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ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

DIREITO PBLICO:
Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais

Direito Pblico: Rev. Jurdica da Advocacia-Geral do Estado MG

Belo Horizonte

v.12

n.1

p. 1-333

jan./dez. 2015

ISSN 1517-0748
DIREITO PBLICO:
REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
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Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais / Advocacia-Geral do Estado
de Minas Gerais. Vol. 1, n. 1, (Jul./Dez. 2004). Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 2004 - .
Anual
Formada pela fuso de: Direito Pblico: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de Minas Gerais e Revista
Jurdica da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual.
ISSN 1517-0748
1. Direito pblico - Peridico 2. Direito tributrio - Peridico I. Minas Gerais - Advocacia-Geral do Estado II.
Ttulo.
Bibliotecria: Lcia Ferraz Venturi CRB/6-1913

2015 Centro de Estudos - ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS.


O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva
responsabilidade de seus autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
Publicado no Brasil
Publishing in Brazil

SUMRIO
APRESENTAO
1 DOUTRINA
TESTEMUNHO ANNIMO E OS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO
- Andr Luiz Ortiz MInichiello ................................................................................................................................. 9
SADE E DEMOCRACIA: uma anlise dos limites da banalidade do mal em Hannah Arendt e Agamben na
releitura do conceito de direitos humanos em polticas pblicas: interface entre o biopoder e a biopoltica
- Carolina ngelo Montolli e Carla Fernanda da Cruz .......................................................................................... 27
SANES POLTICAS NA JURISPRUDNCIA DO STF E O PROTESTO DA CDA: idas, vindas e alguns
contrapontos
- Carlos Victor Muzzi Filho ................................................................................................................................... 45
O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E A COMPETNCIA PARA O PROCESSAMENTO DA EXECUO
FISCAL
- Digenes Baleeiro Neto e Paulo Fernando Cardoso Dias ................................................................................. 69
DA CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE PREVIDNCIA PARLAMENTAR ESTADUAL
- Gabriel Arbex Valle ............................................................................................................................................ 75
ANLISE DA LEGISLAO MINERRIA NO BRASIL COLONIAL: a tributao aurfera, a administrao estatal
e o saldo econmico deixado pelos antepassados portugueses
- Joo Leonardo Silva Costa ................................................................................................................................ 91
A DESIGUALDADE NO BRASIL E NO MUNDO NA CONCEPO DE THOMAS PIKETTY
- Laura Baldoni Ferreira ..................................................................................................................................... 109
RECORRIBILIDADE DE LIMINARES NA LEI 12.153/09 E REPERCUSSO GERAL: problema do legislador ou
dos operadores do direito?
- Leonardo Oliveira Soares ................................................................................................................................. 135
O TRIBUTO COMO INSTRUMENTO DE EQUALIZAO DOS PROBLEMAS SOCIAIS DO SETOR MINERRIO
NO ESTADO DE MINAS GERAIS
- Luciana Ananias de Assis Pires......................................................................................................................... 149
PRESUNO DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL PARA AS ATIVIDADES LISTADAS NA
RESOLUO CONAMA N 01/86: relativa ou absoluta?
- Lyssandro Norton Siqueira ................................................................................................................................ 177
ESTATUTO DA SADE PBLICA: fundamento constitucional e o processo de judicializao ps-Constituio de
1988
- Svio de Aguiar Soares e Fernanda Almeida F. de Oliveira ............................................................................. 191

2 PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS...................................................... 225

ORIENTAO TCNICO-JURDICA AGE n 01/2015. Direito administrativo e outras matrias de direito pblico.
Oramento. Limite prudencial de gastos com pessoal. Interpretao geral e preliminar do art. 22, pargrafo
nico, da Lei de Responsabilidade Fiscal. .......................................................................................................... 227
PARECER n 15.322, de 6 de maro de 2014. Acumulao de cargo pblico estadual e permisso de
explorao de servio pblico municipal de transporte individual, por meio de txi. Recomendao do Ministrio
Pblico estadual no sentido de que seja aplicada a regra do art. 37, XVI e XVII, da Constituio Federal.
Inexistncia de vedao constitucional. Inexistncia de vedao legal geral quanto aos servidores civis. No
aplicao do art. 217, VI e VII, da lei estadual n 869/1952. Ressalvada a impossibilidade material ftica, por
incompatibilidade de jornadas, o que deve ser apurado em cada caso concreto. Aplicao aos militares da
vedao dos arts. 15 e 61 da lei estadual n 5.301, de 1969. ............................................................................ 249
PARECER n 15.324, de 19 de maro de 2014. Administrativo. Servidor Pblico. Contribuio Sindical.
Advogado Regularmente Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Atividade Privativa de Advogado. Iseno
Legal. Art. 47 da Lei 8.906/94. ADI 2.522-8. Descabimento do Desconto Compulsrio. .................................... 273
MANIFESTAO da AGE no PTA n. 01.000267252-48 LIASA Ligas de Alumnio S.A. Deciso judicial
suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio. Lanamento com o fim de se evitar decadncia. Impugnao
administrativa. Multa de revalidao. Incidncia. Trmite do PTA no Conselho de Contribuintes. Prejudicialidade 2 do art. 105 do RPTA Inaplicabilidade. ...................................................................................................... 279
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Correo de Depsitos Judiciais de Tributos. Previso Legal. Art. 32, 1, Lei
6.830/80. Execuo Fiscal. Depsito Judicial. Atualizao Monetria. ndice estabelecido para os dbitos
tributrios federais. Inteligncia do disposto no art. 32, 1, da Lei de Execues Fiscais. Taxa Selic.
Precedentes Do STJ. .......................................................................................................................................... 291
RECLAMAO COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR STJ Transferncia de veculo particular Registro de
Propriedade DETRAN/MG Obrigao de Fazer Novo proprietrio. ........................................................... 299
PEDIDO DE UNIFORMIZAO DE INTERPRETAO DE JURISPRUDNCIA STJ Condenao Ente
Pblico Estado de Minas Gerais Honorrio advocatcio Defensoria Pblica No cabimento. ................ 305
RECURSO ESPECIAL n 1.154.673 - MG - DIREITO TRIBUTRIO. AO ANULATRIA. CONVERSO DE
DEPSITO EM RENDA. EXTINO DA OBRIGAO. JUROS. INSTITUIO BANCRIA. O depsito judicial,
na forma do art. 150, inc. II, do CTN suspende a exigibilidade do tributo e a sua converso em renda forma de
extino da obrigao tributria, de forma que encerra a relao processual e material anteriormente existida
entre o contribuinte e o Fisco. Discordando o Fisco da correo monetria procedida pela instituio bancria
depositria, deve o mesmo procurar as vias administrativas ou judiciais que entender pertinente, no podendo o
Juzo da ao determinar a terceiro lide obrigao no discutida na demanda tributria. .............................. 309

3 LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO................................................................... 313


4 SMULAS ADMINISTRATIVAS ...................................................................................................... 321
ORIENTAO EDITORIAL.................................................................................................................. 325

APRESENTAO
A Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais apresenta ao leitor a dcima segunda edio
de sua Revista Jurdica, que mantm a tradio de debate de temas jurdicos importantes
especialmente ligados ao Direito Pblico e a atividade administrativa dos Estados.
Este fascculo mantm o formato e objetivo anteriores, composto por artigos elaborados por
personalidades do mundo acadmico e da prtica jurdica. Traz junto pareceres, notas
jurdicas e peas processuais de autoria de Procuradores do Estado, alm de jurisprudncia
selecionada e catalogada. A abordagem principal a de temas atuais do interesse direto
para o Estado e sua gente.
Em razo da promulgao do novo Cdigo de Processo Civil pela Lei n 13.105, de 16 de
maro de 2015, que entra em vigor em maro de 2016, foram colacionados diversos artigos
e notas que j antecipam os debates e dvidas que surgiro diante da nova realidade
processual do direito brasileiro.
So temas tratados, tambm, relativos guerra fiscal, aos impactos ambientais de
empreendimentos econmicos e da sade pblica, de intensa presena nas relaes do
Estado e de seus administrados.
A funo da revista da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, a cargo do Centro de
Estudos Celso Barbi Filho, a de levantar, discutir e divulgar temas jurdicos que interessam
aos advogados, magistrados, membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, aos
membros da comunidade acadmica e a todas as pessoas que militam com o Direito.

Alberto Guimares Andrade


Diretor da Revista Jurdica da AGE-MG

DOUTRINA

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

TESTEMUNHO ANNIMO E OS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E


DO CONTRADITRIO

ANDR LUIZ ORTIZ MINICHIELLO

___________________ SUMRIO ___________________


1 Introduo. 2 Do contraditrio e da ampla defesa. 3 Do
testemunho annimo no processo penal. 4 Contraditrio,
ampla defesa e o testemunho annimo. 5 Concluso.

RESUMO: O testemunho annimo surge da necessidade de proteo daqueles que colaboram


com o acertamento do objeto da ao penal. De outra banda, deve ser levada em conta a
efetividade do contraditrio e da ampla defesa no processo penal brasileiro. Assim, antes que
sejam determinadas as medidas de proteo, dever o juiz analisar de modo profundo se
caso ou no do deferimento, de modo a no permitir a mitigao do efetivo exerccio do
direito de defesa.
Palavras-chave: Testemunho annimo. Contraditrio. Ampla defesa.

1 INTRODUO
A prova testemunhal um importante instrumento para que se possa influenciar
na formao do convencimento do julgador no tocante a uma pretenso visada pelas partes no
processo.
O nus da prova deve ser desincumbido pelas partes de modo que os argumentos
expostos possam persuadir o Magistrado, levando-o a proferir uma deciso coerente com o
contexto do processo, ou seja, de modo justo e compatvel com o que se espera da prestao
jurisdicional.
Para que se possa chegar a uma prestao jurisdicional adequada faz-se necessria
a observncia do Princpio Constitucional do Devido Processo Legal, que se desdobra nos
princpios da ampla defesa e do contraditrio.
Tais princpios so o alicerce da prestao da jurisdio e devem servir de
prestigiado, impedindo abusos e injustias no tramitar da Ao Penal.

Mestre em Direito pela Universidade de Marlia/SP. Professor de Direito Penal e Processual Penal da
Faculdade Estcio de S de Ourinhos/SP. Advogado Criminalista.
9

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

De outra banda, para que se possa buscar o exerccio do direito de punir pelo
Estado de modo efetivo, faz-se necessrio que algumas medidas de proteo sejam tomadas,
mormente em relao s testemunhas que funcionaro na fase instrutria do processo.
Assim, o ordenamento ptrio prev a possibilidade do testemunho annimo, bem
como diversas medidas de cunho protecionista visando produo da prova penal de modo a
no sofrer influncias negativas que impeam o efetivo exerccio do direito de punir.
neste cenrio que surge a necessidade de se analisar o tema do testemunho
annimo, confrontando-o com os princpios da ampla defesa e do contraditrio, como se
pretende no presente estudo.
2 DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA
Como alicerce da prestao da jurisdio, o princpio do devido legal tem
previso no art. 5, LIV da Constituio Federal de 1988 e deve ser observado em toda e
qualquer espcie de processo judicial ou administrativo.
Paulo Rangel1, ao tratar do tema, afirma que A tramitao regular e legal de um
processo garantia dada ao cidado de que seus direitos sero respeitados, no sendo
admissvel nenhuma restrio aos mesmos que no prevista em lei.
E continua o autor supracitado, afirmando que O devido processo legal o
princpio reitor de todo o arcabouo jurdico processual. Todos os outros derivam dele.2
Assim, entende-se que toda a tramitao de um processo deve observar o respeito
s garantias dadas pelo ordenamento quele que se v processado.
De tal princpio decorrem todos os outros relativos ao processo, mas no presente
estudo dar-se- maior nfase aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, visando traar
as repercusses do testemunho annimo nos mesmos.
O contraditrio e a ampla defesa so garantias dadas aos litigantes em qualquer
espcie de processo e esto previstos no art. 5, LV da Constituio de 19883.
Ao conceituar o contraditrio, o professor Aury Lopes Jr.4, afirma:
O contraditrio pode ser inicialmente tratado como um mtodo de confrontao da
prova e comprovao da verdade, fundando-se no mais sobre um juzo potestativo,
mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusao
(expresso do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expresso do interesse do
acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusaes infundadas e imune a penas
arbitrrias e desproporcionadas). imprescindvel para a prpria existncia da
estrutura dialtica do processo.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 21.ed. So Paulo: Atlas, 2013. p.4.
RANGEL, Paulo. Op. cit., p.5.
3
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
4
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p.230.
2

10

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Nesse sentido, tem-se que o magistrado deve oportunizar a manifestao de ambas


as partes envolvidas no processo, garantindo a dialtica processual, mas no s isso deve
ainda ser garantida pelo ordenamento e pelo juiz a igualdade das partes, tendo elas paridade
de armas.
Nesse sentido, Eugnio Pacelli de Oliveira5 citando Gonalves, assevera:
O contraditrio, ento, no s passaria a garantir o direito informao de qualquer
fato ou alegao contrria ao interesse das partes e o direito reao (contrariedade)
a ambos vistos, assim, como garantia de participao, mas tambm garantia que a
oportunidade da resposta pudesse se realizar na mesma intensidade e extenso. Em
outras palavras, o contraditrio exigiria a garantia de participao em simtrica
paridade (GONALVES, 1992, p.127).

E continua6:
O contraditrio, portanto, junto ao princpio da ampla defesa, institui-se como a
pedra fundamental de todo o processo e, particularmente, do processo penal. E assim
porque, como clusula de garantia instituda para a proteo do cidado diante do
aparato persecutrio penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse pblico
da realizao de um processo justo e equitativo, nico caminho para a imposio da
sano de natureza penal.

De nada adiantaria ter acesso aos termos do processo, s informaes relevantes


ao exerccio da defesa se no se permitir as mesmas armas para o combate processual.
Sobre o tema paridade de armas, Paula Bajer Fernandes Martins da Costa7,
citando os ensinamentos do ilustre professor Rogrio Lauria Tucci, afirma que:
A igualdade das partes no processo penal verifica-se no direito de defesa. A
isonomia processual reivindica que aos sujeitos processuais sejam concedidas as
mesmas armas, para que todos tenham mesmas chances de reconhecimento,
satisfao ou assegurao do direito debatido.

Ainda sobre a igualdade das partes no processo penal, Antonio Scarance


Fernandes8, assevera que:
O princpio da igualdade, por outro lado, coloca as duas partes em posio de
similitude perante o Estado e, no processo, perante o juiz. No se confunde com o
contraditrio, nem o abrange. Apenas se relacionam, pois, ao se garantir a ambos os
contendores o contraditrio tambm se assegura tratamento igualitrio.

Antes de se adentrar ao princpio da ampla defesa, necessrio afirmar que este e


o contraditrio no so sinnimos, mas na verdade funcionando um como complementao do
outro, um como garantia do outro, vejamos.
Sobre o tema, Pellegrini Grinover apud Aury Lopes Jr.9, afirma:

Curso de processo penal. 17.ed. rev. e ampl. atual. So Paulo: Atlas, 2013. p.43.
Ibidem. p.44.
7
Igualdade no processo penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.90.
8
Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.58.
9
Op. cit. p. 232.
6

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Defesa e contraditrio esto indissoluvelmente ligados, porquanto do contraditrio


(visto em seu primeiro momento, da informao) que brota o exerccio da defesa;
mas esta como poder correlato ao de ao que garante o contraditrio. A
defesa, assim, garante o contraditrio, mas tambm por este se manifesta e
garantida. Eis a ntima relao e interao da defesa e do contraditrio.

Verifica-se ento que do contraditrio em seu significado de cincia da acusao e


dos termos do processo que surge o direito de se defender de maneira ampla, atacando desde
os aspectos processuais, como, por exemplo, ao contraditar-se uma determinada testemunha
arrolada, bem como os elementos ligados ao mrito da ao penal.
A defesa s pode ser desenvolvida de modo eficaz quando se d ao acusado a
possibilidade de conhecer a fundo os contornos de uma ao penal, ou seja, o conhecimento
integral da acusao, dos elementos de provas existentes e suas circunstncias e demais
aspectos relevantes.
Sobre a defesa, o Professor Gustavo Badar10 nos ensina que:
O paralelismo entre ao e defesa dinamiza-se no exerccio do contraditrio,
permitindo a ambas as partes fazerem valer seus direitos e garantias ao longo de
todo o processo, alegando, provando e influenciando na formao do convencimento
do juiz.

De suma importncia e umbilicalmente ligado ao tema da prova no processo penal


o direito de defesa, vez que conforme as modificaes trazidas no ordenamento processual
penal brasileiro se mostra como instrumento hbil a contribuir e influenciar formao do
convencimento do magistrado que dever fundar sua deciso de acordo com o contedo
probatrio que tenha sido obtido durante o contraditrio judicial.
Eugnio Pacelli11 pondera que a ampla defesa vai alm do contraditrio (que
garante a participao), impondo a realizao efetiva dessa participao, sob pena de
nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.
E continua o autor supracitado12 afirmando que a ampla defesa realiza-se por
meio da defesa tcnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de
prova hbil a demonstrar a inocncia do acusado.
Aps a breve explanao sobre os princpios do contraditrio e da ampla defesa,
doravante ser abordado o testemunho annimo como meio de prova para que se possa
posteriormente traar uma relao com os princpios at aqui analisados.
3 DO TESTEMUNHO ANNIMO NO PROCESSO PENAL
Em razo da necessidade de proteo daqueles que colaboram como testemunhas
no processo penal surge o instituto do testemunho annimo, que, por sua vez, exerce
influncia no princpio do devido processo legal penal. Como sabido, o temor por
represlias por parte de rus ou terceiros interessados no deslinde de uma Ao Penal faz com

10

Processo penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p 19.


Curso de processo penal. 17.ed. rev. e ampl. atual. So Paulo: Atlas, 2013. p.45.
12
Ibidem. p. 47
11

12

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

que por muitas vezes testemunhas sintam-se impedidas de prestar um testemunho livre, isento
de presses e compatvel com a realidade dos fatos.
Assim, o ordenamento prev que estas testemunhas possam ser protegidas para
que possam prestar sua colaborao com a Justia e tragam informaes que permitam a
prestao o exerccio da jurisdio de modo efetivo e justo.
Nesse contexto que se encontram inseridas no ordenamento jurdico brasileiro
um mundo normas que possibilitam inclusive a preservao dos elementos identificadores de
testemunhas, tendo como justificativa a necessidade de proteo das mesmas.
Visando tratar do tema e suas repercusses de ordem prtica e jurdica, passa-se, a
seguir, a abordar algumas consideraes importantes que permeiam o instituto.
3.1 Prova testemunhal
O Cdigo de Processo Penal possibilita a produo de prova testemunhal e traz
regras importantes quanto capacidade de ser testemunha, momento adequado para arrol-las,
bem como o momento da produo da prova testemunhal e a apresentao de contradita por
parte do interessado.
Segundo o Professor Gustavo Badar13, testemunha o indivduo que, no sendo
parte nem sujeito interessado no processo, depe perante um juiz sobre fatos pretritos
relevantes para o processo e que tenham sido percebidos pelos seus sentidos.
No mesmo sentido do ensinamento de Nestor Tvora14:
Testemunha a pessoa desinteressada que declara em juzo o que sabe sobre os
fatos, em face das percepes colhidas sensorialmente. Ganham relevo a viso e a
audio, porm, nada impede que a testemunha amealhe suas impresses atravs do
tato e do olfato.

A testemunha importante instrumento para a formao do convencimento do


magistrado, e a sua utilizao, como meio de prova, deve seguir imperiosa cautela, pois, como
se sabe, o ser humano sujeito a falhas, influncias que podem levar no demonstrao
ainda que prxima da realidade pretendida no processo.
O art. 202 do CPP afirma que toda pessoa poder ser testemunha, no havendo
assim, limitao quanto idade, grau de parentesco ou amizade dela com o acusado, devendo,
assim, o magistrado, por seu prudente convencimento, conferir maior ou menor valorao do
testemunho de acordo com a situao apresentada.
O art. 203 do mesmo diploma processual traz que a testemunha antes de iniciar o
seu depoimento dever cumprir com certos esclarecimentos, vejamos:
A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que
souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua
residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que
grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o
13
14

Processo penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p.322.


Curso de direito processual penal. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p.411.
13

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas


quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Quanto ao valor probatrio das testemunhas, Gustavo Badar15, nos ensina:


Na avaliao do depoimento, o juiz deve estar atento a dois fatores: (1) o sujeito que
prestou o depoimento; (2) o contedo de sua narrativa. Quanto ao sujeito, no se
poder dar o mesmo valor ao testemunho de uma pessoa que presta compromisso de
dizer a verdade e de outra que no tem tal obrigao. Tambm no se pode dar o
mesmo valor a uma testemunha em relao qual se acolheu a contradita.
No tocante ao contedo da narrativa, o juiz deve dar especial importncia para
informao da testemunha sobre as razes de sua cincia dos fatos (CPP, art.
203).

Nessa vereda, mostra-se deveras importante a ateno do magistrado na coleta da


prova pelas partes e por ele prprio, pois, por no existir um tabelamento legal de valorao
da prova, caber ao juiz ao decidir, fundamentar a razo pela qual levou em considerao um
ou outro depoimento ou outro tipo de prova colhido.
Para o estudo que aqui se faz ainda importante trazer a lume a possibilidade de
que tem a parte interessada de contraditar a testemunha, nos termos do art. 214 do CPP
observe-se, in verbis:
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a
testemunha ou arguir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de
parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou arguio e a
resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir
compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

Dessa forma, caso a parte interessada saiba de alguma circunstncia ou defeito da


testemunha que possa influenciar negativamente na produo da prova, poder aleg-la e
prov-la perante o juiz de modo que esta seja excluda, como por exemplo, nos casos de
inimizade entre testemunha e acusado ou ainda em situaes de amizade ntima daquela com
a vtima, de tal sorte que o depoimento possa se dar de forma no correspondente com a
verdade sabida, mas guiado pelo desejo de vingana ou algo do gnero.
Observe-se que pode o magistrado optar em no excluir a testemunha, mas apenas
ouvi-la como informante, sem prestar o compromisso de dizer a verdade, previsto no art. 203
do CPP.
A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justia decidiu:
PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS
CALNIA CONHECIMENTO PENDNCIA DE JULGAMENTO DO
RECURSO DE APELAO TESES SUFICIENTEMENTE DEBATIDAS PELO
COLEGIADO DE 2 GRAU EM SEDE DE HABEAS CORPUS AUSNCIA DE
SUPRESSO DE INSTNCIA SUPERVENINCIA DO JULGAMENTO DA
APELAO

NULIDADES
PROCESSUAIS

TESTEMUNHA
CONTRADITADA RAZES COLHIDAS APENAS APS SUA INQUIRIO
IRREGULARIDADE AUSNCIA DE PREJUZOS POSSIBILIDADE DE
OUVIR TESTEMUNHAS COMO MEROS INFORMANTES MESMO APS O
DEFERIMENTO DA CONTRADITA ACUSAO QUE CONTRADITOU
TESTEMUNHA POR ELA ARROLADA POSSIBILIDADE TESTEMUNHA
15

Processo penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p.329.


14

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

TAMBM ARROLADA PELA DEFESA EVENTUAL SUSPEIO DA


TESTEMUNHA DEMONSTRADA COM BASE EM FATORES CONCRETOS E
POSSVEIS TESTEMUNHA NO ENCONTRADA PRAZO DE DEZ DIAS
CONCEDIDO DEFESA PARA LOCALIZAR SEU PARADEIRO SO
PAULO-SP PRAZO ALM DO LEGAL PRAZO SUFICIENTE
INQUIRIO DESTA TESTEMUNHA INDEFERIDA NA FASE DO ARTIGO
499 DO CPP INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO AUSNCIA DE
NULIDADE PRECEDENTES NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1.
Havendo o Tribunal a quo examinado as teses defensivas em sede de habeas corpus,
invivel deixar de analis-las no recurso ordinrio ao argumento de que poderia
ocorrer supresso de instncia, com base na pendncia do julgamento da apelao
defensiva, supervenientemente julgada. 2. Manifestado o desejo de contraditar a
testemunha, deve o Magistrado colher as razes da contradita antes de inquiri-la. 3.
Colhendo as razes apenas depois da inquirio das testemunhas, mas sopesando
fundamentadamente os motivos pelos quais apenas a acolhia com relao a uma
delas, ausente qualquer prejuzo defesa. 4. Ademais, permitido ao Juiz ouvir as
testemunhas mesmo depois de deferida a contradita, oportunidade em que no lhes
sero deferido o compromisso. 5. possvel acusao contraditar testemunha por
ela prpria arrolada, desde que fundada em fatos concretos que possam demonstrar
sua eventual suspeio, notadamente quando a defesa tambm a arrolou. 6. O prazo
legal para a defesa indicar o novo endereo de testemunha no encontrada, ou
arrolar nova testemunha, de trs dias (artigo 405 do CPP). 7. Evidenciando-se que
o Magistrado singular concedeu o largo prazo de dez dias para a apresentao de seu
novo endereo, por mera liberalidade, invivel consider-lo como exguo pelo
simples fato de a testemunha residir na Cidade de So Paulo - SP. 8. Cabe defesa,
notadamente quando constituda pelo acusado, envidar esforos para localizar as
testemunhas por ela arroladas, quando no encontradas no endereo constante na
defesa prvia. 9. O Julgador no est adstrito a deferir todas as diligncias pleiteadas
pela defesa na fase do artigo 499 do CPP, podendo indeferi-las de modo
fundamentado. Precedentes do STF e do STJ. 10. Negado provimento ao recurso.
(STJ - RHC: 16705 BA 2004/0143166-4, Relator: Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento:
01/04/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 22/04/2008)

Aury Lopes Jr16, quanto necessidade da resoluo da contradita, afirma:


A questo dever ser resolvida em audincia, com a excluso da testemunha caso
fique demonstrado que est ela proibida de depor ou com a sua oitiva sem que preste
compromisso, nos casos dos arts. 206 e 208. Da por que importante que a parte
interessada na impugnao o faa antes de iniciado o depoimento e, nesse momento,
apresente as eventuais provas da veracidade do alegado, pois no h qualquer tipo de
dilao probatria.

Como se v, aquele que desejar contraditar uma testemunha dever se preparar


para tanto, conhecendo a identificao, dados, existncia ou no de inimizade ou amizade
com uma das partes ou outra circunstncia que venha a ensejar a contradita e de imediato,
antes do incio do depoimento, apresentar os argumentos e provas ao juiz.
Passa-se, doravante, a tratar do testemunho annimo analisando-se as normas que
o permitem e regulam no Brasil, bem como seu tratamento na doutrina e na jurisprudncia.
3.2 Do testemunho annimo
O testemunho annimo decorre da necessidade de proteo daqueles que
colaboram para o exerccio do direito de punir pelo Estado, trazendo ao processo os
16

Direito processual penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p.667.


15

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

conhecimentos sobre um determinado fato objeto da ao penal, sem que sofra represlias ou
corra riscos em razo de ter funcionado como testemunha.
certo que o testemunho annimo no pode ser a regra, podendo ser utilizado
somente em casos extremos e devidamente fundamentada a deciso que determina que assim
ocorra.
Diogo Rudge Malan apud Renato Brasileiro de Lima17, ao conceituar testemunha
annima afirma:
Compreende-se por testemunha annima aquela cuja identidade verdadeira
compreendendo nome, sobrenome, endereo e demais dados qualificativos no
divulgada ao acusado e ao seu defensor tcnico. Esse anonimato determinado para
se prevenir ou impedir a prtica de eventuais ilcitos contra as testemunhas (v.g.,
coao processual, ameaa, leses corporais, homicdios etc.), possibilitando, assim,
que seu depoimento ocorra sem qualquer constrangimento, colaborando para o
necessrio acertamento do fato delituoso.

preocupao mundial a necessidade de proteo de testemunhas e at mesmo de


rus colaboradores que, de algum modo, possam sofrer represlias e, assim, existem vrias
normas que tratam da proteo de vtimas, de rus colaboradores e de testemunhas.
O Brasil signatrio da Conveno das Naes Unidas Contra o Crime
Organizado Transnacional (Conveno de Palermo) do ano 2000, que veio a ser incorporada
no ordenamento interno pelo Decreto n 5.015/2004 e que trata da proteo de testemunhas
em seu art. 24, vejamos:
1. Cada Estado Parte, dentro das suas possibilidades, adotar medidas apropriadas
para assegurar uma proteo eficaz contra eventuais atos de represlia ou de
intimidao das testemunhas que, no mbito de processos penais, deponham sobre
infraes previstas na presente Conveno e, quando necessrio, aos seus familiares
ou outras pessoas que lhes sejam prximas.
2. Sem prejuzo dos direitos do arguido, incluindo o direito a um julgamento regular,
as medidas referidas no pargrafo 1 do presente Artigo podero incluir, entre outras:
a) Desenvolver, para a proteo fsica destas pessoas, procedimentos que visem,
consoante as necessidades e na medida do possvel, nomeadamente, fornecer-lhes
um novo domiclio e impedir ou restringir a divulgao de informaes relativas
sua identidade e paradeiro;
b) Estabelecer normas em matria de prova que permitam s testemunhas depor de
forma a garantir a sua segurana, nomeadamente autorizando-as a depor com
recurso a meios tcnicos de comunicao, como ligaes de vdeo ou outros meios
adequados.
3. Os Estados Partes consideraro a possibilidade de celebrar acordos com outros
Estados para facultar um novo domiclio s pessoas referidas no pargrafo 1 do
presente Artigo.
4. As disposies do presente Artigo aplicam-se igualmente s vtimas, quando
forem testemunhas.

Verifica-se, assim, a preocupao no cenrio mundial a respeito da proteo das


testemunhas em processos criminais, inclusive com a restrio de seus dados de identificao.

17

Curso de processo penal. Niteri: Impetus, 2013. p.689.


16

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Antes mesmo da Conveno de Palermo (2000) o Brasil j possua lei de proteo


de testemunhas ameaadas (Lei 9.807/99) que tambm possibilita, dentre outras medidas, a
restrio de dados identificadores, conforme o art. 7, IV, observe-se:
Art. 7 Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicveis
isolada ou cumulativamente em benefcio da pessoa protegida, segundo a gravidade
e as circunstncias de cada caso:
I - segurana na residncia, incluindo o controle de telecomunicaes;
II - escolta e segurana nos deslocamentos da residncia, inclusive para fins de
trabalho ou para a prestao de depoimentos;
III - transferncia de residncia ou acomodao provisria em local compatvel com
a proteo;
IV - preservao da identidade, imagem e dados pessoais;
V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessrias subsistncia
individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de
desenvolver trabalho regular ou de inexistncia de qualquer fonte de renda;
VI - suspenso temporria das atividades funcionais, sem prejuzo dos respectivos
vencimentos ou vantagens, quando servidor pblico ou militar;
VII - apoio e assistncia social, mdica e psicolgica;
VIII - sigilo em relao aos atos praticados em virtude da proteo concedida;
IX - apoio do rgo executor do programa para o cumprimento de obrigaes civis e
administrativas que exijam o comparecimento pessoal.
Pargrafo nico. A ajuda financeira mensal ter um teto fixado pelo conselho
deliberativo no incio de cada exerccio financeiro.

Eugnio Pacelli18 sobre a Lei n 9.807/99 afirma:


A referida legislao prev, entre outras medidas, a alterao do nome e registros da
pessoa protegida (art. 9); a segurana da residncia, incluindo o controle de
telecomunicaes; a suspenso temporria de atividades funcionais, sem prejuzo
dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor pblico ou militar; o
sigilo em relao aos atos praticados em virtude da proteo concedida (art. 7) etc.

Importante frisar que as medidas possveis s devero ser aplicadas quando fique
evidenciada a sua necessidade em caso de indcios fundados de ameaas e real exposio a
riscos, no podendo ser deferida sem critrios, levando-se em conta to somente a gravidade
do delito em tese etc.
Renato Brasileiro de Lima19, a esse respeito afirma que a decretao do
anonimato do depoente deve ser compreendida como uma medida de natureza excepcional,
que s deve ser admitida quando houver fundados indcios de ameaas integridade fsica e
moral da testemunha.
nesse sentido o art. 2, caput, da Lei n 9.807/99 que dispe, in verbis:
Art. 2 A proteo concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levaro
em conta a gravidade da coao ou da ameaa integridade fsica ou psicolgica, a
dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua
importncia para a produo da prova.

18
19

Curso de processo penal. 17.ed. So Paulo: Atlas, 2013. p.423.


LIMA, Renato Brasileiro. Curso de processo penal. Niteri: Impetus, 2013. p.690.
17

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal se manifestou reconhecendo a


possibilidade do anonimato, como decidido no HC 90.321/SP da relatoria da Ministra Ellen
Gracie, vejamos:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO
INTERROGATRIO. SIGILO NA QUALIFICAO DE TESTEMUNHA.
PROGRAMA DE PROTEO TESTEMUNHA. ACESSO RESTRITO
INFORMAO. CRIMINALIDADE VIOLENTA. ALEGAES NO
APRESENTADAS NO STJ. ORDEM DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. 1.
A tese de nulidade do ato do interrogatrio do paciente devido ao sigilo das
informaes acerca da qualificao de uma das testemunhas arroladas na denncia
no deve ser acolhida. 2. No caso concreto, h indicaes claras de que houve a
preservao do sigilo quanto identidade de uma das testemunhas devido ao temor
de represlias, sendo que sua qualificao foi anotada fora dos autos com acesso
restrito aos juzes de direito, promotores de justia e advogados constitudos e
nomeados. Fatos imputados ao paciente foram de formao de quadrilha armada, da
prtica de dois latrocnios e de porte ilegal de armas. 3. Legitimidade da providncia
adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteo testemunha (Lei n
9.807/99). Devido ao incremento da criminalidade violenta e organizada, o
legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e providncias tendentes a,
simultaneamente, permitir a prtica dos atos processuais e assegurar a integridade
fsico-mental e a vida das pessoas das testemunhas e de coautores ou partcipes que
se oferecem para fazer a delao premiada. 4. Habeas corpus parcialmente
conhecido e, nesta parte, denegado. (HC 90321, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,
Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC
26-09-2008 EMENT VOL-02334-02 PP-00333)

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo emitiu o Provimento n


32/2000 que tambm versa sobre a proteo de vtimas e testemunhas de crimes que
admitem priso temporria, em casos de ameaa ou coao em razo de seus depoimentos e
venham a desejar a referida proteo.
20

Mais uma vez, afigura-se necessria a existncia de ameaas ou coao para que
se tenha lugar o anonimato.
Quanto ao Provimento n 32/2000 muito se debate sobre sua constitucionalidade
j havendo inclusive manifestaes a respeito pelo STF e STJ, sempre abordando o tema
levando-se em conta o anonimato e os princpios da ampla defesa e do contraditrio.
Nesse sentido:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. INPCIA DA DENNCIA. ART. 41 DO CPP.
AUSNCIA DE QUALIFICAO DAS TESTEMUNHAS PROTEGIDAS.
PROVIMENTO N 32/2000 DO CGJ/SP. CERCEAMENTO DE DEFESA.
PREJUZO SUPORTADO PELO RU NO DEMONSTRADO. ORDEM
DENEGADA. I. Hiptese na qual restou evidenciado o atendimento aos requisitos
do art. 41 do CPP, uma vez que houve a exposio dos fatos criminosos, a devida
qualificao dos acusados, a classificao do crime, alm do oferecimento do rol de
testemunhas. II. O fato de no terem sido qualificadas duas das testemunhas
arroladas na exordial no evidencia obstruo, nem dificuldade ao exerccio da
20

Art. 3 As vtimas ou testemunhas coagidas ou submetidas a grave ameaa, em assim desejando, no tero
quaisquer de seus endereos e dados de qualificao lanados nos termos de seus depoimentos. Aqueles ficaro
anotados em impresso distinto, remetido pela Autoridade Policial ao Juiz competente juntamente com os autos
do inqurito aps edio do relatrio. No Ofcio de Justia, ser arquivada a comunicao em pasta prpria,
autuada com, no mximo, duzentas folhas, numeradas, sob responsabilidade do Escrivo.
18

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ampla defesa e do contraditrio, mxime por elas estarem protegidas nos termos do
Provimento n 32/2000 - CGJ. III. A 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, em
caso smile ao dos autos, no qual foi questionada a validade do referido provimento
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, afastou a ocorrncia de nulidade
absoluta por suposta violao aos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa. IV. Informaes sobre as testemunhas que estavam disposio da
defesa em cartrio, no havendo demonstrao do dano concreto causado ao ru, o
que impede a anulao do ato, por se tratar, no mximo, de nulidade relativa.
Inteligncia do art. 563 do Cdigo de Processo Penal. V. Ordem denegada, nos
termos do voto do Relator. (HC 218.684/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)

Ainda sobre o referido Provimento existem duas teses institucional sendo uma do
Ministrio Pblico de Estado de So Paulo e outra da Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo que caminham em sentidos opostos, como se verifica abaixo:
Tese 298 MP - PROVA TESTEMUNHA SIGILO DO NOME
PROVIMENTO N 32/2000-CGJ INEXISTNCIA DE NULIDADE - O sigilo do
nome de vtimas e testemunhas, garantido pelo Provimento n 32/2000-CGJ do
Tribunal de Justia de So Paulo, no viola o artigo 187, 2, inc. V, do Cdigo de
Processo Penal, uma vez que o defensor do acusado, constitudo ou nomeado nos
autos, tem acesso irrestrito a todos os dados de qualificao das pessoas protegidas.
(D.O.E., 10/09/2008, p. 53)

O MPSP entende que no h nulidade em caso de restrio de dados, pois, o


defensor do acusado tem o acesso aos dados em pasta prpria e com isso tem cincia deles e,
assim, no haveria cerceamento de defesa.
J a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo entende que existe uma
desproporo entre a restrio dos dados e o exerccio do direito de defesa, uma vez que,
segundo o entendimento, tal direito deve prevalecer.
TESE INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA DE SP N. 12 - Provimento n 32/00
da Corregedoria Geral da Justia Inconstitucionalidades - violao ao pacto
federativo cerceamento ao direito de defesa restrio desproporcional garantia
fundamental nulidade da prova

Cabe ainda ressaltar que a reforma processual ocorrida em 2008 levou em conta e
reforou a ideia de proteo de vtimas e testemunhas, prevendo medidas protetivas em seus
arts. 201, 621 e 21722 caput do CPP.
Pode-se verificar ainda a preocupao com o tema da proteo daqueles que
colaboram com o exerccio do direito de punir pelo Estado na nova Lei de Combate ao Crime
Organizado (Lei n 12.850/13), que tambm prev a possibilidade de preservao de dados,
vejamos:
21

Art. 201, 6 - O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e
imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e
outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao.
(Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
22
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por
videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na
inquirio, com a presena do seu defensor. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. A
adoo de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo dever constar do termo, assim como os motivos
que a determinaram. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
19

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Art. 5 So direitos do colaborador:


I - usufruir das medidas de proteo previstas na legislao especfica;
II - ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juzo, separadamente dos demais coautores e partcipes;
IV - participar das audincias sem contato visual com os outros acusados;
V - no ter sua identidade revelada pelos meios de comunicao, nem ser
fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corrus ou
condenados.

Ainda que o referido artigo trate da proteo daquele que pratica a delao
premiada e no expressamente sobre a testemunha, certo que a mesma proteo se d s
testemunhas de casos que envolvam crimes graves praticados por organizaes criminosas,
aliando-se o que prev a Lei de Crime Organizado e as demais existentes sobre o tema da
proteo da testemunha.
Paulo Marrecas Ferreira23, ao analisar situaes levadas ao TEDH no tocante ao
testemunho annimo e o direito de defesa, afirmou:
No caso os trs arguidos queixaram-se ao TEDH pelo facto de a prova ser annima e
por isso ter resultado uma ocultao da identidade que reduziu possivelmente os
seus meios de defesa.
Contudo, o testemunho era essencial, a testemunha foi trazida audincia e colocada
por detrs de barreira visual que impediu a sua identificao pelos arguidos, sendo a
sua voz distorcida. Mas dentro dos limites que a no revelao da identidade impe,
no houve segredo. Nem para os arguidos que conheceram o passado difcil da
testemunha e o facto que esta tinha um argumento anterior contra eles, e que
conheceram exactamente o que lhes era imputado, e desde a primeira hora, aquilo
que para eles estava, em matria de defesa, em jogo. Por outro lado, ao conduzir o
jogo de perguntas, o juiz pde certificar-se que a testemunha mentia em vrios
pontos e chamou a ateno do jri para que este depoimento poderia ficar
gravemente prejudicado, dando defesa a oportunidade de o contestar mais
profundamente. Enfim, o juiz procedeu ao longo de todo o processo reviso da
manuteno dos pressupostos da anonimidade, chamando a ateno para o jri
quanto aos problemas de equidade processual que esta anonimidade implica.
Esta reviso e este escrutnio constante mereceram conduta do juiz, por parte do
Tribunal de Apelao Ingls a qualificao de "impeccable approach", qualificao
que numa deciso de inadmissibilidade relativamente longa (14 pginas de exame, o
que para uma deciso desta natureza por parte do TEDH relativamente extenso), o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem manteve.
Para a concluso da histria, alguma prova se aproveitou do testemunho annimo
que foi cruzado com determinadas confisses dos arguidos relativas a certos pontos,
a verificao de que aps o crime o veculo foi queimado e de que na roupa de um
deles, o atirador, foram encontrados vestgios da plvora das deflagraes da arma
com que desferiu os tiros. A deciso de condenao ser certamente uma
condenao materialmente correcta, processualmente legitimada pela "impeccable
approach" do juiz.

O TEDH (Tribunal Europeu de Direitos Humanos) tem admitido o testemunho


annimo quando se mostra efetivamente necessrio, ou seja, essencial o testemunho como
meio de prova, mas o tribunal se preocupa com o risco do desequilbrio (paridade de armas),
com a equidade processual.
Giulio Ubertis24, sobre o tema testemunha annima, assevera:
Testemunho annimo - impeccable approach by the judge Disponvel em: http://www.gddc.pt/noticiaseventos/artigo.asp?id=noticia.12410201257&seccao=Not%EDcias_Imprensa. Acesso em: 4 dez. 2013.
23

20

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Soprattutto riguardo alle investigazoni relative ala repressione dela criminalit


organizzata, pure a livello Internazionale si imposto allattenzione dei giuristi
l`argomento dele testimonianze anonime, che anche la Corte europea dei diritti del
luomo h avuto pi volte ocasione di affrontare, trovandosi finora a riferire il
concetto alle deposizioni rese da soggetti com identit sempre conosciuta dalla
polizia (e tavolta pure dallautorit giudiziaria istruttoria), ma non comunicata n al
giudice dibattimentale n ed ci che conota la nozione, soprattutto nella
prospettiva del contraddittorio alla difesa.

Como se v existe a preocupao com a proteo das testemunhas e vtimas, mas


se faz tambm importante analisar sob os olhares da defesa se tais restries aos dados de
identificao influenciam ou no exerccio do contraditrio e da ampla defesa, como se
pretende analisar adiante.
4 CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA E O TESTEMUNHO ANNIMO
Aps a anlise dos contornos do devido processo legal e do testemunho annimo,
passa-se doravante a considerar sobre as implicaes geradas pela possibilidade do
testemunho annimo no devido processo legal.
Como dito anteriormente, o devido processo legal consiste na necessidade da
observncia das garantias da ampla defesa e do contraditrio quele que se v processado,
sendo certo que a ampla defesa consiste na utilizao de todos os meios hbeis e permitidos
em lei para o efetivo exerccio do direito de defesa, sendo o contraditrio a possibilidade de se
ter cincia do contedo, termos do processo, bem como acerca deles se manifestar.
O testemunho annimo, por sua vez, um meio de se garantir que o exerccio do
direito de punir pelo Estado se d de modo efetivo e livre de interferncias prejudiciais pelas
partes ou terceiros que tenham interesse no resultado do processo.
Surge, assim, a indagao: A preservao dos dados de identificao de uma
testemunha de um processo penal interfere no efetivo exerccio da ampla defesa e do
contraditrio?
A discusso, como j afirmado acima, intensa, havendo posicionamento
favorvel tanto pelo STF quanto pelo STJ no sentido de que no h nulidade por cerceamento
de defesa em caso de preservao da identidade e demais dados de uma testemunha protegida.
No entanto, sob o prisma da defesa, faz-se necessrio ponderar que h sim
influncia no efetivo exerccio do direito de defesa, fazendo com que tal direito seja mais
formal do que real e efetivo.
Quanto a prova testemunhal e o contraditrio Antonio Magalhes Gomes Filho25,
traz:
Sendo uma de suas caractersticas essenciais exatamente a de que os depoimentos
sejam tomados em audincia, na presena do juiz e das partes, a idoneidade das
informaes trazidas pela testemunha geralmente pode ser verificada de imediato,
24

UBERTIS, Giulio. Contraddittorio e testi assenti, vulnerabili o anonimi. Milano: Giuffr, 2006. v.2. p.190191.
25
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os
projetos de reforma. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.283.
21

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pela simples observao do comportamento do depoente, de sua segurana ao narras


os fatos ou, ao contrrio, de suas hesitaes e contradies.

E continua:
Da a importncia do mtodo pelo qual o testemunho introduzido ao processo, e o
contraditrio com a contraposio na formulao de perguntas e objees pelas
partes , sem dvida, o mais adequado para explorar os conhecimentos do
depoente a respeito dos fatos, ao mesmo tempo que assegura a imparcialidade do
juiz, destinatrio das informaes obtidas.

Como visto, o contraditrio significa ter cincia no s da acusao, mas tambm


em relao aos dados e contedo total do processo de modo a ensejar o exerccio do efetivo
direito de defesa.
Os instrumentos legais de proteo de testemunhas possibilitam que seus dados
sejam mantidos em segredo, arquivados em pasta prpria, podendo ter acesso a eles a
acusao, o juiz e o defensor do acusado.
Tal direito de acesso ao defensor garantido na prpria Lei, mas tambm pela
Smula Vinculante 14 do STF26. Entretanto, os dados conhecidos pelo defensor no podem
ser por ele transmitidos ao acusado (que quem pode efetivamente conhecer a testemunha e
ter contra ela alguma objeo em razo de inimizade, vnculos desfeitos e que podem
repercutir no depoimento).
Em curso sobre Tribunal do Jri ministrado pela ESA (Escola Superior de
Advocacia) da Ordem dos Advogados de So Paulo, o ilustre Defensor Pblico Ricardo Csar
Franco trouxe aos participantes a notcia de que em procedimento de consulta efetivado junto
Vara da Corregedoria do TJSP (Procedimento 147/06) o parecer dado no sentido de que
no dado ao defensor contar ao cliente o segredo do nome protegido.
Assim, se no dado ao defensor noticiar ao cliente os dados da testemunha,
como se pode acreditar que no h interferncia no direito de defesa? Como fica a
possibilidade de contraditar-se uma testemunha se no lcito ao defensor falar sobre ela ao
cliente?
inegvel que no exista influncia no direito de defesa do acusado, devendo se
verificar se tal interferncia pode levar nulidade pelo cerceamento de defesa ou no.
Em que pese os argumentos trazidos pelo STF e STJ reconhecendo o no
cerceamento defesa pela restrio dos dados da testemunha, o mais vivel que se analise o
caso concreto, no somente luz da teoria e do texto legal, mas sim levando-se em conta o
direito ao efetivo exerccio da defesa com todos os meios e recurso previstos no texto
constitucional, no se prestigiando um formal exerccio de defesa em detrimento do real e
efetivo direito.
5 CONCLUSO

26

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j
documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam
respeito ao exerccio do direito de defesa.
22

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Aps o estudo sobre o tema conclui-se que importante a proteo de


testemunhas que colaborem com o acertamento do objeto da ao penal, garantindo-se
segurana e liberdade para a prestao dos depoimentos, principalmente com o avano e
crescimento da criminalidade organizada e violenta.
No entanto, faz-se necessrio que as medidas que venham a ser tomadas sejam
decorrentes de decises que analisem a fundo o caso concreto de modo a verificar a imperiosa
necessidade de se utilizar da proteo da testemunha e consequentemente do testemunho
annimo.
No basta ter em tese a possibilidade de ameaas ou coaes relacionadas s
testemunhas, mas sim indcios veementes de ameaa ou coao, devendo ainda a testemunha
manifestar seu desejo na proteo.
A deciso do juiz dever ser devidamente fundamentada e demonstrar a real
necessidade sob pena de causar prejuzo ao acusado.
certo que h influncia e interferncia no pleno exerccio do contraditrio e da
ampla defesa, uma vez que ainda que se tenha o acesso aos dados da testemunha pelo
defensor. Entende-se que no dado a este o direito de comunic-los ao cliente e, com isso,
sem o conhecimento acerca dos dados, nomes, relaes entre acusado e testemunha (como
inimizade, relacionamentos desfeitos), bem como eventual de relaes entre a vtima e a
testemunha protegida, no h como desempenhar o direito a contradita, bem como efetivar o
exame cruzado do depoimento de modo satisfatrio, pois no se pode saber ao certo qual o
grau de conhecimento da testemunha sobre os fatos.
Por fim, ressalte-se a necessidade das Cortes Superiores realizarem um exame
aprofundado sobre o tema nos casos que lhes so submetidos, levando-se em conta a
necessidade de observao de um pleno e real contraditrio e direito de defesa, no apenas
ficando no plano de anlise luz da teoria.

ANONIMOUS TESTIMONY AND THE FUNDAMENTAL RIGHT TO FULL DEFENSE


AND ADVERSARY PROCEEDINGS
ABSTRACT: Anonymous testimony arises from the need to protect those who collaborate
with the development of the object of the criminal action. Otherwise, should be taken into
account the effectiveness of the contradictory and of ample defense in brazilian criminal
proceedings. So, before you are certain protection measures, should the judge analyze so deep
if it is case or not acceptance, so as not to allow for the mitigation of the effective exercise of
the right of defense.
Keywords: Anonymous testimony. Contradictory. Ample defense.

REFERNCIAS

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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Recebido em 18/11/2015.
Aceito em 02/12/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

SADE E DEMOCRACIA:
uma anlise dos limites da banalidade do mal em Hannah Arendt e
Agamben na releitura do conceito de direitos humanos e polticas pblicas
Interface entre Biopoder e Biopoltica

CAROLINA NGELO MONTOLLI


CARLA FERNANDA DA CRUZ

___________________ SUMRIO ___________________


1 Introduo. 2 Conceito de sade. 3 Biotica e biopoder.
4 Doutrina do mal radical. 5 Direitos humanos, biopoder e
biopoltica. 6 A questo democrtica da sade. 7
Concluso.

RESUMO: Este artigo tem como objetivo esmiuar a narrativa elaborada pelos bioeticistas
em torno de seu campo de atuao, apresentar os elementos sustentadores da polmica sobre o
lugar da tcnica e da cincia no sculo XX e indicar como essa polmica associou a
memria das guerras e do Holocausto definio dos Direitos Humanos, conduzindo
necessidade de regulamentao de polticas pblicas interessadas na cincia e na sua
interveno cotidiana. Alm disso, pretende-se vincular as transformaes operadas em nvel
mundial lgica proveniente do ambiente nacional, que procurou mesclar-se defesa de
Direitos Humanos supranacionais e, regulamentar polticas pblicas no Brasil a partir da
incorporao de reflexes sobre a Biotica e o Biopoder.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Sade Pblica. Biotica. Biopoder.

1 INTRODUO

Servidora Pblica de Carreira da Fundao Joo Pinheiro. Docente e Pesquisadora da Escola de Governo
Professor Paulo Neves de Carvalho. Vice-Presidente da Comisso de Direito Militar da OAB/MG. Psdoutorado em Direito Penal e Garantias Constitucionais. Doutora em Direito Pblico. Conselheira da OAB/MG.
Instrutora da Academia de Polcia Militar de Minas Gerais. Professora da Academia do Corpo de Bombeiros
Militar do Estado de Minas Gerais. Professora do Centro Universitrio UNI-BH, Faculdade Pitgoras e
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogada Criminal Militar.

Especializanda do curso de ps-graduao em Direito Penal Militar e Processo Penal Militar pelo Centro de
Pesquisa e Ps-Graduao da Academia da Polcia Militar de Minas Gerais. Especialista em Cincias Penais
pelo Instituto de Educao Continuada - IEC, da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (2015)
Graduada em Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
(2013). Docente da Faculdade Pitgoras e da Escola Superior da Advocacia da OAB/MG. Advogada
Criminalista.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

No h dvida da importncia assumida pela Biotica no mundo contemporneo,


considerando-se que o ensejo de regulamentao de um campo preocupado em definir os
limites para a cincia no uma espantosa novidade. Embora a investigao em torno da
Biotica e da regulamentao das pesquisas e prticas cientficas encontre-se muito presente
em ambiente mdico e filosfico, nosso esforo o de compreender, a partir das rupturas do
mundo contemporneo, em que medida a experincia dos atores histricos modelou o olhar
que seria dirigido cincia, tcnica e s suas realizaes no sculo XX.
Em outras palavras, de nosso interesse perscrutar as relaes entre uma narrativa
catastrfica e teleolgica, associada aos feitos cientficos, e a composio de um campo de
controle para os avanos tcnicos e cientficos. Depois das guerras mundiais, ao lado da
crtica direcionada ao uso da cincia e da tcnica, os atores histricos tambm conferiram a
ambas um carter emancipador, pois, mais uma vez confiantes, passariam a pensar em como
estabelecer um ambiente em que a prtica cientfica pudesse ser regulamentada, sem que isso
resultasse na demonizao do campo de pesquisa e experimentao.
Com essa tarefa herclea, a de restituir a importncia e a legitimidade da cincia
no mundo contemporneo, sem deixar de considerar as dificuldades dessa empreitada, a
polmica que se instaura diversa, colocando face a face matrizes de pensamento, no mnimo,
distintas.
A partir dessas reflexes, este artigo tem como objetivo geral analisar os limites
da banalidade do mal em Hannah Arendt e Agamben, fazendo uma releitura do conceito de
direitos humanos em polticas pblicas, atravs de uma interface entre biopoder e biopoltica.
Para isso, se estabeleceu cinco objetivos especficos: 1) esmiuar a narrativa elaborada pelos
bioeticistas em torno de seu campo de atuao; 2) apresentar os elementos sustentadores da
polmica sobre o lugar da tcnica e da cincia; 3) indicar como essa polmica associou a
memria das guerras e do Holocausto definio dos Direitos Humanos, conduzindo
necessidade de regulamentao de polticas pblicas interessadas na cincia e na sua
interveno cotidiana; 4) vincular as transformaes incorporadas lgica proveniente do
ambiente nacional, que procurou mesclar-se defesa de Direitos Humanos supranacionais; 5)
elucidar as consideraes em face ao direito penal do inimigo.
Nesse sentido, este artigo caracteriza-se como exploratrio, tendo em vista que
buscou demonstrar os limites da banalidade do mal em Hannah Arendt e Agamben, fazendo
uma releitura do conceito de direitos humanos em polticas pblicas, atravs de uma interface
entre biopoder e biopoltica.
Quanto natureza, apresentou-se com uma abordagem qualitativa, em que se
buscou um a sustentao terica, ou seja, anlise acerca do tema supracitado utilizando
embasamentos tericos para explicar a pesquisa.
Ainda, o presente estudo baseou-se, fundamentalmente, em dois procedimentos
tcnicos, a saber: documental e bibliogrfico, para construo do objeto de estudo. Pretendeuse alcanar os objetivos, embasando-se a fase investigatria na doutrina e artigos cientficos.
2 CONCEITO DE SADE
O conceito de sade tema imbricado que remete a acalorados debates, com
poucas concluses ou definies precisas. Sade, dependendo da rea de atuao, tem
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

significaes diversas. Implica, de toda sorte, servios e utilidades, prestadas pelo particular
ou pelo Estado, e, em quaisquer das hipteses, indispensvel dignidade humana.
Nesse sentido, conforme Alves:
No direito, assim como na realidade, condio de possibilidade ou manuteno da
vida, que deve ser protegida como bem fundamental, sem o qual nada existe ou faz
sentido. Assim, parece ser possvel concluir que o direito sade, em princpio, no
pode sofrer restries ou escavaes sem uma justificativa plausvel e consistente,
ainda mais em um pas como o Brasil, que traz no art. 196 da Constituio da
Repblica a obrigatoriedade de o Estado prestar os servios de sade, de forma
universal e integral. (ALVES, 2013, p. 114-115).

No obstante a promessa constitucional, empecilhos consistentes e insistentes


obstaculizam a concretizao do direito sade: o primeiro deles diz respeito definio de
sade o que implica a indefinio sobre quais tratamentos esto acobertados pelo Estado.
Antigamente, sade significava apenas a ausncia de doena, mas, logo se
percebeu que no apresentar nenhuma doena fsica aparente no significa ter sade.
Gradativamente, esse conceito foi se expandindo e incorporando as dimenses fsica,
emocional, mental, social e espiritual do ser humano.
Hoje a Organizao Mundial de Sade - OMS - conceitua Sade o estado de
completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena. De acordo
com o mdico e professor Moacir Scliar, sade reflete a conjuntura social, econmica, poltica
e cultural. Ou seja,
sade no representa a mesma coisa para todas as pessoas. Depender da poca, do
lugar, da classe social. Depender de valores individuais, depender de concepes
cientficas, religiosas, filosficas. Tambm vale para as doenas, pois o que
considerado doena varia muito, no apenas ausncia de sade. (SCLIAR, 2007)

Assim sendo, da maneira como a conjuntura atual se vislumbra, podemos


acertadamente afirmar que o conceito de sade para os dias atuais um direito fundamental
do cidado, que engendra a responsabilidade para com o outro e, em suma, para a coletividade
onde vive, mediante obrigaes e deveres de participao. Alm disso, a perspectiva de uma
busca deste cidado para que possa ter direito a uma vida saudvel, atravs da construo de
uma qualidade de vida, priorizando a democracia, a igualdade, o respeito ecolgico e o
desenvolvimento tecnolgico.
3 BIOTICA E BIOPODER
O neologismo Biotica tradicionalmente atribudo ao bilogo e oncologista
estadunidense Van Rensselaer Potter. A narrativa oficial indica que o termo teria aparecido,
pela primeira vez, em um artigo intitulado Bioethics, the Science of Survival, de 1970, tendo
sido retomado no livro Bioethics: Bridge to the Future, tambm de sua autoria, no ano
seguinte. Preocupado com o impacto ambiental do desenvolvimento biotecnolgico e suas
consequncias para a vida humana, Potter props a criao de uma nova cincia, no interior
da qual se fizesse a reflexo necessria sobre a utilizao dos conhecimentos cientficos. Na
viso do autor, ela seria capaz de conciliar a cultura empirista, norteadora da prtica cientfica,
com a cultura humanista, que fundamenta as proposies ticas. Para Potter, essas duas

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

culturas haviam se edificado paralelamente na tradio ocidental sem, contudo, influenciar


uma outra.
Tomou-se como necessrio reorientar a prtica cientfica a partir de princpios
ticos que pudessem ser universalizveis, a exemplo do que props a Biotica. Nesse caso
especfico, a legitimidade para a postura de desconfiana em relao cincia e aos cientistas
foi ao encontro das atitudes extremadas perpetradas em relao s vtimas do Holocausto. Os
cientistas alemes envolvidos nessas experincias so caracterizados como pessoas cegadas
por suas aspiraes ao poder, conduzidas a ignorar os limites humanos que se impunham
frente aos seus objetivos polticos.
Como Estado totalitrio, a Alemanha nazista teria protagonizado, mais do que o
momento crtico da razo ocidental, o marco da desrazo no Ocidente. As experincias
cientficas com judeus seriam um indcio de que a cincia no poderia mais ser confundida
com a prpria racionalidade. Ao contrrio, em defesa do racionalismo, dever-se-ia criar
mecanismos de controle das prticas cientficas, agora vinculadas a uma meia dzia de
manacos que queriam ou conduzir a humanidade ao caos, ou utilizar-se da cincia como
ferramenta de controle. Essa ltima hiptese, igualmente atemorizante, causou pavor entre os
diversos povos marcados pela experincia do totalitarismo e das prticas eugnicas.
O contexto do ps-guerra foi, portanto, um perodo de reavaliao crtica dos
projetos ocidentais, bem como de surgimento de novas propostas orientadoras para a ao
humana e para a prtica poltica. Ao mesmo tempo em que o estatuto de cincia e a sua
relao com determinados projetos polticos foram avaliados, os pensadores esforaram-se em
diagnosticar as razes que levavam ampla adeso, no interior das fronteiras nacionais, a
esses projetos. De um lado, apontava-se para a despolitizao das massas resultante da
introjeo do discurso de ampliao das comodidades da vida por meio das conquistas da
cincia, o que acabava por obscurecer intencionalidades polticas. De outro, a educao e as
mdias eram apontadas como os meios que se incumbiam de formar pessoas propensas ao
represamento das emoes, as chamadas conscincias coisificadas, incapazes de se
compadecer com o sofrimento alheio. Ambos apareciam atrelados a outra crtica: a cega
submisso dos indivduos aos projetos nacionais.
No interior dos Estados Naes, a populao estabelecia vnculos de
pertencimento que impediam a avaliao crtica da poltica, especialmente se amparada em
proposies cientficas, que no podiam ser questionadas. A ampla adeso da populao
alem poltica do III Reich e a sua subordinao aos ditames do Partido Nazista foram
apontados como fortes indcios de que os projetos nacionais acabam por configurar-se em
empecilhos para a autodeterminao humana.
Revitalizar a tica iluminista, naquele contexto, era revalorizar tambm a
propriedade humana de descentrar-se, a capacidade do indivduo de produzir uma avaliao
crtica do contexto em que est inserido. Nas dcadas subsequentes Segunda Guerra, em um
contexto de proclamada valorizao do individualismo, o nacionalismo, amparado no
princpio do nascimento e na qualificao como cidado, acabava por configurar-se como um
atravancador para as liberdades humanas.
Mais do que garantidora de direitos, a cidadania passou a ser considerada um
vnculo que impunha aos indivduos a adeso necessria aos projetos do Estado. No s no
senso comum, mas entre diversos pensadores do ps-guerra, o fenmeno Auschwitz foi
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

atribudo, muitas vezes, cega subordinao dos funcionrios do regime e da populao em


geral aos projetos nacionais.
Nas referncias a Eichmann, Hannah Arendt aponta para a obedincia
cadavrica (termo utilizado pelo prprio Eichmann em seu julgamento, em Jerusalm, 1960)
de um cidado ao sistema. O que dava o tom prtica no interior do Terceiro Reich era o
imperativo categrico formulado por Hans Frank: Aja de tal modo que o Fhrer, se souber
de sua atitude, a aprove. Assim, os homens envolvidos com o regime nazista foram tomados,
antes, como funcionrios obedientes e cumpridores das leis.
O princpio de superioridade da raa ariana, que justificava as pretenses
imperialistas da nao alem, obscurecia as barbries cometidas no interior do sistema. Por
meio das mdias, o nacionalismo teria sido inculcado nas mentes do povo alemo, que passou
a se compreender antes como cidados da Alemanha, do que como seres humanos. O
princpio do dever para com a nao ofuscava as orientaes pessoais dos indivduos, cuja
auto compreenso fundava-se nos vnculos com os projetos do Estado.
Assim, pareciam descartadas as possibilidades de crtica e subverso da ordem.
Convergiam para a nao, ao mesmo tempo, as expectativas de direitos e deveres dos
indivduos. Era no conceito de cidadania que se agregavam tanto as garantias individuais,
quanto os compromissos ticos do indivduo originrio em um determinado territrio
nacional. Importante acrescentar que no simples, direto e nem mesmo de comprovada
eficcia o mecanismo que transforma o Estado em ente e os cidados em seus seguidores
acfalos. Elemento incisivo de uma bem engendrada reao ao projeto moderno, a
possibilidade de regenerao europeia anunciada pelos nazistas fomentava os interesses dos
admiradores de primeiro momento do nazismo.
No interior dos Estados Nacionais, assim, teria se configurado uma estrutura em
que os direitos do homem e os direitos do cidado se confundiam. As garantias conferidas aos
homens s ocorriam em decorrncia de uma condio que lhes era concedida pelo
nascimento.
Essa perspectiva converge para o apontamento de Agamben, que pensou a
vinculao entre os direitos do cidado e do homem como um dos elementos fundadores da
poltica moderna. Nas declaraes de direitos do final do sculo XVIII, a exemplo da
declarao francesa de Direitos do Homem e do Cidado, a tutela divina em relao aos
homens, que marcou a poltica absolutista, foi transferida para uma instncia laica, o Estado
Nacional.
At a primeira metade do sculo XX, a articulao dos direitos do homem com o
princpio da cidadania era a base fundadora da poltica. A soberania moderna se fundou na
continuidade entre homem e cidado, entre nascimento e nacionalidade (AGAMBEN, 2002).
Durante a Segunda Guerra Mundial, contudo, o aparecimento de figuras como a do refugiado
colocou em xeque essas antigas estruturas.
Ele constitui-se em um elemento politicamente difcil de situar porque, de acordo
com o apontamento de Hannah Arendt, o homem de direitos que emerge da mscara de
cidado que o definia. to dificilmente conceituvel porque se encontra em um no lugar.
Ao ser destitudo dos vnculos nacionais e dos laos cotidianos que conferiam a ele
identidade, passa a ser alvo das intervenes dos organismos supranacionais que devem zelar
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

pelos seus interesses, mas que no conseguem efetivamente resolver o problema de


deslocamento desses homens.
Isso porque evocam valores tomados como sagrados e inalienveis, mas no
conseguem articular, politicamente, solues para os seus problemas. Assim, se os efeitos da
Segunda Guerra fizeram emergir situaes que levaram ao descolamento dos direitos do
homem em relao aos direitos do cidado, ao mesmo tempo, eles tornaram os direitos do
homem uma entidade abstrata sem fora de norma ou possibilidade efetiva de regulao das
relaes humanas.
Em decorrncia disso, a fase atual pde ser apontada, no diagnstico de
Agambem, como um momento de separao entre o humanitrio e o poltico. A crise da
poltica moderna, amparada no Estado Nao e na categoria cidado, teria levado
proclamao dos Direitos Humanos como capazes de salvaguardar os direitos do homem,
antes atrelados ao princpio de cidadania. Agora, eles deveriam inscrever a vida nua, a vida
natural, em uma instncia supranacional, capaz de sanar o problema de orfandade daqueles
lanados para o no lugar, para o exterior das fronteiras do Estado Nao.
Politicamente frgeis, os Direitos Humanos no ps-guerra no conseguem dar
conta dessa figura simbolicamente representativa que o refugiado, bem como dos demais
aptridas que buscam mais do que proteo, vnculos que confiram a eles identidade. Os
cdigos contemporneos, que pretensamente visam inscrever a vida nua, a vida natural, em
uma instncia transnacional, acabam por configurar-se em discursos com mais apelo
humanitrio do que com fora poltica.
Baseados no princpio de natureza humana, esses cdigos visam substituir a
categoria do nascimento (que antes fundamentava a cidadania) pela ideia de que os vnculos
que devem unir os humanos em uma mesma comunidade so as qualidades inatas que os
tornam membros de uma mesma espcie. Patrocinar o discurso de Direitos Humanos seria,
portanto, defender a natureza humana na sua dimenso fsica (um corpo que deve ser
preservado) e na sua dimenso social (o reconhecimento do outro como um interlocutor).
O homem dos Direitos Humanos deve garantir aos seus pares a proteo, a
liberdade, a integridade e a possibilidade de autodeterminao. Esses princpios esto
previstos nos cdigos internacionais de Direitos Humanos e Biotica, devendo ser garantidos
pelas agncias internacionais, que visam transpor as fronteiras nacionais e justificar, a partir
do princpio de natureza humana, a interveno de organismos internacionais em assuntos
nacionais, quando esses comprometem os chamados interesses da humanidade.
Assim, o homem de que tratam os Direitos Humanos, assim como o homem de
que trata a Biotica, um indivduo abstrato, que deve erguer-se das presses comunais,
exercidas pelos vnculos com a nao e com as estruturas micro-identitrias que estabelecem
com ele, cotidianamente, vnculos de pertencimento. O discurso dos bioeticistas, constitudo
na esteira dos Direitos Humanos, efetiva-se com a existncia de cdigos internacionais que
visam inscrio na vida nua em instncias supranacionais, a exemplo no que ambicionam o
Cdigo de Nuremberg e as declaraes de Helsinki.
Eles evocam a existncia de um homem universal, destitudo dos vnculos
identitrios que efetivamente exercem sobre ele presses e mobilizam atitudes. Por essa razo,
o apontamento de Agambem parece corroborar com a tese de que a Biotica acaba por
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

constituir-se em um discurso de carter muito mais humanitrio do que poltico, na medida


em que evoca valores abstratos que devem ser incorporados por um homem nosobrecarregado, elevado das presses comunais exercidas pela nao e pelos vnculos
cotidianos constitutivos de sua identidade.
Os princpios defendidos pelos bioeticistas, a exemplo da beneficncia, da no
maleficncia, da autonomia e da justia, acabam por configurar-se em formas de solidarizao
com o outro, sobretudo com aqueles que, a exemplo dos refugiados de guerra, so privados
dos vnculos que, por si ss, eram a garantia dos seus direitos fundamentais.
Mais uma vez, vale lembrar as palavras de Hannah Arendt:
A total implicao dos direitos do homem com os direitos dos povos no sistema
europeu de Estados-naes s veio luz quando surgiu de repente um nmero
inesperado e crescente de pessoas cujos direitos elementares eram to pouco
salvaguardados pelo funcionamento dos Estados-nao em plena Europa como o
teriam sido no corao da frica. (ARENDET, 1989, p.325)

Os Direitos do Homem, afinal, haviam sido definidos como inalienveis, porque


se supunha serem independentes de todos os governos; mas sucedia que, no momento em que
os seres humanos deixavam de ter um governo prprio, no resta nenhuma autoridade para
proteg-lo e nenhuma instituio disposta a garanti-los. (ARENDT, 1989).
4 DOUTRINA DO MAL RADICAL
O conceito de mal radical abarca a explicao acerca destas novas modalidades de
mal que apareceram na histria poltica de nosso sculo, ou ele se prova insuficiente? Se a
segunda hiptese for verdadeira, ento necessrio criar novos conceitos para se explicar tais
fenmenos e, ao mesmo tempo, formular outra concepo sobre o homem.
exatamente nessa forma de se interrogar a respeito dessa possibilidade que se
inscreve a questo posta por Hannah Arendt, quanto extenso do conceito de mal radical.
Para Hannah Arendt, o mal radical, que apareceu no totalitarismo, transcende os
limites do que foi definido por Kant como o mal radical, pois se trata de "uma nova espcie de
agir humano", uma forma de violncia que "vai alm dos limites da prpria solidariedade do
pecado humano", de "um mal absoluto porque no pode ser atribudo a motivos humanamente
compreensveis".
O fenmeno totalitrio revelou que no existem limites s deformaes da
natureza humana e que a organizao burocrtica de massas, baseada no terror e nas
ideologias, criou novas formas de governo e dominao, cuja perversidade no se pode medir.
Para a autora, quando queremos explicar o fenmeno totalitrio, no contamos
com apoio para compreender um fenmeno que se apresenta e que contraria todas as normas
que conhecemos.
Hannah Arendt explica que o verdadeiro mal radical surgiu em um sistema onde
todos os homens se tornaram "suprfluos, isto , eles se tornaram meios. E essa
"superfluidade" atingiu tanto os que foram manipulados quanto os manipuladores e "os
assassinos totalitrios so os mais perigosos, porque no se importam se esto vivos ou
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

mortos, se jamais viveram ou se nunca nasceram". Podemos pensar que essa nova modalidade
de mal radical aparecer toda vez que o homem for transformado em "suprfluo", e este risco
pode muito bem sobreviver queda dos regimes totalitrios.
A nossa interpretao sobre tal problema posto por Hannah Arendt se baseia na
prpria histria da trajetria do seu pensamento filosfico. De 1947 a 1951, perodo em que
transcorreu o trabalho de pesquisa, elaborao e publicao de Origens do Totalitarismo,
Hannah Arendt, chocada com os acontecimentos polticos do momento, os horrores da guerra
e do holocausto, tentava encontrar explicaes mais no nvel moral, dentro da filosofia, para
esses fatos e se sentia "sem apoio" (segundo sua prpria expresso) para compreender tal
fenmeno.
Doze anos depois, em 1963, ao assistir ao julgamento de Eichmann, em
Jerusalm, e publicar o seu relato sobre a banalidade do mal, sua reflexo acerca de tal
fenmeno j tinha sofrido uma mudana decisiva, pois se apoiou em outro contexto de
reflexo. Antes de ir para o julgamento de Eichmann, Hannah Arendt tinha o pressuposto de
que iria encontrar um homem, no mnimo perverso ou at mesmo um monstro ou um
exemplar de malignidade humana, como fazia crer a mdia da poca.
Diante de sua surpresa ao encontrar um homem absolutamente comum, que
apenas podia ser caracterizado como tendo um "vazio de pensamento", sua reflexo sobre o
mal ganha outra figura. Eichmann no era um monstro, mas um homem com extremo grau de
heteronomia, um indivduo que era um produto tpico do Estado totalitrio.
A questo originria sofre a um deslocamento radical: no se trata de explicar o
fenmeno focando-se na questo moral ou na antropolgica, mas sim de compreender, num
enfoque poltico, como um Estado pode ser capaz de produzir agentes heternomos que
funcionam, to eficientemente, como agentes reprodutores de seus objetivos.
O problema do mal passa, ento, a ser questionado dentro de sua dimenso
poltica, numa viso original que a da sua "banalidade". Com isso, ocorre uma ampliao do
pensamento poltico de Hannah Arendt. E, atravs desse deslocamento, ela pode renovar suas
esperanas no homem, resgatando o papel de agente transformador da histria, ou; em outras
palavras, de agente poltico.
A nosso ver, nesse enfoque poltico do problema do mal, o argumento acerca da
insuficincia do conceito do mal radical kantiano, proposto em 1951, cai por terra, pois no h
incompatibilidade entre tal conceito e o de banalidade do mal arendtiano.
Este o ponto de partida para apoiar essa reflexo sobre o conceito de banalidade
do mal.
5 DIREITOS HUMANOS, BIOPODER E BIOPOLTICA
No parece ser simples coincidncia que as reflexes ticas de Emmanuel
Levinas, prisioneiro de guerra judeu durante o II conflito mundial, que viu sua famlia
destroada pelos nazistas nos campos de concentrao, tenha realizado uma espcie de
fenomenologia do Rosto, demonstrando, a partir da brutalidade do concreto, que o vnculo
que liga o sujeito ao Outro excede a relao intelectual que supostamente se esgotaria em
compreenso (LEVINAS, 2005, p.29).
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O Outro marca fundamentalmente a unicidade, aquilo que no se repete, que


particular de cada um e, na sua fragilidade, diante das mos da manualidade
(HEIDEGGER, 2006, p.117), por exemplo, demonstra o poder tico relativamente do poder
ontolgico. a marca da alteridade, aquilo que desarticula, traumatiza e desordena o bloco de
Totalidade que pretende esgotar o mundo numa imagem representacional.
O biopoder estatal parece, naquele momento, ser o limite mximo do poder
ontolgico, poder de matar e no cometer assassinato, ou pelo menos, como atestam j
inmeras fontes e sequer mais se esconde, torturar indivduos que foram despersonalizados e
transformados em combatentes inimigos, sem Rosto e imersos na massa. O conceito
concreto do Direito Penal do Inimigo explora exatamente a franja entre o jurdico e o poltico,
situao no limiar de indiferena, ponto em que reside o estado de exceo (JAKOBS, 2006,
p.95). Essa ligao ntima entre Direito Penal do Inimigo e estado de exceo, que
exploramos em outra ocasio, retira a almejada inocncia desse tipo.
A tese de teorizao revela como havia notado Agamben, que se
fascismo e nazismo so, antes de tudo, uma redefinio das relaes entre o homem
e o cidado e, por mais que isso possa parecer paradoxal, eles se tornam plenamente
inteligveis somente se situados sobre o pano de fundo biopoltico inaugurado pela
soberania nacional e pelas declaraes de direitos. (ARENDT, 2002, p. 136-137).

Que o fantasma poltico do Totalitarismo nos ronde parece ecoar duplamente.


Benjamin, nas oitava e nona teses sobre a histria: primeiro, quando ele sinala que o
estado de exceo em que vivemos na verdade a regra geral, e, segundo, quando
diz que o anjo da histria olha para o passado e onde ns vemos uma cadeia de
acontecimentos, ele v uma catstrofe nica, que acumula incansavelmente runa
sobre runa e as dispersa a nossos ps (BENJAMIN, 1994, p. 226).

A fico jurdica aqui nos mostra uma face desesperadora: de como malabarismos
intelectuais podem tentar tornar suportveis certos fatos que, diante de uma razo saudvel,
deveriam nos parecer catastrficos. Como pode no corao da maior democracia do mundo,
legtima herdeira do liberalismo poltico, residir tamanho atentado ao humano?
Agamben (2007) descobre, no seu trabalho O Aberto, que a distino humanista
entre o homem e o animal vem de uma mquina antropolgica, algo prprio do liberalismo
poltico e da sua base metafsica, que depende da fico do sujeito dotado de livre-arbtrio e
racional, contratando igualitariamente com os demais a estruturao do Estado para lhe prover
segurana, ordem.
Nesse sentido, Agamben (2007) v nessa mquina uma estrutura que j desde
sempre pressupe o humano a partir da linguagem, situando um estado de exceo em que a
deciso sobre a humanidade e a inumanidade do vivente (vida nua) permanece numa zona de
indistino em permanente reconstruo.
O problema do mal no resida apenas na maldade de um Governante, mas numa
estrutura intelectiva e poltica que faa que o carter do humano tenha que depender dessa
mquina antropolgica, terminando por jogar no Estado o poder de dizer sobre a vida e a
morte. provavelmente a ausncia de um sentido mais concreto do humano que torna esse

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

tipo de violncia pretendente de alguma espcie de legitimidade, no obstante sua ntida


brutalidade.
Mas, como que o Direito, ao vincular o princpio da dignidade da pessoa humana
a um arcabouo normativo (a Constituio), no est aprisionando e, com isso, corrompendo a
espessura do concreto que se ope antes mesmo de qualquer efabulao racional? Ser
necessrio um contrato social ou uma regresso intelectiva a uma lei moral para que seja
proibida a coisificao dos seres humanos? No o Outro totalmente transcendente e que
me interpela, que exige, diretamente e sem qualquer intermediao (LEVINAS, 1977), o
respeito e a responsabilidade? No ser necessrio chegar a um conceito de dignidade da
pessoa humana que d conta do concreto, transcendente a leis da razo?
De que forma a banalizao do mal no um produto do pharmakn (DERRIDA,
2005, p. 122) que so os direitos humanos, que tm pretenso de universalidade, mas
vinculam o respeito ao humano a um poder estatal e, por correspondncia, a uma cidadania?
No ser o limite das polticas de direitos humanos, tal como formulados na sua estruturao
tradicional, as polticas de amizade, sendo que o Outro totalmente Outro e nem sempre
amigo?
Trata-se de desvendar essa engrenagem, como diz Agamben (2002, p. 18), para
que somente assim esses acontecimentos no se repitam. Questiona-se a validade da
relativizao deste limite no momento atual, e mais, a possibilidade de admitir-se tal
relativizao.
Estabelecer-se-ia, dessa forma, um conflito entre a liberdade do todo que
exerccio de liberdade individual (HFFE, 2003), e a dignidade da pessoa humana. Remete-se
tica deontolgica de Hipcrates e ao princpio da no-prejudicabilidade (qual seja: no
permitido ao pesquisador na rea de sade, e ao legislador mais ainda, permitir que seja feito
ou fazer o mal, de qualquer forma que seja).
O conceito de Dignidade da pessoa humana tomado como paradigma no que
tange s prticas de pesquisas contemporneas e mesmo questo dos Direitos Humanos.
Para o presente trabalho, o conceito de Dignidade da Pessoa humana sofre de uma
deficincia conceitual de contedo, pois, ainda que se trate de um conceito formalmente
interessante, existem problemas para o estabelecimento de um contedo para o aspecto formal
do conceito em tela.
Desta forma, opta-se por ler o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como
uma orientao formal e intuitiva para algumas questes que possam surgir. Agamben
aproxima a perspectiva de Foucault daquela de Heidegger e de Benjamin, fazendo com que o
projeto de uma antropologia de Foucault, fundada em uma esttica da existncia, se aproxime
da perspectiva heideggeriana de uma ontologia fundamental, e da crtica de Walter Benjamin
a concepo moderna de pessoa a partir da vigncia de uma vida nua dentro da poltica
contempornea.
Para compreendermos bem como Agamben se apropria do projeto foucaultiano de
uma biopoltica, preciso entender que a via de acesso para Foucault, em Agamben, o
trabalho de Walter Benjamin sobre soberania e poltica bem como sobre a experincia da
vida na modernidade. Esta vida sob a regncia de um poder soberano, em Benjamin,
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denominada Vida Nua uma crtica direta concepo normativa de pessoa, uma forma de
vida que est regida por uma forma de lei: a simples forma de lei que se abstrai de toda a
matria para uma vigncia sem significado, uma simples forma de uma legislao universal,
que corresponde, em Kant, pura idia da relao do objeto transcendental que exprime,
assim, um dualismo entre a forma de lei (transcendental) e seu contedo, que, diante da
indeterminao da forma pura da lei, fica paradoxalmente sujeito a uma determinao por
algum que est fora da lei, por um poder soberano que se coloca como quem diz o
significado da forma da lei, e, consequentemente, que diz a forma de vida e forma de viver.
A festejada concepo reflexiva de pessoa que instituda pelo liberalismo
kantiano, para Benjamin, uma Vida Nua, pois se encontra permanentemente exposta ao
poder que diz esta vida. Agamben se apropria deste conceito de Vida Nua, trazendo todo o
universo kafkiano que perpassa a contemporaneidade na ideia de uma vigncia sem
significado, exatamente como aquela que encontramos no Processo, ou na Colnia Penal a
forma pura da lei vigora e seu lugar de vigncia exatamente o corpo do vivente: a pena
dever ser inscrita no prprio corpo. A violncia soberana que Walter Benjamin descreve
atinge sua mxima eficcia como poder instaurador e legitimador do direito quando a
politizao da vida, atravs da juridicizao do modus vivendi, toma forma.
Toda discusso sobre a experincia deve partir atualmente da constatao de que
ela no mais algo que nos seja dado fazer. Pois, assim como foi privado da sua biografia, o
homem contemporneo foi expropriado de sua experincia: alis, a incapacidade de fazer e
transmitir experincias talvez seja um dos poucos dados certos de que disponha sobre si
mesmo. (AGAMBEN, 2005, p.21).
Para Agamben, a questo da abertura do ser, do ser na linguagem, , sobretudo,
algo que devemos forma como Heidegger problematiza a questo da experincia, da
linguagem e da morte. A ligao entre Benjamin, Heidegger e Foucault feita por Agamben
quando o ser perde o seu lugar e tomado por uma esfera de interveno de fora que instaura
a condio do ser e o modo de ser. Toda vida se torna uma vida-nua, uma vida desprovida de
autenticidade e sentido. O limite do poder soberano sobre o indivduo torna-se apenas, e to
somente, a morte do indivduo, morte esta que acaba por ser totalmente banalizada, em
consequncia da perda do sentido de experincia e autenticidade provocada pela totalizao
tcnica.
O mundo, antes aberto para a experincia, totalizado pela tcnica, e a
experincia do mundo enquanto mundo perdida. Agamben tenta o resgate de um ponto de
partida ontolgico para a reflexo poltica, problematizando, desde o incio, a questo da Vida
na modernidade, agora entendida enquanto evento biopoltico por excelncia. O conceito de
bios, que desde Aristteles tem uma importncia decisiva dentro da poltica, tomado por um
poder soberano que disseminado durante o Sculo XX. Esta disseminao, aliada com uma
invaso sem precedentes da tcnica cientfica no campo da poltica, permite que o conceito de
Vida seja controlado e tomado politicamente em todos seus aspectos.
Esta nossa concepo cultural de vida como algo que no pode ser definido, mas
precisa ser incessantemente dividido e articulado para permitir a possibilidade da poltica,
indica que toda poltica, na sua origem, uma biopoltica; um exerccio de poder sobre a vida
dos indivduos. O ingresso da zoe na esfera da polis constitui, portanto, o evento fundador da
poltica e, neste sentido, toda poltica j uma biopoltica: uma intromisso de quem est de
fora da lei, sob aqueles que esto sujeitos a ela, no prprio corpo daqueles que compem a
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sociedade. Esta intromisso leva a condio do ser no mundo para um ponto de


indeterminao, uma perda de sentido do si mesmo. Uma determinao externa sobre o que
o humano.
Aqui, a influncia de Hannah Arendt e de seu trabalho nas Origens do
Totalitarismo e no Sobre a Violncia notvel. Se essa autora menciona que a violncia o
surgimento de uma dimenso de intromisso da vida natural na ao poltica, Agamben
identifica nesta falta de uma cesura entre a dimenso da animalidade e aquela do homem, um
tipo de experimento poltico, mas um experimento que esconde, que deixa de lado o lugar
onde o humano acontece: com a perda deste ethos fundamental, perde-se tambm o sentido da
ao humana, agora sempre determinada por um de fora.
No entanto, com a assuno do poder biolgico, a animalizao do homem
enquanto objeto da poltica inevitvel. Podemos dizer, mantendo a linguagem
heideggeriana, que o homem tomado enquanto ente no esquema poltico, descrito e
totalizado enquanto tal; esta reduo do homem ao objeto biolgico, que pode ser
manipulado, alterado, melhorado e mesmo descartado, resulta na transformao da vida
qualificada que tem seu lugar, e sua atuao na polis em uma vida nua que acontece no campo
a imagem dos corpos dilacerados, manipulados e extintos na lgica de produo dos campos
de concentrao do III Reich, aqui, surge como uma das consequncias da assuno deste
poder biolgico este limiar de indistino entre esprito e corpo, natureza e cultura.
A transformao da vida do indivduo, e da consanguinidade em objeto da poltica
identificada por Levinas como uma mentira, uma traio do contratualismo. Aproximar esta
intuio de Levinas, em 1934, com a de Foucault que sugere que o contratualismo que tem na
vida e proteo da vida qualificada, na bios a sua origem, quando pretende a regulao da
vida biolgica, e do como viver dos indivduos cai em um totalitarismo, em uma exacerbao
do biopoder, parece inevitvel.
O espao poltico que surge desta objetivizao, desta falta de cesura, desloca o
local onde o ser surge e se desenvolve culturalmente. A falta da passagem do natural para o
cultural traz a poltica para o campo, e tira o espao de experincia do ser no mundo, o bios
transforma-se em uma pura zoe, em uma vida nua exposta no campo.
Dos campos no h retorno em direo poltica clssica; neles, cidade e casa
tornaram-se indiscernveis e a possibilidade de distinguir entre o nosso corpo biolgico e
nosso corpo poltico, entre o que incomunicvel e mudo e o que comunicvel e dizvel,
foi-nos tolhida de uma vez por todas. E ns no somos apenas, nas palavras de Foucault,
animais em cuja poltica est em questo suas vidas de seres viventes, mas tambm,
inversamente, cidados em cujo corpo natural est em questo a sua prpria poltica.
(AGAMBEN, 2004, p. 193)
6 A QUESTO DEMOCRTICA DA SADE
As prticas de participao da Sociedade Civil1 nos espaos pblicos tm
evidenciado que o processo de construo democrtica no linear, mas contraditrio e
1

Sociedade civil entendida aqui no sentido gramsciano do termo, que a define uma arena privilegiada de luta,
uma esfera do ser social onde se d uma intensa luta pela hegemonia. Exatamente por isso, ela no pode ser
outro do Estado, mas, junto com a sociedade poltica, um dos elementos constitutivos de suas aes. O par
conceitual sociedade civil / Estado deve ser concebido como uma unidade na diversidade e, portanto, no
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fragmentado. Vrios fatores esto vinculados a esse processo. Entretanto estes no incluem,
na maioria das vezes, a possibilidade de conceder sociedade civil o papel de protagonista do
aprofundamento democrtico, no que concerne formulao, implantao e execuo das
polticas pblicas no pas. (PINHEIRO, 2007)
No tocante questo democrtica da sade, faz-se necessria a participao
interligada entre Estado e Sociedade Civil, sendo essa ltima includa, mediante a criao de
instncias polticas de participao e controle social nas trs esferas de governo.
Um dos efeitos dessa incluso a recorrente reivindicao de mais espaos
pblicos de participao da sociedade civil na tomada de deciso e controle sobre as polticas
de sade, forjando diferentes rearranjos institucionais de vocalizao das demandas por sade,
tais como colegiado de gesto, fruns e ouvidorias pblicas.
Com isso, torna-se cada vez mais evidente a necessidade de convivncia entre
prticas fundadas na democracia participativa e na democracia representativa, como nexo
constituinte de garantia dos direitos de cidadania, o que exige maior porosidade das
instituies aos valores democrticos inerentes ao processo de consolidao da sade como
direito e como servio. (PINHEIRO, 2007)
Nesse sentido, o direito sade, como um direito de cidadania, assume carter de
estratgia poltica, que se baseia numa abordagem afirmativa dos problemas demandados pela
populao, com participao da sociedade civil. Os efeitos dessa abordagem tm sido o
surgimento de respostas governamentais caracterizadas por prticas que associam o exerccio
da democracia participao poltica em diferentes espaos pblicos, estatais ou no, a
institucionalizao do controle social na fiscalizao das aes do Estado e a garantia de
acesso a bens e servios de sade. (PINHEIRO, 2007)
Essas prticas surgem do movimento de luta de uma sociedade civil que no se
configura como um polo oposto do Estado.
Dessa maneira, devemos pensar as relaes sobre a democracia e a sade a partir
da anlise crtica das prticas de participao e controle social da sociedade civil em
diferentes espaos pblicos das polticas de sade, entendendo que seu efetivo exerccio possa
configurar novos arranjos institucionais, capazes de repercutir na cultura poltica do pas e
ajudar na construo de polticas mais justas e solidrias. (PINHEIRO, 2007, p. 13).
7 CONCLUSO
A Biotica apresenta-se como um conjunto de valores humanos e sociais que, a
exemplo do sucesso econmico da empreitada norte-americana, est sendo fornecida como
modelo s naes ocidentais e imitado por elas. Eles se apresentam como valores
inquestionveis, justos e adequados ao progresso geral da humanidade, espalhando-se por
todo o mundo ocidental e sendo incorporados no s ao senso comum, mas ao prprio
discurso acadmico.
Legitimados a partir da memria do Holocausto, eles visam transpor as fronteiras
nacionais e pr em xeque antigas soberanias. Apenas conseguem mobilizar atitudes e efetivarpossvel alimentar uma dicotomia radical por uma nfase maniquesta de que o Estado tudo de ruim e a
sociedade civil tudo de bom, ou vice-versa. (PINHEIRO, 2007, p. 12.)
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se como prtica poltica, no entanto, quando se articulam com as polticas pblicas e com as
legislaes nacionais.
Nesse momento, a cidadania parece emergir da sua proclamada falncia e se
afirmar como a categoria em torno da qual as garantias se articulam. Ao contrrio do que se
convencionou narrar, ela parece ser o ponto para o qual convergem as diretrizes
supranacionais dos Direitos Humanos, inspiradas no princpio de natureza humana. Constituise como o campo poltico em que efetivamente se capaz de gerir a vida dos indivduos,
conferindo a eles os direitos do homem e reafirmando a sobrevida dos Estados Nacionais,
apesar da propalada cantilena de seu prximo e certeiro desaparecimento.

HEALTH AND DEMOCRACY: an analysis of the limits of the granted evil in Hannah
Arendt and Agamben and a reinterpretation of the concept of human rights in public policies:
interface in between bio power and bio piracy
ABSTRACT: This article aims to scrutinize the narrative prepared by bioethicists around
your field, submit the evidence supportive of the controversy over the "place" of the art and
science in the twentieth century and indicate how this controversy associated with the
memory of war the definition of the Holocaust and Human Rights, leading to the need for
regulation of public policies in science and interested in their everyday speech. Moreover, it is
intended to link the changes wrought in the world from the logic of the national environment,
which sought to merge to the defense of human rights and supranational regulatory policies in
Brazil from the incorporation of reflection on bioethics and Biopower.
Keywords: Human Rights. Enemy Criminal Law. Bioethics. Biopower.

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Recebido em 21/10/2015.
Aceito em 30/11/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

SANES POLTICAS NA JURISPRUDNCIA DO STF E O


PROTESTO DA CDA:
idas, vindas e alguns contrapontos

CARLOS VICTOR MUZZI FILHO

___________________ SUMRIO ___________________


1 Apresentao. 2 As sanes polticas e a jurisprudncia
do STF: suas idas. 3 Ainda as sanes polticas na
jurisprudncia do STF: suas vindas 4 Alguns
contrapontos: licenciamento de veculos, regularidade
fiscal em licitaes, certides negativas, contribuio para
a OAB e taxa judiciria: por que no so sanes
polticas? 4.1 Licenciamento de veculos. 4.2
Regularidade fiscal em licitaes. 4.3 Certides negativas.
4.4 Contribuies para a OAB. 4.5 Taxa judiciria. 5 O
protesto da CDA (certido de dvida ativa). 6
Apontamentos finais.

RESUMO: O presente artigo aborda o tema das sanes polticas nas decises do Supremo
Tribunal Federal examinando a jurisprudncia da Corte, em matria de regularidade fiscal,
apresentando a falta de uniformidade na argumentao dos Ministros do STF que resulta em
insegurana jurdica.
Palavras-chave: Supremo Tribunal
Regularidade fiscal. Dvida ativa.

Federal.

Jurisprudncia.

Insegurana

jurdica.

1 APRESENTAO
H muitos anos, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), em matria
tributria, veda o uso, pelo fisco, das chamadas sanes polticas1. Segundo Marciano Seabra
Procurador do Estado de Minas Gerais desde 1994, tendo ingressado, por concurso pblico, na antiga carreira
de Procurador da Fazenda Estadual. Doutor (2013) e Mestre (2004) em Direito Tributrio pela Faculdade de
Direito da UFMG, onde tambm se graduou em Direito (1992). Professor do Curso de Direito e do Mestrado em
Direito, ambos na Faculdade de Cincias Humanas e da Sade Universidade FUMEC. Professor de Cursos de
Especializao em Direito Tributrio das Faculdades Milton Campos e do CAD Centro de Atualizao em
Direito. Advogado em Belo Horizonte.
1
Exemplos paradigmticos de sanes polticas esto contidos nas Smulas n 70 ( inadmissvel a interdio
de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de tributo, de dezembro de 1963), n 323 (
inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, tambm de
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de Godoi, sano poltica, em sentido amplo, a imposio legal ou administrativa de


meios coercitivos indiretos para forar o contribuinte a recolher tributos (GODOI, 2011, p.
116). No Supremo Tribunal Federal, afirmou o Ministro (Min.) Joaquim Barbosa que sanes
polticas so restries no-razoveis ou desproporcionais ao exerccio de atividade
econmica ou profissional lcita, utilizadas como forma de induo ou coao ao pagamento
de tributos (Ao Direta de Inconstitucionalidade, ADI, 173-DF, Relator, Rel., Min.
Joaquim Barbosa, Pleno, Dirio da Justia Eletrnico, DJe, 20.3.2009). Assim, em sentido
contrrio, seriam admissveis restries razoveis e proporcionais, sendo necessrio
estabelecer parmetros que permitam aferir a razoabilidade e a proporcionalidade de eventuais
restries.
Neste trabalho, analiso precedentes do STF sobre as sanes polticas (idas e
vindas), apontando a existncia, ao longo dos anos, de importantes matizes na jurisprudncia
daquela Corte. Ainda analiso algumas outras situaes (contrapontos) que, em princpio,
haveriam de ser rechaadas pela jurisprudncia do STF, mas, curiosamente, foram por ela
legitimadas. Examino, finalmente, o protesto da certido de dvida ativa, tendo em vista as
polmicas surgidas com a Lei n 12.767, de 27 de dezembro de 2012, que acrescentou o
pargrafo nico ao artigo (art.) 1 da Lei n 9.492, de 10 de setembro de 1997, tentando
relacionar essa medida com a jurisprudncia do STF sobre as sanes polticas. Ao final, fao
alguns apontamentos na tentativa de definir parmetros para se examinar a validade de
restries existentes na legislao tributria, muito embora o resultado final apresente mais
dvidas do que certezas, em razo, justamente, das vrias idas e vindas da jurisprudncia do
STF sobre as sanes polticas.
2 AS SANES POLTICAS E A JURISPRUDNCIA DO STF: SUAS IDAS
Nos anos 1960, o STF editou trs smulas sobre sanes polticas (Smulas n 70
e n 323, e, mais tarde, a Smula n 547). Nesse perodo, os precedentes do STF enfatizaram a
incompatibilidade entre a sano poltica e a garantia de acesso ao Judicirio.
No Recurso em Mandado de Segurana, RMS, 9.698-GB, Pleno, Rel. Min.
Henrique Dvila (convocado) (Revista Trimestral de Jurisprudncia, RTJ, 24/21), que um
dos dois precedentes mencionados como fundamento para a Smula n 70/STF, observou-se
que no lcito ao fisco interditar estabelecimentos comerciais com o propsito de os
compelir ao pagamento de impostos ou multas. Os contribuintes tm o direito de impugnar a
legitimidade dos dbitos fiscais, quando convocados, pelos meios regulares, a satisfaz-los.
Entendeu-se, pois, que a interdio do estabelecimento, na prtica, impediria o comerciante de
discutir judicialmente a legitimidade do crdito tributrio, uma vez que, por causa da
interdio, lhe faltariam at recursos materiais para suscitar e manter a discusso judicial2.

dezembro de 1963) e n 547 (No lcito autoridade proibir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais, de dezembro de 1969).
2
Outro precedente invocado como fundamento da Smula n 70/STF e tambm da Smula n 323/STF (alis, o
nico precedente mencionado para a Smula 323/STF), o Recurso Extraordinrio, RE, 39.933-AL (segundo),
Pleno, Rel. Min. Ari Franco (DJ, 13.04.1961), assim ementado: Inconstitucionalidade do artigo 75 do Cdigo
Tributrio, cabendo esclarecer que o dispositivo legal mencionado era do Cdigo Tributrio do Municpio de
Major Izidoro, em Alagoas. A fundamentao do acrdo no muito mais elucidativa do que a ementa: Sr.
Presidente, foi criado um tributo sob o ttulo de indenizao para construo, conservao, etc. de estradas.
Queixa-se a parte de que a taxa, porm, cobrada sobre toda mercadoria que sai do Municpio, o que no seria
constitucional, porque equivaleria a taxa de exportao. Meu voto no sentido da inconstitucionalidade do art.
75 do Cdigo Tributrio de Major Izidoro, pois no lcita a apreenso de mercadorias, e da
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Tambm confrontando as medidas restritivas com a garantia de acesso


Jurisdio, pode ser mencionado o Recurso Extraordinrio, RE, 63.043-SP, Pleno, Rel. Min.
Thompson Flores (Dirio da Justia, DJ, 16.08.1968)3, sendo interessante destacar que o Min.
Amaral Santos, processualista de renome, foi voto vencido, por entender que o devedor
poderia ajuizar pedido de anulao do dbito, uma vez faa o depsito prvio da
importncia da dvida, fazendo, ainda, aluso a precedentes mais antigos do prprio STF
(RE 36.791, DJ, 26.01.1959, e RE 3.923, de 18.11.1957). Ainda prestigiando a tese segundo a
qual restries s atividades empresariais, em razo da existncia de dbitos tributrios,
implicariam violao da garantia de acesso jurisdio, podem ser mencionados, entre outros,
RE 63.045-SP, 1 Turma, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro (DJ, 08.11.1968)4; RE 63.047-SP,
Pleno, Rel. Min. Gonalves de Oliveira (DJ, 28.06.1968); RE 61.367-SP, Pleno, Rel. Min.
Thompson Flores (DJ, 28.06.1968); RE 64.054-SP, 2 Turma, Rel. Min. Aliomar Baleeiro
(DJ, 26.04.1968); e RE 60.664-SP, Pleno, Rel. Min. Gonalves de Oliveira (DJ, 31.05.1968)5.
A garantia de acesso ao Poder Judicirio, contudo, no se apresenta como
argumento consistente para afirmar a inconstitucionalidade de medidas restritivas da atuao
empresarial, visto que a violao quela garantia seria indireta e meramente terica, por
depender, ainda, da eventual presena de circunstncias fticas especficas. No seria possvel
presumir que, no caso de interdio de um estabelecimento, sempre e necessariamente, o
contribuinte restaria privado de recursos financeiros, no podendo, por causa da restrio,
acionar o Poder Judicirio. Esta privao de recursos, em verdade, seria circunstncia ftica
que poderia acontecer, ou no, mas no seria consequncia jurdica indeclinvel da restrio
de natureza tributria.
Ademais, eventuais dificuldades financeiras da empresa haveriam de ser supridas
por meio do direito assistncia judiciria (garantida pelo art. 5, inciso LXXIV, da
Constituio Federal). Dessa maneira, possveis (ou mesmo provveis) empecilhos prticos
constitucionalidade dos artigos relativos s taxas. Veja-se que, no voto, no se explica por que a apreenso
seria inconstitucional (alis, no se explica nada, mas apenas afirma a inconstitucionalidade). Lendo-se o
relatrio, todavia, v-se que o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica afirmara que permitir a apreenso de
mercadorias seria permitir ao Municpio fazer justia de mo prpria se a lei estabelece a ao executiva
fiscal, para a cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica em geral (o parecer foi elaborado pelo ento
Procurador da Repblica Firmino Ferreira Paz, com aprovao do ento Procurador-Geral da Repblica Carlos
Medeiros Silva, ambos, posteriormente, Ministros do STF). Portanto, ainda que indiretamente, o fundamento
para a edio tambm da Smula n 323/STF foi a ofensa garantia de acesso Jurisdio (prevista no art. 141,
4, da Constituio Federal de 1946; tambm no art. 150, 4, da Constituio Federal de 1967; ainda no art.
153, 4, da Emenda Constitucional n 1 de 1969; atualmente no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal
de 1988).
3
Neste RE 63.043-SP, reconheceu-se a inconstitucionalidade do Decreto-lei n 5, de 1937, norma que, em caso
de no pagamento do Imposto sobre o Consumo, impunha ao contribuinte as seguintes restries: no poder
despachar mercadorias nas alfndegas e Mesas de renda, adquirir estampilhas dos impostos de consumo e de
vendas mercantis, nem transigir por qualquer outra forma, com as reparties pblicas do pas.
4
Consta do voto do Min. Oswaldo Trigueiro: no lcito administrao impedir ou cercear a atividade
profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer dbito fiscal, com o que indiretamente lhe seria negado
o acesso s vias judiciais, para apreciao de eventual leso de direito (cf. RE 57.235, in RTJ 33/99; RMS
11.906, in RTJ 40/4).
5
Neste precedente, o Min. Gonalves de Oliveira, inicialmente, havia afirmado que, naquele caso, o melhor
fundamento para rechaar a restrio imposta ao contribuinte era o princpio da liberdade de profisso, de
ordem constitucional, tanto mais quanto, no caso, trata-se de dbito sub-judice, prevalecendo, porm, ao final,
o fundamento baseado na garantia de acesso jurisdio. Mencione-se, porm, o RMS 4.566-DF, Pleno, Rel.
Min. Antonio Villas Boas (RTJ, 3/740), no qual se invocou como fundamento a garantia do livre exerccio de
qualquer profisso, atendidos os requisitos da lei, que, no caso, seria lei federal. Por isso, concluiu o Min.
Antonio Villas Boas, no seria possvel ao Municpio interditar consultrios e escritrios de profissionais
liberais, ao argumento de que no estava havendo pagamento do imposto municipal devido.
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invocao do Judicirio, alm de serem dados fticos carecedores de demonstrao


probatria, poderiam ser supridos por mecanismo especfico de garantia de acesso
Jurisdio, extensvel inclusive s pessoas jurdicas6.
Mais consistente se apresenta, ento, o fundamento que passou a ser adotado a
partir dos anos 1970,7 quando o STF, embora continuando a afastar as sanes polticas,
passou a faz-lo com base na violao da garantia constitucional do livre exerccio de
profisso ou de trabalho.
Exemplo o RE 76.455-MG, 2 Turma, Rel. Min. Leito de Abreu (DJ,
23.5.1975), no qual se proscreveu a exigncia de recolhimento antecipado do antigo Imposto
de Circulao de Mercadorias, ICM, porque implicaria a citada exigncia sano poltica,
vedada pela Constituio Federal, artigo 153, par. 23.8
Tambm o livre exerccio de qualquer atividade econmica, previsto no art. 170,
pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988, fundamento reiterado em precedentes
mais recentes do Supremo Tribunal Federal, sendo bem ilustrativo o RE 413.782-SC, Pleno,
Rel. Min. Marco Aurlio (DJe, 3.6.2005):
[...] Surge conflitante com a Carta da Repblica legislao estadual que probe a
impresso de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se
encontra em dbito para com o fisco, ao requerimento de expedio, negcio a
negcio, de nota fiscal avulsa.9

Ainda nos anos 1970 e 1980, alguns precedentes do STF afastaram as sanes
6

Embora o STF tenha afirmado no haver repercusso jurdica na questo constitucional relativa aos requisitos
para a concesso de assistncia judiciria s pessoas jurdicas (RE 589.490/MG repercusso geral, Pleno, Rel.
Min. Menezes Direito, DJe, 26.09.2008), tambm reconheceu que a pessoa jurdica faz jus ao benefcio
constitucional, desde que comprove a sua necessidade, no bastando a mera declarao, como ocorre com as
pessoas naturais. Nesse sentido: Ao contrrio do que ocorre relativamente s pessoas naturais, no basta a
pessoa jurdica asseverar a insuficincia de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em
situao inviabilizadora da assuno dos nus decorrentes do ingresso em juzo (ED em Ag.Rg. na Rcl.
1.905/SP, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 20.09.2002). O Superior Tribunal de Justia tem, igualmente,
reiterada jurisprudncia sobre a possibilidade dessa concesso, exigindo, porm, que a pessoa jurdica comprove
a necessidade do benefcio, como consta de sua Smula n 481: Faz jus ao benefcio da justia gratuita a
pessoa jurdica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos
processuais.
7
Anote-se que, j no sculo XXI, o argumento baseado na garantia de acesso jurisdio retornou ao STF, em
voto do Min. Joaquim Barbosa, na j mencionada ADI 173-DF, Pleno (DJe, 20.03.2009): A interdio de
estabelecimento ou a submisso do contribuinte a regime mais gravoso de apurao tributria pode impedir a
discusso administrativa ou judicial sobre matria tributria, pois incontestvel que uma empresa fechada
ter menos recursos para manter um processo administrativo ou judicial.
8
O art. 153, 23, da Emenda Constitucional n 1, de 1969, afirmava ser livre o exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer, semelhana do atual art. 5
inciso XIII, da Constituio Federal de 1988. Alm do fundamento constitucional, invocou o STF, no RE
76.455-MG, fundamento de natureza legal, afirmando que a exigncia de recolhimento antecipado do ICM
configuraria em violao de lei federal (CTN), onde se estabelece como fato gerador do aludido imposto a
sada da mercadoria do estabelecimento comercial, industrial ou produtor.
9
Ainda nesse sentido, Agravo Regimental, Ag.Rg., no RE 633.239-RS, 2 Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa
(DJe 05.04.2011), alm da j citada ADI 173-DF, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Anote-se, no RE 413.782SC, Pleno, o voto do Min. Celso de Mello, com remisso doutrina sobre o tema, bem como a advertncia do
Min. Gilmar Mendes de que a restrio imposta pelo fisco no passaria no teste da proporcionalidade, nem no
teste da necessidade. Ressalve-se, contudo, o voto vencido do Min. Eros Grau, pontuando que no haveria
restrio ao exerccio da atividade mercantil. No posso dar uma interpretao ao princpio da liberdade de
iniciativa econmica de modo a permitir que a ordem jurdico-tributria no seja rigorosamente atendida.
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polticas com base em argumento de natureza formal. Tais sanes, em vrios casos ento
examinados, no encontravam previso em lei, contrariando o princpio da legalidade.
Nesse tom, por exemplo, RE 100.918-MG, 2 Turma, Rel. Min. Moreira Alves
(RTJ 111/1.307), no qual se reconheceu a invalidade do chamado regime especial de
fiscalizao e controle, previsto na legislao mineira. Tambm o RE 106.759-SP, 1 Turma,
Rel. Min. Oscar Corra (RTJ, 115/1.439), relativo a regime especial de fiscalizao anlogo,
previsto na legislao paulista.
Entretanto, mesmo quando atendida a exigncia de lei, a jurisprudncia do STF, j
entrando nos anos 1990, continuou a impedir a adoo das sanes polticas, fiando-se no
argumento de natureza material, dada a incompatibilidade dessas sanes com a garantia
constitucional de liberdade de iniciativa econmica. Assim o Embargos de Divergncia,
EDiv. no RE 115.452-SP, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso (RTJ, 138/847):
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICM: REGIME ESPECIAL. RESTRIES
DE CARTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, ART.153,
23; CF/88, ART. 5, XIII.
I - O regime especial do ICM, autorizado em lei estadual, porque impe restries
e limitaes atividade comercial do contribuinte, viola a garantia constitucional da
liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, 23; CF/88, ART. 5, XIII), constituindo
forma oblqua de cobrana do tributo, assim execuo poltica, que a jurisprudncia
do Supremo Tribunal sempre repeliu (Smulas ns 70, 323 e 547). [...].

