitucionales y su aplicacin al Derecho:
43. Los principios generales, en relacin a las normas y a los valores,
han adquirido gran importancia para la interpretacin jurdica,
adems de su indispensable aplicacin para fines de integracin
jurdica. En ese contexto, un sector importante de la doctrina
considera
que
los
principios
generales
tambin
pueden
ser
considerados como normas, aun cuando en algunos casos los

principios no sean expresos. Hay casos en que los principios adoptan
expresamente la estructura jurdica de normas; por ejemplo, cuando
el principio es incorporado a la disposicin o texto normativo. En esa
lnea se ha sostenido que los principios son una clase de norma.
En este hilo argumental, especial mencin merecen los principios
constitucionales. Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con
proyeccin normativa de los cuales se extraen reglas jurdicas y que
han de deducirse de las reglas constitucionales [ F r e ix e s S a n J u a
n , Teresa y R e m o t t i C a r b o n e l l , Jos Carlos. Los valores y
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CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
principios en la interpretacin constitucional, en: Revista Espaola de

Derecho Constitucional, Ao 12. N. 35. Mayo-Agosto 1992. pp. 102 y
103]. Freixes y Remotti sealan que los princi pios constitucionales
tienen las siguientes caractersticas estructurales:
Son normas inferidas de una interpretacin operativa sobre las
reglas constitucionales.
Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos
reglados.
Contienen grmenes de reglas indeterminadas, pero predecibles.
Sus elementos estructurales son permanentes.
Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel estructural.
[Ob.cit., p. 103]
Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en
cuanto institucio nes jurdicas con proyeccin normativa, cumplen una
funcin informadora de todo el ordenamiento jurdico.
2. Qu son los principios generales del Derecho
Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones
de naturaleza axiolgica o tcnica, que informan la estructura, la
forma de operacin y el contenido mismo de las normas, grupos
normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio De recho como
totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislacin, pero el que
no lo estn no es bice para su existencia y funcionamiento.
Los principios pueden ser, en un mbito, conceptos susceptibles de
definicin antes que proposiciones. Tal es el caso de la justicia, la
equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, etctera. En todos
estos casos puede haber diferentes versiones segn las convicciones
que cada uno tenga sobre ellos, y esas convicciones pueden ser ms
o me nos distintas segn las pocas. Sin embargo, para todos
funciona la misma regla: una vez definidos con acuerdo intersubjetivo
48

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
bsico, rigen como grandes informadores del funcionamiento del

Derecho.
Los principios tambin pueden ser proposiciones, entendidas estas
como enunciados con vocacin normativa. Tal es el caso de, por
ejemplo, El primer derecho es mejor derecho, o La ley especial
prima sobre la general o Debe seguirse como principio general que
el legislador ni se contradice ni se equivoca. Estos principios, a
diferencia de los anteriores, no son susceptibles de ser definidos
porque no son conceptos.
Los principios generales del Derecho pueden tener contenido
axiolgico. Tal es el caso de la justicia y los otros conceptos que
hemos transcrito antes, y el de proposiciones como Primer derecho
es mejor derecho, que suponen la aplicacin de un criterio de
equidad.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos
niveles. Podemos encontrar cuatro de ellos;
1.
El primero es el de validez general, universal para todo el
fenmeno humano y por ende para el Derecho.

En este sentido, los principios generales son preceptos ideolgicos de
una sociedad o de una poca determinada que tienen validez en
diversos campos de la vida. Tal el caso de la libertad, la igualdad, la
justicia y otros similares. Ntese que no son valores cuya primaca
rige en todo tiempo y lugar pues, muchas ve ces, ellos son recusados
o al menos recortados. Por ello no les corresponde tener validez
universal sino validez ideolgica, es decir, aceptacin intersubjetiva
en tiempo y lugar determinados.
2.
Hay un segundo grupo de principios propios del Derecho, pero
que valen para todos los Derechos establecidos (o cuando menos la

generalidad de ellos). Muchos de estos son de naturaleza tcnica (no
contradiccin del legislador; ley especial prima sobre general,
49

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
etctera) y tambin de carcter valorativo (primer derecho mejor

derecho; riesgo en el sentido de que quien participa en la ganancia
participe tambin del dao, etctera).
3.
Un tercer grupo de principios rige a un derecho determinado y
lo caracteriza frente a otros (en el sentido de que aun cuando no es el

nico sistema jurdico que los tiene, no son principios aceptados
generalmente). Desde el punto de vista tcnico tenemos algunos
como el de que los funcionarios del Poder Ejecutivo distintos del
Presidente pueden emitir normas de carcter general (por ejemplo los
ministros y aun muchos otros organismos con atribucin normativa),
cosa que no ocurre en todos los sistemas de Derecho. Desde el punto
de vista
de fondo,
tenemos
el
principio
de
lo
democrtico-
representativo, que no es un principio comn a todos los sistemas.