Firmou-se, pois, no STF, a tese de que o regime especial do ICMS, mesmo


quando autorizado em lei, impe limitaes atividade comercial do contribuinte, em
violao garantia de liberdade de trabalho, inserta no art. 5, XIII, da Constituio
Federal (RE 231.543-MG, 1 Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ, 28.05.1999), tese que
continuou a ser reiterada mais recentemente, como se v no Ag.Rg. no RE 567.871-SE, 1
Turma, Rel. Min. Crmen Lcia (DJe, 07.04.2011), com expressa invocao dos princpios
da liberdade de trabalho e de comrcio e da livre concorrncia (ainda nesse tom, entre
outros, RE 195.927-MG, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 18.05.2001; e Ag.Rg. no RE
525.802-SE, 2 Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 22.05.2013).
Inmeros precedentes do Supremo Tribunal Federal, ento, consagraram o
entendimento de que a garantia do livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso
(art. 5, XIII, da Constituio Federal de 1988) e tambm a garantia do livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgo pblicos, salvo
nos casos previstos em lei (art. 170, pargrafo nico, tambm da atual Constituio Federal),
impedem a adoo, por parte do fisco, de sanes polticas. Desse modo, em razo dessas
previses constitucionais, ao contribuinte, como decorrncia da existncia de dbitos
tributrios, no podem ser impostas medidas restritivas do exerccio da atividade econmica.
H exemplos, pois, de precedentes do STF que no admitiram a apreenso de
mercadorias como forma de coero ao pagamento de tributos, por ser da jurisprudncia
do Supremo Tribunal que no dado Fazenda Pblica obstaculizar a atividade empresarial
com a imposio de penalidades no intuito de receber imposto atrasado (Ag.Rg. no RE
496.893-RN, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ, 20.04.2007). Tambm no se
aceitou que contribuinte, em dbito para com a Fazenda Pblica, seja impedido de vender
lcool para a Petrobrs (Ag.Rg. no RE 511.800-PE, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe,
17.08.2012). A restrio ao fornecimento de lacres para equipamentos emissores de cupom
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

fiscal foi igualmente rejeitada, por configurar sano poltica (Ag.Rg. no RE 527.633-MA, 1
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 1.02.2011). Reconheceu-se, ainda, a
inconstitucionalidade da exigncia de demonstrao prvia da quitao de tributos para se
efetivar a transferncia de domiclio do contribuinte para o exterior, o registro ou a alterao
de contratos sociais na Junta Comercial, bem com a realizao de registro de contratos ou
documentos no registro pblico (ADI 173-DF, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe,
20.03.2009). E, sob o rito da repercusso geral, declarou-se a inconstitucionalidade de lei
tributria gacha que condicionava a autorizao para impresso de notas fiscais ao
recolhimento de tributo (RE 565.048-RS, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe, 29.05.2014).
Observa ADRIANO ANTNIO GOMES DUTRA, em tom de crtica
jurisprudncia do STF sobre as sanes polticas, que as smulas editadas pelo STF
realmente retratam situaes de claro abuso do poder pblico que, com objetivo exclusivo de
compelir o contribuinte ao recolhimento de tributos aplica-lhe medidas restritivas
(DUTRA, 2010, p. 14/15). No se poderia, ainda segundo ADRIANO GOMES DUTRA,
tornar ilegtima, de antemo, toda e qualquer medida restritiva aplicada ao contribuinte
inadimplente, como se a preservao da liberdade de exerccio de atividade econmica
fosse princpio absoluto e que no comportaria restries (DUTRA, 2010, p.15).
Efetivamente, a jurisprudncia consolidada no STF, a partir dos anos 1960, visou
coibir evidentes abusos de poder do fisco. Todavia, j no sculo XXI, a jurisprudncia do STF
passou a admitir a imposio de certas restries ao contribuinte, em casos especficos,
apresentando, pois, novos matizes que devem ser considerados pelos operadores do direito.
3 AINDA AS SANES POLTICAS NA JURISPRUDNCIA DO STF: SUAS
VINDAS
Em tempos mais recentes, com efeito, a jurisprudncia do STF passou a atenuar
os rigores do entendimento tradicional, admitindo, em casos excepcionais e justificados, a
imposio de restries gravosas aos contribuintes inadimplentes. Em precedentes j
mencionados, alguns Ministros j ressalvavam a possibilidade da adoo de medidas
restritivas contra o contribuinte inadimplente10, mas a tese ganhou corpo quando do
julgamento da Medida Cautelar na Ao Cvel, MC na AC, 1.657-RJ, Pleno, Rel. para o
acrdo Min. Cezar Peluso (RTJ, 204/99).
Objeto da discusso naquele caso foram as restries previstas no Decreto-lei n
1.593, de 1977, alterado pela Lei n 9.882, de 1999, que permitem ao fisco negar empresa
fabricante de cigarros o registro especial para produo, em razo da reiterada
inadimplncia no pagamento do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Por sete votos
a quatro, o STF entendeu como vlida a grave restrio prevista na legislao federal,
ponderando a singularidade do mercado e do caso, como se v neste trecho do voto
proferido pelo Min. Cezar Peluso, relator para o acrdo:
Dadas as caractersticas do mercado de cigarros, que encontra na tributao dirigida
um dos fatores determinantes do preo do produto, parece-me de todo compatvel
com o ordenamento limitar a liberdade de iniciativa a bem de outras finalidades
jurdicas to ou mais relevantes, como a defesa da livre concorrncia e o exerccio
da vigilncia estatal sobre setor particularmente crtico para a sade pblica.
10

No j mencionado RE 413.782-SC, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio (DJe, 03.06.2005), o Min. Eros Grau
assinalou, em seu voto minoritrio, que no poderia dar uma interpretao ao princpio da liberdade de
iniciativa econmica de modo a permitir que a ordem jurdico-tributria no seja rigorosamente atendida.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Da que o poder previsto no Decreto-lei e as consequncias que dele tirou a


autoridade fazendria se afiguram vlidos prima facie: se regularidade fiscal
condio para a vigncia do registro especial, que, por sua vez, condio
necessria da legalidade da produo de cigarros, no h excogitar leso a direito
subjetivo da autora, mas ato administrativo regular (conforme s regras), que
abortou a perpetuao de uma situao de ilegalidade.

Ainda se acrescentou, na mencionada MC na AC 1.657-RJ, que os tributos no


pagos no eram objeto de discusso judicial relevante. Sublinhou-se, tambm, que a
tributao sobre os cigarros, pelo seu carter extrafiscal, assumia ainda maior importncia
naquele setor econmico, de modo que a inadimplncia reiterada produzia efeitos danosos
livre concorrncia, impondo, pois, a interveno estatal11.
Anote-se que a MC na AC 1.657-RJ apenas visava atribuir efeito suspensivo ao
recurso extraordinrio interposto pela contribuinte, no qual se discutia a legitimidade da
restrio prevista na legislao federal. Posteriormente, o STF julgou o mrito do recurso
extraordinrio, reiterando o entendimento sobre a legitimidade da mencionada restrio (RE
550.769-RJ, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe, 03.04.2014).
importante registrar que a deciso proferida no RE 550.769-RJ no foi unnime
(vencidos os Min. Gilmar Mendes, Min. Celso de Mello e Min. Marco Aurlio), no havendo
inteira concordncia entre os fundamentos dos votos vencedores.
O Min. Joaquim Barbosa, Relator, deu maior nfase ao argumento segundo o qual
a sano poltica contraria o devido processo legal substancial na medida em que implica o
abandono dos mecanismos previstos no sistema jurdico para a apurao e cobrana de
crditos tributrios (e.g., ao de execuo fiscal), em favor de instrumentos oblquos de
coao e induo (RE 550.769-RJ, Pleno, voto do Relator). Pontuou, contudo, que a
orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal no serve de escusa ao deliberado e
temerrio desrespeito legislao tributria, razo pela qual, a partir de interpretao
conforme Constituio, as restries previstas no Decreto-lei n 1.593, de 1977 (com
alteraes da Lei n 9.882, de 1999), mostravam-se adequadas para regular situaes
extremas e de grave desequilbrio concorrencial, nas quais no havia inadimplemento
apenas, mas resistncia obstinada e infundada ao pagamento de tributo, em quadro
marcado tambm pela necessidade de rpida resposta estatal e em que os instrumentos
ordinrios no so suficientes (RE 550.769-RJ, Pleno, voto do Relator).
Os Ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Luiz Fux enfatizaram a
necessidade de se preservar a livre concorrncia, em argumento assim resumido pelo Min.
Ricardo Lewandowski:
Com efeito, ao perseverar no descumprimento de suas obrigaes tributrias, a
recorrente atua com indevida vantagem em relao s demais empresas do mesmo
ramo de atividade, o que, quando mais no seja, constitui flagrante afronta ao
princpio constitucional da livre concorrncia (RE 550.769-RJ, Pleno, voto do Min.
Ricardo Lewandowski).

de se sublinhar, no julgamento desse paradigmtico RE 550.769-RJ, a admisso


de validade da cassao do registro especial para produo, impedindo o contribuinte de
11

Cabe registrar que, anteriormente ao julgamento da MC na AC 1.657-RJ, a mesma empresa produtora de


cigarros obtivera deciso monocrtica favorvel do STF, RE 415.015/RS, Rel. Min. Celso de Mello DJ,
15.04.2005, confirmando, pois, a afirmao de que houve importante alterao na jurisprudncia do STF.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

continuar a produzir cigarros, desde que configuradas situaes extremas, como


demonstrao da resistncia obstinada e infundada ao pagamento de tributo (RE 550.769RJ, Pleno, voto do Relator). Assim, em contextos fticos excepcionais, em que constatada a
contumaz inobservncia das normas de tributao, as srias restries previstas no
Decreto-lei n 1.593, de 1977, no se mostraram incompatveis com a Constituio Federal.
Frise-se que os votos vencidos deram nfase circunstncia de que a cassao do
registro especial para produo decorrera, simplesmente, do no cumprimento de
obrigao tributria principal ou acessria. Entendeu a minoria dos Ministros do STF que
no se poderia admitir nenhuma exceo tese jurisprudencial sobre a incompatibilidade de
tal sano poltica com a garantia constitucional da livre iniciativa (RE 550.769-RJ, Pleno,
voto do Min. Marco Aurlio).
Outro caso ilustrativo da jurisprudncia mais recente do STF ocorreu no
julgamento da ADI 395-SP, Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia (RTJ, 201/823), na qual se
afirmou, por unanimidade, a constitucionalidade de dispositivo da Constituio do Estado de
So Paulo, que permite a apreenso de mercadorias. Nesse caso, contudo, a providncia
administrativa restritiva, qual seja, reteno de mercadoria, no decorria diretamente da
inadimplncia tributria, mas da necessidade de se fazer a correta identificao de mercadoria
transportada irregularmente (mercadoria no acompanhada de nota fiscal, por exemplo).
Segundo o voto da Relatora, a reteno da mercadoria, at a comprovao da posse
legtima daquele que a transporta, no constitui coao imposta em desrespeito ao princpio
do devido processo legal tributrio, ponderando o voto condutor que ao garantir o livre
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, o art. 5, inc. XIII, da Constituio da
Repblica no o faz de forma absoluta, pelo que a observncia dos recolhimentos tributrios
no desempenho dessas atividades impe-se legal e legitimamente.
A concluso do STF, assim, foi a de que a reteno temporria de mercadorias
:
[...] providncia para a fiscalizao do cumprimento da legislao tributria nesse
territrio e consubstancia exerccio do poder de polcia da Administrao Pblica
Fazendria, estabelecida legalmente para os casos de ilcito tributrio. Inexiste, por
isso mesmo, a alegada coao indireta do contribuinte para satisfazer dbitos com a
Fazenda Pblica (RTJ, 201/825).

Inegavelmente, pois, vem se configurando uma atenuao do entendimento do


STF a respeito das sanes polticas, com importante alterao em sua jurisprudncia, o que
foi reconhecido pelo Relator da ADI 173/DF, Min. Joaquim Barbosa, ao reafirmar que a
Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibio constitucional s sanes
polticas, advertindo, porm:
inequvoco, contudo, que a orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal no
serve de escusa ao deliberado e temerrio desrespeito legislao tributria. No h
que se falar em sano poltica se as restries prtica de atividade econmica
objetivam combater estruturas empresariais que tm na inadimplncia sistemtica e
consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a
restrio ao exerccio de atividade econmica deve ser desproporcional e no
razovel.

Dessa maneira, embora o STF tenha, no passado, vedado ao fisco impor qualquer
restrio s atividades do contribuinte, como forma de coao para o recebimento de crditos
52

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

tributrios, correto afirmar que, mais recentemente, h uma tendncia do STF em admitir
restries, para a proteo de outros valores constitucionais, desde que configuradas
determinadas situaes excepcionais. E, dentre tais situaes excepcionais, o STF incluiu a
macrodelinquncia tributria reiterada (RE 550.769-RJ, Pleno, explicao do Min.
Ricardo Lewandowski)12.
4
ALGUNS
CONTRAPONTOS:
LICENCIAMENTO
DE
VECULOS,
REGULARIDADE FISCAL EM LICITAES, CERTIDES NEGATIVAS,
CONTRIBUIO PARA A OAB E TAXA JUDICIRIA: POR QUE NO SO
SANES POLTICAS?
Ao que j se exps, no difcil perceber que, em linhas gerais, o STF no admite
restries s atividades dos contribuintes inadimplentes, por entender que tais restries se
caracterizam como coao indireta do contribuinte para satisfazer dbitos para com a
Fazenda Pblica (RTJ, 201/825), proscrevendo, assim, as chamadas sanes polticas,
porque incompatveis com a Constituio Federal. Apenas excepcionalmente e com as
devidas justificadas e ponderaes, o STF, mais recentemente, passou a legitimar algumas
espcies de restries, sempre realando a gravidade das situaes que autorizam tais
restries (macrodeliquncia tributria reiterada, como ponderado pelo Min. Ricardo
Lewandowski).
Entretanto, h algumas situaes corriqueiras em que, inegavelmente, o
ordenamento jurdico restringe as atividades dos contribuintes inadimplentes, no havendo
negar que essas situaes corriqueiras so forma de coao imposta ao contribuinte para obter
a satisfao do crdito tributrio. Mas tais situaes, embora no envolvam, por via de regra,
macrodeliquncia tributria reiterada, so legitimadas pela jurisprudncia brasileira, sem
que nem mesmo haja muita controvrsia.
A seguir, so apontadas algumas dessas situaes, que funcionam, pois, como
contraponto ao entendimento do STF sobre sanes polticas. No so examinadas as
possveis explicaes para esse fenmeno, at porque podem ser vrias as explicaes: talvez
porque j tenha se tornado costume fazer tais exigncias, havendo certo conformismo dos
contribuintes; talvez porque seja mais prtico e eficiente pagar o tributo exigido do que
questionar a restrio imposta pelo fisco; talvez ainda porque os valores envolvidos no sejam
representativos ante os efeitos restritivos da inadimplncia tributria (ou talvez um pouco de
cada uma das hipteses mencionadas), certo que tais situaes restritivas no so
qualificadas jurisprudencialmente como sano poltica.
4.1 Licenciamento de veculos
A primeira situao que serve como exemplo est prevista no Cdigo Nacional de
Trnsito, Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, cujo art. 130 dispe que todo veculo
automotor, eltrico, articulado, reboque ou semi-reboque, para transitar na via, dever ser
licenciado anualmente pelo rgo executivo de trnsito do Estado, ou do Distrito Federal,
onde estiver registrado o veculo. Portanto, sem o licenciamento anual, o veculo no pode
transitar pelas vias pblicas. Dispositivo semelhante j existia no anterior Cdigo Nacional de
Trnsito (Lei n 5.108, de 21 de setembro de 1966, art. 57).
12

O Min. Marco Aurlio, reconhecendo a alterao jurisprudencial, manifestou sua preocupao com a
evoluo da jurisprudncia, porque no h como contemporizar, no h como permitir que o Estado
exercite essa coao (ADI 173/DF).
53

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ocorre que, nos termos do art. 131, 2, da Lei n 9.503, de 1997, o veculo
somente ser considerado licenciado estando quitados os dbitos relativos a tributos,
encargos e multas de trnsito e ambientais, vinculados ao veculo, independentemente da
responsabilidade pelas infraes cometidas. Portanto, o contribuinte se v obrigado ao
recolhimento dos dbitos relativos a tributos, uma vez que, se no o fizer, estar sujeito a
restrio no direito de usar seu veculo em vias pblicas, visto que no conseguir obter o
necessrio licenciamento.
A jurisprudncia do STF, todavia, no v nessa restrio uma espcie de sano
poltica, sendo afirmado, em vrios precedentes, que no h nem mesmo uma questo
constitucional a respeito dessa restrio, negando-se conhecimento aos recursos
extraordinrios que discutem a validade constitucional da norma inserta no Cdigo Nacional
de Trnsito. Ao julgar, por exemplo, o Ag.Rg. no RE 490.609/DF, 2 Turma, Rel. Min.
Crmen Lcia, DJe, 23.04.2014, o STF afirmou que ofensa Constituio Federal, se
houvesse, seria indireta, no cabendo ao Tribunal controlar a aplicao da Lei n 9.503, de
1997:
Ementa: Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio. Administrativo.
Licenciamento de veculo. Condio imposta pela lei: pagamento de multas e
tributos. Acrdo recorrido fundamentado na legislao infraconstitucional (lei n.
9.503/1997). Ofensa constitucional indireta. Reexame de provas. Smula n. 279 do
Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental ao qual se nega provimento.

possvel afirmar, assim, que a exigncia contida na Lei n 9.503, de 1997 (e


antes, como visto, na Lei n 5.108, de 1966), nunca teve sua inconstitucionalidade
reconhecida pelo STF. Saliente-se, todavia, que a recusa ao licenciamento no tem nenhum
outro objetivo a no ser assegurar o recebimento dos tributos incidentes sobre o veculo a ser
licenciado, vale dizer, a restrio tem natureza essencialmente fiscal. No se trata de
instrumento para coibir situaes extremas, em que configurada eventual macrodeliquncia
tributria reiterada.
H, convm pontuar, outras hipteses em que o licenciamento do veculo deve ser
negado. O 3 do art. 131 da Lei n 9.503, de 1997, serve bem comparao, porque, em tal
dispositivo, a concesso do licenciamento condicionada comprovao de que o veculo
obteve aprovao nas inspees de segurana veicular e de controle de emisses de gases
poluentes e de rudo [...]. Nesse caso, a proteo ao meio-ambiente parece ser justificativa
razovel e proporcional para se negar o licenciamento.
Entretanto, na hiptese do no recolhimento do IPVA ou de taxas, nenhum outro
valor ou interesse protegido a no ser o interesse fiscal na efetiva obteno do crdito
tributrio devido pelo proprietrio do veculo. Ainda assim, a jurisprudncia do STF no v
em tal restrio uma sano poltica, em evidente contraponto tese prevalecente no prprio
Supremo Tribunal Federal13.

13

Tambm o Superior Tribunal de Justia entende que no so vlidas as restries ao licenciamento baseadas
em dbitos do proprietrio do veculo, afirmando, na Smula 127, ser ilegal condicionar a renovao da
licena de veculo ao pagamento de multa, da qual o infrator no foi notificado. Logo, havendo notificao da
multa, o licenciamento pode ser negado se o proprietrio estiver devendo multas de trnsito ou tributos, como
afirmado no Recurso Especial, REsp., 664.689/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 20.06.2005: Havendo
prvia notificao da infrao, no h como exonerar-se do pagamento das multas para obter o licenciamento,
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4.2 Regularidade fiscal em licitaes


A exigncia de certides negativas de dbitos para a participao em licitaes
pblicas outro exemplo comum de restrio ao exerccio de atividades econmicas em razo
de dbitos tributrios.
A Constituio Federal, em seu art. 195, 3, dispe que a pessoa jurdica em
dbito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar
com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
Portanto, a existncia de dbitos previdencirios hiptese que impede, por fora da
Constituio Federal, a contratao da empresa inadimplente. Mas a restrio se aplica,
apenas, a dbitos previdencirios, no havendo restrio semelhante no art. 37, inciso XXI,
tambm da Constituio, que institui a exigncia de licitao para as contrataes do Poder
Pblico.
Entretanto, a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da
Administrao Pblica e d outras providncias, exige dos licitantes a apresentao de
documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista (art. 29), a ser feita mediante
prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou
sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei (inciso III do art. 29). E o art. 27 da
Lei n 8.666, de 1993, prev que tambm se exigir do licitante a comprovao da
regularidade fiscal e trabalhista (inciso IV).
Assim, a eventual inadimplncia do contribuinte poder ser fator impeditivo da
participao dele em procedimento licitatrio, no se podendo deixar de reconhecer a
presena de sano poltica, porque a regularidade fiscal exigncia para a participao do
contribuinte no procedimento licitatrio. A contrario sensu, ento, o contribuinte que
estiver em situao irregular sancionado com a proibio de participar de certames
licitatrios.
O tema foi enfrentado, de passagem, na ADI 173-DF, Pleno, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe, 20.03.2009, que tinha por objeto dispositivos da Lei n 7.711, de 22 de
dezembro de 1988, os quais criaram restries ao contribuinte em dbito para com a Fazenda
Pblica. Invocando a jurisprudncia que proscreve as sanes polticas, o STF resolveu pela
inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, mas entendeu ter havido a perda de objeto
em relao ao inciso II do art. 1 da Lei n 7.711, de 1988, porque ele foi revogado por estar
abrangido pelo dispositivo da Lei n 8.666, que trata da regularidade fiscal (retificao de
voto do Relator). Alguns Ministros teceram consideraes sobre a exigncia de regularidade
fiscal prevista na Lei n 8.666, de 1993, reconhecendo a constitucionalidade de tais
exigncias.
A Min. Crmen Lcia, por exemplo, afirmou que a exigncia de regularidade
fiscal se mostrava compatvel com a Constituio Federal porque visava evitar a contratao,
pelo Estado, de algum que no esteja com a quitao devida e [...] depois a pessoa no
consegue cumprir o contrato em detrimento do interesse pblico (ADI 173-DF, debates).
Entendeu-se, ento, que a regularidade fiscal exigida pela Lei de Licitaes, no
significava exigncia de quitao, bastando a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio,
posto que o 2 do art. 131 da Lei 9.503/97 condiciona a renovao da licena de veculo ao pagamento de
tributos, encargos e multas de trnsito a ele vinculados.
55

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

o que levou seguinte concluso do Min. Celso de Mello: Ou seja, a norma inscrita na Lei
Geral de Licitaes revela-se perfeitamente compatvel com esses princpios constitucionais,
especialmente aqueles que regem a atividade econmica (ADI 173-DF, debates).
O STF, repita-se, no examinou diretamente a Lei n 8.666, de 1993, sendo
incidentais as observaes acima relatadas. Todavia, os Ministros que se manifestaram no
apontaram nenhum vcio na exigncia de regularidade fiscal, havendo mesmo a afirmao da
constitucionalidade dessa exigncia14.
A argumentao no convence, porm, porque o dispositivo legal tem como
primeiro objetivo proteger o interesse fiscal das entidades federativas. O contribuinte pode ser
devedor do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), por exemplo, e tal fato, por si s,
no o impedir de fornecer os bens ou servios contratados pela Unio Federal. A regra da Lei
n 8.666, de 1993, assim, no visa proteger, ao menos diretamente, o interesse pblico
(como sustentado pela Min. Crmen Lcia), mas, sim, o interesse pecunirio do Poder
Pblico, servindo como instrumento para induzir (ou coagir) o contribuinte a regularizar sua
situao fiscal.
Por outros termos, no lgica ou razovel a concluso de que somente o licitante
que apresente situao regular fiscal seja capaz de cumprir adequadamente os termos do
contrato administrativo. Lgica e razovel , em verdade, a exigncia de comprovao, pelo
licitante, de sua qualificao tcnica e de sua qualificao econmico-financeira
(incisos II e III, respectivamente, do art. 27 da Lei n 8.666, de 1993), porque tais
qualificaes se relacionam diretamente com a capacidade do licitante de prestar os servios
ou fornecer os bens contratados. A regularidade fiscal, entretanto, nada diz diretamente
quanto capacidade tcnica ou econmica do licitante de cumprir adequadamente o contrato,
razo pela qual mais correta a afirmao que essa exigncia se assenta em interesse
meramente fiscal, isto , obrigar o licitante a regularizar sua situao fiscal como prcondio para se habilitar em processos licitatrios.
Apesar disso, o STF e os tribunais brasileiros15, de forma bastante tranquila, no
definem essa exigncia de regularidade fiscal como sano poltica.
4.3 As certides negativas
O Cdigo Tributrio Nacional (CTN), Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, em
vrias situaes, exige que o contribuinte, para exercer determinados direitos, comprove a sua
regularidade fiscal. O tema tratado, especialmente, em captulo destinado s garantias e
privilgios do crdito tributrio (arts. 183 a 193 do CTN), o que j demonstra que o objetivo
de tais exigncias garantir o recebimento do crdito tributrio.
Assim, o art. 192 dispe que nenhuma sentena de julgamento de partilha ou
adjudicao ser proferida sem prova da quitao de todos os tributos relativos aos bens do
Faa-se ressalva, novamente, ao Min. Marco Aurlio, que reafirmou o seu entendimento de que qualquer ato
que implique forar o cidado a recolhimento de imposto inconstitucional. E no vejo, nem na clusula no
artigo 37, quanto licitao na remessa lei, a possibilidade de contrariar-se esse princpio, que implcito na
Constituio de 1988, ou seja, o vedador do exerccio de coao poltica, e no a execuo do que devido, para
ter-se o recolhimento do tributo (ADI 173-DF, debates).
15
Nesse sentido, ao julgar o MS 14.899/DF, 1 Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJe, 1.02.2013, afirmou o
Superior Tribunal de Justia: legtima a exigncia administrativa de que seja apresentada a comprovao de
regularidade fiscal por meio de certides emitidas pelos rgos competentes e dentro do prazo de validade.
14

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

esplio ou suas rendas16. Os processos de inventrio ou arrolamento, bem como quaisquer


partilhas de bem feitas judicialmente (em separaes ou divrcios, por exemplo), ficam
condicionados comprovao da regularidade fiscal das partes envolvidas.
Ainda no CTN, o art. 193 exige que aquele que contratar com a Administrao
Pblica faa prova da quitao de todos os tributos devidos Fazenda Pblica interessada,
relativos atividade em cujo exerccio contrata ou concorre. Trata-se de regra mais restrita
do que a prevista na Lei n 8.666, de 1993, porque limita a exigncia de comprovao de
regularidade fiscal apenas quanto aos tributos relacionados com a atividade objeto da
contratao pelo Poder Pblico, mas, ainda assim, condiciona a contratao pela
Administrao Pblica demonstrao de regularidade fiscal pelo contratado.
H, ainda, o art. 191-A do CTN, segundo o qual concesso de recuperao
judicial depende da apresentao da prova de quitao de todos os tributos (e o art. 57 da
Lei n 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, Lei de Falncias, tambm prev a apresentao
pelo devedor de certides negativas de dbitos tributrios nos termos dos arts. 151, 205,
206 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional).
Em todos esses casos, impe-se a regularizao fiscal, seja com o pagamento dos
tributos devidos, seja com a suspenso da exigibilidade desses tributos, como condio para
se gozar determinado direito ou se exercer determinada prerrogativa. E no h nenhum outro
interesse que justifique a exigncia de apresentao de certides negativas, a no ser o
interesse do fisco em receber os tributos eventualmente devidos17. Ainda assim, as normas
indicadas vm sendo aplicadas h quase cinquenta anos, sem que se tenha reconhecido a
eventual inconstitucionalidade.
bem verdade que a regra do art. 191-A do CTN, que tambm existia em relao
antiga concordata (art. 191 do CTN, na redao original), sempre teve sua aplicao
atenuada pela jurisprudncia, mas no em razo de eventual inconstitucionalidade. A
justificativa para se atenuar a regra sobre apresentao de certides negativas em processos de
recuperao judicial justificativa prtica, pois que tal exigncia impediria, de fato, a
concesso de quaisquer recuperaes judiciais. Da porque o Superior Tribunal de Justia,
apreciando o REsp. 1.187.404/MT, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe,
21.02.2013, entendeu que, no existindo previso legal de parcelamento tributrio especial
para a empresa em recuperao judicial, no se pode condicionar a concesso da recuperao
apresentao das certides negativas:
[...] 2. O art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN devem ser
interpretados luz das novas diretrizes traadas pelo legislador para as dvidas
tributrias, com vistas, notadamente, previso legal de parcelamento do crdito
tributrio em benefcio da empresa em recuperao, que causa de suspenso da
exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN.
3. O parcelamento tributrio direito da empresa em recuperao judicial que
conduz a situao de regularidade fiscal, de modo que eventual descumprimento do
16

Em sentido semelhante, o art. 1.026 do Cdigo de Processo Civil (CPC), Lei n 5.869, de 11 de janeiro de
1973, dispe que somente aps o pagamento do imposto de transmisso a ttulo de morte e junta aos autos
certido ou informao negativa de dvida para com a Fazenda Pblica, o juiz julgar por sentena a partilha.
17
O art. 191 do CTN prev, tambm, que a extino das obrigaes do falido requer prova da quitao de
todos os tributos. Nesse caso, porm, no se tem sano poltica, porque dentre as obrigaes do falido se
incluem, igualmente, as obrigaes tributrias. Logicamente, pois, se se pretende o reconhecimento da extino
das obrigaes do falido, tambm se deve comprovar o pagamento de todos os tributos. Diferente a situao da
recuperao judicial, porque, nesse caso, a concesso do benefcio legal pressupe a regularidade fiscal.
57

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

que dispe o art. 57 da LRF s pode ser atribudo, ao menos imediatamente e por
ora, ausncia de legislao especfica que discipline o parcelamento em sede de
recuperao judicial, no constituindo nus do contribuinte, enquanto se fizer inerte
o legislador, a apresentao de certides de regularidade fiscal para que lhe seja
concedida a recuperao.

Assim, apesar de a jurisprudncia do STF vedar as sanes polticas, o


contribuinte ainda continua submetido exigncia de comprovao de ausncia de dbitos
tributrios, caso pretenda efetuar partilha judicial de bens, obter recuperao judicial ou
celebrar contratos com a Administrao Pblica.
4.4 Contribuies para a OAB
A Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB - impe
como sano ao advogado que esteja inadimplente no recolhimento das contribuies, a pena
de suspenso, impedindo o advogado de exercer sua profisso (art. 37, inciso I, combinado
com o art. 34, inciso XXIII). Esse o clssico exemplo de sano poltica: o contribuinte
deixou de recolher o tributo, fica, ento, impedido de exercer sua atividade profissional.
Todavia, at hoje, no houve o reconhecimento de inconstitucionalidade da
restrio contida na Lei n 8.906, de 199418, havendo, no mbito do Superior Tribunal de
Justia, precedentes afirmando a legitimidade da sano, como, por exemplo, REsp.
506.607/SC, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ, 24.05.2007: Da exegese do
2 do art. 37 da Lei n. 8.906/94 extrai-se que, em razo do no-pagamento das contribuies
devidas Ordem dos Advogados do Brasil, aplica-se a penalidade relativa suspenso do
exerccio profissional at a satisfao integral da dvida.
E a prpria Ordem dos Advogados do Brasil afirma no haver ofensa garantia
do livre exerccio da profisso, como decidido no Recurso 0000.2012.010284-8/SCA-STU, 2
Cmara do Conselho Federal da OAB, Relator: Conselheiro Federal Paulo Roberto de
Gouva Medina, DOU, 13.12.2012:
Na medida em que deixa de atender obrigao pecuniria inerente sua inscrio
no quadro do OAB, o advogado perde condio para o exerccio profissional, at
que regularize sua situao. No h, na suspenso a que se sujeita o advogado, por
falta de pagamento de anuidades, cerceamento ao livre exerccio da profisso, mas,
bem ao contrrio, descumprimento de uma condio a que o exerccio da advocacia
se subordina.

No h, porm, razo jurdica mais consistente para no se definir a pena de


suspenso imposta ao advogado inadimplente como autntica sano poltica, porque, em
razo de eventual dbito tributrio, impede-se o contribuinte de exercer sua profisso. Ainda
18

No Supremo Tribunal Federal, discutiu-se a constitucionalidade de norma editada pelo Tribunal de Justia de
Alagoas, que permitia ao Juiz determinar o afastamento do advogado que estivesse inadimplente. O STF
entendeu que esta norma seria inconstitucional porque a anterior Lei da OAB, Lei n 4.215, de 1963,
semelhana da lei vigente, j previa que esta sano haveria de ser imposta pela OAB, e no pelo Judicirio:
[...] A Lei n. 4.215/63 estipula ser dever do advogado pagar em dia suas contribuies em favor da OAB (art.
87, XXII) e deixando de faz-lo podero ser suspensos pela Ordem, tudo como previsto nos arts. 140 e 141, c/c o
art. 110, III, tudo do Estatuto daquela entidade. No cabe, assim, ao juiz impor sanes ao advogado que se
atrasa no pagamento das contribuies, impedindo o exerccio da profisso, pois tais medidas cabem a OAB. O
provimento que determina a imposio de sanes por aquele motivo inconstitucional (Representao
1.481/AL, Pleno Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 02.09.1988). Indiretamente, ao menos, o STF reconheceu
validade sano poltica prevista no Estatuto da OAB (no antigo e no atual, repita-se).
58

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

assim, a regra contida na Lei n 8.906, de 1994, vem sendo aplicada pela OAB, sem nenhuma
objeo mais sria pelo Poder Judicirio. como se a importncia poltico-jurdica da OAB a
autorizasse a adotar procedimentos que so vedados ao fisco em geral19.
Vale destacar que o STF reconheceu, porm, a repercusso geral dessa discusso,
no tendo ainda apreciado o mrito: [...] Possui repercusso geral a controvrsia referente
ao exame da constitucionalidade de dispositivos legais que permitam s entidades de classe
suspender o direito ao exerccio de ofcio queles profissionais que estejam inadimplentes
com as respectivas anuidades (RE 647.885-RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe, 10.06.2014; o tema em repercusso geral o de n 732)20. Em se acolhendo tal recurso,
haver uma guinada na jurisprudncia do STF, que, desde a vigncia da anterior Lei n 4.215,
de 1963, nunca se ops sano imposta pela inadimplncia do advogado.
4.5 Taxa judiciria
19

importante observar que esse tratamento especial conferido OAB alcana at mesmo as contribuies por
ela exigidas. A jurisprudncia do STF e do STJ, reiteradamente, afirma que as contribuies devidas aos
conselhos profissionais tm natureza tributria. No STF, Agravo Regimental em Agravo em Recurso
Extraordinrio, Ag.Rg. em ARE 640.937-PR, 2 Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski: [...] I As
contribuies anualmente devidas aos conselhos de fiscalizao profissional possuem natureza tributria e,
desse modo, sujeitam-se ao princpio da legalidade tributria, previsto no art. 150, I, da Lei Maior. II O
Plenrio desta Corte, no julgamento da ADI 1.717/DF, Rel. Min. Sidney Sanches, declarou a
inconstitucionalidade de dispositivo legal que autorizava os conselhos de fiscalizao profissional a fixar suas
contribuies anuais. No STJ, REsp. 552.299/SC, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 29.06.2004: [...] As
contribuies destinadas aos Conselhos Profissionais tm natureza tributria, devendo, portanto, submeter-se
aos princpios norteadores do Sistema Tributrio Nacional. Todavia, embora a Ordem dos Advogados do
Brasil tambm seja um conselho profissional, a jurisprudncia nega a natureza tributria das contribuies por
ela exigidas, ao fundamento de que no se constituiria a arrecadao dessas contribuies receita pblica:
[...] 2. As contribuies pagas pelos filiados OAB no tm natureza tributria. [...]4. No est a instituio
submetida s normas da Lei n. 4.320/64, com as alteraes posteriores, que estatui normas de direito
financeiro dos oramentos e balanos das entidades estatais. 5. No se encontra a entidade subordinada
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, realizada pelo Tribunal de Contas
da Unio (STJ, Embargos de Divergncia em Recurso Especial, EREsp. 503.252/SC, 1 seo, Rel. Min.
Castro Meira, DJ, 18.10.2004; no mesmo sentido, EREsp. 527.077/SC, 1 Seo, Rel. Min. Francisco Peanha
Martins, DJ, 27.06.2005; e EREsp. 463.258/SC, 1 Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ, 29.03.2004).
Acrescente-se que, no Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se a existncia de repercusso geral na discusso
sobre a natureza tributria das contribuies exigidas pelos conselhos profissionais: Tema n 540: Fixao de
anuidade por conselhos de fiscalizao profissional (repercusso geral reconhecida no ARE 641.243-PR,
Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli; tambm na ADI 3.408/DF, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, discute-se o mesmo
tema).
20
Trata-se, convm assinalar, de recurso extraordinrio manifestado pelo Ministrio Pblico Federal, aps o
Tribunal Regional Federal 4 Regio ter rejeitado a tese da inconstitucionalidade da sano prevista na Lei n
8.906, de 1994. No acrdo do STF que reconheceu a repercusso geral, foi transcrito o seguinte trecho do
parecer ofertado pelo Procurador-Geral da Repblica, Rodrigo Janot: O recurso merece prosperar. que se
mostra evidente a ofensa ao direito fundamental consistente na liberdade de exerccio profissional (art. 5, XIII,
CF/88). consabido que o citado dispositivo constitucional norma de eficcia contida, ou seja, que permite a
eleio de restries ao exerccio profissional por parte do legislador infraconstitucional. No entanto, tais
restries devem obedecer a moldura constitucional: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. As qualificaes profissionais
englobam os requisitos acadmicos, tais como obteno de bacharelado em Direito e aprovao em exame de
ordem, limitaes compatveis com a profisso que se almeja exercer. De outra banda, parece estar fora do
mbito de incidncia da autorizao constitucional a possibilidade de suspenso por tempo indefinido do
exerccio da profisso de advogado em razo do no pagamento das anuidades, pois a inadimplncia no se
constitui em qualificao profissional, conforme dico constitucional. Trata-se de meio coercitivo inadmissvel
para a cobrana das anuidades. Com efeito, existem outros meios menos gravosos soluo da controvrsia,
que igualmente servem ao fim almejado, tais como o ajuizamento de execuo fiscal e respectiva penhora de
bens (art. 46, pargrafo nico, da Lei 8.906/1994).
59

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O Cdigo de Processo Civil - CPC - Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, prev


que, salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as despesas
dos atos que realizam ou requerem no processo (art. 19). H, ademais, uma srie de
dispositivos que estabelecem sanes para o no pagamento de despesas processuais, entre
elas o cancelamento da distribuio do feito que, em 30 (trinta) dias, no for preparado no
cartrio em que deu entrada (art. 257), e, ainda, a pena de desero, aplicada ao
recorrente que, no ato da interposio do recurso, no comprovar, quando exigido pela
legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno (art.
511).
As despesas processuais, segundo Jos Rubens Costa, podem ser separadas em
a) custas dos atos processuais; b) despesas de modo geral, sendo que as custas so as
despesas, taxadas por lei, relativas movimentao dos processos. As custas so
disciplinadas pela legislao pertinente a cada justia, enquanto as despesas, em sentido
restrito, so valores devidos normalmente a terceiros, como honorrios de perito, gastos das
testemunhas com seu deslocamento, publicao de editais, etc. (COSTA, 2003, p. 297-298).
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece a natureza tributria das
custas ou emolumentos judiciais, afirmando que as custas so espcie de taxa (taxa
judiciria). Nesse sentido, entre tantos precedentes, Representao de Inconstitucionalidade
1.077/RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, Revista Trimestral de Jurisprudncia, vol. 112/34,
e Medida Cautelar na ADI 1.926-PE, Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ, 10.09.1999:
Custas judiciais so taxas, do que resulta - ao contrrio do que sucede aos impostos (CF,
art. 167, IV) - a alocao do produto de sua arrecadao ao Poder Judicirio, cuja atividade
remunera.
Na prtica forense, contudo, as discusses de natureza processual, em torno das
custas processuais, sobrepem-se s questes tributrias, certamente porque os aspectos
processuais se mostram mais relevantes para as partes envolvidas nas aes judiciais. Assim,
o lado tributrio das custas processuais fica esquecido, no havendo nenhuma discusso
sobre a validade constitucional da pena de desero.
Ocorre que, sob o ngulo tributrio, a pena de desero se enquadra,
perfeitamente, na definio de sano poltica, porque a parte (contribuinte) que deixa de
recolher a taxa judiciria tem impedido o processamento de seu recurso, justamente porque
no pagou o tributo devido. Ainda que processualmente se possa cogitar de descumprimento
de nus processuais (no caso, o nus era realizar o preparo recursal), sob o enfoque tributrio,
o que se tem , nas palavras do Min. Marco Aurlio, a substituio do meio legtimo
estabelecido pela ordem jurdica para cobrar tributos a ao de execuo fiscal por uma
prtica sancionatria (RE 565.048-RS, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio). Dessa forma, se
a parte (contribuinte) deixa de recolher a taxa judiciria, o ente tributante deveria adotar os
procedimentos prprios para a cobrana de dvidas tributrias (inscrio em dvida ativa e
ajuizamento da execuo fiscal), mas no deveria se valer de meios indiretos, sanes que
coagissem a parte (contribuinte) a efetivar o recolhimento do tributo devido.
Todavia, como assinalado, a prtica forense consagra o instituto da desero
recursal e outros meios anlogos, sendo tais sanes pelo no recolhimento da taxa judiciria
aplicadas sem maior oposio jurisprudencial. Alis, so aplicadas pelo prprio Poder
Judicirio. Assim, o exerccio do direito fundamental de acesso jurisdio (art. 5, XXXV,
da Constituio Federal) submetido ao prvio e necessrio recolhimento do tributo. E, caso
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

o tributo no seja recolhido, a sano aplicvel a perda do direito de recorrer.


Observe-se que o novo Cdigo de Processo Civil, Lei n 13.105, de 16 de maro
de 2015 (ainda no em vigor, quando da elaborao deste artigo), atenua a exigncia com
relao desero recursal. Isso porque, quando da interposio do recurso, caso no seja
feito o preparo recursal, o novo Cdigo permite que seja suprida a falta, desde que o
recorrente o faa aps ser intimado, devendo realizar o recolhimento em dobro, sob pena de
desero (art. 1.007, 4). Embora atenuada, a sano permanece, porque o contribuinte
inadimplente, por no ter recolhido o tributo devido, se v privado do direito de recorrer.
5 O PROTESTO DA CDA - CERTIDO DE DVIDA ATIVA
O exame das idas, vindas e dos contrapontos da jurisprudncia do STF, no que
tange s sanes polticas, no revela um cenrio muito claro sobre o tema. A jurisprudncia
do STF contraditria e no est assentada em marcos tericos firmes.
Embora, de modo genrico, possa se afirmar que o STF no admite a imposio
de restries ao contribuinte como forma de coagi-lo ao recolhimento de tributos
inadimplidos, algumas restries (at antigas em nosso ordenamento) so, quando menos,
toleradas pelo STF (e pelos demais tribunais). Os contrapontos apontados no tpico anterior
so situaes que, substancialmente, configuram restries no-razoveis ou
desproporcionais ao exerccio de atividade econmica ou profissional lcita, utilizadas como
forma de induo ou coao ao pagamento de tributos (ADI 173-DF, Pleno, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJe, 20.3.2009), isto , configuram inequvocas sanes polticas. Apesar
disso, tais contrapontos no mereceram a censura do STF, que, se no expressa, ao menos
tacitamente, admite vrias restries desproporcionais ao exerccio de atividade econmica ou
profissional lcita. Por isso a afirmao de que, nesse tema, a jurisprudncia do STF
vacilante e contraditria.
Mais recentemente, a tendncia do STF parece ser a de admitir a imposio de
restries severas aos contribuintes, desde que configurados casos extremamente graves, de
macrodelinquncia tributria, hipteses nas quais as restries atividade do contribuinte se
legitimam. A dificuldade, nesse passo, est em medir a razoabilidade e a proporcionalidade
das restries, que podem chegar, como visto, at ao impedimento da atividade econmica ou
profissional do contribuinte (por exemplo, o j mencionado RE 550.769-RJ, Pleno, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJe, 3.4.2014).
Entretanto, apenas para citar dois exemplos abordados no tpico anterior, no se
pode qualificar a inadimplncia de um advogado, que deixa de recolher contribuies para a
OAB, como exemplo de macrodelinquncia tributria, assim como tambm no
macrodelinquente o proprietrio de veculo que, deixando de pagar o IPVA ou taxas de
licenciamento, v negada a renovao do licenciamento de seu veculo. Qual o sentido de tais
medidas, se no induzir ou coagir ao pagamento de tributos? Qual a proporcionalidade e a
razoabilidade de tais medidas?
A jurisprudncia do STF, desse modo, oscila ao sabor de anlises casusticas e
subjetivas, mais embasadas em padres pessoais de moralidade, do que em critrios jurdicos
claramente fixados. A no-razoabilidade ou a desproporcionalidade dessa ou daquela medida
passam a ser o resultado de juzos subjetivos dos magistrados, o que dificulta a compreenso
da linha exegtica adotada pelo STF.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

J se afirmou que na Amrica Latina, de modo geral, h uma moral tributria


frouxa que, em alguns pases da Amrica Latina, converte a evaso fiscal em algo
socialmente aceitvel (CORBACHO, 2013, p. 152). Essa moral tributria frouxa talvez
alcance tambm o STF (que, por certo, no est isolado dos padres morais da sociedade
brasileira), de modo que algumas restries tributrias sejam, por via de regra, definidas como
sanes polticas, ao mesmo tempo em que outras restries j se mostram mais aceitveis
(ou assimiladas pela passagem do tempo). Todavia, essa indefinida moral tributria no
oferece segurana jurdica, provocando situaes de absoluta perplexidade jurdica.
Figure-se o seguinte exemplo: determinada empresa, contribuinte do ICMS, no
pagou o IPVA relativo ao exerccio deste ano, incidente sobre o veculo de sua propriedade,
que utilizado na entrega de mercadorias, sendo, pois, essencial atividade empresarial.
Segundo a jurisprudncia do STF, nenhum problema h em negar a renovao do
licenciamento desse veculo que, assim, fica impedido de circular licitamente pelas ruas da
cidade. Mas se essa mesma empresa est devendo o ICMS, no tendo pago o valor devido nos
ltimos dez meses, no se pode recusar a impresso de documentos fiscais, porque essa recusa
qualificada como sano poltica (RE 565.048-RS, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio).
Aceitvel, porm, ser impedir tal empresa de participar de certame licitatrio, em razo,
justamente, daqueles dbitos de ICMS, porque ela no ter certido negativa de dbito. Qual
algica jurdica que explica to diferentes situaes, se todas as restries se baseiam na
inadimplncia tributria, sendo, porm, admitidas algumas restries e outras no?
Nesse contexto de pouca clareza sobre os fundamentos de sua jurisprudncia
sobre as sanes polticas, o STF se depara com a discusso sobre a constitucionalidade do
protesto de certides de dvida ativa, decorrente de alterao feita pela Lei n 12.767, de 27 de
dezembro de 2012, na Lei n 9.492, de 10 de setembro de 1997. Expressamente, a partir da
alterao feita, a Lei n 9.492, de 1997, prev a possibilidade de se protestar as certides de
dvida ativa dos entes federativos e suas autarquias (pargrafo nico do art. 1), entendido o
protesto como ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento
de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida (art. 1, caput).
Carlos Henrique Abro afirma que a funo jurdica do protesto a de
caracterizar estado de inadimplncia do devedor, tambm de insolvncia, a partir do
instante no qual a presuno milita a favor do credor, cercando a liquidez e certeza da
importncia exigida, sendo, ao mesmo tempo, meio probatrio e, indiretamente,
instrumento para conservao do direito contra obrigado principal e demais integrantes da
relao cambiria ou contratual (ABRO, 1999, p. 21). Entretanto, para alm dessas
funes jurdicas, reconhece Carlos Henrique Abro que, na prtica, o protesto utilizado
como meio de presso, para negativao do nome da pessoa desfavorecida perante o
sistema protetivo de crdito (ABRO, 1999, p. 17).
de se reconhecer, empiricamente, que a notria ineficincia do Poder Judicirio
transformou a ao de execuo em instrumento pouco temido pelos devedores,
especialmente os devedores contumazes. As horas mortas dos processos judiciais, isto , os
longos perodos de tempo em que nada ocorre no processo, em razo da demora na realizao
de atos internos (como a distribuio do feito, a juntada de peties e documentos, a
concluso ao juiz, o despacho, a publicao, a expedio dos mandados, etc.), tornam o
processo judicial excessivamente lento. Por essa razo, o devedor que judicialmente
executado ganha, pelo menos, (muito) tempo para pagar a dvida, pois at que se realizem os
atos executrios (notadamente a penhora), semanas ou meses se passam, sem maiores
62

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

inconvenientes prticos21.
Da porque a utilizao do protesto, como meio de presso, eis que seu
resultado prtico bem mais rpido, e a temida negativao [...] perante o sistema protetivo
de crdito provoca, muitas vezes, srios inconvenientes e dificuldades pelo devedor. Na
prtica empresarial, substitui-se a ao de execuo pelo protesto, que se torna, assim,
mecanismo indireto de coao (ou meio de presso) para o credor obter a satisfao do seu
crdito, com todas as caractersticas de sano poltica empregada por particulares (e no pela
Fazenda Pblica).
Antes da alterao havida na Lei n 9.492, de 1997, a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia afirmava que o fisco no teria interesse em protestar a certido de dvida
ativa (CDA), porque esta certido j seria dotada de presuno de liquidez e certeza, nada se
acrescentando, pois, ao ttulo executivo: A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
tem afirmado a ausncia de interesse em levar a protesto a Certido da Dvida Ativa, ttulo
que j goza de presuno de certeza e liquidez e confere publicidade inscrio do dbito na
dvida ativa (Agravo Regimental no Agravo 1.316.190/PR, 1 Turma, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJe, 25.05.2011). Esta, ainda, a opinio de Carlos Henrique Abro (ABRO,
1999, p. 26-27).
O argumento que prevaleceu no STJ, antes da alterao na Lei n 9.492, de 1997,
no convencia, porque, como registrado por Carlos Henrique Abro, o protesto se aplica aos
ttulos em geral, regularmente constitudos, onde estejam presente os pressupostos das
obrigaes cambirias, na espcie e com fora suficiente para amparar a execuo
(ABRO, 1999, p. 23), citando, entre outros exemplos, as letras de cmbio e as notas
promissrias (ABRO, 1999, p. 24). Ora, letras de cmbio e notas promissrias tambm so
ttulos executivos (art. 585, I, do CPC), gozando, pois, de presuno relativa de liquidez e
certeza, tal como a certido de dvida ativa. Nem por isso, contudo, negava-se o protesto
desses outros ttulos executivos.
Com a alterao legislativa, a tendncia no Superior Tribunal de Justia parece ser
pela legitimao do protesto da CDA, invocando-se, agora, tambm argumento de natureza
prtica, como realado no REsp. 1.126.515/PR, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe,
16.12.201322:

21

Em estudo elaborado em 2003, apurou-se que o tempo mdio de tramitao de uma ao de execuo fiscal do
Estado de Minas Gerais era de 126 meses, ou seja, 10 anos e meio (BATISTA JNIOR, 2008, p. 90),
indicando-se que, nas execues da Fazenda Nacional, estatsticas apontavam para o tempo mdio de doze anos
(BATISTA JNIOR, 2008, p. 78). Esses dados confirmam a afirmao emprica sobre a ineficincia do processo
de execuo fiscal, dados que, certamente, no sero mais animadores em relao s execues comuns.
Observe-se que um suposto excesso de recursos, apontado pelo prprio Judicirio como a grande causa do seu
congestionamento, no explica a demora existente na tramitao de feitos em primeiro grau, nos quais no houve
a interposio de nenhum recurso, mas apenas a ineficincia em cumprir os prazos legais estabelecidos para os
atos judiciais.
22
Em reportagem assinada por Arthur Rosa, Recuperao de crditos pela Fazenda baixa (in Valor
Econmico. Rio de Janeiro, 10.06.2014, p. E1), afirma-se que em apenas 25,8% dos casos, a execuo fiscal
proposta pela Fazenda Nacional extinta em razo do pagamento integral da dvida. Em cerca de 36,8% dos
casos, a execuo fiscal extinta pela prescrio ou decadncia. Alis, em quase Meade dos casos, isto , em
46,2% dos casos, o devedor no encontrado, adotando-se a modalidade de citao por edital (citao
presumida). Da, pois, a busca por meio de cobrana mais efetivo do que a execuo fiscal, at porque este tipo
de processo corresponde a 32% das aes judiciais, segundo dados do Conselho Nacional de Justia, informados
na mesma reportagem.
63

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

[...] 14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto
histrico e social. De acordo com o II Pacto Republicano de Estado por um sistema
de Justia mais acessvel, gil e efetivo, definiu-se como meta especfica para dar
agilidade e efetividade prestao jurisdicional a reviso da legislao referente
cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica, com vistas racionalizao dos
procedimentos em mbito judicial e administrativo.
15. Nesse sentido, o CNJ considerou que esto conformes com o princpio da
legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justia dos Estados do Rio de
Janeiro e de Gois que, respectivamente, orientam seus rgos a providenciar e
admitir o protesto de CDA e de sentenas condenatrias transitadas em julgado,
relacionadas s obrigaes alimentares.
16. A interpretao contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que
corrobora a tendncia moderna de interseco dos regimes jurdicos prprios do
Direito Pblico e Privado. A todo instante vem crescendo a publicizao do Direito
Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitao do direito de propriedade,
outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua funo social) e, por outro lado, a
privatizao do Direito Pblico (por exemplo, com a incorporao - naturalmente
adaptada s peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurdicos e
extrajurdicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a
utilizao de sistemas de gerenciamento e controle de eficincia na prestao de
servios).

Por outros termos, para agilizar a prestao jurisdicional, o STJ afirmou ser
possvel a adoo de meios extrajudiciais de cobrana de crditos, entendendo pela
legitimidade do uso do protesto, instrumento que tradicionalmente esteve vinculado a ttulos
cambirios, mas que passou a ser estendido tambm para as certides de dvida ativa.
Insinuou-se, pois, no mencionado REsp. 1.126.515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, o
abandono da tese anteriormente predominante, reconhecendo-se que o atual regime jurdico
do protesto no vinculado exclusivamente aos ttulos cambiais, at porque, tanto o STJ
(RESP 750805/RS) como a Justia do Trabalho possuem precedentes que autorizam o
protesto, por exemplo, de decises judiciais condenatrias, lquidas e certas, transitadas em
julgado (REsp. 1.126.515/PR, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe, 16.12.2013).
Da a concluso de que so falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurdico (Lei
6.830/1980) j instituiu mecanismo para a recuperao do crdito fiscal e de que o sujeito
passivo no participou da constituio do crdito (REsp. 1.126.515/PR, 2 Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe, 16.12.2003).
Tambm Onofre Alves Batista Jnior defende o protesto de CDA como
mecanismo alternativo de cobrana de crditos tributrios de pequena monta, alicerando
seus argumentos em estatsticas do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Segundo Onofre
Alves Batista Jnior, mais de 50% (cinquenta por cento) das execues fiscais em tramitao
no Judicirio mineiro envolviam, em 2012, crditos tributrios inferiores a quinze mil reais
(BATISTA JNIOR, 2013, p. 139). Estimando os gastos envolvidos na execuo judicial
desse enorme percentual de execues fiscais (compreendendo as despesas com a Secretaria
de Estado de Fazenda, a Advocacia-Geral do Estado e o Poder Judicirio, pelo tempo mdio
necessrio para terminar um processo de execuo fiscal), afirma Onofre Alves Batista Jnior
que o Estado de Minas Gerais poderia gastar mais de oitocentos milhes de reais para receber
crdito correspondente a pouco mais de trezentos milhes de reais (BATISTA JNIOR,
2013, p. 140). Por isso, conclui que o manejo de mecanismos alternativos de cobrana
traduz a consagrao dos princpios da eficincia administrativa, da economicidade e da
gesto fiscal responsvel (BATISTA JNIOR, 2013, p. 140).
64

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A discusso sobre o tema, todavia, est longe de se esgotar, uma vez que a
Confederao Nacional da Indstria, CNI ajuizou a ADI 5.135-SP, Pleno, Rel. Min. Roberto
Barroso, cujo objeto justamente o pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.492, de 1997, com
alterao da Lei n 12.767/2012.
Alm de argumento baseado em vcio formal no processo legislativo, invoca a
CNI argumento de natureza substancial, afirmando que o protesto de CDA sano poltica,
havendo, por isso violao dos artigos 5, incisos XIII e XXXV; 170, inciso III e pargrafo
nico; e 174, todos da Constituio Federal23. Segundo a petio inicial da ADI 5.135-SP, o
protesto de CDA teria o nico propsito de funcionar como meio coativo de cobrana da
dvida tributria, procedimento esse que revela verdadeira sano poltica. Usar o protesto
com tal escopo, ento, mera forma de execuo indireta, margem do devido processo
legal. Assim, argumenta a CNI, o protesto de CDA revela incontroverso abuso de direito,
no traduzindo, nem de longe, o meio menos gravoso para a satisfao da dvida que j goza,
como se apontou, de meios prprios para a sua execuo, com garantias e privilgios
suficientes.24
No fcil, todavia, como j se afirmou linhas atrs, indicar, a partir da
jurisprudncia do STF, quais caractersticas permitem qualificar determinada medida (o
protesto de CDA, por exemplo), como sano poltica.
No que concerne ao protesto de CDA, evidente que o objetivo principal
constranger o devedor ao pagamento do tributo, havendo, ainda, a criao de constrangimento
de ordem creditcia, porque a existncia de protesto impede ou prejudica a obteno de crdito
em estabelecimentos bancrios (a chamada negativao, como visto acima). Ademais, no
se configura a hiptese de macrodelinquncia tributria, que, segundo o STF, justificaria a
imposio de graves restries aos contribuintes.
O protesto de CDA apresentado como meio de cobrana alternativo execuo
fiscal, em razo dos altos custos do processo judicial, motivo pelo qual os devedores que
sofrem o protesto, normalmente, no so devedores que engendraram esquemas fraudulentos
de sonegao fiscal. So, quase sempre, pequenos e mdios contribuintes, que, por razes
econmico-financeiras, deixaram de recolher os tributos devidos.
Entretanto, h de se lembrar que o protesto de ttulo executivos extrajudiciais
amplamente utilizado por credores particulares, de modo que o reconhecimento da
inconstitucionalidade deve afetar o ato do protesto em si, e no apenas o protesto realizado
pela Fazenda Pblica. A alegao de que a Fazenda Pblica j dispe de meio prprio para a
cobrana de dvidas (a execuo fiscal) tambm se aplica ao credor particular, que tambm
conta com meio prprio para a cobrana de suas dvidas (a execuo comum, tambm baseada
em ttulo executivo extrajudicial). No se vislumbra razo jurdica, nesse contexto, para se
admitir o protesto de uma duplicata ou de uma nota promissria, mas no se admitir o
protesto da certido de dvida ativa, se todos eles so, juridicamente, ttulos executivos
extrajudiciais.
Tambm no se pode dizer que o protesto de ttulos executivos (dentre eles, a
A petio inicial da ADI 5.135-SP est disponvel no site do STF, consultado em 30.7.2014
(http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqob
jetoincidente=4588636).
24
Petio inicial da ADI 5.135-SP, disponvel no endereo eletrnico j citado.
23

65

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

CDA, mas no apenas ela) impea o exerccio de atividades econmicas. Sem dvida, cria
dificuldades, resulta em restries, mas no h propriamente impedimento da atividade
econmica. Muito mais grave, sob o ngulo da livre iniciativa, a proibio que se impe ao
empresrio de participar de procedimento licitatrio, caso no tenha ele a necessria certido
negativa. Mas, nem por isso, como se viu, se reconheceu a inconstitucionalidade de vrias
restries similares ao protesto que existem no ordenamento jurdico.
Levando-se, em conta, assim, os instrumentos anlogos que j existem na
legislao brasileira, e levando-se em considerao especialmente o fato de que a CNI, autora
da ADI 5.135-SP, no questiona o ato de protesto em si, mas apenas o protesto requerido pela
Fazenda Pblica, no se afigura incorreta a concluso sobre a ausncia de
inconstitucionalidades no pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.492, de 1997. At porque o
protesto de CDA tambm pode ser validado sob o argumento da eficincia administrativa,
inserindo-se como mecanismo alternativo de cobrana, a evitar o congestionamento do Poder
Judicirio com o ajuizamento de milhares de execues cujo valor mais baixo do que o
custo da ao judicial.
6 APONTAMENTOS FINAIS
A jurisprudncia do STF sobre sanes polticas, embora farta, no
propriamente clara, havendo muitas imprecises e incongruncias que deveriam ser melhor
esclarecidas. Embora decises mais recentes, notadamente o RE 550.769-RJ, Pleno, Rel. Min.
Joaquim Barbosa (DJe, 03.04.2014) e o RE 565.048-RS, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio (no
publicado at julho de 2014), tenham procurado traar certas premissas sobre as sanes
polticas, permanecem ainda muitas dvidas e imprecises, no havendo uniformidade na
argumentao utilizada pelos Ministros do STF.
Essa no uma peculiaridade da jurisprudncia sobre as sanes polticas porque,
como observa Conrado Hbner Mendes, se perguntarmos por que o STF decidiu um caso
numa determinada direo, no raro ficamos sem resposta. Ou melhor, ficamos com muitas
respostas que nem sequer conversam entre si, expressa nos votos de onze ministros
(MENDES, 2010). No que se refere s sanes polticas, percebe-se que no h,
verdadeiramente, um acordo sobre os fundamentos pelos quais se reconhece, ou no, a
existncia de sano poltica. Novamente com Conrado Hbner Mendes, nossa
jurisprudncia constitucional [...] quase obscurantista, refm das idiossincracias
enciclopdicas de cada um dos ministros do STF (MENDES, 2010).
Da a perplexidade que a jurisprudncia do STF provoca quando se examina, com
mais detalhes, o tema das sanes polticas. H medidas restritivas que so tradicionalmente
admitidas, enquanto outras medidas similares so proscritas pelo mesmo STF, sem que se
possa identificar, com clareza, as razes que justificariam a aceitao de tais medidas ou sua
recusa. O resultado, inegavelmente, a insegurana jurdica, exatamente porque falta clareza
nas razes de decidir do STF, que, no raras vezes, decide a partir de argumentos diferentes
(quando no opostos), aleatoriamente invocados por seus Ministros, sem que haja,
efetivamente, um acordo quanto s razes da deciso.

POLITIC PENALTIES ON THE SUPREME COURT JURISPRUDENCE AND THE


ACTIVE DEBTS PROTEST: goes arounds and counterpoints
66

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ABSTRACT: This article discusses the issue of political sanctions in the decisions of the
Supreme Court examining the case law of the Court, on tax compliance, with the lack of
uniformity in the argument of the Ministers of the Supreme Court that results in legal
uncertainty.
Keywords: Supreme Court. Jurisprudence. Juridical insecurity. Tax compliance. Active debt.

REFERNCIAS
ABRO, Carlos Henrique. Do protesto. So Paulo: Leud, 1999.
BATISTA JNIOR, Onofre Alves et al. Pagando para receber?: subsdios para uma poltica
de cobrana da dvida ativa no setor pblico: resultados de pesquisa sobre o custo mdio de
cobrana de uma execuo fiscal em Minas Gerais. Direito Pblico: Revista Jurdica da
Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, AGE : Imprensa Oficial, v.5,
n.1/2, p. 65-93, jan./dez. 2008.
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. O protesto de CDA como mecanismo alternativo de
cobrana de crditos tributrios de pequena monta no Estado de Minas Gerais. Revista
Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, Dialtica, v.211, p. 137-146, abr. 2013.
CORBACHO, Ana et al. (Org.). Recaudar no basta: los impuestos como instrumento de
desarrollo. Washington: BID, 2012.
COSTA, Jos Rubens. Tratado do processo de conhecimento. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2003.
DUTRA, Adriano Antnio Gomes. A legitimidade das sanes polticas na perspectiva do
dever fundamental de pagar tributos. Direito pblico: Revista jurdica da Advocacia-Geral do
Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, AGE : Imprensa Oficial, v.7, n.1/2, p. 9-26,
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GODOI, Marciano Seabra de. Crtica jurisprudncia atual do STF em matria tributria.
So Paulo: Dialtica, 2011.
MENDES, Conrado Hbner. Onze ilhas. Folha de So Paulo, 1 fev. 2010, p. A-3.
ROSA, Arthur. Recuperao de crditos pela Fazenda baixa. Valor Econmico, Rio de
Janeiro, 10.06.2014, p. E1.

Recebido em 24/09/2015.
Aceito em 30/11/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E A COMPETNCIA PARA


O PROCESSAMENTO DA EXECUO FISCAL

DIGENES BALEEIRO NETO


PAULO FERNANDO CARDOSO DIAS

___________________ SUMRIO ___________________


1. Introduo. 2. A Competncia territorial para execues
fundadas em ttulos extrajudiciais e a nova disciplina da
matria quanto s execues fiscais. 3. Desarmonia do
sistema e necessidade de interpretao sistemtica da nova
regra. 4. Concluso.

RESUMO: O Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015)


disciplina a competncia territorial para execues fiscais de maneira diversa da realizada
pelo CPC revogado. Partindo da ideia de que o sistema deve guardar coerncia e considerando
a previso, no Novo CPC, de normas que ampliam o rol de opes para ajuizamento de
execues fundadas em ttulos extrajudiciais, o presente trabalho buscar propor a
interpretao que se considera adequada regra de competncia para execues fiscais
prevista no Novo Cdigo.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Execuo Fiscal. Competncia territorial.

1 INTRODUO
As regras de competncia jurisdicional territorial, para alm de dar concretude ao
princpio do juiz natural, tm por objetivo viabilizar o acesso justia e conferir maior
efetividade ao processo, na medida em que se busca, no campo normativo, a aproximao
entre os rgos jurisdicionais e a demanda. Tendo tais objetivos como norte, o legislador deve
fixar regras de competncia adotando o local do exerccio da jurisdio como critrio.
O Cdigo de Processo Civil disciplina a competncia territorial para a execuo
da dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas
autarquias, visto que a Lei que rege as execues fiscais (Lei n 6.830/1980) no contm
Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito pela Escola Superior Dom Helder Cmara.
Professor de Direito Processual Civil da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Procurador do Estado de Minas Gerais. Procurador-Chefe da 1 Procuradoria da Dvida Ativa.
69

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

disposio especfica a esse respeito, alm de prever, em seu art. 1, a aplicao subsidiria do
CPC.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 tratava expressamente da competncia para o
processamento da execuo fiscal, em seu artigo 578:
Art. 578. A execuo fiscal (art. 585, VI) ser proposta no foro do domiclio do ru;
se no o tiver, no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado.
Pargrafo nico. Na execuo fiscal, a Fazenda Pblica poder escolher o foro de
qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos
domiclios do ru; a ao poder ainda ser proposta no foro do lugar em que se
praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem dvida, embora nele no mais
resida o ru, ou, ainda, no foro da situao dos bens, quando a dvida deles se
originar.

V-se, portanto, que o legislador de 1973 concedeu ao ente pblico exequente um


amplo rol de opes no que tange ao foro para a propositura de execues fiscais, no o
limitando regra geral que confere competncia ao foro do domiclio do ru.
O CPC/73 viabilizava ao credor pblico a opo pela propositura da execuo
fiscal no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem dvida,
embora nele no mais resida o ru, ou, ainda, no foro da situao dos bens, quando a dvida
deles se originar.
Tratava-se de norma especial, que conferia um rol de opes mais extenso do que
o atribudo ao credor/exequente privado, este submetido, no regime do CPC/73, disciplina
do disposto em seu art. 941, que impunha, como regra, o domiclio do ru como foro
competente para as demandas fundadas em direito pessoal, no dando margem, portanto, a
que o credor privado optasse, por exemplo, por propor a execuo no foro do lugar em que se
praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem dvida.
Todavia, o Novo Cdigo de Processo Civil parece, em uma primeira leitura, ter
adotado postura diametralmente oposta, ao prever, no seu art. 46, 5, a competncia do foro
de domiclio do ru, no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado para as
execues fiscais e, no art. 781, um amplo rol de opes de foros competentes para execues
cveis fundadas em ttulos extrajudiciais, dentre eles o do lugar em que se praticou o ato ou
em que ocorreu o fato que deu origem ao ttulo, mesmo que nele no mais resida o
executado.
O presente trabalho ter por escopo examinar as aparentes antinomias decorrentes
das alteraes previstas no Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de maro de
2015), especialmente no que respeita competncia para processamento da execuo fiscal e
o cotejo com o que se prev para as execues cveis fundadas em ttulos extrajudiciais em
geral.
2 A COMPETNCIA TERRITORIAL PARA EXECUES FUNDADAS EM
TTULOS EXTRAJUDICIAIS E A NOVA DISCIPLINA DA MATRIA QUANTO S
EXECUES FISCAIS

Em razo da referncia feita pelo art. 576 ao Livro I, Ttulo IV, Captulos II e III.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ao dispor acerca da competncia territorial para execues cveis fundadas em


ttulos extrajudiciais, o CPC/73 remetia s regras previstas para o processo de conhecimento.
A priori, no havendo previso legal ou contratual de local para a realizao do
pagamento, as execues de obrigaes pecunirias haveriam de ser propostas no foro do
domiclio do devedor, em ateno regra geral prevista no art. 94 do Cdigo revogado, sendo
possvel, ainda, a opo pelo foro de eleio.
Para as execues em geral, no havia, contudo, a possibilidade de ajuizamento
em foro diverso do local do pagamento, do domiclio do devedor ou do foro de eleio. Por
outro lado, para as execues fiscais havia a previso de regra especial, conferindo ao ente
pblico a possibilidade de propor a ao no foro do local em que ocorreu o fato ou em que se
praticou o ato que deu origem ao ttulo.
Em outras palavras, uma execuo fiscal que tivesse por objeto, por exemplo, o
crdito decorrente de imposto no pago por um devedor que no mantinha mais residncia,
sede, agncia ou filial no local em que ocorreu o fato gerador, no precisaria, por expressa
previso legal, ser necessariamente proposta no foro do novo domiclio do executado. O foro
do local onde ocorreu o fato gerador seria igualmente competente, e o ente pblico credor
poderia optar por nele ajuizar a execuo fiscal.
O Novo CPC, em seu art. 781, V, torna tal opo vivel s execues cveis em
geral: passa a ser possvel optar, dentre outros, pelo foro do lugar em que se praticou o ato ou
em que ocorreu o fato que deu origem obrigao prevista no ttulo executivo extrajudicial,
ainda que este no seja o foro de domiclio do executado.
No que respeita s execues fiscais, contudo, parece ter o Novo Cdigo
caminhado no sentido inverso: a opo antes existente deixa de ter amparo legal, diante do
disposto em seu art. 46, 5.
Inicialmente, convm observar que, exceo do disposto no aludido 5, o art.
46 do Novo Cdigo trata de regras de competncia territorial aplicveis ao processo de
conhecimento. Com efeito, o Novo CPC trata especificamente da competncia territorial para
processos de execuo no art. 781, dispositivo situado no Livro II da Parte Especial (ao passo
que o art. 46 encontra-se inserido na parte geral).
Como bem observa Salomo Viana, o enunciado normativo previsto no 5 do
art. 46 do Novo CPC estaria muito melhor alojado no contexto dos artigos que versam sobre
execuo do que no local em que se encontra entranhado, e no qual um completo
estrangeiro2.
A equivocada localizao topogrfica do dispositivo no Novo Cdigo talvez seja
um dos fatores determinantes da reduzida ateno que a doutrina, de forma geral, tem dado
alterao da disciplina legal da competncia territorial das execues fiscais.
De todo modo, como se passar a demonstrar no tpico seguinte, no nos parece
adequado interpretar o dispositivo literalmente, dissociado da disciplina do prprio cdigo no
2

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords.).
Breves comentrios ao novo cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 186
71

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

que tange s execues fundadas em ttulos extrajudiciais, seara na qual a execuo fiscal est
inserida.
3 DESARMONIA DO SISTEMA E NECESSIDADE DE INTERPRETAO
SISTEMTICA DA NOVA REGRA
Muito se questiona, em sede doutrinria, a previso de normas que conferem
tratamento processual diferenciado para os entes pblicos. No raro, afirma-se que as
prerrogativas processuais fazendrias atentariam contra a garantia constitucional da isonomia.
Em sentido oposto, h quem afirme que sendo a Fazenda Pblica desigual frente
ao particular, somente estar atendido o princpio da igualdade se lhe for conferido tratamento
desigual3.
A par de tal discusso, fato que no se pode conceber um sistema em que a
Fazenda Pblica tenha prerrogativas reduzidas em relao ao tratamento processual dado aos
particulares. Assim procedendo, o legislador estaria, a um s tempo, contrariando os
postulados constitucionais da isonomia e da supremacia do interesse pblico. Em suma, o
tratamento processual da Fazenda Pblica h de ser, no mnimo, o mesmo conferido
indistintamente a todos.
Partindo-se de tal premissa, possvel concluir pela impossibilidade de
coexistncia, no sistema, de normas que colocam os credores particulares em um patamar de
acesso justia superior ao dos credores pblicos.
No infirma tal tese uma eventual alegao de que a estrutura dos entes pblicos
lhes permitiria demandar com facilidade em qualquer foro, ao contrrio do que ocorreria com
os particulares. Isso porque, mesmo sem dados estatsticos precisos, possvel afirmar, com
alguma segurana, que a pujana econmica e estrutural caracterstica que no se revela
presente na maior parte das milhares de pessoas jurdicas de direito pblico espalhadas pelo
Brasil.
Alm disso, h de ser considerado o atual contexto em que se inserem as reformas
processuais no direito brasileiro. Tem-se buscado, mais do que a to alardeada celeridade, a
previso de mecanismos que conduzam a uma prestao jurisdicional justa e efetiva.
Dentro de tal contexto, especificamente no que respeita atividade jurisdicional
executiva, a Lei tem conferido aos credores um leque cada vez maior de opes de foros
competentes.
Tal movimento tem alcanado, inclusive, as execues fundadas em ttulos
judiciais, para as quais a competncia, historicamente, sempre se considerou funcional (e,
portanto, absoluta): o pargrafo nico do art. 475-P, do CPC/734 (reproduzido, mutatis
mutandis, no pargrafo nico do art. 516 do Novo Cdigo), permite que se requeira o
cumprimento de sentena no foro do novo domiclio do executado ou o do local em que se
encontram bens sujeitos expropriao.

3
4

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 9.ed. So Paulo: Dialtica, 2011. p. 37.
Inserido pela Lei n 11.232, de 2005.
72

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Seguindo a mesma tendncia, o Novo Cdigo permite, tambm para a execuo


de ttulos extrajudiciais, o forum shopping, ao prever, no art. 781, V, a possibilidade de se
ajuizar a demanda executiva no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o
fato que deu origem ao ttulo, mesmo que nele no mais resida o executado.
Ora, destoaria radicalmente de tal tendncia um movimento no sentido contrrio
no que respeita s execues fiscais, antes passveis de serem propostas em foro relacionado
com os fatos que deram origem dvida, ainda que no fosse o do domiclio do devedor.
Nesse sentido, no h de se compreender o art. 46, 5, do Novo CPC seno
como um detalhamento da norma geral prevista no inciso I do art. 781. Em outras palavras,
haveria de se entender, para fins de definio da competncia territorial para execues
fiscais, como foro de domiclio do executado (art. 781, I, primeira parte) tambm o de sua
residncia ou o do lugar onde for encontrado (art. 46, 5).
Excluir a possibilidade de se ajuizar execues fiscais nos foros previstos em
todos os incisos do art. 781 do Novo CPC resultaria num comprometimento da coerncia do
sistema.
Assim, pode-se afirmar que as execues fiscais, no regime do Novo CPC,
podero ser propostas no foro de domiclio do devedor (no de qualquer deles, havendo mais
de um), no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado, no da situao dos bens a ela
sujeitos, ou, ainda, no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que
deu origem ao ttulo, mesmo que nele no mais resida o executado.
4 CONCLUSO
Do que se exps, conclui-se que o enunciado normativo previsto no 5 do art. 46
do Novo Cdigo de Processo Civil no comporta interpretao literal e restritiva, devendo
dele se extrair norma complementar ao regramento geral da competncia para as aes de
execuo fundadas em ttulo extrajudicial, em especial ao disposto no art. 781 do novo CPC.
Do contrrio, estar-se-ia consagrando uma ostensiva violao aos princpios da
isonomia e da supremacia do interesse pblico, eis que a amplitude de escolha do foro
competente estaria exclusivamente nas mos do credor privado, no se estendendo tal
prerrogativa processual (legtima) aos entes pblicos.
Alm disso, tal interpretao significaria a sobrevalorizao da literalidade de um
enunciado normativo posto topograficamente no cdigo de maneira visivelmente equivocada,
em detrimento da harmonia do sistema, cujas normas devem interpenetrar-se, de sorte a
viabilizar uma eficiente tutela jurisdicional executiva, conferindo aos credores pblicos, no
mnimo, igualdade de possibilidades relativamente aos credores privados.

THE NEW CIVIL PROCEDURE CODE AND THE POWER TO INITIATE TAX
ENFORCEMENT
ABSTRACT: The new Civil Procedure Code (Law 13105 of March 16, 2015) regulates the
territorial jurisdiction for tax plays differently from that of the CPC repealed. Starting from
73

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

the idea that the system should keep consistency and considering the weather in New CPC
rules that expand the list of options for filing of executions based on extrajudicial bonds, this
paper aims to propose the interpretation of what is considered appropriate to rule jurisdiction
to tax foreclosures expected in the New Code.
Keywords: Civil Procedural Law. Fiscal execution. Territorial jurisdiction.

REFERNCIAS
BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>.
BRASIL. Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispe sobre a cobrana judicial da
Dvida Ativa da Fazenda Pblica, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6830.htm>.
BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 9.ed. So Paulo: Dialtica,
2011.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS,
Bruno (Coord.). Breves comentrios ao novo cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.

Recebido em 04/09/2015.
Aceito em 30/11/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE PREVIDNCIA


PARLAMENTAR ESTADUAL

GABRIEL ARBEX VALLE

___________________ SUMRIO ___________________


1 Introduo. 2 Desenvolvimento. 2.1 Natureza jurdica.
Servidor pblico em exerccio de cargo temporrio do
13 do artigo 40 da Constituio da Repblica.
Impossibilidade de equiparao com os agentes polticos.
2.2 Da inaplicabilidade do Regime Geral de Previdncia
Social aos deputados estaduais. 2.3 Da necessidade de
respeito autonomia federativa. 2.4 Da Lei n 9.506/1997
e da existncia de regime de previdncia parlamentar no
mbito federal. 3 Concluso.

RESUMO: O objetivo deste trabalho apresentar, no tocante Constituio Federal e


legislao federal, o sistema de previdncia parlamentar, um sistema que garante justia, sem
violao aos princpios da igualdade, da moralidade ou da impessoalidade.
Palavras-chave: Previdncia parlamentar. Legislao Federal.

1 INTRODUO
Em diversos entes federativos estaduais da Repblica Federativa do Brasil
existem normas que instituem sistema prprio de previdncia parlamentar e benefcios
correspondentes em favor de deputados e ex-deputados estaduais.
No entanto, hodiernamente, compulsando o stio eletrnico do Supremo Tribunal
Federal, infere-se a existncia de inmeros questionamentos a respeito da constitucionalidade
desses regimes, em geral formulados por meio de aes de controle abstrato de
constitucionalidade, tais como a Ao Direta de Constitucionalidade (ADI) e a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Procurador do Estado de Minas Gerais - Coordenador da rea Tributria/Previdenciria da Procuradoria de


Tributos e Assuntos Fiscais da AGE/MG. Advogado. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton
Campos. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela PUC Minas. Especialista em Direito Processual
Civil pela UNISUL/LFG. Especialista em Direito Privado pelo Instituto Metodista Izabela
Hendrix/PRAETORIUM. Ex-Procurador Federal da Advocacia-Geral da Unio (2008-2013). Ex-Assessor
Jurdico do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (2006-2008).
75

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Em sntese, argumentam que os atos normativos instituindo regimes de


previdncia parlamentar para deputados e ex-deputados estaduais contrariam os princpios
federativo (artigos 2, e 25, caput e 1) e republicano (art. 1); a competncia da Unio para
editar normas gerais em matria de previdncia social (art. 24, inciso XII); os princpios da
igualdade (art. 5, caput), da moralidade e da impessoalidade (art. 37, caput); o art. 40, 13,
que vincula ao regime geral de previdncia social (RGPS) todos os ocupantes de cargos
temporrios ou em comisso; e o art. 201, caput e 7, incisos I e II, que preveem
obrigatoriedade do regime geral e regras gerais de aposentadoria.
o que se infere, a ttulo exemplificativo, dos seguintes processos: Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 5.263, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra o 2
do art. 330 da Constituio do Estado do Cear; Ao Direta de Inconstitucionalidade n
5.302, por meio da qual o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou,
perante o Supremo Tribunal Federal com ADI contra a Lei Complementar n 14.463, do
Estado do Rio Grande do Sul, questionando justamente o regime de previdncia parlamentar
gacho; e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 348, proposta pelo
Procurador-Geral da Repblica contra diversos dispositivos da legislao estadual de Minas
Gerais que versam sobre o regime de previdncia parlamentar mineiro.
Entretanto, como ser adiante explicitado, em regra, no h que se falar em
inconstitucionalidade das normas que preveem a criao de um sistema prprio de
previdncia parlamentar, pois o texto constitucional, tal como posto, no exclui essa
possibilidade.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Natureza jurdica. Servidor pblico em exerccio de cargo temporrio do 13 do
artigo 40 da Constituio da Repblica. Impossibilidade de equiparao com os agentes
polticos
A respeito da constitucionalidade das normas que instituem sistemas prprio de
previdncia parlamentar e benefcios correspondentes em favor de deputados e ex-deputados
estaduais, evidencia-se ser o caso de improcedncia dessas aes de controle abstrato de
constitucionalidade existentes no mbito da Suprema Corte, por ausncia de qualquer norma
violadora da Constituio da Repblica.
Nessas diversas aes, os proponentes partem da equivocada premissa de que os
Deputados Estaduais seriam servidores ocupantes de cargo temporrio, concluindo, tambm
de forma errnea, que a eles se aplicaria o Regime Geral de Previdncia Social, nos termos do
13 do artigo 40 da CRFB/88, in verbis:
Art. 40
(...)
13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei
de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de
emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela
Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998)

No entanto, conforme passa-se a expor, no h nenhuma guarida nesse


fundamento adotado pelos proponentes dessas aes de controle abstrato para justificar
eventual inconstitucionalidade dos inmeros atos normativos estaduais arrolados.
76

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Inicialmente, importante destacar que no titularizam cargos efetivos os


servidores regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho (empregados pblicos da
Administrao Direta, Autarquias e Fundaes, e empregados das empresas pblicas e
sociedades da economia mista), os exercentes de cargos temporrios (os contratados por
tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico
art. 37, inciso LV, CRFB/88), e os titulares exclusivamente de cargos em comisso, pois ou
no so cargos providos por concurso pblico, ou o so, mas no originam estabilidade,
caracterstica prpria do cargo efetivo.
Sobre o argumento da equiparao dos Deputados Estaduais aos servidores
ocupantes de cargos temporrios, cabal que o preceptivo constitucional acima transcrito
(artigo 40, 13), quando se refere a cargo temporrio, no est incluindo o mandato
parlamentar.
Em relao aos parlamentares, a Carta da Repblica foi, na realidade, omissa, no
lhes assegurando, em seu texto, regime prprio de previdncia, mas igualmente no o
vedando, deixando para a legislao infraconstitucional estabelec-lo ou no. Omisso
constitucional ocorreu tambm em relao ao regime previdencirio dos que exercem as
denominadas funes-atividades, que no so cargos efetivos, desde que no criadas por lei, e,
portanto, no inseridas literalmente no caput do artigo 40 da CR/88, mas seus ocupantes
regem-se por normas estatutrias e muitos so titulares de estabilidade.
Como judiciosamente leciona Di Pietro (2002, p. 468), o que est presente nos
casos previstos no 13 do art. 40 da Constituio Federal o carter de temporariedade e de
precariedade da forma de provimento e exonerao. Portanto, quando esse comando faz
referncia a outro cargo temporrio, trata dos servidores contratados temporariamente com
base no artigo 37, IX, da Constituio da Repblica, que prev a contratao por tempo
determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
Os cargos parlamentares, por sua vez, embora dotados do carter de
temporariedade no exerccio, no so precrios na forma de provimento e exonerao, pois
providos mediante eleio e com exerccio assegurado por mandato, somente rompido nas
estreitas condies e hipteses constitucionais. Dessa forma, no podem ser includos no
contexto do 13 do artigo 40 da Constituio da Repblica.
Na realidade, o artigo 40 do Texto Maior, inclusive o seu 13, cuida do regime de
aposentadoria e penses a dependentes de servidores pblicos em sentido estrito, os
denominados agentes pblicos administrativos ou executivos das metas polticas (que so os
estaturios ocupantes de cargos efetivos; os ocupantes de empregos pblicos, de cargos em
comisso e de cargos temporrios), no se referindo a outros agentes pblicos, notadamente
os agentes polticos, em relao aos quais o Constituinte, originrio ou derivado, preocupouse expressamente em outros preceitos constitucionais (magistrados, membros do Ministrio
Pblico e dos Tribunais de Contas), ou foi omisso (parlamentares).
Se antes da promulgao da Emenda Constitucional n 20, de 1998, o art. 40 da
Constituio da Repblica poderia ser interpretado albergando regras de aposentadoria dos
parlamentares, uma vez que utilizava, em seu caput, unicamente o termo servidor, tornando
todos os preceitos do artigo passveis de alcanar o servidor em sentido amplo, ou seja,
qualquer agente pblico que no tivesse regra prpria em outro comando constitucional, aps
o advento daquela Emenda, essa conduta exegtica perdeu seu fundamento de validade, pois a
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

nova redao e o contedo do art. 40, em seu caput, so direcionados para os servidores
ocupantes de cargos efetivos, ou seja, para servidores em sentido estrito. Assim, no h lgica
jurdica em pretender incluir, em um pargrafo do art. 40 ( 13), necessariamente relacionado
com o caput do preceito, a previso do regime jurdico de agente pblico que no servidor
em sentido estrito (no caso, o parlamentar).
Observa-se, lapidarmente, do 13 do art. 40 da Carta da Repblica, que esse
equipara o cargo em comisso, o emprego pblico e o cargo temporrio. Portanto,
necessariamente, na mesma lgica, o preceito atine ao regime de previdncia de agentes
pblicos que se equiparam; o que no o caso do servidor em sentido estrito da figura dos
parlamentares, que so agentes polticos, titulares dos cargos estruturais organizao
poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o
esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do
Estado (MELLO, 2003, p. 229).
Assim, o art. 40 da Constituio da Repblica no restringe aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios a possibilidade de instituio de regime de previdncia
prprio somente para os seus servidores titulares de cargo efetivo, vedando a criao de
sistema de previdncia social para os seus parlamentares. Na realidade, esses preceptivos
tratam da Previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo, mas somente dela,
sendo omissos em relao a previdncias parlamentares, que deixaram disciplina de
legislao outra, de natureza infraconstitucional e de cada entidade da Federao.
O Deputado Estadual, na qualidade de agente poltico, possui a atribuio de
propor, estabelecer ou decidir as diretrizes dos entes pblicos, enfim, focalizar os princpios
diretores e coordenadores da sua atividade (MELLO, 2010, p. 287). Nesse sentido, o regime
jurdico ao qual se submetem os Deputados Estaduais , por sua natureza, especial quanto ao
seu provimento, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena,
impedimentos e incorporao s Foras Armadas (art. 27, 1, da CR/88).
Tal especialidade reforada pela inaplicabilidade do enunciado de Smula
Vinculante n 13 aos cargos de natureza poltica (RE n 825.682-AgR/SC, Rel. Min. Teori
Zavascki), diferenciando o cargo eletivo de Deputado Estadual de todos os outros previstos no
quadro funcional dos diversos entes federativos.
Ademais, o cargo poltico ocupado pelo Deputado Estadual no essencialmente
um cargo temporrio, uma vez que o atributo da temporariedade no diz respeito ao cargo em
si, mas, sim, ao exerccio da titularidade pelo Deputado Estadual eleito, que exerce as
atribuies do cargo, durante o mandato de quatro anos, tornando efetiva a representatividade
popular (art. 1, pargrafo nico, da CR/88). Nesse sentido, a atuao do titular do cargo
eletivo que verdadeiramente transitria, e no o cargo pblico, que manifestamente
permanente.
Se o cargo de Deputado Estadual fosse temporrio, ento ele se extinguiria em
algum momento, contudo, o cargo eletivo no deixa de existir nem mesmo quando se
encontra vago ou, inclusive, quando tem sua titularidade alterada. Assim, seria absurdo aceitar
que a Assembleia Legislativa criasse e extinguisse os cargos de Deputados Estados.
Com efeito, inaplicvel o 13 do art. 40 da CR/88, em vista de sua incidncia
sobre servidor pblico ocupante de cargo temporrio, consistindo situao diversa daquela
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

submetida ao Deputado, j que, como dito, o agente poltico no servidor pblico em


sentido estrito.
Cumpre, ainda, distinguir o agente poltico do servidor contratado por tempo
determinado, previsto no inciso IX do art. 37 da CR/88, cuja regulamentao foi realizada
pela Lei n 8.745/93. Esse servidor efetivamente submetido ao RGPS, conforme dispe o
art. 40, 13, da CR/88. Entretanto, a funo constitucional dedicada a ele absolutamente
diversa daquela prevista para o Deputado Estadual, no se cogitando, ainda que minimamente,
a extenso de um regime jurdico de um cargo para outro.
Nessa linha, consigna-se, ainda, que os parlamentares se sujeitam a regime
jurdico outro dos servidores pblicos, sejam eles efetivos ou ocupantes de cargos em
comisso, de emprego pblico ou de cargo temporrio. Aqueles, como j se disse, so agentes
polticos, estes so agentes administrativos.
Para fins previdencirios, as disposies aplicveis aos servidores pblicos,
mesmo aqueles que no mantm vnculo perene com a Administrao, so inservveis para os
parlamentares, especialmente o 13 do artigo 40 da CR/88, introduzido pela Emenda
Constitucional n 20/98.
Com efeito, a jurisprudncia, apoiada na doutrina mais autorizada, bem distingue
as duas categorias. A saber:
(...) 1. Agentes polticos so os componentes do Governo nos seus primeiros
escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao,
eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais. 2.
Agentes administrativos so todos aqueles que se vinculam ao Estado ou
hierarquia funcional e ao regime estatutrio da pessoa jurdica a que servem. (TRF
3 Regio - AC n 9981, 1 Turma, Relator Juiz David Diniz, v.u, DJU 07.11.00.)

Ainda acerca da matria, analisando o contedo e a extenso da expresso


"servio pblico", o Pretrio Excelso pronunciou-se no sentido de que:
(...) A expresso sempre foi entendida de forma limitada e diz respeito queles que
exsurgem como servidores pblicos stricto sensu, no englobando os que detenham
mandato, na condio de agentes polticos, como so os vereadores, os deputados, os
senadores, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da Repblica, os Ministros
de Estado e, nos mesmos patamares, os correspondentes nos Estados, no Distrito
Federal e nos Municpios. (STF - 2 Turma - RE n 181.715-1/SP, Relator Ministro
Marco Aurlio, j. 06.08.96, D.J.U. 07.02.97.)

Resta, pois, cristalino que os parlamentares, agentes polticos que so, no firmam
com as respectivas Assembleias Legislativas que integram vnculo jurdico sequer equiparvel
ao de seus servidores pblicos, sejam eles temporrios ou efetivos, mas estabelecem um liame
de natureza institucional, vez que detm esses mandatrios as prerrogativas de exercerem as
funes superiores do governo parlamentar.
Portanto, o cargo de Deputado Estadual, ao contrrio do que parecem imaginar os
proponentes das aes de controle abstrato de constitucionalidade j mencionadas, no se
destina a necessidade temporria, mas, sim, cargo permanente de um dos Poderes da
Repblica.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

2.2 Da inaplicabilidade do Regime Geral de Previdncia Social aos deputados estaduais


Ao argumento de que o Deputado Estadual no se encontra no Regime Prprio do
respectivo Estado, nem no Regime Complementar, haveria um entendimento incompleto
de que, por excluso, o legislador estatal estaria, portanto, abrangido pelo Regime Geral de
Previdncia Social (RGPS). Contudo, os segurados de filiao obrigatria do RGPS so
aqueles previstos no art. 11 da Lei n 8.213/91:
Art. 11. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas
fsicas: (Redao dada pela Lei n 8.647, de 1993)
I - como empregado: (Redao dada pela Lei n 8.647, de 1993)
(...)
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que no
vinculado a regime prprio de previdncia social; (Includa pela Lei n 9.506, de
1997)
(...)
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que no
vinculado a regime prprio de previdncia social; (Includo pela Lei n 10.887, de
2004)

Como se percebe, o Deputado Estadual estaria vinculado obrigatoriamente ao


RGPS, salvo nos Estados nos quais exista regime previdencirio prprio que abranja o
legislador do ente federativo.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no RE n 351.717/PR, julgou
inconstitucional a contribuio previdenciria prevista no 1 do art. 13 da Lei n 9.506/97,
incidente sobre a remunerao de detentor de mandato eletivo federal, estadual ou municipal,
tendo o Senado Federal suspendido a execuo da supratranscrita alnea h do inciso I do art.
12 da Lei n 8.212/91:
Resoluo n 26 de 2005
Suspende a execuo alnea h do inc. I do art. 12 da Lei Federal n 8.212, de 24 de
julho de 1991, acrescentada pelo 1 do art. 13 da Lei Federal n 9.506, de 30 de
outubro de 1997.

Ora, o mesmo entendimento deve ser aplicado alnea j do inciso I do art. 12 da


Lei n 8.212/91, bem como alnea j do inciso I do art. 11 da Lei n 8.213/91, que foram
acrescentados pela Lei n 10.887/04, j que apresentam redao idntica norma ento
declarada inconstitucional. H, portanto, uma renovao da inconstitucionalidade antes
reconhecida pela egrgia Corte Suprema.
Complementarmente, o inciso I do art. 12 da Lei n 8.212/91 trata do chamado
empregado, condio jurdica jamais assumida por qualquer Deputado Estadual, em vista da
liberdade constitucional para o exerccio de seu mnus pblico, sem mencionar as garantias
da autonomia recebidas desde a diplomao.
Diante da evidente inconstitucionalidade dos dispositivos que poderiam amparar o
fundamento da filiao obrigatria, o Deputado Estadual no deve se vincular ao Regime
Geral de Previdncia Social.
Ainda que se considerasse a aplicao das alneas j do inciso I do art. 12 da Lei
n 8.212/91 e j do inciso I do art. 11 da Lei n 8.213/91, o Deputado Estadual estaria filiado
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

como segurado do RPPS, uma vez que esses mesmos dispositivos ressalvam a possibilidade
de filiao do legislador estadual ao regime prprio.
Realmente, os parlamentos no mantm com os seus membros vnculo jurdico
sequer assemelhado a uma relao empregatcia. Por serem agentes polticos exercentes de
uma parcela do Poder estatal indeclinvel e por conduzirem o governo do prprio Poder que
os abriga, os parlamentares no podem ser considerados seus empregados.
Nessa linha, consigna-se, ainda, que os parlamentares se sujeitam a regime
jurdico outro dos servidores pblicos, sejam eles efetivos ou ocupantes de cargos em
comisso, de emprego pblico ou de cargo temporrio. Aqueles, como j se disse, so agentes
polticos, esses so agentes administrativos.
Ademais, a Constituio da Repblica no diz que o regime prprio exclusivo
dos detentores de cargo pblico. de fcil observao que o 13 do art. 40 da CRFB/88 no
prev a exclusividade de regime prprio de previdncia social aos servidores titulares de
cargo efetivo, excluindo a possibilidade de qualquer outro agente pblico ter disciplina
prpria sobre aposentadorias ou penses.
Com efeito, o artigo 40 da Constituio da Repblica traz regras prprias para
aposentadorias e penses dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo, sem prever,
contudo, que somente esses agentes pblicos podem ter regime prprio de previdncia,
fazendo restar aos demais a vinculao exclusiva ao Regime Geral de Previdncia Social.
Preconiza o mencionado caput do artigo 40 da Carta da Repblica, com a redao
conferida pela Emenda Constitucional n 20/1998, in verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante
contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e
o disposto

Portanto, o artigo 40 assegurou aos servidores titulares de cargo efetivo a


especificidade de um regime de previdncia social, mas em nenhum momento estabeleceu a
restrio, a exclusividade dessa garantia. Efetivamente, no h no texto desse preceito
constitucional a determinao de que somente aos servidores titulares de cargos efetivos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios assegurado regime especfico de
previdncia.
A realidade segundo a qual o artigo 40 da Constituio da Repblica no
estabelece exclusividade de regime prprio de previdncia aos servidores pblicos titulares de
cargo efetivo decorre do prprio Texto Constitucional, na medida em que impe aos militares
somente a aplicao dos 7 e 8 do citado artigo 40 (ver inciso IX do 3 do artigo 142 da
CR/88), e reserva a disciplina da transferncia do militar para a inatividade para a legislao
infraconstitucional (ver inciso X do 3 do artigo 142 da CR/88). Para os militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, a Constituio da Repblica, outrossim, reserva
lei ordinria estadual especfica a disciplina da inatividade, embora ainda acresa a
obrigatoriedade da aplicao do disposto no 9 do artigo 40 do Texto Magno.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Assim, cabe s leis ordinrias federais e estaduais prever regime prprio de


previdncia tambm para os respectivos militares, embora possa o legislador, se desejar,
adotar as mesmas regras ou regras prximas s aplicveis aos servidores titulares de cargo
efetivo, sendo forosa, unicamente, por determinao constitucional, a aplicao dos 7, 8
e 9 do art. 40 da CR/88, como anteriormente destacado.
Esse fato inafastvel j confirma o equvoco da tese sustentada pelos proponentes
das diversas aes de controle abstrato de constitucionalidade questionando normas
instituidoras e disciplinadores dos regimes de previdncia parlamentares.
Contudo, malgrado sua suficincia, cumpre ainda destacar que o entendimento
segundo o qual o caput do artigo 40 da Constituio da Repblica no prescreve regime
prprio de previdncia somente aos servidores titulares de cargo efetivo ainda decorre das
disposies constitucionais determinantes da observncia do disposto no artigo 40 s
aposentadorias e penses a dependentes de magistrados (art. 93, inciso VI), de membros do
Ministrio Pblico (art. 129, 4) e aos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 3 e art.
75), os quais, por serem agentes polticos, no ocupam cargos efetivos.
Note-se que os cargos de magistrados de segundo grau e dos Tribunais de Contas
so providos em parte sem concurso pblico (v.g.: 1/5 constitucional nos Tribunais de Justia
e Tribunais Regionais Federais), ou totalmente sem concurso pblico (v.g.: cargos no STF e
cargos nos Tribunais de Contas), por serem cargos providos por agentes polticos, sem a
natureza, portanto, de cargo de provimento efetivo, os quais, necessariamente, so providos
por concurso pblico.
Quando o caput do artigo 93 da Carta da Repblica reserva lei complementar,
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, a definio do Estatuto da Magistratura,
determinando, ao mesmo tempo, que essa lei complementar observe vrios princpios, entre
eles o de que a aposentadoria dos magistrados e a penso de seus dependentes observaro o
disposto no art. 40 (art. 93, inciso VI), ele prev regime prprio de previdncia para os
magistrados, a ser definido em especfica lei complementar, embora com observncia das
mesmas regras aplicveis aos servidores titulares de cargo efetivo. Na mesma linha, a
aposentadoria dos membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas e as penses a
seus dependentes.
Portanto, equivocam-se aqueles que questionam a constitucionalidade dos regimes
de previdncia parlamentar estaduais ao entenderem que o caput do artigo 40 da Constituio
da Repblica somente possibilita regime prprio de previdncia aos servidores titulares de
cargo efetivo. Como evidenciado, a Carta Magna prev expressamente um regime prprio de
previdncia, a ser estipulado por lei especfica, aos militares (sem que seja necessria a
observncia das mesmas regras do artigo 40, salvo as dos 7, 8 e 9), aos magistrados, aos
membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas (embora, com observncia das
regras do artigo 40).
Ante todas essas razes, ao contrrio do que defendido pelos proponentes das
aes constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal, o artigo 40 da CRFB/88 no
restringe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a possibilidade de instituio de
regime de previdncia prprio somente para os seus servidores titulares de cargo efetivo,
vedando a criao de sistema de previdncia social para os seus parlamentares. Na realidade,
esses preceptivos tratam da Previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo, mas
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

somente dela, sendo omissas em relao a previdncias parlamentares, que deixaram


disciplina de legislao outra, de natureza infraconstitucional e de cada entidade da
Federao.
Concluindo o raciocnio, verifica-se que manifestamente insustentvel afirmar
que o 13 do artigo 40 da Constituio da Repblica necessariamente vinculou os agentes
polticos parlamentares ao Regime Geral de Previdncia Social.
2.3 Da necessidade de respeito autonomia federativa
A Constituio de 1988 estabelece, no seu artigo 18, que a organizao poltica e
administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, todos entes autnomos.
Essa autonomia dos entes federados tem seus contornos definidos pela Carta
Magna, entendendo-a como a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de
um crculo prefixado por entidade superior (capacidade de auto-organizao, autolegislao,
autogoverno e autoadministrao). Nesse sentido, o art. 25, 1, da CR/88 dispe que os
Estados se organizam e se regem pelas Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios da Constituio da Repblica, e que so reservadas a tais entes da Federao as
competncias que no lhes sejam vedadas por aquela.
Nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas dos Municpios e do Distrito
Federal se encontram os seus poderes, a organizao de seu servio pblico e a distribuio da
competncia de seus rgos, sempre respeitando os limites da Constituio da Repblica.
Tratando-se de Brasil, historicamente, a predominncia do interesse que
determina a repartio de competncias, tendo o constituinte de 1988 mantido a regra de
atribuir Unio competncias para matrias e questes de predominante interesse geral,
nacional, ao passo que aos Estados tocaro as matrias e assuntos de interesse
predominantemente regional. Adotou o constituinte a tcnica da enumerao das
competncias da Unio, ficando o remanescente para os Estados-membros.
No que diz respeito titularidade das competncias, o constituinte fixou um
nmero de matrias em que, desde logo, tanto a Unio, como os Estados e o Distrito Federal
podem legislar concorrentemente, conforme o disposto no artigo 24 da CRFB/88. No inciso
XII desse artigo, a Constituio da Repblica prev a competncia concorrente da Unio, dos
Estados e do Distrito Federal para legislar sobre previdncia social, proteo e defesa da
sade.
Assim que, segundo o princpio da simetria constitucional, as Constituies de
diversos Estados da Federao estatuem regras outorgando competncia privativa s
respectivas Assembleias Legislativas para dispor sobre o sistema de previdncia e assistncia
social dos seus membros.
Corroborando a possibilidade de existncia de norma semelhante, encontra-se
respaldo na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinrio n 199.720-6/SP, em cuja ementa se l:

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

APOSENTADORIA - PARLAMENTARES. No conflita com o disposto nos


artigos 5, caput, 24, inciso XII e 2, 40 e 149, pargrafo nico, da Constituio da
Federal norma editada pelo Estado-membro disciplinando aposentadoria de
parlamentares que integrem a respectiva assembleia, mormente considerado o fato
de se ter a bilateralidade das contribuies. (RE 199.720-6/SP. Relator Ministro
Marco Aurlio. Segunda Turma. Julgado em 29.6.1998. DJ 11.9.1998).

Ressalta-se, conforme j dito, que o artigo 40 da CR/88 assegurou aos titulares de


cargo efetivo e na condio de servidor pblico, a especificidade de um regime de previdncia
social, mas em nenhum momento estabeleceu restrio a outras categorias de agentes pblicos
de institurem seus regimes prprios. No h no referido dispositivo constitucional a
determinao de que somente aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios assegurado regime especfico de previdncia.
Portanto, a Constituio da Repblica no estabeleceu tal exclusividade porque
deixou a cargo das normas infraconstitucionais preverem regime prprio de previdncia,
podendo o legislador adotar regras iguais ou prximas s aplicveis aos servidores titulares de
cargos efetivos.
Dessa forma, eventual procedncia das aes questionando a constitucionalidade
das normas estaduais que instituem regimes de previdncia parlamentar acabaria por violar a
autonomia dos Estados Federativos de auto-organizao, autogoverno e autoadministrao e
de reger a disciplina administrativa e previdenciria de seus servidores e agente polticos, em
manifesta afronta prpria existncia do Estado Federal e ao Poder Constituinte Decorrente.
2.4 Da Lei n 9.506/1997 e da existncia de Regime de Previdncia Parlamentar no
mbito federal
Frequentemente tem sido argumentado nas aes de controle abstrato de
constitucionalidade que versam sobre os regimes de previdncia parlamentar que no haveria
regra constitucional ou federal que preveja regime previdencirio distinto em benefcio de
parlamentares. Logo, no seria admissvel edio de regra dessa natureza pelos entes
perifricos da estrutura federativa em favor de seus parlamentares sob pena de contrariedade
ao art. 24, inciso XII, da Constituio da Repblica.
Ocorre que h normas da prpria legislao federal que versam sobre a existncia
de regime de previdncia parlamentar no mbito federal. o que se verifica da Lei n
9.506/1997, que dispe o seguinte:
Art. 6 A Cmara dos Deputados e o Senado Federal podero celebrar convnios
com entidades estaduais e municipais de seguridade parlamentar para a implantao
de sistema de compensao financeira das contribuies do segurado por tempo de
exerccio de mandato, tanto quelas entidades quanto ao Plano institudo por esta
Lei, mediante repasse, para habilitao aposentadoria, dos recursos
correspondentes.
(...)
Art. 13. O Deputado Federal, Senador ou suplente em exerccio de mandato que no
estiver vinculado ao Plano institudo por esta Lei ou a outro regime de previdncia
participar, obrigatoriamente, do regime geral de previdncia social a que se refere a
Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes e iniciativas dos


poderes pblicos e da sociedade, com a finalidade de proporcionar ao corpo social e a cada
indivduo direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.
As atividades parlamentares impem ao congressista o distanciamento de suas
atividades privadas e, com o passar do tempo, a dedicao exigida pelo cargo acaba por
vincul-lo completamente vida pblica, afastando-o definitivamente da profisso que
anteriormente exercia.
Para garantir os direitos da Seguridade na atividade parlamentar, pases como
Frana, Dinamarca, Israel, Blgica, Reino Unido, Alemanha e Estados Unidos, dentre outros,
adotaram um regime de seguridade prprio dos parlamentares.
No Brasil, a Lei n 9.506, de 1997, instituiu o Plano de Seguridade Social dos
Congressistas (PSSC) de natureza contributiva e facultativa, a fim de garantir aos deputados e
senadores e seus familiares a tranquilidade e a segurana necessrias ao desempenho do
exerccio do mandato. Esse Plano surgiu com a extino do Instituto de Previdncia dos
Congressistas (IPC).
A Lei n 9.506, de 1997, que regula o sistema de seguridade parlamentar, prev
trs opes de planos de previdncia aos parlamentares:
I. Plano de Seguridade Social dos Congressistas (PSSC): criado especificamente para os
membros do Congresso Nacional. Para filiar-se, o deputado deve apresentar Requerimento de
Opo Previdenciria, no prazo legal, e submeter-se a exame mdico junto ao Departamento
Mdico da Cmara dos Deputados (Ato da Mesa n 115, de 1999);
II. Regime Prprio: a lei tambm faculta aos parlamentares servidores pblicos federais,
estaduais ou municipais o direito de permanecerem vinculados aos seus respectivos planos de
seguridade social. Nesse caso, o deputado dever apresentar, juntamente com o Requerimento
de Opo Previdenciria, comprovante de manuteno da vinculao ao regime do Plano de
Seguridade Social do Servidor Pblico;
III. Regime Geral de Previdncia Social (RGPS): se o parlamentar no apresentar sua opo
no prazo legal, ser includo, obrigatoriamente, no RGPS, nos termos do art. 13 da citada lei.
Nesse caso, fica vinculado ao INSS.
Eventual julgamento no sentido da inconstitucionalidade dos atos normativos
impugnados nestas aes constitucionais acarretaria o estabelecimento de necessrio e
indissocivel precedente, no sentido de que a Lei Federal n 9.506/1997, instituidora do PSSC
(do Congresso Nacional), teria sido revogada pela Emenda Constitucional Federal n 20/1998
ou tacitamente revogada pela Lei Federal n 10.887/2004, tendo em vista esta ltima
determinar que os detentores de mandato eletivo, no vinculados a regime prprio de
previdncia parlamentar, so considerados contribuintes obrigatrios do regime geral de
previdncia social.
De tal modo, tanto o PSSC (do Congresso Nacional) como o Regime
Previdencirio Parlamentar dos inmeros Estados da Federao so regimes prprios pblicos
de previdncia social, no estando, assim, os seus integrantes, vinculados ao regime geral de
previdncia social.
85

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

extremamente importante perceber que os atos normativos estaduais atacados,


instituidores do Regime de Previdncia Parlamentar, assim como a Lei Federal n 9.506, de
30 de outubro de 1997 (instituidora do PSSC, no Congresso Nacional), possuem ntido
suporte no artigo 12 da Lei Federal n 10.887, de 18 de junho de 2004, ao conferir nova
redao alnea j do inciso I do artigo 11 da Lei Federal n 8.213, de 24 de julho de 1991.
Tanto a Lei Federal n 9.506/1997 (PSSC/Congresso Nacional) como os atos
normativos estaduais impugnados dispem sobre a instituio de regimes prprios de
previdncia social, hiptese no vedada, em realidade, pela Constituio da Repblica de
1988, em sua redao determinada pela Emenda Constitucional n 20/1998.
Se cogente a contribuio dos exercentes de mandatos eletivos estaduais e
municipais para o Regime Geral de Previdncia Social, com a revogao imediata de suas
entidades prprias de seguridade parlamentar, no haveria sentido na existncia do artigo 6
da Lei n 9.506/97, acima transcrito. que esse dispositivo expressamente apresenta a
possibilidade de existirem entidades estaduais ou municipais de seguridade parlamentar, as
quais poderiam, inclusive, estabelecer convnios para a implantao de sistemas de
compensao financeira de contribuies.
Ademais, prudente rememorar, que a parte final da alnea h do inciso I do
artigo 12 da Lei Federal n 8.212/1991 (introduzida pelo artigo 13, 1, da Lei Federal n
9.506/1997) prev, expressamente, que no ser devida a contribuio ao Regime Geral se
houver a vinculao do exercente de mandato eletivo para com Regime Prprio, o qual, na
forma do artigo 6 da Lei Federal n 9.506/1997, pode ser, igualmente, o decorrente de
entidade de seguridade parlamentar, tendo em vista este constituir tambm Regime Prprio.
Assim, fazendo-se uma leitura conjunta dos artigos 13, caput, e 6 da Lei Federal
n 9.506/1997, com o artigo 11 da Lei Federal n 10.887/2004, resta evidente que a
contribuio ao Regime Geral devida apenas na hiptese de o exercente de mandato eletivo
(federal, estadual ou municipal) no ser contribuinte de Regime Prprio, o qual pode ser
igualmente constitudo por entidade de seguridade parlamentar federal, estadual ou municipal.
O sentido do caput do artigo 13 da Lei Federal n 9.506/1997 que o PSSC um
regime prprio de previdncia social e exatamente por esse motivo que os senhores
Deputados e Senadores que aderiram a esse plano de seguridade no so contribuintes
obrigatrios do Regime Geral.
O Tribunal de Contas da Unio, em diversas oportunidades, analisou o Plano de
Seguridade Social dos Congressistas (Lei Federal n 9.506/97), especialmente sua natureza
jurdica. o que se infere do Acrdo n 2.602/2013 (Ata n 37/2013 - processo n
019.100/2009-4); do Acrdo n 1.052/2002 (Ata n 30/2002 - processo n 008.508/2002-9);
do processo n 014.574/2001-1, relatado pelo Ministro Ubiratan Aguiar; e do processo n
012.958/2014-0, relatado pelo Ministro Marcos Bemquerer Costa.
De ser mencionado ainda que este Supremo Tribunal Federal teve algumas
oportunidades para examinar o tema da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do Plano
de Seguridade Social dos Congressistas (PSSC/Congresso Nacional), sendo que, at o
presente momento, jamais foi suscitada qualquer questo a respeito da inconstitucionalidade
da Lei Federal n 9.506/97.

86

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ademais, confira-se deciso do Supremo Tribunal Federal, j na vigncia da nova


redao do artigo 40 da Constituio da Repblica, conferida pela Emenda Constitucional n
20, de 1998:
CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - MUDANA
SUPERVENIENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. Possvel conflito de norma
com o novo texto constitucional resolve-se no campo da revogao, no ensejando o
controle concentrado de constitucionalidade. AUTONOMIA MUNICIPAL TITULAR DE MANDATO ELETIVO - APOSENTADORIA - DISCIPLINA.
Compete ao municpio a regncia normativa da aposentadoria dos respectivos
servidores, includos, considerado o sentido lato, os agentes polticos.
Inconstitucionalidade de preceito estadual por invaso da autonomia municipal.
(ADI n 512, Relator: Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 3.3.1999,
DJ 18.6.2001).

Conclui-se que os atos normativos que instituem o Regime de Previdncia


Parlamentar Estadual, no infringem, em momento algum, norma contida na Constituio da
Repblica de 1988, possuindo, na realidade, previso no artigo 6 da Lei Federal n
9.506/1997, uma vez que estabelece a possibilidade de ser firmado convnio de compensao
financeira entre entidades federais, estaduais ou municipais de seguridade parlamentar.
Corroborando os argumentos delineados, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinrio n 199.720-6/SP, admitiu normas locais que dispunham sobre aposentadorias
em cargos de parlamentares. o que se infere da transcrio da respectiva ementa e parte da
fundamentao:
APOSENTADORIA - PARLAMENTARES. No conflita com o disposto nos
artigos 5, caput, 24, inciso XII e 2, 40 e 149, pargrafo nico, da Constituio da
Federal norma editada pelo Estado-membro disciplinando aposentadoria de
parlamentares que integrem a respectiva assembleia, mormente considerado o fato
de se ter a bilateralidade das contribuies. (RE 199.720-6/SP. Relator Ministro
Marco Aurlio. Segunda Turma. Julgado em 29.6.1998. DJ 11.9.1998).
(...)
No que concerne circunstncia de o Estado haver disposto sobre aposentadoria dos
parlamentares, o que decidido, antes de confutar com o art. 24, inciso XII, da Carta
da Repblica, com ele se harmoniza. O citado artigo dispe sobre a competncia
concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre as
matrias nele enumeradas, estando no inciso XII a previso atinente previdncia
social, proteo e a defesa da sade. (...) Ora, o Estado atuou onde inexistente,
inclusive, normas gerais, notando-se, ainda, que em outro artigo da Constituio de
1988, tem-se a autorizao aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios de
institurem contribuio cobrada de seus servidores para o custeio em benefcio
destes, de sistema de previdncia e assistncia social. Isso ocorreu na espcie dos
autos, noticiando o acrdo impugnado mediante o extraordinrio que aos
beneficirios da aposentadoria foi atribudo, pela lei local, nus, ou seja, a
obrigatoriedade de contriburem na condio de filiados.
(...)
De qualquer forma, a norma do pargrafo nico do artigo 149 no excludente da
possibilidade de o Estado vir a editar lei versando sobre a aposentadoria dos
respectivos parlamentares. Por tais razes, desconheo deste recurso.

Portanto, trata-se de precedente da Corte Suprema que corrobora o entendimento


segundo o qual manifestamente possvel a instituio de regime prprio de previdncia
parlamentar pelos Estados da Federao.
3. CONCLUSO
87

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Por todo o exposto, podem ser formuladas as seguintes concluses, guisa de


sntese:
a) Os cargos parlamentares, embora dotados do carter de temporariedade no exerccio, no
so precrios na forma de provimento e exonerao, pois providos mediante eleio e com
exerccio assegurado por mandato, somente rompido nas estreitas condies e hipteses
constitucionais. Dessa forma, no podem ser includos no contexto do 13 do artigo 40 da
Constituio da Repblica.
b) O cargo poltico ocupado pelo Deputado Estadual no essencialmente um cargo
temporrio, uma vez que o atributo da temporariedade no diz respeito ao cargo em si, mas,
sim, ao exerccio da titularidade pelo Deputado Estadual eleito, que exerce as atribuies do
cargo, durante o mandato de quatro anos, tornando efetiva a representatividade popular (art.
1, pargrafo nico, da CR/88). Nesse sentido, a atuao do titular do cargo eletivo que
verdadeiramente transitria, e no o cargo pblico, que manifestamente permanente.
c) O artigo 40 da CRFB/88 no restringe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, a
possibilidade de instituio de regime de previdncia prprio somente para os seus servidores
titulares de cargo efetivo, vedando a criao de sistema de previdncia social para os seus
parlamentares. Na realidade, esses preceptivos tratam da Previdncia dos servidores pblicos
titulares de cargo efetivo, mas somente dela, sendo omissas em relao a previdncias
parlamentares, que deixaram disciplina de legislao outra, de natureza infraconstitucional e
de cada entidade da Federao.
d) manifestamente insustentvel afirmar que o 13 do artigo 40 da Constituio da
Repblica necessariamente vinculou os agentes polticos parlamentares ao Regime Geral de
Previdncia Social.
e) Eventual procedncia dessas aes constitucionais acabaria por violar a autonomia dos
Estados da Federao de auto-organizao, autogoverno e autoadministrao e de reger a
disciplina administrativa e previdenciria de seus servidores e agente polticos, em manifesta
afronta prpria existncia do Estado Federal e ao Poder Constituinte Decorrente.
f) No Brasil, a Lei n 9.506, de 1997, instituiu o Plano de Seguridade Social dos Congressistas
(PSSC) de natureza contributiva e facultativa, a fim de garantir aos deputados federais e
senadores e seus familiares a tranquilidade e a segurana necessrias ao desempenho do
exerccio do mandato. Esse Plano surgiu com a extino do Instituto de Previdncia dos
Congressistas (IPC).
g) Tanto o PSSC (do Congresso Nacional) quanto o Regime Previdencirio Parlamentar dos
diversos Estados da Federao so regimes prprios pblicos de previdncia social, no
estando, assim, os seus integrantes, vinculados ao regime geral de previdncia social.
h) Os atos normativos atacados por meio dessas aes de controle abstrato de
constitucionalidade, instituidores do Regime de Previdncia Parlamentar, assim como a Lei
Federal n 9.506, de 30/10/1997 (instituidora do PSSC, no Congresso Nacional), possuem
ntido suporte no artigo 12 da Lei Federal n 10.887, de 18 de junho de 2004, ao conferir nova
redao alnea j do inciso I do artigo 11 da Lei Federal n 8.213, de 24 de julho de 1991.

88

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

i) Fazendo-se uma leitura conjunta dos artigos 13, caput, e 6 da Lei Federal n 9.506/1997,
com o artigo 11 da Lei Federal n 10.887/2004, resta evidente que a contribuio ao Regime
Geral devida apenas na hiptese de o exercente de mandato eletivo (federal, estadual ou
municipal) no ser contribuinte de Regime Prprio, o qual pode ser igualmente constitudo
por entidade de seguridade parlamentar federal, estadual ou municipal.
j) Os atos normativos que instituem o Regime de Previdncia Parlamentar em Estados da
Federao no infringem, em momento algum, norma contida na Constituio da Repblica
de 1988, possuindo, na realidade, previso no artigo 6 da Lei Federal n 9.506/1997, uma vez
que estabelece a possibilidade de ser firmado convnio de compensao financeira entre
entidades federais, estaduais ou municipais de seguridade parlamentar. Consequentemente, a
via do controle abstrato de constitucionalidade no se apresenta adequada ao exame dessa
questo, tendo em vista inexistir norma constitucional violada e, ao contrrio, haver norma
ordinria federal prevendo sua possibilidade de existncia.
k) Por fim, no existe tratamento em nvel de desigualdade ou, ainda, com violao a
princpios como da igualdade, da moralidade ou da impessoalidade, na instituio de sistema
de previdncia parlamentar. Trata-se de um sistema que garante justia, uma vez que os
agentes polticos precisam ter resguardada para si a possibilidade de aposentadoria em
situao ao menos similar que j ocorre com os servidores pblicos e os demais integrantes
de rgos de poder, a exemplo dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos
Tribunais de Contas.

THE CONSTITUTIONALITY
SECURITY

OF

THE

PARLAMENTARIAN

STATE

SOCIAL

ABSTRACT: The aim of this paper is to present, in relation to the Federal Constitution and
federal law, the parliamentary pension system, a system that guarantees justice, without
violating the principles of equality, morality and impersonality.
Keywords: Parliamentary pension system; Federal law.

REFERNCIAS
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito
constitucional. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14.ed. So Paulo: Atlas, 2002.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19.ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15.ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
MELLO, Oswaldo de Aranha Bandeira de. Princpios de direito administrativo. 3.ed. So
Paulo: Malheiros, 2010. v.2
89

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 8.ed. So Paulo: Mtodo, 2012.

Recebido em 01/10/2015.
Aceito em 30/11/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ANLISE DA LEGISLAO MINERRIA NO BRASIL COLONIAL:


a tributao aurfera, a administrao estatal e o saldo econmico deixado
pelos antepassados portugueses

JOO LEONARDO SILVA COSTA

___________________ SUMRIO ___________________


1 Introduo. 2 Um breve prlogo sobre a interrelao
entre colonizao e a questo minerria no continente
americano, do sculo XVI ao incio do sculo XIX. 3 A
busca incessante e os primeiros achados. 4 A descoberta
de ouro abundante e as primeiras consequncias para a
colnia. 5 Os principais institutos de arrecadao tributria
no sistema colonial. 5.1 O quinto. 5.2 A devassa. 5.3
Outros. 6 As legislaes acerca da questo minerria no
Brasil colnia. 6.1 As Ordenaes Afonsinas. 6.2 As
Ordenaes Manuelinas. 6.3 As Ordenaes Filipinas. 6.4
O primeiro Regimento das Minas de 1603. 6.5 O segundo
Regimento das Minas de 1618. 6.6 O Regimento de 1702.
7 Consequncias do Regimento de 1702: a arrecadao e
os modelos de cobrana adotados. 8 O saldo da minerao
aurfera. 8.1 Consequncias no continente europeu. 8.2
Consequncias na conjuntura brasileira. 9 Concluso.

RESUMO: O objetivo do presente trabalho analisar de forma crtica a legislao minerria


do Brasil colonial. Pretende-se elencar as consequncias ocasionadas pela atividade minerria
da extrao aurfera, principalmente no tangente a aspectos econmicos-tributrios. Dar-se-
nfase ao perodo denominado corrida do ouro, bem como tambm se analisar a
administrao estatal para controle da tributao.
Palavras-chave: Brasil colonial. Legislao minerria. Tributao. Desenvolvimento
colonial. Corrida do ouro.

1 INTRODUO
Em um cenrio em que debatida a reviso dos royalties do minrio, o lucro
auferido pelas sociedades mineradoras, o estabelecimento de novas regras para a cobrana do

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestrando em Direito e Justia na Faculdade
de Direito da mesma instituio, na rea de estudo Justia Tributria e Segurana Jurdica.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Cfem1 e a instituio de um Novo Cdigo de Minerao, faz-se de grande relevncia analisar


sob um vis histrico as legislaes minerrias que se estabeleceram no Brasil e em que
medida contriburam para o bem-estar e para o desenvolvimento do pas.
Dentre os diversos estudos que atendem a esse objetivo, raros so, na agenda dos
pesquisadores em Direito, os debates especficos acerca da questo minerria no Brasil
colonial, abordando o contedo tributrio-administrativo-legislativo e as consequncias
econmicas do marco regulatrio da poca.
O presente trabalho, em vista de tal fato, pretende contribuir para anlise histrica
da legislao minerria, tendo em vista este especfico lapso temporal - sculo XVI ao incio
do sculo XIX - no qual o Brasil ainda no era um pas independente, vivendo sob uma
realidade colonial, de domnio da metrpole portuguesa. Inicialmente, consideraes sero
feitas sobre a relao existente entre a colonizao no Novo Mundo e a questo da explorao
minerria, como as impresses sobre os achados feitos pelos descobridores e os efeitos que
eles teriam na colnia. Posteriormente, ser analisada a legislao concernente explorao
da atividade minerria, analisando-se os principais diplomas legais referentes minerao,
elencando-se os institutos tributrios, sondando-se a mquina estatal assentada para o fisco e
as formas pelas quais ele foi efetivado. Por fim, averiguar-se- aspectos consequentes da
poltica de extrao estabelecida pela colnia lusitana, tanto no mbito europeu, como no
mbito colonial. O trabalho ter como perodo histrico de referncia a corrida do ouro sculo XVIII - e centralizar seu estudo na minerao aurfera.
2 UM BREVE PRLOGO SOBRE A INTERRELAO ENTRE COLONIZAO E
A QUESTO MINERRIA NO CONTINENTE AMERICANO, DO SCULO XVI AO
INCIO DO SCULO XIX
No livro A minerao e o Novo Mundo, de Carlos Prieto, o autor trabalha com a
tese de que coube minerao um carter essencial para a formao e a colonizao do
continente americano.2
De fato, pode-se perceber que desde a aportagem dos conquistadores espanhis e
portugueses nas ndias Ocidentais, a busca por jazidas de metais preciosos se mostrava em
destaque.
Pero Vaz de Caminha, por exemplo, na primeira carta do relato do que viria a ser
o Brasil, chamou a ateno do rei D. Manuel de que seria bem possvel a existncia de ouro e
prata no novo continente, induzida pelos exclamos dos ndios ao se depararem com objetos
feitos dos metais preciosos que portavam os lusitanos:
O Capito, quando eles vieram, estava sentado em uma cadeira, aos ps uma
alcatifa por estrado; e bem vestido, com um colar de ouro, mui grande, ao pescoo
(...) um deles fitou o colar do Capito, e comeou a fazer acenos com a mo em
direo terra, e depois para o colar, como se quisesse dizer-nos que havia ouro na
terra. E tambm olhou para um castial de prata e assim mesmo acenava para a terra
e novamente para o castial, como se l tambm houvesse prata!. 3

Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais.


PRIETO, Carlos. A minerao e o novo mundo. So Paulo: Cultrix, 1976.
3
Carta de Pero Vaz de Caminha ao rei D. Manuel,
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/ua000283.pdf>.
2

92

pgina

4.

Disponvel

em:

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Colombo, tambm, surpreendeu-se com joias e pepitas dos metais preciosos em


sua primeira viagem.4
Assim, desde a descoberta da Amrica, as metrpoles europeias pretendiam, na
explorao colonial, a busca de riquezas que alimentassem os cofres realinos, enfocando a
possibilidade da existncia de metais preciosos.
Seja na plantao, alavancada por climas propcios e terras frteis, seja na
minerao, onde vislumbres de riquezas douradas ou prateadas saltavam aos olhos dos
conquistadores, o principal objetivo das potncias colonialistas era a pujana de suas
metrpoles e a fartura do Errio Rgio. Para isso, financiavam exploradores, que buscavam
caminhos novos para grandezas ureas.
Dessa forma, a descoberta da Amrica formou um marco na histria, e a corrida
para a demarcao dos territrios conquistados tornou-se uma luta que se estenderia com
grandes entraves e insatisfaes de cada lado.5
A ganncia hipottica do que aquelas terras poderiam oferecer fez com que as
coroas portuguesa e espanhola se quedassem atenciosas para a descoberta de minrios.
Nos domnios castelhanos, a precoce descoberta da fortuna proveniente da
minerao tornava atrativa a expanso e o desbravamento por terra adentro. Em descompasso
se encontrava a colnia lusitana: no houve achados de considerveis jazidas de minrios por
um longo perodo, de modo que as cidades assentadas se aglomeraram perto da orla martima,
longe dos domnios aurferos que, futuramente, seriam descobertos.
Todavia, atencioso ao que poderia ser encontrado, o Estado portugus
regulamentou em sua legislao a atividade minerria, tendo promulgado o primeiro
Regimento das Minas j em 1603, que ser analisado mais adiante neste trabalho. Resta-nos
estudar, por ora, as descobertas pioneiras dos colonizadores lusitanos no campo da minerao.
3 A BUSCA INCESSANTE E OS PRIMEIROS ACHADOS
Desde o sculo XVI, os colonizadores portugueses compartilhavam do sonho do
Eldorado escondido no serto interiorano. Com a descoberta pioneira das minas de Potos
pelos vizinhos castelhanos, j em 1545, os portugueses sonhavam com o advento de Outro
Peru em suas terras.6 Por isso mesmo, travou-se uma verdadeira cruzada do metal, com o
fim de se sobrevir grandes fortunas. Reflexo da descoberta da mina de prata de Potos, sobre a
colnia lusitana, foi a criao do governo-geral da Bahia de Todos os Santos em 1548, para
administrao mais concisa das terras americanas.
Importa notar que as primeiras descobertas de metais preciosos so
controvertidas.

PRIETO, 1976, p.26.


Vide sobre este tema as insatisfaes e acusaes de corrupo da Bula Papal de Alexandre VI em 1493 e do
Tratado de Tordesilhas, de 1494.
6
PAULA, 2006, p.283.
5

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

RENGER cita uma carta de doao de minas de ouro e prata descoberta em 1535,
em que D. Joo III j institua a cobrana do quinto.7
Para PRIETO, data de 1541 ano em que uma quantidade razovel de ouro de
aluvio fora descoberto em Santos. Outra, em Paranagu, fora encontrada posteriormente, em
1572. Objetos de ouro que os nativos portavam tambm atraram os olhares atentos dos
portugueses aos redores do Rio Maranho, por volta de 1561, mas sem maiores preocupaes
em descobrir de onde os objetos vinham. Aps, uma fundio de ferro foi construda em
Sorocaba, perto de So Paulo, em 1590, e outra em Ubat, em 1603, sendo ambas fechadas
em 1629.8
MARQUES, por sua vez, aponta a primeira descoberta no interior paulista, onde
se l na lpide de Brs Cubas, fundador da cidade de Santos, descobriu ouro e metais no ano
de 1560.9
J ESCHWEGE menciona que a descoberta do ouro somente viria acontecer em
1590, na serra de Jaragu, por um paulista denominado Afonso Sardinha.10 O autor tambm
concatena alguns lugares posteriores onde se realizaram trabalhos de extrao e lavagem, de
pouca expresso.11
Sem grandes achados, o Regente D. Pedro, no incio do sculo XVII, remeteu
cartas a diversos bandeirantes paulistas, esperanado de que esses seriam os mais aptos a
encontrarem metais preciosos, impelindo-os a procurarem mata adentro. Deu-se, por assim, o
tempo das bandeiras. Se destacam as de Ferno Dias Paes Leme, descobrindo turmalinas, o
que achou por ser esmeraldas, e abrindo caminhos por Minas Gerais12; a de Antnio Raposo
Tavares, que percorrera ao mnimo 10.000 quilmetros, em um grupo de mais de 1000
pessoas13; e a de Antnio Rodrigues Arzo, que considerado por alguns como o primeiro
bandeirante a revelar ouro das Gerais.14 Enfim, a procura daria resultados, tpico de estudo a
seguir.
4 A DESCOBERTA DE OURO ABUNDANTE E AS PRIMEIRAS CONSEQUNCIAS
PARA A COLNIA
Os achados de ouro deram seus primeiros frutos a partir de 1680, no Sul do Brasil,
na regio de Curitiba e Paranagu. Pouco se tem documentado sobre as minas dessa regio,
mas elas trouxeram considervel produo, englobando uma taxa de 50 a 80 kg anuais entre
1680-97 e a nvel mdio de 20 a 30kg anuais no sculo XVIII.15
Todavia, o Eldorado seria encontrado mesmo nas Minas Gerais. Apesar das
controvrsias quanto ao ano exato de descobrimento das primeiras jazidas dessa regio, bem
certo que ele se deu no final do sculo XVII. 16 O stio exato dos primeiros indcios do metal
7

RENGER, 2006, p.7.


PRIETO, 1976, p.76-78.
9
RENGER, 2006, p.94.
10
ESCHWEGE, 1979, p.23.
11
Op. cit. p.26.
12
SIMONSEN, 1977, p.272-273.
13
PRIETO, 1976, p.44-45.
14
HOLANDA, 2003, p.289.
15
PINTO, 1979, p.49-51.
16
Sobre isso, verificar: PAULA, 2006, p.280-282.
8

94

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

tambm so motivo de contenda, sendo que ricas jazidas seriam encontradas ao longo da
Serra do Espinhao, no leito do Rio das Velhas.17
A notcia da rpida fortuna encontrada abalou os espritos da poca, mudando o
curso da histria no Brasil, que ficou notoriamente transfigurado. A febre do ouro fascinou a
ganncia dos colonos, que viviam sob uma estagnao econmica na Europa. Uma migrao
em massa para as regies mineiras se instaurou, provocando um surto demogrfico. Segundo
citao de SIMONSEN, a populao do Brasil no incio da corrida do ouro seria de, em torno,
184.000 habitantes, passando para cerca de 3.250.000 em 1798, poca na qual as principais
jazidas se esgotaram18, estimando-se um nmero aproximado de 300.000 portugueses que
seguiram para as colnias, de Portugal.19
PAULA bem resume os primeiros impactos na poca:
A notcia dos achados aurferos espalhou-se, comoveu e arrastou grandes ondas
migratrias em Portugal e na Colnia. Cabedais e pessoas deslocaram-se em funo
da minerao, reorganizando o espao econmico, fazendo emergir novos centros
dinmicos, novas linhas de fora na colnia e na metrpole. (...) Junto com isso uma
rpida urbanizao, caminhos que se abrem, ebulio e susto, desregramento em
demasia.20

Consequncia da aglomerao desmesurada foi a alta vertiginosa nos preos de


gneros alimentcios e de demais artigos, desequilibrando a economia interna e alavancando a
crise comercial das reas canaviais, que sofriam com a forte competio do acar antilhano.
Assim, no foi surpresa a carncia de subsdios na regio das minas. Em 16971698 e em 1700-1701 duas grandes crises de fome devassaram a regio, o que levou a uma
inflao exorbitante, morte e disperso da populao, inicialmente concentrada prxima s
jazidas.
Digna de nota a comparao exemplificativa de preos fornecida por PINTO21.
O autor verificou que uma arroba (aproximadamente 15kg) de carne custava na Bahia, em
ris, em torno de $160 a $200 (cento e sessenta a duzentos ris), sendo que nas Gerais esse
preo, em 1703, chegava exorbitante quantia de 8$000 (oito mil ris). Tambm, um boi para
corte, na Bahia, custava 1$500 (mil e quinhentos ris) e, j em Minas Gerais, atingia-se um
valor absurdo de 150$000 (cento e cinquenta mil ris). Assim, a disparidade de preos atingia
um patamar absurdo de 10.000%: enquanto poderiam ser obtidas 100 cabeas de gado na
Bahia, nas Gerais somente uma seria adquirida. curiosa, nesse sentido, a citao do padre
Apolinrio de Conceio, sintetizando a aflio da poca: Ai, meu Deus, com ouro nos
quereis castigar!22
Com essa elevao geral dos preos, a agricultura e a pecuria para abastecimento
da regio das minas se tornaram o quo rentveis que a minerao do ouro nesta poca.
Ocasionou-se uma canalizao do comrcio para o Brasil Central, e uma disperso do
povoamento pelo serto adentro.
17

PRIETO, 1976, p.78.


SIMONSEN, 1977, p.271.
19
PRIETO, 1976, p.79.
20
PAULA, 2006, p.283.
21
PINTO, 1979, p.57.
22
PRIETO, 1976, p.78.
18

95

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Paradoxalmente, por alguns anos a Coroa resistiu em considerar que era na


atividade minerria que residia o lucro colonial, assentando prioridade nas plantaes de
acar, baixando decretos proibindo a migrao para o interior, expulsando estrangeiros e
fechando estradas. No obstante, o colapso da atividade canavial era iminente, e o
alargamento das descobertas de jazidas fez com que o governo portugus dispendesse maior
ateno atividade minerria. Foi a partir deste momento que se teve incisivo interesse de
Portugal na minerao, o que levou por ocasionar o reforo do controle administrativotributrio e a atualizao da legislao minerria.
5 OS PRINCIPAIS INSTITUTOS DE ARRECADAO TRIBUTRIA NO SISTEMA
COLONIAL
5.1 O quinto
A origem do quinto remete a um perodo bem anterior descoberta do ouro no
Brasil. instituto tributrio surgido no direito feudal ibrico, incindindo sobre coisas
diversas, tais como a produo mineral ou agrcola, e sobre despojos de guerra dos sditos do
rei, entre outros23. A quinta parte (20%) do valor do produto seria arrecada para o Estado.
Quanto a sua natureza jurdica, bem dissonante era a doutrina da poca em relao
a este instituto. Alguns o consideravam como uma receita derivada, outros como uma
prestao resultante de um contrato enfitutico entre o monarca e o minerador, e h ainda
outros que o viam como de natureza hbrida entre essas duas classificaes24. Certo que ele
era devido como uma receita originria, um royalty, podendo-se, inclusive, questionar a sua
natureza tributria (no como receita derivada, mas originria).
Foram diversas as modalidades pelas quais o fisco executou a cobrana do quinto
do ouro: (i) pelo sistema de capitulao ou das batelas, em que se pagava uma certa
importncia por escravo ou por qualquer pessoa empregada no servio da minerao,
independentemente se houvesse extrao ou no; (ii) pelo sistema de convnio, modo pelo
qual as cmaras das vilas pagariam um certo nmero de arrobas de ouro definidos
previamente, independentemente da quantidade aurfera extrada; e (iii) pelo sistema das
Casas de Fundio, em que todo o ouro extrado nas minas deveria ser diretamente quintado
nesses estabelecimentos, e era fornecido um selo de identificao para mostrar a devida
cobrana.
5.2 A devassa
A devassa, instituda primeiramente no regimento das minas de 1618, constituase na coleta de quaisquer bens materiais particulares para que se atingisse o valor
correspondente da cota anual de arrobas de ouro estipulada pelo sistema de convnio.
De sua natureza jurdica, era um tributo aplicado de maneira supletiva, restrita aos
casos de no arrecadao da cota ajustada.
A devassa incidia sobre todas as pessoas habitantes dos distritos das minas, no
importando se vinculadas diretamente atividade minerria. Conforme Diogo de
Vasconcellos, em citao de SANTOS, as arrobas deviam sair da boca das minas ou da boca
23
24

RENGER, 2006, p.92.


SANTOS, 1937, p.480-488.
96

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

dos mineiros.25 Oficiais do aparelho estatal (guardas-mores, superintendente, tesoureiro, etc.)


no eram atingidos, como se houvesse uma imunidade pessoal.
Por vrias vezes foi questionado o uso da devassa. Era corrente nas revoltas e
rebelies que eclodiam nas minas ter como um dos objetivos a abolio desse tributo.
Presume-se que os efeitos de descontentamento proporcionados pela devassa eram fortemente
sentidos principalmente pelas camadas mais baixas da populao e pelos que no se atinham
atividade minerria, como agricultores, comerciantes, mascates, dentre outros. A mais famosa
dessas revoltas foi a Inconfidncia Mineira, apresentando em destaque a abolio da devassa.
5.3 Outros
Alm do quinto e da devassa, havia outras percepes de receita, atreladas
diretamente ou indiretamente atividade minerria. Havia aqueles tributos de permanente
aplicao, tais como os dzimos, os direitos das passagens e os direitos de entrada, e os
tributos temporrios, como o subsdio voluntrio.
Em seu gnero, o dzimo constitua-se em um tributo que incidia sobre a
propriedade de bens de agricultura e de pecuria coloniais, sendo vrias as suas espcies, de
acordo com o produto. Tambm, era cobrado o dzimo daqueles que recebiam terras doadas
pela Coroa. O objetivo do dzimo era contribuir para a propagao da f, representado pelo
Estado cristo lusitano, vinculando a receita a essa atividade estatal.
O tributo do direito de passagem constitua-se em uma tarifa sobre indivduos e
animais em trnsito para as minas, um pedgio estatal. Foi criado em 1711, tendo sido
aplicado somente trs anos aps.26
O direito de entradas eram taxas cobradas nos registros sobre mercadorias
importadas pelas Minas Gerais, tendo sido institudo em 1710, apesar de se constatar
elementos de sua aplicao somente a partir de 1718.27
Por fim, o subsdio voluntrio foi um tributo criado em torno do ano de 1755, cuja
receita era destinada para a reconstruo da cidade de Lisboa, abalada pela destruio
ocasionada por um sismo que deixou a cidade quase que inteiramente destruda. Sua
incidncia se dava sobre o patrimnio de todos os indivduos, condicionada a sua instituio e
alquota definidos pelas cmaras das regies mineiras.
6 AS LEGISLAES ACERCA DA QUESTO MINERRIA NO BRASIL
COLNIA
6.1 As Ordenaes Afonsinas
Na data de descobrimento do Brasil, vigoravam as Ordenaes Afonsinas em
Portugal e em suas colnias, publicadas em 1446. O Livro II, ttulo XIV, que dispunha sobre
Dos Direitos Reais, que aos Reis pertence de haver em seus Reinos por Direito Comum,
trazia, no item 26, a questo sobre a minerao:

25

SANTOS, 1937, p.488.


PINTO, 1979, p.66.
27
Op. cit. p.67.
26

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Direito Real argentaria, que significa veias de ouro e de prata e de qualquer outro
metal, as quais todo homem poder livremente cavar em todo lugar, contanto que
antes que comea a cavar, de entrada pague a El-Rey oito escrpulos de ouro [1/3
oitava], que valem tanto como uma coroa de ouro cada um; e alm destes oito
escrpulos de ouro, que assim h de pagar a entrada, por assim cavar qualquer
metal. Aquele que cavar ouro, por em si [o] mais nobre e excelente metal que outro
nenhum, pagar mais em cada um ano ao dito Senhor sete escrpulos de ouro; e
quando cavar qualquer outro metal, que no seja ouro, pagar em cada um ano uma
libra de quatorze onas; e alm disto pagar mais a El-Rey de todo metal que
purificar, duas dzimas, se o dito metal for cavado em terra de El-Rey; e sendo
cavado em terra que seja de alguma pessoa privada, pagar ao dito Senhor Rey uma
dzima e pagar outra ao senhor da terra, e toda a outra maioria ser daquele, que o
houver cavado.28

Este pode ser considerado abstratamente o primeiro regimento normativo que


cuidaria da questo minerria no Brasil. Serviria de inspirao para os que viriam a seguir.
Destacam-se nele o pagamento que deveria ser feito anualmente ao governo pelos
mineradores, com regime especial dedicado ao ouro e a indenizao ocasionada pela
explotao em propriedade particular.
J se consolidava o direito real sobre os minrios, que deveriam ser explorados
mediante pagamento Coroa.
Entretanto, as Ordenaes Afonsinas no tiveram efeitos prticos, haja visto que a
descoberta de metais seria dada apenas quando elas no mais vigorassem.
6.2 As Ordenaes Manuelinas
As Ordenaes Manuelinas (1521-1603) tratavam da questo minerria em seu
LIVRO II, Ttulo XXV, 15. Este ttulo tratava Dos Dereitos Reaes que a El-Rey pertence
auer [haver] em seus Reynos. Falava-se de um domnio privativo da Coroa sobre os
minrios, que no 15 dispunha, in verbis: 15 Item Dereito Real he, os vieiros e minas douro,
ou prata, ou qualquer outro metal.29 Ou seja, todo veio de ouro, ou prata, ou qualquer outro
metal era propriedade privativa do Estado, tal como o eram nas Ordenaes Afonsinas.
Esse dispositivo legal viria a consagrar o sistema regaliano de explorao da
propriedade, que perduraria at a independncia da colnia lusitana.
O sistema regaliano era uma concesso dada pelos monarcas a particulares para a
explorao de recursos naturais de propriedade da Coroa. A regalia submetia o minerador ao
pagamento do quinto.30 RIBEIRO cita o Alvar de 13 de Maio de 1803 como de grande valia
para elucidar o que se entendia pelo termo regalia, mesmo sendo um documento
promulgado em momento histrico mais avanado: a penso da regalia pela concesso de
lavras era cobrada em sinal de reconhecimento da suprema senhoria do rei sobre todos os
metais e minerais teis de seus reinos e domnios31. Destaca-se, assim, a propriedade
patrimonial privativa da Coroa sobre os minrios, concedidos para a explorao de

28

RENGER, 2006, p. 90.


Ordenaes Manuelinas. Disponvel em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l2p44.htm 02/10/11>
30
RIBEIRO, 2005, p.4.
31
Op. cit. p.4.
29

98

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

particulares por meio de uma regalia, que, em contraprestao, pagaria os direitos relativos
aos trabalhos minerrios.
Os direitos reais sobre a posse dos minrios eram imprescritveis, mesmo pela
posse imemorial, no sentido de que o monarca era o sumo representante do Estado.
Resume, neste sentido, BEDRAN, ao referir-se ao sistema regaliano:
Erige-se no exerccio do poder de soberania de que est investido o Estado em
nome da coletividade. a socializao que o fomenta, do pressuposto de que o
proprietrio do solo em nada contribuiu para a existncia da jazida, que por isso
tida como riqueza ao alcance de todos, por via de concesso concedida pelo Estado
(...)32

Ressalta-se, tambm, no perodo de vigncia das Ordenaes Manuelinas, as


cartas de doao das capitanias, em que o rei estabelecia a cobrana do quinto da minerao:
Havendo nas terras da dita capitania qualquer sorte de pedreiras, prolas, ajfar, ouro, prata,
cobre, estanho e chumbo ou qualquer outra sorte de metal, pagar-se- a mim o quinto.33
6.3 As Ordenaes Filipinas
As Ordenaes Filipinas comearam a vigorar a partir de 11 de janeiro de 1603.
Elas tinham um dispositivo exatamente equivalente ao das Ordenaes Manuelinas no
referente propriedade privativa do Estado sobre os veeiros e minas de ouro, ou prata, ou
qualquer outro metal (Livro 2, Ttulo XXIV, 16 tem).
Outrossim, ela ofereceu um ttulo inteiro somente sobre questes relacionadas s
minas e metais (Livro 2, Ttulo XXXIV, Das minas e metaes). A preocupao em fomentar
a atividade era tanta que se estipulou recompensas aos descobridores de minas: E fazemos
merc de vinte cruzados a cada pessoa, que novamente descobrir veia de ouro, ou prata, e dez
cruzados, sendo de outro metal.
Ainda, estipulou-se o pagamento do quinto e o aviso imediato que deveria ser
dado s autoridades da descoberta da mina. O descobridor necessitava de autorizao especial
da figura do Provedor de metais, oficial da Coroa, para a explorao.
De grande valia so as palavras de HOLANDA ao analisar este diploma legal:
Cabia ao dito provedor demarcar ao concessionrio um quadriltero de sessenta
varas de cinco palmos de comprimento, por oito varas de largo. Da data da
demarcao, contados dois meses, era este obrigado a trabalhar nela
continuadamente, sob pena de perder a veia. E de todos os metais, depois de
fundidos e apurados, era-lhe foroso pagar o quinto, salvo quando fossem as veias
to fracas que o no suportassem, e neste caso ao achado competia requerer Coroa
para prover como fosse de seu servio. Em cada veia das demarcaes podiam,
outrossim, oficiais da Rgia Fazenda tomar parte para ela, em qualquer tempo, um
quinho, at a quarta parte, entrando com as despesas e pagamentos dos direitos.
Das demarcaes que se dessem, assim das minas novas como das velhas, fazia Sua

32
33

BEDRAN, 1957, p. 37.


RENGER, 2006, p.102.
99

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Majestade merc para sempre s pessoas que as tivessem registrado, para si e todos
os seus herdeiros, com as mesmas condies. 34

6.4 O Primeiro Regimento das Minas de 1603


O primeiro Regimento das minas foi elaborado em 1603. A pretenso era de que
ele seria aplicado imediatamente. Todavia, o diploma permaneceu por muitos anos como letra
morta, haja visto nessa poca o domnio dos espanhis sob o territrio lusitano, fruto de
questes sucessrias que resultariam na Unio Ibrica e na ascendncia de Filipe II, rei da
Espanha, ao trono Portugus. Nas palavras de ESCHWEGE:
Embora fosse esse regulamento [o Regimento das minas] elaborado em 1603,
permaneceu 50 anos na Espanha, sob cujo domnio cara Portugal. Assim, s a 29 de
maio de 1652 pde ser registrado no Rio de Janeiro, e, a 6 de outubro do mesmo
ano, em So Paulo (...) Essa falta indica a pequena importncia que se atribua aos
descobertos e minerao nas Capitanias de So Paulo e So Vicente. 35

De fato, durante o perodo compreendido pelo autor, o Brasil no teve grandes


descobertas e as normas que incidiriam na regulamentao da atividade minerria seriam
aquelas das Ordenaes Filipinas. Mas constata-se que Casas de Fundio foram instaladas
antes da transcrio do decreto no Brasil.36
O Regimento das minas de 1603 possua 62 artigos37. Apesar de seu nome indicar
uma instruo normativa para todo e qualquer minrio, o Regimento trazia, em seu bojo, uma
regulamentao para as atividades concernentes ao ouro e prata. Somente de uma forma
supletiva que se tratava de outros minrios. E, alm, todo o minrio extrado, no sendo
ouro e prata, deveria ser vendido para a Coroa, aps o pagamento da tributao.
Dentre os tpicos tratados no diploma, podem ser arrolados em destaque:
a) Do descobrimento das minas, de sua demarcao, da demarcao errada e da
exclusividade da mina.
b) Da obrigao de lavrar as minas dentro de dois meses, das minas despovoadas, e da falta
de tempo para lavrar a mina.
c) Da posio privilegiada de descobridor, do concurso de descobridores, e dos requisitos
para se lavrar uma mina.
d) Da indenizao por lavrar-se em terras privadas, da indenizao por danos de trabalho nas
minas aos no escravos e da indenizao dada pelo capital dado pelo trabalhador para a
montagem da mina no incio da lavra, com futuro lucro.
e) Do estabelecimento de uma casa de fundio quando fosse necessrio para melhor
fiscalizao do quinto.
f) E das penas ao minerador, ao provedor, ao tesoureiro e ao escrivo, por corrupo.
Neste sentido, tambm HOLANDA traz ponderaes:
Ao longo dos sessenta artigos que abrangem o Regimento, consideram-se os
diferentes casos que possam surgir no meneio das minas, em particular os de
34

HOLANDA, 2003, p.298-299.


ESCHWEGE, 1979, p.92.
36
RENGER, 2006, p.97.
37
A ntegra do texto pode ser encontrada em: ESCHWEGE, 1979, p.83-92; ou FERREIRA, 1884, p.167-177.
35

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condomnio, e tambm as regras prticas da arte de minerar, segundo a experincia


mostrara em muitos lugares do Peru e da Nova Espanha; regula-se a explorao em
regatos e rios caudais, margens, campos, pontas de rios, quebradas, e assim tambm
o uso das matas prximas; estabelece-se, enfim, iseno de penhora dos escravos,
ferramentas e mais petrechos de minerar utilizados, sendo pagas as dvidas eventuais
do concessionrio segundo o que lhe rendam as lavras. Ao provedor das minas,
figura central na legislao, cabe visit-las, as mais vezes que puder faz-lo, a fim de
ver se esto limpas, seguras e bem trabalhadas, sem prejuzo para as concesses
vizinhas.38

ESCHWEGE, fazendo uma crtica ao regimento, classifica-o como um diploma


de dispositivos inteligentes e que poderia ter figurado entre os melhores promulgados por
Portugal at ento. Todavia, demonstrou-se como um texto legal aproveitado de outras
legislaes que no foram nem bem interpretadas nem bem adaptadas39. O Provedor, por
exemplo, deveria possuir amplos conhecimentos especficos sobre minerao, alm de que a
fiscalizao que era de sua funo se daria em uma rea de amplas longitudes. O resultado
seria a impossibilidade de exerccio pleno de suas funes.
6.5 O Segundo Regimento das Minas de 1618
O segundo Regimento das minas de 8 de Agosto de 1618 teria 16 artigos. Sua
maior conciso implicaria a falta de tratamento de uma srie de assuntos regulados pelo
regimento anterior. Poder-se-ia dizer, portanto, que esse regimento coexistiria em sua
aplicao com o anterior e, havendo normas contrrias entre os dispositivos, prevaleceria o
diploma novo, derrogando as normas anteriores.
Em grandes linhas, o sistema no se modificou substancialmente. Endureceu-se a
fiscalizao e incentivou-se as buscas. Agora, o provedor era obrigado a tirar a devassa (artigo
15) a cada seis meses daqueles que no pagavam os quintos ou deixavam de marc-los. A
superfcie das minas do descobridor mais do que dobraram, passando de 88x44m para
178x88m (artigo 1). Premiar-se-ia ao descobridor de novas minas 20 cruzados (regramento
que j se encontrava nas Ordenaes Filipinas). Estendeu-se o privilgio de descobridor a
qualquer indivduo, sejam eles portugueses, ndios ou estrangeiros, algo que antes era
exclusivo aos lusitanos.
Entretanto, como aponta HOLANDA40, o Cdigo Mineiro tambm permaneceu
por muito tempo inaplicvel, visto o seu registro apenas em 1652, nunca chegando a se
cumprir perfeitamente.
Cabe avaliar que as legislaes ora analisadas foram fruto do contexto histrico
em que estavam inseridas. As raras descobertas dos minrios no davam encargo Metrpole
promulgar leis necessrias e efetivamente aplic-las. Tal fato somente se modificaria com a
descoberta das grandes jazidas e com o incio da corrida do ouro, que serviriam para expor
a fragilidade e as mazelas de um cdigo deficitrio. Tornava-se, assim, imprescindvel, um
novo texto legal.
6.6 O Regimento de 1702

38

HOLLANDA, 2003, p. 299.


ESCHWEGE, 1979, p. 93.
40
HOLANDA, 2003, p. 300.
39

101

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Com a descoberta de ricos veeiros em Minas Gerais, a modificao na legislao


se tornou imperiosa. Era imprescindvel a criao de um diploma normativo que regesse de
maneira exequvel a atividade minerria.
Assim, promulgou-se o Regimento dos Superintendentes, Guarda-mores e mais
officiais, deputados para as minas de ouro, a 19 de abril de 1702 41, contendo 32 artigos, e
que vigoraria durante todo o sculo XVIII, perodo ureo da extrao aurfera. Ser
marginalmente complementado por leis posteriores (os denominados Bandos e Cartas
Rgias), deixando intacta sua essncia.
Importa notar que o diploma cuidava to somente da extrao aurfera. No trazia
elementos que dissessem respeito de outros minrios.
O regimento tinha como principal finalidade a rpida extrao do ouro. Todo o
aparelhamento estatal, repartio dos terrenos e fiscalizao foram idealizados em vista deste
fim. Nota-se, neste sentido, o artigo 7, que dizia:
E porque muito prejudicial repartirem-se aos poderosos em cada ribeiro que se
descobre sua data, ficando por esta causa muitos pobres sem ela, e sucede
ordinariamente por no poderem lavrar, o que no somente prejuzo dos meus
vassalos; mas tambm dos meus quintos, pois podendo-se tirar logo se dilatam com
se lavrarem as ditas datas (...)42

Ricos e pobres poderiam extrair o ouro, cada qual com uma proporo de terra
consoante com o nmero de escravos que possua. Com mais de doze escravos poderia ser
obtido, por meio de sorteio, um terreno, denominado data de 900 braas (4356 metros
quadrados) nas regies mineiras.43
Renovou-se a administrao: surgiu a figura do Superintendente das Minas, um
jurista, capaz de interpretar e executar a lei, tendo toda a jurisdio cvel e penal dentro do
territrio das minas. Sua tarefa era solucionar os litgios ligados atividade minerria e prezar
pela efetividade das exploraes. Alm disso, cabia-lhe, tambm, uma funo administrativa,
de indicar e nomear oficiais.
Continuou-se com o sistema de cobrana do quinto do ouro extrado e foram
criadas, no mesmo ano da publicao do Regimento, a Casa de Fundio do Rio de Janeiro e a
Casa da Moeda, para a consecuo precisa da aferio de receita.
7 CONSEQUNCIAS DO REGIMENTO DE 1702: A ARRECADAO E OS
MODELOS DE COBRANA ADOTADOS
O enrijecimento do aparelhamento fiscalizatrio e a instituio de um novo marco
regulatrio no conseguiram, inicialmente, obstar o desenfreado contrabando do ouro. O
confisco do ouro no quintado ultrapassava frequentemente as receitas dadas pelo quinto.44

41

SIMONSEN, 1977, refere-se a promulgao da lei em 18 de abril (p.279); HOLANDA, 2003, (p.301) e
PAULA, 2006, (p.288) a 19 de abril; ESCHWEGE, 1979, a 2 de abril.
42
ESCHWEGE, 1979, p.96.
43
SIMONSEN, 1977, p.279.
44
PINTO, 1979, p.60.
102

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Em 1713, tendo em vista a frustrao do modelo fiscalizatrio, chegou-se a um


acordo pelo qual os mineiros pagariam o quinto em uma cota de 30 arrobas de ouro anuais
(aproximadamente 450kg), o denominado sistema de convnio. Ele vigorou at 1718, quando
reduziu-se a cota para 25 arrobas.
Descompassado das pretenses de arrecadao metropolitanas, voltou-se ao
sistema do quinto, sendo criada a Casa de Fundio para as Gerais em 1719 e, um ano aps,
ocorrendo o desmembramento da Capitania de So Paulo para criar a Capitania de Minas
Gerais. Esperava-se com esta modificao geo-administrativa obter-se a paz e maior controle
fiscal.45
O primeiro governador da Capitania, Loureno de Almeida, tratou de efetivar as
mudanas e recolher o imposto referente j ao ano de 1721. Foram obtidas, nesse ano, mais de
33 arrobas (495kg). Em 1722, em novo acordo com os mineradores, o sistema de cobrana
do quinto do ouro foi novamente substitudo, renovando-se o sistema de convnio, por um
teto de 52 arrobas (780kg).
Nos dois anos subsequentes esse sistema vigorou, sendo em outro instante
alterado pelo retorno da cobrana do quinto em 1725.
O sistema se mostrou convincente: a arrecadao aumentou subitamente, tendo
atingido um patamar de cerca de 6885kg no quatrinio 1725-1729: uma mdia de 1721,25kg
por ano.46
Em 1729 houve uma brusca queda e novo acordo: no seria cobrado o quinto, mas
sim 12% do extrado. Este sistema vigorou at 1732, ano no qual voltou-se cobrana do
quinto.
Em 1734, o acordado passou a ser de 100 arrobas (1500kg) e, caso no se
atingisse a cifra, os mineiros teriam de complet-la, podendo o fisco valer-se da derrama.
O tributo ora cobrado recaa sobre toda a populao circunscrita regio das
minas, que deveria contribuir para o complemento da cota de 100 arrobas. Isso era, como j
dito, de tal sorte inconveniente, pois pagava-se por algo que, em primeiro momento, no
competia maior parte da populao, que deveria responder pelo fracasso das atividades
minerrias. Assim, pode-se imaginar os efeitos de tal imposio, inicialmente sobre os de
renda mais restritas que, por no poderem satisfazer ao fisco, viam-se, de um momento para
outro, em completa misria, por serem seus bens confiscados.47
A partir da segunda metade do sculo XVIII, a atividade minerria comeou a
demonstrar sinais de declnio, com o incio do esgotamento das minas em operao e com o
fim de novas descobertas. A explotao que se fazia at ento era a do ouro de aluvio,
encontrado nos leitos e barrancos das margens dos rios. Com o seu esgotamento, a extrao
do ouro das rochas matrizes, extremamente duras e que demandavam uma tecnologia mais
avanada seria a soluo, mas que, pelos seus custos e desconhecimento tcnico, ficaram
inviabilizadas.

45

Op. cit. p. 61.


Op. cit. p. 72.
47
PINTO, 1979, p. 63
46

103

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Em 1755, com o Sismo de Lisboa, a capital metropolitana estava quase que por
completo destruda. Tal fato teria consequncias sobre a regio das minas: fora instaurado o
subsdio voluntrio, donativo criado com a finalidade de contribuir na reconstruo da capital,
e a fiscalizao seria praticada de maneira mais aguda. O ano de 1758 seria de grande
inquietao para os moradores da regio das minas: a cota, pela primeira vez, no seria
atingida, sendo arrecadadas 89 arrobas. O alvio se daria no ano seguinte, no qual a diferena
seria compensada com uma arrecadao de 117 arrobas.
A derrama seria finalmente aplicada em 1764, quando no se tinha alcanado a
cota do ano anterior e no houve a compensao pelo ano subsequente. Deste ano em diante, a
extrao do ouro j demonstrava sinais de declnio, sendo 1764 o ltimo ano em que a cota
fora completada sem a utilizao da derrama.48
Aditava-se, ainda, uma administrao rgida, extremamente voraz e violenta,
feita pelo conde de Valadares. Conforme PINTO:
Alm de obter das Cmaras a renovao daquele imposto [o subsdio voluntrio] o
governador abriu devassas sobre as contribuies dos anos anteriores, e conseguiu
descobrir quantias avultadas para que estavam retidas em mos particulares, as quais
fez cobrar e recolher ao cofre da Real Fazenda. Muito fez para aumentar os
donativos dos ofcios e o valor das arremataes dos contratos das entradas, dos
dzimos e das passagens. Muito trabalhou para que o quinto chegasse quota de cem
arrobas e fez cobrar muitas dvidas da Real Fazenda por soldados para evitar o
clamor dos povos.49

A insatisfao gerada por essa administrao acarretaria o impulso para o


movimento da Inconfidncia Mineira, de 1789, poca na qual j era evidente a decadncia da
atividade minerria.
Por fim, conclua-se o ciclo do ouro no final do sculo XVIII e incio do sculo
XIX, que profundamente marcou o colonialismo no Brasil. Findaria a explorao artesanal,
sendo substituda pela indstria da minerao, na carta rgia de 12 de agosto de 1817,
autorizando a formao de sociedades por aes com objeto social de extrao minerria.
Seria esse o modelo adotado no Imprio e por outras naes.50
8. O SALDO DA MINERAO AURFERA
8.1 Consequncias no continente europeu
O ouro da colnia portuguesa, junto prata espanhola, ocasionou profundos
impactos estruturais no Velho Mundo.

48

PINTO, 1979, p. 64.


PINTO, 1979, p. 65.
50
Nota-se que a explorao industrial do ouro deixou, comparativamente, a produo aurfera no Brasil colonial
em posio modestssima. Enquanto foram extradas cerca de 2 mil toneladas de ouro nesse perodo, as
descobertas feitas nos Estados Unidos, Austrlia, Canad e Rssia arrecadaram quase 45 mil toneladas dos anos
1850 a 1950. Todavia, a produo aurfera na colnia lusitana teve enorme apreo na poca, uma vez que
revolucionou em primeira mo a circulao do ouro no mundo, que at ento era escasso. Acerca disso,
consultar: PAULA, 2006, p. 298.
49

104

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A elevao geral dos preos, a expanso da monetarizao econmica e a


ampliao de mercados, consequncias da entrada macia dos minrios coloniais,
alavancaram a instalao do capitalismo industrial, sobretudo na Inglaterra.51
Em Portugal houve o colapso da atividade manufatureira, que deixou de ser a
atividade prioritria do Estado portugus, passando a dispender a maior parte das atenes
atividade de extrao aurfera colonial.
Neste sentido, de relevncia notar que a maior parte beneficiria da poltica
econmica portuguesa foi a Inglaterra, por onde um fluxo contnuo de ouro passou para e pelo
seu territrio.
Conforme palavras de Montesquieu e Adam Smith, citadas por PIETRO:
Em 1728, Montesquieu havia alertado sobre a abundncia de ouro brasileiro que
circulava na Europa civilizada, como uma benfica influncia para o norte do
continente. Adam Smith destacava o incremento do intercmbio comercial entre a
Inglaterra e Portugal em razo do ouro vindo do Brasil. Ele chegou mesmo a admitir
que em seu tempo quase todo o ouro fundido na Inglaterra era de origem
brasileira.52

De fato, as relaes econmicas estabelecidas entre Portugal e Inglaterra,


sobretudo a partir do tratado de Methuen, traduziram-se em um colonialismo informal
ingls. Para compensar o desequilbrio da balana econmica, grandes remessas de ouro eram
direcionadas Inglaterra, como forma de pagamento legal das dvidas comerciais. Chega-se a
admitir que as trocas comerciais lcitas propiciaram aos ingleses absorver quase 60% dos
lucros gerados a partir do ouro brasileiro.53
Alm disso, havia uma segunda corrente de suco do ouro para a Inglaterra, que
era estabelecida pelo comrcio ilcito, o contrabando. Afora a existncia de pilhagem e do
assalto a navios portugueses que, na realidade, nem se poderia dizer como comrcio , o
comrcio ilegal era feito em trs frentes: (i) nos portos brasileiros, onde trocava-se o ouro por
mercadorias manufaturadas transportadas por navios ingleses, provavelmente de melhores
preos do que aquelas transportadas pela metrpole lusitana; (ii) nos portos portugueses, onde
certos navios gozavam de iseno de vistoria, o que propiciava uma fcil porta de transporte
de ouro; e (iii) no comrcio das frotas, com a cumplicidade e corrupo de capites.54
Alm dos pagamentos realizados por Portugal Inglaterra, importa notar os
pagamentos feitos a outras naes, como Frana, Holanda e Alemanha, intermediados pelos
prprios ingleses. Devido s facilidades de que gozavam os ingleses, a frequncia das
comunicaes, a garantia que a poderosa marinha britnica oferecia, os dbitos portugueses
eram saldados por Londres. Essa intermediao era, de tal sorte, profcua para os ingleses,
uma vez que lucravam com a comisso de frete e o cmbio.55

51

Op. cit., p. 334.


PRIETO, 1976, p. 96.
53
PINTO, 1979, p. 299.
54
PINTO, 1979, p. 299-300.
55
PINTO, 1979, p. 307.
52

105

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O ouro do Brasil no foi, assim, instrumento do desenvolvimento industrial


capitalista de Portugal, que mais se apresentou como um distribuidor das riquezas encontradas
em sua colnia.56
8.2 Consequncias na conjuntura brasileira
A minerao aurfera ditou os rumos da economia e ocupao colonial no sculo
XVIII, tendo consequncias que perdurariam durante todo o perodo do Imprio.
A demografia colonial, antes diminuta, estagnada e concentrada na orla martima,
passou a patamares elevados para a poca, adentrando o serto brasileiro e havendo a
fundao de vrias cidades e povoados. A capitania das Minas tornou-se a mais populosa da
Amrica Portuguesa, tendo o maior contingente de populao escrava e o maior contingente
de populao livre57
O ouro proporcionou uma acumulao de capital que seria empregada nas
lavouras de algodo, cereais, fumo e, principalmente, caf, produto que se tornaria a base da
economia exportadora futuramente.
Tambm, notvel o desenvolvimento no campo arquitetnico, musical e artstico
das regies nas minas. Exaltam-se as obras de Antnio Francisco Lisboa, o Aleijadinho; as
igrejas de Nossa Senhora do Pilar de Ouro Preto (1720), de Santa Efignia (1727) e a da
Ordem Terceira de So Francisco de Assis (1766), todas localizadas em Vila Rica, hoje Ouro
Preto; e os hinos, as missas e as novenas dos compositores mineiros do sculo XVIII, como
aquelas de Jos Joaquim Emerico Lobo de Mesquita. Chegava-se a dizer que haveria mais
msicos na Capitania de Minas do que em todo Portugal.58
Todavia, se vistas sob um vis econmico, as riquezas vindouras das minas no
estabeleceram condies para o desenvolvimento colonial. O usufruto metropolitano no tinha
nenhuma pretenso em reverter o ouro em outras atividades produtivas. A lgica era explorar
e retirar a parte que pertencia aos cofres realinos, deixando sorte o futuro da colnia.
Neste sentido, ESCHWEGE, ao analisar as legislaes sobre a minerao na
colnia portuguesa, faz uma severa crtica ideologia adotada para a explorao:
O governo julgava inegsotveis os depsitos minerais, que cada um podia explorar
da maneira que mais lhe conviesse. Esquecia-se de que eles se esgotariam
rapidamente por fora mesma dos processos de lavra ambiciosa. Todos queriam
colher sem semear. Caso fosse possvel, extrairiam todo o ouro do Brasil em um
nico ano e, adeus! nada teria ficado para o futuro.59

De fato, as leis no incentivavam a proteo da indstria de minerao. Tinham


como escopo o aumento da produo e a garantia do fisco que pertencia Coroa. O aparato
administrativo e as legislaes que puderam ser analisados neste trabalho bem mostram que
eram orientados no sentido de assegurar a bonana da metrpole. No projetavam a
explorao tendo em vista o futuro da regio e nem pretendiam organizar a economia ou
trazer alternativas quando as minas se findassem.
56

PAULA, 2006, p. 299


Op. cit., p. 299
58
PRIETO, 1976, p. 147
59
ESCHWEGE, 1979, p. 83.
57

106

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Com o colapso da atividade minerria, as cidades das regies das minas de outrora
opulncia se resumiram a um cenrio de misria, abandono e desolao:
Mendigos, habitavam em palcios carunchosos (...). Viam-se os campos
abandonados, miserveis casas destelhadas caindo a pedaos; os jardins e cercados
estavam infestados de plantas parasitas; as pastagens perdidas, os gados, ao
abandono, diminuam. A agricultura, esquecida pelo ouro, parecia agora uma
ocupao modesta demais; no inflamava as imaginaes com os milagres
deslumbrantes das riquezas escondidas no seio das encostas agrestes. 60

9 CONCLUSO
A procura pelo Eldorado brasileiro se demonstrou como uma forte marca
poltica da Coroa portuguesa, incentivando os descobridores e estabelecendo diplomas legais
que regulamentassem a questo desde cedo, mesmo que a Coroa apresentasse incongruncias,
por ora priorizando a atividade aucareira, e por outra estabelecendo quesitos de invivel
aplicao.
Os diplomas normativos estabelecidos para regulamentar a atividade minerria no
Brasil colonial foram orientados pela poltica metropolitana do extrativismo predatrio, tendo
em vista arrecadar o maior nmero de riquezas no menor tempo possvel. As pretenses, por
poucas que fossem, no delineavam o futuro da regio e o bem-estar local.
Alm disso, o ouro acabou por promover a fartura do errio rgio por apenas um
sculo, deixando a maioria das riquezas distribudas por outros pases europeus de ndole
manufatureira, principalmente a Inglaterra, frutos de trocas comerciais desproporcionais e do
comrcio ilcito.
Por fim, o ouro apresentou tanto um papel fulcral no povoamento do serto
interiorano e como capital inicial para o desenvolvimento das lavouras cafeeiras, que ditariam
os rumos econmicos do Brasil durante todo o Imprio, como tambm promoveu a pujana da
regio mineira durante o perodo de apogeu da extrao, que viveria assolada pela misria
profunda aps as fontes terem se esgotado.

ANALYSIS OF THE LAW IN BRAZIL MINING COLONIAL: the auriferous taxation, state
administration and economic balance left by the Portuguese ancestors.
ABSTRACT: The objective of this study is to analyze critically the mining legislation of
colonial Brazil. It is intended to list the consequences caused by the mining activity of
auriferous extraction, especially in tangent to economic-tax aspects. Give yourself will
emphasize the period called "gold rush", and also examine the state administration for control
of taxation.
Keywords: Colonial Brazil. Mining legislation. Taxation. Colonial development. Gold rush.

60

SIMONSEN, 1977, p. 292-293.


107

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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Recebido em 03/11/2015.
Aceito em 02/12/2015.

108

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A DESIGUALDADE NO BRASIL E NO MUNDO NA CONCEPO DE


THOMAS PIKETTY

LAURA BALDONI FERREIRA

___________________ SUMRIO ___________________


1 Introduo. 2 Histrico. 3 Noes bsicas. 3.1 Da fora
fundamental da divergncia r>g e da primeira lei do
capitalismo. 3.1.1 Da participao das rendas do capital e
do trabalho na renda nacional. 3.1.2 A reduo da
desigualdade no sculo XX. 3.2 A segunda lei do
capitalismo. 3.2.1 Da privatizao da riqueza nos pases
ricos. 4 Da aplicao das regras de mercado na conjuntura
atual. 4.1 Da elasticidade do capital. 4.2 Da volta da
acumulao do capital. 4.2.1 Dos supersalrios. 4.2.2 Dos
motivos para o no restabelecimento da riqueza do
passado. 4.2.3 Da volta da herana. 4.2.4 Dos altos
rendimentos do capital. 5 Da questo fiscal. 6 Dos
supostos polos de poder. 7 Da desigualdade no Brasil. 7.1
Da desonerao da folha de pagamento. 7.2 Dados sobre
desigualdade no Brasil. 8 Das previses de Thomas
Piketty. 9 Concluso.

RESUMO: O presente trabalho visa analisar a obra intitulada O capital no sculo XXI, do
economista francs Thomas Piketty, com nfase em distribuio de renda e desigualdade. E
ainda, relacionar dados referentes ao Brasil dentro do tema abordado pelo autor, com o intuito
de medir os nveis de concentrao de riqueza e desigualdade no pas.
Palavras-chave: Desigualdade. Concentrao de renda. Brasil. Rendimentos do capital.
Herana.

1 INTRODUO
O economista francs Thomas Piketty, virou centro da ateno do mundo poltico
e econmico, ao publicar em 2014, estudos sobre a desigualdade social no mundo, no livro

Advogada. Graduada em Direito e Especialista em Direito Tributrio pela Faculdade de Direito Milton
Campos.
109

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

denominado O capital no sculo XXI. Os resultados das pesquisas demostraram grandes


nveis de desigualdade, em um mundo que se tornou polarizado, pela deteno de quantias
exorbitantes de capital por poucos e muitos que no detm quase nada.
Como questo central desse estudo, o autor evidencia a alta remunerao do
capital, que cresce de maneira desenfreada, e refora a posio superior de seus detentores,
enquanto as rendas provenientes do trabalho da maioria, se mostram insuficientes para o mais
bsico. Sendo que, a intensificao dos polos torna extremamente difcil a mobilidade social.
Como fator de risco para a acentuao da desigualdade, foi apresentada a volta da
herana, que transmite a polarizao para os descendentes dos ricos e dos pobres, propiciando
a manuteno da desigualdade de maneira determinante, sem nenhuma relao de
meritocracia1.
E ainda, os exorbitantes salrios pagos aos grandes executivos, que permitem
facilmente que essa renda se transforme em capital acumulado, sendo que, esses trabalhadores
se tornam verdadeiros rentistas. Outro fator o sistema tributrio, que propicia manobras para
a manuteno da desigualdade, e a falta de conectividade global, que permite a existncia de
parasos fiscais em um mundo em que o maior interesse dos Estados atrair capital.
No contexto atual, diante de tais dificuldades, pode-se afirmar que o capitalismo
cumpriu seu papel produtivo mas falhou em distribuir e redistribuir essa produo, fazendo
com que o modelo econmico neoliberal no beneficiasse a todas as classes, suprimindo a
democracia2.
Tais fatores assim como os aspectos histricos que propiciaram a conjuntura atual
sero discutidos a seguir.
2 HISTRICO
Desde o sculo XVIII, houve significativa mudana de estrutura do capital, que
era fundirio e provinha essencialmente das terras e da agricultura, e se transformou em um
capital constitudo de ativos imobilirios, industriais e financeiros.
Durante o sculo XIX, o aumento da produtividade agrcola, intensificou o xodo
rural e crescimento populacional. Operrios industriais viviam em estado de misria, com
longas jornadas de trabalho e salrios insignificativos, equivalentes ou inferiores aos do
sculo XVIII3. No entanto, houve grande crescimento econmico, a concentrao de capital
aumentou na primeira metade do sculo e s se conteve quando os salrios apresentaram
aumentos significativos no poder de compra, nos ltimos trinta anos do sculo4.
Na medida em que os lucros industriais cresciam, tiveram incio movimentos
comunistas e socialistas, questionando os fundamentos e propsitos do desenvolvimento
industrial e do crescimento econmico, diante da estagnao de grande parte da populao na
misria.
1

BATISTA JNIOR, Onofre Alves; SILVA, Fernanda Alen Gonalves. Globalizacin y desigualdade: la
poltica tributaria de los pases em desarrollo, p.3.
2
Domenico de Mais Cf. DE MASI, Domenico. O futuro do trabalho: fadiga e cio na sociedade ps-industrial.
In: BATISTA JNIOR, Onofre Alves; SILVA, Fernanda Alen Gonalves. Globalizacin y desigualdade: la
poltica tributaria de los pases em desarrollo, p.1.
3
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.15.
4
Ibidem. p.15.
110

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Em 1867, Karl Marx publicou o primeiro tomo de O capital, em que expressava


suas concluses sobre o sistema capitalista, como o Princpio da acumulao infinita, que
a tendncia do capital de se concentrar indefinidamente nas mos de poucos5 se as taxas de
retorno no fossem limitadas, ainda que por conflitos civis.
Como j mencionado, o poder de compra aumentou no final do sculo XIX, assim
como a qualidade de vida, mas no o suficiente para mudar as condies de desigualdade.
Nesse contexto eclodiu a primeira revoluo comunista na Rssia6.
Na Belle poque, perodo anterior a Primeira Guerra Mundial, os nveis de
concentrao do capital na renda nacional eram extremamente elevados, de 6,5 a 7 anos da
renda nacional7. O sculo XX foi o cenrio de grandes mudanas no mbito europeu, pelo
advento das guerras mundiais, da crise dos anos 30, revoluo bolchevique de 1917, e
especialmente pela perda significativa de ativos externos (ocasionadas por revolues e
processos de descolonizao, e pela venda dos ativos para equilibrar a poupana) 8, baixos
nveis de poupana, inflao, poltica de controle de aluguis e o surgimento grandes dvidas
pblicas9.
As dvidas pblicas foram saldadas por meio de tributaes elevadas e pela venda
dessas dvidas ao capital privado como ttulos da dvida pblica. A confiana no capital
privado caiu, o que ocasionou forte intervencionismo estatal, e uma indita baixa
concentrao do capital privado10 de 2,5 anos da renda nacional em 1950, que resultou nos
chamados 30 gloriosos, perodo de maior crescimento da Europa, de mais de 4% ao ano, que
se deu at 1970.
Tal crescimento se deve no apenas as estatizaes realizadas, durante o perodo
entre guerras a Europa ficou em visvel desvantagem em relao aos EUA, e passado o tempo
necessrio para se reerguer, voltou a crescer de maneira intensa durante esse perodo e se
recolocou junto aos EUA fronteira mundial, com crescimento lento de 2% at 1990, e de
1,5% at 201211.
Durante o sculo XX houve, nos pases desenvolvidos, o surgimento de uma
classe mdia patrimonial12. Nos tempos da Belle poque, pode-se verificar a partir de dados
da Frana e do Reino Unido13que existiam apenas duas classes sociais, a primeira,
representada por 10% da populao, detinha cerca de 90% da riqueza nacional, A outra classe
era representada pelos 90% restantes, dos quais os 40% intermedirios detinham de 5% a 10%
da renda nacional, enquanto os 50% mais pobres, 5%14.

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.15.
6
Ibidem, p.15.
7 Ibidem. p.146.
8 Ibidem. p.146.
9
Ibidem. p.137.
10 Ibidem. p.47.
11 Ibidem. p.101.
12
Ibidem. p.255.
13
Ibidem. p.255.
14
Ibidem. p.255.
111

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Logo, no havia distino significativa entre as classes mdia e baixa. Tal


mudana corresponde a transferncia para a classe mdia de cerca de um tero do patrimnio
europeu, e ocorreu principalmente pela queda da concentrao do capital15.
Como todo grande crescimento tende a se estabilizar, quando alcanadas as
fronteiras tecnolgicas, o capital privado retomou a confiana de investidores e voltou, em um
movimento de liberalizao, a se acumular16.
A partir de 1980, houve, em nvel global, uma grande liberalizao econmica,
privatizao e desregulamentao dos mercados financeiros e dos fluxos de capital. Tais
acontecimentos tiveram incio nos EUA, como reao a estagnao do crescimento17.
Tal inverso se justifica por diversas mudanas, como a revoluo conservadora
anglo-sax de 1979-80, a queda do bloco sovitico em 1989-90, a globalizao financeira e
desregulamentao dos mercados em 1990-2000, que apesar da crise de 2007-2008,
favoreceram a recuperao do capital privado de forma que voltou a alcanar altos nveis de
concentrao.18
Para Piketty, os nveis de concentrao do capital ainda no alcanaram aqueles
da Belle poque, em funo dos tributos e ao fato de que as grandes riquezas demandam
grande perodos de tempo para se acumularem, e ainda no houve tempo necessrio para que
se reestabelecessem, como ser demonstrado a seguir.
3 NOES BSICAS
O autor francs, apresenta em sua obra algumas leis e informaes introdutrias,
necessrias para o desenvolvimento de suas preposies, e para delimitao dos efeitos de
fatores econmicos, polticos, fiscais e sociais na desigualdade social.
Nesse sentido, temos que foras de divergncia so aquelas que contribuem para
desigualdade de renda e as de convergncia contribuem para a igualdade. As foras de
convergncia tm seus momentos de superao, mas parece caracterstico que as de
divergncia sempre voltem a se restabelecer19.
Como fora de convergncia, tem-se a difuso de conhecimento, investimento em
educao, oferta de trabalhadores qualificados que corresponda ou supere a demanda
tecnolgica. Como fora de divergncia, tem-se o crescimento baixo (baixo crescimento da
produtividade e demogrfico), e a alta remunerao do capital (rendimento do capital durante
determinado perodo, podendo ser expresso em juros, ativos financeiros, imobilirios, lucros,
dividendos, etc.), que se persistirem nessa relao por longos perodos de tempo, iro
provocar um favorecimento das fortunas acumuladas sobre os ganhos correntes provenientes
do trabalho20.
Tal favorecimento, se justifica pelo fato da remunerao do capital acumulado
ocorrer x vezes mais rpido do que o crescimento da economia. Ou ainda, pela concorrncia
15

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.256.
16 Ibidem. p.100.
17
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.139.
18
Ibidem. p.136.
19
Ibidem. p. 29.
20
Ibidem. p. 33.
112

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

fiscal entre os Estados, que permitem a circulao de grandes fortunas de forma livre e com
baixa tributao.
Tem-se em um novo quadro, no qual as grandes diferenas nas remuneraes
permitem que os trabalhadores bem remunerados se tornem rentistas rapidamente, ou seja,
que vivam essencialmente da renda do capital, assim como, tradicionalmente, j fazem os
herdeiros.
Nesse sentido, sero estudadas as foras de divergncia e convergncia e seus
efeitos, ao longo do trabalho.
3.1 Da fora fundamental da divergncia r>g e da Primeira lei do capitalismo
A relao entre taxa de remunerao de capital e a taxa de crescimento econmico
pode ser expressa por r>g. Essa relao, que constante, pode ser reforada por fatores
diversos, como a alta demanda pelo capital. No entanto, ela se d basicamente em funo do
prprio processo de acumulao de riquezas em um regime de baixo crescimento econmico.
A partir dessa relao, pode-se verificar por meio das taxas de retorno do capital a
velocidade com que ele se acumula, sendo esse um dado imprescindvel para determinar a
desigualdade na distribuio de renda21.
Tem-se como um outro instrumento essencial para as verificaes propostas, a
primeira lei fundamental do capitalismo = r x , na qual equivale a participao dos
rendimentos do capital na renda nacional e r a taxa de remunerao mdia do capital22.
O ltimo elemento , a razo capital/renda. Sendo assim, a razo entre a
participao do capital na renda e a taxa de retorno do capital, equivalente razo entre o
total de riqueza acumulada e a renda total da produo de bens, durante determinado perodo.
Nesse sentido, tem-se que mede a relevncia do capital acumulado em determinada
sociedade, expressado em anos de renda nacional23. Hoje, para pases desenvolvidos, a
relao capital/renda expressa entre 5 e 6 anos24. Tal lei uma identidade contbil e pode
ser aplicada em qualquer conjuntura.
A renda nacional equivalente ao PIB, que engloba todos os bens e servios
produzidos em determinado perodo de tempo, subtrado da depreciao do capital, o que
resulta no produto interno lquido, e ainda, deve-se somar a renda lquida advinda do exterior
referente ao mesmo perodo25.
Sendo assim, pode-se constatar pela equao, a participao dos rendimentos do
capital ou do trabalho na renda nacional, que por definio a soma de ambos. Tais dados de
referncia e equivalncias sero ferramentas fundamentais para medir os nveis de
desigualdade, como ser demonstrado a seguir.
3.1.1 Da participao das rendas do capital e do trabalho na renda nacional

21

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.32.
22
Ibidem. p.57.
23
Ibidem. p.58.
24
Ibidem. p.58.
25
Ibidem. p.50.
113

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Durante o sculo XVIII, no Reino Unido e na Frana a participao mdia do


capital na renda nacional era equivalente a 35-40%. J no sculo XIX, de 20-25%, e no sculo
XX de 25-30%, que se manteve para o incio do sculo XXI, com taxa de retorno de 4-5%26.
As rendas do trabalho compreendem salrios e rendas do trabalho no assalariado,
como, por exemplo, a remunerao dos esforos realizados, pelo prprio proprietrio, para a
aumentar as taxas de retorno do capital investido. J as rendas do capital, podem ser
identificadas sob as formas de aluguis, dividendos, lucros, royalties, juros, entre outras.
A desigualdade da renda do capital considerada maior e extrema em relao a do
trabalho. O capital se concentra mais, tanto pelas heranas e altos salrios, como pela baixa
eficincia na tributao dos rendimentos privilegiados27.
No entanto, as rendas provenientes do trabalho representam de dois teros a trs
quartos da renda nacional, sendo mais volumosas e, por isso, muito relevantes. A renda do
trabalho tende a variar entre pases em funo da estrutura poltica, social e econmica, por
exemplo, a quantidade de investimentos em educao, de qualificao de mo de obra e nveis
de conhecimento tecnolgico28.
Para a Europa, considera-se a desigualdade da renda proveniente do trabalho de
mdia intensidade. Para 2010, tem-se que os 10% mais bem pagos detinham 25% da renda do
trabalho, os 40% do meio 45%, e os 50% mais pobres 30%29.
No que se refere a renda do capital, a Europa possui intensidade de desigualdade
mdia-acentuada. Para o ano de 2010, 60% do patrimnio era detido pelos 10% mais ricos,
35% pelos 45% intermedirios, e 5% para os 50% mais pobres30.
Para a desigualdade total de renda, tem-se para a Europa, desigualdade de
intensidade mdia. Para 2010, com as porcentagens de 35%, 40% e 25%, para os 10% mais
ricos, 40% intermedirios (indivduos que possuem renda acima da mdia, mas mantem
proximidade relativa a ela), e 50% mais pobres, respectivamente31.
Pode-se verificar que a desigualdade de renda nacional se aproxima das
porcentagens estabelecidas para renda do trabalho, devido ao grande volume dessa renda,
como j mencionado. Para nveis de desigualdade mais extremos, o que seria de fato possvel,
considerando todas as foras de divergncia presentes na conjuntura atual, seria necessria
uma grande tolerncia dos 90% prejudicados da populao32.
relevante mencionar que a participao do capital na renda dos pases
desenvolvidos vem aumentando desde 1970 at os dias atuais, em funo da elasticidade de
substituio do capital superior a 1, como ser posteriormente explicitado, do maior poder de
barganha pelas remuneraes e pela alta mobilidade do capital no mundo33.

26

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 197.
27
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 250.
28
Ibidem. p. 252.
29
Ibidem. p. 242.
30
Ibidem. p. 243.
31
Ibidem. p. 244.
32 Ibidem. p. 259.
33
Ibidem. p. 218.
114

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ainda que a riqueza se estabelea primeiramente em razo da meritocracia


(incluindo aqui os supersalrios, em uma sociedade teoricamente baseada no mrito), o
contexto econmico pode favorecer a acumulao de capital de maneira que neutralize essas
motivaes iniciais, a partir do momento que contribuam para a desigualdade.
Como ser demonstrado, na viso de Piketty, o capitalismo no incentiva a
meritocracia, e ao contrrio, fomenta por meio de sua prpria estrutura a imobilidade social e
a valorizao das riquezas acumuladas no passado.
3.1.2 A reduo da desigualdade no sculo XX
Durante o sculo XX, pelos eventos histricos j mencionados, a desigualdade
diminuiu nos pases desenvolvidos em relao aos nveis anteriores as guerras.
Para o caso especifico da Frana, por exemplo, a desigualdade entrou em declnio
da Belle poque para os dias atuais, sendo que, os 10% mais ricos que detinham de 45% a
50% da renda nacional passaram a deter 30-35%34. Tal se deu exclusivamente em funo da
queda da renda do capital, j que a desigualdade de rendas do trabalho se manteve estvel35.
A reduo da desigualdade no sculo XX um tema amplo para estudo e foi aqui
somente apresentado, sendo objeto de discusso ao longo do trabalho.
3.2 A segunda lei do capitalismo
A segunda lei fundamental do capitalismo = s/g36, para a qual a razo
capital/renda equivalente razo entre a taxa de poupana (s) e a taxa de crescimento da
renda nacional (g).
Nesse sentido, o crescimento econmico de determinado pas inversamente
proporcional a sua taxa de acumulao de capital, quanto maior o crescimento, menor ser a
acumulao. Verifica-se, por exemplo, que a Europa possui maior tendncia a acumular
capital do que os EUA, em funo da diferena de crescimento demogrfico 37, que um
contrapeso para a acumulao de riqueza, assim como o crescimento da produo por
habitante38.
Tem-se para a segunda metade desse sculo, previso de crescimento demogrfico
de 0% nas Amricas, 1% na frica, -0,1% na Europa e de -0,2% na sia, com mdia mundial
de 0,2%39.
O baixo ou inexistente crescimento demogrfico reflete na tendncia da taxa de
remunerao do capital ser superior taxa de crescimento econmico, que passa a contar
basicamente com a produtividade por habitante40. Verifica-se que o sculo XVIII e as
previses para segunda metade do sculo XXI, possuem em comum o baixo crescimento
34

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.267.
35 Ibidem. p. 267.
36 Ibidem. p. 164.
37 Ibidem. p. 166.
38
Ibidem. p. 85.
39 Ibidem. p. 84.
40
Ibidem. p. 85.
115

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

econmico, que se situa na mdia de 1%, terreno propcio para a perpetuao de sociedades
estruturadas no capital acumulado41.
O crescimento mundial, que se compe do crescimento demogrfico e da
produo por habitante variou de 0,5% entre 1700-1820, para 1,5% entre 1820-1913 e
finalmente para 3,0% de 1913 a 201242. Com base na lei do crescimento acumulado, o
crescimento de 1% no to insignificante como poder-se-ia supor, j que, em 30 anos haver
um crescimento de 35%, capaz de provocar mudanas relevantes nas estruturas polticas e
econmicas43.
Desde 1980, o crescimento da produo por habitante variou de 1-1,5% na
Europa, Amrica do Norte e Japo, o que alterou o acesso educao, o desenvolvimento
tecnolgico, surgiram novos cargos, internet, smartphones, na rea da sade houve grande
avano tecnolgico, ou seja, trata-se de uma sociedade completamente renovada44.
No entanto, a segunda lei do capitalismo s ter validade se for aplicada para
longos prazos, considerando que a poupana demanda tempo para se acumular, e o
crescimento tambm demanda tempo para que se tenha projees mais estveis de sua
tendncia45. Outro requisito para validade da lei a excluso de recursos naturais da sua
abrangncia, devendo-se considerar apenas as formas de capital acumulveis pelo homem,
visto que a poupana requer uma acumulao ativa e poderia ser artificialmente inflada por
valores de recursos naturais puros46.
Como ltimo requisito da lei, tem-se que as divergncias entre os preos dos
ativos e dos bens de consumo devem se compensar com o tempo47, se evolurem juntos no se
pode aplicar a lei.
Nesse sentido, pode-se esperar que os pases com maior concentrao de capital,
invistam em outros pases para obter maior rendimento. Foi o que ocorreu de maneira intensa
aps os 30 gloriosos, o capital se acumula e se reproduz sozinho quando encontra uma alta
elasticidade.
No entanto, se o capital acumulado for investido dentro do prprio pas, poder-seia resultar em um aumento extraordinrio dos preos dos ativos internos, provocando uma
bolha especulativa48. A especulao ocorre quando h grande discrepncia entre o preo real
do bem e o valor a ele atribudo pelos investimentos, o que atrai mais investimentos diante da

41

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 85.
42 PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 78.
43 Ibidem. p.79.
44
Ibidem. p. 99.
45
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.167.
46
Ibidem. p. 167.
47
Ibidem. p.168.
48
Ibidem. p.190.
116

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

valorizao, at que a bolha no se sustenta em um mercado de preos reais e quebra. Tal


ocorreu no Japo e na Espanha, quando a riqueza privada alcanou 8 anos de renda nacional49.
O fato de alguns pases investirem em outros faz com que uns sejam proprietrios
de outros. Tal prtica se intensifica desde 1970-80, em funo da globalizao financeira
houve um grande financiamento da economia e de estruturas patrimoniais, com participaes
cruzadas entre empresas financeiras e no financeiras, dentro e fora do pas50.
relevante mencionar que, em mdia, nos pases europeus, os ativos de
propriedade de outros pases, representam de um quarto a metade dos ativos financeiros
domsticos, tornando os pequenos pases europeus extremamente vulnerveis a variaes
nesses ativos, j nos EUA e Japo, no supera um dcimo51. Os ativos internacionais so
consequncia de foras econmicas e tambm de rendas que buscam tributao mais
favorvel daquela do pas de origem52.
3.2.1 Da privatizao da riqueza nos pases ricos
A partir da lei = s/g, pode-se verificar que o baixo crescimento econmico
prolongado no tempo, foi determinante para o contnuo crescimento da taxa de poupana nos
pases desenvolvidos da Europa, desde os 30 gloriosos at os dias atuais53.
A alta taxa de poupana tambm foi determinada pela privatizao da riqueza nos
pases ricos, correspondente a uma baixa participao do capital pblico na riqueza nacional,
e pela recuperao econmica dos preos dos ativos54. O fenmeno mundial da privatizao
do capital pblico se justifica pelo crescimento da riqueza privada que expandiu a riqueza
nacional, de forma que o capital pblico ficou proporcionalmente reduzido.
Tem-se como exemplo, a Itlia, cujo patrimnio pblico passou de ligeiramente
positivo para negativo entre 1970 e 1990, pelas grandes dvidas pblicas. Desde 1970 at
2010, a riqueza pblica na Itlia se reduziu a 1 ano da renda nacional, enquanto a riqueza
privada cresceu cerca de 4,5 anos55. Grande parte desse crescimento se deve ao fato de que o
capital privado se apropriou das dvidas pblicas, sendo que o crescimento da riqueza privada
relativo56.
Tal movimento de privatizao da riqueza se intensificou nas ltimas dcadas, o
que refletiu na volta da riqueza privada, como ser demonstrado.
4 DA APLICAO DAS REGRAS DE MERCADO NA CONJUNTURA ATUAL

49

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.190.
50
Ibidem. p.190.
51
Ibidem. p. 191.
52
Ibidem. p.192.
53
Ibidem. p. 181.
54
Ibidem. p.181.
55
Ibidem. p.182.
56
Ibidem. p. 182.
117

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A relao r>g mais uma reincidente na realidade histrica do que uma lgica
necessria, essa relao se verificou durante o sculo XX e provavelmente permanecer
durante o sculo. XXI57.
Tal relao mede a velocidade com que as rendas do capital, que ainda podero
ser reinvestidas e recapitalizadas, se distanciam da renda mdia. Nesse sentido, se r for
equivalente a 4 e g a 1, temos que o proprietrio da renda do capital ter que reinvestir
qualquer coisa a mais que um quarto para que seu capital se multiplique de forma mais gil
que o crescimento econmico58.
Tem-se, para um Estado com a transio demogrfica completa e na fronteira da
tecnologia mundial, quando o crescimento em funo de inovaes se torna lento 59, a taxa de
crescimento, g, baixa, em torno de 1% ao ano. J a taxa de rendimento do capital r, depende
de polticas econmicas, valores culturais e individuais, entre outros, sendo estvel a longo
prazo, na mdia de 4 a 5%, para a Europa, sempre superior a 1%, valor de estabilidade da taxa
de crescimento60.
Conforme a relao capital/renda aumente h uma tendncia de diminuio da
taxa de retorno do capital, em funo da grande disponibilidade de capital no mercado 61. Ou
seja, a produo marginal do capital tende a se tornar insignificante quando h muito capital
acumulado62.
No entanto, deve-se observar o ritmo em que a acumulao desvaloriza a
produo marginal do capital, o rendimento do capital pode diminuir mais do que
proporcionalmente acumulao ou o aumentar63, quando houver concorrncia de outros
fatores com a acumulao do capital.
J se observou, por exemplo, que apesar dos nveis de acumulao de capital
terem se tornado extremamente altos no sculo XXI, no se verifica tal tendncia da
diminuio da taxa de retorno, visto que, desde o sculo XX a elasticidade do capital maior
que 1, e as necessidades atuais geradas pela globalizao financeira e pela grande
concorrncia entre os Estados para atrair capital, impedem tal diminuio 64, como ser
demonstrado.
4.1 Da elasticidade do capital
Quando h investimento de capital em uma cadeia de produo, eventualmente,
um acrscimo ao investimento no ter a produtividade marginal esperada, se todos os
elementos da cadeia so fixos e dependentes, existir grande oferta de capital para uma
estrutura que produz de forma limitada.