4.
Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos
parciales de un sistema jurdico determinado. Pueden situarse en un

determinado
conjunto,
subconjunto,
grupo
normativo
norma
individual. Si pensamos en nuestro derecho constitucional, a nivel de

toda la rama tenemos como principio rector la forma republicana de
Estado y ello es particular a nuestro sistema pues existen otros que
tienen formas distintas, por ejemplo, la monrquica. Dentro de la
organizacin de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), que es
un subgrupo normativo dentro de la Constitucin, tenemos el
principio
de
estructura
mixta,
por
contraste
con
el
rgimen
parlamentarista o presidencialista. Finalmente, la norma de eleccin

presidencial prev la no reeleccin por ms de dos periodos
consecutivos, que es un principio al nivel de la norma individual. Cada
uno de estos principios, segn el lugar del sistema jurdico en el que
se halla inserto, colabora a la determinacin de las soluciones
jurdicas a darse para los casos tanto de interpretacin como de
integracin jurdica.
50

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
Finalmente, para ampliar la definicin de los principios generales del

Derecho dada al inicio de este subcaptulo, podemos decir que
pueden estar o no contenidos en las normas legislativas, lo que no
afecta su vigencia. As, los principios de no hay delito sin ley, ni pena
sin ley, ni pena sin proceso con garantas, que son propios del
derecho penal, estn recogidos en los primeros artculos del Cdigo
Penal y en el mismo texto constitucional. Lo propio ocurre con los
referentes a las formas democrticas y republicanas de organizacin
del Estado. Sin embargo, en nuestro Derecho escrito no existe una
definicin del Derecho como el arte de lo justo, equivalente a la que
contiene la Instituta de Justiniano. Ello no significa, no obstante, que
en el Per este principio general no rija.
Niveles de los principios del derecho:

1. El primero es el de validez general, universal para todo el
fenmeno humano y por ende para el Derecho.
2. segundo grupo de principios propios del Derecho, pero que
valen para todos los Derechos establecidos (o cuando menos la
generalidad de ellos)
3. Un tercer grupo de principios rige a un derecho determinado y
lo caracteriza frente a otros (en el sentido de que aun cuando
no es el nico sistema jurdico que los tiene, no son principios
aceptados generalmente)
4. Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos
parciales de un sistema jurdico determinado.
los principios generales del Derecho dada al inicio de este
subcaptulo, podemos decir que pueden estar o no contenidos
en las normas legislativas, lo que no afecta su vigencia
51

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
3. Cmo operan los principios generales de la integracin

jurdica
Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho.
Aun cuando es tamos tratando aqu sobre la integracin jurdica,
conviene inicialmente distinguir su manera de operar en ella y en
otras circunstancias. No pretendemos hacer una lista completa, pero
las principales son:
1.
Los principios generales inspiran al legislador. Al elaborarse las
leyes, los autores usualmente toman en cuenta para el diseo

normativo los principios que con sideran ms adecuados y, as, los
introducen en el sentido de las normas. Es por ello que su
transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos.
2.
Los principios generales se utilizan en casos de interpretacin
para llevar a cabo el mtodo sistemtico por comparacin con otras

normas, en la medida que la ratio legis est estrechamente
emparentada a los principios. Tambin intervienen en el mtodo
sistemtico por ubicacin de la norma en el sistema porque, a travs
de l, aclaramos el sentido normativo, recurriendo, entre otros
medios, a los principios generales del grupo normativo respectivo.
3.
Muchos
principios
del
Derecho
estn
contenidos
en
los
apotegmas jurdicos de interpretacin y, por consiguiente, asumen

dicha funcin.
4.
Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido
valorativo, influyen en la definicin de la posicin axiomtica de

interpretacin.
Ya en el campo especfico de la integracin jurdica, los principios
generales operan, fun damentalmente, de dos maneras: una,
52