57

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 31.
58
Ibidem. p. 342.
59
Ibidem. p. 32.
60
Ibidem. p. 342.
61
Ibidem. p. 211.
62
Ibidem. p. 209.
63
Ibidem. p. 212.
64
Ibidem. p.228.
118

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

No entanto, se algum elemento da cadeia puder ser substitudo por um acrscimo


de capital, gerando produtividade marginal correspondente, tem-se que a elasticidade da
substituio superior a 1, e no primeiro caso, entre 0 e 1. Quanto mais independente for o
capital da cadeia, maior a elasticidade65.
Para a elasticidade entre 0 e 1, o aumento da relao capital/renda ocasionar na
diminuio da produtividade do capital, em funo da sua acumulao, como visto
primeiramente. J para a elasticidade superior a 1, quando existem opes diversas para a
utilizao do capital, o cenrio muda, a queda da produtividade limitada e a produo do
capital continua a progredir66.
Na conjuntura atual, se faz necessrio um volume de ativos extremamente alto
para que se possa obter vantajosas taxas de retorno. Sendo que, a tecnologia e a mobilidade do
capital, contribuem para a elasticidade superior a 1 e consequentemente para que o acmulo
de capital resulte na sua expanso na renda nacional.
Sendo assim, para a diminuio da desigualdade, ao invs de ter como parmetro
a elasticidade, seria mais seguro elevar a taxa de crescimento para 1,5 ou 2%, ou ainda, que os
impostos reduzissem o rendimento do capital para o patamar de 3-3,5%, alm de provocar a
redistribuio da renda, diminuindo a desigualdade de uma forma alternativa e necessria67.
Nesse sentido, at que um mecanismo estabilizador da acumulao de capital se
efetive, o que provavelmente ocorrer pela falta de alternativas para o investimento da
poupana, configurando uma perda de elasticidade do capital, e uma queda do rendimento
mundial do capital; a acumulao de capital e a desigualdade podero atingir nveis
extremos68.
Tomando como referncia a Belle poque, o centsimo superior das fortunas
francesas ultrapassava os 70% da renda nacional, e no h como estimar a que grau de
concentrao poder-se-ia alcanar antes de ocorrer um movimento de divergncia, como a
casualidade econmica da Primeira Guerra Mundial69.
4.2 Da volta da acumulao do capital
A partir do final dos anos 70 e incio dos 80, o capital voltou a se acumular, pelo
liberalismo econmico, mas principalmente pelo fato dos pases terem alcanado a fronteira
tecnolgica, diminuindo a taxa de crescimento econmico70.
No incio da dcada de 70 a riqueza privada se situava entre 2 e 3,5 anos da renda
nacional, nos pases ricos. J em 2010, tal concentrao aumentou para mdia de 4 a7 anos da
renda nacional71. Como j mencionado, a volta da acumulao se deve a uma baixa taxa de
crescimento, de produo, e, principalmente de expanso demogrfica, que aliada a

65

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.213.
66
Ibidem. p.213.
67
Ibidem. p. 357.
68
Ibidem. p. 357.
69
Ibidem. p. 357.
70
Ibidem. p.169.
71
Ibidem. p.169.
119

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

estabilidade da poupana em nveis elevados, reflete na alta concentrao da relao


capital/renda72.
O movimento de liberalizao econmica, caracterizado pela privatizao da
riqueza com gradual transferncia da riqueza pblica para a privada, e a volta da valorizao
dos preos de ativos imobilirios e de aes, contriburam para o crescimento do capital
privado.
Observa-se que a estrutura do capital no mudou, mudaram seus coeficientes, hoje
as terras agrcolas no so mais um ativo rentvel, sendo que, os ativos valorizados so os
industriais, imobilirios e financeiros. E ainda, hoje, as rendas do trabalho compe dois teros
da renda nacional, os 10% mais ricos j no so mais representados somente por aqueles que
vivem dos rendimentos da herana recebida, temos hoje, os superexecutivos, com salrios
exorbitantes73.
4.2.1 Dos supersalrios
Os supersalrios no se justificam por uma satisfao da oferta de empregos
proporcionada pela educao na demanda da tecnologia, como poder-se-ia alegar com base na
teoria da produtividade marginal.
De acordo com a produtividade marginal, os salrios devem ser estabelecidos de
forma proporcional ao que determinado empregado individualmente agrega ao que nele
investido74. Tal produtividade extremamente difcil de ser mensurada, especialmente pelas
interferncias externas, polticas, econmicas, sociais e psicolgicas em um mercado
especfico75.
Quando se trata de tarefas no replicveis76, para as quais no se tem um valor
fixo ou ainda, mensurvel da sua produtividade marginal, a contribuio efetiva realizada pelo
indivduo se torna ainda mais complexa. Sendo o fundamento da produtividade marginal,
insuficiente para justificar tais salrios exorbitantes.
O provvel que os prprios executivos fixem tais salrios, ou comisses
compostas por executivos de mesma hierarquia que trabalham em sociedades equivalentes 77,
sendo que os limites de tais salrios, seriam os da aceitao social.
Tais salrios exorbitantes que parecem se respaldar em um extremismo
meritocrtico78, conduzem a desigualdades, tanto pela remunerao, quanto pela fora
poltica das posies dos empresrios, que podem fazer doaes a partidos que defendam seus
prprios interesses79.
Na conjuntura econmica atual, tem-se que o centsimo superior coabitado pelas
rendas do capital e do trabalho, sendo que, as rendas provenientes exclusivamente do capital
72

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.170.
73
Ibidem. p.171.
74
Ibidem. p.322.
75
Ibidem. p.322.
76
Ibidem. p.322.
77
Ibidem. p.323.
78
Ibidem. p.325.
79
Ibidem. p.327.
120

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

se encontram somente no topo da hierarquia, e esto mais raras80. Para a Frana, em 1929 o
centsimo superior abrigava as altas rendas do capital, j em 2007, os mesmos nveis de
concentrao de renda s so encontrados no milsimo superior81. Em termos de rendas
mistas, as advindas do trabalho superam as do capital at a hierarquia dos 0,01% mais ricos.
Tais fatores mudam a estrutura da desigualdade, e talvez, a deixem menos injusta
por implicarem em uma transmisso de renda menos automtica, mas a mantm, pois, ainda
que as rendas sejam advindas do trabalho, no aumentam a mobilidade social.
4.2.2 Dos motivos para o no restabelecimento da riqueza do passado
Questiona-se por que a desigualdade de riqueza alcanada na Belle poque no se
restabeleceu. No h como precisar os motivos exatos, j que, o que ocorreu foi uma
concorrncia de fatores, mas alguns se destacam82.
O perodo entre guerras, 1915-1945, foi um choque que reduziu intensamente a
relao capital/renda, e todos os patrimnios, supe-se, de maneira proporcional. No entanto,
grandes patrimnios demandam maior tempo para se reconstituir e suas rendas so indiretas,
dependem de uma maior cadeia de alocao de recursos e trabalho do que os patrimnios
menores83.
Alm disso, durante as crises, os rentistas optaram por manter os nveis de
qualidade de vida e transferir aos herdeiros patrimnios menores, diluindo a concentrao das
fortunas. Essa mudana na conservao de patrimnio, se trata do principal movimento de
disperso de riquezas observado nos pases europeus aps os choques das guerras84.
Deve-se considerar tambm uma mudana estrutural aps o perodo entre guerras,
caracterizada pelo surgimento de uma classe de superexecutivos, em que o capital proveniente
do trabalho concorre com o capital herdado85; e de uma classe mdia patrimonial86.
Durante o sculo XIX, o imposto sobre herana variava em 1-2%, nos pases
ricos, aps as guerras de 1914 e 1945, as alquotas variaram de 20 a 30%, e foram superiores
em alguns pases. Ao longo do sculo XX, foram criados impostos fiscais sobre o capital e
seus rendimentos. Anteriormente a Primeira Guerra, a tributao de rendimentos era muito
prxima de 0%, dos anos 50 a 80, nos pases ricos, essa taxa se estabilizou em torno de
30%87.
A tributao reduziu o ndice de retorno do capital de 5% para um retorno lquido
de 3,5%; configurando no necessariamente um empecilho para o acumulo de riqueza, e sim
um mecanismo para sua redistribuio, j que, como ocorreu no sculo XX, essa diminuio

80

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.294.
81
Ibidem. p.294.
82
Ibidem. p.359.
83
Ibidem. p.359.
84
Ibidem. p.360.
85
Ibidem. p.360.
86
Ibidem. p.360.
87
Ibidem. p.365.
121

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

na taxa de retorno favoreceu quase exclusivamente a acumulao de riqueza pela classe


mdia88.
Diante do exposto, uma maneira eficiente para reduzir a concentrao de riqueza,
e redistribu-la, seria um imposto progressivo sobre herana. A partir de tais observaes
Piketty atribui aos tributos as evolues estruturais observadas89.
Especula-se que a relao capital/renda no mundo se aproximar de 700% at o
final desse sculo, semelhante aos valores de concentrao de capital na Europa durante a
Belle poque, e nos sculos XVIII e XIX. Considerando que era de 500% em 1910 e hoje se
situa em 450%90.
Essas especulaes so incertas, e so validas para uma taxa de crescimento
econmico considerada de 1,5% ao ano, para a segunda metade desse sculo, sendo que hoje
de 3%; e ainda, para uma taxa de poupana estvel a 10%91.
4.2.3 Da volta da herana
A volta da presena da herana, tanto na Alemanha quanto na Frana, se explica
em grande parte pelo crescimento de doaes. Para a Alemanha, em 1970-80, as doaes
foram correspondentes a variaes de 10 a 20% das heranas, e, de 2000 a 2010, de 60%92.
Para Piketty, existem dois cenrios possveis para a evoluo da herana no sculo
XXI, para o perodo de 2010-2100, um com taxa de crescimento de 1,7% ao ano e taxa de
retorno do capital de 3%. Outro, em um contexto de supresso de impostos sobre o capital,
com crescimento a 1% e a taxa de retorno a 5%93.
Para o primeiro cenrio, os fluxos de herana iro progredir at 2030-40, e se
estabilizar em 16-17% da renda nacional. Para o segundo, a progresso se estender at 206070, se estabilizando em 24-25% da renda nacional, semelhante aos nveis da Belle poque94.
Ambos cenrios so de meras especulaes, j que, no h como prever o
comportamento do mercado ou escolhas individuais. Em qualquer caso, a herana tende a se
acumular em condies de baixo crescimento e alta taxa de retorno do capital. A queda do
crescimento, portanto, a maior justificativa para o retorno da herana observado desde 19708095.
Os fluxos da herana em nvel global se equiparam aos do sculo XIX. A
estrutura no idntica da Belle poque pelos diferentes nveis de concentrao, atualmente

88

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.364.
89
Ibidem. p.365.
90
Ibidem. p.192.
91
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014.p. 82.
92
Ibidem. p. 415.
93
Ibidem. p. 389.
94
Ibidem. p. 389.
95
Ibidem. p. 391.
122

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

a herana est diluda em riquezas menores, com menos rentistas, desempenhando um papel
social distinto96.
4.2.4. Dos altos rendimentos do capital
Tem-se que quanto maior o patrimnio acumulado, maior a taxa de retorno97. Para
um capital inicial alto o retorno da ordem de 6-7 %, enquanto para os menores de 2-3%,
sendo que esse um importante fator de divergncia para a desigualdade98.
O nmero das grandes fortunas maior em perspectiva mundial, sendo a
desigualdade global mais acentuada que a interna99. O crescimento dos pases emergentes e
uma melhor distribuio de renda interna contrape-se ao acumulo capital, compensando
desigualdades internacionais100.
Capitais muito volumosos possuem carteiras muito diversificadas, com
investimentos alternativos que proporcionam rendimentos significativamente altos, como
aes no cotadas, fundos especulativos e alocaes de matrias-primas. Para tanto,
necessrio despender valores em especialistas no mercado financeiro que sabem se destacar
dos investimentos habituais101.
Quanto a inflao, que aparentemente redistribui riquezas e reduz a desigualdade,
tem-se que, em geral, ativos financeiros acompanham os preos dos bens de consumo,
mantendo a taxa de retorno do capital. Caso a inflao modifique a distribuio de riquezas,
favorece a desigualdade, j que, ao no prejudicar o rendimento do capital e somente
depreciar o capital no investido, externo s variaes econmicas, provoca a valorizao da
importncia de intermedirios financeiros102.
A inflao pode trazer vantagens, como obrigar a alocao do capital no
declarado, sob pena de se desvalorizar. No entanto, tende a reduzir a taxa de retorno puro do
capital, pela necessidade de investimentos alternativos, de forma que os donos de grandes
volumes no sejam afetados como os pequenos e mdios proprietrios de ativos, que ficam
merc dos rendimentos da poupana, que mal superam a inflao103.
Nesse sentido, diante dos vrios fatores que contribuem para as altas taxas de
retorno do capital, sugere Piketty, a instituio de um imposto progressivo anual sobre as
maiores fortunas mundiais, de forma que haja um controle democrtico do crescimento
desproporcional e infundado das fortunas104.
5 DA QUESTO FISCAL

96

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 408.
97
Ibidem. p.419.
98
Ibidem. p.420.
99
Ibidem. p.327.
100
Ibidem. p.327.
101
Ibidem. p.439.
102
Ibidem. p.441.
103
Ibidem. p.441.
104
Ibidem. p.433.
123

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Os tributos podem ser utilizados com finalidade extrafiscal, como instrumento de


interveno econmica. E ainda, afetam diretamente na estrutura social do capital e da
distribuio de renda.
Como exemplo dos efeitos de determinada estrutura tributria, tem-se que os
lucros distribudos em forma de dividendos costumam ser tributados mais severamente do que
lucros reinvestidos. Assim, scios preferem acumular lucros, reinvestindo na sociedade
empresria, e posteriormente vender aes frutos desse investimento, promovendo ganhos de
capital menos tributados105.
Anteriormente a Primeira Guerra, os impostos representavam menos de 10% da
renda nacional dos pases desenvolvidos, o Estado era pouco intervencionista, com recursos
apenas para as funes administrativas, soberanas e algumas necessidades bsicas da
populao106.
De 1920 at 1980, a participao dos impostos na renda nacional aumentou de trs
a quatro vezes nos pases desenvolvidos, e assim se manteve at 2010. Durante o sculo XX,
foi criado o imposto progressivo sobre a renda, herana e contribuies sociais para a
seguridade social (sade, assistncia e previdncia)107.
Atualmente, nos pases desenvolvidos, as despesas com sade e educao variam
entre 10% e 15% da renda nacional, e as rendas de distribuio e transferncia, como
aposentadorias, penses e bolsas representam de 10% a 20%.
Em geral, os impostos so progressivos e tm carter extrafiscal ao impor
alquotas elevadas para os grandes patrimnios, afetando de maneira direta a desigualdade.
So excees aqueles com alquotas fixas, que no respeitam a capacidade contributiva, como
os impostos sobre consumo. Observa-se que os impostos podem ser regressivos para os mais
altos patrimnios, quando se enquadram em hipteses de isenes, imunidades, manobras
jurdicas e evaso108.
Apesar de organizaes mundiais tomarem medidas pela transparncia de dados e
informaes fornecidos por bancos situados em parasos fiscais ou pases com tratamento
fiscal diferenciado, a evaso fomentada pela concorrncia fiscal entre os pases que querem
atrair capital. Nesse sentido, o Estado que pratica alquotas internas altas, induz evaso de
capital para outro Estado com condies fiscais mais benficas, sendo essa a principal
dificuldade atual em tributar o capital.
Para a Frana, em 2010, a alquota sobre a renda era de 40-45% para os 50% mais
pobres, de 45-50% para os 40% intermedirios, e diminui progressivamente at 35% para o
0,1% superior. Os mais pobres so prejudicados por tributos que no consideram a capacidade
contributiva109.

105

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 176.
106
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 462.
107
Ibidem. p.462.
108
Ibidem. p.483.
109
Ibidem. p.482.
124

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Para a classe mdia incidem os mesmos tributos pagos pelos 50% inferiores, e
ainda, alquotas maiores sobre a renda excedente. A regresso referente aos 10% mais ricos,
especialmente para o 0,1%, demonstra como as grandes fortunas se evadem da tributao
progressiva110. Outros pases europeus e os EUA possuem estimativas semelhantes.
A herana menos tributada que a renda, para Frana, tem-se de 1902 a 1910,
uma alquota mxima de 5%, e praticada de 3%. A Alemanha, em busca de reduzir a carga
tributria ocasionada pela Primeira Guerra, instituiu imposto sobre herana, que s se tornou
efetivo em 1919, com alquota de 35%111.
Nos EUA, no perodo entre guerras, houve a criao de um imposto confiscatrio
sobre grandes fortunas, incidente sobre rendas e heranas, com alquotas superiores a 70%112.
Relaciona-se as altas alquotas a ideais de liberdade individual, justia social e igualdade,
valores tambm presentes em pases anglo-saxes que estudiosos americanos acreditavam
faltar na velha Europa113.
Em uma poca em que, nos EUA, 2% da populao detinha valores superiores
metade da riqueza nacional, a desigualdade foi percebida como uma ameaa democracia.
Em 1937 a alquota do imposto de renda foi elevada para 79%, e mais tarde, em 1944, para
94%. Para a herana as alquotas variaram de 70% a 80%, de 1930 a 1980. Tais alquotas
foram superadas unicamente pelo Reino Unido, quando alcanaram o percentual de 98%
sobre as rendas, em 1940114.
Em 1986, aps reforma fiscal realizada pelo ento presidente Ronald Reagan, a
alquota sobre a renda foi reduzida para 28%115. Tal mudana pode estar relacionada ao fato
de que o crescimento de alguns pases, que se recuperavam das guerras durante os anos 70,
representava uma ameaa aos EUA. Pases como Alemanha e Frana, estabeleceram alquotas
entre 30% e 40%, que permaneceram de 1980 a 2010.
Com as baixas alquotas sobre a renda, o sistema financeiro dos EUA, tornou
propcia a ascenso de super salrios, ao gerar condies para que executivos os negociassem,
j que, com as alquotas reduzidas, as remuneraes no se destinavam mais aos cofres
pblicos, e passaram a ser um investimento nas prprias sociedades empresrias.
A alta carga tributria sobre as rendas era o maior empecilho aos super salrios.
No entanto, improvvel que o governo americano aumente essas alquotas em um futuro
prximo, o que deixa a populao vulnervel aos interesses de uma minoria, e constitui um
fator de risco democracia.
6 DOS SUPOSTOS POLOS DE PODER
Em um contexto de globalizao do capital, surgem vrias questes sobre novos
polos de poder, como a China e os pases produtores de petrleo. Os demais pases se
110

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.483.
111
Ibidem. p.489.
112
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 492.
113
Ibidem. p.491.
114
Ibidem. p.491.
115
Ibidem. p.491.
125

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

consideram ameaados por esses novos polos, que tendem a desequilibrar a estrutura
econmica mundial.
H de considerar que pases em desenvolvimento tendem a ter um crescimento
econmico elevado, em torno de 5%, em funo da defasagem de conhecimento tecnolgico e
mo de obra qualificada. Tal ocorre com a China, que cresce com mdia de 9%, e, alm de ser
um pas emergente, sofreu reforma para sua abertura econmica em 1976116. O processo de
industrializao possibilitou que a China reduzisse seus nveis de pobreza de 53%, na dcada
de 80, para 8%, no incio do sculo XXI; e ainda, o pas que mais faz exportaes no
mundo, e o segundo em poder de compra.
A tendncia que os altos nveis de crescimento econmico se estabilizem com o
tempo. importante reiterar que os pases desenvolvidos, considerado aqui o patrimnio
privado dos pases europeus, so muito riscos. As famlias europeias detinham em 2010 o
valor de 70 trilhes de euros, superando os ativos soberanos chineses de apenas 3 trilhes117.
Deve-se observar que com uma populao de 1,36 bilhes, a China ainda tem que
suprir muitas necessidades internas para que cresa a ponto de se tornar proprietria de
quantias significantes de outros pases.
Os pases produtores de petrleo, ao contrrio da China, possuem grandes
excedentes em relao s suas necessidades internas, surgindo uma grande possibilidade para
investimentos em outros pases, e de se tornarem verdadeiros rentistas em mbito mundial118.
Tais pases detinham 3,2 trilhes de dlares em 2013, cerca de 1,5% da riqueza privada do
mundo, quantia semelhante quela detida pelos bilionrios enunciados na revista Forbes.
Tanto para esses pases, quanto para os bilionrios, projeta-se que na segunda
metade do sculo XXI, podero deter entre 10% e 20% da riqueza privada mundial119,
considerando projeo do valor do petrleo em $200 dlares o barril, para 2020-2030120.
Diante disso, e dos fatores j mencionados, que geram acumulao de capital, a
desigualdade r>g deve ser alta na segunda metade desse sculo, sendo mais provvel que
ocorra uma divergncia oligrquica, relativa a indivduos que detm nveis extremos de
riqueza, do que uma divergncia internacional121.
7 DA DESIGUALDADE NO BRASIL
relevante mencionar que os dados relativos ao Brasil foram extrados
basicamente de publicaes da Receita Federal, obtidos das declaraes de Imposto de Renda.
Tais declaraes tendem a subestimar os valores reais, em funo da evaso fiscal de fortunas

116

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.448.
117
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.452.
118
Ibidem. p.451.
119
Ibidem. p.447.
120
Ibidem. p.451.
121
Ibidem. p.451
126

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

significativas, e de 75% dos brasileiros que ocupam a faixa de iseno, para os quais faltam
dados122.
Os pases emergentes possuem alta taxa de crescimento, cerca de 4-5%, com
tendncia a se estabilizarem em ritmo bem mais lento, de 1,5%, equivalente ao dos pases
desenvolvidos.
Poder-se-ia supor que devido a alta taxa de crescimento, o capital no tende a se
acumular, no entanto, as concentraes de capital, observadas na parcela do centsimo
superior da renda nacional, so semelhantes quelas observadas para os pases
desenvolvidos123. Para a Argentina, de 2000 a 2010, o decimo superior era equivalente a 1618% da renda nacional. Na Colmbia, de 1990 a 2000, o centsimo superior deteve 20% da
renda nacional, tal desigualdade equivalente ou superior quela dos EUA e superior a dos
pases desenvolvidos europeus124.
Segundo dados apresentados pela RFB, para 2010, de 24.3 milhes de
declarantes, apenas 6,4 contriburam para o IRPF125, sendo que, 73% estavam na faixa de
iseno. Da base de clculo de R$ 861 bilhes, 62,4% dos R$ 1,4 trilho declarados, cerca de
25% estava sujeito a deduo126, resultando na contribuio efetiva de R$ 72 bilhes, com
alquota mdia de 10,8%127.
Nesse sentido, so poucos os contribuintes com maiores rendimentos, alguns se
utilizam de pessoas jurdicas para a prestao de servios e se desvinculam do IRPF e de
outros tributos. Dados divulgados pelo IBGE128, mostram que em 2013, praticamente metade
do IR fonte adveio da administrao pbica, que em 2011, empregou apenas 18% daqueles
submetidos a essa modalidade de IR. Ou seja, no campo privado h uma evaso relacionada
ao IR retido na fonte, sendo necessrio incluir nos clculos provenientes do IRPF, anlises
sobre o IRPJ129.
Dados obtidos nas consolidaes emitidas pela RFB (Receita Federal do Brasil),
mostram um aumento de declarantes, de 11,6 milhes, em 1998, para 24 milhes em 2010.
Tal se deve a grande migrao da faixa de iseno para as faixas tributveis, em funo do
reajuste da tabela, que estava congelada, para acompanhar reajustes salariais ocorridos, sendo
que no houve real aumento da renda130.
E ainda, alguns resultados vo de encontro aos de Piketty, como, a renda tributada
que cresceu em ritmo inferior ao daquelas na faixa de iseno e das de retidas na fonte.
Durante o referido perodo, houve aumento de 10 pontos no percentual da participao da

122

AFONSO, Jos Roberto R. IRPF e a desigualdade em debate no Brasil: o j revelado e o por revelar. Rio de
Janeiro: FGV/IBRE, 2014. p.7.
123
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.318.
124
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p.318.
125
AFONSO, Jos Roberto R. IRPF e a desigualdade em debate no Brasil: o j revelado e o por revelar. Rio de
Janeiro: FGV/IBRE, 2014. p.7.
126
Ibidem. p.10.
127
Ibidem. p.11.
128
Ibidem. p.16.
129
Ibidem. p.8.
130
Ibidem. p.13.
127

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

renda no PIB, sendo que menos de um tero desse aumento se trata de rendimentos
tributveis131.
Os rendimentos tributveis representavam 70% no ano de 1998, e assim se
manteve at o ano de 2001, caindo para 65% at 2005, e, para 58% no ano de 2007132. Foram
acrescidos 5.6 pontos do PIB relativos a rendimentos isentos e no tributveis, entre 1998 e
2010.
Pode-se observar para o ano de 2003, do qual se dispe essas informaes, que
tais rendimentos isentos se constituem de 29% de lucros e dividendos, 14% de transferncias
patrimoniais, 12% de parcelas isentas de aposentadoria e penses, 6% de aviso prvio
indenizado, 4% de rendimentos da caderneta de poupana133.
Nesse sentido, pode-se verificar nos dados apresentados por Aloisio Almeida e
Lus Wasilewski em apresentao sobre o IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurdica), em
seminrio da RFB, que, em relao aos dividendos percebidos durante o ano de 2003, 0,72%
dos contribuintes tiveram renda superior a R$1 milho, constituindo um total de R$7,8
bilhes, correspondente a 35,7% dos valores declarados, com uma mdia de R$3,6 milhes
por contribuinte desse grupo134.
Quanto aos lucros, as quantias so superiores a R$ 100 mil, para um total de 38,3
mil contribuintes, sendo a renda total de R$ 17 bilhes, com a mdia de R$ 442 mil por
contribuinte. E ainda, o valor mdio referente ao dcimo terceiro salrio foi de R$2,2 mil por
contribuinte, demonstrando a enorme distncia entre valores, sendo visvel a desigualdade
entre a remunerao do capital e os rendimentos do trabalho. Em ltima anlise, aqueles que
perceberam os lucros e dividendos, so menos de 2% dos declarantes, e, no entanto, suas
receitas foram cerca de 2,6 vezes aquelas dos assalariados135.
Em 2006, a RFB publicou pela primeira vez dados relativos a bens declarados136,
sendo possvel avaliar o capital acumulado em relao a renda nacional. Constata-se que os
bens declarados foram de 110,4% do PIB, para 2006, e 118,4% para 2011, um acrscimo de
8% para o perodo.
Nesse acrscimo, se destacam as aplicaes financeiras, em 12,2%. O aumento
relativo a imveis urbanos foi de apenas 2,5%, e ainda, as quotas de capital, que representam
participaes em sociedades empresarias, decresceram, j que o valor declarado o da
aquisio, camuflando seu crescimento137. As cadernetas de poupana tiveram um
crescimento negativo de 3,4%.
O que se constata da diminuio de investimentos na poupana, que os
patrimnios dos mdios e grandes rentistas se diversificaram, o que vai de encontro com o
extraordinrio crescimento das aplicaes financeiras, que so remuneradas bem acima da
inflao138. relevante mencionar que a disponibilidade de dinheiro em espcie superior as

131

AFONSO, Jos Roberto R. IRPF e a desigualdade em debate no Brasil: o j revelado e o por revelar. Rio de
Janeiro: FGV/IBRE, 2014. p.15.
132
Ibidem. p.15.
133
Ibidem. p.15.
134
Ibidem. p.16.
135
Ibidem. p.16.
136
Ibidem. p.25.
137
Ibidem. p.26.
138
Ibidem. p.27.
128

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

quantias depositadas nos bancos, o que pode se tratar de erro no cadastro de informaes ou
quantias realmente no depositadas.
No Brasil, a alquota praticada sobre a folha de salrio, de 37,65%, a segunda
maior das amricas. No entanto, quando se examina a participao da arrecadao das
contribuies no PIB do pas, ela menos significativa do que a dos pases desenvolvidos, ou
seja, h um grande peso nas alquotas para compensar a falta de representatividade dos
salrios no PIB. Demonstrando assim, que os salrios ainda so muito baixos e pouco
significativos para impulsionar a economia e aqueles que por vezes so significativos, se
evadem da incidncia desses tributos139.
Os empregados que recebem grandes salrios, e atualmente, at mdios salrios,
contratados por meio de pessoas jurdicas de fachada, no esto se furtando de todos tributos,
j que existe o IRPJ e as contribuies sociais PIS, COFINS e CSLL e o ISS. No entanto, se
for o caso de adoo do SIMPLES para as micro e pequenas empresas ou do lucro presumido,
a base de clculo ser a receita bruta e as alquotas so baixas, sendo que o recolhimento
bem menos significativo do que aquele da contratao direta e formal140.
7.1 Da desonerao da folha de pagamento
Ciente do fato de que as sociedades empresrias podem ser muito prejudicadas
com as altas cargas de tributos, o Governo Federal, trouxe, pela Medida Provisria 540, de 02
de agosto de 2011, convertida na Lei n 12.546/2011, a Desonerao da Folha de
pagamento141.
Tal novidade possui carter compulsrio, e visa reduzir custos dos empresrios,
formalizar empregos, incentivar a concorrncia no mercado, controlar a inflao e desonerar o
consumidor, contribuindo para o crescimento econmico e agindo contra a desigualdade.
A reduo dos custos ocorre essencialmente pela substituio da base de clculo
da Contribuio Previdenciria, prevista no art.22, incisos I e III da Lei 8.212/96142, que a
folha de salrio, para incidir sobre a receita bruta mensal, cuja alquota de 1% ou 2% a
depender da atividade, do setor econmico da sociedade e do produto fabricado.
Apesar de resultados positivos, a Presidente Dilma Rousseff editou o Projeto de
Lei 863/2015, que reduz o benefcio fiscal da desonerao da folha de pagamento, que
tambm deixa de ser obrigatria. As alquotas foram alteradas de 1% para 2,5%, e de 2% para
4,5% nos respectivos setores143. Tal se justifica pelos altos custos e dificuldade de mensurar
custo-benefcio. A desonerao implica em repasse pelo governo das quantias que foram
desoneradas, para que no haja prejuzo nas arrecadaes previdencirias, em 2014, o

139

AFONSO, Jos Roberto R. IRPF e a desigualdade em debate no Brasil: o j revelado e o por revelar. Rio de
Janeiro: FGV/IBRE, 2014. p.31.
140
. Ibidem. p.31.
141
Desonerao da folha de pagamento: Estimativa de Renncia e Metodologia para Clculo. Receita Federal,
2014.
142
BRASIL. Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.
143
BRASIL. Medida Provisria n 669, de 26 de fevereiro de 2015. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv669.htm. Acesso em: 20 fev. 2014.
129

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Governo Federal gastou R$21,6 bilhes e teve para 2015 uma reduo de 5,4% no
recolhimento de tributos em relao a 2014144.
Em pesquisa realizada pelo brasileiro Clvis Scherer no Instituto de Estudos
Sociais (ISS) de Haia, na Holanda, constatou-se que a taxa de emprego foi maior nas
empresas desoneradas, com um aumento de 17,1%, enquanto as empresas do mesmo setor
no beneficiadas, tiveram um aumento de apenas 2,9%. E ainda, o desempenho das horas
trabalhadas (9,6 % mais) e do salrio real (2,3% a mais) tambm foi superior145.
Outros fatores que interferem na desigualdade, no Brasil, sero relacionados a
seguir.
7.2 Dados sobre desigualdade no Brasil
Os dados da Pesquisa nacional por amostra de domiclio (Pnad/IBGE) e Pesquisa
de Oramentos Familiares (POF/IBGE), demonstram que a desigualdade da renda do trabalho
diminuiu, e tambm a do capital, que est menos concentrada146. A participao dos salrios
no PIB aumentou e a do capital diminuiu, divergindo do resto do mundo, em que a
participao dos rendimentos do capital tende a aumentar, devido as altas concentraes e
elasticidade.
No entanto, verifica-se nas declaraes de imposto de renda, para o perodo de
2003 a 2008, que os rendimentos tributveis cresceram 0,72 pontos do PIB, os tributados na
fonte, relativos a ganhos financeiros aumentaram 0,66 pontos, os isentos, que incluem os
lucros das sociedades empresrias, em 3,24 pontos147; as rendas do capital tiveram
crescimento equivalente a 5,4 vezes as do trabalho148. Entre 2006 e 2011, bens na forma de
investimentos financeiros aumentaram 15 pontos do PIB.
Em estudo realizado149 por pesquisadores da UNB em 2014, denominado A
estabilidade da desigualdade de renda no Brasil, 2006-2012, com base pesquisas domiciliares
e declaraes de imposto de renda, os nveis de desigualdade ficam claros. Apesar do
crescimento da renda no perodo, em 50%, a apropriao dos frutos desse crescimento foi
intensamente desigual, cerca de 11% para parte mais pobre da populao, 50% para os 5%
mais ricos e 28% para o 1% mais rico.
O estudo fundamenta tal desigualdade na extrema concentrao de renda que
estvel ao longo dos anos, se desconcentrando de forma muito lenta. E ainda, os dados das

144

Governo reduz benefcio fiscal sobre folha de salrios. Folha de So Paulo, 2014.
Desonerao da Folha ajudou a criar emprego. Valor Econmico, 2015.
146
AFONSO, Jos Roberto R. IRPF e a desigualdade em debate no Brasil: o j revelado e o por revelar. Rio de
Janeiro: FGV/IBRE, 2014. p.36.
147
Ibidem. p.36.
148
Ibidem. p.36.
149
MEDEIROS, Marcelo; SOUZA, Pedro HGF; CASTRO, Fabio vila. A estabilidade da desigualdade de
renda no Brasil, 2006 a 2012: estimativa com dados do Imposto de Renda e Pesquisas Domiciliares. Cincia e
Sade Coletiva, Braslia, 2014. p. 17.
145

130

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

declaraes de imposto de renda da pessoa fsica, subestimam os nveis de concentrao de


renda dos mais ricos, j que, parte dos rendimentos no so declarados150.
Os mesmos pesquisadores, Marcelo Medeiros, Pedro Souza e Fabio vila Castro,
da UNB e do Ipea, em trabalho anterior denominado O topo da distribuio de renda no
Brasil, encomendado pelo Ipea151em 2014, apresentaram estatsticas baseadas apenas nos
dados das DIRPF, entre 2006 e 2012, os 5% mais ricos receberam 44%, o 1% mais
rico (renda a partir de R$ 552,9 mil/ano) recebeu 25% da renda nacional, e o 0,1% mais rico
(renda a partir de R$ 871,7 mil/ano) recebeu quase 11%.
Nesse sentido, pesquisa realizada pelo Pnad em 2013152, e publicada pelo IBGE,
montra que pelo terceiro ano consecutivo, o ndice de Gini, que mede a desigualdade de
renda, no mostra melhora significativa na desigualdade153. Se a concentrao de renda for
aquela das pesquisas citadas, ela supera os EUA quanto ao dcimo superior, j que nos EUA
os 10% mais ricos detm 50% do total da renda, enquanto no Brasil apenas 5% dos mais ricos
detm 44%. Tal nvel de desigualdade muito acentuado e previsto para os EUA a partir de
2030154.
Deve-se considerar que esses dados obtidos para o Brasil so incertos, pela falta
de fontes e informaes, sendo esse apenas um dos cenrios possveis, que contradiz com os
resultados das pesquisas domiciliares e de oramentos familiares.
Diante da dificuldade em tributar o capital, aumentar alquotas sobre fortunas, e
instituir o Imposto sobre Grandes Fortunas, pode no ser suficiente. Deve-se, por exemplo,
observar a capacidade contributiva nos impostos indiretos, que so mais onerosos para os
menos favorecidos, sendo que a tributao no Brasil chega a ser regressiva.
Programas de transferncia de renda, como bolsa-famlia, tm importncia
significativa em um pas que ainda possui parte da populao na faixa da misria, cerca de 16
milhes em 2011155, no so efetivos quando as famlias beneficiadas, ao consumir produtos,
devolvem para o Estado, em forma de impostos indiretos, grande parte da assistncia.
H de se estruturar o sistema tributrio para que a acumulao de capital seja
delimitada e enquadrada adequadamente, com eficiente registro e publicidade de dados, e
tributao progressiva das quantias, observando concomitantemente os benefcios que o
Estado pode conceder aos mais pobres, nessa difcil fase de crescimento, de uma j acentuada
desigualdade.
150

MEDEIROS, Marcelo; SOUZA, Pedro HGF; CASTRO, Fabio vila. A estabilidade da desigualdade de
renda no Brasil, 2006 a 2012: estimativa com dados do Imposto de Renda e Pesquisas Domiciliares. Cincia e
Sade Coletiva, Braslia, 2014. p. 17.
151
MEDEIROS, Marcelo; SOUZA, Pedro HGF; CASTRO, Fabio vila. O topo da distribuio de renda no
Brasil: primeiras estimativas com dados tributrios e comparao com pesquisas domiciliares, 2006-2012. Social
Science Research Network, Braslia, 2014. p. 13.
152
Duas dcadas de desigualdade e pobreza no Brasil medidas pela Pnad/IBGE. Instituto de pesquisa Econmica
Aplicada, 2013. p.10.
153
Duas dcadas de desigualdade e pobreza no Brasil medidas pela Pnad/IBGE. Instituto de pesquisa Econmica
Aplicada, 2013.
154
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 244.
155
JINKINGS, Daniella. Brasil sem Misria quer retirar 16 milhes da extrema pobreza at 2014. Empresa
Brasil de Comunicao, 2011.
131

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

8 DAS PREVISES DE THOMAS PIKETTY


Como demonstrado, no atual contexto econmico, de alta circulao de capital
financeiro, com a elasticidade de substituio do capital superior a 1, a taxa de retorno do
capital aumenta. Diante disso, o crescimento econmico no futuro dever ser superior ao do
sculo XVIII, em funo do maior crescimento produtivo tecnolgico, mas deve-se considerar
o baixo crescimento demogrfico, previsto pela ONU, como um contrapeso156.
A relao r/g, provavelmente ser menor do que aquela do sculo XVIII, a
concentrao de capital menos extrema, e necessrio grande volume de capital para obter
altas taxas de retorno. No entanto, em funo do baixo crescimento demogrfico previsto, e
consequente valorizao do capital acumulado, possvel que grande parte da classe mdia
retorne para faixa dos mais pobres157. Em todo caso, no h como prever quais sero os
impactos da concentrao de riqueza na desigualdade, existindo risco dos nveis de
desigualdade alcanarem patamares inditos158.
As revelaes inovadoras, sobre os altos nveis de concentrao de capital e de
desigualdade, feitas por Thomas Piketty, no tiveram grande adeso dos economistas pelo
mundo, que acreditam que as previses contidas no O capital no sculo XXI, estejam
incorretas159.
Para David Harvey160, as justificativas de Piketty no foram suficientes para
explicar a crise de 2008 e o tempo que o a economia necessita para sua reconstruo, e que se
assemelharia a Karl Marx em suas previses, que acabaram por no ocorrer.
Para Zizek161, Piketty considera o capitalismo em si como propulsor de
desigualdade e que apresenta como nica medida de combate desigualdade a criao de
impostos progressivos em nvel mundial. A criao de tal imposto no possvel na viso de
Zizek, j que extremamente difcil uma harmonizao global nesse sentido, diante da atual
guerra fiscal entre os pases162.
Apesar das crticas, o autor francs no aparenta se opor ao capitalismo, mas
procura medidas paliativas para as consequncias capitalistas que prejudicam a distribuio de
renda, que so inerentes a prpria constituio do sistema.
9 CONCLUSO

156

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle Rio de Janeiro:
Intrnseca, 2014. p. 366.
157
Ibidem. p. 366.
158
Ibidem. p. 366.
159
BATISTA JNIOR, Onofre Alves; SILVA, Fernanda Alen Gonalves. Globalizacin y desigualdade: la
poltica tributaria de los pases em desarrollo, p. 22.
160
HARVEY, David. Harvey: Reflexes sobre O capital de Thomas Piketty.in: BATISTA JNIOR, Onofre
Alves; SILVA, Fernanda Alen Gonalves. Globalizacin y desigualdade: la poltica tributaria de los pases em
desarrollo, p. 23.
161
IEK, Slavoj. iek: A utopia de Piketty. In: BATISTA JNIOR, Onofre Alves; SILVA, Fernanda Alen
Gonalves. Globalizacin y desigualdade: la poltica tributaria de los pases em desarrollo, p. 22.
162
IEK, Slavoj. iek: A utopia de Piketty. In: BATISTA JNIOR, Onofre Alves; SILVA, Fernanda Alen
Gonalves. Globalizacin y desigualdade: la poltica tributaria de los pases em desarrollo, p. 23.
132

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Diante de todo o exposto, conclui-se que sejam ou no exageradas as previses


realizadas por Thomas Piketty, sobre os altos nveis de concentrao de capital e sobre a volta
da relevncia da herana, j presente na Europa e nos EUA, os dados apresentados so
informaes inovadoras que no podem ser ignoradas.
A desigualdade social evidente pelos nmeros apresentados, e preocupante no
Brasil, tanto pela falta de publicidade de informaes quanto pela gravidade da desigualdade
que os dados aos que se tem acesso apresentam.
A falta de publicidade de informaes pode ser entendida como um perigoso
desinteresse por parte do governo nas questes sociais. Sendo que, no razovel buscar
solues isoladas, para fenmenos globais, que afetam fortemente os pases em
desenvolvimento.
As possveis solues devero ser estudadas internamente por cada Estado,
observando as peculiaridades de sua estrutura poltica, econmica, social e tributria. E, se
possvel, no futuro, que haja uma coordenao entre esses Estados para a aplicao do
imposto progressivo sugerido pelo autor. No entanto, pelo quadro de concorrncia fiscal que
se presencia atualmente, tal medida dificilmente ocorrer.
De qualquer forma, os dados apresentados demonstram como a acumulao de
capital pode ser determinante na vida dos indivduos, e por vezes os desmerecer como
sujeitos, em funo de impactos desmedidos de um capitalismo desregulado, rompendo com
os desejos da populao, com a democracia, e com o Estado de Direito.

THE SOCIAL INEQUALITY IN BRAZIL AND AROUND THE WORLD IN THOMAS


PIKETTY CONCEPT
ABSTRACT: This study aims to analyze the work entitled "Capital in the XXI century", the
French economist Thomas Piketty, with an emphasis on income distribution and inequality.
And yet, data relate to Brazil within the theme addressed by the author, in order to measure
the concentration of wealth levels and inequality in the country.
Keywords: Inequality. Income concentration. Brazil. Income from capital. Heritage.

REFERNCIAS
AFONSO, Jos Roberto R. IRPF e a desigualdade em debate no Brasil: o j revelado e o por
revelar. Rio de Janeiro; So Paulo: FGV/IBRE, Texto de discusso, n.42, ago. 2014. 48p.
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BATISTA JNIOR, Onofre Alves; SILVA, Fernanda Alen Gonalves. Globalizacin y
desigualdad: la poltica tributaria de los pases em desarrollo.

133

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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MEDEIROS, Marcelo; SOUZA, Pedro HGF; CASTRO, Fabio vila. A estabilidade da
desigualdade de renda no Brasil, 2006 a 2012: estimativa com dados do Imposto de Renda e
Pesquisas Domiciliares. Cincia e Sade Coletiva, Braslia, 2014. Disponvel em:
http://iepecdg.com.br/uploads/artigos/SSRN-id2479685.pdf. Acesso em: 20 fev. 2014.
MEDEIROS, Marcelo; SOUZA, Pedro HGF; CASTRO, Fabio vila. O topo da distribuio
de renda no Brasil: primeiras estimativas com dados tributrios e comparao com pesquisas
domiciliares, 2006-2012. Social Science Research Network, Braslia, 2014. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2479685. Acesso em: 20 fev. 2014.
PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio
de Janeiro: Intrnseca, 2014.

Recebido em 26/11/2015.
Aceito em 02/12/2015.

134

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

RECORRIBILIDADE DE LIMINARES NA LEI 12.153/09 E


REPERCUSSO GERAL:
problema do legislador ou dos operadores do direito?

LEONARDO OLIVEIRA SOARES

____________________ SUMRIO __________________


1 Introduo. 2 Recorribilidade das liminares nos Juizados
Especiais Cveis. 3 Questionamento de liminares nos
Juizados Especiais Federais. 4 Impugnao das liminares
nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. 5 Da
inadmissibilidade de acesso direto ao STJ. 6 Da
inviabilidade de reclamao para o STJ. 7 Impugnao das
decises (colegiadas) das Turmas Recursais. 8 Cabimento
de agravo interno. 9 Oportuna retomada da exposio. 10
Ainda sobre a utilizao do extraordinrio. 11 Uma
explicao (necessria?). 12 Concluso.

RESUMO: No escrito, examina-se a recorribilidade das liminares no microcosmo dos Juizados


Especiais, com nfase para a contagem do prazo respectivo, em se tratando dos Juizados da Fazenda
Pblica. Ao final, sugere-se modo de uniformizar a divergncia jurisprudencial na matria.
Palavras-chave: Liminar. Agravo. Repercusso geral.

1 INTRODUO
Em virtude do estgio avanado de implantao dos Juizados Especiais da
Fazenda Pblica,1 e da proliferao de liminares, v.g., nas demandas que versam pretenses
na rea da sade, afigura-se oportuno tecer considerao sobre a recorribilidade de
pronunciamentos antecipatrios de tutela proferidos em aludida seara jurisdicional, com
nfase para a contagem de prazo respectiva.
Publicado originalmente na Revista Dialtica de Direito Processual, v. 149, ago. 2015. Texto revisto e
acrescido.
Procurador do Estado em Minas Gerais. Advogado Regional em Ipatinga. Mestre em Direito Processual pela
PUC-MG. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil e do Instituto dos Advogados de Minas
Gerais. Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga.
1
Segundo dispe o art. 23 da Lei 12.153/09: Os Tribunais de Justia podero limitar, por at 5 (cinco) anos, a
partir da entrada em vigor desta Lei, a competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, atendendo
necessidade da organizao dos servios judicirios e administrativos. Publicada em 23 de dezembro de 2009,
citada Lei entrou em vigor 6 meses aps a sua publicao (art. 28 da Lei 12.153/09). Assim, a partir de julho de
2015, tais rgos jurisdicionais j estaro (ser mesmo?) em pleno funcionamento.
135

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Linhas gerais, a regra especfica presente na Lei 12.153/09 vem, aqui e ali, sendo
deixada de lado, em prol de entendimento consolidado em enunciado do FONAJE, editado
outrora, e para diversa realidade normativa, conforme se ver ao longo da exposio.
Da, no momento em que se finalizou a votao do novo CPC no Congresso
ptrio, pode-se dizer, e com segurana, que os problemas atuais vivenciados pelos operadores
do direito no se resumem legtima inquietao de que se veem tomados estes ltimos - nem
todos, ou, para ser bem franco, nem mesmo muitos - em decorrncia de iminente insero em
um, por assim dizer, diferenciado (melhor?) sistema pblico de distribuio de justia.
2

Nada obstante, o texto tenha em mira, de modo prioritrio e imediato, o


ordenamento jurdico em vigor, a ponderao, com efeito, tem l sua razo de ser. De todo
modo, haja vista se tratar de reflexo lanada a ttulo introdutrio, neste momento, pede-se a
voc, caro leitor, um tantinho de pacincia, eis que, o que se pretende oferecer elementos a
partir dos quais, ao concluir a leitura, poder ou no ser emprestada adeso reflexo ora em
destaque.
Servir de norte exposio a forma como o tema - recorribilidade de certas
interlocutrias - evoluiu no microcosmo, hoje, a englobar as Leis 9.099/95, 10.259/01 e
12.153/09, sem prejuzo de eventual aplicao subsidiria do CPC.
Ao trmino, alm de responder indagao formulada no ttulo do escrito, ser
apresentada uma proposta com intuito de lograr uniformizao jurisprudencial da matria.
2 RECORRIBILIDADE DE LIMINARES NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS
Ao tempo da elaborao da Lei 9.099/95 no se dispensou maior ateno ao
agravo. Em resumo, porque incompatvel, por suposto, o recurso com a celeridade inspiradora
do microssistema que se acabava de instituir. Ademais, a finalidade primeira da iniciativa era
- e continua a ser - viabilizar a composio amigvel dos conflitos.
luz dessas premissas, mostrava-se mesmo de todo irrelevante a discusso sobre
o termo a quo da contagem de prazo recursal.
Nesse contexto, e para garantir o expedito cumprimento de decises provisrias
satisfativas irrecorrveis, ao menos de plano, no XXI FONAJE, realizado entre os dias 30 de
maio a 2 de junho de 2007, foi editada verso atualizada e ainda vigente do Enunciado n 13,
pertinente aos prazos processuais e nestes termos redigido:
Os prazos processuais nos Juizados Especiais Cveis, contam-se da data da
intimao ou cincia do respectivo ato, e no da juntada do comprovante da intimao,
2

Em 17 de maro de 2015, foi publicada no Dirio Oficial da Unio a Lei 13.105/2015, por meio da qual se
criou o NCPC brasileiro, cujo incio de vigncia, se no houver nenhum desvio inesperado de rota, ocorrer em
18 de maro de 2016. Para chegar-se a essa concluso, foram considerados: a) a vacatio legis de 1 ano prevista
no art. 1.045 da Lei 13.105/2015 b) e o disposto no art. 8, 1, da Lei complementar 95, de 26 de fevereiro de
1998, acrescentado pela Lei complementar 107, de 26 de abril de 2011, assim redigido: A contagem do prazo
para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da
publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral. A partir
desses comandos legais, computou-se o prazo de 12 meses, tendo como termo inicial a data publicao da Lei
13.105, no caso, 17 de maro de 2015. Desse modo, e salvo melhor juzo, a entrada em vigor ocorrer no
primeiro dia til subsequente, a saber, 18 de maro de 2016.
136

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

observando as regras de contagem do CPC ou do Cdigo Civil, conforme o caso (nova


redao XXI Encontro Vitria/ES).
Ainda quanto impugnao de mencionadas interlocutrias, registra-se que o
STF, no julgamento do RE 576.847/BA,3 em regime de repercusso geral, estabeleceu que as
liminares, nem so agravveis, nem desafiam mandado de segurana.
Isso porque, no entender da Corte, tais decises haveriam de ser reapreciadas
como matria preliminar de eventual recurso inominado interposto da sentena futura, sob
pena de atentar-se contra a sistemtica prpria disposta na Lei 9.099/95. Como se o decisum
provisrio persistisse no mundo jurdico, aps ser proferido o exauriente, pouco importando,
no caso, a espcie de rgo jurisdicional de que tenham partido um e outro pronunciamentos.4
verdade que para reconhecer-se a repercusso geral da matria - recorribilidade
das interlocutrias, no mbito da Lei 9.099/95 - observou-se a disciplina estatuda no art. 324,
pargrafo nico, do RISTF,5 segundo o qual: Decorrido o prazo sem manifestaes
suficientes para recusado recurso, reputar-se- existente a repercusso geral.
Seja como for, o assunto foi decidido sob a sistemtica do art. 543-B do CPC, o
que se mostrar relevante, consideradas as proposies de ordem prtica e terica
apresentadas ao final do estudo.
3 QUESTIONAMENTO DE LIMINARES NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Com o advento da Lei 10.259/01 o problema adquiriu contorno diverso. De fato,
pois aludido diploma normativo contemplou, expressamente, a admissibilidade do agravo
para situao particularizada. Eis os dispositivos pertinentes:
Art. 4 O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas
cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil reparao.
Art. 5 Exceto nos casos do art. 4, somente ser admitido recurso de sentena
definitiva.
...
Art. 9 No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual
pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recursos,
devendo a citao para audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia
mnima de trinta dias.

Uma vez que a Lei em exame no estabeleceu o termo a quo para interposio de
agravo, seria, por hiptese, admissvel socorrer-se, no particular, do enunciado acima
transcrito.
3

Crtica a esse entendimento pode ser lida em CMARA, Alexandre Freitas; REDONDO, Bruno Garcia. Da
possibilidade de impugnao imediata de deciso interlocutria em juizado estadual: crticas ao posicionamento
adotado no RE 576.847/BA. RePro176.
4
A respeito da distino entre os pronunciamentos provisrio e final, confiram-se SOARES, Leonardo Oliveira.
A garantia do devido processo legal e os regimentos internos dos Tribunais brasileiros: possvel inferncia.
RDCI 82 e SOARES, Leonardo Oliveira. Agravo de instrumento e recurso ordinrio em mandado de segurana
contra pronunciamento judicial especfico: uma distino necessria e duas constataes. RDDP 129.
5
Correspondente ao art. 324, 1, do atual RISTF, nos termos de modificao levada a cabo pela Emenda
Regimental n. 31/2009. ntegra de mencionado ato normativo, atualizado at junho de 2014, encontra-se
disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Junho_2014_versao_eletronica.p
df>. Acesso em: 24 out. 2014.
137

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Realmente, pois, estaria, a rigor, a suprir lacuna legislativa a partir de aplicao de


posicionamento jurisprudencial majoritrio no microcosmo ento composto pelas Leis
9.099/95 e 10.259/01, alm da eventual aplicao subsidiria do CPC.
Como se trata de simples notcia de cunho histrico/evolutivo, no se ir proceder
a exame mais detido sobre o ponto.
oportuno, ento, dar prosseguimento exposio.
4 IMPUGNAO DAS LIMINARES NOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA
PBLICA
Passo seguinte, foi promulgada a Lei 12.153/09, que no s prev a possibilidade
de impugnao de liminares6 como, outrossim, estatui a forma de contagem de prazo para
tanto. Forma, no particular, que corresponde quela prevista no CPC, ressalva feita
diferenciao de prazos. Uma vez mais transcreve-se os oportunos comandos legais:
Art. 3 O juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir quaisquer
providncias cautelares e antecipatrias no curso do processo, para evitar dano de
difcil ou de incerta reparao.
Art. 4 Exceto nos casos do art. 3, somente ser admitido recurso contra a sentena.
(...)
Art. 6 Quanto s citaes e intimaes, aplicam-se as disposies contidas na Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 7 No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual
pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recursos,
devendo a citao para a audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia
mnima de 30 (trinta) dias.

No ora e muito menos se constitui em propsito do texto apontar e analisar as


razes de ordens terica e prtica pelas quais o disposto no art. 6 em tela est sendo relegado
a segundo plano, em proveito de posicionamento jurisprudencial j detalhado no escrito.
Bem por isso, no se vai, aqui, particularizar o discurso, trazendo baila casos
concretos.
De outro lado, e independentemente dos motivos ensejadores da errnea aplicao
em pauta, fato que existe regra especfica na Lei 12.153/09 atinente s citaes e intimaes.
Ora, por mais que se deseje caminhar rumo ao universo do commow law, no se
pode deixar de externar perplexidade materializada na seguinte indagao: qual o fundamento
(jurdico) para que a regra elaborada segundo o devido processo legislativo ceda lugar
incidncia de enunciado do FONAJE, editado para outra realidade normativa e, alm disso,
contrrio a texto expresso de Lei posterior?

Em encontro de Juzes das Turmas Recursais do Estado de Minas Gerais, ocorrido entre os dias 30.09.2011 e
01.10.2011, na capital mineira, editou-se o Enunciado n 1, aprovado por maioria, necessrio diz-lo, assim
redigido: O recurso cabvel contra as decises liminares no Juizado Especial da Fazenda Pblica o agravo de
instrumento. Ao propsito do cabimento em evidncia na esfera dos procedimentos regidos pelas Leis 9.099/95,
10.259/01e 12.153/09, consulte-se SOARES, Leonardo Oliveira. Ainda o princpio da confiana nos
pronunciamentos jurisdicionais. Revista de Processo, n.218, p.190-191.
138

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Dessa maneira, consoante dispem os incisos II e IV do art. 241 do CPC correspondentes, linhas gerais, aos incisos II e VI do art. 231 do NCPC - afirma-se que o
termo a quo para a interposio de agravo de liminares, no mbito dos Juizados Especiais da
Fazenda Pblica, corresponde data de juntada aos autos, ou do mandado de intimao da
deciso, ou da precatria para esse fim expedido.
Visto, no que interessa para a exposio, o pertinente ciclo normativo e
jurisprudencial afeto recorribilidade de especficas liminares, prope-se, doravante, e sob a
ptica estritamente processual, modo de equacionar o problema - de ordem prtica - central do
estudo.
5 DA INADMISSIBILIDADE DE ACESSO DIRETO AO STJ
A harmonizao interpretativa a respeito da intimao e contagem de prazo
versadas no escrito no ser alcanada via recurso especial.
Realmente, pois est sedimentada a compreenso de que as decises das Turmas
Recursais no equivalem a pronunciamentos de ltima instncia provenientes de Tribunal, 7 a
autorizar a reapreciao pelo STJ, nos moldes do que estatui o art. 105, III, da CF/1988.
6 DA INVIABILIDDE DE RECLAMAO PARA O STJ
Poder-se-ia ventilar a utilizao de reclamao para mencionado rgo
jurisdicional, observados os ditames da Resoluo n 12 daquela Corte de Justia.
No entanto, dito mecanismo encontra-se reservado para as hipteses de deciso de
Turma Recursal que contrarie precedente oriundo da sistemtica do art. 543-C do CPC, ou
enunciado de smula de jurisprudncia predominante do STJ (art. 1 de aludida Resoluo),
desde que se trate de divergncia no plano do direito material.
Ao propsito, confira-se ementa de precedente da 2 Seo de cogitado Tribunal,
na qual se delimitou, de forma genrica, o cabimento da reclamao no universo dos Juizados
Especiais:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAO. TARIFAS
BANCRIAS. LEGALIDADE. TARIFA DE CADASTRO.
1. A Reclamao de que trata a Resoluo/STJ n 12/2009 no pode ser proposta
para discutir questes de direito processual (AgRg no MS 18.665/MT, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe 12/11/2012).
2. A expresso "jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia" constante no art. 1
da Resoluo/STJ n 12/2009, deve ser interpretada em sentido estrito, admitindo-se
como tal, apenas o entendimento absolutamente consolidado no mbito desta
Egrgia Corte, no que se refere aplicao da lei, ou seja, apenas quando este
Tribunal j tenha editado Smula a respeito da matria de direito material
controvertida ou proferido julgamento de Recurso Especial representativo da
controvrsia sobre a questo, pelo rito dos Recursos Especiais Repetitivos (CPC, art.
543-C, com a redao da Lei 11.672, de8.5.2008).(AgRg na Rcl 4312/RJ, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEO, DJe
25/10/2010).

Segundo o Enunciado n 203 de smula de jurisprudncia predominante do STJ: No cabe recurso especial
contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.
7

139

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

3. A 2 Seo, no julgamento do REsp 1.251.331/RS, Rel. Ministra MARIA


ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, DJe 24/10/2013, lavrado sob o regime
do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, afirmou ser "vlida a Tarifa de
Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade
monetria, a qual somente pode ser cobrada no incio do relacionamento entre o
consumidor e a instituio financeira.
4. Reclamao parcialmente provida.
(Rcl 16.644/ES, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 2 Seo, j. 28.05.2014,
DJe02.06.2014).

Sem contar, ainda, que no tem sido admitida a utilizao do instituto da


reclamao, agora, no campo especfico da Lei 12.153/09, conforme ementa, ora transcrita, de
outro recente precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAO NO AGRAVO
REGIMENTAL NA RECLAMAO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO
REGIMENTAL. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. DECISO RECORRIDA
PROFERIDA POR TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL DA
FAZENDA PBLICA. REGIME PRPRIO DE SOLUO DE DIVERGNCIA
(ARTS. 18 E 19 DA LEI 12.153/2009). DESCABIMENTO DA RECLAMAO
PREVISTA
NA
RESOLUO
12/2009
DO
STJ.
SUCEDNEO
RECURSAL.IMPOSSIBILIDADE.
PRINCPIO
DA
FUNGIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE.
1. Tendo em vista o escopo de reforma do julgado, aplica-se o princpio da
fungibilidade recursal, para conhecer da manifestao da parte como Agravo
Regimental.
2. A Primeira Seo desta Corte firmou o entendimento de que: i) a reclamao
disciplinada pela Resoluo 12/2009 no cabvel contra decises proferidas no
mbito do Juizado Estadual da Fazenda Pblica, tendo em vista que o art. 18 da Lei
n. 12.153/2009 previu o cabimento de pedido de uniformizao de interpretao de
lei em relao s questes de direito material; e ii) no h falar na possibilidade de
receber a insurgncia reclamatria como sucedneo recursal, tampouco como
Incidente de Uniformizao de Interpretao de Lei, haja vista o rito especfico
desse ltimo e o fato de no haver dvida objetiva sobre o instrumento de
impugnao cabvel na espcie, configurando-se erro grosseiro o manejo da
reclamatria.
Precedentes: AgRg na Rcl 12.496/SP, Rel. Min. Assusete Magalhes, Primeira
Seo, DJe 04/06/2014; AgRg na Rcl 15.676/AP, Rel. Min.Gonalves, Primeira
Seo, AgRg na Rcl 15.700/AP, Rel. Min.Arnaldo Esteve Lima, Primeira Seo,
DJe 25/04/2014; AgRg na Rcl 12.756/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira
Seo, DJe 17/06/2014.
3. Agravo regimental no provido.
(RCD no AgRg na Rcl 9.614/SP, Rel. Min. Bendito Gonalves, 1 Seo,
27.08.2014, DJe01.09.2014).

Diante dessas constataes, resta verificar se se afigura vivel lograr uniforme


tratamento ao propsito da intimao e regra de contagem de prazo contempladas no escrito, a
partir de pronunciamento do STF.8
Para tanto, mister examinar, de pronto, o cabimento do extraordinrio na espcie.
o que se passa a fazer.

A rigor, conforme dico do art. 543-B, 3., do CPC, tratar-se- de orientao de cunho persuasivo, pois no
h obrigatoriedade, do ponto de vista jurdico, de o tema ser apreciado noutras demandas, tal qual venha ser
decidido pelo STF no julgamento de caso concreto, ainda que sob regime de repercusso geral.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

7 IMPUGNAO DE DECISES (COLEGIADAS) DAS TURMAS RECURSAIS


Segundo o disposto no art. 21 da Lei 12.153/09, das decises das Turmas
Recursais cabe recurso extraordinrio, ressalvada, em todo caso, a oposio de embargos
declaratrios. Ou seja, a Lei especial, de modo expresso, assegurou a possibilidade, em tese,
de decises das Turmas Recursais serem reapreciadas pelo STF.
A bem de melhor organizar o raciocnio, antes de propriamente cuidar da
admissibilidade em foco, ser examinado o emprego do agravo interno. Realmente, pois, em
determinadas situaes, o antecedente manejo de aludida espcie recursal ser relevante para
assegurar-se a adequada recorribilidade adiante explicitada.
Sim, pois o incorreto reconhecimento de intempestividade do agravo poder
decorrer de deciso monocrtica ou colegiada da Turma Recursal.
Da, insista-se, a oportunidade de analisar a forma de insurgir-se contra o primeiro
dos pronunciamentos destacados no pargrafo anterior.
8 CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO
Consoante estabelece o Enunciado n 87, do FONAJEF: A deciso monocrtica
proferida por Relator passvel de Agravo Interno.
Primeiro ponto: a interposio de todo e qualquer recurso deve observar
prioritariamente o disposto em Lei.
Dito isso, enfatiza-se que, no microcosmo legal em considerao, no h previso,
quer de julgamento monocrtico, apoiado no art. 557 do CPC,9 quer de impugnao a
respectivo decisum.10
Pois bem. A compatibilidade de adotar-se forma mais expedita de prestao da
tutela jurisdicional medida de todo compatvel com o universo prprio dos Juizados.
Assim, luz do art. 27 da Lei 12.153/09, recomendvel a aplicao subsidiria do
art. 557 do CPC, notadamente no que toca aos parmetros para chegar-se, de modo mais
clere, ao desfecho da demanda.
No entanto, no se pode sustentar a incidncia de apenas parte do dispositivo,
deixando os litigantes sem meio de impugnar a deciso unipessoal, o que acabaria por
desencadear o residual e indesejado emprego de mandado de segurana.
A delimitao ora empreendida no texto se justifica, pois consoante respeitvel
lio doutrinria:11

O NCPC, em seu art. 932, incisos IV e V, discrimina as hipteses de julgamento unipessoal de recursos pelo
Relator.
10
No NCPC, enfim sancionado, preservou-se o cabimento de agravo interno de decises monocrticas dos
Relatores, contendo o 3 do art. 1.021 relevante regra, segundo a qual: vedado ao relator se limitar
reproduo dos fundamentos da deciso agravada para julgar improcedente o agravo.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

(...) o campo de incidncia do mandado de segurana residual. A ao de


segurana admissvel apenas quando no for cabvel meio processual especfico e
tambm no for adequada outra ao especfica. Da a assero de que s
excepcionalmente o mandado de segurana tem em mira deciso judicial.

Sob outro ngulo, defende-se que a utilizao do agravo interno se apresenta


como meio de afastar obstculo formal e, com isso, viabilizar a utilizao da via
extraordinria, pois segundo dispe o Enunciado n 281, de smula de jurisprudncia
predominante do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na justia
de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada.
Ou seja, a incidncia subsidiria do CPC acima propugnada oferece condies
para, desde quando no reste provido o agravo interno, preencher-se o requisito de
admissibilidade ora destacado.
Explica-se: como as Leis 9.099/95, 10.259/01 e 12.153/09 oferecem o acesso ao
STF, os obstculos a tanto, ou seriam removveis na forma estabelecida em cogitadas Leis,
ou, em caso de lacuna, pela aplicao subsidiria do CPC.
Dessa maneira, tanto o agravo interno12 como o agravo nos autos do processo,13
ambos disciplinados pelo CPC, devem ser admitidos como forma de manter a integridade do
sistema recursal prprio, previsto nas leis especiais aludidas no pargrafo anterior.
Em suma, o Enunciado n 87 do FONAJEF aplica-se aos Juizados Especiais como
um todo, pois visa a preservar a recorribilidade extraordinria, sem colidir com as regras
especficas de cada um dos diplomas legais do microcosmo em destaque.14
A existncia de remdio prprio para reformar a errnea deciso monocrtica em
foco no necessariamente levar ao resultado esperado.
Tal constatao, a rigor, nada apresenta de particular, eis que aplicvel, em
gnero, toda vez que se cogite de questionamento de decises jurisdicionais.
Assim, retorna-se ao cabimento da via impugnativa em exame.

11

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos recursos cveis e ao rescisria. 10.ed. So Paulo: Saraiva,
2014. p. 922.
12
Vale repetir que, no NCPC, foi mantido o cabimento de agravo interno de decises monocrticas dos
Relatores.
13
Consoante art. 1.030, pargrafo nico, do NCPC, o juzo de admissibilidade dos recursos extraordinrio e
especial ficar, de ordinrio, em mos apenas do STF e STJ, respectivamente. luz dessa diretiva, j presente no
texto consolidado ento votado na Cmara dos Deputados, em atualssimo estudo, formulou-se pertinente
objeo vigncia da odiosa Portaria STF 138/2009 do STF, haja vista sua manifesta inconstitucionalidade,
consistente na delegao de competncia jurisdicional a servidores administrativos de mencionado Tribunal para,
sob certas condies, realizarem o juzo de admissibilidade recursal. MOREIRA, Ana Lusa de Navarro;
NUNES, Dierle; DERZI, Mizabel de Abreu Machado; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Recursos
extraordinrios, precedentes e responsabilidade poltica dos Tribunais: um problema aberto para o legislador e
para o novo CPC. RePro237, nov. 2014. A passagem destacada entre aspas encontra-se p. 476.
14
No se desconhece o teor do enunciado n. 15, do FONAJE, segundo o qual: Nos Juizados Especiais no
cabvel o recurso de agravo, exceto nas hipteses dos artigos 544 e 557 do CPC. (Modificado no XXI Encontro
Vitria/ ES). No entanto, o acerto da autorizao de incidncia subsidiria do CPC, no afasta a
incompatibilidade do enunciado, na parte relacionada recorribilidade das liminares assegurada pelas Leis
10.259/01 e 12.153/09. Por isso, o estudo se apoia to s no posicionamento oriundo do FONAJEF.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

9 OPORTUNA RETOMADA DA EXPOSIO


Em reforo ao disposto no art. 21, da Lei 12.153/09, tem-se o enunciado n. 640 de
smula de jurisprudncia predominante do STF: cabvel recurso extraordinrio contra
deciso proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de
juizado especial cvel e criminal.
certo que a apreciao do mrito recursal reclama preenchimento de requisito de
admissibilidade especfico, qual seja ostentar a demanda repercusso geral (art. 102, 3, da
CF/1988).
Requisito, vale sublinhar, com o qual se busca, linhas gerais, racionalizar o
funcionamento da justia ptria, a partir de decises proferidas pelo STF em processos
paradigma.
Para que no se impute ao autor haver se omitido de tratar de tema destacado no
ttulo do escrito, segue passagem doutrinria, que resume o propsito da inovao legislativa
atinente mencionada espcie recursal:
(...) a adoo de um mecanismo de filtragem recursal como a repercusso geral
encontra-se em absoluta sintonia com o direito fundamental tutela jurisdicional
efetiva e, em especial, com o direito fundamental a um processo com durao
razovel. Guardam-se as delongas inerentes tramitao do recurso extraordinrio
apenas quando o seu conhecimento oferecer-se como um imperativo para a tima
realizao da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro. Resguardamse, destarte, a um s tempo, dois interesses: o interesse das partes na realizao dos
processos jurisdicionais em tempo justo e o interesse da justia no exame de casos
pelo Supremo Tribunal Federal apenas quando essa apreciao mostra-se
imprescindvel para realizao dos fins a que se dedica alcanar a sociedade
brasileira.15

Pois bem. J se viu que, no mbito da Lei 9.099/95, a Suprema Corte analisou
tema prximo (recorribilidade das interlocutrias), em regime de repercusso geral (com a
ressalva j pontuada).
Apoiado naquele julgamento, afigura-se plausvel sustentar que o STF, agora,
venha apreciar o mrito das teses recursais nas quais tema afim (uniformidade de tratamento
quanto intimao e regra de contagem de prazo em se tratando de impugnao de liminares
na esfera dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica e da Justia comum, respectivamente)
venha ser desenvolvido.
Mesmo que no se mostre decisivo para o presente texto a anlise das teses
passveis de serem submetidas ao STF, destaca-se que o princpio constitucional da isonomia
aponta, no particular, para a necessidade de dispensar-se igual tratamento Fazenda Pblica,
pois nica a regra que disciplina a forma de citao e intimao da coletividade, pouco
importando estar a demanda em curso na Justia comum, ou no mbito do procedimento
regido pela Lei 12.153/09.

15

MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Repercusso geral no Recurso Extraordinrio. 2.ed., rev.
e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 18-19. luz do direito comparado, colhe-se sinttico exame
da origem histrica do instituto in ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 696-697.
143

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Sem contar, ainda, que o estabelecimento de balizas para o exerccio do direito


constitucional revisibilidade de decises interessar a quantos possam, em tese, figurar
como parte em referidos rgos jurisdicionais.
A abrangncia dos conflitos cuja soluo haver de passar pelo crivo da
competncia absoluta dos Juizados Especiais em apreo16 - e j em fase final de implantao aponta, salvo melhor juzo, para a oportunidade de pronta manifestao do STF sobre o tema
em anlise.
10 AINDA SOBRE A UTILIZAO DO EXTRAORDINRIO
Pontuada a oportunidade de anterior utilizao de agravo interno para obter-se
pronunciamento colegiado da Turma Recursal propiciador, conforme o caso, de abertura para
a impugnao extraordinria, vislumbra-se ainda outro obstculo de ordem processual na
espcie.
Com efeito, pois, nada obstante inadmissvel, no fica excluda a reteno do
extraordinrio para exame futuro, a partir de incidncia subsidiria do 3 do art. 542 do CPC
vigente.17
Ora, para ser coerente com a tese defendida no presente escrito de que a existncia
jurdica das liminares perdura at quando sobrevenha a deciso exauriente (sentena), sequer
se deve cogitar de reteno, em vista da aplicao supletiva da regra geral contida no CPC, eis
que enseja a perda de objeto do recurso.
Ou seja, cabvel to apenas a apreciao imediata do extraordinrio.
No entanto, no se deve excluir o risco de experimentar-se indevida paralisao
do trmite recursal. Sim, haja vista questionvel entendimento do prprio STF, segundo o
qual se pode insurgir contra especficas liminares, irrecorrveis de pronto, em sede preliminar
de recurso inominado interposto da sentena posteriormente proferida no processo (RE
576.847/BA).18
Por outras palavras, se se permite at mesmo postergar a impugnao da liminar,
porque, sob essa ptica, insista-se, haver interesse recursal ao tempo da futura
recorribilidade.
Assim, nada impede que se proceda converso do extraordinrio, para exame
posterior, pois, numa hiptese e noutra, ter sido, no final das contas, preservada a utilidade
da interposio respectiva.
Seja como for, j se pontuou, com o mais absoluto respeito, que tal entendimento
no se mostra consentneo com a relao existente entre as decises provisria e exauriente
proferidas no processo.

16

Consoante art. 2, 4, da Lei 12.153/09.


O NCPC no cuida da reteno. De todo modo, conforme sublinhado na introduo, o escrito volta-se, em
primeiro plano, para o direito vigente. Da a pertinncia do tpico em exposio.
18
Esse errneo posicionamento inviabilizar a apreciao do mrito recursal, tambm pelo STF, a envolver a
uniformidade de tratamento para a contagem de prazo versada no trabalho?
17

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Em sntese, por meio do recurso extraordinrio, sem possibilidade de converso,


poder, enfim, ser obtida a harmonizao de entendimento na matria em evidncia.
11 UMA EXPLICAO (NECESSRIA?)
Um sem nmero de causas explica a proliferao de liminares no mbito dos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica, como, de resto, no Judicirio brasileiro como um
todo.
Dizer que se trate de fenmeno irreversvel desconsiderar a mutabilidade prpria
do mundo jurdico atual, a compreendidas as diferenciadas possibilidades argumentativas
oferecidas, dentre outros fatores, pela principiologia jurdica nsita ao direito da psmodernidade, e que j levou ao emprego, no plano doutrinrio, da expresso Estado
principial.19
Dito de outro modo, se nos dias de hoje, no plano dos Juizados assim tambm na
denominada Justia comum, o autor se vale, e muita vez com xito, de atalho presente na
ordem jurdica vigente,20 no se pode dizer que, inexoravelmente, assim permanecero as
coisas na rbita da prestao da tutela jurisdicional no Brasil.
Por isso, pede-se licena para, novamente, ressaltar que conforme a ideologia do
momento, o que hoje se faz em prol do autor, poder, amanh, voltar-se contra ele.21
Afinal, caro leitor, a nica certeza que acompanha nossa precria existncia - ai de
ns! - a de que o caminho da vida a morte.
12 CONCLUSES
O universo dos Juizados Especiais e, a rigor, de quaisquer procedimentos
jurisdicionais voltados soluo de conflitos no Estado Democrtico de Direito brasileiro,
no se apresenta infenso garantia maior de ampla defesa, de que a possibilidade de obter
reexame de decises se constitui em simples desdobramento.
O exerccio do direito constitucional em tela se faz, prioritariamente, em
obedincia s normas legais vigentes elaboradas segundo o devido processo legislativo.
Diante da previso normativa prpria estatuda no art. 6 da Lei 12.153/09, a
contagem de prazo nas demandas regidas por citada Lei obedecer s regras para tanto
previstas no CPC de 1973.22
Dessa forma, no universo normativo ora delimitado, o prazo para a interposio
de agravo pela Fazenda Pblica ir fluir da juntada aos autos, ou do mandado de intimao da
liminar, ou da carta precatria para esse fim expedido.
19

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26.ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 293-294.
Oriunda de proposta inicial do Instituto Brasileiro de Direito Processual, a denominada estabilizao da tutela
antecipada de urgncia foi contemplada nos artigos 303 e 304 da Lei 13.105/2015. Dito instituto propiciar o
trmino mesmo do processo, caso no se venha recorrer da deciso antecipatria em foco.
21
SOARES, Leonardo Oliveira. Ao e defesa no Estado Democrtico de Direito brasileiro atual: existe
possibilidade de equilbrio? Novos escritos de direito processual: entre presente e futuro. Belo Horizonte: Del
Rey, 2015. p. 88
22
Em breve, nas regras para tanto dispostas no NCPC, conforme art. 1.045, 4 da Lei 13.105/2015.
20

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

luz de consolidado entendimento jurisprudencial, fica excluda, na espcie, a


possibilidade de uniformizao de entendimento por intermdio de pronunciamento do STJ.
vivel, de outro lado, obter-se harmonizao interpretativa na matria mediante
provocao do STF.
O equivocado reconhecimento da intempestividade do agravo de instrumento
poder advir de pronunciamento monocrtico ou colegiado da Turma Recursal.
Na hiptese de se tratar de deciso unipessoal proferida por integrante de Turma
Recursal de Juizado Especial, cabvel a interposio de agravo interno (art. 557 do CPC),
nos moldes do Enunciado n 87 do FONAJEF.
Isso porque dito expediente, uma vez no provido o agravo interno, viabilizar o
preenchimento de requisito de admissibilidade de ordem jurisprudencial para interposio do
recurso extraordinrio.
Esta ltima espcie recursal no admitir, no caso, reteno, dado que restar sem
objeto sua apreciao futura, haja vista o carter substitutivo da sentena em relao deciso
liminar.
A partir da amplitude e natureza da competncia dos Juizados disciplinados pela
Lei 12.153/09, possvel, com efeito, dimensionar a repercusso geral da matria versada no
escrito.
A literalidade do disposto no art. 6 da Lei 12.153/09 cuja aplicao vem, aqui e
ali, sendo recusada, bem demonstra que o instituto da repercusso geral no se constitui em
mecanismo bastante, nem de longe, para que se tenha um mais racional funcionamento da
justia ptria.
Agora, sejamos francos, no foi mesmo para responder imbrglios hermenuticos,
de que o abordado no texto se constitui em mero exemplo, que se pensou na insero da
denominada repercusso geral no ordenamento jurdico ptrio. Muito menos, para tal
desiderato, aprovou-se novo CPC.

RECORRIBILIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 12.153/09 Y


REPERCUSIN GENERAL: problema de lo legislador o de los juristas.
RESUMEN: En el artculo, se analiza el dies a quo de lo plazo para la impugnacin de las
decisiones provisorias segn la Ley 12.153/09. Como contribucin, presentase an propuesta
para alcanzar la uniformizacin de la jurisprudencia pertinente.
Palabras clave: Decisin provisria, Agravo, Repercusin general.

REFERNCIAS
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno do STF. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Junho_2014_v
ersao_eletronica.pdf>. Acesso em: 24 out. 2014.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26.ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
CMARA, Alexandre Freitas; REDONDO, Bruno Garcia. Da possibilidade de impugnao
imediata de deciso interlocutria em juizado estadual: crticas ao posicionamento adotado no
RE 576.847/BA. Revista de Processo, v.176, So Paulo, Revista dos Tribunais, out. 2009.
MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Repercusso geral no recurso
extraordinrio. 2.ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MOREIRA, Ana Lusa de Navarro; NUNES, Dierle; DERZI, Mizabel de Abreu Machado;
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Recursos extraordinrios, precedentes e
responsabilidade poltica dos Tribunais: Um problema aberto para o legislador e para o novo
CPC. Revista de Processo, v. 237, So Paulo, Revista dos Tribunais, nov. 2014.
SOARES, Leonardo Oliveira. Ao e defesa no Estado Democrtico de Direito brasileiro
atual: existe possibilidade de equilbrio? Novos Escritos de Direito Processual: entre presente
e futuro. Belo Horizonte: Del Rey, 2015.
SOARES, Leonardo Oliveira. A garantia do devido processo legal e os regimentos internos
dos Tribunais brasileiros: possvel inferncia. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, v.82, So Paulo, Revista dos Tribunais, jan./mar. 2013.
SOARES, Leonardo Oliveira. Agravo de instrumento e recurso ordinrio em mandado de
segurana contra pronunciamento judicial especfico: uma distino necessria e duas
constataes. Revista Dialtica de Direito Processual, n.129, So Paulo, Dialtica, dez. 2013.
SOARES, Leonardo Oliveira. Ainda o princpio da confiana nos pronunciamentos
jurisdicionais. Revista de Processo, v.218, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr. 2013.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos recursos cveis e ao rescisria. 10.ed. So
Paulo: Saraiva, 2014.

Recebido em 05/10/2015.
Aceito em 30/11/2015.
Conforme a ideologia do momento, o que hoje se faz em prol do autor, poder, amanh,
voltar-se contra ele (Ao e Defesa no Estado Democrtico de Direito brasileiro atual: existe
possibilidade de equilbrio? Leonardo Oliveira Soares. (Novos escritos de direito processual:
entre presente e futuro. Belo Horizonte: Del Rey, 2015).

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O TRIBUTO COMO INSTRUMENTO DE EQUALIZAO DOS


PROBLEMAS SOCIAIS DO SETOR MINERRIO NO ESTADO DE
MINAS GERAIS

LUCIANA ANANIAS DE ASSIS PIRES

___________________ SUMRIO ___________________


1 Introduo. 2 O perfil metablico da minerao no
Estado de Minas Gerais e a (in) justia fiscal. 2.1 A taxa
de controle, monitoramento e fiscalizao das atividades
de pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de
recursos minerais TFRM. 2.2 A compensao financeira
pela explorao mineral CFEM. 3 Em busca de um novo
modelo. 4 Concluso.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar o papel da tributao incidente sobre o
setor de minerao no Estado de Minas Gerais, e a necessidade de minorao das
desigualdades sociais, de modo a equalizar as diversas foras embaraadas na questo,
investigando a tributao do setor, o lucro das mineradoras, confrontando o tema com o
modelo de Estado Democrtico de Direito, forjado pelo constituinte, como instrumento de
consecuo e viabilizao de polticas pblicas assecuratrias dos direitos sociais.
Palavras-chave: Tributos. Extrao Mineral. Estado Democrtico de Direito. Polticas
pblicas assecuratrias dos direitos sociais. Reduo das desigualdades sociais.

1 INTRODUO
De incio, imperioso revelar que este artigo muito mais um ensaio do que algo
pronto, revelando mais dvidas e questes do que propriamente respostas. O apontamento de
solues, de modo simplista, seria subestimar os grandes conflitos intrincados na questo
minerria, alm de impedir o amadurecimento do debate no seio da sociedade, da cincia
jurdica, na academia e de todos aqueles que estudam a minerao e se apaixonam pelas
grandes aporias que ela suscita.
Poucas questes reclamam tanto a abertura ao dilogo como a atividade de
minerao, o que evidencia o primeiro dogma do direito tributrio que se pretende enfrentar.
A crena de que o sistema tributrio hermtico e autossuficiente, comportando solues em
si mesmo, sem abrir o dilogo com outros ramos jurdicos e at com outras cincias.
Procuradora do Estado.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O problema que nenhuma cincia bastante em si, e, no raro, imperioso abrir


espaos para discusso, profcua e salutar, de questes que abrangem vrios matizes do
conhecimento, sob pena de se construir respostas fictcias e incorrer em grandes equvocos
cognitivos.
Por bvio, no se pretende subverter o conceito extraordinrio de tributo, com que
nos brindou o eminente tributarista, Geraldo Ataliba, no artigo 3 do Cdigo Tributrio
Nacional. Trata-se, to somente, de estabelecer dilogos antes tidos como impossveis pelos
positivistas de planto. Para tanto, adotar-se- como referencial terico, propositadamente, um
economista, Thomas Piketty.
Piketty no jurista, mas se meteu a conversar com a cincia tributria. Dentre
todas as afirmaes do economista, uma intrigante: o imposto no uma questo tcnica,
trata-se de uma questo eminentemente poltica e filosfica, sem dvida a primeira dentre
todas1. Assim, e buscando alento nas luzes trazidas por Piketty dogmtica tributarista,
pretende-se percorrer os possveis caminhos para a equalizao dos problemas sociais
oriundos da minerao no Estado de Minas Gerais, coadunando essa atividade econmica
com os objetivos fundamentais da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
2 O PERFIL METABLICO DA MINERAO NO ESTADO DE MINAS GERAIS E
A (IN) JUSTIA FISCAL
O setor de minerao sempre teve um papel relevante na histria do nosso pas.
Parte do desenvolvimento brasileiro se deu na poca do ciclo do ouro, atravs da explorao
das minas. Tamanha a importncia da minerao, que o Estado recebeu seu nome devido a
esse perodo.
O Estado de Minas Gerais, ento, ficou famoso, na poca do ciclo do ouro, que
teve incio no sculo XVI, apesar de as principais descobertas de minas terem ocorrido
somente em 1693. Durante a minerao do ouro, outras pedras preciosas tambm foram
descobertas, o que colocou o Estado em destaque, como principal centro siderrgico do pas2.
Ainda hoje, Minas Gerais destaca-se por ser o principal produtor de minerais
metlicos e no metlicos do pas, alm da explorar grandes reservas de minrio de ferro,
ouro, fosfato, zinco, alumnio, calcrio e rochas ornamentais.
Alguns minerais so tidos como estratgicos em funo da importncia para o
comrcio externo brasileiro, destacando-se os minerais agroindustriais (enxofre, fosfato e
potssio), que so de extrema relevncia para agricultura brasileira, porque aumentam a
produo, prescindindo de ampliao da rea cultivada, sendo certo que Minas Gerais
tambm campeo, nesse particular.

PIKETTY, Thomas. Capital in the twenty-first century. Cambridge: Belknap Press, 2014. Thomas Piketty
sustenta o argumento de que a questo da distribuio da riqueza importante demais para ser deixada apenas
para economistas, socilogos, historiadores e filsofos. Ela interessa a todo mundo, e melhor que seja assim
mesmo. A realidade concreta e orgnica da desigualdade visvel para todos os que a vivenciam e inspira,
naturalmente, julgamentos polticos contundentes e contraditrios.
2
Minas Gerais. Disponvel em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Minas_Gerais>. Acesso em: 21 jul. 2015
150

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Conforme dados da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, cerca de


54% (cinquenta e quatro por cento) dos dividendos auferidos pela atividade de minerao no
Brasil advm do Estado de Minas Gerais, frisando-se o seguinte:
a)
o segundo maior produtor de bauxita;
b)
O terceiro maior, quanto produo de nquel;
c)
Conta com a maior reserva de mangans;
d)
Quando comparado a outros Estados da Federao, Minas Gerais tem a maior
produo de minrio de ferro, ouro, zinco, fosfato e nibio, sendo este ltimo tambm a maior
do mundo 92% (noventa e dois por cento), e;
e)
No ano de 2014, Minas Gerais respondeu por 47 % (quarenta e sete por cento) das
exportaes de minrio de ferro e por 56% (cinquenta e seis por cento) do ouro no Brasil.
Por fim, o Instituto Brasileiro de Minerao IBRAM; informa que a
contribuio do Estado de Minas Gerais decisiva, para os altos ndices obtidos no setor de
minerao do Brasil:
Tabela 1
Valores em milhes de US$ FOB
2012
2013
39.299,70
41.157,60
9.235,00
8.655,70
30.064,70
32.501,90
Fonte: Aliceweb/MDIC. Disponvel em: www.ibram.org.br
Valores em milhes de US$ FOB
TOTAL SETOR / ANO
2012
2013
Exportaes brasileiras
242.578,00
242.033,60
Importaes brasileiras
223.183,50
239.747,50
Saldo
19.394,50
2.286,10
Fonte: Aliceweb/MDIC. Disponvel em: www.ibram.org.br
Planilha elaborada pela SEF/ Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais
TOTAL SETOR / ANO
Exportaes minerais
Importaes minerais
SALDO

2014
34.255,04
7.897,10
32.501,90

2014
225.100,90
229.137,10
4.036,20

E ainda, considerando-se as exportaes mineiras, o setor de minerao contribui


com mais de 40% (quarenta por cento) do montante total:
Tabela 2
NCM

PRODUTO

26011100
09011110
72029300
72029300
71081310
72011000
47032900
26011200
72071110
28046900
87032210

Minrios de ferro no aglomerados e seus concentrados


Caf no torrado, no descafeinado, em gro
Ferronibio
Ouro em barras, fios e perfis de seo macia
Ferro fundido bruto no ligado, c/peso <=0.5% de fsforo
Pasta quim.madeira de n/conif. a soda /sulfato, semi/branq
Minrios de ferro aglomerados e seus concentrados
Billets de ferro/ao, c<0.25%, sec.transv.quad./ret.l<2e
Outros silcios
Automveis c/motor exploso, 1000<cm 3<1500, at 6 passageiros
OUTROS (1)
TOTAL
MINERAO
Fonte: SECEX/MDIC - Disponvel em INESC - Nota Tcnica 184 - set./2015.

Valores em US$
US% (1997-2013)
$96.305.464.652
$38.288.061.038
$12.036.611.841
$8.688.306.406
$7.650.006.802
$7.390.897.589
$5.065.289.761
$4.183.170.344
$4.155.936.584
$4.010.812..82
$100.792.081.608
$288.566.639.450
$117.563.302.838

(1) A soma da participao de todos os outros produtos minerais aqui includos prxima a 1%

151

%
33,4%
13,3%
4,2%
3,0%
2,7%
2,6%
1,8%
1,4%
1,4%
1,4%
34,9%
100,0%
40,7%

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A despeito da enorme contribuio para a economia nacional (mais de 40%quarenta por cento), os benefcios no so sentidos pela populao mineira. Com efeito, o
levantamento do ndice de Gini3 da renda familiar per capita do Estado de Minas Gerais,
considerando, propositadamente, alguns Municpios onde so extrados minrios e outros, em
que no h qualquer atividade econmica relevante, revela estes dados4, seno confira-se:
Tabela 3
NDICE GINI DA RENDA FAMILIAR PER CAPITA MINAS GERAIS
MUNICPIO
313130 IPATINGA
314000 MARIANA
314610 OURO PRETO
311800 CONGONHAS
315720 SANTA BRBARA
313620 JOO MONLEVADE
315570 RIO PIRACICABA
313380 ITANA
313170 ITABIRA
311730 BOCAIUVA
314330 MONTES CLAROS
314420 NACIP RAYDAN
314480 NOVA LIMA

1991
0,5524
0,5939
0,5869
0,546
0,5207
0,6123
0,5047
0,5168
0,567
0,6232
0,6139
0,5474
0,5603

2000
0,5572
0,5715
0,5622
0,5247
0,5629
0,6071
0,5236
0,5514
0,5607
0,557
0,6164
0,5715
0,6284

2010
0,5236
0,5116
0,5109
0,5052
0,4839
0,4661
0,496
0,4924
0,5212
0,5168
0,5391
0,6059
0,6914

Imperiosa, portanto, a anlise da atividade de minerao, sob a perspectiva de um


sistema tributrio mais justo e iluminado pelas luzes da Constituio de 1988, que elegeu
dentre seus princpios fundamentais a dignidade da pessoa e a erradicao da pobreza, alm
da produo de uma sociedade justa e fraterna, princpios estes que parecem esquecidos na
realidade atual.
Junte-se a isso, o problema, destacado por Batista Jnior, de que o Estado
Democrtico de Direito, j to comprimido em suas funes, no consegue fazer funcionar o
seu aparato prestacional5. Assim, prope o autor modelos solidrios de economia, que,
realizados coletivamente, possam iluminar novas estratgias de governana social, a partir de
iniciativas da sociedade civil, voltadas promoo de atividades econmicas autogeridas, que
favoream o desenvolvimento e a distribuio de riquezas6.
Afinal, para que o Estado Democrtico de Direito possa cumprir seu desiderato
social, em um cenrio de economia capitalista, o modelo constitucionalmente esboado

O Coeficiente de Gini uma medida de desigualdade desenvolvida pelo estatstico italiano Corrado Gini, e
publicada no documento "Variabilit e mutabilit" ("Variabilidade e mutabilidade" em italiano), em 1912.
4
Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, Sntese de Indicadores.
5
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. O outro Leviat e a corrida ao fundo do poo. So Paulo: Almedina, 2015.
p.103.
6
Op. cit., p. 229.
152

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

reclama o traado de um Estado Tributrio Redistribuidor, no qual a solidariedade princpio


fundamental7.
Nessas paragens, a afirmao de Thomas Piketty audaciosa, e, no mnimo
inquietamente, carecendo de reflexo adequada pela doutrina tributria, a fim de resgatar o
passado grandioso do tributo que nasceu das entranhas do poder, e desperta at hoje debates
polticos e filosficos.
No h dvidas de que, hodiernamente, na dogmtica tributria, ganham
proeminncia os valores justia, segurana, igualdade, solidariedade, liberdade, bem como os
princpios deles corolrios e os direitos fundamentais, cuja interao passa a ditar os rumos da
tributao.
Assim, o primeiro tabu a ser enfrentado a tendncia doutrinria de restringir o
tributo a uma questo puramente tcnica e formal, o que ele no . A histria farta em
demonstrar que o tributo sempre esteve atrelado a uma concepo de Estado e tangenciado
pelas questes sociais de uma determinada fase da humanidade.
Numa breve digresso histrica, verifica-se que, na Grcia antiga, havia a
eisphora, uma contribuio para sustentar o exrcito que defendia a cidade-estado, cujo fato
gerador era o patrimnio do cidado8.
Em Roma, a centsima rerum venealium, criada pelo imperador romano Augusto,
incidia sobre as mercadorias vendidas. Pouco depois, Constantino Magno instituiu a collatio
lustralis, incidente sobre os comerciantes no Imprio Romano9.
No perodo feudal, a descentralizao poltica e administrativa permitia que
muitos tributos cobrados pelos senhores feudais incidissem sobre os camponeses, recaindo em
at 50% (cinquenta por cento) sobre a produo, alm das taxas de comercializao (cobradas
sobre a produo especfica) e taxas de utilizao de moinhos e fornos. Os senhores feudais
cobravam tambm a corveia, para construo e manuteno de seus imveis e estradas; a
formariage, taxa de casamento cobrada quando um servo se casava com uma pessoa livre, a
gabela, cobrada sobre o sal e o pedgio (page), cobrado pela passagem nas terras
particulares10.
Com o advento dos Estados Modernos, caracterizados pelo absolutismo
monrquico e pela transformao dos feudos em reinos e destes em cidades, a tributao
passou a ser feita em favor do rei, que incorporava o Estado, e recaa nos ombros dos
trabalhadores e camponeses, artesos e comerciantes (burguesia), mas no da nobreza e do
clero.
O nascimento do Estado burgus, embalado pelos interesses da burguesia e pela
concepo minimalista de Estado, como espaos livres da interferncia dos monarcas

BATISTA JNIOR, Onofre Alves. A funo social da explorao mineral no Estado de Minas Gerais. Revista
Faculdade de Direito da UFMG, n. 62, Belo Horizonte, p.481. ALIER, Juan Martinez. O ecologismo dos
pobres: conflitos ambientais e linguagens de valorao. So Paulo: Contexto, 2007. p.74.
8
ABRAHAM, Marcus. Curso de direito financeiro brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p.11.
9
Op. cit. p.13.
10
Op. cit. p.18.
153

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

absolutistas, forjou um sistema tributrio que se sustentava predominantemente sobre o


proletariado, tendo destaque os impostos reais, incidentes sobre o consumo11.
As contradies do Estado liberal burgus no demoraram a aparecer. A doutrina
liberal e as regras do livre mercado revelaram que a forma burguesa de apropriao de bens,
oriunda das bases capitalistas, se espraia para as relaes sociais, econmicas e jurdicas,
reproduzindo antigas relaes, permeadas pelo poder econmico, o que deu azo necessidade
de criao de mecanismos para corrigir as injustias sociais, limitando, assim, as excessivas
liberdades, corolrio dos ideais burgueses.
Com o declnio do liberalismo, o Estado passa a intervir fortemente na ordem
econmica, ganhando a tributao feio regulatria e extrafiscal, e deslocando a atividade
financeira para a redistribuio de rendas e promoo do desenvolvimento econmico e
social12.
O Estado Social criou uma dupla justificao para o tributo: a primeira a de
sustentar o aparato estatal e a seguinte, correlacionada primeira, o papel de influir
diretamente na estrutura social, contribuindo para a efetivao da equidade entre os cidados,
na medida em que altera a estrutura distributiva da sociedade, o que se vincula a seus
objetivos, notadamente de combate s desigualdades sociais e de melhoria da distribuio da
renda entre os cidados13.
Uma caracterstica marcante do sistema fiscal no Estado Democrtico de Direito
o seu emprego com finalidade extrafiscal. Nessas paragens, o tributo efetivamente
desenvolvido para obteno de certos fins constitucionais, sendo meio de interveno do
Estado em reas especficas da vida social. Essa funo mais ntida e desenvolvida na esfera
econmica, por exemplo, na chamada tributao ambiental14.
Dos princpios consagrados no captulo da ordem econmica, resta evidenciado o
mandamento do poder constituinte de que o livre exerccio de qualquer atividade econmica
fica condicionado ao cumprimento da funo social dessa atividade econmica. Ou dito de
outro modo, no se trata por certo de garantir apenas a acumulao de renda e de capital pelos
particulares, mas sim, e antes de tudo, de transformar as estruturas sociais, em direo a uma
sociedade mais justa e igualitria15.
Nesse sentido Fabrcio Oliveira e Biasoto:
Considerando, no entanto, as grandes desigualdades sociais do pas e os ainda
elevados nveis de pobreza existentes, e, de outro lado, que cabe idealmente ao
Estado manejar os impostos para encurtar as distncias entre ricos e pobres, at
mesmo para garantir maior coeso social, o tamanho da carga pode at se justificar,

11

Op. cit. p.19.


ABRAHAM, Marcus. Curso de direito financeiro brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p.20.
13
CARDOSO, Alessandro Mendes. O dever fundamental de recolher tributos no Estado Democrtico de
Direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p.191.
14
Op. cit. p.192.
15
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. A funo social da explorao mineral no Estado de Minas Gerais. Revista
Faculdade de Direito da UFMG, n. 62, Belo Horizonte, p. 486.
12

154

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

desde que efetivamente o Estado compense a sociedade com a oferta de polticas


pblicas voltadas para a reduo das desigualdades sociais 16.

Tambm Jos Casalta Nabais leciona que o imposto um dever fundamental, no


podendo ser encarado como mero poder para o Estado, ou mero sacrifcio para os cidados,
constituindo, antes de tudo, o contributo indispensvel a uma vida em comunidade organizada
em Estado fiscal17.
De fato, o imposto no to-somente uma prestao pecuniria, mas, muito mais
do que isso, revela uma contribuio necessria para que o Estado possa cumprir seu mnus
constitucional, garantindo os direitos fundamentais da pessoa humana e viabilizando os
direitos sociais de segunda e terceira gerao18.
exatamente neste ponto que a doutrina de Piketty ganha terreno frtil, pois,
poucas atividades representam contrastes maiores do que a minerao, do ponto de vista da
concentrao de renda, degradao ambiental e reproduo da desigualdade social.
Nesse contexto de contrastes, deve-se envidar esforos para o fortalecimento do
Estado, como instrumento democrtico de regulao do poder econmico, reinventando os
instrumentos de participao social, reunindo de forma criativa, direitos individuais e
coletivos. Afinal, impossvel construir parasos individuais em infernos sociais, lembrando
que a Lex mercatoria19, sempre desempenhou um papel de vanguarda, incumbindo s foras
sociais aproveitar o impulso transformador do capital para que seu imprio seja delimitado e
seu impacto, humanizado20.
Numa anlise do perfil dos impostos que formam o caixa geral do Estado, tem-se
que os impostos previstos constitucionalmente (ICMS, ITCD e IPVA) revelam-se hoje
insuficientes para fazer face aos inmeros gastos atuais, mormente nesse momento de crise
econmica e democrtica. Doravante, analisar-se-, a taxa de controle, monitoramento e
fiscalizao das atividades de pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos
minerais (TFRM) e a compensao financeira pela explorao mineral (CFEM).
No se trata de inventariar as espcies tributrias (e no tributrias) incidentes
sobre a minerao, mas to s de repensar a tributao e mesmo a arrecadao oriunda da
atividade, como a pea de encaixe entre dois extremos: os altos lucros do setor e os direitos
sociais do povo mineiro.

2.1 A taxa de controle, monitoramento e fiscalizao das atividades de pesquisa,


lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais TFRM
A Lei mineira n 19.976/2011 instituiu a taxa de controle, monitoramento e
fiscalizao das atividades de pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de Recursos
Minerais TFRM.
16

OLIVEIRA, F. A.; BIASOTO JNIOR, G. A reforma tributria: removendo entraves para o crescimento, a
incluso social e o fortalecimento da federao. Revista Poltica Social e Desenvolvimento, a.3, nov. 2015. p.14.
17
NABAIS, Jos Casalta. Dever fundamental de pagar imposto. Coimbra: Almedina, 1998. 679p.
18
TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justia fiscal e princpio da capacidade contributiva. So Paulo:
Malheiros, 2002. p.13.
19
Expresso utilizada no sistema capitalista, para definir a lei do mercado.
20
SORJ, Bernardo. A democracia inesperada. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. p.115.
155

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

No que concerne referida exao, indispensvel refletir sobre alguns pontos


questionados pela doutrina tributria, bem como na Ao Direta de Inconstitucionalidade n
4785, ainda pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Eis os pontos
controvertidos, to sucintos quanto possvel21.
Afirmam alguns autores que a taxa mineira, em verdade, seria imposto, pois a
base de clculo no se vincularia atuao estatal, consistente numa prestao de servio ou
exerccio de polcia, mas, sim, a uma situao do contribuinte, baseando-se para tanto, no fato
de a taxa variar de acordo com a quantidade de minrio, o que vedado pelos artigos 145, 2
e 150, inciso II e 152 da CRFB/88.
A tese, apesar de sedutora, no nova em nossa doutrina, tampouco na
jurisprudncia, e nem se alterou com o tempo para abrigar as teses contrrias.
Em 1997, portanto h mais de vinte anos, discutiu-se a possibilidade de utilizar
como parmetro da Taxa de Fiscalizao dos Mercados de Ttulos e Valores Mobilirios
CVM-; instituda pela Lei Federal n 7.940, de 1989, tendo como fundamento o exerccio do
poder de polcia da Comisso de Valores Mobilirios CVM, o patrimnio lquido da
empresa.
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE FISCALIZAO
DOS MERCADOS DE TTULOS E VALORES MOBILIRIOS - TAXA DA
CVM. Lei n 7.940, de 20.12.89. FATO GERADOR. CONSTITUCIONALIDADE.
I. - A taxa de fiscalizao da CVM tem por fato gerador o exerccio do poder de
polcia atribudo Comisso de Valores Mobilirios - CVM. Lei 7.940/89, art. 2. A
sua variao, em funo do patrimnio lquido da empresa, no significa seja dito
patrimnio a sua base de clculo, mesmo porque tem-se, no caso, um tributo fixo.
Sua constitucionalidade. II. - R.E. no conhecido. (STF, RE n 177.835-1/PE,
Ministro Relator Carlos Velloso, publicao DJ. 25.05.2001)

Tambm assim, segue a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI n 1.9481/RS, sobre a possibilidade de utilizar como parmetro para clculo de uma taxa de
fiscalizao e controle de servios pblicos delegados, do Rio Grande do Sul (instituda pela
Lei n 11.073, de 1997, em favor da Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos
Delegados do Rio Grande do Sul) o faturamento da sociedade empresria.
Outra no foi a concluso do ex-ministro Eros Roberto Grau, em seu parecer
acerca da Lei n 7.591, de 2011, do Estado do Par, que institui taxa de minrio, em situao
idntica taxa mineira:
Para o clculo do valor da taxa utiliza-se a quantidade de minrio extrado
multiplicada pela unidade fiscal do Estado. Segundo Eros Grau, certo que quanto
maior o volume de produo (que igual quantidade de toneladas extrada) mais
extenso ser o exerccio do poder de polcia pela Administrao.

Ocorre que, na hiptese da TFRM, assim como em vrias outras taxas,


absolutamente possvel e constitucional a utilizao de um critrio de referibilidade, como de
aferio dos custos para o Estado.
No por outro motivo, alis, que se adotou a quantidade de toneladas de minrio
como critrio para aferio do valor da taxa. perfeitamente plausvel o parmetro. No se
21

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp


156

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

trata de fato do contribuinte, mas de um fator matemtico: quanto mais toneladas de minrio
so extradas pelo empreendimento, mais denotam o seu tamanho, e a dificuldade de
conferncia e fiscalizao. A maior complexidade do trabalho fiscalizatrio evidente.
Pede vnia para transcrever o trecho do professor Sacha Calmon, in verbis:
Ora, razovel supor que a receita bruta de um estabelecimento varie segundo o seu
tamanho e a intensidade de suas atividades.
razovel ainda pretender que empreendimentos com maior grau de poluio
potencial ou de utilizao de recursos naturais requeiram controle e fiscalizao
mais rigorosos e demorados da parte do Ibama.
Se o valor da taxa varia segundo o tamanho do estabelecimento a fiscalizar (isto :
segundo a quantidade de insumos, produtos finais e processos tecnolgicos a
verificar) e o nvel de profundidade a que descer a fiscalizao (maior para aqueles
de maior potencial poluidor, menor para os demais), mais do que razovel afirmar
que acompanha de perto o custo da fiscalizao que constitui sua hiptese de
incidncia. Assim, ficam plenamente atendidos na medida do humanamente
possvel os princpios da proporcionalidade e da retributividade22.

Assim, para o clculo da taxa perfeitamente possvel adotar-se como parmetro


de aferio dos custos estatais, a maior quantidade de recursos minerrios, pois mais elevada
a demanda da atividade estatal, por razes bvias: quanto maior a quantidade de material a ser
vistoriado, maior o aparato estatal.
Ou seja, no se trata aqui de se tributar a manifestao de riqueza do contribuinte,
mas, to somente, de utilizar a quantidade de tonelada de minrio como parmetro de
proporcionalidade para se conhecer o custo da atividade estatal a ser desenvolvida para
fiscalizar o contribuinte. Donde se conclui, sem sombra de dvidas, que a TFRM, trata-se de
tpico exerccio do poder de polcia, sendo a quantidade de toneladas de minrio apenas o
parmetro ou critrio auxiliar para a cobrana da taxa.
Noutro ponto, a TFRM no se confunde com a Taxa de Controle e Fiscalizao
Ambiental do Estado de Minas Gerais (TFAMG), instituda pela Lei Estadual n 14.940/2003,
devida pelos contribuintes que se dedicam s atividades potencialmente poluidoras ou
utilizadoras de recursos ambientais, inclusive atividades que envolvam produtos e
subprodutos da fauna e flora. Seu embasamento legal so as Leis Federais n 6.938/1981 e n
10.165/2000, o Decreto Federal n 6.514/2008, a Instruo Normativa 31/2009 do IBAMA, a
Lei Estadual n 14.940/2003 e os Decretos Estaduais n 44.045/2005 e n 45.486/201023.
Quanto competncia administrativa, a Constituio Federal determina, in verbis:

22

COLHO, Sacha Calmon Navarro; MANEIRA, Eduardo; e SANTIAGO, Igor Mauler. Constitucionalidade da
Lei Federal 10.165/2000, que criou a Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental. In: Marcelo Magalhes
Peixoto, Edison Carlos Fernandes. (Org). Tributao, Justia e Liberdade: homenagem da Associao Paulista
de Estudos Tributrios a Ives Gandra da Silva Martins. Curitiba: Juru, 2005. p.631-643.
(Manifestao no Recurso Extraordinrio RE n 416.601/SC, onde se discutia a constitucionalidade ou no da
Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental criada pela Lei Federal n 10.165, de 2000).
23
MINAS
GERAIS.
Lei
Estadual
n
14.940/2003.
Disponvel
em:
<http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/leis/l14940_2003.htm> Acesso em: 23 dez.
2015.
157

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
(...)
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
(...)
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e
explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios;

Portanto, o embasamento constitucional da TFRM o art. 23, inciso XI, da


CRFB, sendo a competncia especfica para registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses
de direitos e a explorao dos recursos minerais. A taxa ambiental (TFAMG), est fulcrada no
art. 23, inciso VI da CRFB.
Fossem as duas hipteses iguais, no teria o constituinte estabelecido as
respectivas competncias materiais, delimitadas em incisos diferentes.
Ora, os recursos minerais compem o meio ambiente, mas no podem ser
compreendidos como se estivessem pulverizados no meio ambiente, pois o constituinte no
quis assim, tanto que separou as competncias, delimitando o campo de cada uma das taxas.
A TRFM, estribada na competncia comum prevista no inciso XI do art. 23 da
CRFB, visa fiscalizar e acompanhar a extrao dos recursos minerrios. Para tanto, o
legislador mineiro deve instituir a taxa, como forma de exerccio do poder de polcia pelo
Estado de Minas Gerais sobre a atividade minerria.
Outra a situao da taxa ambiental, fundada no art. 23, inciso VI da
Constituio, para custear as atividades de fiscalizao ambiental, assim compreendida como
um campo muito mais amplo que os recursos minerais. Ademais, as atividades de registro,
acompanhamento e fiscalizao inserem-se perfeitamente no conceito de poder de polcia
contido no art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional.
importante elucidar que a competncia comum, devendo ser exercida pela
Unio, pelos Estados-membros, pelos Municpios e pelo Distrito Federal, em conjunto.
Nessa seara, nos dizeres do professor Kildare Gonalves Carvalho, o critrio para
repartio de competncias utilizado pela Constituio da Repblica de 1988 o da
amplitude da regra do jogo. Unio dir respeito a tudo quanto concernir ao pas em sua
totalidade, abrangendo-se, sob esse prisma genrico, o mbito de suas relaes internas e o
domnio de suas relaes externas. Aos Estados-membros dir respeito tudo quanto se
vincular a seu prprio territrio e aos interesses predominantemente regionais24.
Sobre esse ponto, no demais relembrar que a Constituio da Repblica de
1.988, no inciso II do art. 145, atribuiu Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios a competncia para instituir taxas, em razo do exerccio de poder de polcia.
O Cdigo Tributrio Nacional, por sua vez, cuidou de estabelecer que:
Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o
24

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituio. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. 652p.
158

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio


pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio.
(...)
Art. 80. Para efeito de instituio e cobrana de taxas, consideram-se compreendidas
no mbito das atribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios, aquelas que, segundo a Constituio Federal, as Constituies dos
Estados, as Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios e a legislao com
elas compatvel, competem a cada uma dessas pessoas de direito pblico. (Grifouse)

O poder de polcia um dos poderes conferidos Administrao Pblica como


instrumento para que ela possa desempenhar suas funes de modo a atender o interesse
pblico. Sendo um poder da administrao, s pode decorrer de uma competncia material.
Verifica-se, pois, que o art. 23, XI, da Constituio, atribui, em conjunto, Unio,
aos Estados e aos Municpios a competncia para exercer o poder de polcia sobre as
atividades de pesquisa e explorao de recursos minerais em seus territrios.
Difere da competncia material ou administrativa contida no retro citado art. 23 a
competncia legislativa atribuda privativamente Unio para legislar sobre jazidas, minas e
outros recursos minerais (art. 22, XII, da CR/88).
A propsito, nesse sentido so os pareceres de Eros Roberto Grau, Ives Gandra e
Paulo de Barros.
Como se v, a Lei mineira n 19.976/2011, que instituiu a TFRM, no representa
invaso da competncia da Unio, prevista no inciso XII do art. 22, da CR/88 para legislar
sobre jazidas, minas e outros recursos minerais.
No mbito federal, a competncia estabelecida no referido inciso XII est
positivada no Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/1967), sendo certo que a Lei
Estadual n 19.976/2011 em nada desbordou da legislao minerria federal, afinal, como se
demonstrou, os citados diplomas normativos possuem alcance e objeto distintos, tendo sido
editados com fundamento em competncias constitucionais tambm diversas.
Alis, outra no foi a concluso de Ives Gandra ao interpretar o art. 176 da
CRFB/88 :
25

25

Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste
artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por
brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma
da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira
ou terras indgenas.
2 assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a
lei.
3 A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste
artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
4 No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do potencial de energia renovvel de
capacidade reduzida.
159

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

(...) Em face da existncia de duplo regime, no que concerne ao direito de


propriedade, organizao urbana e ao tratamento dos impactos que tal explorao
possa ter nos Estados e Municpios que a competncia prpria dos Estados e
Municpios deve ser exercida. Devem, pois, legislar sobre questes de seu peculiar
interesse, na sua mtua interdependncia. (...)
Estados e Municpios, no que diz respeito a seu direito de registrar, fiscalizar e
acompanhar podem faz-lo plenamente, em suas competncias de atribuies e
legislativa outorgada pela Constituio, podendo, evidncia, tal exerccio ser
remunerado por taxas. (MARTINS, 2011, p. 35- 36; 39; 48-49)

Prende-se a isso as indagaes de uma possvel sobreposio de competncias


entre os diversos rgos de fiscalizao, sustentando alguns que Estado no teria competncia
para a criao da TFRM devido ao exerccio pleno da Unio da competncia legislativa e pela
fiscalizao, via Departamento Nacional da Produo Mineral DNPM.
Quanto superposio de rgo de fiscalizao, nada mais descabido. Alis, a
situao exatamente a mesma do meio ambiente, com a coexistncia de diversos rgos para
exerccio da competncia material comum, dentro da zona especfica de competncia de cada
uma das pessoas polticas, Unio, Estados, Membros, Municpio e Distrito Federal.
Nesse passo, ao instituir a TFRM, o Estado apenas exerceu a competncia
legislativa tributria prevista no art. 24, I, e art. 145, II, ambos da Constituio. Seria absurdo
concluir que o disposto no inciso XII do art. 22 impede que outros entes da Federao, que
no a Unio, instituam quaisquer tributos relacionados com a atividade minerria.
Finalmente, ao definir os rgos responsveis por exercer o poder de polcia e
delinear as respectivas atividades (art. 3 da Lei n 19.976/2011), o Estado apenas disps
sobre sua organizao administrativa interna, exercendo sua autonomia poltica e
administrativa. Portanto no houve qualquer invaso de competncia da Unio.
Noutro giro, a taxa de polcia no fica atrelada ao custo imobilizado da atividade,
sendo certo que, havendo qualquer problema na rea, como o acidente ocorrido em
Mariana/MG, o Estado pode ser chamado para responder indiretamente, na prestao de
servios de sade, moradia, segurana, higiene, j que garantidor dos direitos fundamentais
e sociais, consagrados pelo constituinte.
Assim, no pode o valor da taxa ficar adstrito ao simples custo de manuteno do
aparato estatal e dos rgos fiscalizatrios. Nesse aspecto, ressalte-se o leading case
compilado no RE n 408.582/AGR, em que o Supremo Tribunal Federal firmou orientao no
sentido de que, em se tratando de taxa de polcia, em especial relacionada atividade de
fiscalizao, suficiente a manuteno pelo sujeito ativo, de rgo de controle em
funcionamento, no sendo a custo da manuteno dos rgos um critrio estanque para
valorao da taxa.
De todo modo, eis o aparato criado no Estado de Minas Gerais para o exerccio da
competncia TFRM:
Art. 3 O poder de polcia de que trata o art. 1 ser exercido pelos seguintes rgos
e entidades:
I - Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econmico Sede , para:

160

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

a) planejamento, organizao, direo, coordenao, execuo, controle e avaliao


das aes setoriais relativas utilizao de recursos minerrios, gesto e ao
desenvolvimento de sistemas de produo, transformao, expanso, distribuio e
comrcio de bens minerais;
(...)
II - Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel
SEMAD , Fundao Estadual do Meio Ambiente FEAM , Instituto Estadual de
Florestas IEF e Instituto Mineiro de Gesto das guas IGAM , que compem
o Sistema Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hdricos SISEMA , para:
(...)
b) identificao dos recursos naturais do Estado, compatibilizando as medidas
preservacionistas e conservacionistas com a explorao racional, conforme as
diretrizes do desenvolvimento sustentvel;
(...)
III - Secretaria de Estado de Cincia, Tecnologia e Ensino Superior SECTES ,
para promoo do levantamento sistemtico de oferta e demanda de cincia e
tecnologia no Estado e difuso de informaes para rgos e entidades cujas
atividades se enquadrem em sua rea de competncia.

Ao Estado compete exercer, efetivamente, uma atividade de controle sobre os


processos utilizados pelo setor, por meio das informaes que as pessoas fsicas e jurdicas
cadastradas no Cadastro Estadual de Controle, Monitoramento e Fiscalizao das Atividades
de Pesquisa, Lavra, Explorao e Aproveitamento de Recursos Minerrios (CERM) devero
prestar, especialmente aquelas previstas nos incisos V, X, XI e XII do art. 16 da Lei n
19.976/2011:
Art. 16. As pessoas obrigadas inscrio no CERM, observado o prazo, a forma, a
periodicidade e as condies estabelecidas em regulamento, prestaro informaes
sobre:
(...)
V - o mtodo de lavra, transporte e distribuio dos recursos minerrios extrados;
(...)
X - o nmero de trabalhadores empregados nas atividades de pesquisa, lavra,
explorao e aproveitamento de recursos minerrios, com as respectivas idades,
remuneraes mdias, qualificao profissional e grau de instruo;
XI - o nmero de trabalhadores empregados nas atividades administrativas e nas
demais atividades, com as respectivas idades, remuneraes mdias, qualificao
profissional e grau de instruo;
XII - as necessidades relacionadas qualificao profissional e s exigncias
tecnolgicas e de infraestrutura para aprimoramento e aperfeioamento das
atividades de pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerrios;
A alnea b do inciso II do art. 3 ora examinado, por sua vez, corresponde
atividade estatal de controle, monitoramento e fiscalizao das medidas
preservacionistas e conservacionistas adotadas pelos agentes do setor minerrio,
com vistas ao desenvolvimento sustentvel, tambm por meio das informaes a
serem fornecidas pelas pessoas cadastradas sobre:
IV - as modificaes nas reservas minerais;
V - o mtodo de lavra (...)
XII - as necessidades relacionadas (...) s exigncias tecnolgicas e de infraestrutura
para aprimoramento e aperfeioamento das atividades de pesquisa, lavra, explorao
e aproveitamento de recursos minerrios.

Os custos da fiscalizao foram estimados em R$ 442.000.000 (quatrocentos e


quarenta e dois milhes). Muito prximo, alis, da expectativa de arrecadao com a TFRM,
assim considerando todo o envolvimento das Secretarias de Estado de Desenvolvimento
Econmico, de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel e de Estado de
Cincia, Tecnologia e Ensino Superior, bem como das autarquias e fundaes a elas ligadas e
161

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ainda dos rgos de apoio operacional, como a Secretaria de Estado de Fazenda, a Polcia
Militar de Minas Gerais, o Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais, o Instituto de
Desenvolvimento Integrado de Minas Gerais INDI e a Fundao de Amparo Pesquisa do
Estado de Minas Gerais FAPEMIG.
Alm do mais, muitas das aes do Estado, tendo em vista o controle e a
fiscalizao das atividades minerrias, somente acontecero quando a Administrao se
acercar de todas as informaes possveis sobre o universo a ser controlado e fiscalizado. Essa
situao tornar-se- possvel aps a obteno das informaes mediante o Cadastro Estadual
de Controle, Monitoramento e Fiscalizao das Atividades de Pesquisa, Lavra, Explorao e
Aproveitamento de Recursos Minerrios CERM.
Portanto, certo que, no apenas as atribuies previstas nos incisos I, a, II, b
e III do art. 3 da Lei n 19.976/2011 refletem efetivo poder de polcia, nos termos do art. 78
do CTN, atribudo ao Estado, mas tambm aquelas relacionadas nas demais alneas, o que d
ensejo cobrana da TFRM. Logo, no h que se falar em violao ao princpio da
legalidade.
Nos pareceres, j citados, Ives Gandra, Eros Grau e Paulo de Barros afirmam, sem
sombra de dvidas, que a taxa de fiscalizao dos recursos minerrios o exerccio do poder
de polcia e enquadra-se, constitucionalmente, na faixa de competncia outorgada aos
Estados.
Noutro giro, pode-se concluir que a fiscalizao da CFEM s pode ser feita pelo
Estado. Afinal, como j se mencionou, se o constituinte atribuiu a CFEM aos Estados
explorados pela minerao, somente a ele incumbe fiscalizar a pesquisa, lavra e explorao
dos recursos minerais.
A fiscalizao prevista no art. 23, inciso XI instrumento para assegurar aos
Estados, Distrito Federal e Municpios a verificao relativa parte que lhes cabe da
explorao mineral. Assim, imprescindvel o corpo fiscalizatrio do Estado, ainda que o
DNPM exera plenamente a sua atividade fiscalizatria, porquanto os campos de competncia
so distintos.
Equivocado ainda o entendimento de que de que os recursos minerais so de
propriedade da Unio, competindo a ela sobre eles legislar e, assim, tambm sobre eles
exercer o poder de polcia, art. 20, IX e 22, XII da CR/88.
Analisando a questo, concluem os professores Andr Moreira, Igor Mauler
Santiago, Sacha Calmon e Misabel Derzi:
Se os recursos minerais so bens da Unio (art. 176 da CRFB), a quem compete
legislar privativamente sobre jazidas, minas e recursos minerais, inclusive para
conceder a explorao destes recursos ao particular (art. 22, inciso XII, da Carta),
no restam dvidas que a competncia administrativa prevista no art.23, XI, ser,
para os demais entes polticos, sempre residual. Afinal, sendo a Unio o ente
competente para legislar privativamente sobre jazidas, minas, outros recursos
minerais e metalurgia, e sendo certo que existe um rgo pblico federal

162

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

encarregado da atividade fiscalizatria estadual somente poder ser auxiliar ao j


exercido pelo DNPM26.

Ora, considerar a titularidade dos recursos minerais como sendo da Unio, assim
entendida como ente federativo, um equvoco interpretativo.
No demais lembrar o disposto no art. 1 da CRFB, in verbis:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:

Assim, na forma federativa de Estado, a Unio pode ser concebida como ente
federativo autnomo, que compe a Federao Brasileira, ou como ente poltico que encarna e
representa o povo brasileiro. Neste ltimo caso, dotada de soberania e reflete o Estado
Democrtico de Direito, enquanto unidade poltica total, os iderios do Brasil, como Estadonacional soberano27.
Assim, a titularidade dos recursos minerais no pertence Unio, enquanto ente
federativo, mas sim Unio, como ente que encarna o povo brasileiro, o que evidencia,
portanto, que no h qualquer disparidade entre a situao do meio ambiente, que de
titularidade de toda a coletividade (art. 5, LXXIII, art. 129, III, art. 170, VI, art. 186, II, e art.
225 da CRFB/88), e o tratamento conferido aos recursos minerais, tambm de titularidade
coletiva, e sob os auspcios da Unio, porque encarna todo o povo brasileiro.
Como os recursos minerais pertencem ao povo brasileiro, aplicam-se os princpios
de harmonizao e equalizao das diferenas naturais, a fim de compatibilizar as normas
constitucionais, com a promoo de bem-estar para a populao.
Admitir o contrrio seria malferir o sistema federativo, que exige um equilbrio
rigoroso entre os entes federativos, primando pela autonomia e independncia entre eles.
Alis, no por acaso, Raul Machado Horta assevera que a autonomia do Estado-membro
constitui elemento essencial configurao do Estado Federal28.
Seria, por certo, uma incoerncia se o constituinte, deliberadamente, concedesse
tratamento diverso a um dos entes federativos, beneficiando-o economicamente com as
riquezas oriundas de um dos Estados-membros. Por bvio, no quis o constituinte privilegiar
a Unio, e muito menos, prejudicar o Estado. Portanto, esta interpretao deve ser revista, a
fim de evitar concluses precipitadas.
Por derradeiro, sustentam alguns, tambm sem razo, que a iseno da TFRM
prevista no art. 7, I, da Lei n 19.976/2011, violaria o art. 152 da CRFB/88.

26

DERZI, Misabel Abreu Machado et al. Direito, justia e poder de tributar. Questes Fiscais das Empresas de
Minerao: desafios para o desenvolvimento no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
p.80-81.
27
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituio: Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. 655p.
28
HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro: Belo Horizonte:
Del Rey, 1964. p.13.
163

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A norma constitucional em questo consagra o princpio da no discriminao


tributria em razo da procedncia ou do destino dos bens, vedando um tratamento
discriminatrio injustificado.
Nesse sentido, o professor Hugo de Brito Machado:
O inciso I do art. 7 contm evidente objetivo econmico-social consubstanciado na
promoo de valores e princpios fundamentais constitucionalmente consagrados,
quais sejam: promoo do desenvolvimento econmico (art. 3, II, CR/88), mediante
o incentivo industrializao dos recursos minerrios no Estado, com vistas
reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, e art. 170, VII, da CR/88)
e criao de vagas de emprego (art. 3, VIII, e art. 170, VIII, da CR/88).
Portanto, no estamos diante de tratamento tributrio discriminatrio injustificado,
mas de norma que representa a concretizao de valores fundamentais da
Constituio29.

Por sua vez, dispositivo da Lei questionado prev que:


Art. 7 So isentos do pagamento da TFRM:
I - os recursos minerrios destinados industrializao no Estado, salvo quando
destinados a acondicionamento, beneficiamento ou pelotizao, sinterizao ou
processos similares;

Pretendeu tal dispositivo a implementao de valores e princpios constitucionais,


dispensando o pagamento da TFRM, que incide em razo de poder de polcia exercido sobre a
atividade minerria, na proporo em que os recursos minerrios extrados sofram
industrializao no Estado.
Como j afirmado, dentro de sua competncia constitucional, pode o Estado
decidir entre cobrar ou no determinado tributo, sendo absolutamente comum que razes de
ordem social e econmica sejam determinantes para tal deciso. A iseno, repita-se, uma
opo poltica do legislador. Ainda que se entenda que o dispositivo legal em exame cria
tratamento diferenciado para o minrio industrializado no Estado, no possvel afirmar que
exista qualquer afronta ao art. 152 da Constituio.
Importa lembrar que a Constituio deve ser analisada como um diploma
normativo harmnico, buscando-se sempre a compatibilizao de seus preceitos. Assim a
norma prevista no art. 152 sempre comportar excees decorrentes do prprio texto
constitucional.
o que afirma Paulo de Barros:
O contedo do art. 152 vale como orientao geral, pois sobre ele exercem presso
outras linhas diretivas, igualmente de razes constitucionais, que condicionam o
aparecimento de excees. A contingncia de no ser absoluto, todavia, deixa-o
intacto como eminente princpio tributrio. E, dentre tais excees, aparece a
possibilidade de o Estado desonerar determinados fatos que considere relevantes
para seu desenvolvimento socioeconmico, reduzindo desigualdades sociais e
regionais, pois tambm esse um valor constitucionalmente assegurado, inserido
dentre os princpios fundamentais relacionados no art. 3, III, da Carta Magna.
(BARROS, 2012, p. 67).
29

MACHADO, Hugo de Brito.


164

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Inconsistente ainda a afirmao de alguns de que a referida iseno (do inciso I do


art. 7 da Lei n 19.976/2011) afrontaria o princpio da igualdade, previsto no art. 150, I da
CRFB.
Nesse sentido, os pareceres de Hugo de Brito Machado e Paulo de Barros.
A iseno em anlise no cria qualquer discriminao entre contribuintes, pois
aplica-se, indistintamente, a todas as empresas, na proporo em que promovam a
industrializao do minrio no Estado. O critrio adotado pelo Estado para
estabelecer a iseno, conforme j afirmado, tem amparo em valores e princpios
constitucionais, o que afasta qualquer alegao de inconstitucionalidade
(MACHADO, 2011, p. 13).

E ainda:
Tais esclarecimentos permitem compreender as isenes relacionadas no art. 7 da
Lei mineira n 19.976/2011, concluindo-se que estas no violam o princpio da
isonomia. Trata-se de faculdade compreendida na competncia tributria, inclusive
em razo da extrafiscalidade. Essa ordem de desonerao tributria tem por
fundamento o art. 152, I, da Constituio Estadual de Minas Gerais, objetivando
estimular o desenvolvimento de determinadas regies e conferindo tratamento
especial a contribuintes em situao econmica menos privilegiada (BARROS,
2012, pp. 69 e 70).

2.2 A compensao financeira pela explorao mineral - CFEM


Antes de mais nada, urge esclarecer que a compensao financeira pela
explorao do minrio CFEM; no tem natureza tributria.
No julgamento do Recurso Extraordinrio n 228.800-5/DF, o ento ministro do
Supremo Tribunal Federal, Seplveda Pertence, firmou o entendimento de que a compensao
financeira receita originria, e no tributo, uma vez que decorre da explorao de um bem
pblico, no caso, os recursos minerais30:
A compensao financeira no tem natureza tributria, constituindo, sim, receita
patrimonial do Estado, cuja origem se encontra na explorao do patrimnio
pblico, j que os recursos minerais pertencem Unio, por expressa disposio
constitucional. No sendo tributo, impertinentes as alegaes de ofensa, na sua
criao, a princpios constitucionais tributrios, tais como a vedao incidncia de
tributos sobre as operaes sobre minerais, salvo as excees, constitucionalmente
previstas, exigncia de lei complementar e proibio quanto criao de impostos
cumulativos. Tais princpios, repita-se, so prprios dos tributos, e no se toda e
qualquer receita pblica obtida pelo Poder Pblico.

Nesse sentido tambm o entendimento do Ministro Nelson Jobin, no voto


proferido no Mandado de Segurana n 24.31231.
sabido que a receita originria vem de uma fonte ntima do Estado, como a
hiptese de compensao pela explorao do minrio, com fulcro no art. 20, 1 da CRFB.

30

FERRAZ, Luciano; GODOI, Marciano Seabra; SPAGNOL, Werther Botelho. Curso de direito financeiro e
tributrio. Belo Horizonte: Frum, 2014. p.97.
31
STF, MS 24312, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2003, DJ 19-12-2003
PP-00050 EMENT VOL-02137-02 PP-00350.
165

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ponto curioso diz respeito natureza jurdica do dessa receita originria.


Considerando-se como parte do oramento pblico, seria possvel a sua afetao a um gasto
especfico?
Paul Laband afirmara, ainda no sculo XIX, que o oramento era lei meramente
formal, assim compreendido porque decorrente de um processo legislativo, mas tendo seu
contedo esvaziado, do ponto de vista material. O pensamento capitaneado por Laband
conduziu parte do Direito Financeiro, ultrapassando as fronteiras da Constituio Imperial de
1871, que era o seu contexto.
Trazendo o debate para o momento atual, o modelo consagrado pelo Estado
Democrtico de Direito aponta para a necessidade de que o oramento pblico abandone seu
carter meramente contbil, despindo-se da neutralidade que outrora lhe caracterizava.
Insista-se, mais uma vez, na necessidade do dilogo e da abertura para outras
cincias, pois no faz sentido, na realidade moderna, o oramento como mera autorizao ao
Poder Executivo para realizao de gastos, excluindo do processo os seus prprios
destinatrios. Isso simplesmente retira a legitimidade democrtica do processo.
A favor desse movimento, colhem-se as lies do professor Jos Marcos
Domingues, no sentido de que a pea fundamental da democracia financeira a lei
oramentria anual, representando a verdadeira costura que demonstra a necessria conexo
entre receita e despesa, e determina Administrao a realizao das polticas pblicas
aprovadas pelo Poder32.
Donde se conclui que, apesar da natureza no tributria da CFEM, ela no escapa
aos comandos da Constituio da Repblica Federativa, devendo, assim, ser instrumento de
cidadania e efetivao das polticas pblicas.
Noutro giro, curial trazer novamente tona a comparao dos royalties de
petrleo com a compensao financeira pela explorao do recurso mineral.
O primeiro contraste, pouco estudado pela doutrina, o fato de que o petrleo e o
minrio so riquezas naturais, com previso de repartio de receitas no art. 20, 1 da
Constituio da Repblica, porm, a degradao ambiental gerada pela minerao
infinitamente maior, e, portanto, a CFEM no simples participao na explorao do recurso
mineral, mas, sim, reparao, o que envolve, mais do que participao, a indenizao da
populao, em virtude da degradao ambiental promovida.
No voto condutor do aresto, o ministro deixa entrever esse aspecto, seno veja:
No mrito, observa-se que o instituto da compensao financeira remonta a perodo
anterior Constituio Federal de 1988, eis que a legislao ordinria j previa
formas de compensao, devida pela Petrobrs e suas subsidirias aos entes estatais
pela lavra de petrleo e xisto betuminoso e pela extrao de gs, como se pode
observar da leitura da Lei n 2.004, de 03 de outubro de 1953, da Lei n 7.453, de 27
de dezembro de 1.985.
(...) Da mesma forma, a compensao financeira instituda pela atual Constituio
Federal, na verdade, como alternativa participao nos resultados, se faz em
32

DOMINGUES, Jos Marcos. Federalismo fiscal brasileiro. Revista Nomos, Fortaleza, Universidade Federal do
Cear, v.26, jan./jun., 2007. p. 137-143.
166

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

virtude de uma atividade especialmente danosa Unio, Estados, Distrito Federal e


Municpios, no que estes entes fazem jus a uma recomposio expressa em valor
monetrio dos prejuzos porventura suportados. Essa , portanto, a natureza da
compensao, como querido pelo constituinte. Neste ponto, no h como tergiversar
(Grifo no original)

Disso se infere que a CFEM tem uma nota peculiar, marcada que pelo carter de
recomposio dos danos deixados pela minerao.
Ora, a ningum escapa a degradao da extrao minerria, infinitamente maior
do que a extrao petrolfera. Nessa toada, o economista ecolgico, Joan Martin Alier, ressalta
que:
Desde muito tempo, existe um consenso de que a minerao implica uma economia
de rapina (raubwirtschaft) economia do roubo, de pilhagem, de saque, ou, ainda,
destrutiva. Isso porque ela abrange dois aspectos: a contaminao no compensada e
a explorao do recurso sem investimento alternativo suficiente. Assim, ao invs de
oportunidades para que todos ganhem econmica e ambientalmente, com solues
do tipo win-win o que, normalmente, ocorre so fiascos nos quais todos perdem33.

Nessa mesma linha, David Harvey sustenta que a minerao uma forma de
crescimento econmico, por espoliao34.
A ideia de que os recursos naturais podem ser mais uma maldio do que uma
bno econmica surgiu na dcada de 1.980. O termo resource curse thesis foi utilizado pelo
economista ingls, Richard Auty para desenvolver sua teoria da maldio dos recursos
naturais, ou paradoxo da abundncia (paradox of plenty), para demonstrar que os pases ricos
em recursos naturais, principalmente os no-renovveis como o mineral, no foram capazes
de usar essa riqueza para impulsionar suas economias e como, contraditoriamente, esses
pases apresentaram um desenvolvimento econmico menor do que pases sem uma
abundncia de recursos naturais35.
Nesse particular, o professor Flvio Couto Bernardes, numa abordagem muito
lcida do tema, defende que a CFEM instrumento de efetivao dos direitos fundamentais
dos cidados. Confira-se:
Por muito tempo provavelmente uma tentativa de descrdito dos direitos de cunho
social -, defendeu-se a ideia de que os direitos liberais, considerados negativos
seriam de custos menores ou mesmo inexistentes, enquanto os direitos sociais,
implicadores de prestaes estatais, apresentariam alto custo, inviabilizando-os. Isso
porque os ltimos demandariam um aparato estatal necessrio para suprir os
dispendiosos compromissos constitucionais que os ordenamentos sociais criaram,
33

ALIER, J. M. O ecologismo dos pobres: conflitos ambientais e linguagens de valorao. 2.ed., 1.reimp. So
Paulo: Contexto, 2014. p.37.
Nota: Joan Martnez Alier um dos mais destacados economistas ecolgicos do mundo, professor do
Departamento de Economia da Universidade Autnoma de Barcelona. Membro do Comit Cientfico da Agncia
Europeia de Meio Ambiente e presidente da Sociedade Internacional de Economia Ecolgica. diretor da
revista Ecologa Poltica.
34
HARVEY, David. Seventeen Contradictions and the end of capitalism. Traduo Rogrio Bettoni. So Paulo:
Boitempo, 2014.
35
MALDIO DOS RECURSOS NATURAIS. In: WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Flrida: Wikimedia
Foundation,
2013.
Disponvel
em:
<https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Maldi%C3%A7%C3%A3o_dos_recursos_naturais&oldid=3726373
4>. Acesso em: 23 dez. 2015.
167

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

enquanto os primeiros implicariam uma mera absteno do Estado (OLIVEIRA,


2010, p. 58).

Explica o referido autor que todos os direitos fundamentais possuem uma


dimenso prestacional, mesmo aqueles designados pela doutrina como direitos negativos e
que todos, sem exceo, custam dinheiro ao errio36.
Tambm Cass Sustein e Stephen Holmes, nas palavras de Fabrcio Oliveira,
elucidam que mesmo para a efetivao de liberdade e direitos de propriedade (supostamente
negativos), h necessidade de alocao de recursos e atuao positiva estatal (OLIVEIRA,
2010, p. 58). Gastos esses que se equiparam s vultuosas despesas direcionadas efetivao
dos direitos sociais37.
O momento oportuno para repensar essa questo, mormente em se considerando
o desastre ambiental ocorrido no municpio de Mariana.
De fato, tendo em conta esses dois pontos: primeiro que a CFEM no tributo e
segundo, que possui carter reparatrio, nada obsta, pelo contrrio, indica, que esses valores
sejam utilizados para fazer frente aos direitos fundamentais e sociais dos mineiros, e de todos
os outros envolvidos, pelo que o seu valor deveria ser majorado.
Desde junho de 2013, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n
5.807/2013, que pretende estabelecer um novo marco legal para a minerao brasileira.
Dentre as mudanas previstas no projeto de lei, est a nova configurao para a apurao e
cobrana da CFEM.
No stio do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) extraiu-se o
novo texto encaminhado pelo Poder Executivo, para modificao da base de clculo da
CFEM, que deixaria de ser o faturamento lquido e passaria a ser a receita bruta de venda.
Alm do mais, as alquotas passariam a ser definidas pelo Poder Executivo, em regulamento,
com um teto legal de 4% (quatro por cento).
Assim, o novo marco regulatrio da minerao fundamental como fonte de
recursos para o Estado de Minas Gerais e, por conseguinte, para a efetivao dos direitos e
garantias do povo mineiro.
Nesse passo, a CFEM no s pode, mas deve incidir sobre o faturamento bruto
das sociedades empresrias, pois isso no configura, em nenhum aspecto, confisco. Pelo
contrrio, aumentando a CFEM, estar-se- compensando a populao mineira da degradao
decorrente da minerao, promovendo, assim, a justia tributria, social e ambiental. Caem
por terra tambm as afirmaes de que teria base de clculo prpria de imposto, por incidir
sobre o faturamento bruto da minerao, pois, repita-se, a CFEM no tributo.

36

Apud BERNARDES. F. C, HEIDENREICH. F. A efetivao dos direitos fundamentais atravs do novo marco
regulatrio dos royalties do petrleo e gs natural. 2015. p.251-271. Disponvel em:
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=d8ac3b01ba197291> Acesso em: 23 dez. 2015.
37
Apud BERNARDES. F. C, HEIDENREICH. F. A efetivao dos direitos fundamentais atravs do novo marco
regulatrio dos royalties do petrleo e gs natural. 2015. p.251-271. Disponvel em:
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=d8ac3b01ba197291> Acesso em 23 dez. 2015.
168

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O mesmo raciocnio se aplica para a alquota, que passar de 0,2 para 4%, alis,
como ocorre na maior parte dos pases mineradores, com institutos semelhantes, por ser mais
adequado realizao da justia fiscal e ambiental.
Melhor seria se a alquota fosse alterada para um percentual igual ou superior ao
que incidente sobre o setor petrolfero, pois, como se demonstrou, a pegada ecolgica da
atividade minerria infinitamente maior (do que a da explorao do petrleo), sem falar dos
custos indiretos para o Estado, com sade, saneamento, e tantos outros impactos promovidos
pela atividade minerria.
Alis, o objetivo do constituinte, quando instituiu a repartio dos recursos
naturais, foi exatamente equilibrar os Estados Federados, a fim de que as vantagens naturais
fossem devidamente harmonizadas, viabilizando a prestao efetiva dos direitos fundamentais
e sociais do cidado.
Junte-se a isso, o problema federativo gerado pela disparidade de valores dos dois
institutos jurdicos, pois, alm da coincidncia dogmtica constitucional (art. 20 1 da
CRFB), do ponto de vista ontolgico, so recursos minerais, ddivas naturais que deveriam
receber o mesmo tratamento jurdico. O que se verifica, porm, o seguinte:
Grfico 1

No bastasse o disparate entre os lucros observados e o valor recolhido aos cofres


pblicos, ainda, h que se destacar o desequilbrio federativo entre o valor recolhido a ttulo
de CFEM e os royalties de petrleo. Para tanto, comparou-se as duas maiores sociedades
empresrias do setor de minerao e petrolfero:
Grfico 2

169

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A distoro continua quando se analisa o recolhimento do ICMS, confira-se38:


Tabela 4

Fonte: Armazm de Informaes - SICAF e arquivo de DAE

Da o problema que se vislumbra: a atividade minerria proporciona altos lucros


para as mineradoras, e grande concentrao de riqueza, ao passo que deixa para trs graves
problemas para o povo mineiro, constatando-se, ainda, que a incidncia tributria sobre a
riqueza gerada pfia, se comparada aos altos lucros obtidos pelo setor.
De acordo com Fabrcio Oliveira e Biasoto Jnior, a composio do sistema
tributrio brasileiro, carece de um novo dimensionamento, uma vez que a predominncia dos
impostos indiretos revela que o pas est na contramo de um princpio elementar das finanas
pblicas: o da equidade, segundo o qual se deve cobrar, proporcionalmente, mais impostos de
quem mais recebe39.
Urge repensar o sistema, de modo que a carga tributria recaia sobre o capital,
desmanchando o fenmeno verificado, no direito tributrio brasileiro, uma espcie de Robin
Hood s avessas, em que 75% (setenta e cinco por cento) da carga tributria, no Brasil,
decorre dos impostos indiretos ou regressivos, que refletem diretamente na produo e
acabam por atrapalhar a competitividade da indstria nacional40.
Nesse compasso, tomar outra rota seria percorrer o caminho inverso do aqui
pretendido, o que seria prejudicial, no s para Minas Gerais, mas tambm para o Brasil.
A questo se torna ainda mais complexa, quando a anlise feita luz dos dados
coletados por Thomas Piketty, no sentido de que essa situao de desigualdade social e
concentrao de riquezas tende a se reproduzir, se no houver uma correo por meio da
tributao, pois a taxa de acumulao de renda maior do que a taxa de crescimento
econmico.
3 EM BUSCA DE UM NOVO MODELO
38

Nota explicativa: o SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal e mantido pelos rgos
e entidades que compem o Sistema de Servios Gerais SISG (Decretos n 1.094, de 23 de maro de 1994 e n
4.485, de 25 de novembro de 2002).
39
OLIVEIRA, F. A.; BIASOTO JNIOR, G. A reforma tributria: removendo entraves para o crescimento, a
incluso social e o fortalecimento da federao. Revista Poltica Social e Desenvolvimento, a.3, nov. 2015. p.14.
40
Op. cit. p.17.
170

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Conforme deixamos entrever nas primeiras linhas, a dogmtica jurdica do


imposto deve ser revisitada, mormente em se considerando os novos ventos que mudaram de
rumo a poltica pblica nos ltimos anos. Por certo, transformando-se a realidade social, deve
a tributao adequar-se a ela41.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 145, nomina as
espcies tributrias, dispondo, singelamente, que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios podero instituir os seguintes tributos: o Federal e os Municpios podero instituir
os seguintes tributos: a) impostos; b) taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela
utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposio; e, c) contribuio de melhoria, decorrente de obras
pblicas. O constituinte previu, ainda, os emprstimos compulsrios (art.148, II); os impostos
extraordinrios e a competncia residual da Unio.
Ora, repita-se, mudando a realidade social, a tributao deve adequar-se a ela.
Esse o ponto.
Nessas paragens, conclui Werther Botelho:
A anlise da literatura especializada sobre a evoluo do padro de gastos pblicos
nesses 25 anos de vigncia da Constituio no deixa margem de dvida de que duas
categorias de despesa pblica foram as que de fato cresceram significativamente no
perodo: as despesas financeiras (com o pagamento de juros e amortizaes da
dvida pblica) e o gasto social. Essas foram as despesas que, em proporo do PIB
nacional, aumentaram sensivelmente nos ltimos 25 anos, e consequentemente so
as principais motivadoras do forte aumento da carga tributria 42.

imperioso notar que houve uma expanso da carga tributria federal, sendo
certo que os Estados no tiveram suas receitas recompostas. O resultado um endividamento
pblico crescente, alm do dficit na prestao dos servios pblicos.
Considerando-se, ainda, a ampla gama de direitos sociais consagrados nas cartas
constitucionais dos Estados, mister a promoo contnua de aes revisitando os limites da
tributao, para o atendimento das necessidades crescentes da populao 43. Afinal, os
impostos constituem a maior parte da formao das receitas dos Estados modernos, de modo
que se pode falar em verdadeiros Estados fiscais ou Estados Tributrios.
A tributao atualmente no se presta somente a prover o Estado dos recursos
indispensveis para gastos indispensveis. A atividade financeira do Estado no simples
instrumento de obteno de receita para custeio da despesa pblica, j que, atravs dela, o
Estado provoca modificaes nas estruturas sociais.
E mais que isso. A tributao deve coadunar com o modelo de Estado esboado
pelo constituinte, de modo a incentivar os valores consagrados na carta poltica, como o meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

41

SPAGNOL, Werther Botelho. Da tributao e sua destinao. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.67.
FERRAZ, Luciano. GODOI. Marciano Seabra. SPAGNOL, Werther Botelho. Curso de direito financeiro e
tributrio. Belo Horizonte: Frum, 2014. p.31.
43
MADSON, James; HAMILTO, Alexander. The Federist Papers. USA: Publisehd by the Penguin Group, p.
212-213.
42

171

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Nessa linha de raciocnio, o equilbrio entre desenvolvimento econmico e a


preservao do meio ambiente requer mecanismos e polticas pblicas que incentivem o
desenvolvimento sustentvel. Portanto, toda e qualquer atividade econmica deve levar em
conta em seu desenvolvimento a preservao ambiental, de modo que a realizao do art. 225
da Constituio Federal passa pela efetivao do art. 170 e vice-versa44.
De acordo com Paulo Caliendo, existem dois grupos de solues tributrias que
visam auxiliar a manuteno de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, so elas: a
imposio de tributos ambientais e a criao de incentivos produo sustentvel. A primeira
atua em tipo de soluo comando e controle, que, em outras palavras seria o
estabelecimento de um standard de conduta e a internalizao dos custos das externalidades.
De outra banda, a criao de incentivos diz respeito a uma soluo do tipo incentivopremiao que se daria atravs da induo de comportamentos ambientalmente desejveis45.
Assim, a Constituio da Repblica de 1988 autoriza o tratamento diferenciado,
onerando as atividades de maior impacto ambiental. Esse gravame, atravs da tributao,
norteado pelo princpio do poluidor pagador juntamente com o princpio da capacidade
contributiva.
Esse princpio, por sua vez, consiste em intervir na sistemtica tributria para que
haja uma adequada e proporcional aferio da capacidade econmica do contribuinte, uma
vez que a regra impositiva do direito tributrio recai sobre signos de riqueza, o que representa
ao mesmo tempo, em razo da carga tributria a ser paga pelo sujeito passivo, a reduo
patrimonial dos particulares.
Donde se conclui que a tributao do setor minerrio precisa ser repensada, de
modo a promover os valores constitucionais consagrados, como a igualdade, a justia fiscal e
ambiental. Atravs da extrafiscalidade dos tributos possvel uma via de promoo desse
objetivo.
Nesse sentido, tambm Fiorillo, o Estado Brasileiro no apenas admite, mas
antes, direciona toda atividade tributria no pas a bem da coletividade das pessoas46.
Assim, a justia fiscal pressupe a utilizao da poltica tributria como
instrumento de atenuao das desigualdades sociais, por meio da adequada distribuio da
carga tributria entre os contribuintes. Neste diapaso, quanto maior for a riqueza acumulada
do indivduo e a sua capacidade de produzir mais riqueza, ou seja, quanto maior a capacidade
econmica, mais ele dever contribuir para arcar com as despesas pblicas.
Neste contexto, deve-se buscar construir um sistema tributrio mais justo em
que os pobres paguem menos impostos, principalmente sobre o consumo, e que os ricos
contribuam mais, tanto sobre a renda, como sobre acumulao de riquezas e que prime pela
observncia dos princpios da isonomia e da capacidade contributiva.

44

DERANI, C. Direito ambiental econmico. So Paulo: Saraiva, 2008. p.173.


CALIENDO, P. Extrafiscalidade Ambiental: instrumento de proteo ao meio ambiente equilibrado. In:
BASSO, A. P., ALBUQUERQUE, A., DEODADO, F.A.F.N., BELO, A.C., PALITOT, R. R. B. (Orgs.). Direito
e desenvolvimento sustentvel: desafios e perspectivas. Curitiba: Juru, 2013.
46
FIORILLO, C. A. P. Curso de direito ambiental brasileiro. 13.ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.868.
45

172

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Apesar do dficit de efetividade, o Estado deve buscar cumprir sua funo social
de concretizar os direitos individuais e sociais dos cidados. Afinal, em matria de direitos
fundamentais, no h nenhuma possibilidade jurdica de denncia, ou de cessao
convencional da vigncia, porque se est diante de direitos indisponveis, e, correlatamente,
de deveres insuprimveis47.
No h democracia verdadeiramente sem a efetivao do mnimo existencial para
o cidado, donde se conclui que a utilizao do tributo como instrumento de efetivao dos
direitos fundamentais e sociais do cidado medida que se impe.
Com a desproporcional onerao dos cidados mais pobres, a forma como se
encontra estruturada a tributao no Brasil fomenta o agravamento do problema da
concentrao de renda, separando cada vez mais os dois extremos.
Por fim, ressalta-se que uma justa tributao, alm da adequada repartio da
carga tributria, exige que o nus imputado ao contribuinte seja socialmente justo, o que
verificado quando h estreita observncia ao carter pessoal do tributo e capacidade
contributiva individual, que, como visto, est no cerne do princpio da isonomia tributria.
Da porque a poltica tributria deve se valer no s dos mecanismos j consagrados de
promoo da justia fiscal, como a tributao direta, a seletividade e a progressividade, mas
tambm de novos e eficazes instrumentos, sempre na busca de um sistema tributrio mais
justo e equnime.

4 CONSIDERAES FINAIS
No af de se buscar solues para a questo minerria no Estado de Minas Gerais,
conclui-se que os direitos e garantias fundamentais dos cidados (como liberdade, sade,
segurana, vida digna, gua limpa, ar puro) ficaram perdidos entre o emaranhado de interesses
polticos e econmicos que tangenciam a questo.
Noutro ponto, o dogmatismo jurdico exacerbado acaba gerando um discurso
cheio de pruridos de lgica formal e tecnicismo jurdico, que travam lutas inglrias em torno
de questes banais, deixando por fora do debate temas que esto na ordem do dia.
curial salientar que as bases filosficas e sociais do tributo perderam espao na
doutrina, seja porque a questo raramente tratada sob esse vis, seja pelas dificuldades
concretas de se realizar os valores justia, equidade, erradicao da pobreza e promoo da
pessoa humana.
Nessa esteira, v-se, a toda evidncia, a necessidade de se repensar o sistema, em
novas bases de solidarizao, para resgatar valores que parecem esquecidos dentro de debates
improfcuos e teorizaes infindveis, que se restringem a perquirir a natureza jurdica de
todas as coisas e o nominalismo dos tributos, sem atentar para sua funo primordial.
A CFEM no tributo, mas pode, em muito, mitigar a crise do setor, funcionando
tambm como importante instrumento de efetivao de direitos fundamentais e sociais dos
cidados.

47

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p.54.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Junte-se a isso, o terrvel incidente no Municpio de Mariana, que demandar do


Estado inmeros gastos com sade, saneamento, e tantas outras demandas sociais que
surgiro no decorrer da reconstruo das cidades envolvidas. Esses custos no podem ser
desconsiderados.
Por outro lado, a taxa de fiscalizao dos recursos minerrios TFRM; como
tributo vinculado que , no pode ser utilizada para finalidades extrafiscais, muito menos para
aumentar a arrecadao do Estado para fazer face aos novos gastos que surgiro, e nem
poderia, j que uma vinculao dessa natureza seria ferir de morte toda a teoria dos fatos
geradores que norteou a diviso das espcies tributrias no Cdigo Tributrio Nacional.
Uma soluo possvel, dentro do sistema tributrio, seria a modificao do texto
constitucional, para de lege ferenda, prever uma contribuio social, para os Estadosmembros, o que no s equalizaria a questo do ponto de vista social, mas reequilibraria a
Federao, no aspecto da repartio de receitas.

TAXES AS SOCIAL EQUALIZATION INSTRUMENT TO REPAIR DEMAGES CAUSED


BY THE MINING SECTOR IN THE STATE OF MINAS GERAIS
ABSTRACT: This article aims to analyse the role of incident taxation on mining in the State
of Minas Gerais, and the need for reduction of social inequality in order to equalize the
different forces tangled in question, investigating the taxation of the sector, the profit from
mining, confronting the subject with the model of the Democratic State of Law, wrought by
the Constituent, as instrument of achievement and enabling of public assurance policies of
social rights.
Keywords: Tax. Mining. Democratic State of Law. Public assurance policies of social rights.
Reduction of social inequality.

REFERNCIAS
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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Recebido em 09/11/2015.
Aceito em 02/12/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

PRESUNO DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL PARA AS


ATIVIDADES LISTADAS NA RESOLUO CONAMA N 01/86:
relativa ou absoluta?

LYSSANDRO NORTON SIQUEIRA

____________________ SUMRIO __________________


1 Introduo. 2 Do estudo de impacto ambiental - EIA como instrumento da Poltica Nacional do Meio
Ambiente. 3 Da obrigatoriedade do EIA. 4 Concluso.

RESUMO: O Poder Pblico, por meio do licenciamento ambiental, exerce o controle de


atividades efetiva ou potencialmente poluidoras do meio ambiente. Para orientar as decises
administrativas so necessrios estudos para avaliao dos impactos ambientais. O Estudo de
Impacto Ambiental - EIA, previsto pela Poltica Nacional de Meio Ambiente e pela
Constituio da Repblica de 1988, o mais completo desses estudos. Regulamentado pela
Resoluo n 01, publicada pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente - CONAMA em 1986,
o EIA indicado para empreendimentos causadores de significativa degradao ambiental.
Para orientar a atuao dos rgos ambientais, o CONAMA, naquela norma, listou algumas
atividades, cujo impacto ambiental seria considerado significativo. A obrigatoriedade da
exigncia do EIA para todas aquelas atividades ser objeto do presente trabalho.
Palavras-chave: Estudo de Impacto Ambiental. Exigibilidade.

1 INTRODUO
As nuances jurdicas para a exigncia do Estudo de Impacto Ambiental e
Relatrio de Impacto ao Meio Ambiente - EIA/RIMA so objeto de constante reflexo.
No ano de 2009, como resultado de minha participao, como palestrante, no I
Simpsio Nacional de Direito Ambiental da Associao dos Professores de Direito Ambiental
do Brasil - APRODAB1, publiquei o artigo intitulado "Obrigatoriedade do estudo de impacto
ambiental como instrumento efetivador dos princpios da preveno e da precauo" 2.
Procurador do Estado. Procurador-Chefe da Procuradoria do Patrimnio Imobilirio. Mestre em Direito
Empresarial pela Faculdade Milton Campos.
1
Evento realizado no Centro Universitrio Padre Anchieta - UNIANCHIETA entre 27 e 28 de novembro de
2009.
2
Simpsio Nacional de Direito Ambiental da APRODAB, organizao Luciana Cordeiro de Souza, Flvio
Lopes Liquenvis. Jundia, SP: Editora In House, 2009. p. 129-156.
177

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Naquele artigo, afirmei que "os rgos ambientais devero exigir a elaborao do Estudo de
Impacto Ambiental para o licenciamento de empreendimentos e atividades potencialmente
poluidoras" e que "caso tais atividades estejam listadas na Resoluo CONAMA n 01/86,
haver sobre elas uma presuno absoluta acerca da obrigatoriedade de exigncia do Estudo
de Impacto Ambiental, o que implica no impedimento de que os rgos pblicos ambientais
dispensem, nestes casos, tal exigncia".
As reflexes sobre o tema, ao longo do tempo, a partir do exame de situaes
concretas, obrigam-me a rever esse entendimento.
2 DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL - EIA COMO INSTRUMENTO DA
POLTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE
A Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, relacionou, em seu art. 9, entre os
instrumentos para efetivao da Poltica Nacional do Meio Ambiente, a avaliao de impactos
ambientais3, tambm adotada em diversos outros pases.
Considerando que a competncia legislativa em matria ambiental concorrente,
na forma do disposto no art. 24, VI, da Constituio da Repblica de 1988, e que o art. 8, I,
da Lei n 6.938/81, atribuiu ao Conselho Nacional de Meio Ambiente - CONAMA a
competncia para estabelecer normas e critrios para o licenciamento de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras, aquele Conselho resolveu, atravs da Resoluo n 01/1986,
estabelecer definies, responsabilidades, critrios bsicos e diretrizes gerais para uso e
implementao da Avaliao de Impacto Ambiental como um dos instrumentos da Poltica
Nacional do Meio Ambiente.
O termo Avaliao de Impacto Ambiental, na Resoluo CONAMA n 01/86,
limitou-se ao Estudo de Impacto Ambiental - EIA e Relatrio de Impacto ao Meio Ambiente RIMA, expresso que, para Paulo de Bessa Antunes4, "acabou se popularizando de tal
maneira que se inseriu na prpria Constituio":
Art. 225. (...)
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
(...)
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade;

A consagrao do EIA como instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente


no texto constitucional d a medida de sua importncia.
O EIA, de acordo com o artigo 5 da Resoluo CONAMA n 01/86, dever:
contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto, confrontando-as
com a hiptese de no execuo do projeto; identificar e avaliar sistematicamente os impactos
ambientais gerados nas fases de implantao e operao da atividade; definir os limites da
rea geogrfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada rea de
influncia do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrogrfica na qual se
localiza e considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantao na
rea de influncia do projeto, e sua compatibilidade.
3
4

Art. 9, III, da Lei n 6.938/81.


ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 11.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 283.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Tais diretrizes visam prvia identificao de todos os possveis impactos de


empreendimentos ou atividades ao meio ambiente, verificando a sua tolerabilidade e j
informando as medidas mitigatrias e compensatrias adequadas, consagrando, assim, o
princpio da preveno.
No se obtendo segurana quanto aos efeitos do empreendimento a ser licenciado,
o EIA indicar a concluso pela inviabilidade de seu licenciamento, o que implica na
materializao do princpio da precauo.
Tal identificao prvia dos impactos ambientais atende, quanto aos objetivos
gerais, tanto preveno, quanto precauo, que, entretanto, tm objetivos especficos
distintos.
Na Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, aprovada pela
Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio
de Janeiro, de 3 a 14 de junho de 1992, foi proclamado, entre outros, o Princpio 15:
Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser
amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando
houver ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica
absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de medidas
economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental.

A Conveno sobre Diversidade Biolgica - CDB, aprovada no Brasil pelo


Decreto Legislativo n 2, de 1994, consagra igualmente o princpio da precauo em seu
prembulo: quando exista ameaa de sensvel reduo ou perda de diversidade biolgica, a
falta de plena certeza cientfica no deve ser usada como razo para postergar medidas para
evitar ou minimizar essa ameaa. A precauo tambm contemplada na Conveno Quadro das Naes Unidas sobre a Mudana do Clima, no disposto no art. 3: "as partes
devem adotar medidas de precauo para prever, evitar ou minimizar as causas da mudana
do clima e mitigar seus efeitos negativos.
No Brasil, no julgamento da Ao de Competncia Originria n 876, em que se
examinava o licenciamento ambiental das obras de transposio do Rio So Francisco, o
Ministro Carlos Ayres Brito, em voto vencido, exps a sua compreenso sobre a distino
entre os princpios da precauo e da preveno:
Ressalto que esse artigo 225 de ncleo semntico plurissignificativo, dos mais
importantes da Constituio brasileira, pelos bens jurdicos tutelados num s
dispositivo. A, a Constituio faz das futuras geraes uma preocupao, cuidando
de interesses de quem no existe ainda - interessante isso. As futuras geraes j
esto sendo objeto de proteo constitucional por via do art. 225.
A partir desse artigo que surgem vrios princpios de carter ambiental, como o
princpio da precauo e o da preveno, que embora coloquialmente sejam palavras
sinnimas, sejam coisas iguais, tecnicamente no: um, objetiva evitar riscos ao meio
ambiente, com todas as medidas necessrias de preveno; outro, que o da
precauo, traduz-se no seguinte: em caso de dvida, se h ou se no h leso ao
meio ambiente, no se faz a obra. Estanca-se ou paralisa-se a atividade. E o fato
que o governo responde s dvidas surgidas quanto sade do Rio So Francisco e
at a sua sobrevivncia depois desse objeto, dizendo que no desconhece que o Rio
se encontra doente, debilitado, esqulido, assoreado, poludo. Mas obras de
revitalizao esto sendo feitas simultaneamente com as obras de transposio, o

179

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

que alegam as autoridades pblicas. Mas os ambientalistas retrucam que o certo


seria cuidar da revitalizao e somente depois discutir a viabilidade de transposio.

Com razo o Ministro, quando afirma que as expresses precauo e preveno


tm, na lngua portuguesa, o mesmo significado. Ainda com acerto, afirma que o princpio da
preveno tem por objetivo definir medidas necessrias a prevenir impactos ambientais
conhecidos.
No me parece, entretanto, que o princpio da precauo tenha naquele voto a sua
melhor compreenso.
Vincular a precauo apenas ideia de dvida banalizar o alcance do princpio.
Alm disso, afirmar que "em caso de dvida, se h ou se no h leso ao meio ambiente, no se faz
a obra" criar fator inviabilizador do desenvolvimento.
A incerteza um fator inerente atividade produtiva e aos impactos ambientais,
face ao seu dinamismo. No qualquer dvida que pode causar insegurana quanto aos
efeitos do empreendimento a ser licenciado, autorizando a concluso pela inviabilidade de seu
licenciamento. A insegurana aqui deve ser examinada luz da magnitude dos impactos
ambientais a serem causados.
Parece-me adequada a lio de Alexandra Arago que, aps fazer uma anlise
comparativa da aplicao do Princpio da Precauo em Portugal e na Frana, afirma que a
interpretao maximalista do princpio da precauo, no sentido de que basta incerteza
cientfica para convocar a sua aplicao, " muito criticvel por facilitar excessivamente o
recurso a um instrumento, cuja utilizao permite a adopo de medidas bastante gravosas de
restrio da iniciativa econmica, em situaes de incerteza cientfica, devendo, por isso, ser
excepcional"5. Conclui no sentido de que:
A soluo passa por fazer uma interpretao correctiva das condies de recurso ao
princpio da precauo, luz das definies consagradas fora do pas, adoptando os
requisitos uniformemente exigidos no direito internacional, os quais se reconduzem
exigncia alternativa de, pelo menos, uma das caractersticas do dano potencial:
gravidade ou irreversibilidade. Assim, para aplicao do princpio da precauo,
basta que o risco seja grave, mesmo que no seja irreversvel; ou que seja
irreversvel, mesmo que no seja muito grave. Nunca apenas um dano incerto. 6

J a preveno, a partir da definio dos impactos a serem causados, tem como


objeto especfico nortear a fixao de medidas mitigatrias e compensatrias pelos rgos
ambientais licenciadores. A CDB demonstrou em seu prembulo a preocupao com a
preveno, afirmando que " vital prever, prevenir e combater na origem as causas da sensvel
reduo ou perda da diversidade biolgica".
Quanto distino entre os princpios, destaque para a lio de Danielle de
Andrade Moreira:
Tendo em conta efeitos ainda desconhecidos, o princpio da precauo atua no
campo da possibilidade, orientando a formao de prognsticos para os quais ainda
5

ARAGO, Alexandra. Princpio da precauo: manual de instrues. Revista do CEDOUA (Centro de Estudos
de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente), a.11, n.2, 2008, p. 24.
6
ARAGO, Alexandra. Princpio da precauo: manual de instrues. Revista do CEDOUA (Centro de Estudos
de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente), a.11, n.2, 2008, p. 24.
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no possvel a construo de juzo de previsibilidade, ou seja, capaz de indicar


com preciso quais medidas devem ser tomadas para que no exerccio de
determinada atividade no haja perigo ao meio ambiente.
Por essa razo, costuma-se dizer que o princpio da preveno deve ser aplicado
diante da previsibilidade do perigo, indicando-se quais medidas devem ser tomadas
a fim de se evitar danos que, no fossem tais medidas, ocorreriam. J o princpio da
precauo seria aplicvel quando h apenas a possibilidade de que a consequncia
de determinada atividade seja desastrosa para o meio ambiente, ou seja, nas
situaes em que no h preciso cientfica absoluta acerca da produo de perigo
(LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial, p. 46-51; GUERRA, Isabella Franco e LIMMER, Flvia C.
Princpios constitucionais informadores do direito ambiental, p. 658-661; GOMES,
Carla Amado. A preveno prova no direito do ambiente, p. 33-34).
Apesar das diferenas, ambos os princpios, da preveno e da precauo, tm como
objetivo evitar a ocorrncia de danos ambientais. O princpio da preveno
apresenta a regra geral de evitar a concretizao de danos ao meio ambiente. J o
princpio da precauo dita a orientao especfica de que sejam tomadas todas as
medidas preventivas diante do exerccio de atividades cujas consequncias ainda no
so totalmente conhecidas, mas que podem ser graves ou irreversveis. 7

Os Princpios da Preveno e da Precauo tiveram sua importncia destacada


pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 101/DF - Distrito Federal (Relatora:
Min. Crmen Lcia - Julgamento: 24.6.2009 - rgo Julgador: Tribunal Pleno):
O princpio da precauo vincula-se, diretamente, aos conceitos de necessidade de
afastamento de perigo e necessidade de dotar-se de segurana os procedimentos
adotados para garantia das geraes futuras, tornando-se efetiva a sustentabilidade
ambiental das aes humanas. Esse princpio torna efetiva a busca constante de
proteo da existncia humana, seja tanto pela proteo do meio ambiente como pela
garantia das condies de respeito sua sade e integridade fsica, considerando-se
o indivduo e a sociedade em sua inteireza.
Da porque no se faz necessrio comprovar risco atual, iminente e comprovado de
danos que podem sobrevir pelo desempenho de uma atividade para que se imponha
a adoo de medidas de precauo ambiental. H de se considerar e precaver contra
riscos futuros, possveis, que podem decorrer de desempenhos humanos. Pelo
princpio da preveno, previnem-se contra danos possveis de serem previstos. Pelo
princpio da precauo, previnem-se contra riscos de danos que no se tem certeza
que no vo ocorrer.

Veja-se, neste sentido, a lio de Paulo Affonso Leme Machado:


A aplicao do princpio da precauo relaciona-se intensamente com a avaliao
prvia das atividades humanas. O "Estudo Prvio de Impacto Ambiental" insere na
sua metodologia a preveno e a precauo da degradao ambiental. Diagnosticado
o risco, pondera-se sobre os meios de evitar o dano. A entra o exame da
oportunidade do emprego dos meios de preveno. 8

Posto isso, o desafio identificar em quais situaes esse complexo estudo dever
ser obrigatoriamente exigido pelo rgo licenciador.
7

MOREIRA, Danielle de Andrade. Responsabilidade ambiental ps-consumo: preveno e reparao de danos


luz do princpio do poluidor-pagador. So Paulo: Letras Jurdicas, 2013 (no prelo). p. 59.
8
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 23.ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 2015. p. 114.
181

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3 DA OBRIGATORIEDADE DO EIA
O CONAMA, na mesma Resoluo n 01/86, em que regulamentou o EIA, tratou
de listar atividades9, cujo licenciamento dependeria da prvia elaborao do referido estudo.
A expresso "tais como" ao anunciar o rol, no final do caput, no deixa dvida de
que a lista exemplificativa.
A listagem no exaustiva, razo pela qual poder o rgo licenciador exigir a
realizao do EIA para atividades no previstas na Resoluo CONAMA n 01/86, quando
identificar tal necessidade em razo da potencialidade dos impactos ambientais serem
significativos.
A questo que se mostra controvertida : no licenciamento ambiental das
atividades enumeradas na Resoluo CONAMA n 01/86, a exigncia do EIA
imprescindvel?
Penso, atualmente, que no.
A Resoluo CONAMA n 01/86 deve ser examinada luz do texto
constitucional, que, em seu art. 225, 1, IV, vinculou a exigibilidade do EIA "instalao de
obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente".
Permite-se, portanto, concluir que, em consonncia com a Constituio da Repblica, a lista
9

Art. 2 Depender de elaborao de estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio de impacto ambiental RIMA, a serem submetidos aprovao do rgo estadual competente, e da Secretaria Especial do Meio
Ambiente - SEMA em carter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais
como:
I - Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento;
II - Ferrovias;
III - Portos e terminais de minrio, petrleo e produtos qumicos;
IV - Aeroportos, conforme definidos pelo inciso 1, artigo 48, do Decreto-Lei n 32, de 18 de setembro de 1966;
V - Oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissrios de esgotos sanitrios;
VI - Linhas de transmisso de energia eltrica, acima de 230KV;
VII - Obras hidrulicas para explorao de recursos hdricos, tais como: barragem para fins hidreltricos, acima
de 10MW, de saneamento ou de irrigao, abertura de canais para navegao, drenagem e irrigao, retificao
de cursos dgua, abertura de barras e embocaduras, transposio de bacias, diques;
VIII - Extrao de combustvel fssil (petrleo, xisto, carvo);
IX - Extrao de minrio, inclusive os da classe II, definidas no Cdigo de Minerao;
X - Aterros sanitrios, processamento e destino final de resduos txicos ou perigosos;
XI - Usinas de gerao de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primria, acima de 10MW;
XII - Complexo e unidades industriais e agro-industriais (petroqumicos, siderrgicos, cloroqumicos, destilarias
de lcool, hulha, extrao e cultivo de recursos hdricos);
XIII - Distritos industriais e zonas estritamente industriais - ZEI;
XIV - Explorao econmica de madeira ou de lenha, em reas acima de 100 hectares ou menores, quando
atingir reas significativas em termos percentuais ou de importncia do ponto de vista ambiental;
XV - Projetos urbansticos, acima de 100 ha ou em reas consideradas de relevante interesse ambiental a critrio
da SEMA e dos rgos municipais e estaduais competentes estaduais ou municipais;
XVI - Qualquer atividade que utilizar carvo vegetal, em quantidade superior a dez toneladas por dia.
XVI - Qualquer atividade que utilizar carvo vegetal, derivados ou produtos similares, em quantidade superior a
dez toneladas por dia. (nova redao dada pela Resoluo n 11/86)
XVII - Projetos Agropecurios que contemplem reas acima de 1.000 ha. ou menores, neste caso, quando se
tratar de reas significativas em termos percentuais ou de importncia do ponto de vista ambiental, inclusive nas
reas de proteo ambiental. (inciso acrescentado pela Resoluo n 11/86)
XVIII - Empreendimentos potencialmente lesivos ao patrimnio espeleolgico nacional. (inciso acrescentado
pela Resoluo n 5/87).
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da Resoluo CONAMA n 01/86 traz atividades sobre as quais h uma presuno de que a
degradao potencial seja significativa.
Tal presuno, entretanto, relativa. A Resoluo CONAMA n 01/86 um timo
parmetro para a identificao de atividades cujo potencial degradador seja significativo, mas
no pode ser vista como um dogma.
Algumas atividades foram ali listadas, h quase trinta anos, de modo genrico,
sem maiores detalhamentos, quanto ao porte e potencial poluidor. Cite-se, como exemplo:
estradas de rodagem com duas faixas, ferrovias, portos, aeroportos e oleodutos. Admitir que
sobre todas essas atividades, de modo genrico, haja uma presuno absoluta de degradao
ambiental significativa constitui verdadeira banalizao do EIA, obrigando o rgo ambiental
a exigir tal complexo estudo, onerando os empreendedores, mesmos em situaes de baixo
impacto.
Acrescente-se que a evoluo tecnolgica, desde a edio da norma, contribuiu
para a alterao das caractersticas dos diversos tipos de atividades mencionadas e, por
consequncia, dos graus de impacto ambiental. H situaes em que novas tcnicas de
instalao e operao contriburam para mitigar os impactos, no passado tidos como
significativos.
O EIA um estudo extremamente complexo que tem, por imposio normativa,
um rol de requisitos mnimos previstos no art. 6 da Resoluo em comento:
I - Diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto, completa descrio e
anlise dos recursos ambientais e suas interaes, tal como existem, de modo a
caracterizar a situao ambiental da rea, antes da implantao do projeto,
considerando:
a) o meio fsico - o subsolo, as guas, o ar e o clima, destacando os recursos
minerais, a topografia, os tipos e aptides do solo, os corpos dgua, o regime
hidrolgico, as correntes marinhas, as correntes atmosfricas;
b) o meio biolgico e os ecossistemas naturais - a fauna e a flora, destacando as
espcies indicadoras da qualidade ambiental, de valor cientfico e econmico, raras e
ameaadas de extino e as reas de preservao permanente;
c) o meio scio-econmico - o uso e ocupao do solo, os usos da gua e a scioeconomia, destacando os stios e monumentos arqueolgicos, histricos e culturais
da comunidade, as relaes de dependncia entre a sociedade local, os recursos
ambientais e a potencial utilizao futura desses recursos.
II - Anlise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, atravs de
identificao, previso da magnitude e interpretao da importncia dos provveis
impactos relevantes, discriminando: os impactos positivos e negativos (benficos e
adversos), diretos e indiretos, imediatos e a mdio e longo prazos, temporrios e
permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e
sinrgicas; a distribuio dos nus e benefcios sociais;
III - Definio das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os
equipamentos de controle e sistemas de tratamento de despejos, avaliando a
eficincia de cada uma delas;
IV - Elaborao do programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos
positivos e negativos, indicando os fatores e parmetros a serem considerados.
Pargrafo nico. Ao determinar a execuo do estudo de impacto ambiental, o rgo
estadual competente, ou a SEMA ou, quando couber, o Municpio fornecer as
instrues adicionais que se fizerem necessrias, pelas peculiaridades do projeto e
caractersticas ambientais da rea.

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A inafastabilidade da exigncia do EIA consiste em verdadeiro entrave


burocrtico em diversas situaes nas quais, apesar da previso na Resoluo n 01/86, a
atividade, pelo seu porte ou localizao, tem um baixo potencial degradador.
Tome-se, como exemplo, o licenciamento de aeroportos, atividade prevista no
inciso IV da listagem. A meno atividade no contempla a localizao, o porte, a
frequncia de utilizao ou a destinao do aeroporto, presumindo que todo empreendimento
deste tipo cause significativa degradao ambiental. Ora, a exigncia de EIA para todo e
qualquer aeroporto, sem distino, implica exigncia absurda para o empreendedor e
desnecessria para o licenciamento pelo rgo ambiental. Alm disso, a redao lacnica da
norma d margem a interpretaes distorcidas, como, por exemplo, exigir o EIA para
pequenas obras de ampliao de terminais de passageiros ou manuteno de pistas.
Outro exemplo o das estradas de rodagem com duas ou mais faixas de
rolamento , previsto no inciso I. Imagine-se que estejamos perante um pequeno trecho de
uma estrada com "duas faixas" em regio totalmente antropizada. Ora, seria um absurdo se
exigir o EIA neste caso.
10

Outra exigncia indevida, mas possvel em razo da generalidade da expresso


estradas com duas faixas, seria na hiptese de pavimentao de estrada j existente. Neste
caso especfico a pavimentao, pelo contrrio, acarreta impactos pr meio ambiente, como a
reduo de eroso e de carreamento de sedimentos.
Como se no bastasse, a expresso duas faixas permite interpretaes, absurdas,
mas possveis para alguns artistas do mundo jurdico, no sentido de que se refere a toda e
qualquer estrada com uma faixa de ida e outra de volta...
Ora, qual "estrada" no possuiria uma faixa de ida e outra de volta?
A exigncia indiscriminada e burocrtica do EIA, para situaes de baixo impacto
ambiental, funciona como fator de sua banalizao, como bem destacou Yara Gouva:
Da que so as obras ou atividades que necessitam desse tipo de avaliao que se
sujeitam elaborao do EIA/RIMA que, por sua relevncia e amplitude, por seu
papel fundamental como um dos instrumentos mais importantes da Poltica Nacional
do Meio Ambiente, no pode ser transformado em simples exigncia burocrtica,
feita at mesmo quando o rgo ambiental j dispe das informaes necessrias ou
quando o sistema de licenciamento se mostra suficiente no caso concreto, seja pelo
porte, caractersticas ou localizao da atividade, seja pelo fato dos impactos serem
restritos e identificados.

10

Sobre o tema veja-se o glossrio de Terminologias Rodovirias Usualmente Utilizadas (Ministrio dos
Transportes/2007,
p.
3-4.
Disponvel
em:
<http://www.dnit.gov.br/download/rodovias/rodoviasfederais/terminologias-rodoviarias/terminologias-rodoviarias-versao-11.1.pdf >. Acesso em: 30 jul. 2015):
4.5 - MULTI - FAIXAS MTF
Rodovias pavimentadas formadas por duas ou mais pistas com duas ou mais faixas para cada sentido, sem
canteiro central, separadas apenas por sinalizao horizontal, acrescida ou n650.909o de taches.
4.6 - DUPLICADA DUP
Rodovias Duplicadas so aquelas formadas por duas pistas com duas ou mais faixas para cada sentido, separadas
por canteiro central, por separador rgido ou ainda com traados separados muitas vezes contornando obstculos.
4.7 - PISTA TRIPLA TRP
Rodovias Triplicadas so aquelas formadas por trs pistas com duas ou mais faixas para cada sentido, separadas
por canteiro central, por separador rgido ou ainda com traados separados muitas vezes contornando obstculos.
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Alis, o prprio Decreto n 88.351/83 assim dispe no pargrafo primeiro de seu


artigo 17, in verbis: Pargrafo primeiro. Nas atividades de licenciamento, fiscalizao e
controle, devero ser evitadas exigncias burocrticas excessivas ou pedidos de informaes
j disponveis."
Evidentemente, Estudos de Impacto Ambiental enriqueceriam qualquer projeto,
porm no isso o que est previsto na legislao vigente. De se considerar ainda que nos
termos do disposto no artigo 7 da Resoluo em tela, o estudo dever ser realizado por
equipe multidisciplinar habilitada, no dependente, direta ou indiretamente do proponente do
projeto. Ou seja, este no poder ser realizado pelo proponente ou sua equipe, nem pelo rgo
de meio ambiente que ir examin-lo, devendo obrigatoriamente ser contratado com terceiros.
Essa exigncia, que visa garantir a imparcialidade do Estudo e a correo das
informaes, implica num custo, normalmente alto, a onerar o proponente. Uma despesa
indiscutivelmente necessria quando a exigncia do EIA/RIMA decorre das caractersticas da
obra ou da atividade que se pretende implantar e at mesmo de pequena monta, face ao porte
de determinadas obras.
O que se aborda aqui so situaes especiais, onde o Estudo de Impacto
Ambiental - EIA, mesmo sendo considerado desnecessrio pelo rgo competente, face s
caractersticas da obra ou atividade e das informaes j disponveis seria exigido a ttulo de
mero cumprimento de uma enumerao entendida como "taxativa", onerando sensivelmente o
empreendimento e podendo, inclusive, vir a inviabiliz-lo ou induzi-lo clandestinidade.11
No mesmo sentido a lio de dis Milar:
Destarte, com base em todos esses atos normativos e ideias que referendam a tese da
relatividade da presuno de significativo impacto ambiental das atividades
relacionadas no art. 2 da Res. Conama 1/1986, possvel concluir que o rgo de
controle mantm certa dose de liberdade para avaliar dito pressuposto do
EIA/RIMA, isto , o significativo impacto ambiental. Evidenciada, porm, por
regular prova tcnica, a insignificncia do impacto, torna-se invivel a exigncia do
estudo.
Com isso, obvia-se a transformao de um instrumento to importante como o EIA
em mera exigncia formal, imposto sem critrio, e que, muitas vezes, pode
inviabilizar obras necessrias - pense-se, por exemplo, num pequeno aterro sanitrio,
em rea desprovida de especial interesse para o meio ambiente -, em razo dos altos
custos a serem incorridos com a sua contratao.12

A interpretao da Resoluo CONAMA n 01/86, conforme a Constituio da


Repblica, leva concluso de que, mesmo no licenciamento de atividades listadas naquele
ato normativo, poder o rgo ambiental dispensar o EIA, quando previamente verificar que a
atividade no causar impactos ambientais significativos.
Nesse sentido, parece razovel admitir-se a relativizao da presuno de
significativo impacto ambiental das atividades previstas na lista da Resoluo n 01/86.
11

GOUVA, Yara Maria Gomide. A interpretao do artigo 2 da Resoluo CONAMA 1/86 in Avaliao de
impacto ambiental / Yara Maria Gomide Gouva, Francisco Thomaz Van Acker, Luis Enrique Snchez... [et al.].
So Paulo: Secretaria do Meio Ambiente, 1998. 84p. (Documentos Ambientais), p. 21.
12
MILAR, dis. Direito do ambiente. 10.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.
767-768.
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A relativizao no teria, entretanto, o condo de autorizar o rgo ambiental a,


indiscriminadamente, conceder licenas ambientais sem exigncia de estudos ou amparado
em estudos falhos, sob pena de se caracterizar verdadeira improbidade ambiental.
No poder o rgo ambiental simplesmente dispensar a apresentao do EIA de
atividades ali elencadas, sem fundamento para tal deciso. O rgo pode, a partir da exigncia
de outros estudos ambientais, que no o EIA, examinar as caractersticas especficas dos
empreendimentos, afastando, com fundamento tcnico, o significativo impacto ambiental.
A definio do tipo de avaliao dos impactos ao meio ambiente um dos
instrumentos de que o Poder Pblico dispe para implementar sua poltica de meio ambiente.
No mbito da atuao administrativa ambiental, cumpre aos rgos ambientais, nos limites da
lei e da competncia administrativa comum que lhes foi outorgada pelo disposto no art. 23 da
Constituio da Repblica, exercer o poder de polcia. Trata-se efetivamente de ato
discricionrio, pertinente esfera de valorao exclusiva do administrador, a quem incumbe
praticar os atos pertinentes a sua funo, atendo-se aos critrios de oportunidade e
convenincia para a Administrao, tendo sempre presente o interesse pblico. Tal
discricionariedade, entretanto, no implica em ampla e irrestrita liberdade administrativa do
rgo pblico ambiental, que dever rigorosamente obedecer lei e aos princpios de direito.
Esse entendimento mostra-se autorizado pelo disposto na Resoluo CONAMA n
237/97, que no pargrafo nico do seu artigo 313, dispe que o rgo ambiental competente,
verificando que a atividade ou empreendimento no potencialmente causador de
significativa degradao do meio ambiente, definir os estudos ambientais pertinentes ao
respectivo processo de licenciamento. A possibilidade de definio de outros estudos
ambientais pelo rgo ambiental no implica, assim, de forma alguma, em mitigao da
obrigatoriedade do EIA para atividades ou empreendimentos potencialmente causadores de
significativo impacto.
Entendo que a Resoluo CONAMA n 237/97, nesse ponto, veio adequar a
Resoluo CONAMA n 01/86 s exigncias da Constituio de 1988.
Outra alternativa, no excludente da anterior, consiste na prvia identificao de
tipos especficos de empreendimentos, detalhando-se a listagem genrica, para os quais no
haja comprovadamente significativo impacto, considerando o porte e o potencial poluidor.
Tais empreendimentos podem ser relacionados em norma prpria a orientar a deciso dos
rgos ambientais.
Nesse ponto, mostra-se importante destacar que o Supremo Tribunal Federal j se
manifestou pela inconstitucionalidade de normas estaduais, que dispensaram o EIA para
empreendimentos que causem significativo impacto ambiental.14 No julgamento do Recurso
13

Art. 3 A licena ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente


causadoras de significativa degradao do meio depender de prvio estudo de impacto ambiental e respectivo
relatrio de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se- publicidade, garantida a realizao de
audincias pblicas, quando couber, de acordo com a regulamentao.
Pargrafo nico. O rgo ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento no
potencialmente causador de significativa degradao do meio ambiente, definir os estudos ambientais
pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.
14
RE 650.909 (AgR/RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 17/04/2012) e ADI 1.086/SC (SANTA CATARINA AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator: Min. ILMAR GALVO - Julgamento: 10/08/2001).
186

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Extraordinrio 650.909/RJ, em 2012, e da ADI 1.086/SC, em 2001, o STF externou o


entendimento de que as normas impugnadas, ao dispensar a elaborao de estudo prvio de
impacto ambiental, criariam exceo incompatvel com o disposto no mencionado inciso IV
do 1 do artigo 225 da Constituio Federal. Tal entendimento correto ao vincular o EIA
ao significativo impacto, na forma da exigncia constitucional. Isso no significa, entretanto,
que uma listagem genrica, elaborada h quase trinta anos, deva ser considerada um dogma, a
no admitir qualquer relativizao no mbito normativo dos entes federados.
Caberia, assim, ao rgo ambiental a identificao de situaes em que, apesar da
meno expressa, mas genrica, na referida norma, os impactos ambientais seriam
comprovadamente no significativos, seja mediante a exigncia de outros estudos ambientais,
que no o EIA, seja mediante a prvia definio normativa de situaes de baixo impacto.
Merece destaque o entendimento esposado por Andreas Krell, que defende a
discricionariedade da Administrao na exigibilidade do EIA, que ser maior ou menor de
acordo com a presena da atividade na listagem da Resoluo CONAMA n 01/86:
A deciso da Administrao - se exige ou no o EIA discricionria, pois envolve
o exerccio de um juzo tcnico-valorativo a respeito da questo: se a possvel
degradao causada pela atividade significativa ou no. No entanto, esta deciso
deve ser norteada pela Resoluo n 01/86 do CONAMA, que prev uma lista
exemplificativa de obras e empreendimentos para os quais se presume que o seu
potencial de impacto seja significativo. Ao mesmo tempo, o rgo ambiental pode
determinar a realizao de um EIA para qualquer obra ou atividade, pblica ou
particular. O fato que esta no conste do referido rol normativo faz com que aumente
a margem discricionria de deciso administrativa.
No se pode dizer, no entanto, que a exigncia do EIA seja sempre um ato
plenamente vinculado, visto que o enquadramento dos fatos reais na hiptese da
norma em questo constitui um ato de interpretao/aplicao do Direito. Assim,
possvel que uma atividade, apesar de fazer parte da lista do art. 2 da Res. n 01/86,
no caso concreto, no seja capaz de causar significativos impactos, como, v.g.,
pequenas obras hidrulicas de irrigao ou a abertura de canais menores de
drenagem (inciso VII). Como sempre, haver aqui casos situados na zona de certeza
positiva, na zona de certeza negativa e aqueles duvidosos, na zona da penumbra
(candidatos neutros), que permitem mais que a soluo correta.
Naturalmente, aumenta o dever de motivao da deciso administrativa nos casos
em que se pretende contrariar a presuno do referido dispositivo. Verificando que o
impacto a se esperar do projeto no significativo, o rgo ambiental definir os
estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento (cf. art. 3,
pargrafo nico da Res. n 237/97 CONAMA). 15

Parece-me ser essa a melhor soluo, no sentido de que a presuno da referida


listagem relativa, demandando um aumento no dever de motivao das decises que
venham a dispensar o EIA para os empreendimentos ou atividades relacionados.
4 CONCLUSO
Conclui-se, assim, ser possvel a dispensa do EIA de atividades listadas na
Resoluo CONAMA n 01/86.
15

KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental: o controle dos conceitos


jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004. p. 119-121.
187

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A dispensa do EIA, entretanto, dever ser amparada em outros estudos tcnicos,


que concluam, de forma segura, pela ausncia de significativos impactos ao meio ambiente.
Como alternativa, poder o Poder Pblico identificar previamente tipos
especficos de empreendimentos, para os quais no haja comprovadamente significativo
impacto, considerando o porte e o potencial poluidor e os relacionar em norma prpria a
orientar a deciso dos rgos ambientais.
Caso contrrio, a dispensa imotivada do EIA para o licenciamento de
empreendimentos e atividades devidamente listados na referida norma, poder consistir na
prtica de ato de improbidade pela autoridade ambiental, em razo da gravidade dos fatos que
denotam a violao de seus deveres funcionais.

THE ASSUMPTION OF THE GREAT ENVIROMENTAL DEMAGE THAT MAY BE


CAUSED BY THE ACTIVITIES LISTED ON CONAMAS RESOLUTION N 01/86:
relative or absolute?
ABSTRACT: The Government, through the environmental licensing, exercises effective
control activities or potentially polluting the environment. To guide management decisions
studies are needed to evaluate the environmental impacts. The Environmental Impact
Assessment - EIA, provided by the National Environmental Policy and the Constitution of the
Republic of 1988, is the most comprehensive of these studies. Regulated by Resolution No.
01, published by the National Environmental Council - CONAMA in 1986, the EIA is
designed for enterprises of causing significant environmental degradation. To guide the work
of environmental agencies, CONAMA, at that standard, listed some activities whose
environmental impact is considered significant. The mandatory EIA requirement for all those
activities will be object of this work.
Keywords: Environmental Impact Assessment. Enforceability.

REFERNCIAS
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KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental: o controle dos
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Nacional de Direito Ambiental da APRODAB, 1, 2009, Luciana Cordeiro de Souza, Flavio
Lopes Liquenvis (orgs.). Jundia, SP: In House, 2009.

Recebido em 10/09/2015.
Aceito em 30/11/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ESTATUTO DA SADE PBLICA:


fundamento constitucional e o processo de judicializao ps-Constituio
de 1988

SVIO DE AGUIAR SOARES


FERNANDA ALMEIDA F. DE OLIVEIRA

___________________Sumrio_____________________
1 Consideraes iniciais. 2 Histrico do Sistema nico de
Sade: avanos e retrocessos. 2.1 Gesto do Sistema
nico de Sade. 2.2 Assistncia farmacutica e regulao
assistencial. 2.3 O SUS e os Sistemas de Sade no mundo.
3 Fundamentos luz do neoconstitucionalismo. 3.1 A
Teoria da Reserva do Possvel e o Mnimo Existencial. 4
Papel do Poder Judicirio. 5 Defesa judicial do SUS e
medidas extrajudiciais cabveis. 6 Concluso.

RESUMO: O presente artigo relata a situao da assistncia de sade pblica no Brasil, as


demandas sociais e econmicas e a expanso do Sistema Pblico de Sade, assinalando a
necessidade de melhoria de planejamento do ponto de vista da gesto e do atendimento,
sobretudo na ateno bsica, em virtude da presso social pela incorporao de novos
medicamentos e procedimentos pelo SUS, com fim de minimizar as aes judiciais, visando
que o direito sade seja assegurado ao cidado pelo procedimento normal (administrativo) e
no pela via judicial.
Palavras-chave: Sistema nico de Sade. Sade Pblica.

1 CONSIDERAES INICIAIS
Do ponto de vista da organizao da Repblica Federativa do Brasil e da
concretizao de direitos constitucionais houve substanciais avanos nos ltimos vinte e seis
anos desde quando promulgada a Constituio de 1988 cujos reflexos encontram-se no campo
social, poltico, econmico e cultural, dentre outros.

Procurador do Estado de Minas Gerais. Doutor e Mestre em Direito Privado pela PUC-MG. Bacharel e
Licenciado em Filosofia pela UFMG.
Acadmica de Direito da Fundao Getlio Vargas (FGV Direito Rio). Ex-estagiria de Direito na
Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais.
190

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ocorre que ainda persistem


preocupantes em face da complexidade e
atingem milhes de brasileiros no mbito de
e dos aplicadores do Direito uma posio
pacificao e equidade social.

notrias insuficincias sistmicas bastante


dimenso incomensurvel dos problemas que
necessidades bsicas, merecendo dos estudiosos
corajosa e realista no escopo democrtico de

Torna-se imprescindvel examinar a articulao do Sistema nico de Sade (SUS)


neste contexto no qual a sade constitui um direito de todos e um dever do Estado enquanto
um sistema universal pblico no apenas como uma utopia, mas como um programa
governamental exequvel e prioritrio no paradigma de maximizao dos direitos humanos
sobretudo aps os sombrios vinte e um anos de ditadura militar em que os direitos civis,
sociais e polticos foram bastante prejudicados.
Por sua vez, trata-se de estudar o programa governamental originrio concebido
pelo legislador constituinte, nos moldes dos arts.196 a 200 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (CRFB), bem como as polticas sociais, econmicas e sanitrias viveis
as quais sejam guiadas por diretrizes slidas que coadunem as pretenses individuais e
coletivas harmonicamente na esteira da razoabilidade (reserva do possvel), da possibilidade
ftica e jurdica aplicvel, bem como no respeito dignidade humana (cidadania social)
fundada no conceito de mnimo existencial que ser explanado adiante.
Nessa linha de inteleco, vislumbram-se as distores das polticas pblicas seja
na comparao com a rede privada de sade, seja no enfrentamento entre a Unio, EstadosMembros, Distrito Federal e Municpios no mbito da repartio de atribuies, de receitas
pblicas e de alocao oramentria.
Apesar de o modelo de sade pblica ser normativamente bem elaborado
registram-se sinais de insuficincia no cotidiano da sociedade que demanda modernidade e
excelncia na prestao de servios, uma vez que na prtica no faltam exemplos de
ineficincia e baixa qualidade.
As eventuais insuficincias no atendimento da sade pblica repercutem em face
da tendncia contempornea de ajuizamento de aes judiciais na tica do ento chamado
processo da judicializao da sade relacionado aos pedidos de medicamentos, cirurgias,
internaes, consultas, exames e demais procedimentos de sade. Vale dizer, o pleito da
sociedade pela melhoria no fornecimento de tratamentos e medicamentos muitas vezes no
contemplados pelas polticas pblicas adotadas at ento, demandando gastos pblicos
crescentes para o provimento de bens e servios.
Nesse sentido, o Poder Judicirio intervm para assegurar a prestao estatal no
cumprimento das normas constitucionais. Isto , no desiderato de garantir todos os bens e
direitos, em especial, quando se fala na preservao de condies materiais mnimas de
existncia dos cidados1 diante da atuao do Poder Executivo e do Poder Legislativo na
implantao de polticas pblicas. A jurisdio acionada para que os encargos polticojurdicos mais bsicos sejam prestados ativamente sem imiscuir-se na esfera de Poder alheio
no contexto de relativizao do dogma da separao de poderes ou distribuio de funes
1

No dizer do Ministro Celso de Melo no julgamento da ADPF 45/DF alude-se ao ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e
essenciais prpria sobrevivncia do indivduo.
191

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

estatais, alm da superao do entendimento do contedo programtico das normas


constitucionais.
Logo, afiguram-se determinaes judiciais fundadas nos princpios e diretrizes
constitucionais amplamente inclinadas na efetivao das metas expostas no art. 196 da CRFB,
quais sejam, de reduo e/supresso dos riscos de doenas e outros agravos, bem como na
garantia de acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade na promoo, proteo
e recuperao da sade dos cidados.
Assim, propugna-se a releitura do estatuto da sade pblica nacional na
consecuo de aes e servios integrados capazes de sanar a problemtica da sade pblica,
a partir do conhecimento minudente da organizao, das caractersticas e dos instrumentos
funcionais atinentes operao do SUS, a fim de situar a conjuntura aplicvel e identificar os
pontos que podem ser aprimorados.
Ademais, no plano do constitucionalismo contemporneo, imprescindvel
reconhecer os fundamentos que consolidam a realizao do SUS luz da interpretao terica
e jurisprudencial em confronto com as posies burocrticas e oficiais no mbito das opes
polticas, normativas e filosficas (gerais e especficas) existentes dentro do prprio
arcabouo jurdico vigente.
Para tal tarefa a compreenso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de
uma dogmtica da interpretao no processo de constitucionalizao do Direito (fora
normativa da Constituio) so essenciais.
Por outro lado, uma etapa necessria consiste na assimilao das medidas judiciais
e extrajudiciais empregadas pelos entes estatais para dirimir os impasses e tenso do
fornecimento indiscriminado de medicamentos e atendimentos de sade diante das limitaes
oramentrias. Assim, completa o intento de equanimizar os dilemas da concretizao da
sade pblica e o aparato estatal que pode ser desenvolvido de forma mais operosa em prol
dos objetivos maiores dispostos no texto constitucional.
A bem da verdade, tal tenso est longe de ser superada. Superar essas celeumas
no o objetivo deste estudo. Objetiva-se a compreenso das posies jurdicas, econmicas e
polticas existentes para o melhor entendimento da tenso. Talvez esse seja o ponto de partida:
o delineamento do atual estado de coisas e, sobretudo, das perspectivas do Direito Sade
Pblica.
Com efeito, pretende-se ilustrar a controvertida e tormentosa matria sob exame
que est na pauta dos debates mais acirrados no cenrio nacional, resgatando os postulados
constitucionais e as razes das necessidades sociais no campo da sade na perspectiva
neoconstitucional e no plano de revitalizao do sistema pblico com as novas ferramentas de
financiamento e gesto, a exemplo da aplicao da Emenda Constitucional n 29/2000.
Destarte, a importncia dos comentrios expostos a seguir acerca da interpretao
jurdica destacar o papel dos operadores do Direito no paradigma atual pelo qual se exige
uma ateno redobrada em face dos contornos jurdicos e interdisciplinares aplicveis.
Por conseguinte, esse carter crucial exige dos tericos da Cincia do Direito a
tomada de posicionamentos capazes de contribuir para a harmonizao dos interesses e o
192

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

deslinde das controvrsias que promanam das relaes sociais e jurdicas disseminadas no
meio social, poltico, econmico etc.
2 HISTRIO DO SISTEMA NICO DE SADE: AVANOS E RETROCESSOS
A poltica de sade adotada no Brasil, tal como conhecemos, no foi sempre a
mesma. Ela resultado de um longo perodo de estudos e protestos do movimento sanitarista.
Antes do surgimento do Sistema nico de Sade (SUS), o governo restringia-se apenas
promoo da sade e preveno de doenas. Ainda no incio do sculo XX, por exemplo, no
se verificava no pas nenhum tipo de poltica de sade capaz de enfrentar o quadro sanitrio
da poca.
A histria brasileira retrata claramente a evoluo da sade nacional, at
finalmente a consagrao do SUS pela Constituio Brasileira de 1988. Durante o Brasil
Colnia, o controle de sade visava nica e exclusivamente evitar a morte. No perodo
Imperial, por sua vez, o interesse primordial do Estado limitava-se a um controle sanitrio
mnimo, restrito capital do Imprio.
A primeira Repblica foi marcada por diversas epidemias, de modo que a
realidade sanitria das cidades brasileiras era terrvel, sendo a populao acometida por
diversas doenas, tais como varola, malria, febre amarela e peste. Foi em meio a este
contexto catico que, somado incorporao de novos conhecimentos acerca da preveno da
sade coletiva, fomentou-se a elaborao de planos de combate s enfermidades por parte do
governo, levando a criao de uma verdadeira poltica de sade. Sob a liderana dos mdicos
higienistas surgiu no Brasil o movimento de Reforma Sanitria que, em 1920, deu origem ao
Departamento Nacional de Sade Pblica (DNSP). ento neste perodo que os pilares de
criao do Sistema Nacional de Sade foram estabelecidos, marcados pela concentrao e
verticalizao das aes no governo central.
Durante o Estado Novo houve a criao do Ministrio da Educao e Sade
Pblica (MESP), ao qual cabiam todos os assuntos relacionados sade da populao, restrito
somente queles que no estivessem contemplados pela medicina previdenciria, de
responsabilidade do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio. Ressalta-se que ao MESP
cabia apenas a prestao de servio aos pr-cidados, entendidos neste contexto como os
pobres, os desempregados, os profissionais informais e todos aqueles que no se encontravam
acobertados pelos servios dispensados pelo Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS).
Com a promulgao da Constituio de 1946, a sade pblica teve sua estrutura
modificada: tornou-se centralizada, houve a implementao de campanhas de aes sanitrias
e sua burocracia foi reduzida. Destaca-se neste perodo a criao do Ministrio da Sade, em
1953, a reorganizao do Departamento Nacional de Endemias Rurais (DNERu), em 1954, e
a implementao de campanhas para erradicao de doenas como a lepra e a malria.
Prosseguindo, no perodo militar, a sade pblica foi relegada ao segundo plano, a
estrutura tornou-se ineficiente e burocrtica. A corrupo era alarmante. Inmeras clnicas e
hospitais privados tiveram suas construes e reformas financiadas pelo dinheiro pblico.
Somado a isso, ainda tivemos a criao de diversas faculdades particulares de medicina pelo
pas, tambm patrocinadas com a receita estatal. Ainda neste perodo houve a criao do
Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS), como
desmembramento do antigo Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS). A finalidade
193

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

primordial do INAMPS era prestar atendimento mdico aos contribuintes da previdncia


social, logo, aos empregados de carteira assinada.
Em suma, a poltica de sade adotada no perodo militar priorizou a medicina
individual e assistencialista, esquivando-se das aes de cunho coletivo. Isto , pautou-se em
uma poltica essencialmente curativa, em detrimento da preventiva. Como consequncia, a
insatisfao popular era grande. Lutava-se pela democratizao do sistema, pela
universalizao dos servios ofertados e pela descentralizao. Os protestos deram origem,
por conseguinte, ao Conselho Consultivo de Administrao da Sade Previdenciria
(CONASP), criado com o intuito de organizar, racionalizar e principalmente moralizar o
sistema de sade at ento existente.
Com o fim do regime militar e o advento da Nova Repblica em 1985, o
movimento sanitrio ganhou destaque. Os sentimentos em favor da democracia e igualdade
social irradiaram no cenrio nacional. Especificamente nesse contexto de democratizao do
pas ocorreu a convocao da 8 Conferncia Nacional de Sade, marco no assunto da sade
no Brasil. Foi justamente neste evento, realizado em 1986, que houve a concepo do Sistema
nico de Sade (SUS), bem como a reformulao do conceito de sade, que passou a ser
entendido como resultante das condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio
ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e acesso a
servios de sade (CONFERNCIA NACIONAL DE SADE, 1989). Em 1988, a
Constituio Federal, conhecida como Constituio Cidad, aprovou a criao do Sistema
nico de Sade que, contrariamente pretrita estrutura do Ministrio da Sade, apresentou
de forma indita o carter universal.
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu pela primeira vez na histria
brasileira a sade como direito de todos e dever do Estado, referindo-se neste ponto Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. O Sistema de Sade, regional e
hierarquizado, passou a contemplar a descentralizao, o atendimento integral e a participao
da comunidade (Art. 198 da CRFB). Contudo, ressalta-se que o SUS ganhou fora, de fato,
apenas aps a promulgao da Lei Orgnica n 8.080/90 e da Lei n 8.142/90, de onde provm
toda a regulamentao do sistema, e sobretudo aps a efetiva extino do INAMPS, em 1993.
A Lei Orgnica n 8.080 de 19 de setembro de 1990 foi responsvel por
regulamentar o Sistema nico de Sade, tratando da organizao, direo e gesto do SUS, da
definio de competncias e atribuies das trs esferas de governo, do funcionamento e da
participao complementar dos servios privados de assistncia sade, da poltica de
recursos humanos e dos recursos financeiros, da gesto financeira, do planejamento e do
oramento. A lei regula nacionalmente as aes e servios de sade, sejam estes executados
de forma isolada ou conjunta, de carter permanente ou eventual, por agentes naturais ou
jurdicos dos setores pblicos ou privados.
Lado a lado, a Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990, nasceu objetivando
regular a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de Sade, as transferncias
intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade e a alocao dos recursos do
Fundo Nacional de Sade, do repasse de forma regular e automtica para Municpios, Estados
e Distrito Federal. Conforme a referida lei, o SUS deve contar, em cada esfera de governo,
com duas instancias colegiadas, a saber, a Conferncia de Sade e o Conselho de Sade.
2.1 Gesto do Sistema nico De Sade
194

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O revolucionrio sistema de sade preceituado pela Constituio Cidad,


caracterizado por ser descentralizado e contar com a participao da sociedade em sua
administrao, modificou as relaes de poder e distribuio de responsabilidades entre as
diversas esferas de governo e a sociedade. Alm disso, atribuiu aos gestores setoriais a
responsabilidade na concretizao dos princpios e diretrizes da reforma sanitria no Brasil.
Neste contexto, entende-se gesto com a atividade e a responsabilidade de
comandar um sistema de sade (municipal, estadual ou nacional) exercendo as funes de
coordenao, articulao, negociao, planejamento, acompanhamento, controle, avaliao e
auditoria. (SCOTTI; OLIVEIRA, 1995 apud CONASS, 2011). A funo da gesto
exclusivamente pblica, no podendo ser delegada nem transferida. Os gestores, dessa forma,
so os representantes de cada esfera de governo, responsveis pelo desenvolvimento das
funes do Executivo na rea de sade. Os gestores do Sistema nico de Sade so, no
mbito nacional o Ministro da Sade, no mbito estadual o Secretrio de Estado de Sade, e
no mbito municipal o Secretrio Municipal de Sade. Tais gestores possuem quatro macro
funes: formulao de polticas/planejamento; financiamento; coordenao, regulao,
controle e avaliao do sistema e dos prestadores pblicos ou privados; e prestao direta de
servios de sade.
No quadro abaixo verificam-se as principais atribuies dos gestores do Sistema
nico de Sade, nas trs esferas de governo:

FORMULAO
ESFERA DE
FINANCIADE POLTICAS E
GOVERNO
MENTO
PLANEJAMENTO

FEDERAL

Identificao de
problemas
e
definio
de
prioridades
no
mbito nacional.