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
generando normas aplicables a las lagunas a partir de sus contenidos;

la otra, la llamada analoga iuris.
Sntesis
De todo lo dicho hasta aqu podemos concluir que la integracin
jurdica es un aspecto de la produccin de normas jurdicas que entra
en funcionamiento dentro del sistema cuando estamos ante una
laguna del Derecho.
La laguna del Derecho es aquella situacin no prevista en los
supuestos de las normas jurdicas existentes, que se considera debe
recibir una solucin jurdica, o tambin una situacin que debe recibir,
va ratio, una solucin distinta a la prevista. Esto ocurre a nuestro
juicio en tres casos: cuando existe una ratio similar entre la situacin
prevista y la que aparece como laguna del Derecho; cuando no dar
solucin jurdica a la laguna generara un agravio a los principios
generales del Derecho; y cuando estamos ante una laguna tcnica.
Los mtodos de integracin jurdica son dos: el de la analoga y el de
la recurrencia a los principios generales del Derecho. Ambos estn
previstos en nuestro sistema jurdico positivo: el de recurrencia a los
principios generales por el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin y el
artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y el de la analoga
por una interpretacin a contrario, provistos determinados requisitos
aportados por la teora, del artculo 139 inciso 9 de la misma
Constitucin.
La analoga se fundamenta en la ratio legis y admite cuatro
argumentos distintos como modalidades {a par, a fortiori, ab maioris
ad minus, y ab minoris ad maius). Al usar este mtodo el agente debe
asegurarse que no hay disposicin normativa que impida o limite el
recurso a l. La analoga tiene en su antpoda el argumento a
contrario,
que
se
fundamenta
en
el
principio
lgico
contradiccin y es admisible en las implicaciones recprocas.
53
de
no

CIENCIAS ECONOMICAS
DE LA LEY
LAGUNAS
El mtodo de recurrencia a los principios generales tiene una continua

y slida existencia en el Derecho. En los ltimos dos siglos ha sido
desplazado parcialmente por la preeminencia del Derecho positivo
pero an guarda mucha importancia. Admite dos modalidades: la
recurrencia a los contenidos intrnsecos de los principios y a la
analoga iuris.
54

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Las Lagunas de la Ley

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Es una verdad el hecho de que en toda norma jurdica existe un

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porque si el legislador mismo estuviera ah presente, as lo hubiera

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Lo sostenedores de la escuela Libre de Derecho como Jung

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La escuela de la libre investigacin cientfica definida por Gny,

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mediante la aplicacin directa de la ley porque ella no existe, falta, se

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asunto sometida a su decisin, so pretexto de silencio, oscuridad o

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especfica necesaria. Tal procedimiento (que va de lo particular a lo

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contempla un supuesto especifico pero regula otro semejante entre lo

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La analoga es un procedimiento de integracin del derecho legislado,

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antes no lo estaban, pero en modo alguno constituye fuente de

INTERPRETACION: la analoga es un procedimiento de integracin del

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aplica por analoga la disciplina legal de otro contratos o grupos de

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de la interpretacin de esta ndole, porque en esta, aunque la

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espritu de la disposicin de que se trate. Por cuya razn no se puede

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La consecuencia de la desigualdad entre interpretacin extensiva y

INTERPRETACION: La interpretacin es extensiva cuando se ampla el

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hubiese previsto el caso, lo habra resuelto con la mayor probabilidad,

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(declarada) porque al no haber sido exteriorizada pertenece al mundo

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En sntesis, en la analoga legal la norma para el caso no regulado se

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cual tampoco son contratos, como la promesa unilateral, la

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Pero la distincin de la analoga entre legal y jurdica no es la

INTERPRETACION: Por la analoga de ley (legis), la norma buscada se

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precisa no cabe que se acepte causal alguna distinta de las

hablando, el suceso que da origen a la laguna no est previsto en

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El problema clave en este punto consiste en saber cundo se

fundamentalmente dos a estos efectos:

El de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni

impedido de hacer lo que ella no prohbe (literal a. del inciso 24 del

El de que solo puede hacerse lo que est expresamente

atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable, en

consecuencias concretas que, en sntesis, equivalen a decir que,

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Derecho es una consideracin de excepcin frente a la anterior y no a

Es el vaco del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el

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Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que

es sustantivamente igual a la de otro caso s normado, aun cuando

Cuando el caso, de no recibir respuesta jurdica, generara una

consecuencia que agravia los principios generales del Derecho. Esto