Garantia de
recursos
estveis
e
suficientes
para o setor
sade.

Papel estratgico e
normativo.
Peso
importante dos
Manuteno
da recursos
federais.
unicidade,
respeitando
a
diversidade.
Papel
redistributivo.
Busca
da
equidade.
Definio de
prioridades
e
Apoio e incentivo nacionais
de
para
o critrios
investimentos
fortalecimento
alocao
institucional e de e
entre
reas
da
prticas inovadoras
de gesto estadual poltica e entre
195

REGULAO,
EXECUO
COORDENAO,
DIRETA DE
CONTROLE
E
SERVIOS
AVALIAO

Regulao
de Em carter
sistemas estaduais. de exceo.
Coordenao
redes

de Em
reas/aes
estratgicas.
de

de referncia
carter
interestadual/nacio
nal.
Apoio
articulao
interestadual.

Regulao
da
incorporao e uso
de tecnologias em
sade.
Normas
de
regulao sanitria

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

e municipal.
Planejamento
e
desenvolvimento
de
polticas
estratgicas
nos
campos
de
tecnologias,
insumos e recursos
humanos.

ESTADUAL

regies/estados no plano nacional.


.
Regulao
de
Realizao de mercados em sade
investimentos
(planos privados,
para reduo insumos).
de
desigualdades. Regulao
das
polticas
de
Busca
da recursos humanos
equidade
na em sade.
alocao
de
recursos.
Coordenao dos
sistemas nacionais
de informaes em
sade.

Avaliao
dos
resultados
das
polticas nacionais
e do desempenho
dos
sistemas
estaduais.
Identificao de Definio de Regulao
de Em carter
problemas
e prioridades
sistemas
de exceo.
definio
de estaduais.
municipais.
prioridades
no
Em
reas
mbito estadual.
Garantia de Coordenao de estratgicas:
alocao
de redes de referncia servios
Promoo
da recursos
de
carter assistenciais
regionalizao.
prprios.
intermunicipal.
de referncia
estadual/
Estmulo
Definio de Apoio
regional,
aes
de
programao
critrios claros articulao
maior
integrada.
de alocao de intermunicipal.
complexidad
recursos
de
e Coordenao da e
Apoio e incentivo federais
vigilncia
ao fortalecimento estaduais entre PPI no estado.
epidemiolgi
da
institucional
das reas
ou
poltica e entre Implantao
secretarias
de ca
municipais
de municpios.
mecanismos
de sanitria.
sade.
regulao
da
Em
Realizao de assistncia
situaes de
investimentos
para reduo (ex.:
centrais, carncia de
servios e de
de
protocolos).
omisso do
desigualdades.
gestor
Regulao
Busca
da sanitria (nos casos municipal.
equidade
na
196

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

alocao
recursos.

de pertinentes).
Avaliao
dos
resultados
das
polticas estaduais.

MUNICIPAL

Identificao de
problemas
e
definio
de
prioridades
no
mbito municipal.
Planejamento de
aes e servios
necessrios
nos
diversos campos.
Organizao
da
oferta de aes e
servios pblicos e
contratao
de
privados
(caso
necessrio).

Garantia
aplicao
recursos
prprios.

Avaliao do
desempenho
dos
sistemas
municipais.
de Organizao das
de portas de entrada
do sistema.

Estabelecimento
Critrios
de
fluxos
de
claros
de referncia.
aplicao de
recursos
Integrao da rede
federais,
de servios.
estaduais
e
municipais.
Articulao com
outros municpios
Realizao de para referncias.
investimentos
no
mbito Regulao
e
municipal.
avaliao
dos
prestadores
pblicos
e
privados.

Peso
importante na
execuo
de
aes/
prestao direta
de
servios
assistenciais, de
vigilncia
epidemiolgica
e sanitria.
Gerncia
unidades
sade.

de
de

Contratao,
administrao e
capacitao de
profissionais de
sade.

Regulao
sanitria (nos casos
pertinentes).
Avaliao
resultados
polticas
municipais.

dos
das

Quadro 1 Resumo das principais atribuies dos gestores do SUS (Qualificao dos
Gestores do SUS. 2.ed., 2011).
Ressalta-se que quando se referir gerncia ou administrao de uma unidade de
sade, seja ela um ambulatrio, instituto, hospital, fundao, entre outros, remete-se a uma
prestao de servio. Desta feita, diferentemente da gesto, ela pode ser de iniciativa pblica
ou privada.
No que concerne s instncias de pactuao do SUS, apresenta-se a Comisso
Intergestores Tripartite no mbito nacional, as Comisses Intergestores Bipartites no mbito
197

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Estadual e os Colegiados de Gesto Regional. Tais instncias articulam-se entre si e


configuram uma estratgia para viabilizao da coordenao e da negociao do processo de
elaborao da poltica de sade nos trs nveis governamentais.
O Colegiado de Gesto Regional (CGR) foi criado com a instituio do Pacto pela
Sade (2006), e constitui-se como um espao de articulao entre todos os Municpios e o
Estado na regio de sade na qual est em funcionamento. Com o CGR, os gestores
municipais possuem participao e buscam organizar e expressar demandas de diversos
interesses regionais.
A Comisso Intergestores Bipartite (CIB) constituda pelos representantes da
Secretaria Estadual de Sade (SES) e das Secretarias Municipais de Sade (SMS), sendo estes
indicados pelo Conselho de Secretrios Municipais de Sade (COSEMS). As representaes
so paritrias, e deve estar presente o Secretrio de Sade da Capital.
A Comisso Intergestores Tripartite (CIT) composta por representantes do
Ministrio da Sade, do Conselho Nacional de Secretrios de Sade (CONASS) e do
Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Sade (CONASEMS). Sua composio
tambm paritria e nela so fixadas diretrizes, programas, projetos, estratgias e alocao de
recursos do Sistema nico de Sade. Destaca-se que o CONASS e o CONASEMS so dois
importantes rgos colegiados de representao poltica dos gestores do sistema de sade. O
CONASEMS foi criado com o objetivo representar as secretarias municipais de sade. um
rgo no governamental e sem fins lucrativos. O CONASS, por sua vez, o rgo
representante dos Secretrios de Sade Estaduais e do Distrito Federal, cujo objetivo central
promover o pleno exerccio das atribuies das secretarias de sade estaduais na poltica do
SUS.
Em relao s atribuies e competncias dos entes federativos, no obstante a
CRFB estabelea os princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade, ausente a
especificao da atuao exata de cada esfera governamental. Dessa forma, ficou a cargo da
Lei 8.080/90 detalhar de forma mais pontual as competncias e atribuies no SUS da esfera
nacional, estadual e municipal.
A referida lei, em seu artigo 15, estabelece como sendo atribuies comuns da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, in verbis:
I - definio das instncias e mecanismos de controle, avaliao e fiscalizao das
aes e servios de sade;
II - administrao dos recursos oramentrios e financeiros destinados, em cada ano,
sade;
III - acompanhamento, avaliao e divulgao do nvel de sade da populao e das
condies ambientais;
IV - organizao e coordenao do sistema de informao em sade;
V - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade e
parmetros de custos que caracterizam a assistncia sade;
VI - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade para
promoo da sade do trabalhador;
VII - participao de formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento
bsico e colaborao na proteo e recuperao do meio ambiente;
VIII - elaborao e atualizao peridica do plano de sade;
IX - participao na formulao e na execuo da poltica de formao e
desenvolvimento de recursos humanos para a sade;

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

X - elaborao da proposta oramentria do Sistema nico de Sade, de


conformidade com o plano de sade;
XI - elaborao de normas para regular as atividades de servios privados de sade,
tendo em vista a sua relevncia pblica;
XII - realizao de operaes externas de natureza financeira de interesse da sade,
autorizadas pelo Senado Federal;
XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitrias,
decorrentes de situaes de perigo iminente, de calamidade pblica ou de irrupo
de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente
poder requisitar bens e servios, tanto de pessoas naturais como jurdicas, sendolhes assegurada justa indenizao;
XIV - implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados;
XV - propor a celebrao de convnios, acordos e protocolos internacionais relativos
sade, saneamento e o meio ambiente;
XVI - elaborar normas tcnico-cientficas de promoo, proteo e recuperao da
sade;
XVII - promover articulao com os rgos de fiscalizao do exerccio
profissional, e outras entidades representativas da sociedade civil, para a definio e
controle dos padres ticos para a pesquisa, aes e servios de sade;
XVIII - promover a articulao da poltica e dos planos de sade;
XIX - realizar pesquisas e estudos na rea de sade;
XX - definir as instncias e mecanismos de controle e fiscalizao inerentes ao
poder da poltica sanitria;
XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratgicos e de
atendimento emergencial.

Na mesma lei encontramos as competncias da Unio na direo do SUS, dentre


as quais se destaca a definio e coordenao dos sistemas de redes integradas de assistncia e
redes laboratoriais, vigilncia sanitria e epidemiolgica. Cabe tambm Unio participar da
definio de normas e mecanismos de controle ligados sade pblica, a cooperao tcnica e
financeira aos Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a elaborao do
planejamento estratgico nacional do sistema de sade.
Quanto s competncias dos Estados e do Distrito Federal, salienta-se o
acompanhamento, controle e avaliao das redes hierarquizadas do SUS, com ateno
especial aos Municpios. Os referidos entes tambm so responsveis por questes ligadas ao
saneamento bsico e ao estabelecimento de normas de carter suplementar para o controle e
avaliao das aes servios de sade.
Por fim, aos Municpios compete a execuo de servios de vigilncia
(epidemiolgica e sanitria), de alimentao e nutrio, de saneamento bsico e de sade do
trabalhador, bem como a normatizao complementar de aes e servios pblicos de sade.
No entanto, embora a CRFB e a Lei Orgnica de Sade (Lei 8.080/90) tenham
definido legalmente como seria o novo Sistema nico de Sade, a viabilizao do mesmo no
era ainda plenamente possvel. A fim de efetivar o que havia sido posto nas referidas
legislaes, foi necessrio criar um arcabouo que permitisse a operacionalizao do sistema.
Desta feita, surgiram as chamas Normas Operacionais do SUS.
As Normas Operacionais do SUS, criadas atravs de portarias ministeriais,
definiram as competncias das esferas de governo e as condies para os entes estatais
assumirem suas novas funes no SUS. Para tal, as Normas Operacionais fixaram os critrios
de repasse de recursos do Fundo Nacional de Sade para os fundos de sade estaduais e

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

municipais, bem como requisitos e responsabilidades aos entes referentes gesto do sistema
de sade.
Os objetivos centrais das Normas Operacionais so, dentre outros, induzir e
estimular mudanas no SUS; bem como aprofundar e reorientar a implementao do SUS,
seus objetivos estratgicos, prioridades e relaes entre seus gestores. Deste modo, as Normas
Operacionais Bsicas (NOB) foram criadas com a finalidade de definir estratgias que
viabilizassem a operacionalidade do SUS.
Ao todo foram publicadas quatro Normas Operacionais Bsicas, a saber, NOBSUS 01/91, NOB-SUS 01/92, NOB-SUS 01/93 e NOB-SUS 01/92.
As Normas Operacionais da Assistncia Sade (NOAS), posteriormente, foram
publicadas visando atribuir maior responsabilidade aos Municpios no que se refere aos
servios de ateno bsica.
A primeira NOAS-SUS, publicada em 2001, apresentou avano com o Plano
Diretor de Regionalizao (PDR). O objetivo do PDR foi garantir aos cidados maior acesso
s aes e servios vinculados assistncia pr-natal, parto e puerprio, tratamento clinico e
cirrgico de casos de pequenas urgncias ambulatoriais, controle de doenas bucais comuns,
suprimento e dispensao dos medicamentos da farmcia bsica, entre outros.
Posteriormente, publicou-se a Norma Operacional da Assistncia Sade 01/2002
(NOAS-SUS 01/02) para delinear um comando nico aos prestadores de servios de mdia e
alta complexidade, bem como fortalecer a gesto dos Estados sobre as referncias
intermunicipais, especificamente no acompanhamento de recursos federais relacionados ao
atendimento dos no residentes que buscam atendimento no municpio de referncia.
Muito embora as Normas Operacionais estivessem dando resultados positivos na
descentralizao do SUS, os gestores acreditavam ainda que o sistema no atendia de forma
efetiva a diversidade da populao brasileira. Tornava-se necessria a construo de um
modelo que considerasse os princpios do SUS, levando-se em conta a realidade que
englobasse aes de promoo da sade, ateno primria, assistncia de mdia e alta
complexidade, entre outros.
Desta feira, a partir de discusses entre o Ministrio da Sade, CONASS e
CONASEMS, estabeleceu-se em 2006 a organizao do Pacto pela Sade, com o objetivo de
qualificar a gesto pblica, buscando maior efetividade, eficincia e qualidade ao sistema.
O Pacto pela Sade foi idealizado com trs dimenses: Pacto em Defesa do SUS,
Pacto pela Vida e Pacto de Gesto.
O Pacto em Defesa do SUS foi criado no escopo de repolitizar o SUS e consolidar
a poltica pblica de sade brasileira como uma poltica de Estado.
O Pacto pela Vida, por sua vez, representou significativo avano no movimento
da gesto pblica por resultados ao substituir pactos fortuitos por acordos anuais obrigatrios,
alterando o foco das mudanas para resultados sanitrios, e no mais processos operacionais.
Como prioridades, o Pacto pela Vida de 2006 definiu a sade do idoso, o controle do cncer

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

de colo de tero e de mama, a reduo da mortalidade infantil e materna, o fortalecimento da


capacidade de resposta s doenas emergentes e o fortalecimento da ateno bsica.
Em sua terceira dimenso, com o Pacto de Gesto estabeleceram-se as
responsabilidades solidrias dos gestores, a fim de reduzir as competncias concorrentes em
prol da gesto compartilhada e solidria do SUS. Alm disso, foi proposta a descentralizao
de funes do Ministrio da Sade para os Estados e Municpios, concomitantemente
desburocratizao dos processos normativos. O Pacto de Gesto apresenta em suas metas a
definio da responsabilidade sanitria de cada uma das instncias gestoras do SUS e o
estabelecimento das diretrizes para a gesto do SUS, com foco na descentralizao,
regionalizao, financiamento, programao pactuada integrada, regulao, participao e
controle social, planejamento, gesto do trabalho e educao na sade.
Ainda no mbito do Sistema nico de Sade, tem-se dois importantes rgos: O
Conselho Nacional de Sade (CNS) e a Conferncia de Sade.
O Conselho Nacional de Sade (CNS), instncia mxima de deliberao do SUS,
apresenta em sua composio, com entidades e movimentos representativos de usurios,
entidades representativas de trabalhadores da rea da sade, governo e prestadores de servios
de sade. Apresenta carter permanente e atuao pautada na formulao de estratgias e no
controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos
econmicos e financeiros. O Conselho Nacional de Sade, rgo vinculado ao Ministrio da
Sade, o responsvel pela aprovao do oramento da sade, acompanhamento de sua
execuo oramentria e aprovao, a cada quatro anos, do Plano Nacional de Sade. Desde
sua criao, passou por severas modificaes, especialmente aps a publicao do Decreto
Federal n 5.485, em 4 de julho de 2006. O referido decreto definiu, dentre outros aspectos, o
que so as entidades e movimentos sociais nacionais do SUS, bem como a forma de
composio do CNS, a saber, por processo eleitoral.
A Conferncia de Sade, por sua vez, definida pela Lei 8.142/90, forma-se com a
representao de diversos segmentos sociais para avaliar a situao da sade e propor
diretrizes para formulao da poltica da sade nos nveis governamentais correspondentes.
Sem dvida alguma, os Conselhos e as Conferncias de Sade apresentam papel
fundamental na luta pelas aspiraes dos segmentos sociais que os compe. Somado a estes
rgos, tem-se tambm a Poltica Estratgica e Participativa do SUS, cujos princpios esto
relacionados promoo da incluso social de populaes especficas, valorizao da
participao popular e controle social nos processos de gesto do SUS, bem como
consolidao das formas coletivas de participao e soluo de demandas.
A Poltica Estratgica e Participativa do SUS prope, como componentes, a
Gesto Participativa e o Controle Social do SUS, o Monitoramento e Avaliao da Gesto do
SUS, a Ouvidoria do SUS e a Auditoria do SUS. Alm disso, prev a implementao de sete
grupos de ao, a saber: 1- Implementao da Poltica de Promoo da Sade com a
Promoo da Equidade em Sade de Populao em Condies de Vulnerabilidade e
Iniquidade, 2 - Brasil Quilombola, 3 - Aprimoramento das Instncias de Participao e
Processos de Participao Social no SUS, 4 - Gesto da Poltica de Sade, 5 - Consolidao
do Processo de Reforma Sanitria no Pas, 6 - Fortalecimento da Gesto do Trabalho no SUS,
7 - Qualificao e Humanizao da Gesto do SUS.

201

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ressalta-se que desde 2007 o Ministrio da Sade vem repassando recursos


financeiros de incentivo aos Estados e Municpios, justamente com o objetivo de implementar
a Poltica Nacional de Gesto Estratgica e Participativa do Sistema nico de Sade.
(BRASIL, 2011).
Neste sentido, o acesso s informaes mostra-se como fator indispensvel no
apenas para a promoo da participao popular, mas tambm para o alcance de uma gesto
promissora e eficiente.
Embora existam no Brasil inmeros Sistemas de Informaes em Sade (SIS),
estes se apresentam pouco padronizados e de modo extremamente heterogneo. Com relao
alimentao dos bancos de dados, ressalta-se que as informaes relacionadas ao
planejamento e monitoramento de aes e servios no mbito do SUS so, atualmente, de
repasse obrigatrio.
Importante ferramenta com a qual o SUS conta nos dias de hoje o Registro
Eletrnico de Sade (RES) que, em suas diversas formas (cartes magnticos, identificados
por chip ou cdigos de barras), configura-se como um seguro mecanismo de identificao dos
pacientes. Atravs do RES possvel aumentar a cobertura e o fluxo dos atendimentos, na
medida em que proporciona maior controle dos pacientes j consultados e evita as fraudes,
seja em funo de atendimentos duplicados, seja em funo de pagamentos de medicamentos,
insumos ou servios no efetivamente prestados.
Neste sentido, junto Norma Operacional Bsica do SUS, em 1996, foi idealizado
o Carto Nacional de Sade (Carto SUS), a fim de que a tecnologia e a informtica fossem
usadas para permitir a identificao dos usurios do SUS, a unificao das informaes e a
construo de uma base de dados referentes aos atendimentos prestados. No entanto, desde
sua implementao, durante o projeto piloto, o uso do carto apresentou diversos problemas.
Muitas das dificuldades iniciais permaneceram. A morosidade na validao dos cartes, a
dificuldade no cruzamento de dados, a segurana das bases de dados e a ausncia de
integrao dos sistemas virtuais so algumas dessas dificuldades ainda existentes.
Apesar dos entraves gesto e completa eficincia do SUS, o sistema apresenta
resultados otimistas. Atualmente, o servio conta com mais de 6.000 hospitais, cerca de 500
mil leitos e aproximadamente 70 mil unidades ambulatoriais, que ofertam aos brasileiros, em
mdia, 12,7 milhes de internaes hospitalares. Alm disso, so realizados mais de 300
milhes de exames laboratoriais clnicos, cerca de 150 mil transplantes e aplicadas 150
milhes de vacinas. (Secretaria de Estado de Sade de Minas Gerais, 2009.).
Os nmeros revelam a dimenso do SUS. No entanto, sabido que a demanda
populacional cada vez maior, as necessidades se modificam e o sistema, neste sentido, deve
estar sempre em busca de aprimoramento e expanso do atendimento, sobremaneira diante da
elevada defasagem na prestao de aes e servios que cumpram o mister constitucional.
2.2 Assistncia farmacutica e regulao assistencial
No ano de 1998, objetivando garantir maior segurana, eficcia e qualidade aos
medicamentos, assim como seu uso racional e maior acesso populao, o Ministrio da
Sade editou a Poltica Nacional de Medicamentos (PNM).

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Os medicamentos relacionados na PNM so definidos atravs da Relao


Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), que engloba diversos produtos
necessrios ao tratamento e controle da maioria das patologias prevalentes no Brasil. O
RENAME instrumento fundamental para reduo dos custos dos medicamentos e para a
padronizao e dispensao dos mesmos no mbito do SUS. A relao de medicamentos
tambm favorece a descentralizao do sistema de sade, uma vez que utilizada na
organizao das listas de medicamentos dispensados pelos Estados e Municpios, entes
responsveis por suprir a rede de servios do SUS em seu mbito de atendimento.
No entanto, para garantir o funcionamento eficiente da PNM, diversas
modificaes no organograma do SUS eram necessrias. A Farmcia deveria ganhar o
formato de uma unidade de sade, um verdadeiro local de atendimento aos usurios do SUS.
Especificamente em Minas Gerais, por meio do Choque de Gesto, a Secretaria de
Estado de Sade criou a Superintendncia de Assistncia Farmacutica. O objetivo era tornar
possvel o atendimento das demandas por medicamentos, cada vez maiores.
A fim de manter a lgica do Pacto pela Sade e garantir maior articulao intra e
interinstitucional, a Superintendncia de Assistncia Farmacutica foi organizada em trs
gerncias: Medicamentos Bsicos, Medicamentos Estratgicos e Medicamentos
Excepcionais/Alto Custo.
O fornecimento dos medicamentos bsicos populao de responsabilidade dos
Municpios. Por bsico, entendem-se aqueles medicamentos necessrios ao atendimento de
aes e procedimentos da Assistncia Primria Sade (aes ligadas ao controle e
tratamento de Hipertenso e Diabetes, Asma e Rinite, Doenas Mentais, Alimentao e
Nutrio, Combate ao Tabagismo, etc.).
Os medicamentos estratgicos, por sua vez, so os utilizados no tratamento de
doenas endmicas, com alto impacto econmico e cujo controle e tratamento apresentem
protocolos estabelecidos. Medicamentos usados no tratamento da AIDS, DSTs, Hansenase e
Endemias Focais so alguns exemplos. A aquisio destes compete ao Ministrio da Sade e
o fornecimento populao cabe aos Estados.
Por fim, os medicamentos excepcionais so aqueles de alto valor unitrio,
dispensados para o tratamento de doenas raras ou de baixa prevalncia, que geralmente
atingem um nmero limitado de pacientes. Neste grupo se encontram medicamentos
destinados ao tratamento de Doena de Gaucher, Doena de Parkinson, Alzheimer, Hepatite B
e C, entre outros. Cabe Unio o financiamento de sua aquisio.
A Assistncia Farmacutica mineira foi modificada no somente em sua fachada,
mas principalmente em sua estrutura interna. Dessa maneira, foi criado em 2008 o Programa
Farmcia de Minas, destinado a garantir um maior nmero de medicamentos disponveis
populao, bem como alta qualidade dos servios farmacuticos ofertados. O Programa
gerencia a distribuio dos medicamentos por meio de um software, conhecido como Sistema
Integrado de Gesto da Assistncia Farmacutica (SIGAF). Com essa ferramenta tecnolgica,
tornou-se possvel a interligao das farmcias e farmacuticos, um maior controle do estoque
de medicamentos, assim como tornou vivel que os profissionais da rea traassem perfis dos
usurios, garantindo uma maior regulao do sistema.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Pontualmente no caso mineiro, percebe-se que as grandes dicotomias existentes


entre os Municpios (sejam elas de carter econmico, social, geogrfico ou cultural) tambm
se manifestam quanto distribuio dos equipamentos de sade e a capacidade dos
atendimentos. De um total de 853 municpios, h no Estado de Minas Gerais 493 com
populao inferior a 10.000 habitantes, que recebem, por conseguinte, um investimento na
rea de sade inferior aos demais municpios com populaes superiores. (Secretaria de
Estado de Sade de Minas Gerais, 2009). Dessa forma, torna-se patente que muitos desses
municpios no apresentam condies mnimas e suficientes para fornecerem populao um
atendimento eficiente e adequado.
A fim de amenizar tais deficincias, foi implementado o Sistema Estadual de
Regulao Assistencial, que leva em considerao a realidade local e tem como objetivo
central a garantia ao acesso de servios adequados necessidade social. Desde sua
implantao, o Sistema garantiu maior organizao das operaes, possibilitando que mais
pacientes fossem atendidos, medicados e internados. O agendamento de consultas e exames
tambm se tornou possvel graas ao Sistema Estadual de Regulao Assistencial.
No mbito nacional, por sua vez, destaca-se a participao do Ministrio da Sade
no tocante promoo, pesquisa, desenvolvimento e produo de medicamentos e insumos,
atravs do Departamento de Assistncia Farmacutica e Insumos Estratgicos (DAF),
institudo em 2003. Para tal, o Ministrio da Sade conta com recursos do Oramento Geral
da Unio, que financia os trs componentes da Assistncia Farmacutica, quais sejam, Bsico,
Estratgico e Especializado.
Desde a criao do DAF os gastos do Ministrio da Sade com medicamentos
apresentaram grande crescimento. No ano de 2003 os investimentos eram de R$1,69 bilhes e
em 2009 o nmero correspondia ao valor de R$3,45 bilhes, ou seja, um aumento de mais de
100% no montante investido. Destaca-se que o Componente Especializado da Assistncia
Farmacutica, responsvel pelo fornecimento de medicamentos de alto custo, foi o que mais
cresceu em investimentos. (DAF/SCTIE/MS). No entanto, no se pode ignorar que embora
benfico o crescimento no investimento em medicamentos, o fato acarreta, por conseguinte,
prejuzos nas demais aes e gastos com a sade pblica, deixando a populao margem de
diversos tratamentos e servios indispensveis sade.
2.3 O SUS e os sistemas de sade no mundo
O Sistema nico de Sade, universal e descentralizado, foi construdo com base
em uma estrutura terica praticamente perfeita. No plano, as polticas desenvolvidas em favor
do acesso amplo e democrtico e de atendimentos eficientes e cleres aparentam no possuir
falhas. No entanto, o que se verifica na prtica no condiz exatamente com o preceituado.
O SUS, atualmente, no compreende a totalidade da populao e o sistema
suplementar (planos de sade privados) vestgio da ineficincia e morosidade muitas vezes
verificadas no sistema oferecido pelo Poder Pblico. No entanto, no se pode desmerecer o
sistema como um todo. Resultado de muita evoluo, ele se apresenta como um marco
democrtico na histria brasileira. Ademais, se comparado a outros sistemas de sade pelo
mundo, verifica-se que o SUS tambm merecedor de respeito.
Os Estados Unidos da Amrica (EUA), uma das grandes potncias mundiais,
apresenta-se hoje como o pas que mais investe em sade. O gasto anual gira em torno de
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

U$2,5 trilhes, a medicina est entre as mais avanadas e a tecnologia acompanha o


pioneirismo global. No entanto, o sistema de sade extremamente excludente, deixando
margem de qualquer tipo de assistncia o espantoso montante de 30 milhes de pessoas. O
sistema caro, ineficaz e extremamente excludente. (ANDRADE, Elizabeth; ANDRADE,
Edson, 2010, p.62).
A fim de alterar a controvertida realidade em que o sistema de sade norteamericano se insere, o presidente Barack Obama aprovou um revolucionrio projeto de
reforma para ampliar a cobertura de sade. O objetivo estender o acesso sade aos atuais
32 milhes de estadunidenses desamparados, aumentando os impostos sobre a parcela rica da
populao e impedindo que as seguradoras pratiquem atos abusivos, como privar de sua
cobertura os clientes com doenas preexistentes.
A Frana, por sua vez, dispe de um sistema de sade extremamente eficiente e
inclusivo. Apesar de muito oneroso (cerca de 140,6 milhes de euros anuais), todos os
residentes legais do pas so amparados pelo seguro-sade. Os atendimentos so de fcil
acesso e no h lista de espera para se submeterem s intervenes cirrgicas. Alm disso, os
prestadores (mdicos, clinicas, hospitais), sejam pblicos ou particulares, podem ser
escolhidos pelos pacientes, havendo o reembolso posterior caso o atendimento seja feito na
rede privada. Nem todos os exames e consultas so passveis de reembolso pelo seguro-sade,
no entanto, os pacientes so informados disso antes de se consultarem. Apesar de tamanha
qualidade do sistema, ressalta-se que a populao ainda apresenta queixas, mas recusa
qualquer aumento na taxa tributria destinada a este fim. (ANDRADE, Elizabeth;
ANDRADE, Edson, 2010, p.63).
J o sistema de sade oferecido pelo Canad apresenta uma combinao peculiar:
ao poder pblico cabe o financiamento, mas quem oferece todo o servio o setor privado. A
gesto e prestao dos servios so de responsabilidade das provncias, muito embora o
sistema seja designado como um conjunto de seguro-sade em nvel nacional. No obstante
integralidade do sistema, as reclamaes acerca do acesso a certos procedimentos e
tratamentos ainda persistem por parte da populao. (ANDRADE, Elizabeth; ANDRADE,
Edson, 2010. p.64).
Por fim, na Inglaterra, o que se verifica um governo ao mesmo tempo
financiador e gestor. A lgica do pas baseia-se em na ideia de um mdico generalista,
responsvel pelo atendimento de certo nmero de pessoas. Somente aps ser consultado por
ele o paciente tem o direito de ser encaminhado a um especialista. (ANDRADE, Elizabeth;
ANDRADE, Edson, 2010, p.65).
Diante do exposto, conclui-se que no basta apenas tecnologia, investimento ou
integralidade do sistema. O servio de sade prestado deve oferecer aos cidados segurana
no atendimento, qualidade e eficincia. Os desafios no mbito da sade persistem no apenas
no Brasil, mas tambm em pas extremamente desenvolvidos.
No entanto, apesar das diversas queixas ao sistema nico de Sade, h de se
ressaltar que a Organizao Mundial da Sade (OMS) cita o Brasil como sendo um dos pases
entre aqueles com baixos e mdios rendimentos que conseguiram, na ltima dcada, grandes
avanos quanto disponibilidade dos recursos (tecnologias e intervenes) de assistncia
sade, dispensao de servio gratuito e ao uso eficiente dos recursos financeiros. Segundo

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

defende a Organizao, estes seriam os trs problemas fundamentais que impedem ao Poder
Pblico fornecer assistncia de sade de carter universal.
3 FUNDAMENTOS LUZ DO NEOCONSTITUCIONALISMO
O Direito Constitucional contemporneo respalda-se em conceitos funcionais que
integram respectivamente o plano jurdico e o social. O reputado neoconstitucionalismo
resulta da virada hermenutica do Direito, sob a inspirao de Hans Georg Gadamer,
consistindo na passagem da estrutura para a funo, considerando que as categorias, os
institutos e conceitos da dogmtica jurdica so revistos de acordo com as funes que
desempenham.
Norberto Bobbio define como a renovao dos juristas para a compreenso do
fenmeno jurdico ao se debruarem sobre seus aspectos polticos, sociais e econmicos,
representando a passagem da teoria formal para uma teoria sociolgica do Direito.
(CARBONI, 2006, p.25).
Donde, o intrprete (seja o juiz, o rgo da administrao, o jurista ou o prprio
cidado) no pode se ater apenas ao prisma normativo, sendo imperioso operar um processo
de autoconstruo em prol da efetivao do discurso jurdico prtico no que diz respeito s
consequncias das regras jurdicas no plano ftico.
Assim, destaca-se no paradigma jurdico do Estado Democrtico de Direito a
postura do juiz (intrprete-aplicador) que se sobrepuja, por exemplo, na abordagem
procedimentalista do Direito. Neste mbito, os direitos fundamentais emanam como
instrumentos de construo hermenutica como suporte lgico e de legitimao da norma
jurdica vigente.2
No escol do Prof. Jos Afonso da Silva acerca do Estado Democrtico de Direito
preleciona-se que:
A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um processo de
convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria, em que o poder emana do
povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes
eleitos; participativa, porque envolve a participao crescente do povo no processo
decisrio e na formao dos atos de governo; pluralista, porque respeita a
pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupe o dilogo entre opinies e
pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de organizao
e interesses diferentes da sociedade; h de ser um processo de liberao da pessoa
humana das formas de opresso que no depende do reconhecimento formal de
certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de
condies econmicas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio. (SILVA,
2002, p.119-120).

A principal contribuio do Estado Democrtico de Direito formar uma


democracia representativa e participativa, pluralista que garanta a vigncia e eficcia dos
direitos fundamentais, cabendo CRFB de 1988 no mera promessa de transio para alguma
forma de socialismo, mas sim viabilizar a realizao dos direitos sociais, oferecendo
2

A melhor definio de direitos fundamentais advm da lavra do douto Prof. Jos Joaquim Gomes Canotilho
segundo o qual os direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e
limitados espao-temporalmente. (CANOTILHO apud CARBONI, 2006, p.135).
206

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

cidadania a possibilidade de concretizar as exigncias de justia material luz da dignidade


humana. (SILVA, 2002, p.120).
Na referida democracia juridicamente institucionalizada cabe um atuao
hermenutica dos intrpretes, sobretudo do juiz, que no se imiscui com discricionariedade
judicial. Vale dizer, comporta nessa atividade a indagao de como tornar a interpretao a
ser produzida mais adequada histria institucional que melhor justifique as prticas jurdicas
possveis luz de princpios aplicveis ao caso concreto. Isto , com base na argumentao
racional para a construo de entendimentos que assinalam a supremacia dos princpios e dos
interesses sociais, conforme os parmetros vigentes que caracterizam a fase atual da psmodernidade.
O Direito da ps-modernidade afigura-se na pluralidade de fontes, na interveno
estatal nos negcios jurdicos privados, pelo respeito aos direitos fundamentais, pela
preocupao com o contedo das normas. Noutras palavras, identificando-se como um novo
paradigma em vista da ruptura com o Estado Social aps o qual emergiu o Estado
Democrtico de Direito com a promulgao da CRFB de 1988 e seus consectrios como
paradigma em construo de sua densidade normativa ou de aplicao do Direito. (NAVES,
2003, p.24).3
A leitura ps-positivista da hermenutica constitucional afirma que o
ordenamento jurdico deve ser compreendido como um nico sistema aberto de regras e
princpios jurdicos com o fito de reconhecer e garantir a sociedade pluralista nas suas
relaes existenciais e patrimoniais que se coadunem com os fundamentos da democracia
brasileira que se busca edificar.4
Nesse sentido, o pluralismo (jurdico, cultural, social e poltico) constitutivo da
sociedade contempornea pautado no reconhecimento dos projetos de vida que compem a
organizao societria, resguardando inclusive os interesses dos grupos menos favorecidos
(por exemplo, aqueles vitimados pelas desigualdades sociais) que tm relevncia na
composio da identidade dessa sociedade (comunidade poltico-jurdica).
No entender do Prof. Dr. Marcelo Campos Galuppo:
O pluralismo emerge no mundo social exatamente quando a unidade e a
homogeneidade da concepo acerca do que seja a vida boa, decorrente da presena
de um nico centro comunitrio, substituda pela pluralidade de projetos de como
alcan-la, que aglutinam grupos de indivduos, e que convivem e disputam em uma
sociedade em que vrios planos individuais e grupais de ao so integrados por um
ato voluntrio. (GALUPPO, 2001, p.52).

Na viso de Bobbio citado por Galuppo (2001, p.52) do termo pluralismo de que
se trata de uma concepo que prope como modelo a sociedade composta de vrios grupos
ou centros de poder, mesmo que em conflito entre si, aos quais atribuda a funo de limitar,
3

Nesse panorama as fontes das normas deixam de ser setorizadas, fechadas, auto-referentes e passam a ser cada
vez mais abertas, mltiplas e plurais.
4
No Estado Democrtico de Direito no se concebe mais um modelo fechado em que os fatos humanos devem
se amoldar s normas por um processo de subsuno do fato concreto ao suporte ftico hipottico. Ou seja, a
norma jurdica no pode ser compreendida como um mero modelo abstrato a que a realidade abstratamente
considerada seja inserida como numa moldura de um quadro sobretudo em vista da hermenutica
contempornea.
207

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

controlar e contrastar, at o ponto de o eliminar, o centro de poder dominante, historicamente


identificado com o Estado.
Em sntese, o pluralismo jurdico caracteriza-se pela autonomia dos vrios grupos
em relao ao poder central, pela descentralizao no deslocamento do centro decisrio para
esferas locais e fragmentrias, pela participao dos diversos grupos no processo decisrio,
pela tolerncia na estrutura de convivncia entre os vrios grupos, pela diversidade e tambm
pela tentativa de um determinado grupo alcanar o controle do poder decisrio e mant-lo de
forma a se impor diante dos demais. (GALLUPO, 2005, p.52-53).
O Prof. Dr. Lucas Gontijo menciona que:
[...] Procura-se, to-somente, flexibilizar a rigidez dos mtodos de conhecimento e
aplicao do direito, a fim de trazer maior aproximao deste com as pelejas
humanas. Busca-se, pois, particularizar a aplicao dos mtodos jurdicos e mantlos atentos s possveis exigncias peculiares de cada caso. Pois os mecanismos para
soluo das controvrsias devem primar-se pela sua sapincia e sensibilidade, e no
por se caracterizarem como programas preconcebidos, formais e rgidos. [...] Por
esse motivo o mtodo jurdico deve estar sempre aberto, em constante processo
dialtico para adaptar-se s circunstncias especficas de cada caso, de cada
sociedade e de cada tempo. (GONTIJO, 2006, p.438-439).

Dentre as teorias da argumentao jurdica cumpre salientar a teoria discursiva do


Direito e tambm da democracia de Jrgen Habermas e Klaus Gnther segundo a qual os
sujeitos envolvidos em um determinado caso concreto podem fixar o sentido dos textos
normativos, perquirindo a sua adequao ou no ao referido caso. Ou seja, os destinatrios das
normas so seus prprios autores.
Para Habermas, o Direito instrumento de incluso social mediante um processo
de deliberao mtua dos cidados sobre as normas de convivncia social, sendo que no
discurso de aplicao jurdica deve existir a possibilidade de participao discursiva dos
cidados no processo de tomada de decises.
A teoria do discurso pretende explicar como a linguagem desempenha o papel
fundamental para a formao do consenso como mecanismo de integrao social nas
sociedades de alto grau de complexidade como as atuais em que o risco de desintegrao da
sociedade tornou-se agudo diante dos projetos de vida multifrios e antagnicos.
(BARBOSA, 2004, p.172).
Segundo Habermas (2003, p.142), as proposies normativas so vlidas quando
todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes
de discursos racionais.
A legitimidade do Direito no Estado Democrtico respaldada na garantia do
indivduo perseguir seus interesses particulares sem olvidar a questo dos direitos humanos
fundamentais em que a norma fundamentada no dilogo institucionalizado pela
intersubjetividade intrnseca ao ordenamento jurdico nessa funo de integrao social.
(BARBOSA, 2004, p.180).
A propsito cumpre transcrever as palavras do Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni
de Oliveira:
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Numa sociedade linguisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de


fundamentos absolutos, a nica certeza pela qual podemos lutar a de que os
melhores argumentos, em uma situao de participao em simtrica paridade entre
as partes que sero afetadas pelo provimento jurisdicional, sejam levados
corretamente em considerao, ao longo do processo e no momento da deciso, por
um juiz que demonstre a sua imparcialidade. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001,
p.80).

Nessa linha de inteleco, no Estado Democrtico de Direito h modificao de


perfil com um sensvel deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo
para o Judicirio.
Habermas aborda o modelo de democracia procedimentalista no qual os direitos
fundamentais (direitos positivos constitucionalizados) so efetivados num processo
interminvel em que novos e melhores argumentos podero sempre se sobrepor aos antigos,
mantendo a legitimidade do ordenamento vinculada fora do melhor argumento.
(BARBOSA, 2004, p.188).
As normas jurdicas sempre so passveis de reformulao por parte de seus
destinatrios/autores das mesmas, pois em termos intersubjetivos o Direito precisa da
aceitao racional de todos os membros da organizao social por meio da realizao do
poder poltico organizado para promover a cidadania e atender as necessidades mais bsicas
dignidade humana.
O primado da pessoa sobre o patrimnio constitui-se na concreo tica da
experincia jurdica de todo o processo hermenutico. Ou seja, a pessoa humana o centro
do ordenamento e as situaes patrimoniais devem se subordinar s situaes existenciais.
Isto , as situaes jurdicas patrimoniais devem ser funcionalizadas dignidade da pessoa
numa nova tica que considere as desigualdades concretas e a excluso daqueles que no se
inserem no modelo jurdico destinado ao sujeito proprietrio. Faz-se possvel uma abertura
para a concretude da vida.
A ordem constitucional brasileira instituiu a clusula geral de tutela da dignidade
da pessoa humana como um dos pilares da Repblica, impondo-se o reconhecimento de
interesses no-patrimoniais da pessoa em sua dimenso efetiva como sujeito de necessidades
num verdadeiro processo de humanizao do Direito.
Socorre-se da axiologia jurdica no sentido de assimilar os condicionantes
axiolgicos constitucionais que permeiam os direitos fundamentais sociais, a exemplo do
Direito Sade no sentido de compreender o contedo respectivo em toda sua complexidade
discursiva.
Cabe aferir a mentalidade constitucionalstica em que se deve buscar nas normas
contidas na CRFB as direes hermenuticas e construtivas essenciais, exigindo-se a
reelaborao de conceitos, funes e mtodos.
Nessa perspectiva, o fim colimado pela dinmica sobredita do
neoconstitucionalismo corrigir o individualismo jurdico por intermdio de um mtodo de
interpretao diferenciado que considere, por exemplo, a funcionalidade do direito em
comento, a partir do instrumental terico disponvel, no que diz respeito promoo da
dignidade humana.
209

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Disso resulta como corolrio do prprio Estado Democrtico de Direito brasileiro


que os direitos subjetivos sejam delimitados, a fim de assegurar a efetividade das garantias
constitucionais.
Por sua vez, emerge a temtica alusiva efetivao/consolidao dos
denominados direitos de segunda gerao (direitos sociais, econmicos e culturais, tais como
sade, educao, assistncia social, trabalho, dentre outros) cujo repensar suscitado pela
abordagem neoconstitucionalista.
A postura estatal mais otimizada no mbito das relaes socioeconmicas est
firmada no escopo de dignificao da pessoa humana explanado acima como fruto da
idealizao do chamado Estado Social concebido originalmente nas Constituies Russa,
Mexicana e Alem (de Weimar) na primeira metade do sculo XX.
Na proposta de reorganizao da sociedade ps-Revoluo Industrial na Europa
Ocidental foram engendrados os fundamentos dos direitos de segunda gerao na perspectiva
de socialismo democrtico.
Tais direitos tambm indicados como direitos de prestaes no dizer da Canotilho
(2002, p.408) foram resultantes do amadurecimento de novas exigncias de bem-estar e
igualdade que no foram alcanadas pelo Estado liberal de outrora.
Ocorre que pela natureza essencialmente programtica/terica de tais direitos
existe elevada dependncia de atuao positiva do Poder Pblico inclusive com a imposio
de disponibilidade financeira estatal. Donde, advm a noo de reserva do possvel econmica
como ser exposto adiante.
A proposta do Estado social muitas vezes apresenta-se manifestadamente
incompatvel com o que vem ocorrendo na prtica: um verdadeiro assistencialismo
desenfreado - atendimentos infindveis de pretenses individuais financiadas custa de toda a
coletividade.
3.1 A teoria da reserva do possvel e o mnimo existencial
Surgiu na Alemanha em 1960 a Teoria da Reserva do Possvel, utilizada na
ocasio para referir-se a necessidade de limitar as pretenses individuais frente ao dever de
prestao positiva do Poder Pblico, levando-se em conta a razoabilidade da pretenso e o
critrio da proporcionalidade.
Segundo concebido pelo Tribunal Federal Alemo:
Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem
apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes
interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que
concretizado no princpio da igualdade.5.

No entanto, ao ser absorvida pela doutrina brasileira, a concepo de reserva do


possvel perdeu parte de seu sentido original, sendo a expresso predominantemente usada
5

SCHEWABE, Jurgen apud FALSARELLA, Cristiane, 2012.


210

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

para referir-se to somente disponibilidade de recursos financeiros, sem qualquer aluso


razoabilidade da pretenso.
Ana Paula de Barcelos (2011, p.276) preleciona que a reserva do possvel se
relaciona limitao dos recursos disponveis frente s necessidades quase sempre infinitas a
serem por eles supridas. No entendimento da autora, a reserva do possvel se divide em ftica
e jurdica. Enquanto a reserva do possvel ftica se relaciona existncia do recurso
financeiro, a reserva do possvel jurdica se trata da previso oramentria para determinada
despesa. Entretanto, a existncia da reserva do possvel ftica, quando referente ao Poder
Pblico, revela-se questionvel e at certo ponto impossvel, uma vez que o Estado tem a
capacidade de gerar mais recursos atravs da arrecadao, e dessa forma nunca se
configuraria a ausncia total de recursos em caixa.
Incorporando tese da reserva do possvel somente o aspecto financeiro, diversos
tericos defendem que a ausncia de recursos no poderia ser aceito como um argumento
plausvel para o no cumprimento de um direito social, e que a reserva do possvel no
poderia ser invocada para impedir a satisfao das necessidades mnimas existenciais. No
obstante, verifica-se grande dificuldade na delimitao de um conceito para o referido
mnimo existencial.
Segundo Virglio Afonso da Silva (2010), a ideia de mnimo existencial apresenta
diversos sentidos, podendo ser entendida como:
aquilo que garantido pelos direitos sociais ou seja, direitos sociais garantem
apenas o mnimo existencial; aquilo que, no mbito dos direitos sociais, justicivel
ou seja, ainda que os direitos sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional s
pode controlar a realizao do mnimo existencial, sendo o resto mera questo de
poltica legislativa; e o mesmo que contedo essencial isto , um conceito que no
tem relao necessria com a justiciabilidade e, ao mesmo tempo, no se
confundindo com a totalidade do direito social.

No entanto, a teoria da reserva do possvel quando analisada da maneira como foi


cunhada poca pelo Tribunal Federal Alemo revela entendimento diverso acerca do que
seria, de forma mais clara, o mnimo existencial.
O conceito de reserva do possvel em sua originalidade remete quilo que pode
ser requerido, pelo indivduo e de maneira razovel, da sociedade. Dessa forma, o conceito,
diferentemente da forma como empregado no Brasil pela doutrina majoritria, no se
relaciona com a existncia de recursos financeiros para a efetivao dos direitos
fundamentais, mas sim razoabilidade da pretenso, em relao toda a sociedade. Neste
sentido, o mnimo existencial entendido como aquilo que possvel realizar diante das
condies fticas e jurdicas, que, por sua vez, expressam a noo, utilizada s vezes de
forma extremamente vaga, de reserva do possvel. (SILVA, 2010).
No dizer de Ricardo Lobo Torres (2009, p.35) a acepo de mnimo existencial
deve ser compreendida no tocante s condies de existncia que no podem ser objeto de
interveno do Estado na via dos tributos e que requer aes positivas.
Com efeito, vislumbra-se o reconhecimento da garantia de recursos mnimos
como direito subjetivo (ncleo essencial de direitos constitucionais mnimos) para uma
existncia condigna/saudvel, isto , que atenda as necessidades humanas. Seria melhor
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

delineado com previso constitucional expressa. Por outro lado, a relao com os direitos
fundamentais vital numa perspectiva conceitual, terica e histrica.
Acredita-se que a noo de reserva do possvel como a pretenso razoavelmente
possvel, deve servir de respaldo para frear as infindveis demandas sociais. Ademais, tornase essencial aos magistrados a anlise de outros fatores particulares de cada caso, antes de
compelir o Poder Pblico a satisfazer o pleito individual.
Ilustrativamente, no caso o direito sade que se insere no rol dos direitos sociais
(direitos fundamentais de segunda gerao), este se apresenta, por conseguinte, numa dupla
vertente. Neste sentido, caracteriza-se tanto como mandamentos de natureza negativa,
impondo coletividade o dever de absteno de qualquer ato que frustre sua devida
efetivao, como tambm mandamentos de natureza positiva, obrigando o Poder Pblico a
executar aes especficas que fomentem a realizao do direito.
Destarte, da maneira como foi preconizado na CRFB, o direito sade possui
carter universal, cabendo ao Poder Pblico a implementao de polticas sociais e
econmicas que proporcionem coletividade a reduo do risco de doenas e outros agravos
advindos destas.
Nesse sentido, a fim de atender o maior nmero de pessoas da melhor maneira
possvel, o SUS seleciona e padroniza medicamentos e tratamentos, considerando a relao
custo-benefcio e critrios de igualdade e racionalizao na utilizao dos recursos. Na
prtica, tal carter universal da prestao do direito sade encontra grande entrave diante
dos recursos financeiros estatais limitados e das infindveis demandas sociais.
Por conseguinte, na prestao do direito sade em diversos casos concretos
observa-se um aumento exorbitante no nmero de aes judiciais que possuem como pleito a
prestao positiva do Estado em relao sade. Neste diapaso, verifica-se que os
magistrados nacionais, quase em sua totalidade, tm deferido os pedidos ligados sade e
obrigado os entes federais a fornecerem o pleiteado. Como consequncia, o oramento
pblico6 constantemente surpreendido por gastos inesperados, comprometendo todo o
sistema de sade padronizado previamente e gerando, indubitavelmente, maior deficincia no
atendimento de toda a coletividade.
Pari passu, o fato da aduzida contingncia de escassez na disponibilidade de
recursos oramentrios impe Administrao Pblica o emprego de mecanismos de gesto
democrtica e responsvel, inclusive sob a tica do controle social (da participao popular e
cidad), bem como requer a observncia de critrios objetivos na organizao das polticas
pblicas para otimizar a efetivao dos direitos sociais no processo de consecuo de metas
constitucionalmente fixadas (isto , na priorizao das destinaes oramentrias).
4 PAPEL DO PODER JUDICIRIO
O processo de judicializao da sade, embora cada vez mais presente na
realidade, mostra-se ainda um procedimento extremamente complexo, cujas consequncias
6

O oramento pblico previamente articulado e composto pelas receitas e despesas discriminadas, visando
evidenciar a poltica econmica financeira e o programa de trabalho do Governo obedecendo princpios de
unidade, universalidade e anualidade. Ademais, so vinculados ao oramento transferncias constitucionais,
seguridade social, manuteno e desenvolvimento do ensino, dentre outras.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

so constantemente negligenciadas pelos magistrados durante o deferimento de prestaes


individuais infindveis.
Primeiramente, no h na doutrina nem na jurisprudncia um entendimento
consolidado acerca do que consiste o mnimo existencial em matria de prestao/tratamento
de sade. Tal ausncia suscita o importante questionamento sobre o que pode o indivduo
demandar do Estado, ou seja, quais seriam as prestaes de sade que poderiam realmente ser
exigidas frente ao Poder Pblico, em caso de inrcia e m administrao do SUS.
Ademais, inegvel o fato de que as impresses psicolgicas e sociais dos
magistrados exercem importante influncia nas decises proferidas acerca dos pleitos em
matria de sade. Dessa forma, diante da situao em que o juiz depara-se com doentes reais
que solicitam medicamentos ou tratamentos sob a alegao de risco de vida, estaria o
magistrado distante da comoo gerada pela situao, ou seria ele fortemente influenciado?
Cabe, de fato, ao Poder Judicirio decidir e obrigar o Poder Pblico a fornecer prestaes de
sade no includas no mnimo existencial nem autorizadas por lei?
No restam dvidas de que as prestaes que compem o mnimo existencial so
passveis de serem exigidas do Poder Pblico. Alis, poder-se-ia dizer propriamente que
compete ao Judicirio determinar o fornecimento do mnimo existencial, uma vez que o
princpio da dignidade humana e a prpria CRFB restariam violados caso isso no se
verificasse.
O mnimo existencial luz da temtica da sade, dessa forma, poderia ser
compreendido interpretando-se quatro prioridades estabelecidas pela prpria CRFB, a saber, a
prestao do servio de saneamento (arts. 23, IX; 198, II; e 200 IV, todos da CRFB); o
atendimento materno-infantil (art. 227, 1, I, CRFB); as aes de medicina preventiva (art.
198, II, CRFB); e as aes de preveno epidemiolgica (art. 200, II, CRFB) (BARCELLOS,
2008, p. 142).
Nesse sentido, a concesso de bens e servios em matria de sade que no
podem ser razoavelmente universalizados significa uma distribuio pouco democrtica dos
bens pblicos, uma vez que, mesmo sem decidir faz-lo, todos custeiam determinadas
necessidades de alguns indivduos que tiveram condies de recorrer ao Judicirio e
conseguiram que suas demandas fossem julgadas procedentes. Ademais, no se pode ignorar
que a verba necessria para o cumprimento das aes judiciais provm da mesma rubrica
destinada ao atendimento do restante da coletividade, o que significa menos verba para o
atendimento da coletividade como um todo.
Faz-se indispensvel cautela e elevada responsabilidade dos rgos jurisdicionais
para identificar as situaes em que a interveno judicial se fizer medida eminentemente
cabvel a exemplo de eventuais hipteses nas quais a omisso estatal servir apenas de
desculpa genrica ou argumento inverdico quando de alegao de falta de recursos para
satisfao de prestaes materiais especficas, com escopo simplesmente de obstar o
atendimento de demandas de natureza de direito social.
Neste sentido, resta a dvida de legitimidade do Poder Judicirio para formular e
implementar polticas pblicas, especialmente na seara da sade. Ora, certo que este
domnio de competncia primria dos Poderes Legislativo e Executivo. No entanto,
conforme entendimento do Ministro Celso de Mello, restaria configurada a atribuio ao
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Poder Judicirio com carter excepcional, apenas nos casos em que os rgos competentes
no atuarem de forma efetiva, comprometendo a eficcia e integridade de direitos
constitucionais.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a
clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,
econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at
mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de
interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
(...)
Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder
para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as
opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando
haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia
constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto
dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da
prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional
dos respectivos preceitos constitucionais. (Ministro Celso de Mello ADPF 45
Distrito Federal 29/04/2004).

Ademais, avalia o Ministro Celso de Mello, ainda no despacho da ADPF 45, que
o intrprete da lei, ao realizar interferncia nas polticas pblicas por meio de ordens judiciais,
somente poderia faz-la diante da observncia reserva do possvel, conforme abordado
anteriormente.
... de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face
do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do
Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. (...) ausente
qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao
prtica de tais direitos. (Ministro Celso de Mello ADPF 45 Distrito Federal
29/04/2004).

Destarte, verifica-se que as decises as quais negam o pleito de prestao de sade


e reconhecem que no se tratar de obrigao pblica, baseiam-se em sua grande maioria em
argumentos como racionalidade, relao entre o custo e o benefcio do tratamento pleiteado,
hipossuficincia do solicitante, gravidade da doena, leso ordem pblica, observncia
padronizao de medicamentos e tratamentos do SUS, entre outros.
Neste sentido, tem-se a deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida
pela Ministra Ellen Gracie, na Suspenso de Tutela Antecipada (STA) n 91, de 05/03/2007, a
qual deferiu em parte o pedido do Estado de Alagoas para suspender a deciso concedida em
ao civil pblica, a qual determinava ao Estado o fornecimento de medicamentos necessrios
para o tratamento de pacientes renais crnicos em hemodilise e pacientes transplantados. A
deciso se valeu dos argumentos de possvel leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas. Ademais, foi considerada a necessidade de observncia das competncias de cada
um dos rgos pblicos (Unio, Estados e Municpios), bem como observncia da gesto
pblica de sade, que tem como fim ltimo maximizar a capacidade dos atendimentos

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

populao. Alm disso, a Ministra ressaltou o impacto de decises judiciais no oramento


pblico, sob pena de inviabilizar o funcionamento do prprio sistema de sade.
(...) Verifico estar devidamente configurada a leso ordem pblica, considerada
em termos de ordem administrativa, porquanto a execuo de decises como a ora
impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto da
poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior
racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos
gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo
que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito
sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a
populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a
situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos
necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o
sistema pblico de sade. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipao
da tutela para determinar que o Estado fornea os medicamentos relacionados "(...) e
outros medicamentos necessrios para o tratamento (...)" (fl. 26) dos associados,
est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao
restante da coletividade. Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude,
esferas de competncia distintas, sem observar a repartio de atribuies
decorrentes da descentralizao do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 198
da Constituio Federal. Finalmente, verifico que o Estado de Alagoas no est se
recusando a fornecer tratamento aos associados (fl. 59). que, conforme asseverou
em suas razes, "(...) a ao contempla medicamentos que esto fora da Portaria n
1.318 e, portanto, no so da responsabilidade do Estado, mas do Municpio de
Macei, (...)" (fl. 07), razo pela qual seu pedido para que se suspenda a "(...)
execuo da antecipao de tutela, no que se refere aos medicamentos no
constantes na Portaria n 1.318 do Ministrio da Sade, ou subsidiariamente,
restringindo a execuo aos medicamentos especificamente indicados na inicial,
(...)" (fl. 11). 6. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a
execuo da antecipao de tutela, to somente para limitar a responsabilidade da
Secretaria Executiva de Sade do Estado de Alagoas ao fornecimento dos
medicamentos contemplados na Portaria n 1.318 do Ministrio da Sade (...).
(Ministra Ellen Gracie, despacho STA 91 / AL - ALAGOAS).

Faz-se mister salientar, no entanto, que a prpria Ministra Ellen Gracie j se


manifestou no sentido de que o raciocnio jurdico utilizado na deciso da STA n 91 no se
aplica a todos os casos e que, em matria de sade, os pedidos devem ser, especialmente,
analisados caso a caso.
Desta feira, percebe-se que o controle judicial de opes oramentrias, de gastos
pblicos e das decises polticas sobre alocao de recursos tema bastante polmico.
Destarte, os critrios de alocao de recursos so objeto de estudo da justia
distributiva e no se restringem sob uma perspectiva econmica. A interveno do Judicirio
no campo dos direitos sociais no resta impossibilitada. O julgador, luz da razoabilidade da
pretenso e da existncia de disponibilidade financeira estatal, h que levar em conta as
polticas pblicas, a limitao de recursos, os custos dos direitos e, mormente, o princpio da
isonomia. Isso para no favorecer determinado indivduo, prejudicando, ainda que
indiretamente, outras pessoas que dependem dos recursos pblicos para satisfao de seus
direitos. Na prtica, apenas uma parcela da populao dispe de informao e acesso ao Poder
Judicirio em desfavor da populao mais carente, o que amplia as iniquidades do sistema.
Decerto, a prioridade consiste na proteo da vida, mas requer a observncia das
contas pblicas ante a indubitvel escassez de recursos. O que impe, no que tange a essa
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

discusso, da deciso judicial maior relevo para as circunstncias do caso concreto. Isto ,
sem generalizaes, uma vez que a anlise das condies materiais e econmicas deve
suceder caso a caso diante das condicionantes do custo social de um concesso individual em
vista da macro perspectiva social e das contingncias de tempo e espao, seja pelos avanos
da cincia mdica e da tecnologia, seja pelas razes fundantes no plano histrico-jurdico.
Por fim, as decises judiciais no devem ignorar a reflexo dos limites em que
deve ser sopesada a realidade histrica e a racionalidade econmica [...] com repugnncia
malversao de recursos do errio, megalomania no atendimento individualizado de
demandas desarrazoadas e a tantas vezes criminosa inatividade estatal. (CARVALHO,
2008).
5 DEFESA JUDICIAL DO SUS E MEDIDAS EXTRAJUDICIAIS CABVEIS
Quando o Poder Executivo acionado judicialmente em matria de Sade Pblica
a defesa judicial respectiva lastreia-se na anlise de trs diretrizes: que existe uma
desigualdade provocada pelas decises judiciais concessivas de tratamento de sade; que os
reflexos econmicos gerados muitas vezes so deletrios aos demais membros da sociedade e
que os custos do direito sade so suportados por uma realidade que resulta de decises
polticas dramticas.
Nas lies de Raquel Urbano Melo de Carvalho (2008), o Estado:
(...) ao ser compelido, por deciso judicial a arcar com despesas que exorbitam seu
mbito regular de atuao em matria de poltica pblica, (...) tem de destinar parte
dos recursos, j escassos, para atendimento especfico das aes propostas, em
detrimento de outros tantos cidados que necessitam de procedimentos e medidas
cuja efetivao e/ou prestao tambm lhe compete.

Nessa esteira, os entes pblicos so surpreendidos com o aporte de ordens


judiciais impositivas de fornecimento indiscriminado de medicamentos, insumos e
tratamentos em tempo reduzido (em regime de urgncia), sob pena de aplicao de multa
diria em seu desfavor, sujeitando-se determinao de dispensa de licitao pblica ou
ameaa de bloqueio dos oramentos. Donde, revela-se mais proeminente a tutela do
gerenciamento administrativo e oramentrio das unidades pblicas responsveis pelas aes
e servios de sade com o fito de antever e evitar a insustentabilidade do efeito
desorganizador da atuao do Judicirio em face das polticas pblicas.
A defesa judicial assenta-se nos postulados fundamentais do modo de agir da
Administrao Pblica, quais sejam, o princpio da legalidade e da indisponibilidade do
interesse pblico. Significa dizer que a Administrao nada pode fazer, seno o que a lei
manda. Os pleitos dos administrados no tocante disponibilizao de medicamentos, por
exemplo, devem atentar normatizao especfica, sob pena de violar o princpio da
legalidade.
No que toca o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a relao
jurdica determinante dotada de finalidade cogente. Nela no h apenas um poder em
relao a um objeto, mas, sobretudo, um dever, cingindo o administrador ao cumprimento da
finalidade, que lhe se serve de parmetro.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A interpretao do art. 196 da CRFB, ao assegurar a todos os cidados o direito


sade, tambm concede ao Poder Pblico a prerrogativa de estabelecer polticas pblicas, de
modo a preservar o acesso universal e igualitrio s aes e servios pblicos.
Trata-se de combater a distribuio indiscriminada de todo e qualquer tipo de
medicamento ou insumo populao, porquanto situao no agasalhada pelo texto
constitucional.
No mbito do SUS as polticas assistenciais so traadas em conformidade com a
descentralizao, princpio bsico de organizao e racionalizao que orienta a atribuio de
competncias especficas para a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
De forma esquemtica, Unio cabe a coordenao geral, a disciplina e o
financiamento do sistema, por intermdio do repasse de recursos para os Estados e
Municpios. Aos Estados cabe disponibilizar medicamentos para o tratamento de doenas
especficas, que atingem um nmero limitado de pacientes, os quais, na maioria das vezes, os
utilizam por perodos prolongados. Aos Municpios compete a efetiva prestao da assistncia
mdica, incluindo a farmacutica no fornecimento de medicamentos considerados bsicos.
Por seu turno, no Brasil, a poltica de padronizao/seleo de medicamentos a
serem adquiridos e dispensados populao est em consonncia com a prtica mundial
adotada, o que se revela imprescindvel vista dos milhares de medicamentos
comercializados no mercado farmacutico brasileiro e mundial.
Desta feita, o Poder Executivo implementa polticas de padronizao de
medicamentos, elaboradas a partir de estudos realizados por especialistas a servio do
Ministrio da Sade, como forma de disciplinar e propiciar a eficiente prestao do servio
pblico de sade.
Ou seja, o Poder Pblico deve agir seletiva e distributivamente, no sendo
razovel ao Judicirio determinar que o ente estatal suporte os custos de medicamentos que
no foram previamente selecionados mediante critrios tcnicos que indicam as necessidades
mais prementes da populao, sob pena de o Judicirio imiscuir-se na esfera de competncia
do Legislativo e do Executivo, interferindo no oramento dos entes estatais e at mesmo na
poltica de distribuio de sade a todos os cidados, priorizando o direito de uns em
detrimento do de muitos.
Normalmente, o Poder Pblico sugere a avaliao da possibilidade de utilizao
de medicamentos disponveis pela Secretaria de Sade a ttulo de opo teraputica.
Por outro lado, noutros casos ocorre a hiptese da determinao judicial de
aquisio e fornecimento de medicamentos, drogas, insumos farmacuticos e correlatos que
no registrados ou licenciados pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), isto
, de uso experimental ou off-label apenas com base em atestado mdico. Tal situao gera a
concesso de produtos sem a observncia do trinmio segurana, eficcia e qualidade
farmacotcnica, conforme preconizado pelo Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, nos
moldes da Lei Federal n 9.782, de 26 de janeiro de 1999 e da Lei Federal n 6.360/1976.
A legislao sanitria veda a produo ou comercializao de medicamentos sem
registro, licena ou autorizaes do rgo sanitrio competente (agncia reguladora),
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

sujeitando o infrator penalidade de advertncia, apreenso, inutilizao, interdio e/ou


multa.
Nessa linha de entendimento, o STF no julgamento do Agravo Regimental na
STA n 175/CE, acrdo publicado em 30.4.2010, nos termos do voto do Relator, ento
Ministro Presidente Gilmar Mendes, concluiu que o registro da ANVISA condio
necessria para atestar a segurana e o benefcio do produto, sendo requisito primordial para a
sua incorporao no mbito do SUS, alm de representar uma garantia sade pblica. Com
ressalva apenas para o caso de dispensa de registro de medicamentos adquiridos por
intermdio de organismos multilaterais internacionais para uso de programas em sade
pblica pelo Ministrio da Sade.
Noutras palavras, toda vez que um indivduo tem acesso a um bem no distribudo
aos demais, nas mesmas condies, ele est recebendo um tratamento diferenciado um
privilgio, o que incompatvel com as noes de igualdade e de justia. O direito sade se
faz com a adoo de polticas pblicas que proporcionem a todos, igualmente, atendimento
hospitalar, distribuio de medicamentos, vigilncia sanitria, entre outras prestaes.
Nessa seara, a imposio de multa (astreintes) contra o Estado pune toda a
coletividade ao drenar os recursos da rea da sade em benefcio de uma nica causa, o que se
mostra manifestamente injusto. A multa mostra-se desnecessria para garantir o
adimplemento da eventual obrigao estatal, j que o seu descumprimento gera outras
sanes, como, por exemplo, aquela decorrente da prtica de crime de desobedincia.
Por seu turno, o Poder Pblico, enquanto pessoa jurdica pblica encontra-se
balizada pela lei. Muitas vezes, a fixao de prazo exguos para cumprimento de decises
judiciais no se coaduna com as formalidades ainda que se trata de dispensa ou de
inexigibilidade de licitao ante as exigncias do art. 26 da Lei n 8.666/93.
A situao ainda mais delicada na hiptese de importao de medicamentos,
pois depende de outros rgos e entidades, a exemplo da Receita Federal, de empresas
transportadoras e da prpria ANVISA.
Portanto, no possvel aplicar a mesma lgica de farmcias privadas diante das
peculiaridades da dispensao de medicamentos no SUS como decorre dos pronunciamentos
das decises interlocutrias que estabelecem tais prazos reduzidos para a aquisio e
fornecimento de medicamentos e insumos a paciente dos SUS. Referida prtica judicial destoa
do princpio da legalidade e ainda resulta em mcula para a poltica pblica existente.
Juliana Yoshinaga (2011, p.5), Procuradora do Estado de So Paulo, exemplifica
tal interferncia no sistema pblico de sade do Estado de So Paulo com dados de 2008 com
base nos quais houve dispndio de R$ 350 milhes de reis para atender 33 mil pacientes
beneficiados com decises judiciais em aes de medicamentos. Ao passo que para atender
450 mil pacientes em programa governamental de dispensao de medicamentos excepcionais
no mesmo ano foi gasto R$ 1,125 bilho. O que resulta no gasto per capita de R$ 10.600 por
paciente/ano com o atendimento de beneficirios de decises judiciais e de R$ 2.500 por
paciente/ano para os demais pacientes, provocando desorganizao e/ou desestruturao nas
aes e servios de sade.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A propsito da insustentabilidade da interveno do Poder Judicirio, a


Procuradora do Estado de Minas Gerais, Raquel Guedes Medrado (2013, p.44), em sua
dissertao de Mestrado, ilustra caso em que diante de determinao judicial de internao de
criana em estado grave numa determinada UTI infantil houve o questionamento com
apresentao de lista de todas as crianas internadas, a fim de que o magistrado indicasse qual
criana deveria ser retirada da UTI ante a inviabilidade ftica do cumprimento da respectiva
deciso judicial.
Desta feita, no dizer de Raquel Guedes Medrado (2013, p.56) a judicializao em
massa no o caminho indicado. Mesmo que as polticas pblicas de sade no Brasil estejam
longe de atingir o ideal, tal tarefa de aprimoramento no deve ser afeta ao Judicirio. Para
isso, compete aos Poderes Legislativo e Executivo respaldar o acesso sade de qualidade no
Brasil, seja na elaborao de leis, seja na adoo de polticas pblicas mais eficientes.
A ttulo propositivo, Juliana Yoshinaga (2011, p.5) assinala medidas extrajudiciais
que j apresentaram resultados profcuos, tais como: o mapeamento das demandas propostas
em face do Estado de So Paulo; criao de equipe multidisciplinar para atuar em demandas
estratgicas, organizao de um centro de distribuio de medicamentos e insumos
exclusivamente par atender ordens judiciais; criao e implantao de sistema informatizado
(software) para controle de aes com as seguintes informaes: nome do paciente, nome do
mdico prescritor, unidade de sade de atendimento, tipo de medicamento, material ou
tratamento requerido, dados do processo judicial, nome do advogado do paciente, eventual
condenao solidria com outros entes da federao, dentre outros elementos.
Alm disso, foi firmada parceria com a Defensoria Pblica de Estado de So
Paulo e a Secretaria de Sade, passando a disponibilizar tcnicos e farmacuticos para atuar
dentro do prdio da Defensoria Estadual. Nesses casos, os pacientes, antes do ajuizamento da
ao, comearam a passar por uma triagem o que permitiu a reduo do nmero de aes
ajuizadas pela Defensoria Estadual na Comarca de So Paulo, reduzindo de 150 a 180 aes
por ms para 15 a 18 aes por ms, ou seja, uma reduo de 90%. (YOSHINAGA, 2011, p.
8).
Os casos de solues alternativas judicializao no se restringem apenas ao
Estado de So Paulo. Tambm foram adotadas medidas extrajudiciais no Estado do Rio
Grande do Norte e tambm no Estado do Rio de Janeiro. Neste ltimo, foram criadas as
Cmaras de Resoluo de Litgios de Sade, que contam com o trabalho mtuo da
Defensoria Pblica da Unio (DPU) no Rio de Janeiro, da Defensoria Pblica Geral do Estado
(DPGE) do Rio de Janeiro, das Secretarias Estadual e Municipal de Sade, das Procuradorias
Gerais do Estado e do Municpio e do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ).
6 CONCLUSO
Ante o exposto, perceptvel que a judicializao fenmeno irreversvel da
realidade hodierna, considerando os fluxos de novas demandas sociais e econmicas, bem
como a expanso do Sistema Pblico de Sade. Por seu turno, salutar a reflexo de que
medidas administrativas (extrajudiciais) seriam cabveis para minimizar tais impactos, haja
vista que os usurios manejam aes judiciais, em grande parte, como nica medida
encontrada pela populao para exigir direitos.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Resta a constatao de que muitos procedimentos requisitados so fornecidos pelo


SUS, mas ainda assim as pessoas no conseguem acesso facilitado. O que assinala a
necessidade de melhoria de planejamento do ponto de vista da gesto e do atendimento,
sobretudo na ateno bsica, em virtude da presso social pela incorporao em tempo hbil
de novos medicamentos e procedimentos pelo SUS.
Muito embora o Brasil ainda no se encontre em posio de destaque no que se
refere sade pblica, no se pode ignorar todo o processo de desenvolvimento e evoluo
que alcanou o pas at chegar ao Sistema nico de Sade. Sem dvida alguma, a garantia
constante na Constituio Federal de 1988, no que se refere a um sistema de sade nico e
universal, foi uma grande vitria em termos de direitos sociais. Assim, no se pode permitir
que o preceituado na Carta Cidad permanea apenas na teoria. direito de todo cidado
usufruir de um sistema de sade eficiente e de qualidade.
Neste contexto, torna-se urgente que medidas sejam tomadas, a fim de que o
Sistema nico de Sade revele-se realmente universal e garantista. Alerta-se que o fenmeno
da judicializao da sade deve ser tratado com mais cautela, no apenas pelos operadores do
Direito - em especial pelo Poder Judicirio, mas tambm pela populao. Alternativas devem
ser desenvolvidas pelos Estados visando que o direito sade seja assegurado, bem como seja
o Judicirio desincumbido da funo de autorizar tratamentos mdico-hospitalares.
Garantir o direito sade a um cidado pela via judicial muitas vezes priva que
cidados usurios do procedimento normal (administrativo) sejam colocados em segundo
plano. Ademais, a judicializao onera exorbitantemente o poder estatal que v seus
oramentos descontrolados por interferncia do Poder Judicirio.
Por fim, neste sentido, luz do neoconstitucionalismo, deve o problema ser
analisado com bases na reserva do possvel, bem como na garantia do mnimo existencial em
termos de sade. A judicializao da sade deve possuir limites e os juzes devem atuar de
maneira atenta e responsvel no deferimento de pleitos que envolvem altas e significativas
quantias do errio.

PUBLIC HEALTH STATUTE: constitutional basis and the process of post-constitution


judicialization 1988.
ABSTRACT: This article reports on the state of public health care in Brazil, the social and
economic demands and the expansion of the Public Health System, noting the need to
improve planning from the point of view of the management and care, especially in primary
care, because of the social pressure for the incorporation of new drugs and procedures for the
SUS, in order to minimize the lawsuits, seeking the right to health is guaranteed to citizens by
the normal procedure (administrative) and not through the courts
Keywords: Public Health System. Public health.

REFERNCIAS

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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Estados, Distrito Federal e Municpios em aes e servios pblicos de sade; estabelece os
critrios de rateio dos recursos de transferncias para a sade e as normas de fiscalizao,
avaliao e controle das despesas com sade nas 3 (trs) esferas de governo; revoga
dispositivos das Leis nos 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27 de julho de 1993; e
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Recebido em 30/06/2015.
Aceito em 05/10/2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

PARECERES,
NOTAS JURDICAS E
PEAS PROCESSUAIS

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ORIENTAO TCNICO-JURDICA AGE N 01/2015


PROCEDNCIA:
INTERESSADO:
EMENTA:

Gabinete do Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais


Poder Executivo do Estado de Minas Gerais
DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE
DIREITO PBLICO. ORAMENTO. LIMITE PRUDENCIAL DE
GASTOS COM PESSOAL. INTERPRETAO GERAL E
PRELIMINAR DO ART. 22, PARGRAFO NICO, DA LEI DE
RESPONSABILIDADE FISCAL.

RELATRIO
O Senhor Advogado-Geral do Estado, no uso de suas atribuies e visando ao escorreito
cumprimento das competncias constitucionais e legais desta Advocacia Geral do Estado de
Minas Gerais, solicitou a elaborao de orientao tcnico-jurdica quanto s consequncias
jurdicas relativas s vedaes impostas aos entes pblicos pelos artigos 22 e 23 da Lei
Complementar n 101, de 04 de maio de 2000, conhecida como Lei de Responsabilidade
Fiscal (LRF).
Justifica-se a iniciativa atempada da alta instncia desta Casa de representao jurdica e
consultoria do Estado, uma vez que o Poder Executivo do Estado de Minas Gerais, nos termos
de publicao na edio extra do Dirio Oficial do Estado do dia 30 de setembro de 2015,
superou o limite prudencial referente s despesas de pessoal, tendo como parmetro a receita
corrente lquida.
Neste contexto, necessrio e conveniente que a Advocacia Geral do Estado fornea
diretrizes gerais orientadoras acerca do alcance das limitaes impostas pelos incisos do
pargrafo nico do art. 22 da Lei Complementar federal n 101, de 4 de maio de 2000, a
citada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
FUNDAMENTAO
Diante da situao muito brevemente relatada, foram elaborados estudos preliminares,
buscando avanar uma orientao jurdica geral, a fim de indicar caminhos concretos para a
observncia dos preceitos insculpidos no art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Em primeiro lugar, por dever de ofcio, imprescindvel registrar a complexidade da matria,
ainda altamente controversa no cenrio atual, e a carncia de construes doutrinrias e de
posies jurisprudenciais aprofundadas ou firmes sobre o tema. Justifica-se, desse modo, que
se intente singelamente, nesta oportunidade, fornecer uma orientao primeva geral, no se
afastando a necessidade de novas anlises de questes que venham a surgir na prtica
cotidiana da Administrao Pblica estadual, nem tampouco se podendo prescindir da atuao
cautelosa e razovel dos gestores pblicos que so, em ltima anlise, os detentores do poder
decisrio nas questes aqui tangenciadas.
Em segundo lugar, igualmente por dever de ofcio, deve-se salientar que a anlise ora
empreendida centra-se e restringe-se a aspectos tcnico-jurdicos, como convm a uma
orientao da Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais no desempenho de suas
competncias. Avanam-se entendimentos tcnico-jurdicos fundamentados reputados
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

defensveis diante do atual cenrio doutrinrio e jurisprudencial. No se pode prever, no


entanto, em face do estgio de controvrsia sobre a matria, se os entendimentos avanados
encontraro guarida unssona em eventual controle da atividade administrativa.
de destacar, ainda, que atuao tcnica no importa desconhecer que a Constituio e suas
normas no so neutras em termos axiolgicos, no se coadunam com uma qualquer
concretizao. Temos um Estado de Direito Democrtico e Social cuja ordem constitucional
traa o espao do permitido, mas tambm traa o espao do imposto e do vedado; a prpria
Constituio impe certas escolhas valorativas. Trata-se, assim, nesta anlise jurdica, de levar
a srio as previses da LRF, mas sempre tendo como norte a ordem jurdico-constitucional,
com seus valores inafastveis.
Por certo, o equilbrio oramentrio importante, mas no deve ser visto como fim sem si
mesmo, segundo leciona Misabel Abreu Machado Derzi:
[o] plano econmico, a reforma fiscal ou administrativa tero de submeter-se aos
princpios e valores da Constituio. Por isso, so com ela inconciliveis quaisquer
planos, projetos e reformas recessivos que acentuem o desemprego, a misria e a
desigualdade social entre grupos e regies, que sufoquem a liberdade
amesquinhando a autonomia de Estados e Municpios, pois quer o prembulo da
Constituio Federal de 1988, quer seus arts. 1 a 3 constituem a Repblica
Federativa do Brasil em Estado Democrtico de Direito, no qual a igualdade, a
liberdade, a justia, a solidariedade e o desenvolvimento so metas prioritrias. 1

Com essa concepo de fundo, impe-se verificar a compreenso mais adequada das
restries trazidas pela LRF na seara das despesas com pessoal.
No mbito da despesa pblica, vertente da atividade financeira mais afetada pelas regras da
LRF, as despesas de pessoal so objeto direto de restries: h a fixao de limites (mximo,
prudencial e pr-prudencial) para os entes federados, bem assim para seus Poderes e rgos,
separadamente. A disciplina encontra-se determinada mormente pelo art. 22 da LRF:
Art. 22. A verificao do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20
ser realizada ao final de cada quadrimestre.
Pargrafo nico. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por
cento) do limite, so vedados ao Poder ou rgo referido no art. 20 que houver
incorrido no excesso:
I - concesso de vantagem, aumento, reajuste ou adequao de remunerao a
qualquer ttulo, salvo os derivados de sentena judicial ou de determinao legal ou
contratual, ressalvada a reviso prevista no inciso X do art. 37 da Constituio;
II - criao de cargo, emprego ou funo;
III - alterao de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;
IV - provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal a qualquer
ttulo, ressalvada a reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de
servidores das reas de educao, sade e segurana;
V - contratao de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do 6o do art.
57 da Constituio e as situaes previstas na lei de diretrizes oramentrias.

Diante deste dispositivo, impe-se buscar uma interpretao constitucionalmente adequada e


que, ao mesmo tempo, respeite os limites sistemticos e literais do preceito. Uma
interpretao demasiadamente restritiva das proibies impostas pelos incisos do pargrafo
1

DERZI, Misabel Abreu Machado. Comentrios aos arts. 40 a 47. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva;
NASCIMENTO, Carlos Valder. Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal. So Paulo: Saraiva, 2012.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

nico do art. 22 da LRF poderia comprometer a governabilidade dos entes federados e, o que
mais grave, considerando especificamente o Poder Executivo, inviabilizar a continuidade de
suas diversas atribuies concretas voltadas ao atendimento das necessidades coletivas. As
limitaes da LRF incidentes sobre as despesas de pessoal devem ser lidas com os olhos
voltados para a Constituio; especificamente no que tange ao Poder Executivo, com os olhos
fixos nas inmeras tarefas a este confiadas para a satisfao das necessidades da populao
(em essncia, para a efetividade dos direitos fundamentais) e do interesse pblico.
No parece suprfluo ainda ressaltar que a LRF, por ter natureza de Lei Complementar de
abrangncia nacional, estabelece um modelo nico para todas as unidades da Federao,
desconsiderando diferenas significativas entre estas unidades, o que igualmente reclama uma
interpretao cautelosa de suas normas. Regras one size fits all (um tamanho serve para
todos, no vernculo) podem acabar por estabelecer parmetros destoantes das realidades
mltiplas das pessoas jurdicas da Federao.
A interpretao do referido art. 22 da LRF, de fato, tem trazido tona a tergiversao quer da
doutrina, quer dos rgos estatais que aplicam as suas normas, quer dos rgos de controle. A
jurisprudncia do Poder Judicirio escassa, e a dos Tribunais de Contas tampouco se
apresenta firme, consolidada ou aprofundada, restringindo-se, por vezes, a repetir a
literalidade do preceito, como se observou, por exemplo, na Consulta n 642.403
(11/12/2002), respondida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.2
Nesse cenrio arenoso, advertindo-se para a ausncia de posies doutrinrias ou
jurisprudenciais assentadas, so feitas algumas consideraes especficas sobre as vedaes
arroladas nos incisos do pargrafo nico do art. 22 da LRF. Trata-se de consideraes gerais e
preliminares a serem sopesadas nos casos concretos a serem decididos de forma prudente e
fundamentada pelas autoridades administrativas responsveis.
I) Da regra geral da vedao de concesso de vantagem, aumento, reajuste ou
adequao de remunerao a qualquer ttulo (art. 22, inciso I, da LRF)
O inciso I do pargrafo nico do art. 22 da LRF veda a concesso de vantagem, aumento,
reajuste ou adequao de remunerao a qualquer ttulo, salvo os derivados de sentena
judicial ou de determinao legal ou contratual. J primeira vista, intui-se o quo
problemtico pode ser definir a abrangncia desta vedao.
Instado a se manifestar, o Superior Tribunal de Justia exarou seu entendimento sobre o
preceito nos seguintes termos:
[...] segundo o qual os limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal,
em especial aqueles relacionados s despesas com pessoal no mbito do servio
pblico, no podem ser opostos pela Administrao para justificar o
descumprimento dos direitos subjetivos dos servidores.3

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Processo n 932.907. Rel. Conselheiro Mauri
Torres. Diretoria Geral Assessoria de Smula, Jurisprudncia e Consultas Tcnicas (Tlio Csar Pereira
Machado Martins e Aridelma da Silva Peixoto), 18 nov. 2014, p. 1-5, p. 4.
3
AgRg no REsp 1432061/RN, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, DJe
28/09/2015. No mesmo sentido, cf. AgRg no AREsp 469.589/RN, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira
Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015; AgRg no AREsp 547.259/RJ, Rel. Ministro Srgio Kukina,
Primeira Turma, DJe 01/09/2014; AgRg no REsp 1.433.550/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
227

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Em princpio, parece extrair-se dessa deciso uma orientao clara acerca da norma em
questo; a vedao no tem o condo de afastar o dever da Administrao de reconhecer e
respeitar os direitos subjetivos pblicos (e seus reflexos remuneratrios) de seus servidores.
Ocorre que, como se sabe, na atividade administrativa cotidiana, nem sempre simples
identificar os direitos subjetivos pblicos dos servidores de modo a coloc-los a salvo da
vedao legal, razo pela qual seria conveniente que doutrina e jurisprudncia tivessem, a
partir da, buscado esmiuar quais so, de fato, os direitos subjetivos dos servidores a serem
assegurados diante do atingimento do limite prudencial previsto legalmente. No se encontra,
no momento, tal construo desenvolvida no cenrio brasileiro.
A questo no se mostra, realmente, isenta de dvidas, mormente porque a legalidade
sempre reafirmada como norma reitora de qualquer deciso administrativa. Sendo assim, h
quem afirme que [n]a verdade, qualquer aumento ou reajuste dentro do servio pblico
depender de autorizao legal, o que poder levar concluso de que vedada qualquer
concesso de novas vantagens e novos reajustes.4 Uma tal argumentao poderia levar a
retirar qualquer sentido prtico da vedao trazida pelo dispositivo comentado.
Parece-nos que possvel, com o auxlio de construes tericas j suficientemente
conhecidas mesmo no mbito do Direito Pblico, avanar diretrizes para divisar a
configurao de efetivos direitos subjetivos pblicos, decorrentes de determinao legal, de
outras situaes subjetivas de vantagem.
Vantagem, aumento, reajuste ou adequao de remunerao a qualquer ttulo so
expresses que abarcam uma infinidade de situaes subjetivas de vantagem que podem ser
essencialmente distintas: de progresso vertical (promoo) ao abono permanncia, passando
ainda, por exemplo, pelo quinqunio e pelo adicional de desempenho (ADE). sempre
necessrio verificar, para cada uma dessas possveis situaes subjetivas de vantagem, se
decorrem de determinao legal ou contratual, havendo predeterminao objetiva de
requisitos para a sua configurao, tendo como contraponto o exerccio de competncias
vinculadas pela Administrao, ou se dependem, para a sua configurao, do exerccio de
competncias administrativas discricionrias, uma vez que no so predeterminadas
legalmente de forma plena.
Algumas vantagens funcionais pecunirias tm de ser concedidas em razo do mero
cumprimento de certos requisitos pr-fixados objetivamente nas normas legais pertinentes, ao
passo que outras despendem no s do adimplemento das condicionantes, mas tambm da
chancela da Administrao Pblica para que, s a partir da, passem a integrar a remunerao
do servidor.
Se se quisesse, poder-se-ia buscar a distino feita, por exemplo, na doutrina italiana, entre
direito e interesse legalmente protegido. O direito perante a Administrao surge com o
cumprimento de requisitos legais para a sua configurao, trata-se de situaes em que a lei
faz corresponder ao preenchimento de requisitos uma conduta vinculada da Administrao,
pois predetermina objetivamente os pressupostos do exerccio de competncia vinculada.
Diversamente, o interesse legalmente protegido depende, para se transmutar em concreta
Segunda Turma, DJe 19/08/2014; EDcl no AREsp 58.966/MG, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira
Turma, DJe 15/06/2012; AgRg no AREsp 464.970/RN, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira
Turma, DJe 12/12/2014; AgRg no AgRg no AREsp 86.640, PI, relator o Ministro Benedito Gonalves, Dje de
09.03.2012.
4
NASCIMENTO, Ronaldo Edson. Lei de Responsabilidade Fiscal comentada. Braslia: Vestcon, 2009. p. 134.
228

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

situao de vantagem subjetiva, da configurao em certa medida autnoma da situao


jurdica por parte da Administrao, em atendimento ao interesse pblico. Em poucas
palavras e sem descer a mincias tericas, no interesse legalmente protegido, a situao de
vantagem para o indivduo depende do exerccio de competncia discricionria pela
Administrao. A lei (as normas legais), nesse cenrio, no predetermina de forma objetiva
uma deciso administrativa, no lhe correspondendo, assim, um direito subjetivo pblico do
indivduo.
No sendo esta uma pea acadmica nem terica, mas uma orientao tcnico-jurdica, de
carter meramente opinativo, no se vai descer a mincias tericas, nem se vai enfrentar a
penosa tarefa de diferenciao das diversas posies subjetivas de vantagem do indivduo
perante o Estado. No obstante, para que se fornea lastro para as observaes precedentes,
invoca-se a doutrina italiana, na qual se encontra desenvolvimento aprofundado da distino
entre direito subjetivo e interesse legtimo, com destaque para as lies de Francesco
Caringella:
Sob o vis lgico-jurdico, a posio do direito subjetivo deve ser reconhecida em
todos aqueles casos em que a posio do privado seja to fortemente protegida pelo
ordenamento a ponto de no se submeter ao interesse pblico e de no ter de fazer
as contas para a sua satisfao com o filtro da ao administrativa. Diferentemente
do interesse legtimo o qual, por ter sido satisfeito, precisa de uma medida da
Administrao Pblica, que, por sua vez, diante do resultado de uma valorao
comparativa dos interesses pblicos e privados, reconhea-o merecedor de tutela
o direito subjetivo pode se satisfazer independentemente dessa intermediao da
Administrao Pblica. , portanto, usual afirmar que a situao jurdica de direito
subjetivo subsiste a todas as vezes em que o ordenamento reconhea ao privado a
possibilidade de cumprir determinados comportamentos, de realizar aes
determinantes ao prescindir da corretagem dos outros e, em particular, do aval da
Administrao Pblica. O elemento caracterizador est, por conseguinte, no
imediatismo e na plenitude da proteo conferida pela lei. (trad. livre)5

Se h uma situao jurdica subjetiva de vantagem de observncia obrigatria pela


Administrao, sem qualquer possibilidade de juzo de convenincia e oportunidade, no
atendimento do interesse pblico, tem-se uma situao subjetiva advinda de determinao
legal, um direito subjetivo pblico, cujos efeitos remuneratrios no se encontram abrangidos
pela vedao da LRF em anlise. Trata-se de direito subjetivo pblico que surge com o
cumprimento dos requisitos legais , quando a ele corresponde ao exerccio de uma
competncia vinculada Administrao para o cumprimento do dever reflexo ao direito.
Em outras palavras, nas situaes em que as normas legais predeterminam objetivamente os
pressupostos que, preenchidos, fazem nascer a situao jurdica subjetiva funcional de
vantagem, por meio da previso de uma competncia vinculada pela Administrao, tem-se a
configurao de um direito subjetivo pblico; o reconhecimento deste direito e de suas
consequncias se faz, por bvio, em cumprimento de determinao legal, assim reconduzvel
ao inciso I do pargrafo nico do art. 22 da Lei de Responsabilidade.
Para ilustrar o que se vem de dizer, vrios exemplos poderiam ser, em tese, aventados,
devendo-se sempre tomar o cuidado de analisar as normas concretamente aplicveis. Poderia
talvez servir como ilustrao a contraposio, em tese, entre a progresso horizontal e a
vertical; a primeira seria exemplo de desenvolvimento na carreira devido pelo mero
cumprimento de tempo de efetivo exerccio, e a segunda demandaria comportamentos
5

CARINGELLA. Francesco. Corso di diritto amministrativo. Tomo I, Milano: Giuffr, 2008. p. 366-367.
229

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

administrativos no predeterminados de forma plena pelas normas legais; os reflexos


remuneratrios da primeira no estariam vedados pelo art. 22 da LRF, mas os da segunda
estariam. O exemplo interessante para que se reafirme o quanto a matria controversa;
ainda que parea defensvel, esse no foi o entendimento sustentado pela Procuradoria-Geral
do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, para
quem [] indevida a promoo horizontal ou vertical para fins do inciso I do pargrafo
nico do art. 22, ressalvada a promoo efetuada em cumprimento a ordem judicial.6
O entendimento que vem sendo aqui explicitado parece afinado com a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia em matria de funo pblica, que se orienta no sentido da
impossibilidade de suprimir o direito dos servidores efetivos de obter vantagem pessoal j
assegurada por lei. Seguem esta mesma lgica: o quinqunio, o abono de permanncia, as
frias-prmio, o trintenrio, o apostilamento, adquiridos pelos servidores efetivos.
No Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, o Conselheiro Relator Moura e Castro,
respondendo Consulta n 712.718 (04/10/2006), manifestou-se sobre a matria nos seguintes
termos: indo ao encontro do dispositivo constitucional, a Lei de Responsabilidade Fiscal
autoriza, ainda que ultrapassado o limite prudencial da despesa total com pessoal, a reviso
geral da remunerao dos agentes pblicos.7 Estar-se-ia, como se vem sustentando, nesse
caso, diante de um direito subjetivo pblico.
Mesmo tendo clareza da complexidade da matria e no sendo vivel adiantar, nesta
oportunidade, o posicionamento dos rgos de controle eventualmente provocados para a
avaliao da questo, corrobora-se o entendimento segundo o qual a vedao legal do art. 22
da LRF no atinge os verdadeiros direitos subjetivos pblicos dos servidores pblicos, de
observncia obrigatria pela Administrao Pblica, justamente por derivarem de
determinao legal.
No obstante, prudente no esquecer que o Supremo Tribunal Federal manifesta-se
firmemente no sentido de que a incorporao de vantagens aos proventos ou
remunerao de servidores pblicos, sem previso oramentria, enseja grave leso ordem
pblica.8 O resultado prtico do entendimento, como tambm j sublinhou a mesma Corte,
o impedimento de sua aplicao no mesmo exerccio financeiro.9
Ressalta-se, por fim, que a matria controversa e que deve ser analisada caso a caso diante
da inteireza do conjunto normativo veiculado pela Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como
das demais normas aplicveis, inserindo-se na esfera de competncia e responsabilidade de
6

PROCURADORIA-GERAL DO MINISTRIO PBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO


ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. Parecer n 1535/2011 PG. Procurador-Geral Thiago Martins
Guterres, 9 set. 2011.
7
MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado. Processo n 932.907. Rel. Conselheiro Mauri Torres.
Diretoria Geral Assessoria de Smula, Jurisprudncia e Consultas Tcnicas (Tlio Csar Pereira Machado
Martins e Aridelma da Silva Peixoto), 18 nov. 2014, p. 1-5, p. 4.
8
SS 3.589-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 22-4-2010, Plenrio, DJE de 21-5-2010.
No mesmo sentido, cf. SS 4.041-AgR, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, julgamento em 23-6-2010, Plenrio,
DJE de 13-8-2010; SS 2.948-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2008, Plenrio, DJE
de 11-4-2008.
9
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.599, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21-5-2007,
Plenrio, DJ de 14-9-2007. No mesmo sentido, cf. ADI 1.585-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, unnime, DJ
de 3-4-1998; ADI 2.339-SC, Rel. Min. Ilmar Galvo, unnime, DJ de 1-6-2001; ADI 2.343-SC, Rel. Min.
Nelson Jobim, maioria, DJ de 13-6-2003.
230

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

cada gestor a verificao da abrangncia ou no da concesso de vantagens remuneratrias


pela vedao trazida pelo art. 22, inciso I, da LRF.
II) Da proibio de criao de cargos, empregos e funes
O inciso II do art. 22 da LRF no tem despertado grande ateno na doutrina e na
jurisprudncia, talvez porque a criao de cargos, empregos e funes sem o respectivo
provimento no tem o condo de aumentar a despesa. Isso significa que, dissociado o inciso II
do inciso IV, pouco efeito prtico se verifica. De toda sorte, apesar de a simples criao de
cargos, empregos e funes no representar aumento de despesa, poder abrir precedente para
que os gastos com pessoal se elevem em algum momento no futuro.
O que releva registrar, nessa oportunidade, sobre a norma trazida pelo inciso II do art. 22 da
LRF, que a vedao, configurado o pressuposto do pargrafo nico, deve ser observada, no
sendo vivel, no mbito do Poder, considerando as normas para iniciativa e processo
legislativo, criar cargo, emprego nem funo.
III) Do impedimento de alterao de estrutura de carreira que gere aumento de despesa
A interpretao do inciso III do art. 22 da LRF, segue a mesma toada do inciso II. No se
encontra vedada, observadas as normas relativas prevalncia e precedncia de lei (com
reflexos na iniciativa de lei e processo legislativo), a alterao da estrutura de carreiras, desde
que no haja aumento de despesa.
A norma bastante genrica e voltada a todos os Poderes e rgos, sendo necessrio pontuar
que a alterao de carreiras pblicas no se coloca como matria integralmente franqueada
atuao do Poder Executivo sem fundamento legal. Em outras palavras, mesmo sem aumento
de despesa, o Poder Executivo, por fora do princpio da legalidade, tal como insculpido na
ordem constitucional brasileira, no tem atribuies amplas de alterao de carreiras pblicas
mngua de norma legal10.
Interessante citar que tal situao verificou-se em concreto quando da criao, na esfera
federal, do Ministrio das Cidades. poca, foram transferidos cargos em comisso de outros
Ministrios, o que possibilitou a implantao de uma estrutura de carreira sem impacto sobre
a folha de pagamento da Unio, ou seja, sem aumento de despesa com pessoal.11
Para o que importa, neste momento, h que anotar que a norma, verificando-se o pressuposto
do pargrafo nico do art. 22 da LRF, apresenta-se peremptria para o respectivo Poder,
vedando-se qualquer alterao de estrutura de carreira que resulte em aumento de despesa.
IV) Da vedao de provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal a
qualquer ttulo, ressalvada a reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de
servidores das reas de educao, sade e segurana

10

No se desconhece a alterao realizada no art. 84, inciso VI, da Constituio da Repblica, pela Emenda
Constitucional n 32/2001, que de certa forma alargou os poderes do Presidente da Repblica em termos
organizacionais, a ser exercido por meio de decreto. No obstante, mesmo com essa alterao, continua a haver
limitaes advindas do princpio da legalidade. De qualquer forma, no esta a oportunidade para descer a
mincias na discusso desta matria e de sua aplicao, pela simetria, s esferas estadual e municipal.
11
NASCIMENTO, Ronaldo Edson. Lei de Responsabilidade Fiscal comentada. Braslia: Vestcon, 2009. p. 134.
231

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Prosseguindo na interpretao do art. 22, pargrafo nico, da LRF, deve-se enfrentar o seu
inciso IV, que veda o provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal a
qualquer ttulo, ressalvada a reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de
servidores das reas de educao, sade e segurana. Trata-se, como se intui, de uma das
normas mais controversas da lei complementar em exame e cuja aplicao prtica se afigura
das mais espinhosas.
Com efeito, a exemplo do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Norte12, h quem defenda que seria ilegal a admisso de pessoal para o provimento
de cargo vago por qualquer outro motivo que no a aposentadoria ou o falecimento e em
outras reas que no as de educao, sade e segurana, mesmo que a admisso no
implicasse aumento de despesa. Argumenta-se que toda exceo deve ser interpretada
restritivamente e que a LRF no pretende que o ente estatal (Poder ou rgo) permanea no
limite prudencial de gastos com pessoal, impondo ao gestor reduzir as despesas com cargos
em comisso e funes de confiana de modo a ficar abaixo deste limite, para, ento, poder
proceder s eventuais admisses pretendidas.
No parece ser esta a interpretao mais adequada e razovel da norma em termos
sistemticos, com respeito s posies divergentes. Isso porque se, por um lado, no se pode
negar que o art. 22 da LRF pretende evitar o aumento de gastos com pessoal, por outro, no se
pode admitir que tal escopo implique desorganizar e desestruturar a ao administrativa. A
chamada responsabilidade fiscal visa justamente a uma melhor atividade administrativa e
esta, por certo, no se atinge com uma cega submisso a interpretaes literais da norma;
exige, diversamente, uma interpretao sistemtica e teleolgica, que assegure a
responsabilidade fiscal sem comprometer o funcionamento da Administrao Pblica em
prol das necessidades coletivas.
No sentido da argumentao exposta, so cabveis as lies de Carlos Maurcio Figueiredo:
O inciso IV ressalva a vedao o provimento de cargo pblico mediante reposio
de servidores por motivo de aposentadoria e falecimento, nas reas de educao,
sade e segurana. O rigorosismo da lei decerto trar problemas para a
Administrao. Suponhamos o caso de uma escola pblica onde uma quantidade
muito grande de professores venha a pedir exonerao. Pela regra do artigo, no
poderia dar-se a reposio. Tal regra absurda. No entanto, se harmonizarmos o
dispositivo com o artigo 205 da CF, decerto, com base no interesse pblico, na
interpretao sistmica e no princpio da razoabilidade, seramos obrigados a
aceitar essa reposio.13 (grifo nosso)

No mesmo sentido, Frederico Melo observa que:


[...] h situaes, como no caso de exonerao de professores, por exemplo, em que
se faz necessria sua substituio, at mesmo por ser obrigao constitucional do
Estado prover a educao ao cidado. Nestes casos, devem-se entender os
mandamentos da LRF em harmonia com os princpios da Constituio da
Repblica. Logo, no pode falar em vedao de admisso quando a mesma
imposta pelo interesse pblico.14

12

Parecer n 1.535/2011 e Parecer n 1.831/2014.


FIGUEIREDO, Carlos Maurcio. Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal. 2.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 162.
14
MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admisso de pessoal no servio pblico: procedimentos, restries e
controles. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 117.
13

232

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Em poucas palavras, impe-se observar as vedaes trazidas pelo inciso IV do pargrafo


nico do art. 22 da LRF de modo racional e razovel. A regra geral obtida pela mera leitura
da literalidade do preceito, ou seja, veda-se o provimento de cargo pblico, admisso ou
contratao de pessoal a qualquer ttulo, ressalvada a reposio decorrente de aposentadoria
ou falecimento de servidores das reas de educao, sade e segurana. Mas isso no quer
dizer, como aqui se entende ser defensvel, que qualquer movimentao de pessoal nestas
reas se encontre vedada por esta norma. Para alm da regra geral, imperioso verificar, com
cautela e de forma circunstanciada, se vivel a substituio de servidores de modo a garantir
a continuidade estruturada e organizada da atuao administrativa sem gerar aumento de
despesa com pessoal.
Isto porque a substituio de servidores pblicos certamente envolve o provimento, a
admisso ou a contratao de pessoal. Ora, se um servidor exonerado, demitido ou
dispensado por algum motivo, outro que o venha a substitu-lo estar sendo provido, admitido
ou contratado, situao esta que se enquadra na vedao legal. No obstante, como aqui se
argumenta, essa substituio pode ser tida como defensvel, uma vez que no gere aumento
de despesa.
IV.1) Da reposio decorrente de demisso, exonerao ou dispensa de servidor pblico,
nas reas de sade, educao e segurana
As precises feitas acima so inafastveis para que se compreendam o real escopo da previso
legal do art. 22, pargrafo nico, da LRF e a razo pela qual foram especificamente
excepcionados os casos de morte e aposentadoria para as reas sensveis a elencadas.
Entendimento aproximado foi externado pela Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do
Sul15, que afirmou que a nomeao de servidores pblicos em substituio a outros que
tenham sido exonerados, demitidos ou dispensados no configura evento futuro que gere
aumento de despesa, ao contrrio do que ocorre com a morte e com a aposentadoria (j que as
penses e proventos so considerados despesas com pessoal).
Destarte, no seria necessrio excepcionar, no artigo 22 da LRF, a substituio de servidores
nas reas da sade, educao e segurana, tendo em vista que, como se viu, o dispositivo legal
trata de hipteses de aumento de despesa, diferentemente do que ocorre com a mera reposio
de servidor no caso de exonerao, demisso ou dispensa. Nestes casos, no h criao de
nova despesa ou majorao da j existente, razo pela qual se entende defensvel que tais
situaes no se encontram abarcadas pela vedao legal, desde que no haja aumento de
despesa.
Neste ponto, bom relembrar o objetivo da norma, que no desorganizar a Administrao
Pblica o que poderia ocorrer, por exemplo, caso um grande nmero de servidores pblicos
venha a ser exonerado, demitido ou dispensado, especialmente nas reas estratgicas da
sade, educao e segurana , tampouco inviabilizar a realizao das metas que lhe foram
impostas constitucionalmente, mas obrigar que o Estado, no caso o Poder Executivo, realize
uma programao oramentria visando atender, de igual forma, o objetivo de controle dos
gastos com pessoal e o cumprimento das finalidades pblicas com atendimento das prestaes
necessrias para a efetivao dos direitos fundamentais dos cidados.

15

Parecer n 16.519/2015.
233

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Nessa linha de raciocnio, o alcance do limite prudencial situao que exige do gestor
pblico providncias no sentido de avaliar o quadro de pessoal existente e de considerar
possveis mudanas administrativas, a fim de fazer retornarem as despesas com pessoal a
patamares mais seguros, sob o ponto de vista fiscal. O gestor pblico precisa considerar a
regra geral segundo a qual as nomeaes e admisses somente devem ser autorizadas e
efetuadas em carter excepcional, sempre vislumbrando a necessidade de viabilizar a
realizao das atividades administrativas relativas aos servios essenciais a serem prestados
populao, sem soluo de continuidade. O norte para a verificao da legalidade dessas
admisses e provimentos deve ser, para alm de sua essencialidade, a comprovao de que
no geram aumento de despesa.
Nesse cenrio, ocorrendo o desligamento definitivo de servidor pblico, na rea da sade,
educao ou segurana, por exonerao, demisso ou dispensa (inclusive em cumprimento
deciso proferida na ADI n 4.876), e estando devidamente comprovada a indispensabilidade
da reposio, mediante justificativa minuciosa e fundamentada do gestor pblico sobre a
impossibilidade de reorganizao administrativa utilizando-se apenas dos servidores que j
compem o quadro de pessoal, revela-se razovel admitir a nomeao/provimento de outro
servidor pblico, desde que a conduta no implique aumento de gastos com pessoal, ainda que
de forma indireta.
Atendidos os requisitos traados no pargrafo anterior, entende-se defensvel, em tese, o
provimento de cargo pblico (admisso ou contratao de pessoal) cuja vaga tenha surgido
por desligamento definitivo16 de servidor pblico nas reas da sade, educao e segurana,
visando mera reposio, sendo que esta pressupe a atribuio, ao substituto, do mesmo
posto, em regra, de seu antecessor (identidade de lugar na estrutura administrativa e
identidade de atribuies/funes) e de estrutura de remunerao igual (ou menor) quela de
seu antecessor. Alm disso, no pode ocorrer aumento do percentual preexistente de
comprometimento com despesas de pessoal.
Esclarea-se que a identidade de lugar na estrutura administrativa no configura bice
reorganizao administrativa. Com efeito, possvel vislumbrar situaes em que a
necessidade de reorganizao da Administrao Pblica demande ajustes, em carter
transitrio ou no, de certas caractersticas inerentes ao posto a ser ocupado, a exemplo da
alterao do tipo de vnculo jurdico, do agrupamento de cargas horrias de servidores etc.,
desde que no haja aumento de despesas com pessoal.
Sobre a questo do percentual preexistente de comprometimento com despesas de pessoal,
vide trecho do Parecer n 13/2004 da Auditoria do Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Sul17:
[...] Por fim, quanto definio do perodo de tempo em que tenham ocorrido
afastamentos de servidores para fins de aplicao das excees expressamente
previstas ou para o provimento de cargos em substituio a servidores, ou seja do
critrio para definio das exoneraes, demisses ou dispensas que admitem
reposio de pessoal, tem-se que, mais do que o tempo, o ato de reponha pessoal ter
como indispensvel para conferir-lhe a necessria efetividade, (...) sempre, a
urgente satisfao do interesse pblico, entendido como a continuidade dos
16

Seja por aposentadoria ou falecimento, seja por exonerao, demisso ou dispensa.


RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Contas. Parecer n 13/2004. Disponvel em:
http://www1.tce.rs.gov.br/aplicprod/f?p=50202:0:6014366468103333:DOWNLOAD:NO::P_CD_LEG:340882.
Acesso em: 11 nov. 2015.
17

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

servios pelo rgo ou Poder, conforme precisamente destacado na j mencionado


Parecer n 51/2001.
Entretanto, se este objetivo maior, decorrente dos deveres constitucionais impostos
Administrao e ao administradores, no exclui a busca do equilbrio das contas
pblicas como reiteradamente se afirmou assume considervel relevo a
preocupao de no ensejar que tais reposies elevem o percentual de
comprometimento da receita com despesas de pessoal, mxime se verificada a
superao concreta do limite prudencial fixado no pargrafo nico do art. 22
da Lei Complementar n 101/2000.
Assim, como sugere o rgo tcnico, poca da verificao da observncia dos
limites a que se referem os arts. 19 e 20 da mesma Lei Complementar, deve ser
definido, objetivamente, qual o comprometimento da despesa total com pessoal
naquele momento (em termos percentuais) e, feito isso, esse percentual de
comprometimento concreto deve ser tomado como referncia para a reposio
de servidores, de modo a que no seja ultrapassado. Vale reproduzir, por
ilustrativo, o exemplo oferecido pela Informao n 11/2004 da Consultoria Tcnica:
Exemplifiquemos com uma situao hipottica: ao trmino do 1 quadrimestre de
2004, envolvendo, conseqentemente, o perodo de maio de 2003 a abril de 2004,
verificaramos que as despesas com pessoal estariam comprometendo 97% do limite
mximo a que o rgo ou Poder, dentre aqueles elencados no art. 20 da LRF, estaria
sujeito. Aps esta apurao, servidores, de rea considerada fundamental no que
tange ao atendimento da populao, teriam se exonerado, fazendo com que tal
comprometimento passasse a atingir 96%. Na linha de entendimento por ns
esposada, no vislumbraramos bices a que a Administrao nomeasse outros
servidores visando prestao de servios, sempre limitada quele
comprometimento que j havia, ou seja, no caso, 97%, mediante mera reposio,
no sendo extrapolado, desta forma, o limite prudencial objeto de verificao.
[...] (grifo nosso).

A interpretao externada na pea citada parece fornecer orientao consentnea com o


escopo das normas interpretadas, bem como com a inafastvel obrigao de compatibilizar o
controle dos gastos pblicos com o bom funcionamento da mquina administrativa.
Deve-se, dessa forma, tomar como parmetro temporal para a reposio de servidores tida
como defensvel, para alm da justificativa circunstanciada de sua necessidade, como
evidenciado acima, a data em que se atingiu o limite prudencial previsto legalmente. In casu,
recomenda-se adotar a data de 30 de setembro de 2015, nos termos da publicao na edio
extra do Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, pela qual restou atestada a superao do
limite prudencial referente s despesas de pessoal em relao receita corrente lquida.
Explica-se: tendo a vaga surgido, por exonerao, demisso ou dispensa de servidor pblico,
nas trs reas apontadas, aps o alcance do limite prudencial, acredita-se que, em princpio,
no haver aumento do percentual preexistente de comprometimento com despesas de
pessoal.
No se est, aqui, a desprezar o fato de que o Poder Executivo Estadual nem sempre consegue
preencher de imediato os cargos vagos, de modo que, podero ocorrer situaes em que o
desligamento do servidor18 tenha ocorrido antes do alcance do limite prudencial, surgindo a
necessidade de reorganizao administrativa.
Entretanto, como, nesses casos, existe o potencial risco de o provimento, a admisso ou a
contratao de pessoal acabar acarretando aumento do percentual preexistente de
18

Por exonerao, demisso ou dispensa, nas reas da sade, educao e segurana.


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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

comprometimento com despesas de pessoal, deve-se alertar o gestor pblico para que atue
com cuidado no momento decisrio, a fim de se resguardar, inclusive, contra eventual
responsabilizao, j que no h como prever o entendimento dos rgos de controle do Poder
Executivo Estadual em relao ao enquadramento desta situao no permissivo de reposio
de servidor nas reas estratgicas ou na vedao prevista no artigo 22, pargrafo nico, da
LRF.
Quanto maior a cautela na justificativa da medida a ser adotada e, principalmente, na
comprovao de que ela no ir importar em aumento do percentual preexistente de
comprometimento com despesas de pessoal, menores sero os riscos de uma eventual
atuao dos rgos de controle.
Prudncia a virtude que se espera do gestor pblico seja no manejo das contas pblicas,
especialmente em tempos de comprometimento da receita com gastos com pessoal, seja na
realizao de condutas que podero incorrer nas vedaes do pargrafo nico do art. 22 da
LRF. A razoabilidade, a transparncia e o alinhamento do ato com as normas constitucionais
so imprescindveis para resguardar o gestor pblico contra qualquer tipo de
responsabilizao, uma vez que o aqui tema abordado carece de segurana jurdica.
Apenas a ttulo exemplificativo, no se revela razovel permitir a reposio de servidor
pblico exonerado, demitido ou dispensado, mesmo nessas trs reas estratgicas, se a
vacncia j estiver consolidada h algum tempo, sem que sequer tivessem sido iniciadas
providncias concretas para a substituio.
O raciocnio que vem sendo desenvolvido parece tambm aplicvel, primeira vista,
reposio de pessoal em funo do trmino de contratos temporrios por excepcional interesse
pblico, j que a prpria Constituio da Repblica de 1988 admite a contratao temporria
para atender excepcional interesse pblico (artigo 37, inciso IX). Nesse sentido, confira-se
trecho do j citado Parecer n 13/2004 da Auditoria do Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Sul19:
[...] diante da inexistncia de aumento da despesa com pessoal, o dispositivo legal
em comento no impede que a Administrao admita servidores nas reas de
educao, sade e segurana para repor vagas decorrentes de exonerao, demisso
ou dispensa resultante do trmino de contratos temporrios por excepcional interesse
pblico, tendo em vista o imperativo constitucional de ao pblica para atender aos
direitos fundamentais sociais. [...]

Na mesma linha de argumentao aqui externada, tem-se a Informao n 80/2002 do


Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul20:
[...] a admisso de servidores, em decorrncia de exoneraes ou demisses de
outros, fossem estas originrias da Administrao ou dos prprios servidores, ou,
ainda, em decorrncia do trmino dos contratos temporrios por excepcional
interesse pblico (inciso X, art. 37 da Lei Maior), afigurar-se-nos-ia, a princpio,
como mera reposio de despesa, eis que a despesa que haveria com o servidor
19

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Contas do Estado. Parecer n 13/2004. Disponvel em:
http://www1.tce.rs.gov.br/aplicprod/f?p=50202:0:6014366468103333:DOWNLOAD:NO::P_CD_LEG:340882.
Acesso em: 11 nov. 2015.
20
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Contas do Estado. Informao n 80/2002. Disponvel em:
http://www1.tce.rs.gov.br/aplicprod/f?p=50202:0:1166318943536078:DOWNLOAD:NO::P_CD_LEG:335147.
Acesso em: 11 nov. 2015.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

que deixaria os quadros de pessoal ficaria simplesmente reposta por aquele que
entraria, diferentemente do que ocorreria nas situaes ressalvadas pelo
dispositivo da LRF em foco, quais sejam:
a) falecimento de servidores, pois alm do possvel pagamento de penso aos
familiares, cujo valor no deve ser computado como despesa com pessoal, embora
houvesse dispndio financeiro, haveria o pagamento da remunerao ao novo
servidor, sobre a qual incidiriam os respectivos encargos sociais;
b) aposentadoria de servidores, tendo em vista que, alm de serem pagos proventos a
estes, no caso da existncia de regime previdencirio prprio, seriam pagos os
vencimentos ao novo servidor, havendo, ainda, a despesa advinda dos
correspondentes encargos sociais.
Assim, a nosso ver, resta evidente que, se em decorrncia das excees postas no
dispositivo da LRF em foco poderia haver a gerao de aumento de despesa com
pessoal, impossibilidade inexistiria para que a Administrao admitisse servidores,
nas reas de sade e educao, como mera reposio, fruto de exonerao ou
demisso de outros ou do trmino de contratos temporrios por excepcional
interesse pblico, sempre tendo em conta a prestao de servios comunidade,
nestas reas.
[...]
Frente a todo o exposto, entendemos que a reposio de servidores nas reas de
educao e sade, em decorrncia de exonerao ou demisso, ou, ainda, em
funo do trmino de contratos temporrios por excepcional interesse pblico
(inciso X, art. 37 da Lei Maior), considerando o fato de que no ocorreria
aumento de despesa com pessoal, e uma vez caracterizada a necessidade desta
reposio, a fim de que no houvesse soluo de continuidade na prestao dos
respectivos servios, poderia ser efetuada pela Administrao Pblica, nos
termos da lei, tendo em vista os preceitos constitucionais postos, em especial, no
art. 208, incisos I e IV, art. 211, 2, e art. 196 e seguintes, sob pena de frustrar o
atendimento populao em tais reas, podendo, inclusive, o Administrador vir a
ser responsabilizado. [...] (grifo nosso)

O Tribunal de Contas do Estado do Paran21 tambm admite a contratao de pessoal para


fins de reposio das reas de educao, sade e segurana:
Portanto, pautado no acima exposto e, tendo em vista o texto legal, compreendo
que a reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das reas
de educao, sade e segurana absolutamente vivel.
Poder-se-ia questionar se seria possvel a reposio em casos de exonerao e
demisso, uma vez que o texto legal no os contempla expressamente. Frederico
Jorge Gouveia de MELO assegura que:
O fato que h situaes, como no caso de exonerao de professores, por
exemplo, em que se faz necessria sua substituio, at mesmo por ser
obrigao constitucional do Estado prover a educao ao cidado.
Nestes casos, devem-se entender os mandamentos da LRF em harmonia com os
princpios da Constituio da Repblica. Logo, no pode falar em vedao de
admisso quando a mesma imposta pelo interesse pblico.
Ou seja, no seria razovel fazer uma interpretao estritamente gramatical do texto
da lei, uma vez que a exonerao, a demisso e demais espcies de vacncias de
cargos tambm acabam por abrir novas vagas da mesma forma que ocorre com a
aposentadoria ou falecimento, sendo cabvel, portanto, a reposio de pessoal.

21

PARAN. Tribunal de Contas do Estado. Disponvel em: http://www1.tce.pr.gov.br/conteudo/300409uniformizacao-n%C2%B011-admissao-de-pessoal-nas-universidades-estaduais/82341/area/242. Acesso em: 13


nov. 2015.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

[...]
Ainda que a Administrao Pblica esteja com o limite de despesa com pessoal
extrapolado, poder contratar pessoal temporrio to-somente para fins de reposio
(aposentadoria, falecimento, exonerao, demisso e demais espcies de vacncias
de cargos) nas reas de educao, sade e segurana. (Uniformizao n 11 do
TCE/PR grifo nosso).

Acrescente-se, neste ponto, que a prorrogao e a substituio de contratos emergenciais, bem


como a realizao de novas contrataes emergenciais somente so admitidas se inexistir
concurso pblico homologado ou se no houver candidatos aprovados, sempre atentando para
a vedao de aumento de despesa.
IV.2) Da nomeao para cumprimento de deciso judicial
H ainda que enfrentar outra questo polmica que surge na interpretao do dispositivo ora
comentado, qual seja, a possibilidade de nomeao de servidor, em carter precrio ou em
carter definitivo, para o cumprimento de deciso judicial. Quanto a esta questo, houve
manifestao no mbito da SEPLAG, no Parecer SEPLAG/AJA n 143/2015, nos seguintes
termos:
[...] a atividade jurisdicional produz deciso insuscetvel de controle externo, com
aptido para a formao da coisa julgada. Ou seja, a deciso judicial no pode ser
revista por rgo externo ao Poder Judicirio, s podendo ser impugnada pelos
recursos processuais cabveis. Portanto, Administrao no cabe reformar ou rever
a deciso judicial, mas apenas cumpri-la e/ou, se for o caso, valer-se dos meios
processuais de impugnao.

De fato, o Poder Executivo no pode invocar questes de ordem oramentria ou mesmo


restries decorrentes da LRF para deixar de cumprir deciso judicial, no importando ser ela
de carter precrio ou definitivo. Se a deciso emanada do Poder Judicirio no estiver mais
sujeita a recurso com efeito suspensivo, cabe ao Poder Executivo cumpri-la desde logo.
Esclarea-se, ainda, que o fato de no haver, no inciso IV, a mesma ressalva feita no inciso I
do art. 22 da LRF, quanto aos acrscimos decorrentes de sentena judicial, no tem o condo
de obstar a nomeao em cumprimento de deciso judicial, pois, tendo em vista a
inafastabilidade e unicidade da jurisdio (artigo 5, XXXV, CR/1988), os conflitos que
envolvem entes pblicos tambm esto sujeitos apreciao definitiva pelo Poder Judicirio.
Assim, consoante bem salientado no Parecer SEPLAG/AJA n 143/2015, [...] a
impossibilidade de reviso de deciso judicial pela Administrao decorre de comando
constitucional.
No cenrio mineiro, ganha especial destaque a questo vista da deciso judicial proferida
pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
4.876/DF22, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual n 100/2007,
22

Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 7 da Lei Complementar n 100/2007 do Estado de Minas Gerais.


Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na administrao pblica sem
concurso pblico, englobando servidores admitidos antes e depois da Constituio de 1988. Ofensa ao art. 37,
inciso II, da Constituio Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Modulao
dos efeitos. Procedncia parcial.1. Desde a Constituio de 1988, por fora do seu art. 37, inciso II, a investidura
em cargo ou emprego pblico depende da prvia aprovao em concurso pblico. As excees a essa regra esto
taxativamente previstas na Constituio. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovao em concurso
pblico se impe. 2. O art. 19 do Atos das Disposies Constitucionais Transitrias tornou estveis os servidores
238

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

e que exemplifica, como aqui se entende, a possibilidade de realizao de nomeaes para


suprir a necessidade de pessoal advinda de tal deciso jurisdicional.
Como ficou consignado no Parecer SEPLAG/AJA n 143/2015 bem verdade que, no bojo da
ADI n 4.876/DF, o STF apenas declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que havia
tornado titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na Administrao Pblica sem
concurso pblico. Sendo assim, a deciso proferida no possui contedo condenatrio ou
mandamental, mas apenas declaratrio, o que poderia agasalhar o entendimento de que a
realizao de novas nomeaes para proceder substituio dos servidores desligados no se
trata propriamente de cumprimento de ordem judicial.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal resolveu dar efeitos prospectivos deciso, em
relao aos cargos para os quais no houvesse concurso pblico em andamento ou com prazo
de validade em curso, de modo a possibilitar que ela somente venha a produzir efeitos a partir
de doze meses, contados da publicao da ata de julgamento, tempo hbil para a realizao de
concurso pblico, para a nomeao e para a posse de novos servidores, evitando-se, assim,
qualquer prejuzo prestao dos servios pblicos essenciais populao.
Desse modo, embora a deciso judicial no contenha determinao expressa de realizao de
novas nomeaes para a substituio dos servidores desligados, a necessidade de tais
nomeaes pode ser considerada corolrio inafastvel do desligamento daqueles servidores
cujo vnculo foi declarado inconstitucional; o prprio STF reconheceu a necessidade de repor
os cargos vagos, motivo pelo qual modulou os efeitos da deciso.
No se deve olvidar, ademais, que o desate da controvrsia referente declarao de
inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual n 100/2007 pode situar-se na
possibilidade, veiculada pelo mesmo dispositivo da LRF, de reposio de cargo pblico vago
nas reas estratgicas mencionadas (sade, educao e segurana).
que estavam em exerccio h pelo menos cinco anos na data da promulgao da Constituio de 1988. A
estabilidade conferida por essa norma no implica a chamada efetividade, que depende de concurso pblico, nem
com ela se confunde. Tal dispositivo de observncia obrigatria pelos estados. Precedentes: ADI n 289/CE,
Relator o Ministro Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE n 199.293/SP, Relator o Ministro
Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI n 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurcio Corra,
Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE n 167635/PA, Relator o Ministro Maurcio Corra, Segunda Turma, DJ de
7/2/97. 3. Com exceo do inciso III (que faz referncia a servidores submetidos a concurso pblico), os demais
incisos do art. 7 da Lei Complementar n 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo
efetivo servidores que ingressaram na Administrao Pblica com evidente burla ao princpio do concurso
pblico (art. 37, II, CF/88). 4. Modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, nos termos do art.
27 da Lei n 9.868/99, para, i) em relao aos cargos para os quais no haja concurso pblico em andamento ou
com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos deciso, de modo a somente produzir efeitos a partir
de doze meses, contados da data da publicao da ata de julgamento, tempo hbil para a realizao de concurso
pblico, a nomeao e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuzo prestao de servios pblicos
essenciais populao; ii) quanto aos cargos para os quais exista concurso em andamento ou dentro do prazo de
validade, a deciso deve surtir efeitos imediatamente. Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da deciso (a)
aqueles que j estejam aposentados e aqueles servidores que, at a data de publicao da ata deste julgamento,
tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, o que no
implica efetivao nos cargos ou convalidao da lei inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua
permanncia no cargo deve, necessariamente, observar os prazos de modulao acima; (b) os que foram
nomeados em virtude de aprovao em concurso pblico, imprescindivelmente, no cargo para o qual foram
aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os requisitos previstos no art. 19 do
ADCT da Constituio Federal. 5. Ao direta julgada parcialmente procedente. (ADI 4876, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, PROCESSO ELETRNICO DJe-125 DIVULG 2706-2014 PUBLIC 01-07-2014)
239

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Por fim, no se pode deixar de frisar que a extenso da possibilidade de provimento de cargo
pblico, admisso ou contratao de pessoal nas reas de sade, educao e segurana, para
alm das hipteses de falecimento e aposentadoria, malgrado seja juridicamente defensvel,
com as cautelas explicitadas, no necessariamente corresponder ao entendimento adotado
pelo rgos de controle do Estado.
De fato, por dever de ofcio, h que salientar que, na pesquisa realizada, foram encontrados
pronunciamentos de distintos rgos de controle de outros entes da federao explicitando
entendimento diverso do que ora se reputa como defensvel.
IV.3) Da reposio de cargos em comisso de direo ou de chefia, em reas diversas da
sade, educao e segurana
Alm das questes j debatidas, indaga-se, ainda, se, uma vez realizado o bloqueio de 20%
(vinte por cento) dos cargos em comisso, consoante determinao do Governador do Estado,
por meio do Ofcio Circular GAB.SEC n 02/2015, seria possvel ao rgo ou entidade
respectivo a nomeao para o provimento de cargo em comisso de direo ou de chefia, cuja
vaga tenha surgido em reas diversas da sade, da educao e da segurana, seja por
exonerao, seja por aposentadoria ou falecimento.
A questo posta em debate bastante polmica, merecendo profunda reflexo.
Com efeito, no bojo da Consulta n 642.403 (11/12/2002) do Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, o Conselheiro Elmo Braz, quando instado a falar sobre o tema, ateve-se a
parafrasear a letra fria da Lei de Responsabilidade Fiscal, dizendo que:
[...] se a despesa total com pessoal exceder a 95% daquele limite, ficar o Poder
Legislativo proibido de:
- conceder vantagem, aumento, reajuste ou adequao de remunerao a qualquer
ttulo, salvo os derivados de sentena judicial ou de determinao legal ou
contratual, ressalvada a reviso prevista no inciso X do art. 37 da Constituio;
- criar cargo, emprego ou funo;
- promover alterao de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;
- dar provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal a qualquer
ttulo, ressalvada a reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de
servidores das reas de educao, sade e segurana; e
- contratar hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do 6o do art. 57 da
Constituio e as situaes previstas na lei de diretrizes oramentrias. 23

No mesmo sentido a posio do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado


do Rio Grande do Norte, j salientada alhures.
Contudo, no parece ser esta a interpretao mais adequada e razovel da norma em termos
sistemticos, com respeito s posies divergentes. Nesta oportunidade, vale reiterar os
argumentos tecidos na introduo ao item IV, sobre o escopo do artigo 22 da LRF.
que, se, por um lado, o artigo 22 da LRF possui como objetivo imediato evitar o aumento
de gastos com pessoal, por outro, no pretende que, com isso, ocorra a desorganizao e
desestruturao da Administrao Pblica.
23

MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado. Processo n 932.907. Rel. Conselheiro Mauri Torres.
Diretoria Geral Assessoria de Smula, Jurisprudncia e Consultas Tcnicas (Tlio Csar Pereira Machado
Martins e Aridelma da Silva Peixoto), 18 nov. 2014, p. 4-5.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Desse modo, o gestor pblico precisa ter em mente que as nomeaes somente devem ser
autorizadas em carter excepcional, para reposio, sempre vislumbrando a necessidade de
viabilizar a realizao das atividades administrativas relativas aos servios essenciais a serem
prestados populao, sem soluo de continuidade.
Entendimento similar foi externado pela Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul,
que entende ser possvel: a) a reposio dos servidores comissionados em casos de
exonerao, uma vez que no haver aumento de despesa; e b) a reposio dos servidores
comissionados mesmo nos casos de aposentadoria ou falecimento, j que os ocupantes de
cargos em comisso so vinculados ao RGPS, de modo que os benefcios (penso por morte e
aposentadoria) ficam a cargo do INSS; deixando registrada a necessidade de que, em qualquer
dos casos, o provimento dos cargos em comisso no resulte em aumento do percentual
preexistente de comprometimento com despesas de pessoal.
Nessa linha, e considerando que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais alcanou o
limite prudencial a que se refere o artigo 22, caput e pargrafo nico, da Lei Complementar
Estadual n 101/2000, o Procurador Geral de Justia editou a Resoluo PGJ n 71, de 18 de
setembro de 201524, que dispe sobre o controle das despesas com pessoal no mbito daquele
rgo, suspendendo, entre outras condutas, a nomeao para cargo em comisso de
assessoramento vago na data da publicao da Resoluo ou que venha a vagar durante sua
vigncia, bem como a nomeao para cargo em comisso de direo que se encontre vago
na data de publicao da Resoluo.
A contrario sensu, verifica-se que o prprio Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
no vedou a nomeao para cargo em comisso de direo que venha a vagar na vigncia da
Resoluo, ou seja, depois de atingido o limite prudencial.
Ora, ocorrendo o desligamento definitivo de servidores pblicos ocupantes de cargos
comissionados que compem a estrutura hierrquica do rgo (direo ou chefia), ainda que
fora das reas de sade, educao e segurana, surge a necessidade de reorganizao
administrativa. Todavia, qualquer conduta a ser adotada no pode, de maneira alguma,
implicar acrscimo de gastos com pessoal, nem mesmo de forma indireta.
Em razo disso, exige-se que a reposio seja comprovadamente necessria para evitar
prejuzo prestao dos servios pblicos e que a conduta no implique aumento de gastos
com pessoal. Para tanto, ao substituto, deve ser atribudo, em regra, o mesmo posto de seu
antecessor (identidade de lugar na estrutura administrativa25 e identidade de
atribuies/funes), alm de estrutura de remunerao igual (ou menor) dele; e, mais: no
pode ocorrer aumento do percentual preexistente de comprometimento com despesas de
pessoal.
Deve-se, dessa forma, tomar como parmetro temporal para a reposio de servidores de
cargos comissionados de direo ou chefia tida como defensvel, para alm da justificativa
24

MINAS GERAIS. Ministrio Pblico. Resoluo PGJ n 71, de 18 de setembro de 2015. Disponvel em:
https://www.mpmg.mp.br/files/diariooficial/DO-20150919.PDF. Acesso em 23/11/2015.
25
Aqui, aplicam-se os mesmos esclarecimento feitos sobre a identidade de lugar na estrutura administrativa, que
no deve ser considerada como bice reorganizao administrativa. Consoante ressaltado anteriormente,
possvel vislumbrar situaes em que a necessidade de reorganizao da Administrao Pblica demande
ajustes, em carter transitrio ou no, de certas caractersticas inerentes ao posto a ser ocupado, a exemplo da
alterao do tipo de vnculo jurdico, do agrupamento de cargas horrias de servidores etc., desde que no haja
aumento de despesas com pessoal.
241

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

circunstanciada de sua necessidade, como evidenciado acima, a data em que se atingiu o


limite prudencial previsto legalmente. In casu, recomenda-se adotar a data de 30 de setembro
de 2015, nos termos da publicao na edio extra do Dirio Oficial do Estado de Minas
Gerais, pela qual restou atestada a superao do limite prudencial referente s despesas de
pessoal em relao receita corrente lquida. Explica-se: tendo a vaga surgido, por
exonerao, aposentadoria ou falecimento de servidor pblico comissionado, aps o alcance
do limite prudencial, acredita-se que, em princpio, no haver aumento do percentual
preexistente de comprometimento com despesas de pessoal.
Talvez esse seja o motivo pelo qual o MPMG resolveu suspender, no mbito daquele rgo, a
nomeao para cargo em comisso de direo que se encontrava vago na data de publicao
da Resoluo PGJ n 71, de 18 de setembro de 2015.
Aqui, mais uma vez, no se est a desprezar o fato de que o Poder Executivo Estadual nem
sempre consegue preencher de imediato os cargos vagos, sobretudo no que diz respeito aos
cargos em comisso que compem a estrutura hierrquica de seus diversos rgos. que cabe
ao gestor pblico agir com cautela no processo de seleo da pessoa que ir substituir o
servidor desligado, dada a importncia do cargo em comisso a ser ocupado (direo ou
chefia), o que acaba, muitas vezes, por afastar a rapidez desejvel na reposio de servidores.
Assim, nas situaes em que o desligamento do servidor ocupante de cargo em comisso de
direo ou de chefia tenha ocorrido antes do alcance do limite prudencial, como existe o
potencial risco de a nomeao para provimento do cargo acabar ensejando aumento do
percentual preexistente de comprometimento com despesas de pessoal, deve-se alertar o
gestor pblico para que atue redobrada cautela no momento decisrio, j que no h como
prever o entendimento dos rgos de controle do Poder Executivo Estadual em relao ao
enquadramento desta situao no permissivo de reposio de servidor ou na vedao prevista
no artigo 22, pargrafo nico, da LRF.
Nunca demais reforar que, quanto maior o detalhamento na justificativa da medida a ser
adotada e, principalmente, na comprovao de que ela no ir importar em aumento do
percentual preexistente de comprometimento com despesas de pessoal, menores sero os
riscos de uma eventual atuao dos rgos de controle.
A razoabilidade, a transparncia e o alinhamento do ato com as normas constitucionais so
imprescindveis para resguardar o gestor pblico contra qualquer tipo de responsabilizao,
uma vez que o tema ora abordado carece de segurana jurdica.
A ttulo exemplificativo, no se revela razovel permitir a reposio de cargos em comisso,
ainda que de direo ou de chefia, nas situaes em que a vacncia j estava consolidada h
algum tempo, sem que sequer tivessem sido iniciadas providncias concretas para a
substituio do servidor desligado.
Finalizando, frise-se que o atingimento do limite prudencial demanda que o gestor pblico
avalie o quadro de pessoal existente e considere a possibilidade de promover mudanas
administrativas, enxugando os gastos com pessoal. Alcanado o limite prudencial, todos os
esforos devem ser desempenhados no s no sentido de conter ainda mais o acrscimo de
despesas com pessoal, mas, principalmente, de buscar a diminuio dos gastos, repondo a
situao de equilbrio anterior, pois este o propsito da Lei de Responsabilidade Fiscal. O
gestor pblico pode, inclusive, antecipar a primeira medida que lhe ser imposta, caso o limite
242

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

mximo com as despesas de pessoal seja alcanado, e reduzir as despesas com cargos em
comisso e funes de confiana funes (artigo 169, 3 e 4, da CR/1988).
Em 14 de janeiro de 2015, o Governador do Estado de Minas Gerais determinou, por meio do
Ofcio Circular GAB.SEC n 02/2015, aos rgos do Poder Executivo e s autarquias e
fundaes a eles vinculadas, o bloqueio de 20% da ocupao de seus cargos de provimento
em comisso de recrutamento amplo, limitado e restrito.
O bloqueio do percentual de 20% (vinte por cento) dos cargos em comisso, eleito como a
primeira medida apta a minimizar as despesas com o pessoal, no existe sem razo. A
Constituio da Repblica, ao fix-lo no rol das medidas a serem adotadas (artigo 169, 3 e
4, da CR/1988), certamente o fez de forma a no promover a desestruturao administrativa.
Esse percentual, portanto, corresponde ao corte seguro das despesas de modo a no impactar
negativamente no funcionamento da Administrao e na vida dos administrados. Se no se
pode admitir a desorganizao da Administrao Pblica, razovel permitir, queles rgos
e entidades que antecipadamente adotaram medidas mais drsticas (como a reduo dos
cargos comissionados em geral), a reposio de cargos em comisso de direo ou chefia,
cujas vagas vierem a surgir em suas respectivas unidades.
De qualquer forma, ressalve-se que, enquanto o Poder Executivo Estadual estiver no limite
prudencial, no se deve admitir, absolutamente, o provimento de cargo em comisso de
direo ou de chefia que tenha sido bloqueado quando do cumprimento da determinao do
Governador do Estado, por meio do Ofcio Circular GAB.SEC n 02/2015.
IV.4) Da reposio de cargos de titulares dos rgos e entidades da Administrao
Pblica Estadual
De igual forma, ocorrendo o desligamento definitivo de titular de rgo, autarquia ou
fundao da Administrao Pblica, surge a necessidade de reorganizao administrativa,
mediante a reposio daquele titular, sobretudo para se evitar a acefalia do rgo ou entidade.
Com efeito, os Secretrios de Estado, classificados, assim como o Governador do Estado,
como agentes polticos, so detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organizao
da Administrao Pblica. Segundo ensinamentos de Digenes Gasparini 26, esto voltados,
precipuamente, formao da vontade superior da Administrao Pblica ou incumbidos de
traar e imprimir a orientao superior a ser observada pelos rgos e agentes que lhe
devem obedincia. Assim, ocorrendo a vacncia do cargo de titular do rgo, imperiosa a
sua substituio, para a continuidade dos servios pblicos, no se podendo admitir que o
rgo fique acfalo.
O mesmo raciocnio deve ser aplicado no caso de vacncia de cargo de titular de autarquia ou
fundao integrante da Administrao Indireta, dada a importncia do cargo em comisso a
ser ocupado.
Todavia, sempre bom lembrar que a reposio no pode, de maneira alguma, implicar
acrscimo de gastos com pessoal, ainda que de forma indireta. Desse modo, para alm da
necessidade justificada da medida, exige-se: que, ao substituto, seja atribudo, em regra, o
mesmo posto do antecessor, bem como estrutura de remunerao igual (ou menor) dele; e,
26

GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 13.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 156.
243

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ainda, a demonstrao, no caso concreto, da no ocorrncia de aumento do percentual


preexistente de comprometimento com despesas de pessoal, tomado como parmetro
temporal a data de atingimento do limite prudencial previsto legalmente.
V) Da impossibilidade geral de contratao de hora extra
No que tange ao inciso V do pargrafo nico do art. 22 da LRF, tampouco se encontram
estudos ou anlises aprofundadas. Reza o dispositivo que, na situao prevista no pargrafo
nico, fica vedada a contratao de hora extra, ressalvados os casos de convocao
extraordinria do Congresso Nacional. Por simetria, aplica-se tal norma ainda convocao
extraordinria das Assembleias e Cmaras Legislativas.
CONCLUSO
Diante das breves ponderaes expendidas h que avanar algumas concluses
gerais e preliminares sobre a interpretao do art. 22 da LRF. Tais concluses levam em
considerao a necessidade de se buscarem solues que atendam, a um s tempo, s
imposies legais de controle do gasto pblico e s imposies constitucionais de atuao
administrativa no atendimento e na efetivao dos direitos fundamentais e do interesse
pblico.
Buscou-se, assim, elaborar orientao tcnico-jurdica tendo como norte uma
interpretao sistemtica e teleolgica das normas pertinentes, tentando superar
entendimentos comumente encontrados sobre os incisos do pargrafo nico do art. 22 da
LRF, que tm demonstrado como [...] a aplicao rigorosa e massificada da lei genrica
pode produzir uma legalidade estril [...]27 capaz de contrariar frontalmente at mesmo os
preceitos constitucionais.
Nesse cenrio e com as cautelas e ponderaes externadas, podem ser adiantadas
as seguintes linhas orientadoras gerais e preliminares, tidas como defensveis, para a situao
prevista no pargrafo nico do art. 22 da LRF:
i.

ii.
iii.
iv.

v.

o art. 22, pargrafo nico, inciso I, da LRF no veda o reconhecimento e observncia


das consequncias remuneratrias de verdadeiros direitos subjetivos pblicos dos
servidores;
o art. 22, pargrafo nico, inciso II, da LRF, veda a criao de cargo, emprego ou
funo;
o art. 22, pargrafo nico, inciso III, da LRF no veda, respeitada a legalidade, a
alterao de estrutura de carreiras, desde que no haja qualquer incremento de despesa;
o art. 22, pargrafo nico, inciso IV, da LRF no veda provimento de cargo pblico,
admisso ou contratao de pessoal a qualquer ttulo, nos casos de falecimento e
aposentadoria de servidor nas reas de sade, educao e segurana. Observe-se
que: ao novo servidor, deve ser atribudo, em regra, o mesmo posto de seu antecessor,
bem como estrutura de remunerao igual (ou menor) dele;
o art. 22, pargrafo nico, inciso IV, da LRF parece no vedar o provimento de cargo
pblico, a admisso ou a contratao de pessoal a qualquer ttulo, nas demais hipteses

BATISTA JNIOR, Onofre Alves. As transaes administrativo-tributrias e o risco do legalismo estril


dos rgos de controle. In: DERZI, Misabel Abreu Machado. Separao de poderes e efetividade do sistema
tributrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 123-140, p. 127.
27

244

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

de vacncia (exonerao, demisso, dispensa etc.), nas reas de sade, segurana e


educao, desde que esteja devidamente comprovada a indispensabilidade da medida
para a continuidade dos servios a serem prestados, mediante justificativa do gestor
pblico sobre a impossibilidade de reorganizao administrativa utilizando-se dos
servidores que j compem o quadro de pessoal da Administrao Pblica, e, ainda,
desde que a conduta no implique qualquer aumento de gastos com pessoal. Observe-se
que: ao novo servidor, deve ser atribudo, em regra, o mesmo posto de seu antecessor,
bem como estrutura de remunerao igual (ou menor) dele; e no pode ocorrer
aumento do percentual preexistente de comprometimento com despesas de pessoal,
nos termos acima delineados, tomado como parmetro temporal a data de atingimento
do limite previsto legalmente;
vi. o art. 22, pargrafo nico, inciso IV, da LRF no veda o cumprimento de deciso
judicial, seja ela de carter precrio ou definitivo;
vii. uma vez realizado o bloqueio de 20% (vinte por cento) dos cargos em comisso,
consoante determinao do Governador do Estado, por meio do Ofcio Circular
GAB.SEC n 02/2015, defensvel, em tese, o provimento de cargo em comisso de
direo ou de chefia, cuja vaga vier a surgir, seja por aposentadoria ou falecimento, seja
por exonerao, em reas diversas da sade, da educao e da segurana, desde que:
esteja comprovada a indispensabilidade da reposio; ao substituto, seja atribudo, em
regra, o mesmo posto do antecessor, alm de estrutura de remunerao igual (ou menor)
dele; e reste demonstrada, no caso concreto, a no ocorrncia de aumento do
percentual preexistente de comprometimento com despesas de pessoal, tomado
como parmetro temporal a data de atingimento do limite prudencial previsto
legalmente;
viii. o art. 22, pargrafo nico, inciso IV, da LRF parece no vedar a substituio dos
titulares de rgos e entidades da Administrao Pblica Estadual, desde que: ao
substituto, seja atribudo, em regra, o mesmo posto do antecessor, alm de estrutura de
remunerao igual (ou menor) dele; e reste demonstrada, no caso concreto, alm da
necessidade justificada da medida, a no ocorrncia de aumento do percentual
preexistente de comprometimento com despesas de pessoal, tomado como parmetro
temporal a data de atingimento do limite prudencial previsto legalmente;
ix. o art. 22, pargrafo nico, inciso V, da LRF permite a contratao de hora extra no caso
de convocao extraordinria da Assembleia Legislativa.
Nesta linha terica, repisando tratar-se de matria rida e que deve ser analisada
caso a caso, o que se buscou foi pautar a atuao do gestor pblico, dotando-o de elementos
para a verificao quando da ocorrncia da situao concreta bem como da abrangncia ou
no da concesso de vantagens remuneratrias pela vedao trazida pelo art. 22, inciso I, da
LRF.
De toda sorte, esta Casa pode ser instada a se manifestar para anlises concretas
de contrataes ou nomeaes para realizao das atividades administrativas sem soluo de
continuidade, recomendando-se, nestas hipteses, a submisso de consulta com a exposio
do fato e a demonstrao de, alm da essencialidade do servio, imprescindibilidade da
medida, mediante justificativa fundamentada do gestor pblico sobre a impossibilidade de
reorganizao administrativa utilizando-se apenas dos servidores que j compem o quadro
prprio de servidores.
245

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Alm disso, para anlise acurada e clere, recomenda-se seja a consulta ladeada
por nota tcnica ou jurdica da rea consulente, acompanhada dos documentos pertinentes,
bem como de informao quanto existncia de previso ou dotao oramentria e, se
houver, de submisso prvia e autorizao da Cmara de Oramento e Finanas e do
Colegiado de Planejamento e Gesto Estratgica.
Por dever de ofcio, explicitou-se que o entendimento avanado se reputa
defensvel. No obstante, tal entendimento no implica que a questo no possa, em absoluto,
ter outra soluo; o que pode advir de uma orientao jurdica, administrativa, institucional
superior ou mesmo da alterao normativa ou jurisprudencial.
No parece suprfluo, por fim, consignar que este o entendimento que se afigura
defensvel, a princpio, diante do que foi explicitado nesta orientao tcnico-jurdica.
Considerando que no se tem notcia de deciso judicial de carter geral com efeito vinculante
sobre as questes versadas nesta orientao, tampouco posio doutrinria firme, reputa-se
que a Administrao deve agir segundo a sua interpretao das normas aplicveis, desde que
sua interpretao seja fundada juridicamente e defensvel, razovel e condizente com os
princpios constitucionais.
Quanto maior a cautela e o detalhamento das motivaes que levaram o gestor
pblico a praticar determinado ato, incompatvel com uma interpretao rgida e legalista da
LRF, menores podero ser os riscos de uma eventual atuao dos rgos de controle.
Prudncia a virtude que se espera do gestor seja no manejo das contas pblicas,
especialmente em tempos de comprometimento da receita com gastos com pessoal, seja na
realizao de condutas que podero incorrer nas vedaes do pargrafo nico do art. 22 da
LRF.
o que nos parece, salvo melhor juzo.
considerao superior.
Belo Horizonte, em 23 de novembro de 2015.
SRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO
Advogado-Geral Adjunto
DANILO ANTONIO DE SOUZA CASTRO
Procurador-chefe da CJ
RICO ANDRADE
Procurador do Estado
ANA PAULA MUGGLER RODARTE
Procuradora do Estado

LUSA CRISTINA PINTO E NETTO


Procuradora do Estado

TATIANA MERCDO MOREIRA BRANCO


Procuradora do Estado

RACHEL DE CASTRO M. E SILVA


Procuradora do Estado
LUDMILA M. MONTEIRO DE OLIVEIRA
Assistente do AGE

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antnio Rebelo Romanelli, proferiu no Parecer


abaixo o seguinte Despacho:
Aprovo. Em 06/03/2014.

PROCEDNCIA:

Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto

INTERESSADA:

Diretoria Central de Gesto de Direitos do Servidor

NMERO:

15.322

DATA:

6 de maro de 2014.

EMENTA:

ACUMULAO DE CARGO PBLICO ESTADUAL E


PERMISSO DE EXPLORAO DE SERVIO PBLICO
MUNICIPAL DE TRANSPORTE INDIVIDUAL, POR MEIO DE
TXI. RECOMENDAO DO MINISTRIO PBLICO
ESTADUAL NO SENTIDO DE QUE SEJA APLICADA A REGRA
DO ART. 37, XVI E XVII, DA CONSTITUIO FEDERAL.
INEXISTNCIA
DE
VEDAO
CONSTITUCIONAL.
INEXISTNCIA DE VEDAO LEGAL GERAL QUANTO AOS
SERVIDORES CIVIS. NO APLICAO DO ART. 217, VI E VII,
DA LEI ESTADUAL N 869/1952. RESSALVADA A
IMPOSSIBILIDADE
MATERIAL
FTICA,
POR
INCOMPATIBILIDADE DE JORNADAS, O QUE DEVE SER
APURADO EM CADA CASO CONCRETO. APLICAO AOS
MILITARES DA VEDAO DOS ARTS. 15 E 61 DA LEI
ESTADUAL N 5.301, DE 1969.

RELATRIO
Vem a esta Consultoria Jurdica, para anlise e manifestao, consulta referente
acumulao de cargo pblico estadual e permisso a pessoa fsica para explorao de servio
pblico municipal de transporte individual de passageiros, por meio de txi, em Belo
Horizonte.
O expediente instrudo com parecer prvio da Assessoria JurdicoAdministrativa da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto SEPLAG.
Em sntese, por meio do MEMO n 27/2013/DCGDS/ACF a Diretoria Central de
Gesto de Direitos do Servidor da SEPLAG informa Assessoria Jurdico-Administrativa
daquela Secretaria que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, atravs de sua 17
Promotoria de Justia de Defesa do Patrimnio Pblico da Comarca de Belo Horizonte,
recomendou Procuradoria Geral do Municpio de Belo Horizonte, SEPLAG, Advocacia
Geral do Estado, ao Comando Geral da Polcia Militar e Chefia da Polcia Civil, por meio de
suas respectivas Corregedorias, que adotem medidas administrativas no intuito de apurar e
impedir que servidores pblicos figurem como titulares nos contratos de permisso de
explorao do servio pblico de txi em Belo Horizonte. A recomendao fixa prazo de 10
(dez) dias para encaminhamento das medidas eventualmente adotadas, em razo do ato, sob
247

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

pena de adoo de providncias judiciais e extrajudiciais. O referido memorando apresenta,


ainda, os seguintes questionamentos:
1) A recomendao deve ser enviada a todas as unidades de recursos humanos
para cumprimento imediato?
2) As unidades de recursos humanos devem ser orientadas a instruir um processo
de acmulo de cargos?
2.1) Se houver tal obrigatoriedade, o contrato de permisso de explorao dos
servios de txi deve ser considerado como cargo, emprego ou funo pblica?
2.2) Nesse caso, indaga-se:
2.2.1) Como se exigir a comprovao de horrio referente atividade de taxista?
2.2.2) Para os servidores civis o acmulo dever ser declarado ilcito por no se
enquadrar nas excees constitucionais permitidas e por no ser o contrato de
permisso do servio pblico de txi de natureza tcnica ou cientfica, tendo por
base legal o art. 37, XVI, b, da CF/88?
2.2.3) Para os servidores militares, ainda que se comprove a compatibilidade de
horrios, o acmulo dever ser declarado ilcito, por no ser permitida a
acumulao do cargo de militar da ativa, com o exerccio de contrato de
permisso do servio pblico de txi, tendo como base legal o os arts. 42 e 142,
II e III da CF/88?
2.2.4) Como sero decididos os casos em que o servidor for aposentado ou estiver
em afastamento preliminar aposentadoria? Ser aplicado o art. 37, 10, da
CF/88?
2.3) Se no houver obrigatoriedade na instruo de acmulo de cargos, quais
devero ser as medidas adotadas, na hiptese de comunicao a esta Diretoria
Central de Gesto do Servidor, da ocorrncia de exerccio, concomitante, do
cargo, emprego ou funo, com os servios decorrentes do contrato de permisso
do servio pblico de txi?
2.3.1) Ainda assim, dever ser realizado registro da situao em que o servidor
titular de contratos de permisso do servio pblico de txi no Mdulo de Gesto
de Processos de Acmulo de Cargos, Empregos e Funes Pblicos ACFWeb,
de que trata a Resoluo SEPLAG n 11/2011?
2.3.2) Uma vez registrado no ACFWeb, mas no sendo o contrato de permisso
do servio pblico de txi entendido como cargo, emprego ou funo
pblica, a DCGDS poder decidir a situao apresentada, pela inexistncia de
acumulao de cargos de que trata a Constituio Federal e encaminhar o
expediente Controladoria Geral do Estado, nos casos de servidores civis, ou
Corregedoria Militar, no caso dos militares?

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A Assessoria Jurdico-Administrativa da SEPLAG, no parecer prvio, concluiu


que no h falar em proibio da acumulao de cargo, emprego ou funo pblica, com
permisso de servio pblico municipal de transporte individual de passageiros, por meio de
txi, em face da redao do art. 37, XVI e XVII, da Constituio Federal. Ressalvou-se,
entretanto, que subsiste deciso recente do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
neste sentido, pela no configurao de acumulao inconstitucional; mas tambm deciso
recente do Tribunal de Justia do Estado de Gois, concluindo pela aplicao da vedao
constitucional.
Entretanto, ainda na apreciao do caso, mas luz do ordenamento
infraconstitucional, entendeu-se que a explorao do servio de txi considerada atividade
de comrcio, o que implicaria a vedao da possibilidade do seu exerccio por servidor
pblico estadual civil, por fora da regra do art. 217 da Lei Estadual n 869, de 1952; e, pelos
militares, em razo do art. 22 da Lei Estadual n 5.301, de 1969.
Aps a anlise do caso, opino.
PARECER
Na lio de Jos dos Santos Carvalho Filho,
O princpio da legalidade certamente a diretriz bsica da conduta
dos agentes da Administrao. Significa que toda e qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo, a atividade
ilcita. Tal postulado, consagrado aps sculos de evoluo poltica,
tem por origem mais prxima a criao do Estado de Direito, ou seja,
do Estado que deve respeitar as prprias leis que edita. (Manual de
direito administrativo. 23.ed. 2.tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p. 21)
Nas palavras do jus filsofo italiano Norberto Bobbio, por meio da lei so
estabelecidas as regras do jogo, pressuposto do Estado Democrtico de Direito:
Se ento, na concluso da anlise, pedem-me para abandonar o
hbito do estudioso e assumir o do homem engajado na vida poltica
do seu tempo, no tenho nenhuma hesitao em dizer que a minha
preferncia vai para o governo das leis, no para o governo dos
homens. O governo das leis celebra hoje o prprio triunfo da
democracia.
E o que a democracia se no um conjunto de regras (as chamadas
regras do jogo) para a soluo dos conflitos sem derramamento de
sangue? E em que consiste o bom governo democrtico se no, acima
de tudo, no rigoroso respeito a estas regras? Pessoalmente, no tenho
dvidas sobre a resposta a estas questes. E exatamente porque no
tenho dvidas, posso concluir tranquilamente que a democracia o
governo das leis por excelncia. (O futuro da democracia: uma
defesa das regras do jogo. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997. p.
170-171)

249

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Mais recentemente, parte da doutrina jusadministrativista passou a reportar-se ao


princpio da juridicidade, como princpio autnomo do regime jurdico administrativo,
querendo com isto externar a ideia de que a Administrao Pblica sujeita-se no somente
legalidade, em sentido estrito, mas a todo o ordenamento jurdico, no que se incluem todas as
normas infraconstitucionais, particularmente a seus prprios atos normativos.
Aderindo corrente que critica a utilidade da alterao terminolgica, mas
reforando a submisso da Administrao Pblica a todo o ordenamento jurdico, Vasco
Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva conclui que:
quer se utilize a expresso princpio da juridicidade, quer se
continue a falar em princpio da legalidade (como o faz o legislador
nacional), o que h que ter presente que se est perante uma noo
positiva de legalidade, enquanto modo de realizao do direito pela
Administrao, e no apenas como limite da actuao administrativa,
e que por lei se entende no apenas a lei formal, mas tambm todo o
Direito. (Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 84-85)
Estabelecida a premissa inicial da sujeio da Administrao legalidade, na
acepo de sujeio ordem jurdica, que, doravante, tal como procedido pela Assessoria
Jurdico-Administrativa da SEPLAG, far-se- a anlise do caso diante da redao do art. 37,
XVI e XVII, da Constituio Federal; e tambm pelo prisma infraconstitucional no que se
refere s vedaes impostas pelos estatutos aos servidores pblicos e aos militares.
A Carta da Repblica assim prescreve em seu art. 37, XVI e XVII:
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer
caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos privativos de mdico;
d) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade,
com profisses regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e
abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de
economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder pblico;
A regra encontra-se espelhada no art. 25 da Constituio Estadual, j adaptada sua
redao, por meio de Emenda, redao atual da Constituio Federal.
Como advertido do parecer prvio da Assessoria Jurdico-Administrativa da
SEPLG, a questo polmica e sobre ela assim se pronunciou o Tribunal de Justia do Estado
de Gois:
EMENTA:
APELAO
CVEL
EM
MANDADO
DE
SEGURANA RENOVAO DE PERMISSO DE TXI
250

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

EXIGNCIA DE CERTIDO EXPEDIDA PELO MUNICPIO DE


GOINIA E PELO ESTADO DE GOIS, ATESTANDO QUE NO
SERVIDOR PBLICO EM ATIVIDADE NAS ESFERAS
MUNICIPAL E ESTADUAL EXIGNCIA COMPATVEL COM
OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - AUSNCIA DE DIREITO
LQUIDO E CERTO.
I - A Portaria n 67/2011, ao convocar os permissionrios do servio
de txi de Goinia a proceder o recadastramento anual do termo de
permisso do servio de txi, juntamente com a declarao de no ser
servidor pblico, com arrimo no Decreto Municipal n 1.164/05, ato
legal, no violando direito lquido e certo do impetrante, haja vista que
referida exigncia compatvel com os preceitos constitucionais
insculpidos nos artigos 37, XV e XVII e artigo 61 da Lei 10.460/88.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 15848014.2011.8.09.0051. Relator Desembargador Orloff Neves Rocha)
Mas em sentido diametralmente oposto, decidiu o Tribunal de Justia do Estado
de Santa Catarina, firmando jurisprudncia naquele Estado:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
REEXAME
NECESSRIO.
APELAO
CVEL.
MANDADO
DE
SEGURANA. CONCORRNCIA PBLICA. PERMISSO PARA
A EXPLORAO DE SERVIO PBLICO DE TRANSPORTE
INDIVIDUAL POR TXI. VENCEDOR OCUPANTE DE CARGO
PBLICO. OFENSA AO ART. 37, INCISOS XVI E XVII DA LEI
MAIOR.
INOCORRNCIA.
POSSIBILIDADE
DE
ACUMULAO. DIREITO LQUIDO E CERTO VIOLADO.
PRECEDENTES NO GRUPO DE CMARAS DE DIREITO
PBLICO. LIMINAR CONCEDIDA E CONFIRMADA. REMESSA
E RECURSO DESPROVIDOS.
O servio pblico municipal de transporte individual de passageiros,
por meio de taxmetro (txi), prestado por particular sob permisso do
Poder Pblico, pessoalmente ou por intermdio de condutor auxiliar
indicado pelo permissionrio, no se confunde com cargo, funo ou
emprego pblico, razo pela qual a acumulao daquela atividade com
cargo, funo ou emprego pblico exercido em administrao diversa
da do permitente, no se insere na vedao prevista no art. 37, incisos
XVI e XVII, da Constituio da Repblica, at porque o servio
pblico municipal de txi no remunerado pela Administrao
Pblica e sim por tarifa paga pelo usurio. (Grupo de Cmaras de
Direito Pblico. Apelao Cvel em Mandado de Segurana n.
2012.023177-4, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 12.09.2012)
Da fundamentao do acrdo do TJSC, cuja ementa est acima transcrita, extraise:

251

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Entretanto, em que pese os argumentos da municipalidade e do Ministrio


Pblico, o tema encontra-se pacificado no Grupo de Cmaras de Direito Pblico:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - LICITAO PERMISSO DE SERVIO PBLICO MUNICIPAL DE
TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS POR MEIO DE
TAXMETRO (TXI) - PARTICIPAO E CLASSIFICAO DE
SERVIDOR OU EMPREGADO PBLICO NO VINCULADO AO
PERMITENTE - POSSIBILIDADE - CUMULAO DE SERVIO
PBLICO PERMITIDO COM CARGO, FUNO OU EMPREGO
PBLICO - ADMISSIBILIDADE QUANDO NO HOUVER
PROIBIO
CONSTITUCIONAL
OU
LEGAL
INAPLICABILIDADE DA VEDAO CONTIDA NOS INCISOS
XVI E XVII DO ART. 37, DA CF/1988 - DIREITO PERMISSO.
O servio pblico municipal de transporte individual de passageiros,
por meio de taxmetro (txi), prestado por particular sob permisso do
Poder Pblico, pessoalmente ou por intermdio de condutor auxiliar
indicado pelo permissionrio, no se confunde com cargo, funo ou
emprego pblico, razo pela qual a acumulao daquela atividade com
cargo, funo ou emprego pblico exercido em administrao diversa
da do permitente, no se insere na vedao prevista no art. 37, incisos
XVI e XVII, da Constituio da Repblica, at porque o servio
pblico municipal de txi no remunerado pela Administrao
Pblica e sim por tarifa paga pelo usurio.
[...]
A controvrsia, ento, se restringe a saber se a acumulao de cargo,
funo ou emprego pblico com a permisso para a explorao do
servio pblico municipal de transporte individual, por meio de txi,
vedada pelos incisos XVI e XVII do art. 37, da Carta Magna (art. 24,
"caput", e pargrafo nico, da CE/1989).
[...]
De sua parte, o servio pblico municipal de transporte individual de
passageiro por meio de taxmetro (txi), pode ser inserido no conceito
de servios de utilidade pblica que, na ensinana de HELY LOPES
MEIRELLES, "so os que a Administrao, reconhecendo sua
convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros
da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam
prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou
autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas
por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios.
So exemplos dessa modalidade os servios de transporte coletivo,
energia eltrica, gs, telefone.
"[...] o servio objetiva facilitar a vida do indivduo na coletividade,
pondo sua disposio utilidades que lhe proporcionaro mais
252

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

conforto e bem- estar" (Direito administrativo brasileiro. 37.ed. So


Paulo: Malheiros, 2011. p. 366-367).
DIOGENES GASPARINI lembra que "entre os servios municipais
destacam-se os de transporte de passageiros, por meio de nibus ou
txis, que se realizam no interior do territrio municipal [...]" (Direito
administrativo. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 298).
Ento, no h dvida alguma de que o transporte de passageiros, por
meio de txi, um servio pblico municipal explorado pelo
permissionrio, por sua conta e risco, pessoalmente ou por meio de
motorista por ele indicado, remunerado por tarifa paga pelos usurios
(art. 22, da LCM n. 085/2001) e no pelo errio, mas sempre em
conformidade com as normas de Direito Pblico que disciplinam a
matria e sob o controle do Poder Pblico que o delegou.
Mas o servio pblico municipal de txi, cuja prestao delegada ao
particular com permisso do Poder Pblico, no se confunde com
cargo ou emprego pblico, nem com funo pblica, razo pela qual a
acumulao daquela atividade com o exerccio de cargo, funo ou
emprego pblico no se insere na vedao prevista no art. 37, incisos
XVI e XVII, da Constituio da Repblica (art. 24, "caput", e
pargrafo nico, da CE/1989), mormente porque o servio pblico
municipal de txi no remunerado pela administrao Pblica e sim
por tarifa paga pelo usurio.
Logo, no h indevida acumulao de remuneraes pagas com
recursos pblicos. (Apelao Cvel em Mandado de Segurana n
2012.023177-4, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 12.09.2012)
Destaca-se que o edital da Concorrncia Pblica n. 001/2010, nos
itens 4.2 e 4.3, veda a participao dos atuais permissionrios de
transporte de passageiros e, ainda, de ex-permissionrios que tiveram
as licenas cassadas.
Todavia, no h qualquer proibio em relao aos servidores
pblicos.
Nesse norte, colhe-se da jurisprudncia:
[...]
Dessa feita, considerando que no h ofensa a vedao constitucional
contida no art. 37, incisos XVI e XVII, medida que se impe manter
a sentena objurgada.
Diante do exposto, voto pelo desprovimento do reexame necessrio e
dos recursos voluntrios.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

A finalidade da vedao constitucional acumulao de cargos, empregos ou


funes pblicas, reiteradamente atrelada pela doutrina ao princpio republicano, em
conformidade com o qual no Estado Social e Democrtico de Direito deve-se conferir
acessibilidade aos postos de trabalho na Administrao Pblica ao maior nmero possvel de
pessoas que preencham os requisitos para tanto. Tambm fundamenta-se na premissa de que
assim ter o servidor maior disponibilidade no exerccio de suas atribuies, em favor do
interesse coletivo com o qual se compromete. Com isto, tambm se estar dando efetividade
ao valor social do trabalho (art. 1, IV) e ao pleno emprego (art. 170, VIII), diretrizes
constitucionais da ordem econmica.
Entretanto, enquanto a legalidade para a Administrao Pblica significa o poder
de agir nos termos e limites da ordem jurdica posta, para o particular configura garantia
constitucional, conforme o art. 5, II, da Carta de 1988, no sentido de que ele no pode ser
obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Por este prisma, a
proibio de acumulao ou exerccio concomitante de atividades pressupe vedao no
ordenamento jurdico, expressa ou decorrente.
No h vedao constitucional absoluta e geral ao exerccio de cargo, emprego ou
funo pblica e outras atividades privadas. Tanto assim que, em determinadas profisses,
em relao s quais expressamente permitida na Constituio Federal acumulao de cargo,
emprego ou funo pblica, no raro o exerccio em um vnculo pblico (embora pudessem
ser dois) e outro privado (como professores, mdicos e profissionais de sade com profisso
regulamentada).
Obviamente, o exerccio da atividade privada no pode comprometer o exerccio
regular e eficaz das atribuies do cargo, sob pena de se estar legitimando a sobreposio de
interesse privado ao interesse pblico.
Mas como foi tambm registrado no parecer prvio da Assessoria JurdicoAdministrativa da SEPLAG, poder haver restries infraconstitucionais (ou mesmo nas
Constituies Estaduais), de outra natureza, decorrentes do exerccio da autonomia federativa.
Corroborando as concluses do referido parecer, e reiterando que a questo
apresenta-se controvertida na jurisprudncia (no encontramos, em pesquisa textual,
precedente do Supremo Tribunal Federal sobre a matria), tambm entendemos que a situao
posta no configura conduta vedada pelo art. 37, XVI e XVII, da Constituio Federal.
Aos argumentos daquela manifestao preliminar soma-se que dos incisos I e V
do mesmo artigo 37 da Carta da Repblica depreende-se que o constituinte utiliza o termo
funo pblica em sentido estrito, significando vnculo profissional com a Administrao
Pblica, postos de trabalho:
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei;
[...]
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s


atribuies de direo, chefia e assessoramento;
Ainda corroborando a tese, os artigos 48, X, e 84, VI, tambm da Constituio,
preveem que a criao de funes pblicas por meio de lei, podendo ocorrer a extino de
cargos e funes, quando vagos, por meio de Decreto:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da
Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52,
dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio,
especialmente sobre:
[...]
X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes
pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
[...]
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
[...]
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
No que se refere ao conceito de funo pblica, leciona Fabrcio Motta:
Resta verificar que tratamento o ordenamento constitucional dispensa
s funes pblicas. Um primeiro sentido, demasiado amplo, entende
funo como sinnimo de atribuio ou conjunto de atribuies,
desempenhadas por qualquer agente pblico, independentemente de
cargo ou emprego. Outro sentido o materializado na referncia
constante no inciso V deste artigo 37, adiante comentado, no tocante
s funes de confiana exercidas exclusivamente por titulares de
cargo efetivo. Por derradeiro, tambm se reconhece o exerccio de
funo pblica no caso das contrataes temporrias efetivadas com
fundamento no artigo 37, inciso IX, em razo de excepcional interesse
pblico. H, em todo o texto constitucional, normas que utilizam a
expresso tratada nos trs sentidos referidos, o que exige ateno do
intrprete em cada situao. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
MOTTA, Fabrcio. FERRAZ, Luciano de Arajo. Servidores pblicos
na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2011. p. 13)
Portanto, entendida a funo pblica de que trata o art. 37, XVII, da Constituio
Federal, como conceito jurdico determinado e em sentido estrito (ainda que se admita a
existncia de conceito amplo ou lato, significando atividades exercidas pelos agentes pblicos
em geral, uma vez que tambm no Direito muitas vezes as palavras no tm sentido unvoco),
compreende-se que no contrria ao referido dispositivo constitucional a acumulao de
cargo pblico e delegao de servio de txi, em Belo Horizonte, mediante permisso a
pessoa fsica.
Importante tambm destacar que os delegatrios de servios pblicos, na
classificao propostas pelo Professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, e acolhida por
parte substancial da doutrina nacional ao longo dos anos, so considerados particulares em
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

colaborao com o Poder Pblico, e no servidores. Nesse sentido, reportamos uma vez mais
ao magistrio de Fabrcio Motta:
1.2.4. Particulares em colaborao com o Poder Pblico
Nessa categoria entram as pessoas fsicas que prestam servios ao
Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Podem
faz-lo sob ttulos diversos, que compreendem:
Delegao do Poder Pblico, como se d com os empregados das
empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, os
que exercem servios notariais e de registro (art. 236 da Constituio),
os leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos; eles exercem funo
pblica, em seu prprio nome, sem vnculo empregatcio, porm sob
fiscalizao do Poder Pblico. A remunerao que recebem no
paga pelos cofres pblicos mas pelos terceiros usurios do servio. ...
(Idem, p. 10)
Quanto aos militares, que a partir da Emenda Constitucional n 18, de 1998, so
tratados como categoria autnoma entre os agentes pblicos, importante destacar que os
artigos 42 e 142, tambm da Constituio Federal, assim prescrevem:
Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina,
so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art.
14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei
estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X,
sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos
governadores.
[...]
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo
Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se
defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
[...]
2 No caber "habeas-corpus" em relao a punies disciplinares
militares.
3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares,
aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as
seguintes disposies:

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes,


so conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas em
plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes
privativos os ttulos e postos militares e, juntamente com os demais
membros, o uso dos uniformes das Foras Armadas; (Includo pela
Emenda Constitucional n 18, de 1998)
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego
pblico civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da
lei;
III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em
cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda
que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e
somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido
por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para
aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois
anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva, nos
termos da lei;
IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;
V - o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a
partidos polticos;
VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do
oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de
carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em
tempo de guerra;
VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa
de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado,
ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;
VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos VIII, XII,
XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;
Nota-se que o inciso VIII acima transcrito no se reporta aos incisos XVI e XVII
do art. 37 da Constituio Federal, sendo a situao destes agentes, quanto acumulao,
abordada nos incisos II e III, devendo ainda ser objeto dos respectivos estatutos.
Analisada a questo no plano constitucional, e corroborando as concluses do
parecer prvio da Assessoria Jurdica da SEPLAG, conclumos no haver vedao
acumulao em exame.
Passamos anlise da questo no plano infraconstitucional.
PLANO INFRACONSTITUCIONAL

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Caminhamos at aqui no mesmo sentido do parecer prvio da Assessoria Jurdica


da SEPLAG, de que no se aplica acumulao em anlise a vedao de que trata o art. 37,
XVI e XVII, da Constituio Federal.
Na sequncia a Ilustre parecerista adota premissa infraconstitucional, em face do
art. 9 da Lei n 8.666, de 1993, qual tambm aderimos. Qual seja, de que a vedao da
participao, direta ou indireta, de determinados agentes em processos de licitao,
instrumento dos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa. No se trata
tambm de uma vedao absoluta, mas finalstica, direcionando-se quelas situaes em que
poderia haver ingerncia ou influncia em licitaes, privilgios ou influncia nas
contrataes, interesses antagnicos entre o pblico e o privado.
Neste sentido, a Lei Orgnica do Municpio de Belo Horizonte prev em seu art.
42:
Art. 42. O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de
cargo em comisso ou funo de confiana, as pessoas ligadas a
qualquer deles por matrimnio ou parentesco, afim ou consanguneo,
at o segundo grau, ou por adoo, e os servidores e empregados
pblicos municipais no podero firmar contrato com o Municpio,
subsistindo a proibio at seis meses aps findas as respectivas
funes.
Todavia, a mesma vedao geral de contratao no existe em relao a servidores
de outras esferas federativas, o que ratifica a finalidade imediata da norma.
Destacou-se, ainda, no parecer prvio emitido no mbito da SEPLAG, que
vedaes outras a serem analisadas no caso em tela encontram-se previstas no art. 217, IV e
VII, da Lei Estadual n 869, de 1952, que tem a seguinte redao:
Art. 217. Ao funcionrio proibido:
[...]
VI - participar da gerncia ou administrao de empresa comercial ou
industrial, salvo os casos expressos em lei;
VII - exercer comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto
como acionista, quotista ou comandatrio;
Da mesma forma, quanto aos militares ressaltou-se a aplicao do art. 22 da Lei
Estadual n 5.301, de 1969 (entende-se que tambm do art. 61, que desde j transcrevemos):
Art. 22. Aos militares da ativa vedado fazer parte de firmas
comerciais, de empresas industriais de qualquer natureza ou nelas
exercer funo ou emprego remunerado.
1 Os militares da reserva, quando convocados para o servio ativo,
ficam proibidos de tratar nas reparties pblicas, civis ou militares,
de interesse de indstria ou comrcio a que estejam ou no associados
ou no associados.
2 Os militares da ativa podem exercer, diretamente, a gesto de
seus bens desde que no infrinjam o disposto no presente artigo.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

3 No intuito de desenvolver a prtica profissional e elevar o nvel


cultural dos elementos da Corporao, permitido, no meio civil, aos
militares titulados, o exerccio do magistrio ou de atividades tcnicoprofissionais, atendidas as restries previstas em lei prpria.
[...]
Art. 61. A gratificao de tempo integral de servio devida ao
policial-militar, em face de sua disponibilidade para o servio pblico,
a qualquer hora do dia ou da noite, nos termos do artigo 15 deste
Estatuto, e pela impossibilidade de exercer outra atividade remunerada
em entidade pblica ou privada, nos termos das legislaes federal e
estadual especficas.
(Artigo com redao dada pelo art. 5 da Lei n 5.946, de 11/7/1972.)
Art. 15. A qualquer hora do dia ou da noite, na sede da Unidade ou
onde o servio o exigir, o policial-militar deve estar pronto para
cumprir a misso que lhe for confiada pelos seus superiores
hierrquicos ou impostos pelas leis e regulamentos.
Reportando-se a trecho de voto do Desembargador Wander Marotta nos autos do
processo n 1.0024.12.134321-4/002, o parecer prvio fixa ainda a premissa sequencial de
que, hoje, no seriam contrapostos os conceitos de servio pblico e atividade econmica,
pois o servio pblico seria espcie de atividade econmica.
Com incurso tambm no Cdigo Civil Brasileiro, mais precisamente em seu art.
966, e na doutrina do Professor Fbio Ulha Coelho, chegou-se concluso de que o
exerccio do servio de txi se d de forma habitual, profissional, organizada e visando ao
lucro. Registrou-se, tambm, que a Portaria BHTRANS DPR n 066, de 2013, exige do
permissionrio comprovao de inscrio no INSS, como autnomo. Logo, concluiu-se que a
atividade estaria enquadrada como comrcio, cujo exerccio vedado aos servidores pblicos
no plano infraconstitucional.
Com pedidos de vnia, entende-se que o raciocnio sistmico deve ainda
considerar outros aspectos, sobre os quais passamos a discorrer.
Primeiramente, entende-se que os conceitos de servio pblico e atividade
econmica persistem como conceitos autnomos, o que traz consequncias jurdicas diversas
em face do ordenamento.
Recorremos lio do Ministro do Supremo tribunal Federal, Luiz Roberto
Barroso:
Por fim, o Estado interfere, ainda, na ordem econmica, mediante
atuao direta. Aqui, todavia, necessrio distinguir duas
possibilidades: (a) a prestao de servios pblicos; e (b) a explorao
de atividades econmicas.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

No h necessidade, nesta instncia, de percorrer, com maior grau de


detalhamento, aspectos orgnicos e funcionais da Administrao
Pblica. Basta o registro de que os servios podem ser prestados
diretamente, pelos rgos despersonalizados integrantes da
Administrao, ou indiretamente, por entidades com personalidade
jurdica prpria.
Na prestao indireta abrem-se duas possibilidades: pode o Estado
constituir pessoas jurdicas pblicas (autarquias e fundaes pblicas)
ou privadas (sociedades de economia mista e empresas pblicas) e,
mediante lei (CF, art. 37, XIX), outorgar a tais entes a prestao do
servio pblico, seja de educao, gua, eletricidade ou qualquer
outro. Ou pode, por outro lado, delegar iniciativa privada, mediante
contrato ou outro ato negocial, a prestao do servio. Seve-se a o
Estado de figuras jurdicas como a concesso e a permisso. Mais
recentemente, tm sido concebidas diferentes formas de delegao,
identificadas genericamente como terceirizao, que incluem espcies
negociais como a franquia e o contrato de gesto, dentre outros. (...)
A explorao de atividade econmica, sua vez, no se confunde com
a prestao de servios pblicos, quer por seu carter de
subsidiariedade, quer pela existncia de regras prprias e
diferenciadas. De fato, sendo o princpio maior o da livre iniciativa,
somente em hipteses restritas e constitucionalmente prevista poder o
Estado atuar diretamente, como empresrio, no domnio econmico.
(...) (Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 396-397) (Grifos nossos)
Realmente alguns servios pblicos so classificados como servios de natureza
econmica. So servios que trazem utilidade pblica aos usurios, conferem maior dinmica
e agilidade vida particular dos usurios e aos mercados.
Mas, salvo melhor juzo, o que quis dizer o acrdo citado no parecer da
Assessoria Jurdica da SEPLAG foi exatamente isto: que a dinmica social muitas vezes
confere contornos privatsticos aos servios pblicos (o que, alis, foi um dos fatores
desencadeantes da denominada crise da noo de servio pblico no Direito Francs).
Todavia, os conceitos permanecem distintos, tanto assim que o Supremo
Tribunal Federal reiteradamente chamado a se manifestar em situaes de litgio, seja
quanto aos limites da atuao do Estado na ordem econmica; seja quanto aos limites de
atuao do particular na prestao de servios.
Como exemplo, cita-se a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n
46, na qual foi corroborado o monoplio dos Correios para entrega de correspondncias
pessoais e comerciais, cartes-postais e correspondncias agrupadas (malotes).
Assim, compreende-se que persistem distintos os conceitos de servios pblicos,
cujo regime jurdico previsto constitucionalmente no art. 175 da Carta de 1988, e a atividade
econmica, tratada no art. 173, na qual se encarta a atividade comercial. Esta livre, em
economia de mercado, algumas vezes sujeita regulao pelo Poder Pblico. Aquela, no
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

pode ser assumida pelo particular ao seu nutum; prestada pelo Poder Pblico ou por quem,
na forma e nos limites da lei, seja seu delegatrio, em regime de concesso ou permisso.
Outro aspecto a ser ressaltado e em razo do qual tambm divergimos
parcialmente do parecer prvio que o Cdigo Civil em vigor, em seus artigos 966 e 967, que
exigem interpretao sistmica, prev:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da
profisso constituir elemento de empresa.
Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico
de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua
atividade.
O parecer prvio da SEPLAG considera o conceito de empresrio do art. 966, para
nele encartar a atividade de taxista, sob regime de permisso, mas no se atm ao fato de que
o dispositivo subsequente exige do empresrio registro comercial.
No se tem notcia de que de taxistas, permissionrios na qualidade de pessoas
fsicas, seja exigido registro comercial, o que refora o fato de que a atividade por eles
desenvolvida est fora do comrcio, atividade que, por eleio do constituinte, consiste em
servio pblico e compete aos Municpios, nos termos do art. 30 da Carta de 1988.
Evidentemente que diversos servios delegados a particulares apenas podem ser
prestados por empresas, regularmente registradas, na forma da Lei.
Mas, no caso especfico do servio de transporte municipal por meio de txi, em
Belo Horizonte (objeto imediato da consulta, embora as concluses genricas sejam aplicadas
em todo o Estado), so duas as modalidades previstas pelo legislador: a prestao por pessoa
fsica, no exigida a condio de empresrio, ou por pessoa jurdica.
o que se infere do art. 5 da Portaria BHTRANS DPR n 066, de 26 de abril de
2013, que dispe sobre o servio pblico de transporte por txi no Municpio de Belo
Horizonte:
Art. 5 Respeitado o processo licitatrio, cada permissionrio pessoa
fsica deter uma nica permisso e cada permissionrio pessoa
jurdica um nmero mnimo de 10 (dez) e mximo de 20 (vinte)
permisses na mesma categoria.
Quanto afirmativa de que a obrigao de inscrio junto ao INSS, como
autnomo, seria outro fator que classificaria a atividade de taxista como comercial, importante
destacar que, de fato, as vedaes do Estatuto dos Servidores Pblicos impedem o exerccio

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

concomitante das atribuies do cargo com certos vnculos privados, entre eles o exerccio do
comrcio.
Mas, tambm em decorrncia do princpio da legalidade, que para o particular
opera como autonomia de vontade, dele no pode ser exigido que faa ou deixe de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. No havendo enquadramento exato nas vedaes no
caso, no sendo a atividade de permisso do servio municipal de txi comercial , no h
falar em restrio.
E, para alm das restries citadas no parecer da SEPLAG, quais sejam, exerccio
do comrcio, ser scio gerente, etc., diversas outras hipteses so aventadas que tambm
exigiro ou facultaro a inscrio junto ao INSS por parte de servidor. Apenas a ttulo de
exemplo, citamos os membros de confisses religiosas. E tanto um servidor, fora das
vedaes legais, poder ser vinculado ao regime geral de previdncia social, que o 11 do art.
40 da Constituio Federal, includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998, assim prev:
11. Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos
proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao
de cargos ou empregos pblicos, bem como de outras atividades
sujeitas a contribuio para o regime geral de previdncia social, e ao
montante resultante da adio de proventos de inatividade com
remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio, cargo
em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de
cargo eletivo.
Em sntese, salvo melhor juzo, entende-se que no se aplicam s pessoas fsicas
permissionrias de taxis, por simples enquadramento legal, as restries da Lei Estadual n
869, de 1952, tal como aventado no parecer da Assessoria Jurdica da SEPLAG. No
comungamos do entendimento de que elas exercem atividade de comrcio, vedada pela
referida Lei.
Se exercessem o comrcio, delas seria exigida inscrio na Junta Comercial, na
forma da Lei Civil, o que aparentemente no o caso, pelo menos em Belo Horizonte, como
se infere da Portaria BHTRANS DPR n 066, de 26 de abril de 2013. Nos termos do seu art.
14, apenas dos permissionrios na qualidade de pessoas jurdicas ser exigida inscrio no
registro de comrcio.
Diante das afirmaes postas, redobrando pedidos de vnia, discordamos
parcialmente do entendimento preliminar do parecer prvio, no sentido de que a atividade, por
ser encartada no conceito de comrcio, estaria proibida pelo art. 217 da Lei Estadual n 869,
de 1952. Frisa-se que, de fato, o exerccio do comrcio vedado ao servidor, sem ressalva.
Logo, o servidor no poder ser comerciante, nem comercirio. Tambm no poder ser
empresrio nas situaes de vedao legal, como scio gerente. A regra, como corretamente
apontado, est espelhada no art. 117 da Lei Federal n 8.112, de 1990.
Entretanto, no presente caso, como visto, no sendo o servio de transporte
municipal por meio de txi atividade comercial, mas servio pblico, que admite delegao a
particulares, na qualidade de pessoas fsicas, entende-se que no h, a priori, vedao de
exerccio por servidor pblico civil estadual.

262

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Todavia, quanto aos militares, a concluso em sentido contrrio, por fora da


previso legal de que eles devem ter disponibilidade em tempo integral, dada a natureza
especial da atividade que exercem: o monoplio da fora. Para tanto, em Minas Gerais,
recebem at mesmo gratificao especfica. o que se infere dos artigos 15 e 61 da Lei
Estadual n 5.301, de 1969, acima transcritos.
Mas por um terceiro prisma a questo deve ser considerada: a compatibilidade do
exerccio do cargo, emprego ou funo pblica, com a delegao do servio de txi, em razo
das exigncias legais de disponibilidade.
A Lei Estadual n 869, de 1952, assim dispe acerca do horrio de trabalho:
Art. 92. O expediente normal das reparties pblicas ser
estabelecido pelo Governo, em decreto, no qual a determinar o
nmero de horas de trabalho normal para os diversos cargos e funes.
Art. 93. O funcionrio dever permanecer na repartio durante as
horas do trabalho ordinrio e as do expediente.
Pargrafo nico. O disposto no presente artigo aplica-se, igualmente,
aos funcionrios investidos em cargo ou funo de chefia.
Art. 94. A frequncia ser apurada por meio do ponto.
J a Portaria BHTRANS DPR n 066, de 26 de abril de 2013, exige do
permissionrio do servio municipal de txi que o veculo esteja em atendimento aos usurios
por perodo mnimo de horas do dia e dias teis do ms, como se infere a seguir:
Art. 47. funo precpua do permissionrio pessoa fsica a prestao
direta do servio, cabendo ao seu condutor auxiliar complementar e
dar continuidade ao trabalho do titular.
Pargrafo nico. vedada ao permissionrio ou condutor auxiliar
vinculado pessoa fsica a atuao de condutor em outras permisses
ou autorizaes de servios pblicos, exceto nos casos previstos neste
Regulamento.
Art. 48. O veculo txi deve prestar o servio por um nmero mnimo
de dias no ms igual ao nmero de dias teis, incluindo os sbados,
mais um dia.
1 O veculo dever estar empenhado no servio pelo mnimo de 12
(doze) horas dirias.
2 Nos meses de janeiro e fevereiro, o veculo txi deve prestar o
servio por no mnimo 15 (quinze) dias mensais durante 10 (dez)
horas dirias.
3 Nos meses de janeiro e fevereiro, o veculo txi deve prestar o
servio por no mnimo um domingo no ms.
263

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Art. 49. O condutor auxiliar de permissionrio pessoa jurdica s


poder conduzir veculo da pessoa jurdica qual esteja vinculado.
A funo complementar do condutor auxiliar de txi, conforme o regulamento
vigente para o Municpio de Belo Horizonte, conduz concluso lgica de que na maior parte
do tempo mnimo exigido na prestao do servio a responsabilidade pela direo do veculo
do permissionrio, pessoa fsica. No poderia ser de outra forma, dado o carter
personalssimo da delegao, o que corroborado pelo art. 6 da multicitada Resoluo n
066, de 2013, da BHTRANS:
Art. 6 As permisses delegadas pela BHTRANS para prestao do
Servio Pblico de Transporte por Txi obedecero aos seguintes
preceitos: carter personalssimo, intransfervel, precrio, temporrio,
inalienvel, impenhorvel, incomunicvel e vedada a subpermisso,
extinguindo-se nos casos previstos neste Regulamento e nos
relacionados abaixo:
Abre-se parntesis para registrar que, por meio da Lei n 12.865, de 2013, que
alterou a Lei n 12.587, de 2012 institui a Poltica Nacional de Mobilidade Urbana , passou
a ser admitida a transferncia da outorga a terceiros que atendam aos requisitos da legislao
municipal. Tambm passou a ser admitida a transferncia do direito explorao do servio
aos sucessores legais do permissionrio, em caso de falecimento, pelo prazo restante da
outorga, tambm condicionada anuncia da municipalidade e ao atendimento dos requisitos
legais.
Como visto na primeira parte deste estudo, no se aplicam ao caso em tela as
vedaes do art. 37, XVI e XVII, da Constituio Federal, por no estarmos diante da
hiptese de acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas (em sentido estrito). Mas tal
como tambm pressuposto nas regras estipuladas pelo constituinte nos referidos
dispositivos, a compatibilidade de jornada de trabalho ser aqui requisito inafastvel para a
apurao do direito pblico subjetivo ao exerccio do cargo, emprego ou funo,
concomitantemente prestao de servio como permissionrio de txi. Trata-se de
decorrncia lgica dos princpios da moralidade e eficincia administrativa. Alis, no presente
caso, antes disto decorrncia do direito fundamental vida, partindo do pressuposto de que a
soma de jornadas do cargo com a jornada mnima exigida do condutor pode implicar condio
estafante de trabalho, colocando em risco os usurios e o prprio motorista.
No caso especfico de acumulao de cargos tratada no art. 37, XVI e XVII, da
Carta da Repblica, h diversos precedentes no sentido de que a limitao por meio de leis
jornada de 60 (sessenta) horas no encontraria respaldo em nosso ordenamento. Nesse
sentido:
ARE
793.455/PE
PERNAMBUCO
RECURSO
EXTRAORDINRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. CRMEN LCIA
Julgamento: 19/02/2014
Publicao PROCESSO ELETRNICO DJe-039 DIVULG
24/02/2014 PUBLIC 25/02/2014
RECTE.(S): UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
UFPE
264

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE


PERNAMBUCO
RECDO.(A/S): RINALDO DE ARAUJO ESTEVO
ADV.(A/S): ANDR GUSTAVO DE ARAJO BELTRO E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S): MARCOS ANTNIO DE ANDRADE MENDES
DECISO:
AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINRIO.
ACUMULAO DE CARGOS PBLICOS. NATUREZA DOS
CARGOS
E
COMPATIBILIDADE
DE
HORRIO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FTICOPROBATRIO E DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL:
SMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA
CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO.
Relatrio 1. Agravo nos autos principais contra deciso de inadmisso
de recurso extraordinrio, interposto com base no art. 102, inc. III,
alnea a, da Constituio da Repblica contra o seguinte julgado da 2
Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:
EMENTA.
PROCESSO
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO. NO OCORRNCIA.
TCNICO EM RADIOLOGIA. ACUMULAO DE CARGOS.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
POSSIBILIDADE. HONORRIOS ADVOCATCIOS. REDUO.
1. A concluso de relatrio nos autos do procedimento administrativo
disciplinar no implica na extino do mesmo, inexistindo qualquer
bice ao prosseguimento da demanda. Ademais, a Apelante se insurge
no mrito da demanda, alegando a impossibilidade de acumulao dos
cargos exercidos pelo apelado. Perda de objeto no configurada. 2.
Nos termos do entendimento do STJ " lcita a acumulao de cargos
pblicos, bastando, to somente, que o servidor comprove a
compatibilidade entre os horrios de trabalho, a teor do que preceitua
o 2, do art. 118 da Lei n. 8.112/90. No h, ressalte-se, qualquer
restrio quanto ao nmero total de horas dirias ou semanais a serem
suportados pelo profissional, at porque a redao do retrocitado
dispositivo segue a regra do art. 37, inciso XVI, da Constituio da
Repblica de 1988". (AGRESP 201001107850, BENEDITO
GONALVES - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 10/02/2011). 3.
A questo da compatibilidade da carga horria e a possibilidade do
exerccio de ambos os cargos dever ser verificada pelos entes
pblicos quando do exerccio do cargo pelo servidor. Acaso se
verifique que a cumulao no seja possvel ou que esteja
comprometendo a prestao do servio, cabe Administrao adotar
as medidas cabveis previstas na legislao pertinente. 4. As certides
emitidas pelos rgos com os quais o servidor mantm os vnculos de
trabalho atestam que as atividades so desempenhadas em horrios
distintos, sem contar que o limite de jornada mxima prevista na Lei
n 7.394/1985 no pode constituir bice acumulao assegurada pelo
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

legislador constituinte (AC 43.940, Desembargador Federal Francisco


Cavalcanti. TRF - 5 Regio. 1 Turma. DJ 15.12.2008). 5.
Considerando que o valor no de grande monta, o razovel tempo de
durao do processo (ajuizamento em 26/09/2011) e o trabalho
desenvolvido pelos advogados, deve ser mantida a verba honorria de
sucumbncia no valor de R$ 3.960,00 (trs mil e novecentos e
sessenta reais), equivalente sobre o valor de 10% sobre o valor da
causa. 6. Apelao e Reexame Necessrio no providos (fl. 232).
Os embargos de declarao opostos pelos Agravantes foram rejeitados
(fls. 258-261).
2. O Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o
art. 37, inc. XVI, da Constituio da Repblica.
Sustenta que o recurso extraordinrio interposto est longe de buscar
o reexame de provas, muito menos procura discutir os fatos que
efetivamente passaram. Afastando a incidncia da referida smula, o
recurso ora inadmitido enseja to somente discusso de matria
eminentemente jurdica consistindo em estabelecer que, consoante os
dispositivos referidos no recurso, considerando que no h como
conciliar o exerccio simultneo de dois cargos ou empregos
privativos de profissionais de sade, perfazendo uma jornada semanal
superior a 60 (sessenta) horas semanais (fls. 323-324).
Assevera que o autor acumula dois cargos pblicos de tcnico em
radiologia (), ultrapassando assim, a jornada de trabalho de 24 horas
estabelecidas pela legislao especfica (Lei n 7.394/85 e Decreto n
92.790/86) que tem por finalidade assegurar a higidez fsica e mental
do servidor (fl. 324).
3. O recurso extraordinrio foi inadmitido sob o fundamento de
incidncia da Smula n 279 do Supremo Tribunal Federal (fl. 315).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
4. O art. 544 do Cdigo de Processo Civil, com as alteraes da Lei n
12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra deciso que inadmite
recurso extraordinrio processa-se nos autos do processo, ou seja, sem
a necessidade de formao de instrumento, sendo este o caso.
Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo, de cuja
deciso se ter, na sequncia, se for o caso, exame do recurso
extraordinrio.
5. Razo jurdica no assiste ao Agravante.
6. A anlise do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto
ftico-probatrio constante do processo e da legislao
infraconstitucional aplicvel espcie vertente (no caso, a Lei n.
266

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

7.394/1985), o que inviabiliza o extraordinrio. Incide a Smula n.


279 deste Supremo Tribunal:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. ACUMULAO DE
CARGOS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS:
INCIDNCIA DA SMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO (AI 644.432-AgR/RS, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 26.6.2009).
...
Ementa:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL.
SERVIDOR
PBLICO. ACUMULAO
DE CARGOS.
EXISTNCIA DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE
LIMITA A JORNADA SEMANAL DOS CARGOS A SEREM
ACUMULADOS. PREVISO QUE NO PODE SER OPOSTA
COMO IMPEDITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO
ACUMULAO.
COMPATIBILIDADE
DE
HORRIOS
RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. REEXAME DO
CONJUNTO
FTICO-PROBATRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO IMPROVIDO. I - A existncia de norma
infraconstitucional que estipula limitao de jornada semanal no
constitui bice ao reconhecimento do direito acumulao prevista no
art. 37, XVI, c, da Constituio, desde que haja compatibilidade de
horrios para o exerccio dos cargos a serem acumulados. II Para se
chegar concluso contrria adotada pelo acrdo recorrido quanto
compatibilidade de horrios entre os cargos a serem acumulados,
necessrio seria o reexame do conjunto ftico-probatrio constante
dos autos, o que atrai a incidncia da Smula 279 do STF. III - Agravo
regimental improvido. (RE 633.298-AgR/MG, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 14.2.2011). ...
Nada h, pois, a prover quanto s alegaes do Agravante.
7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, 4, inc. I, do
Cdigo de Processo Civil e art. 21, 1, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.
Braslia, 19 de fevereiro de 2014.
Ministra CRMEN LCIA
Relatora
Todavia, no julgamento do Mandado de Segurana n 26.085-8/DF, Relatora
tambm a Ministra Crmen Lcia, em que se discutia a acumulao de dois cargos de
professor, ambos em regime de 40 (quarenta) horas semanais, tendo sido negado registro a
aposentadoria pelo Tribunal de Contas da Unio, ressalvado no voto condutor da Relatora:
267

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

No caso dos autos, no se pode cogitar da legalidade da acumulao


dos cargos, pois, sendo ambos submetidos ao regime de 40 horas
semanais, no haveria, em tese, a possibilidade de conciliao dos
horrios. Acrescente-se a isso que o cargo de professor adjunto na
Universidade Federal da Paraba exigia dedicao exclusiva do
Impetrante, conforme dispe o art. 14, inc. I, do Decreto n
94.664/87.
Diante do exposto, entende-se que a soluo jurdica para o caso, por este terceiro
prisma aventado (a necessidade de apurao da compatibilidade de jornadas, por fundamento
diverso da regra do art. 37, XVI e XVII, da Constituio Federal), exige que o Estado de
Minas Gerais apure, em cada caso concreto detectado, oficiando para tanto a BHTRANS, se a
jornada de trabalho do cargo, emprego ou funo pblica estadual, ou no compatvel com o
mnimo de disponibilidade pessoal exigida do permissionrio de txi (independentemente da
jornada do condutor complementar).
Parmetro de legalidade e razoabilidade para este fim encontrado no art. 67-A
da Lei n 9.503, de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro -, acrescentado pela Lei n 12.619, de
2012:
Art. 67-A. vedado ao motorista profissional, no exerccio de sua
profisso e na conduo de veculo mencionado no inciso II do art.
105 deste Cdigo, dirigir por mais de 4 (quatro) horas ininterruptas.
1 Ser observado intervalo mnimo de 30 (trinta) minutos para
descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na conduo de veculo
referido no caput, sendo facultado o fracionamento do tempo de
direo e do intervalo de descanso, desde que no completadas 4
(quatro) horas contnuas no exerccio da conduo.
2 Em situaes excepcionais de inobservncia justificada do tempo
de direo estabelecido no caput e desde que no comprometa a
segurana rodoviria, o tempo de direo poder ser prorrogado por
at 1 (uma) hora, de modo a permitir que o condutor, o veculo e sua
carga cheguem a lugar que oferea a segurana e o atendimento
demandados.
3 O condutor obrigado a, dentro do perodo de 24 (vinte e quatro)
horas, observar um intervalo de, no mnimo, 11 (onze) horas de
descanso, podendo ser fracionado em 9 (nove) horas mais 2 (duas), no
mesmo dia. (Includo Lei n 12.619, de 2012) (Vigncia)
4 Entende-se como tempo de direo ou de conduo de veculo
apenas o perodo em que o condutor estiver efetivamente ao volante
de um veculo em curso entre a origem e o seu destino, respeitado o
disposto no 1, sendo-lhe facultado descansar no interior do prprio
veculo, desde que este seja dotado de locais apropriados para a
natureza e a durao do descanso exigido.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

5 O condutor somente iniciar viagem com durao maior que 1


(um) dia, isto , 24 (vinte e quatro) horas aps o cumprimento integral
do intervalo de descanso previsto no 3.
6 Entende-se como incio de viagem, para os fins do disposto no
5, a partida do condutor logo aps o carregamento do veculo,
considerando-se como continuao da viagem as partidas nos dias
subsequentes at o destino.
7 Nenhum transportador de cargas ou de passageiros, embarcador,
consignatrio de cargas, operador de terminais de carga, operador de
transporte multimodal de cargas ou agente de cargas permitir ou
ordenar a qualquer motorista a seu servio, ainda que subcontratado,
que conduza veculo referido no caput sem a observncia do disposto
no 5.
8 (VETADO).
Por fim, reiteramos o posicionamento do parecer prvio elaborado pela Assessoria
Jurdico-Administrativa da SEPLAG, no sentido de que as recomendaes do Ministrio
Pblico no so impositivas para a Administrao Pblica. Evidentemente que, como
instrumentos da consecuo do Estado de Direito, tanto a Administrao quanto o Parquet
devem buscar a legalidade. Mas a dialtica do Direito conduz, muitas vezes, divergncia de
entendimentos.
Assim, se acolhidas as ponderaes e a soluo jurdica ora apresentadas, sugerese que as medidas a seguir propostas, sejam informadas ao rgo Ministerial, corroborando
uma vez mais a preocupao do Estado com a legalidade dos seus atos.
CONCLUSO
Em face do exposto, conclui-se que:
a) no se aplica situao jurdica de exerccio de cargo, emprego ou funo
pblica, concomitantemente permisso do servio de txi a pessoa fsica, a vedao do art.
37, XVI e XVII, da Constituio Federal (ressalvando que h divergncia sobre a matria
entre Tribunais de Justia Ptrios);
b) a permisso do servio de txi a pessoas fsicas no configura atividade de
comrcio; na forma da legislao de regncia, em Belo Horizonte, no exigido do
permissionrio, pessoa fsica, registro comercial; logo, no se aplicam ao caso as vedaes do
art. 217, VI e VII, da Lei Estadual n 869, de 1952;
c) entretanto, luz dos princpios da legalidade, moralidade administrativa,
eficincia e razoabilidade, no apenas juridicamente possvel, mas imperativa a apurao,
em cada caso concreto, da compatibilidade da jornada do cargo, emprego ou funo pblica, e
da jornada exigida do permissionrio, pessoa fsica, ainda que ele se valha da figura do
condutor auxiliar;

269

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

d) recomenda-se SEPLAG que oriente os Departamentos de Pessoal dos


diversos rgos e entidades que integram a Administrao Pblica Estadual a instaurar
processos administrativos, pautados pelo contraditrio e pela ampla defesa, em relao aos
casos detectados de servidores que exeram cargo, emprego ou funo, concomitantemente
permisso para explorao do servio municipal de txi, para verificao desta situao
jurdica, quanto compatibilidade ou no de jornada; entre os critrios legais, dever ser
observado o art. 67-A da Lei n 9.503, de 1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro, acrescentado
pela Lei n 12.619, de 2012; sugere-se que seja oficiada a BHTRANS, a fim de que apresente
a relao de permissionrios, com seus respectivos CPFs;
e) aos militares vedado o exerccio da atividade de permissionrios de txi, por
fora da proibio dos artigos 15 e 61 da Lei Estadual n 5.301, de 1960;
f) se adotadas as diretrizes e proposies deste parecer, recomenda-se que seja
oficiado o Ministrio Pblico Estadual, dando-lhe cincia das medidas a serem
implementadas.
o nosso parecer. considerao superior.
Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2014.
Alessandro Henrique Soares Castelo Branco
Procurador do Estado
Aprovado em: 28.2.14
Srgio Pessoa de Paula Castro
Procurador Chefe da Consultoria Jurdica

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antnio Rebelo Romanelli, proferiu no Parecer


abaixo o seguinte Despacho:
Aprovo. Em 19.3.2014.
PROCEDNCIA:

Controladoria-Geral do Estado

INTERESSADA:

Gabinete do Controlador-Geral do Estado

NMERO:

15.324

DATA:

19 de maro de 2014.

EMENTA:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONTRIBUIO


SINDICAL - ADVOGADO REGULARMENTE INSCRITO NA
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - ATIVIDADE
PRIVATIVA DE ADVOGADO - ISENO LEGAL - ART. 47 DA
LEI 8.906/94 - ADI 2.522-8 - DESCABIMENTO DO DESCONTO
COMPULSRIO.

RELATRIO
Consulta o ilustre Controlador-Geral do Estado, Plnio Salgado, pelo OFCIO
GAB/CGE N 100/2014, acerca do desconto compulsrio da contribuio sindical prevista no
art. 8, inciso IV, da Constituio da Repblica de 1988, no que concerne aos ocupantes de
cargos no servio pblico estadual e possuam inscrio junto Ordem dos Advogados do
Brasil, perante a qual recolham a contribuio anual da classe.
Aduz o Consulente se tratar de matria complexa, afeta administrao de pessoal
e de alcance geral no mbito estadual, merecendo apreciao da Advocacia-Geral do Estado,
nos termos do Decreto Estadual n 46.223, de 18/4/2013.
Acompanha o expediente de consulta, cpia do Despacho do Controlador-Geral
do Estado, de 26/2/2014, dando notcia do recebimento de consulta encaminhada pela
Superintendncia de Planejamento, Gesto e Finanas, acerca da ORIENTAO DE
SERVIO SCAP N 004/2014 oriunda da SEPLAG dispondo acerca das diretrizes quanto ao
desconto da contribuio sindical prevista na Carta Magna.
A indagao trazida naquela oportunidade diz respeito aos inscritos na Ordem dos
Advogados Brasil e a orientao contida na Orientao de Servio no sentido de isentar do
recolhimento somente o servidor que exerce no rgo ou entidade a atividade para a qual
esteja habilitado como profissional liberal e que contribui para o sindicato da tal categoria
profissional.
Em resposta, emitiu-se o PARECER AJUR/CGC N 13/2014 pela Assessoria
Jurdica da Consulente, conclusivo no sentido de que o exerccio da advocacia
regulamentado por legislao especfica e posterior CLT, devendo prevalecer a norma
contida no artigo 47, da Lei n 8.906/94, isentando todos os inscritos nos seus quadros e
contribuintes da anualidade, independentemente de o servidor exercer ou no as atividades
privativas da advocacia, tendo em vista que este dispositivo no impe as
restries/condies trazidas pelo artigo 585 da CLT.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Neste contexto, diante da suposta divergncia verificada entre a referida


ORIENTAO DE SERVIO SCAP N 004/2014 oriunda da SEPLAG e o PARECER
AJUR/CGE N 13/2014, e da necessidade de uniformizao de entendimento de forma a
definir o procedimento administrativo a ser adotado no mbito do executivo estadual,
submete-se a questo ao crivo desta Casa para manifestao em carter definitivo.
Breve relato. Passo a opinar.
PARECER
A matria trazida na consulta no nova nesta Casa, tendo sido objeto de anlise
e pronunciamento atravs da emisso das Notas Jurdicas 15.033/2010 e 15.034/2010, ambas
exaradas pela Procuradora do Estado Nilza Aparecida Ramos Nogueira, ambas opinativas
pela iseno de contribuio sindical por servidores pblicos estaduais, desde que
comprovem, de forma cumulativa, o exerccio de atribuies especficas e privativas de
advogado e o recolhimento da anuidade para o Ordem dos Advogados do Brasil.
A contribuio sindical espcie de contribuio compulsria devida aos
sindicatos para sustentao econmica dessas organizaes, cujo papel defender os
interesses de empregados de determinada categoria profissional, observado, sempre, o
princpio de unicidade sindical, que visa a impedir a existncia de mais de um sindicato no
mbito de uma mesma categoria de empregados.
O servidor pblico deve recolher a contribuio sindical ao sindicato,
considerando o cargo pblico desenvolvido, e, pois, a categoria profissional a que se encontra
vinculado seu cargo no Estado. E isto porque os interesses do servidor somente podero ser
efetivamente defendidos pelo sindicato da categoria a que se encontra vinculado seu cargo.
No mbito normativo geral, a matria atinente obrigatoriedade de pagamento de
contribuio sindical est disciplinada pela Constituio Federal/88, em seu artigo 8, inciso
IV:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o
seguinte:
(...)
IV - a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de
categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do
sistema confederativo da representao sindical respectiva,
independentemente da contribuio prevista em lei.
Em cumprimento previso constitucional, foi publicada a Instruo Normativa
Federal n 001/2008, do Ministrio do Trabalho e Emprego - M.T.E., prevendo que se
proceda ao desconto, de todos os servidores pblicos, da contribuio sindical obrigatria
prevista no artigo acima.
Ainda no mbito normativo geral, a Consolidao das Leis Trabalhistas - CLT,
excepcionou a seguinte situao:
Art. 585. Os profissionais liberais podero optar pelo pagamento da
contribuio sindical unicamente entidade sindical representativa da
272

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

respectiva profisso, desde que a exera, efetivamente, na firma ou


empresa e como tal sejam nelas registrados.
Pargrafo nico. Na hiptese referida neste artigo, vista da
manifestao do contribuinte e da exibio da prova de quitao da
contribuio, dada por Sindicato de profissionais liberais, o
empregador deixar de efetuar, no salrio do contribuinte, o desconto
a que se refere o art. 582.
Continuando a necessria digresso normativa aplicvel ao caso em estudo, e,
atinente aos inscritos nos quadros da OAB, elenca-se o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil, consubstanciado pela Lei Federal n 8.906, de 4 de julho de 1994,
especificamente seu art. 47:
Art. 47. O pagamento da contribuio sindical anual OAB isenta os
inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatrio da contribuio
sindical.
Nesse passo, disciplinando o atuar do gestor pblico, a Secretaria de Estado de
Planejamento e Gesto - SEPLAG, firmou orientao lastreada no PARECER SEPLAG/AJA
n 0382/2010, no sentido de isentar da contribuio sindical aqueles servidores que
comprovarem o recolhimento da referida exao Ordem dos Advogados do Brasil e que
exeram no rgo ou entidade de lotao, atividade para a qual esteja habilitado como
profissional liberal.
Noutro dizer, de forma simplista, o servidor que advogado e trabalha
efetivamente nessa funo perante o servio pblico estadual, e, ainda, contribua
regularmente para o Ordem dos Advogados do Brasil, est isento do pagamento obrigatrio
da contribuio sindical.
No entanto, a Consulente emitiu pronunciamento jurdico diverso aps ser
provocada pela Superintendncia de Planejamento, Gesto e Finanas da CGE, quando do
encaminhamento de comprovantes de pagamento Ordem dos Advogados do Brasil OAB
apresentados por servidores que atuam em unidades administrativas, exercendo atividades que
no guardam correlao quelas privativas de advogados.
Em estudo formatado pelo incluso PARECER AJUR/AGE/CGE N 13/2014, a
Consulente, por meio de sua Assessoria Jurdica, opina pela ampliao da propalada iseno
de forma a abarcar todos os servidores que comprovem estar em dia com a anuidade exigida
pela Ordem dos Advogados do Brasil, no se exigindo eventual correlao no desempenho de
suas atividades no servio pblico com aquela para a qual habilitado e contribui no rgo de
classe.
O estudo se lastreia em duplo fundamento, o primeiro, no sentido de que por ser
posterior CLT, a Lei Federal que traz em seu bojo o Estatuto da OAB, deve ser prevalente, e
como segundo argumento, opina seja rechaada a hiptese de bitributao, ao se exigir o
pagamento da contribuio a par do comprovado recolhimento OAB.
De fato, a questo tormentosa como se comprova das divergentes interpretaes
e discusses tanto na seara administrativa, quanto na esfera judicial, inclusive com a

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.522/DF, julgada pelo Supremo


Tribunal Federal, em 18.8.2006, cuja ementa se registra, in verbis:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ARTIGO 47 DA LEI FEDERAL N. 8.906/94. ESTATUTO DA
ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
CONTRIBUIO ANUAL OAB. ISENO DO PAGAMENTO
OBRIGATRIO DA CONTRIBUIO SINDICAL. VIOLAO
DOS ARTIGOS 5, INCISOS I E XVII; 8, INCISOS I E IV; 149;
150; 6; E 151 DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO
OCORRNCIA.
A par das interpretaes divergentes trazidas, aliceradas em sustentveis
fundamentos jurdicos, diante da necessidade de se definir e uniformizar o atuar
administrativo, analisa-se a questo de forma objetiva.
A priori, abordando a primeira premissa levantada pela Consulente, concernente
prevalncia normativa, esta Casa no comunga do entendimento, com todo o respeito, uma
vez que a norma federal celetista possui carter geral, e, neste sentido, cuidou de prever
situao excepcional obrigatoriedade da tributao constitucional prevista, elencando os
requisitos para que o empregado, no caso, servidor pblico, seja comtemplado pela iseno
perseguida.
Desta feita, cedio que as normas que trazem exceo ao pagamento de taxas e
tributos, devam ter interpretao literal e restritiva, pretendeu o normativo geral limitar a
possibilidade de iseno, destacando-o apenas para aqueles que exeram, efetivamente, a
funo para a qual foram habilitados.
Doutro norte, a norma especfica e dirigida aos advogados, que trata dos inscritos
junto Ordem dos Advogados do Brasil, na forma de seu Estatuto, Lei n 8.906/1994, trouxe
de maneira complementar, a previso de iseno para aqueles que efetuem o pagamento da
contribuio anual. Portanto, no demais dizer que referidos dispositivos de lei devam ser
objeto de interpretao conjugada, combinada entre si.
Noutro dizer, a norma especfica no pode ser interpretada isoladamente, de forma
a embasar o elastecimento da possibilidade de concesso de iseno contributiva
constitucionalmente prevista, em atuar contrrio norma geral em vigncia.
Com todo o respeito, intuitiva a exegese combinada de forma a agir o intrprete
com acerto a fim de buscar o intento legislativo, nitidamente quando se presume o exerccio
das atividades de advocacia para a especfica classe a que se dirige o estatuto em tela.
A propsito, acerca da interpretao das leis, a lio de CARLOS
MAXIMILIANO:
As leis conformes no seu fim devem ter idntica exceo e no podem
ser entendidas de modo que produzam decises diferentes sobre o
mesmo objeto. Se o fim decorre de uma srie de leis, cada uma h de
ser, quanto possvel, compreendida de maneira que corresponda ao
objetivo resultante do conjunto Os ttulos, as epgrafes, o prembulo e
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

as exposies de motivos da lei auxiliam a reconhecer o fim primitivo


da mesmo. (...) (in, Hermenutica e aplicao do direito. 19.ed. Rio
de Janeiro: Forense, p. 128):
Continua o insigne mestre ao discorrer sobre a exegese sistemtica dos
dispositivos legais:
Aplica-se modernamente o processo tradicional, porm com amplitude
maior do que a de outrora: atende conexidade entre as partes do
dispositivo, e entre este e outras prescries da mesma lei, ou de
outras leis; bem como relao entre uma, ou vrias normas, e o
complexo das ideias dominantes na poca. A verdade inerira resulta
do contesto, e no de uma pare truncada, qui defeituosa, mal
redigida; examina-se a norma na ntegra, e mais ainda: o direto todo,
referente ao assunto. Alm de comparar o dispositivo com outros
afins, que formam o mesmo instituto jurdico, e com os referentes a
institutos anlogos; fora , tambm afinal por tudo em relao com os
princpios gerais, o conjunto do sistema em vigor.
Continuando, atinente segunda premissa, relativa configurao da chamada
bitributao queles que comprovem o pagamento da anuidade OAB, embora em
exerccio de atividades dissonantes daquelas para a qual foram habilitados, tambm no
compartilhado pela Casa, com o devido respeito, reitere-se.
A hiptese de pagamento em dobro do mesmo tributo, taxa ou contribuio, se
daria hipoteticamente quando o indivduo no exerccio de uma mesma funo, fosse
constrangido ao pagamento em duplicidade, no caso em tela, da anuidade da OAB e da
contribuio sindical compulsria.
A dico legal do art. 585 da CLT endossa tal raciocnio jurdico, posto ter
excludo do pagamento compulsrio, aqueles que efetivamente exeram atividade coincidente
quela que se habilitaram em entidade prpria e para a qual contribuam.
Em tom prtico, se o servidor contribui como advogado para entidade privativa,
mas desempenha uma segunda e diversa funo como servidor pblico, deve ele recolha a
contribuio pelo exerccio das distintas atividades posto que o fato gerador do pagamento da
contribuio sindical p a funo efetivamente desempenhada pelo servidor pblico e no a
sua formao profissional.
Noutras palavras, a contribuio sindical no se vincula formao profissional, e
sim, funo exercida enquanto servidor pblico estadual, tanto que exigida pelo sindicato
ou entidade a que se vincula a atividade exercida no mbito do servio pblico.
De relevo frisar que o servidor pblico deve recolher a contribuio sindical ao
sindicato, considerando o cargo pblico desenvolvido, e, pois, a categoria profissional a que
se encontra vinculado seu cargo no Estado. E isto porque os interesses do servidor somente
podero ser efetivamente defendidos pelo sindicato da categoria a que se encontra vinculado
seu cargo.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Nessa esteira de pensamento, o PARECER/SEPLAG AJA n 0382/2010, que


embasa as Orientao de Servio editadas desde ento, traando as diretrizes estaduais neste
particular:
Neste contexto, vale atentar para a situao de servidor que exerce
cargo pblico cujas atribuies no se relacionam com a rea jurdica.
Neste caso, sua condio de advogado no o dispensa do pagamento
da contribuio sindical ao Sindicato que efetivamente representa os
interesses de sua categoria, considerando, aqui, o cargo no Estado. A
ttulo de exemplo, o servidor, detentor do cargo de professor no
Estado dever recolher a contribuio ao Sindicato de Professores,
ainda que j tenha recolhido contribuio anual OAB, na qualidade
de advogado. No h de se falar, in casu, em bitributao pois se
tratam de atividades diversas, pertencentes a categorias profissionais
igualmente distintas, e, via de consequncia, sujeitas ao recolhimento
de contribuio a sindicatos diversos.
CONCLUSO
Pelo que vem de ser exposto e respondendo objetivamente questo submetida ao
crivo desta Casa, de se concluir pela juridicidade da Orientao de Servio SCAP n
004/2014 da SEPLAG, no sentido de conceder iseno de desconto compulsrio da
contribuio sindical prevista no art. 8, inciso IV, da Constituio da Repblica de 1988
queles ocupantes de cargos no servio pblico estadual, regularmente inscritos junto
Ordem dos Advogados do Brasil, desde que, de forma cumulativa, comprovem o
recolhimento da contribuio junto quele conselho e, ainda, exeram no rgo de lotao
atividade ou funo para a qual est habilitado como advogado.
o que me parece, salvo melhor juzo.
Belo Horizonte, 12 de maro de 2014
Ana Paula Muggler Rodarte
Procuradora do Estado
Aprovado em: 18.3.14.
Srgio Pessoa de Paula Castro
Procurador Chefe da Consultoria Jurdica

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Ref.: Manifestao da AGE no PTA n. 01.000267252-48 LIASA Ligas de Alumnio S.A.


EMENTA: Deciso judicial suspensiva da exigibilidade
do crdito tributrio - Lanamento com o fim de se evitar
decadncia - Impugnao administrativa - Multa de
revalidao - Incidncia - Trmite do PTA no Conselho de
Contribuintes - Prejudicialidade - 2 do art. 105 do
RPTA - Inaplicabilidade
Prezados Procurador-Coordenador de rea e Procurador-Chefe da PTF,
Trata-se de Auto de Infrao (PTA 01.000267252-48), lavrado em 01.06.2015 e
de cujo teor foi intimada a contribuinte LIASA S.A. em 22.06.2015 (f. 135), que tem por
objeto crdito tributrio de ICMS incidente sobre parte da energia eltrica adquirida da
geradora referente do Contrato de Compra e Venda de Energia Eltrica n. CT 0023-05, e no
consumida, posteriormente comercializada pela impugnante na Cmara de Comercializao e
Compensao de Energia Eltrica CCEE.
O lanamento se deu para evitar a decadncia do crdito tributrio j que
conforme deciso concessiva de tutela antecipada deferida nos autos da ao ordinria n.
2953704.03.2013.8.13.0024, foi suspensa a exigibilidade do tributo no tocante energia
eltrica no consumida. Engloba o perodo de 01.09.2013 a 31.01.2015 e compreende o ICMS
e Multa de Revalidao.
Referido lanamento j havia passado por esta PTF, enviado pela Delegacia Fiscal
de BH, para o fim de se analisar a incidncia do art. 105 do RPTA. Os ilustres procuradores
que analisaram o PTA entenderam que restava prejudicado o trmite do processo
administrativo por estar a matria tributria que o envolve posta apreciao judicial nos
autos da citada ao ordinria n. 2953704.03.2013.8.13.0024 (f. 137/140).
Ocorre que aludida manifestao se deu antes da juntada ao PTA da impugnao
da contribuinte, vez que esta, devidamente notificada, apresentou Impugnao Administrativa
em 22.07.2015 (juntada s f. 143/151) na qual alega ser ilegtima a incidncia da multa de
revalidao e dos respectivos juros, pugnando pela aplicao do 2 do art. 105 do RPTA.
Diante disso, com a posterior juntada da impugnao, o PTA foi novamente
remetido para anlise quanto pretendida aplicao do 2 do art. 105 do RPTA em relao
multa de revalidao e juros, diante das alegaes e documentos juntados.
Portanto, do contexto narrado resulta que a questo sob anlise diz respeito ao
cabimento da aplicao do 2 do art. 105 do RPTA a fim de que o eg. Conselho de
Contribuintes eventualmente conhea e julgue a procedncia, ou no, da acusao fiscal
relativa multa de revalidao e aos juros sobre ela incidentes.
A propsito, a contribuinte pretende que:
(i) seja sobrestado o PTA, bem como os atos de cobrana,
relativamente matria posta apreciao do Poder Judicirio na
Ao Ordinria n. 2953704.03.2013.8.13.0024 (compreendendo
obrigao principal e os respectivos juros), que tramita na 4 Vara de
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Feitos Tributrios do Estado, at o trnsito em julgado da referida


ao;
(ii) seja, nos termos do art. 105, 2 do RPTA/MG, desmembrada e
dada continuidade tramitao na esfera administrativa, e,
posteriormente, seja julgada procedente a presente Impugnao, no
tocante exigncia de multa e juros incidentes sobre a multa,
cancelando-se, nessa parte, o Auto de Infrao objurgado;
(iii) sucessivamente, apenas caso se entenda pela improcedncia do
pedido ii, seja determinado o sobrestamento dos atos de cobrana
referente multa e seus respectivos juros, at o trnsito em julgado
da Ao Ordinria n. 2953704.03.2013.8.13.0024;
(iv) seja, ao final, o dbito em sua integralidade, declarado extinto
pela i. autoridade competente, com base na deciso a ser alcanada
na referida ao judicial.
Pois bem.
Cumpre reiterar que a manifestao anterior da PTF no se ateve especificamente
questo da aplicao do 2 do art. 105 do RPTA pois naquele momento ainda no se
encontravam delineados os contornos da impugnao administrativa apresentada, como dito
acima.
No obstante, entende-se, salvo melhor juzo, que de todo modo a discusso
administrativa relativa a multa de revalidao e dos juros respectivos resta mesmo prejudicada
pela lide judicializada na ao ordinria de autos n. 2953704.03.2013.8.13.0024, consoante
motivao que se segue. E mais, que ainda que se considere no prejudicada a tramitao do
PTA nesse ponto, na hiptese de lanamento para se evitar a decadncia deve sim incidir a
multa de revalidao, ainda que suspensa a exigibilidade do tributo por deciso judicial.
Com efeito, o art. 105 do RPTA prescreve que:
Art. 105. A ao judicial proposta contra a Fazenda Pblica
Estadual sobre matria tributria, inclusive mandado de segurana
contra ato de autoridade, prejudicar, necessariamente, a tramitao
e o julgamento do respectivo PTA, importando em soluo final do
caso na instncia administrativa, com referncia questo discutida
em juzo.
1 Na ocorrncia do disposto no caput deste artigo, os autos ou a
pea fiscal sero remetidos, com urgncia e independentemente de
requisio, Advocacia-Geral do Estado para exame, orientao e
instruo da defesa cabvel.
2 Caso exista no PTA questo no abrangida pelo pedido judicial,
a Advocacia-Geral do Estado encaminhar o processo repartio
fazendria competente para desmembramento e continuidade da
tramitao na esfera administrativa".

O que almeja a impugnante, que o PTA seja desmembrado para que na esfera
administrativa se aprecie seu inconformismo apenas em relao ao lanamento da multa de

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

revalidao e incidncia de juros sobre ela, partindo da premissa de que seria essa uma
questo no abrangida no pedido judicial.
A pretenso no procede, data venia.
Convm delimitar que a teor do art. 156 do RPTA, o eg. Conselho de
Contribuintes de Minas Gerais deve apreciar e decidir sobre o lanamento tributrio em sua
integralidade e no apenas a impugnao apresentada. E a questo da incidncia do ICMS
encontra-se sob o crivo judicial, tendo sido a exigibilidade suspensa por fora de deciso
concessiva de tutela antecipada deferida com suporte no inciso V do art. 151 do CTN.
Sem prejuzo da suspenso da exigibilidade, houve a lavratura do auto de infrao
para se evitar a decadncia extintiva do crdito, conforme diretriz emanada do Ofcio
AGE/GAB/ADJ/AGA n 091/2010, de 02/09/2010 e seguindo jurisprudncia proveniente dos
tribunais superiores, como por exemplo nos Embargos de Divergncia n. 572603/PR, DJ
5/9/2005, e segundo a qual as causas de suspenso de exigibilidade do crdito tributrio,
previstas no art. 151 do Cdigo tributrio Nacional - CTN, no afastam o dever da Fazenda
Pblica em proceder ao lanamento com o desiderato de evitar a decadncia, cuja contagem
no se sujeita s causas suspensivas ou interruptivas (AgRg no Recurso Especial n
1.183.5328 - RJ, DJ 24/08/2010).
Perfilha a doutrina o mesmo entendimento:
"A suspenso regulada pelo artigo 151 do Cdigo Tributrio
Nacional paralisa temporariamente o exerccio efetivo do poder de
execuo, mas no suspende a prtica do prprio ato administrativo
de lanamento, decorrente de atividade vinculada e obrigatria, nos
termos do artigo 142 do mesmo Cdigo, e necessria para evitar a
decadncia do poder de lanar. Nem o depsito, nem a liminar em
mandado de segurana tm a eficcia de impedir a formao do ttulo
executivo pelo lanamento, pelo que a autoridade administrativa deve
exercer o seu poder-dever de lanar, sem quaisquer limitaes,
apenas ficando paralisada a executoriedade do crdito." (XAVIER,
Alberto. Do lanamento: Teoria geral do ato, do procedimento e do
processo tributrio, 2.ed. p. 428).
O que sustenta a impugnante em relao ausncia de ilicitude pelo amparo da
deciso judicial suspensiva da exigibilidade, ao fim e ao cabo, diz respeito definio daquilo
que deve ser objeto do lanamento tributrio: se apenas o principal, no caso o ICMS
corrigido, ou se tambm os juros de mora e a multa de revalidao e, alm disso, a
possibilidade de a discusso da incidncia da multa de revalidao ser destacada e uma vez
descolada do contexto da lide judicial vir a ser decidida no mbito administrativo do Conselho
de Contribuintes.
Em relao multa de revalidao, ora contestada pela impugnante por considerar
que no foi caracterizada qualquer infrao legislao tributria ante o amparo da deciso
concessiva da tutela, deve ser realado que a sua aplicao consequncia necessria do
preceito legal estabelecido pela Lei n 6.763/75 - vinculante para a autoridade lanadora (art.
142, p.u., CTN) - na hiptese de o lanamento decorrer de ao fiscal desenvolvida pelo
Fisco, em seu art. 56, inciso II, in verbis:
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Art. 56. Nos casos previstos no inciso III do artigo 53, sero os
seguintes os valores das multas:
(...)
II - havendo ao fiscal, a multa ser de 50% (cinqenta por cento)
do valor do imposto, observadas as hipteses de redues previstas
nos 9 e 10 do art. 53.
Da que a concesso da tutela antecipada suspensiva da exigibilidade do crdito
no impede o lanamento com os consectrios legais decorrentes do no recolhimento do
tributo a tempo e modo, como o caso da multa de revalidao.
E a discusso sobre ela resta prejudicada na esfera administrativa, tambm por
imposio legal, tendo em vista encontrar-se o debate sobre a obrigao tributria do prprio
ICMS encartada na ao judicial citada. Entende-se que ao final da ao judicial em comento,
julgado improcedente o pedido e portanto mantido o ICMS, consequncia necessria ser a
cobrana da multa de revalidao e dos juros respectivos.
Como visto, ocorrendo a suspenso da exigibilidade do crdito por fora de
deciso judicial, sem que tenha sido efetivado anterior lanamento do crdito tributrio objeto
da lide, dever ser feito lanamento de ofcio para prevenir a decadncia nos termos do art.
149 do CTN e nele includa a multa de revalidao.
Assim, no tocante s liminares (art. 151, IV, CTN) e antecipao de tutela (art.
151, V CTN), o posicionamento do STJ no sentido de que o lanamento deve ser feito para
prevenir a decadncia.
J no que atine ao depsito do montante integral, a jurisprudncia tem feito uma
distino em relao aos tributos lanados por homologao. Para estes o STJ tem entendido
que com o depsito, tem-se verdadeiro lanamento por homologao, considerando-se que o
contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depsito, caso
em que, se a Fazenda acata como integral o depsito, aquiesce com o valor indicado pelo
contribuinte, o que equivale homologao tcita do art. 150, 4 do CTN, sendo
desnecessrio o lanamento de ofcio e por conseguinte a incidncia de multas e demais
moratrios.
Do STJ vem o seguinte precedente da sua 1 Seo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. VIOLAO A
DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS.
COMPETNCIA
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL.
DEPSITO JUDICIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR
HOMOLOGAO. DESNECESSIDADE DE LANAMENTO
FORMAL PELO FISCO. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEO.
1. (...)
2. A Primeira Seo desta Corte possui entendimento pacfico no
sentido de que no caso de tributos sujeitos a lanamento por
homologao, o contribuinte, ao realizar o depsito judicial com
vistas suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, promove a
constituio deste nos moldes do que dispe o art. 150 e pargrafos
do CTN. Isso porque verifica a ocorrncia do fato gerador, calcula o
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

montante devido e, em vez de efetuar o pagamento, deposita a quantia


aferida, a fim de impugnar a cobrana da exao. Assim, o crdito
tributrio constitudo por meio da declarao do sujeito passivo,
no havendo falar em decadncia do direito do Fisco de lanar,
caracterizando-se, com a inrcia da autoridade fazendria apenas a
homologao tcita da apurao anteriormente realizada. No h,
portanto, necessidade de ato formal de lanamento por parte da
autoridade administrativa quanto aos valores depositados (ERESP
686.479/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, DJ
22.9.2008).
3. Nesse sentido, destaco, tambm os seguintes julgados: AgRg nos
ERESP 1.037.202/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira
Seo, DJ 21.08.2009, EDcl nos ERESP 464.343/DF, Rel. Ministro
Jos Delgado, Primeira Seo, DJ 3.3.2008, ERESP 615.303/PR, Rel.
Ministro Castro Meira, Rel. p/acrdo Ministra Denise Arruda,
Primeira Seo, DJ 15.10.2007.
4. Agravo regimental no provido.
(AgRg no Ag 1163962/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
2 Turma, DJ 15/10/2009)
Contudo, na hiptese do PTA ora analisado certo que no houve o depsito do
montante integral, motivo pelo qual necessrio se fez o lanamento para apurar e declarar o
crdito e evitar sua decadncia, com a imposio consequente da multa de revalidao.
Ainda assim, a impugnante entende que no poderia ficar sujeita aos juros e multa
de revalidao previstos na legislao mineira, por no ser razovel ser prejudicada por dar
cumprimento a uma deciso judicial que suspendeu a exigibilidade do tributo. A seu sentir
no poderia ser sancionada por ausncia de ilcito.
Em sentido oposto, o entendimento que se defende que o lanamento para evitar
decadncia deve abarcar tanto o ICMS quanto a multa de revalidao e os juros e que a
eventual discusso administrativa quanto a tais aspectos no pode ser dissociada da lide
judicial instaurada pelo contribuinte para o fim de questionar a prpria incidncia do tributo,
motivo pelo qual prejudicada a tramitao da impugnao administrativa, nos termos da
legislao aplicvel.
Com efeito, tanto a multa de revalidao quanto os juros incidentes sobre ela so
devidos em funo da circunstncia objetiva do no pagamento do tributo e na seara tributria
advm de fixao legal. Como se sabe o campo para apreciao da licitude ou boa-f da ao
do contribuinte deveras restrito, consoante art. 136 do CTN.
Visa a multa de revalidao tambm indenizar/compensar o Fisco que foi privado
da utilizao dos recursos que no foram pagos no prazo legal, ainda que o reconhecimento
relativo incidncia do tributo tenha se dado na via judicial posteriormente. Pode-se
vislumbrar na multa de revalidao tambm carter indenizatrio, pois acaba por compensar o
ente tributante, que no pde se valer da receita tributria na poca prpria, com todas as
implicaes financeiras decorrentes.
Seja como for, no h dvida de que os provimentos oriundos de antecipao de
tutela (art. 273 do CPC), como se d na hiptese deste PTA at a presente data, ostenta ntida
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

nota da provisoriedade. A tutela antecipada provimento jurisdicional de carter provisrio e


que, nos termos do art. 273, 3 e 475-O do CPC, tem a sua execuo realizada por iniciativa,
conta e responsabilidade da parte a quem beneficia (que na hiptese deixou de recolher o
tributo lanado para se prevenir a decadncia).
Para as liminares em mandado de segurana (mas o entendimento pode ser
transposto para as tutelas), o Supremo Tribunal Federal, na Smula 405 enunciou que
denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo dela
interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.
Atualmente, a Lei 12.016/09, no art. 7, 3, dispe que "Os efeitos da medida liminar, salvo
se revogada ou cassada, persistiro at a prolao da sentena". Como se percebe a sentena
torna sem efeito a medida liminar concedida, que ser revogada, cassada ou confirmada, com
efeitos ex tunc.
Nessa ordem de ideias, se a deciso concessiva da tutela for
revogada/reformada/cassada, consequncia necessria ser o restabelecimento do estado
anterior, com a incidncia da multa de revalidao e dos juros.
Malgrado possibilite a fruio imediata do direito material, a tutela antecipada no
perde a sua caracterstica de provimento provisrio, da porque a sua futura
revogao/reforma/cassao acarreta a incidncia da multa de revalidao e juros tal qual
lanados para efeito de se evitar a decadncia neste PTA.
Tal entendimento mostra-se sintonizado com a jurisprudncia do STJ, que alberga
a possibilidade de incluso da multa moratria no lanamento efetivado para evitar a
decadncia. O STJ entende que uma vez revogada/reformada/cassada a deciso
liminar/antecipatria que vise suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, so devidos
juros moratrios e multa moratria pelo no recolhimento do tributo, desde a data do
vencimento.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. CPMF. CASSAO DE
LIMINAR EM AO CIVIL PBLICA. EFEITOS RETROATIVOS.
JUROS E MULTA DE MORA. INCIDNCIA.
1. O STJ pacificou a orientao de que a suspenso de medida
liminar possui efeitos retroativos, com o retorno da situao dos
autos ao status quo ante. Assim, "denegado o mandado de segurana
pela sentena, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem
efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso
contrria" (Smula 405/STF).
2. Hiptese em que os contribuintes deixaram de recolher a CPMF
durante a vigncia de liminar concedida em Ao Civil Pblica. Com
sua cassao, devido o pagamento do tributo acrescido de multa e
juros moratrios. Precedentes do STJ.
3.Agravo Regimental no provido.
(AgRg no REsp. 742.280/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN,
Segunda Turma, DJ de 19/12/08)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ART. 535 DO CPC.
OMISSO. CPMF. LIMINAR EM AO CIVIL PBLICA.

282

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

CASSAO. DBITO EM CONTA CORRENTE. SMULA 7 STJ.


JUROS E MULTA DE MORA. INCIDNCIA.
(...)
3. So devidos juros moratrios e multa pelo no recolhimento de
CPMF em face de liminar suspensiva de exigibilidade do crdito
fiscal, posteriormente cassada. Precedentes da Primeira e Segunda
Turma.(...)
(RESP 928.958/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, DJ 04/06/07)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO
ESPECIAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE TRIBUTO AO ABRIGO
DE DECISO JUDICIAL. POSTERIOR CASSAO. EFEITOS.
CORREO MONETRIA, MULTA E JUROS DE MORA DEVIDOS.
1. O provimento liminar, seja em sede de Mandado de Segurana,
seja por via de antecipao de tutela, decorre sempre de um juzo
provisrio, passvel de alterao a qualquer tempo, quer pelo prprio
juiz prolator da deciso, quer pelo Tribunal ao qual encontra-se
vinculado. A parte que o requer fica sujeita sua cassao, devendo
arcar com os consectrios decorrentes do atraso ocasionado pelo
deferimento da medida. 2. A correo monetria nada acrescenta ao
valor da moeda, adaptando-a realidade e evitando a corroso do
valor pelos efeitos da inflao. Os juros moratrios, por serem
remuneratrios do capital, tambm so devidos ante a cassao do
provimento judicial provisrio. 3. Recurso Especial desprovido.
(RECURSO ESPECIAL N 636.256 PR, Rel. Min. Luiz Fux)
TRIBUTRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
FINSOCIAL.
COMPENSAO. CASSAO DE LIMINAR EM MANDADO DE
SEGURANA. INCIDNCIA IMEDIATA DA MULTA MORATRIA.
PRECEDENTES.
(...)
2. Retornando os fatos ao status quo ante, em razo da cassao da
liminar anteriormente deferida, cabe ao Fisco a cobrana do crdito
tributrio na sua integralidade, inclusive quanto aos encargos
decorrentes da mora.
3. Com a cessao dos efeitos da liminar, o contribuinte perdeu a
proteo judicial que lhe autorizou o no recolhimento do
FINSOCIAL. Restabeleceu-se, portanto, a sua condio de devedor
da contribuio sobre os fatos geradores ocorridos no perodo
abrangido pela medida judicial, advindo de tal circunstncia a
responsabilidade por todos os nus decorrentes do descumprimento
da obrigao tributria, entre eles, a multa moratria.
4. Precedentes: RESP 636.256/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
06/12/2004; RESP 586.883/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavaski,
unnime, DJ de 28/04/2004. (...)
(RESP 834715/MG, Rel. Min. Jos Delgado, 1 Turma, DJ 03.08.06)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. CPMF.
ATRASO NO PAGAMENTO AO ABRIGO DE DECISO JUDICIAL.
LIMINAR. POSTERIOR CASSAO. EFEITOS. CORREO
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MONETRIA, JUROS DE MORA E MULTA EM PERODO


ACOBERTADO POR LIMINAR. ADMISSIBILIDADE. MP
2.037/2000. IN/SRF 89/00. ART. 63, 2 DA LEI 9.430/96. NO
INCIDNCIA. PRINCPIO DA ESPECIFICIDADE. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA.
1. O provimento liminar, seja em sede de Mandado de Segurana,
seja por via de antecipao de tutela ou ainda em ao civil pblica,
decorre sempre de um juzo provisrio, passvel de alterao a
qualquer tempo, quer pelo prprio juiz prolator da deciso, quer pelo
Tribunal ao qual encontra-se vinculado; a parte que se beneficia da
medida acautelatria, fica sujeita sua cassao, devendo arcar com
os consectrios decorrentes do atraso ocasionado pelo deferimento da
medida, cuja cassao tem eficcia ex tunc.
2. A correo monetria nada acrescenta ao valor da moeda,
adaptando-a realidade e evitando a corroso do valor pelos efeitos
da inflao. Os juros moratrios, por serem remuneratrios do
capital, tambm so devidos ante a cassao do provimento judicial
provisrio.
3. Consectariamente, "Retornando os fatos ao statu quo ante, em
razo de ter sido cassada a liminar anteriormente deferida, cabe ao
Fisco a cobrana do crdito tributrio na sua integralidade, inclusive
quanto aos encargos decorrentes da mora. O valor da CPMF,
portanto, dever ser acrescido de juros de mora e multa conforme a
previso do art. 2, 2, I e II, da IN/SRF 89/2000." (REsp.
674.877/MG)
4. Deveras, afigura-se correta a incidncia de juros de mora e multa
(art. 2, 2, I e II da IN/SRF 89/2000) quando da denegao da
ordem de segurana e conseqente cassao da liminar anteriormente
deferida, inclusive se a liminar foi concedida em sede de Ao Civil
Pblica. Precedentes jurisprudenciais do STJ: AgRg no REsp.
742.280/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJU 19.12.08; REsp.
676.101/MG, desta relatoria, DJU 17.12.08; AgRg no REsp.
510.922/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJU 28.05.08;
REsp. 928.958/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJU 04.06.07; REsp.
674.877/MG, Rel. Min. JOS DELGADO, DJU 16.11.04; REsp.
571.811/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJU 03.11.04; REsp.
586.883/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJU 09.03.04 e REsp.
503.697/MG, desta Relatoria, DJU 29.09.03.
5. A responsabilidade pelos consectrios do inadimplemento do
tributo, por bvio, do prprio contribuinte, uma vez que o fato de
estarem os valores depositados em determinada instituio financeira
no desloca a responsabilidade do pagamento dos mesmos para a
fonte que apenas retm a exao, mormente porque o numerrio, a
despeito de estar depositado em seus cofres, no est sua
disposio, ao revs, pertencem ao correntista-contribuinte, a quem
incumbe o pagamento dos juros e correo monetria respectivos,
posto no se tratar de depsito feito voluntariamente. 6. In casu, o
contribuinte impetrou mandado de segurana individual, obtendo a
medida liminar para a suspenso do pagamento do tributo (art. 151,
IV do CTN) e, em decorrncia de sua posterior cassao, impe-se
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

parte o adimplemento da exao com todos os consectrios legais


exigidos, sem eximi-la da correo, multa e juros, diferentemente do
que ocorre no caso do depsito previsto no art. 151, II do CTN, que
tambm suspende a exiqibilidade do crdito tributrio, mas no qual
a instituio consignatria dos montantes discutidos promove a
correo monetria do capital.
7. O art. 63, 2, da Lei 9.430/96 dispe que:" A interposio da
ao judicial favorecida com a medida liminar interrompe a
incidncia da multa de mora, desde a concesso da medida judicial,
at 30 dias aps a data da publicao da deciso judicial que
considerar devido o tributo ou contribuio". Nada obstante, o art.
46, inciso III da MP 2.037-22/2000 (reeditada sob o n. 2.158-35/2001
e em vigor na forma da EC 32/2001), ao dispor sobre o recolhimento
da CPMF no caso de revogao da liminar ou antecipao que
suspendeu a reteno, determinou a cobrana de juros de mora e
multa moratria.
8. O Princpio da Especialidade (lex specialis derrogat lex generalis)
afasta-se o disposto no art. 63, 2 da Lei 9.430/96, prevalecendo, in
casu, a regra contida na referida medida provisria, sendo devida a
multa moratria." (EDcl no REsp. 510.794/MG, DJU 24.10.05 )
9. O art. 535 do CPC resta inclume se o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a
questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a
deciso.
10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido
para determinar que o recolhimento do tributo seja acrescido de juros
de mora, incidindo o referencial SELIC, e multa, afastando a
aplicao do disposto no art. 63, 2 da Lei 9.430/96.
(RECURSO ESPECIAL N 1.011.609 MG, Rel. Min. LUIZ FUX)
Nesses julgados, resulta claro que a questo se desloca da licitude do no
recolhimento, amparado pela deciso judicial, como argumentado pela impugnante, para a
prpria natureza provisria e reversvel das decises judiciais concessivas dos provimentos
antecipatrios e cautelares.
Como se v nesta ltima deciso, a excluso da incidncia da multa moratria se
d to s no caso de ter sido efetuado o depsito do montante integral, o que no caso no
ocorreu. Isso porque o depsito judicial tem por fim justamente afastar as penalidades
decorrentes do no pagamento do imposto e os juros, na eventualidade de insucesso na via
judicial. Ao realiz-lo, o contribuinte transfere do seu caixa recursos que ficaro sob a guarda
do Poder Judicirio.
Com isso constata-se que o depsito do montante integral a nica causa de
suspenso da exigibilidade que afasta o contribuinte da obrigao de, na eventualidade, ter de
recolher os acrscimos moratrios. Conforme pacfica orientao jurisprudencial, se o
contribuinte opta pela realizao de depsito do montante integral da dvida, no se pode dele
exigir mais nada a ttulo de multa e de juros moratrios, inclusive correo monetria (nesse

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

sentido o art. 9, 4 da Lei 6.830/80, Smula 179 do STJ, e REsp 774.739/RJ, Rel. Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 14/5/08).
Logo, por este prisma, o titular do tributo pode efetuar o lanamento para prevenir
a decadncia, em que pese no poder cobrar enquanto suspensa a exigibilidade do crdito
tributrio. E pode, ou melhor, deve, tambm, incluir neste lanamento todos os consectrios
legais decorrentes do no pagamento, para o fim de eventualmente cobrar juros e multa desde
o vencimento do tributo, como se a liminar/tutela no tivesse sido concedida. Este alis o
entendimento existente nesta AGE, conforme se extrai da Nota Jurdica Orientadora 004/2011
da PTF, de 05.10.2011.
De sorte que, no caso, o destino da manuteno da multa de revalidao e dos
juros respectivos se encontra posto sob o crivo judicial, prejudicada sua anlise pelo eg.
Conselho de Contribuintes. Esta a exegese que melhor se adqua ao disposto na legislao
de regncia (arts. 157 da Lei 6763/75 e 105 e 111 do RPTA).
No caso, o mrito da exigncia do imposto foi levado via judicial, por opo do
Contribuinte, motivo pelo qual cabvel a aplicao do art. 157 da Lei n 6.763/75 em relao
ao ICMS, multas e juros:
Art. 157. As aes judiciais propostas contra a Fazenda Pblica
estadual sobre matria tributria, inclusive mandado de segurana
contra atos de autoridades estaduais, prejudicaro, necessariamente,
a tramitao e o julgamento do respectivo PTA, importando em
soluo final do caso na instncia administrativa, com referncia
questo discutida em juzo.
Pargrafo nico. Na ocorrncia do disposto no caput deste artigo, os
autos ou a pea fiscal sero remetidos, com urgncia e
independentemente de requisio, advocacia do Estado para exame,
orientao e instruo da defesa cabvel.
E igualmente o art. 111 do RPTA:
Art. 111. Pem fim ao contencioso administrativo fiscal:
(...)
IV - o ingresso em juzo, sobre a matria objeto do PTA, antes de
proferida ou de tornada irrecorrvel a deciso administrativa;
A questo discutida em juzo referida no art. 105 do RPTA abrange, na
hiptese deste PTA, alm da controvrsia envolvendo o tributo e os juros decorrentes,
tambm a multa de revalidao e os juros incidentes sobre ela. O pargrafo segundo do art.
105 excepciona a prejudicialidade da ao judicial em relao ao processo administrativo
apenas no tocante a questo no abrangida pelo pedido judicial, o que, s.m.j, no o caso
da multa de revalidao e dos respectivos juros, que havero de ser cobrados conforme
lanados (para prevenir decadncia) caso venha a ser reformada/cassada a deciso concessiva
da tutela antecipada que suspendeu a exigibilidade do crdito.
Esto tais elementos do lanamento abrangidos sim na ao judicial pois tm seu
destino entrelaado ao do prprio tributo.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Os arts. 142 e 161 do CTN tambm parecem respaldar tal entendimento, ao


dispor:
Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa
constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato
gerador da obrigao correspondente, determinar a matria
tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento
vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional.
Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido
de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem
prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da aplicao de
quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei
tributria.
1 Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so
calculados taxa de um por cento ao ms.
2 O disposto neste artigo no se aplica na pendncia de consulta
formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do
crdito.
Essas concluses no se alteram diante do argumento de que, na rea federal,
existe legislao especfica que trata da no-incidncia de penalidades quando o lanamento
se efetivar para prevenir a decadncia (Lei Federal n.9.430/96, artigo 631). O dispositivo
prescreve que no caber lanamento de multa de ofcio na constituio do crdito tributrio
destinada a prevenir a decadncia, relativo a tributos cuja exigibilidade tiver sido suspensa por
liminar/tutela. No obstante, a multa moratria incidir aps trinta dias da data da publicao
da deciso judicial que reformar/cassar o provimento liminar.
Como se revela expresso no texto legal, aludida norma s se aplica ao plano
federal e NO possui similar na legislao mineira, que na falta de previso legal leva
incluso da multa de revalidao e dos respectivos juros. Poder-se-ia at mesmo cogitar vcio
formal na Lei Federal n. 9.430/96 frente ao disposto no art. 146, III, c da Constituio
Federal, o que todavia no vem ao caso no momento.
Portanto, legtima a incluso da multa de revalidao e dos respectivos juros,
mesmo no lanamento efetuado para prevenir a decadncia, impondo-se considerar, ademais,
que a tramitao da impugnao administrativa encontra-se prejudicada diante da
judicializao da questo nos autos da ao ordinria 2953704.03.2013.8.13.0024.

11 Art. 63. No caber lanamento de multa de ofcio na constituio do crdito tributrio destinada a prevenir
a decadncia, relativo a tributos e contribuies de competncia da Unio, cuja exigibilidade houver sido
suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966.
1 O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspenso da exigibilidade do dbito
tenha ocorrido antes do incio de qualquer procedimento de ofcio a ele relativo.
2 A interposio da ao judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidncia da multa de
mora, desde a concesso da medida judicial, at 30 dias aps a data da publicao da deciso judicial que
considerar devido o tributo ou contribuio.
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

No obstante o que acima sustentado, deve-se entender que a cobrana judicial da


multa de revalidao e dos respectivos juros, assim como a do ICMS e dos juros, encontra-se
obstada pela deciso proferida na ao judicial, que por isso mesmo prejudica o trmite da
impugnao apresentada, nos termos do caput do art. 105 do RPTA.
Ressalte-se que nenhum prejuzo ter a impugnante por fora da incluso no
lanamento da multa e dos juros, pois permanece com o direito certido positiva com efeitos
de negativa e com exigibilidade suspensa. Se acolhida a pretenso veiculada na ao judicial o
dbito ser cancelado. Na hiptese de improcedncia da ao judicial a cobrana incluir,
alm do ICMS, tambm a multa de revalidao e os respectivos juros.
Diante do exposto, opino pelo o encaminhamento de resposta nos termos acima,
colocando-me disposio para os esclarecimentos que porventura se mostrem necessrios.
Informo tambm que o PTA se encontra na PTF para posterior devoluo 2 PDA.
Colho a oportunidade para manifestar-lhes votos de admirao e respeito.

SRGIO TIMO ALVES


Procurador do Estado

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

EXMO. (A) DESEMBARGADOR (A) RELATOR (A) DA CMARA CVEL DO


EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS

O ESTADO DE MINAS GERAIS, irresignado, venia rogata, com a respeitvel deciso de


fls. 536 (frente e verso) dos autos do Mandado de Segurana 0024.09.710858-3 (Doc. 01),
processados perante a 4 Vara de Feitos Tributrios do Estado, Comarca de Belo Horizonte,
impetrado por PETROBRAS PETRLEO BRASILEIRO S/A, da qual foi intimado em
17/12/2014 (Doc. 02), quer da mencionada interlocutria, tempestivamente, recorrer atravs
de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
rogando a tramitao do recurso nos moldes dos artigos 527 e seguintes do Cdigo Processo
Civil, bem como seu inteiro provimento, com a reforma da deciso hostilizada, nos termos
das razes recursais lanadas na minuta anexa.
Belo Horizonte, 22 de dezembro de 2014.
Jalmir Leo Santos
Procurador Do Estado/Mg

AGRAVANTE:

ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVADA:

PETROBRAS PETRLEO S/A

INTERESSADO:

BANCO DO BRASIL

ORIGEM:
MS 0024.09.710858-3 - 4 VARA DE FEITOS TRIBUTRIOS DO
ESTADO - COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG
MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
PRECLAROS JULGADORES,
sem embargo do respeito e admirao demandados por seu ilustre prolator, patente, data
venia, a impropriedade da deciso agravada, pelo que est a merecer reforma.
I - DA INTERLOCUTRIA GUERREADA
Insurge-se o Recorrente contra a anexa deciso de fls. 536 dos autos do M. Segurana acima
discriminado - Doc. 01, que indeferiu o pedido da Fazenda Pblica (Doc. 03) de intimao do
Banco do Brasil para complementao de depsito judicial, tendo em vista que, na correo
daquele, no aplicou o mesmo ndice de atualizao do crdito tributrio, ou seja, a taxa
SELIC.
imprescindvel ressaltar, desde j, que ao caso no se aplica o disposto no inciso II, do art.
527 do CPC, ou seja, converter o agravo de instrumento em agravo retido, pois o mrito do
mandado de segurana j foi julgado e se trata de negativa de intimao da instituio
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

bancria para complementar valor de correo de montante depositado e j convertido em


renda.
II - DOS FATOS
A Agravada impetrou o MS 0024.09.710858-3 com escopo de no ser tributada pela Taxa de
Licenciamento de Uso ou Ocupao da Faixa de Domnio das Rodovias (TFDR) e realizou
depsitos judiciais.
Tendo em vista o xito da Fazenda Pblica na aludida ao foi requerida a converso em
renda dos valores depositados em juzo pela Impetrante (Doc. 04).
O pedido foi deferido pelo MM Juiz (Doc. 05) e devidamente cumprido (Doc. 06).
Como o valor convertido em renda estava inferior ao montante atualizado do crdito
tributrio, a Fazenda Pblica requereu que o Banco do Brasil fosse intimado para informar
qual ndice foi aplicado (Doc. 07).
Deferido o pedido (Doc. 08), o Banco informou o ndice (Doc. 09), que era inferior taxa
SELIC.
Com fincas na jurisprudncia desse TJMG e do STJ, a Fazenda Pblica requereu a
complementao do valor convertido em renda, pois inferior ao que deveria ter sido, vez que
no corrigido pela taxa SELIC (Doc. 03).
O Magistrado a quo denegou o pedido da Fazenda Pblica ao argumento de que o Banco do
Brasil cumpriu com a clusula 7.2.7 do Contrato 222/2009 (Doc. 01).
III - DO AGRAVO
Com o devido respeito, no decidiu com o costumeiro acerto o MM. Juiz, conforme passamos
demonstrar.
CORREO DE DEPSITOS JUDICIAIS DE TRIBUTOS. PREVISO LEGAL. Art. 32
1 / Lei 6.830/80.
Consoante previso insculpida no 1 do art. 32 da Lei 6.830/80, lei especial, diga-se de
passagem, os depsitos judiciais referentes a tributos e seus acessrios esto sujeitos
atualizao monetria, segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios federais, in
verbis:
Lei 6.830/80
Art. 32. Os depsitos judiciais em dinheiro sero obrigatoriamente feitos:
1 Os depsitos de que trata este artigo estaro sujeitos atualizao monetria,
segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios federais.

No bastasse, nos termos do art. 26 da Lei Mineira 6763/75 e art. 1 da Resoluo SEF/MG
2880/97, os dbitos de tributos de competncia do Estado de Minas Gerais sero atualizados
pela taxa Selic. Vejamos as redaes dos dispositivos invocados:
Lei 6.763/75
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Art. 226. Sobre os dbitos decorrentes do no recolhimento de tributo e multa nos


prazos fixados na legislao, incidiro juros de mora, calculados do dia em que o
dbito deveria ter sido pago at o dia anterior ao de seu efetivo pagamento, com base
no critrio adotado para cobrana dos dbitos fiscais federais.
RESOLUO N 2.880/97
Art. 1 Os crditos tributrios, cujos vencimentos ocorrero a partir de 1 de janeiro
de 1998, sero expressos em reais e, quando no pagos nos prazos previstos em
legislao especfica, acrescidos de multa e de juros de mora equivalentes taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia (SELIC), estabelecida
pelo Banco Central do Brasil.

Assim, sob pena do valor depositado (que no se confunde com pagamento) referente a
tributos e seus acessrios ficar em descompasso com a atualizao do crdito tributrio, o
mesmo dever ser atualizado por ndice idntico daquele (crdito tributrio).
Este, alis, foi o entendimento dessa Egrgia Corte ao julgar matria anloga, como se pode
aferir em recente deciso assim ementada:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. DEPSITO
JUDICIAL. ATUALIZAO MONETRIA. NDICE ESTABELECIDO PARA
OS DBITOS TRIBUTRIOS FEDERAIS. INTELIGNCIA DO DISPOSTO NO
ART. 32, 1, DA LEI DE EXECUES FISCAIS. TAXA SELIC.
PRECEDENTES DO STJ. DECISO REFORMADA. - Ao disciplinar os depsitos
judiciais em dinheiro, a Lei de Execues Fiscais estabeleceu, em seu art. 32, 1,
que tais valores esto sujeitos atualizao monetria, segundo os ndices
estabelecidos para os dbitos tributrios federais. - Na esteira do posicionamento
adotado pelo STJ, a taxa Selic deve ser utilizada como ndice de correo monetria
e de juros de mora, na atualizao dos dbitos tributrios federais pagos em atraso,
ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95, mostrando-se legtima a pretenso da
Fazenda Pblica Estadual. AGRAVO DE INSTRUMENTO CV N
1.0027.13.017093-2/001 - COMARCA DE BETIM - AGRAVANTE(S): ESTADO
DE MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): BRADESCO LEASING S/A
ARRENDAMENTO MERCANTIL, GISELA RENATA OLIVEIRA Relatora:
Des.(a) Versiani Penna. Data Publicao 29/08/14

Ressalte-se, por oportuno, que a previso insculpida no 1, do art. 1 da Lei 11.429/2006,


no entra em confronto com as previses legais acima, pois no impe a aplicao de outro
ndice de correo. Vejamos a redao do disposto em comento:
Lei 11.429/06
Art. 1 Os depsitos judiciais em dinheiro referentes a tributos e seus acessrios, de
competncia dos Estados e do Distrito Federal, inclusive os inscritos em dvida
ativa, sero efetuados em instituio financeira oficial da Unio ou do Estado,
mediante a utilizao de instrumento que identifique sua natureza tributria.
3 A parcela dos depsitos no repassada nos termos do 2 deste artigo ser
mantida na instituio financeira recebedora, que a remunerar segundo os critrios
originalmente atribudos aos depsitos.

O critrio atribudo aos depsitos judicias referentes a tributos e seus acessrios em Minas
Gerais atualizao pela taxa SELIC, conforme exposto acima.
IV - DA INAPLICABILIDADE AO CASO DO CONTRATO 222/2009

291

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Na deciso agravada, o Magistrado invocou o Contrato 222/2009 para negar o pleito da


Fazenda Pblica.
Embora a deciso no tenha fornecido maiores dados do aludido contrato, conclui-se que o
mesmo se refira a um contrato entre o Poder Judicirio de Minas Gerais e o Banco do Brasil
para, entre outras coisas, definir a correo dos depsitos judiciais.
Ocorre, entretanto, que o aludido contrato somente se aplica aos depsitos judiciais que no
envolvam tributos e seus acessrios, pois, em relao a estes, h lei especial federal (Lei
6.830/80) e lei ordinria estadual (Lei 6.763/75) que tratam de suas atualizaes.
Em outras palavras, o aludido contrato invocado na deciso somente se aplica aos demais
depsitos judiciais, pois em relao aos depsitos judiciais de dinheiro referente a tributos e
seus acessrios j existe lei especial federal e lei estadual definindo o ndice de atualizao
dos mesmos.
Destarte, o indigitado contrato no poderia tratar de matria j contemplada em lei, sob pena
de invaso de competncia, data venia, e afrontar previso legal.
A deciso dessa A. Corte invocada acima confirma nossa assertiva, ou seja, esse E. Tribunal
j decidiu, recentemente, que em relao aos depsitos judiciais em dinheiro referente a
tributos e seus assessrios devidos ao Estado de Minas Gerais aplica-se a taxa SELIC em sua
atualizao.
Por fim, salientamos, por oportuno, que a intimao da Instituio Bancria, no processo
originrio, para complementar o valor que seria devido Fazenda Pblica, tem amparo nas
Smulas 179 e 271 do STJ. ver:
SMULA 179
O estabelecimento de crdito que recebe dinheiro, em depsito judicial, responde
pelo pagamento da correo monetria relativa aos valores recolhidos.
SMULA 271
A correo monetria dos depsitos judiciais independe de ao especfica contra o
banco depositrio.
REsp 225.273/SP, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ 21/02/2000
Depsito judicial. Correo monetria. Ao prpria (desnecessidade). De acordo
com a Smula 179, O estabelecimento de crdito que recebe dinheiro, em depsito
judicial, responde pelo pagamento da correo monetria relativa aos valores
recolhidos. Em tal caso, desnecessrio ajuizamento de ao especifica para
discusso dos ndices (REsps 56.230, 142.132 e 170.427). Recurso especial
conhecido e provido em parte.
EREsp 63.819, Corte Especial Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ 28/08/00
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DEPSITO JUDICIAL. CORREO
MONETRIA.RESPONSABILIDADE DO BANCO DEPOSITRIO.
1.Responde o banco depositrio pelo pagamento da correo monetria relativo aos
valores depositados judicialmente Smula 179/STJ sem necessidade de
propositura de outra ao com esse escopo, eis que o banco tem funo de mero
auxiliar da justia.
2. Embargos rejeitados.

V - CONCLUSO
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Em conformidade com o acima exposto, requer a Fazenda Pblica o total provimento do


recurso, com a necessria reforma da deciso guerreada, ou seja, a intimao do Banco do
Brasil para complementar o valor do montante convertido em renda referente diferena da
atualizao realizada e a que deveria ter sido feito, ou seja, com a aplicao da taxa SELIC,
em subsuno previso plasmada no art. 32, 1 da Lei 6.830/80 e art. 226/Lei 6.763/75 c/c
art. 1 da Resoluo SEF/MG 2.880/97.
Requer, ainda, que seja determinada a correo, pela taxa SELIC, da diferena apontada no
pedido da Fazenda Pblica, ou seja, R$9.151,44, em 10/09/2014, at a data da efetiva
converso em renda para os cofres pblicos do Estado de Minas Gerais.
Nestes termos, pede provimento, vez que so estas as medidas que se afinam efetividade do
processo, cogncia das Leis, e almejada JUSTIA.
Por fim, requer a intimao do Banco do Brasil no endereo constante no anexo, para
manifestar sobre o presente recurso, em subsuno ao Princpio do Amplo Direito de Defesa.
Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2014.
JALMIR LEO SANTOS
Procurador do Estado/MG

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

PODER JUDICIRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS JUSTIA DE 1 INSTNCIA


4 VARA DE FEITOS TRIBUTARIOS DO ESTADO
CONCLUSO
Aos 9 dias de fevereiro do ano de 2015, fao estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito da
4 Vara de Feitos Tributrios do Estado.
Processo n: 0024.09.710858-3
Vistos, etc.
Atravs do Agravo de Instrumento de fls. 541/549, insurge-se o Estado de Minas Gerais contra
a r. deciso de fls. 536/536v., que indeferiu o pedido de intimao do Banco do Brasil para
complementao do depsito judicial.
Analisando as razoes do agravante, tenho que razo lhe assiste.
A Impetrante Petrobrs impetrou o presente mandado de segurana visando o no pagamento da
Taxa de Licenciamento de Uso ou Ocupao da Faixa de Domnio das Rodovias (TFDR) e
realizou depsitos judiciais.
Denegada a segurana, restou determinada a converso dos depsitos judiciais em renda do Estado.
Ocorre que o valor convertido estava inferior ao montante atualizado do crdito tributrio, razo
pela qual pretende, o Estado de Minas Gerais, a complementao do valor pelo Banco do
Brasil S/A.
Com efeito, nos termos do art. 9, I, da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais), o devedor
pode, visando garantir a execuo e suspender a exigibilidade do crdito tributrio, efetuar o
depsito, integral e em dinheiro, em estabelecimento oficial de crdito que assegure atualizao
monetria. Realizado o depsito, portanto, cessa a responsabilidade do devedor pela atualizao
monetria e juros de mora, com fulcro no 4.
Registre-se que, nos termos do art. 151, II, do CTN, o depsito em seu montante integral
suspende a exigibilidade do crdito tributrio.
Deste modo, a recomposio monetria dos valores depositados judicialmente fica sob a
responsabilidade da instituio financeira depositria.
Neste contexto, ao disciplinar os depsitos judiciais em dinheiro, a Lei de Execues Fiscais
estabeleceu a atualizao monetria segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios
federais, nos termos do art. 32 da LEF. Confira-se:
Art. 32. Os depsitos judiciais em dinheiro sero obrigatoriamente feitos:
(...)

II - na Caixa Econmica ou no banco oficial da unidade federativa ou, a


sua falta, na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com
execuo fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municpios e suas
autarquias.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

1 Os depsitos de que trata este artigo esto sujeitos atualizao


monetria, segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios
federais.
2 Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente
atualizado, ser devolvido ao depositante ou entregue Fazenda
Pblica, mediante ordem do Juzo competente.
Assim sendo, considerando que a taxa Selic utilizada como ndice de correo monetria e de
juros de mora na atualizao dos dbitos tributrios federais pagos em atraso, ex vi do disposto
no artigo 13, da Lei 9.065/95, mostra-se legtima a pretenso da Fazenda Pblica Estadual.
Logo, em juzo de retratao, revogo a deciso de fls. 536/536v., a fim de deferir o pedido de
fls. 523/526 e determinar a intimao do Banco do Brasil S/a para que complemente a diferena
entre o valor transferido para os cofres do Estado e o valor devido, conforme planilha juntada,
bem como promova a correo pela taxa Selic, desde o dia da converso em renda at o dia da
quitao.
Intime-se.
Belo Horizonte, 09 de fevereiro de 2015.
Renan Chaves Carreira Machado
Juiz de Direito

OFCIO N 130/2015
PROCESSO N 0024.09.710.858-3
TIPO DE AO: MANDADO DE SEGURANA
IMPETRANTE: PETRLIO BRASILEIRO S/A PETROBRAS
IMPETRADO: CREFE DA ADMINISTRAO FAZENDRIA ESTADUAL E OUTROS
ASSUNTO: SOLICITAO (FAZ)
Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2015.
Senhor Gerente,
Requisito a Vossa Senhoria que complemente a diferena entre o valor transferido para os cofres do Estado de
Minas Gerais e o valor devido, conforme planilha juntada, bem como promova a correo pela taxa Selic, desde
o dia da converso em renda at o dia da quitao, conforme requerido s fls. 523/526, nos termos da deciso de
fls. 550. Seguem, em anexo, as cpias para as providncias que se fazem necessrias.
Atenciosamente,

Renan Chaves Carreira Machado


Juiz de Direito

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

EXCELENTSSIMO SENHOR
TRIBUNAL DE JUSTIA

MINISTRO

PRESIDENTE

DO

SUPERIOR

Distribuio por dependncia aos Autos das Reclamaes n 10.546, 11.669 e 11.970
O ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurdica de direito pblico interno com
sede e foro em Belo Horizonte/MG, capital do Estado de Minas Gerais, na Rua Esprito
Santo, n 495, bairro Centro, CEP 30.160-030, vem, por seus Procuradores, presena de V.
Ex., com base na Resoluo n 12/2009, editada por esse egrgio Tribunal, ajuizar a presente
RECLAMAO COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
em face de deciso proferida pela 1. Turma Recursal Cvel do Juizado Especial
Cvel e Criminal da Comarca de Divinpolis/MG nos autos do Recurso Inominado
0223.12.022170-8, com base nos fundamentos a seguir expostos:
DOS FATOS E FUNDAMENTOS DO PEDIDO
Tramitam perante os Juizados Especiais Cveis de todo o Estado de Minas Gerais
milhares de aes judiciais em que particulares discutem a propriedade de veculo automotor
em virtude de o adquirente/novo proprietrio no ter providenciado a transferncia para o seu
nome desse veculo junto ao banco de dados do DETRAN/MG (Art. 123, inciso I, 1 do
CTB).
Essas aes sempre tramitaram nos Juizados Cveis, mas com a criao e
instalao dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica estaduais na Comarca de
Divinpolis/MG o Estado de Minas Gerais passou a ser includo no plo passivo de todas as
aes dessa natureza por um motivo muito especfico que vem retratado no prprio TERMO
RESUMO PEDIDO VERBAL (fls.03 dos autos de origem), ou seja, cumprir a sentena para
o outro ru caso o mesmo no o faa.
Vale dizer: embora no exista qualquer norma jurdica lhe impondo tal dever, o
ESTADO DE MINAS GERAIS se tornou uma espcie de FIADOR do cumprimento de
ordens judiciais pelas partes litigantes nessas aes, ou seja, passou a figurar em todas essas
demandas para cumprir a obrigao de fazer contida na sentena para o outro ru.
Na hiptese dos autos, conforme TERMO RESUMO PEDIDO VERBAL
padronizado adotado na Comarca de Divinpolis/MG (fls.03), houve a incluso do ora
reclamante no plo passivo da relao processual para (...) caso no seja cumprido o pedido
anterior, que o ESTADO DE MINAS GERAIS transfira compulsoriamente o dito veculo para
o nome do ru Adriano da Luz;.
Ao final, foi proferida a sentena de fls.33/34, que imps aos rgos estaduais a
obrigao de fazer de providenciar a transferncia do veculo junto aos seus bancos de dados e
independente de qualquer providncia a cargo do novo proprietrio/adquirente.
Essa sentena foi objeto de Recurso Inominado n 0223.12.022170-8, que foi
apenas parcialmente provido pela 1 Turma Recursal Cvel do Juizado Especial Cvel e
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Criminal da Comarca de Divinpolis/MG para se estabelecer uma responsabilidade


subsidiria do Estado de Minas Gerais quanto ao cumprimento da obrigao de fazer de
transferir o veculo:
Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto por Vitor
Geraldo Saldanha e dou parcial provimento ao recurso interposto pelo
Estado de Minas Gerais, para determinar que o ru Adriano da Luz
proceda transferncia do veculo para o seu nome no prazo de trinta
dias. No operada tal transferncia no prazo supra, dever o Estado de
Minas Gerais e a SEF faz-lo no prazo de trinta dias, facultado a este,
para realizar a transferncia do veculo, exigir que o alienante Vtor
Geraldo Santana, efetue todos os pagamentos dos dbitos incidentes
sobre o veculo, at a data de 29/03/2011. (fls.84.)
Esse o cerne da questo que se pe em discusso na presente reclamao: o
Juizado Especial Cvel da Comarca de Divinpolis/MG entendeu por bem criar uma
obrigao de fazer a cargo do Estado de Minas Gerais (incluindo-o no plo passivo dessa e
de todas as demais aes de transferncia de veculo) sem que haja respaldo legal no CTB e
de forma contrria jurisprudncia desse egrgio Superior Tribunal de Justia.
Com efeito, esse egrgio Tribunal, ao examinar o Recurso Especial n
938.553/DF, entendeu que incumbe AO ADQUIRENTE promover o registro da transferncia
do veculo perante o rgo de trnsito:
RECURSO ESPECIAL - AO DE INDENIZAO POR DANOS
MORAIS - ROUBO DE VECULO - TRANSFERNCIA DA
PROPRIEDADE SEGURADORA - ART. 134 DO CTN APLICAO AOS CASOS DE INFRAO DE TRNSITO - NO
OCORRNCIA, NA ESPCIE - OBRIGAO DO ADQUIRENTE
DE REQUERER O REGISTRO DA TRANSFERNCIA DO
VECULO PERANTE O RGO DE TRNSITO
PROVIDNCIA
NO
ADOTADA,
NA
ESPCIE
RESPONSABILIDADE DO NOVO PROPRIETRIO PELOS
DBITOS, NO RELACIONADOS INFRAES DE
TRNSITO, POSTERIORES TRANSFERNCIA - RECURSO
ESPECIAL NO PROVIDO.
................................................................................................................
II - Realizada a transferncia da propriedade do veculo, incumbe ao
novo proprietrio requerer, perante os rgos competentes, a emisso
do novo Certificado de Registro do Veculo (art. 123, 1, I, do CTB),
providncia no adotada, in casu. III - Recurso especial improvido.
STJ. REsp 938.553/DF. 3 Turma. Relator: Ministro MASSAMI
UYEDA (g.n.)
No douto voto proferido pelo Sr. Ministro MASSAMI UYEDA h ainda uma
passagem que, dada a sua importncia, merece transcrio:

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Bem de ver, outrossim, que o art. 123, I, 1, do Cdigo Brasileiro


de Trnsito dispe que cabe ao novo proprietrio (adquirente)
providenciar a efetivao da expedio do Certificado do Registro do
Veculo, in verbis:
Art. 123. Ser obrigatria a expedio de novo Certificado de
Registro de Veculo quando:
I - for transferida a propriedade;
(...)
1 No caso de transferncia de propriedade, o prazo para o
proprietrio adotar as providncias necessrias efetivao da
expedio do novo Certificado de Registro de Veculo de trinta dias,
sendo que nos demais casos as providncias devero ser imediatas;
Dessa forma, realizada a transferncia da propriedade do veculo
seguradora SUL AMRICA COMPANHIA NACIONAL DE
SEGUROS, e no tendo esta providenciado, perante os rgos
competentes, a emisso do novo Certificado de Registro do Veculo providncia que lhe competia por determinao legal -, correta a
concluso do v. acrdo recorrido no sentido de compelir a seguradora
a responder pelo pagamento dos dbitos de IPVA e consectrios legais
incidentes sobre o veculo posteriormente data da transferncia
(6.4.1998), bem como a promover a retirada do nome da recorrida
IRINILSA PIRES DE CASTRO ARAJO do cadastro de
inadimplentes. (Trecho do voto do sr. Ministro MASSAMI UYEDA g.n.)
Vale dizer: conforme decidido no acrdo paradigma acima transcrito, quem tem
a obrigao legal de providenciar a transferncia do veculo perante os rgos competentes
o adquirente, ou seja, o novo proprietrio.
Todavia, a 1 Turma Recursal Cvel do Juizado Especial Cvel e Criminal da
Comarca de Divinpolis/MG, ao examinar o Recurso Inominado n 0223.12.022170-8, imps
ao Estado de Minas Gerais, sem qualquer respaldo legal, a obrigao subsidiria de
providenciar essa transferncia.
Resta patente, pois, a divergncia existente entre o entendimento da 1 Turma
Recursal Cvel do Juizado Especial Cvel e Criminal da Comarca de Divinpolis/MG (que
imps ao Estado de Minas Gerais a obrigao de providenciar a transferncia de veculo) e a
jurisprudncia desse egrgio Superior Tribunal de Justia (que entende ser essa obrigao do
adquirente, ou seja, do novo proprietrio), pelo que dever ser acolhido o pedido formulado
na presente reclamao para se dirimir a divergncia ora apontada e para que prevalea no
caso concreto o entendimento dessa egrgia Corte de Justia.
DO PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

O artigo 2, inciso I da Resoluo n 12, de 2009, estabelece que o Ministro


Relator poder, presentes a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano de
difcil reparao, deferir liminar para suspender a tramitao de processos nos quais tenha
sido estabelecida a mesma controvrsia.
Feitas tais consideraes, conclui-se ser essa a hiptese desses autos, j que
conforme documentao que se anexa presente, a demanda retratada nos autos da presente
reclamao no um caso isolado, mas se tornou procedimento padro do Juizado Especial
Cvel e Criminal da Comarca de Divinpolis/MG, ou seja, o ora reclamante tem figurado de
forma desnecessria, injusta e margem da Lei em incontveis processos judiciais (o que vem
gerando enorme desperdcio de tempo e recursos pblicos no s para a Advocacia Pblica,
mas tambm para o prprio Poder Judicirio).
J HOUVE, INCLUSIVE, DEFERIMENTO DE LIMINAR NOS AUTOS DA
RECLAMAO N 10.546, MAS AS TURMAS RECURSAIS INSISTEM EM DECIDIR
DIFERENTE DO ENTENDIMENTO DESSA CORTE!!!!
Nesse contexto, no difcil imaginar a economia de tempo e recursos pblicos
caso a jurisprudncia da Turmas Recursais do Juizado Especial da Comarca de
Divinpolis/MG se alinhasse ao entendimento dessa egrgia Corte de Justia, no sentido de
quem tem a obrigao de transferir o veculo automotor o novo proprietrio/adquirente.
Mas no s!!!! Esse posicionamento equivocado e a margem da Lei do Juizado
Especial Cvel e Criminal da Comarca de Divinpolis/MG cria uma cultura de desrespeito
decises judiciais por parte dos demais rus/jurisdicionados, que se sentem muito vontade
para no cumprir o comando contido na sentena a partir da seguinte concluso: Para que eu
vou ter o trabalho de respeitar e cumprir a sentena? prefervel ignor-la. O Estado cumpre
para mim!!!
CONCLUSO
Ante o exposto requer:
1) A admisso da presente reclamao em sede de juzo prvio de admissibilidade
para se a dirimir divergncia entre acrdo prolatado 1 Turma Recursal Cvel do Juizado
Especial da Comarca de Divinpolis/MG e a jurisprudncia desta Corte de Justia;
2) Como mesmo aps o deferimento de liminar na Reclamao n 10.546 as
Turmas Recursais do JESP Fazenda Divinpolis lamentavelmente continuam impondo ao
Estado de Minas Gerais a obrigao de transferir veculos de particulares, o deferimento de
medida liminar para suspender a tramitao dos processos nos quais tenha sido estabelecida a
mesma controvrsia, oficiando o Presidente e o Corregedor-Geral de Justia do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais, a fim de que comuniquem s turmas recursais a
suspenso;
3) A publicao de edital no Dirio da Justia, com destaque no noticirio do STJ
na internet, para dar cincia aos interessados sobre a instaurao da presente reclamao, a
fim de que se manifestem, querendo, no prazo de trinta dias;

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

4) Ao final, seja julgada procedente a presente reclamao para que prevalea no


caso concreto o entendimento dessa egrgia Corte de Justia, ou seja, para que o pedido
inicial seja julgado improcedente em relao ao reclamante, ficando obrigado apenas o novo
proprietrio a fazer a transferncia do veculo.
Braslia, 23 de maio de 2013.
Gustavo Luiz Freitas de Oliveira Enoque
Procurador do Estado

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA TURMA DE UNIFORMIZAO


DE JURISPRUDNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PROTOCOLO POSTAL - TJMG

O ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurdica de direito pblico interno com sede
e foro em Belo Horizonte/MG, capital do Estado de Minas Gerais, na Rua Esprito Santo, n
495, bairro Centro, CEP 30.160-030, vem, por seus Procuradores, presena de V.Exa., com
base no artigo 18 da Lei federal 12.153/2009 e 7 do Regimento Interno da Turma de
Uniformizao de Jurisprudncia (Instruo n 1, de 11/10/2011), formular o presente
PEDIDO DE UNIFORMIZAO DE INTERPRETAO DE JURISPRUDNCIA
em face de deciso proferida pela 1 Turma Recursal Cvel do Juizado Especial
Cvel e Criminal da Comarca de Divinpolis/MG nos autos do Recurso Inominado
0223.13.012607-9, com base nos fundamentos a seguir expostos:
DOS FATOS E FUNDAMENTOS DO PEDIDO
Belckiss Guimares, devidamente representada pela douta Defensoria Pblica do
Estado de Minas Gerais, ajuizou em face do Municpio de Divinpolis ao cominatria
(obrigao de fazer), pleiteando o recebimento de uma srie de medicamentos para tratamento
de sade.
A incluso do ora requerente na lide se deu em data posterior, pelo fato de o
magistrado ter entendido se tratar a hiptese dos autos de litisconsrcio passivo necessrio
(fls.48).
Aps regular tramitao do feito, os autos foram conclusos para sentena,
oportunidade em que ambos os rus foram condenados ao fornecimento dos medicamentos
para tratamento de sade pleiteados pela parte requerente (fls.65/66).
Inconformado, o ora requerente interps o competente recurso inominado
(fls.72/76), recurso esse que foi desprovido pela 1 Turma Recursal Cvel do Juizado Especial
de Divinpolis/MG, que ainda imps ao ora requerente uma condenao ao pagamento de
honorrios advocatcios de sucumbncia no valor de R$ 1.000,00 (fls.86).
Esse o cerne da questo que se pe em discusso no presente pedido de
uniformizao de jurisprudncia: o Juizado Especial Cvel da Comarca de Divinpolis/MG
condenou o ESTADO DE MINAS GERAIS a pagar honorrios advocatcios para a DEFENSORIA
PBLICA de forma contrria jurisprudncia de vrias outras Turmas Recursais do Estado.
Com efeito, a Turma Recursal do Juizado Especial de Uberaba, ao examinar o
Recurso Inominado n 0440451-79.2012.8.13.0701, aplicando o Direito espcie (art. 381
CC), assim se pronunciou:

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Assim, com razo o requerente, vez que a Defensoria Pblica um


rgo pblico e a condenao em honorrios advocatcios implica
determinar transferncia compulsria de uma verba pblica para outro
ente pblico. Assim sendo, descabida a condenao do Estado ao
pagamento de honorrios quando a parte adversa est representada
pela Defensoria Pblica.
J a 2 Turma Recursal de Varginha, aplicando o entendimento j sumulado do
STJ sobre a matria ao examinar o julgar o Recurso Inominado n 0183650-75.2013, assim se
pronunciou: Sem sucumbncia em honorrios, por disposio contida na Smula 421 do
Superior Tribunal de Justia
Por ltimo, porm no menos importante, o entendimento da 10 Turma Recursal
de Belo Horizonte ao examinar e julgar os embargos de declarao no Recurso Inominado n
9051726.28.2012.8.13.0024:
Conheo dos embargos para acolh-los, posto que, de fato, est
sedimentado no Superior Tribunal de Justia que o ente Estadual no
pode ser condenado em honorrios advocatcios quando a causa
patrocinada por membro da Defensoria Pblica por ser esta rgo
vinculado ao prprio Estado (Smula 421 do STJ). Pelo exposto,
ACOLHO os presentes embargos de declarao para deixar de
condenar o recorrente Estado de Minas Gerais, ora embargante, no
pagamento de honorrios.
Resta patente, pois, a divergncia existente entre o entendimento da 1 Turma
Recursal Cvel do Juizado Especial de Divinpolis/MG (que imps ao ESTADO DE MINAS
GERAIS a obrigao de pagar honorrios advocatcios para a Defensoria Pblica) e a
jurisprudncia da Turma Recursal de Uberaba, da 2 Turma Recursal de Varginha e da 10
Turma Recursal de Belo Horizonte (que entendem ser incabvel a condenao do Estado a
pagar honorrios para a Defensoria Pblica nos termos do artigo 381 do CC e Smula 421
do STJ), pelo que dever ser acolhido o pedido formulado no presente incidente para se
dirimir a divergncia ora apontada e para que prevalea no caso concreto o entendimento
contido nos acrdos paradigmas.
CONCLUSO
Ante o exposto requer:
1) A admisso do presente pedido de uniformizao de jurisprudncia em sede de
juzo prvio de admissibilidade para se a dirimir divergncia entre acrdo prolatado pela 1
Turma Recursal Cvel de Divinpolis/MG e os acrdos das Turmas Recursais de Varginha,
Uberaba e de Belo Horizonte;
2) A intimao da douta Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais para,
querendo, apresentar a sua impugnao, com posterior vista Procuradoria Geral de Justia e
designao de um Relator para o incidente;
3) Ao final, seja julgado procedente o presente pedido de uniformizao de
jurisprudncia para que prevalea no caso concreto o entendimento contido nos acrdos
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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

apontados como paradigma (da lavra das Turmas Recursais de Varginha, Uberaba e de Belo
Horizonte), ou seja, para que o Estado de Minas Gerais seja desobrigado do pagamento de
honorrios advocatcios de sucumbncia para a douta Defensoria Pblica.
Belo Horizonte, 12 de setembro de 2013.
Gustavo Luiz Freitas de Oliveira Enoque
Procurador do Estado

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

RECURSO ESPECIAL N 1.154.673 - MG (2009/0161874-5)


RELATOR :

MINISTRO SRGIO KUKINA

RECORRENTE :

ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR :

BRUNO RODRIGUES DE FARIA E OUTRO(S)

RECORRIDO :

CONFINS TRANSPORTES LTDA

ADVOGADO :

MARIA LUIZA LAGE DE OLIVEIRA MATTOS E OUTRO(S)


DECISO

Trata-se de recurso especial manejado pelo Estado de Minas Gerais com


fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
daquele Estado, assim ementado (fl. 96):
DIREITO TRIBUTRIO. AO ANULATRIA. CONVERSO
DE DEPSITO EM RENDA. EXTINO DA OBRIGAO.
JUROS. INSTITUIO BANCRIA. O depsito judicial, na forma
do art. 150, inc. II, do CTN suspende a exigibilidade do tributo e a sua
converso em renda forma de extino da obrigao tributria, de
forma que encerra a relao processual e material anteriormente
existida entre o contribuinte e o Fisco. Discordando o Fisco da
correo monetria procedida pela instituio bancria depositria,
deve o mesmo procurar as vias administrativas ou judiciais que
entender pertinente, no podendo o Juzo da ao determinar a terceiro
lide obrigao no discutida na demanda tributria.
A parte recorrente aponta violao aos arts. 151, II, 158, 161, 1, do CTN; 3,
2, e 5, da Lei n 10.482/2002; bem como dissdio jurisprudencial. Sustenta que: (I) "A
deciso recorrida [...] violou a literalidade de todos esses dispositivos, fazendo com que
valores depositados guisa de depsito integral do crdito tributrio no correspondessem,
depois de anos em poder da instituio financeira, ao efetivo valor do dbito por eles
garantido, corrigido na forma determinada pela legislao" (fls. 107/108); (II) nos termos da
Lei n 10.482/2002, os depsitos efetuados "constituiro um fundo de reserva e tero
remunerao de juros equivalentes taxa SELIC" (fl. 108); (III) "os juros e correo
incidentes sobre os depsitos Jurisprudncia/STJ - Decises Monocrticas judiciais
independem da propositura de uma ao especfica, devendo sua imputao ser determinada
na mesma demanda onde o depsito foi efetuado" (fl. 114), nos termos das Smulas 179 e
271/STJ, sendo, portanto, competente o Juiz da demanda para determinar instituio
financeira que corrija os depsitos com base na taxa SELIC.
o relatrio.
O Tribunal de origem no se manifestou sobre as teses da recorrente de que o
Tribunal a quo fez "com que valores depositados guisa de depsito integral do crdito
tributrio no correspondessem, depois de anos em poder da instituio financeira, ao efetivo
valor do dbito por eles garantido, corrigido na forma determinada pela legislao" (fls.
107/108), nem a de que, nos termos da Lei n 10.482/2002, os depsitos efetuados
"constituiro um fundo de reserva e tero remunerao de juros equivalentes taxa SELIC"
307

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

(fl. 108), tampouco foram opostos embargos declaratrios para suprir eventual omisso.
Portanto, falta do necessrio prequestionamento, incide o bice da Smula 282/STF.
Quanto ao suposto dissdio jurisprudencial, melhor sorte acorre o recorrente.
Colhe-se dos autos que a Fazenda-Exequente, aps a converso em renda a seu
favor dos valores depositados, peticionou nos autos informando ao Juzo que o valor
convertido era inferior ao devido, e pugnou pela expedio de ofcio ao banco depositrio
para que complementasse o valor com a aplicao da taxa SELIC (fls. 54/58).
O Juiz Singular indeferiu o pleito, razo de que "O Banco do Brasil no parte
na presente lide que no tem por objeto a discusso sobre a aplicao da Taxa Selic na
remunerao de conta judicial em que se encontram depositados valores referentes a crdito
tributrio" (fl. 59) e que "a pretenso da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais dever
ser posta em ao prpria" (fl. 59).
A Corte de origem, por sua vez, manteve a deciso combatida ao fundamento de
que: "ultrapassa os limites da lide determinar instituio bancria que aplique a taxa Selic,
conforme entende a parte interessada, a Fazenda Pblica Estadual [...] Se a recorrente entende
que incide o referido ndice sobre os valores depositados em juzo, o mesmo deve utilizar das
vias processuais e procedimentais que entender aptos" (fl. 98).
Vigora no STJ o entendimento de que "O estabelecimento de crdito que recebe
dinheiro, em deposito judicial, responde pelo pagamento da correo monetria relativa aos
valores recolhidos" (Smula 179/STJ). Outrossim, esta Corte Superior assentou
posicionamento no Jurisprudncia/STJ - Decises Monocrticas sentido de que "A correo
monetria dos depsitos judiciais independe de ao especfica contra o banco depositrio"
(Smula 271/STJ), de sorte que a Fazenda Pblica poder discutir a forma de atualizao dos
depsitos judiciais diretamente contra a instituio financeira depositria e na mesma ao em
que ocorreram tais depsitos. Nessa linha de entendimento:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DE
DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL. DEPSITO
JUDICIAL.
CORREO
MONETRIA.
PEDIDO
DE
COMPLEMENTAO DEDUZIDO PELA FAZENDA PBLICA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONTRIBUINTE. SMULA
179/STJ.
RESPONSABILIDADE
DA
INSTITUIO
FINANCEIRA, A QUAL PODER SER DEMANDADA NOS
PRPRIOS AUTOS EM QUE REALIZADOS OS DEPSITOS.
OMISSO QUANTO INCIDNCIA DA SMULA 271/STJ
EVIDENCIADA. DEMAIS ALEGAES VOLTADAS CONTRA
A POSIO ADOTADA PELO ACRDO EMBARGADO.
PRETENSO DE REJULGAMENTO. NO CABIMENTO.
1. Aclaratrios opostos em face de acrdo que deu provimento ao
recurso especial do contribuinte (depositante) a fim de reconhecer a
sua ilegitimidade passiva para responder demanda que se discute
diferenas de correo monetria sobre depsito por ele realizado
(Smula 179/STJ) e de ressalvar Fazenda Pblica, se o caso, o
direito de acionar a instituio financeira, em demanda autnoma.

308

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

2. O acrdo embargado, de fato, deixou de observar a incidncia da


Smula 271/STJ, segundo a qual "[a] correo monetria dos
depsitos judiciais independe de ao especfica contra o banco
depositrio", devendo o julgado, portanto, ser integrado nesse ponto, a
fim de aplicar o referido enunciado.
3. J o argumento de que o depsito judicial no pagamento e, por
isso, no afasta a responsabilidade do contribuinte correo
monetria do dbito tributrio correspondente no diz respeito a
eventual vcio de integrao do acrdo, mas, sim, a inconformidade
com o entendimento adotado pela Turma Julgadora de que o depsito
integral do dbito tributrio uma garantia facultada pelo sistema
tributrio nacional pela qual o contribuinte pode discutir a
legitimidade da exao sem sujeitar-se aos naturais consecutivos da
mora.
4. Embargos de declarao parcialmente acolhidos apenas para
esclarecer que a Fazenda Pblica poder discutir a correo monetria
dos depsitos judiciais diretamente contra a instituio financeira
depositria e na mesma ao em que ocorreram tais depsitos.
(EDcl no REsp 1234702/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/3/2012, DJe
21/3/2012)
PROCESSUAL CIVIL. DEPSITO JUDICIRIO. JUROS E
CORREO
MONETRIA.
AO
PRPRIA.
DESNECESSIDADE.
1. A jurisprudncia desta Corte pacfica ao reconhecer que as causas
em que se discute juros e correo monetria de depsitos judiciais
no dependem de ao autnoma contra o banco depositrio.
Precedentes.
2. Incidncia da Smula 271/STJ: "A correo monetria dos
depsitos judiciais independe de ao especfica contra o banco
depositrio".
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1136119/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/9/2010, DJe 30/9/2010)
Nesse panorama, merece reparos o acrdo recorrido nesse particular.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais,
para determinar que o Juzo de primeiro grau se manifeste a respeito da incidncia da taxa
SELIC aos depsitos judiciais efetuados pela recorrida, intimando, se for o caso, a instituio
financeira depositria para eventual complementao.
Publique-se.
Braslia (DF), 21 de maio de 2015.
MINISTRO SRGIO KUKINA
Relator

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

LEGISLAO DA
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

DECRETOS

DECRETO N 46.892, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2015.


Institui Fora-Tarefa para avaliao dos efeitos e desdobramentos do rompimentos das
Barragens de Fundo e Santarm, localizadas no Distrito de Bento Rodrigues, no Municpio
de Mariana.
DECRETO N 46.891, DE 18 DE NOVEMBRO DE 2015.
Dispe sobre a utilizao do protesto extrajudicial como meio de cobrana de crditos do
Estado e de suas autarquias e fundaes fora das hipteses previstas na Lei n 19.971, de 27
de dezembro de 2011.
DECRETO N 46.885, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2015.
Institui Fora-Tarefa com a finalidade de diagnosticar, analisar e propor alteraes nas normas
estaduais relativas disposio de rejeitos de minerao.
DECRETO 46.881, DE 4 DE NOVEMBRO DE 2015.
Institui a sindicncia patrimonial no mbito da Administrao Pblica do Poder Executivo
Estadual.
DECRETO N 46.867, DE 22 DE OUTUBRO DE 2015.
Dispe sobre a distribuio dos cargos de Procurador do Estado nas Unidades de Execuo da
Advocacia-Geral do Estado - AGE.
DECRETO N 46.830, DE 14 DE SETEMBRO DE 2015.
Estabelece o regulamento do Processo Administrativo de Constituio do Crdito Estadual
no Tributrio decorrente de dano ao errio apurado em prestao de contas de transferncias
de recursos financeiros mediante parcerias - PACE - Parcerias -, no mbito da Administrao
Pblica direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo.
DECRETO N 46.804, DE 21 DE JULHO DE 2015.
Dispe sobre as Instncias Centrais de Governana do Governo do Estado de Minas Gerais, e
d outras providncias.
DECRETO N 46.799, DE 15 DE JULHO DE 2015.
Dispe sobre o parcelamento de crdito do Estado no passvel de inscrio em dvida ativa,
ajuizados ou no.
DECRETO N 46.782, DE 23 DE JUNHO DE 2015.

313

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Dispe sobre o Processo Administrativo de Responsabilizao, previsto na Lei Federal n


12.846, de 1 de agosto de 2013, no mbito da Administrao Pblica do Poder Executivo
Estadual.
DECRETO N 46.748, DE 30 DE ABRIL DE 2015.
Cria o Ncleo de Assessoramento Jurdico da Advocacia-Geral do Estado - NAJ-AGE - na
Cidade administrativa Presidente Tancredo Neves e d outras providncias.
DECRETO N 46.747, DE 30 DE ABRIL DE 2015.
Autoriza a Advocacia-Geral do Estado - AGE - a assumir a representao judicial do Instituto
Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico de Minas Gerais - IEPHA-MG.
DECRETO N 46.739, DE 10 DE ABRIL DE 2015.
Dispe sobre a prestao de informaes pelos rgos e entidades da Administrao Pblica
estadual para a defesa do Estado em juzo e d outras providncias.
DECRETO N 46.722, DE 5 DE MARO DE 2015.
Constitui Comisso Permanente de Reviso e Simplificao da Legislao Tributria do
Estado de Minas Gerais, no mbito da Secretaria de Estado de Casa Civil e de Relaes
Institucionais e da Secretaria de Estado de Fazenda.

DELIBERAES
DELIBERAO AGE N 66, de 26 de maio de 2015.
Fixa quantitativo de vagas de estgio e os valores das respectivas bolsas no mbito do
Programa de Estgio Profissionalizante da Advocacia-Geral do Estado.

LEIS
LEI N 21.794, DE 16 DE OUTUBRO DE 2015.
Dispe sobre o parcelamento de crditos estaduais, tributrios e no tributrios, dos quais
sejam devedoras empresas em processo de recuperao judicial.

RESOLUES

RESOLUO AGE N 40, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2015.


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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Dispe sobre o Banco de Peas e Jurisprudncia da Advocacia-Geral do Estado.


RESOLUO AGE N 39, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2015.
Constitui Comisses de levantamento dos materiais em almoxarifado e bens patrimoniais da
Advocacia-Geral do Estado.
RESOLUO AGE N 38, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2015.
Constitui Comisses de levantamento das dvidas constantes dos grupos Passivo Circulante e
Passivo Exigvel a Longo Prazo e dos balanos fsicos e financeiros, das contas contbeis da
Advocacia-Geral do Estado.
RESOLUO AGE N 37, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2015.
Revoga a Resoluo AGE n 32, de 5 de novembro de 2015.
RESOLUO AGE N 36, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2015.
Aprova a reviso e atualizao do Manual "Desjudicializao da Cobrana da Dvida Ativa de
Menor Valor no Estado de Minas Gerais", de que trata a Resoluo AGE n 16, de 11 de maio
de 2015.
RESOLUO AGE N 29, DE 23 DE OUTUBRO DE 2015.
Dispe sobre a distribuio e movimentao do cargo de Procurador do Estado da carreira da
Advocacia Pblica do Estado.
RESOLUO AGE N 27, DE 2 DE OUTUBRO DE 2015.
Fixa as competncias das Procuradorias Especializadas da Advocacia-Geral do Estado (AGE),
das Advocacias Regionais (ARE), da Assessoria do Advogado-Geral do Estado - ASSAGE e
da Consultoria Jurdica.
RESOLUO AGE N 22, DE 6 DE AGOSTO DE 2015.
Dispe sobre o Banco de Peas da Advocacia-Geral do Estado.
RESOLUO AGE N 19, DE 30 DE JUNHO DE 2015.
Dispe sobre o funcionamento do Centro de Estudos Jurdicos Celso Barbi Filho no mbito da
Advocacia Geral do Estado - AGE.
RESOLUO AGE N 18, DE 18 DE JUNHO DE 2015.
Dispe sobre o Ncleo de Assessoramento Jurdico da Advocacia-Geral do Estado NAJ/AGE, na Cidade Administrativa Presidente Tancredo Neves.
RESOLUO AGE N 17, DE 11 DE JUNHO DE 2015.

315

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Estabelece o Regulamento das promoes na carreira da Advocacia Pblica do Estado na


forma aprovada pelo Conselho Superior da Advocacia-Geral do Estado - AGE.
RESOLUO AGE N 16, DE 11 DE JUNHO DE 2015.
Aprova o Manual Desjudicializao da Cobrana da Dvida Ativa de Menor valor no Estado
de Minas Gerais no mbito da Advocacia-Geral do Estado - AGE.
RESOLUO AGE N 14, DE 9 DE JUNHO DE 2015.
Institui no mbito da Advocacia-Geral do Estado - AGE o Comit Gestor do Processo Judicial
Eletrnico (CGPJEAGE).
RESOLUO AGE N 13, DE 26 DE MAIO DE 2015.
Dispe sobre o Programa de Estgio Profissionalizante no mbito da Advocacia-Geral do
Estado - AGE.
RESOLUO AGE N 11, DE 14 DE MAIO DE 2015.
Dispe sobre o Ncleo de Avaliaes e Percias de Engenharia no mbito da Advocacia-Geral
do Estado - AGE.
RESOLUO AGE N 9, DE 14 DE ABRIL DE 2015.
Revoga a Resoluo AGE n 358, de 9 de junho de 2014.
RESOLUO AGE N 8, DE 13 DE ABRIL DE 2015.
Transfere a Coordenao Geral de Sucesso de Entidades e Estatais - CGSEE para a
Procuradoria do Tesouro, Precatrios e Trabalho.
RESOLUO AGE N 7, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2015.
Dispe sobre o envio de pastas administrativas de acompanhamento de processos ao arquivo
intermedirio da MGS.
RESOLUO AGE N 5, DE 3 DE FEVEREIRO DE 2015.
Dispe sobre a substituio do Presidente do Conselho de Administrao de Pessoal - CAP,
nos casos que menciona.

RESOLUES CONJUNTAS
RESOLUO CONJUNTA SEMAD/SETOP/AGE/DER n 1, de 17 de setembro de
2015.

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DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Institui, no mbito da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento


Sustentvel, da Secretaria de Estado de Transportes e Obras Pblicas, da Advocacia-Geral do
Estado, do Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais, grupo de estudos de teses
e apontamento de solues sobre a seguinte matria: A exigncia de EIA/RIMA, estudos de
casos.
RESOLUO CONJUNTA SECTES/SEPLAG/SEF/CGE/AGE/UEMG n 01 de 03 de
setembro de 2015.
Institui Grupo Executivo para estudo e providncias visando liquidao e extino das
Fundaes absorvidas pela Universidade do Estado de Minas Gerais.
RESOLUO CONJUNTA SEGOV/AGE n 004, de 16 de setembro de 2015.
Dispe sobre a regulamentao do Decreto n 46.319, de 26 de setembro de 2013.
RESOLUO CONJUNTA SEF/AGE n 4794, de 10 de julho de 2015.
Cria o Programa REGULARIZE e constitui o Grupo Especial de Operaes Conjuntas para
Cobrana e Recuperao do Crdito Tributrio e No Tributrio Inscrito em Dvida Ativa.
RESOLUO CONJUNTA SEF/SEPLAG/CGE/AGE n 4.786, de 12 de junho de 2015.
Institui Comisso Especial de Estudos para reviso da legislao sobre a execuo
oramentria e financeira e sobre as normas gerais de gesto das atividades patrimonial e
contbil dos rgos e entidades do Poder Executivo.
RESOLUO CONJUNTA SEF/SEPLAG/ CGE/AGE n 4.781, de 29 de maio de 2015.
Dispe sobre a adoo de procedimentos preventivos, repressivos e articulados dos rgos e
entidades da Administrao Pblica Estadual, no que se refere manuteno e ao
restabelecimento da regularidade jurdica, fiscal, contbil, econmico-financeira e
administrativa do Estado de Minas Gerais perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil
RFB, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN e a Caixa Econmica Federal
CEF.
RESOLUO CONJUNTA N 02/2015/TJMG/SEF/AGE, de 26 de maio de 2015.
Altera a Resoluo Conjunta n 01/2011/TJMG/SEF/AGE, de 1 de junho de 2011, que
estabelece procedimentos e critrios para a realizao de acordos referentes liquidao de
dbitos de precatrios previstos na Lei n 19.407, de 2010.

OBS: O inteiro teor da legislao citada acima encontra-se no stio eletrnico da AdvocaciaGeral do Estado: <http://www.age.mg.gov.br>.

317

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

SMULAS
ADMINISTRATIVAS

319

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

320

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

SMULA ADMINISTRATIVA N 27, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2015.


O ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, no uso da atribuio que lhe confere o art.8 da
Lei Complementar n 75, de 13 de janeiro de 2004, edita a presente Smula Administrativa,
de carter obrigatrio a todos os rgos jurdicos de representao judicial do Estado de
Minas Gerais:
dispensada a interposio dos recursos cabveis contra deciso judicial que permita a
alterao do quadro societrio dos Centros de Formao de Condutores e das Clnicas
de Psicologia e Medicina credenciadas ao DETRAN/MG, desde que no haja outras
questes processuais a serem enfrentadas. Fica ressalvado que eventual alterao do
quadro societrio no exime os scios, novos e remanescentes, de cumprirem os
requisitos legais para o credenciamento.
LEGISLAO:
Lei Federal n 9.503, de 1997, artigos 147 e 148; Resoluo n 358/2010 do Conselho
Nacional de Trnsito; Decreto Estadual n 44.546, de 22/06/2007, art. 7 e Decreto Estadual
n 44.635, de 10/10/2007.
Nota Jurdica da Advocacia-Geral do Estado n 2.589/2010, Nota Jurdica Orientadora
05/2015 PO e Promoo CJ/AGE de 02 de setembro de 2015.
JURISPRUDNCIA:
TJMG Agravo de Instrumento-1.0024.13.256385-9/001; Apelao Cvel- 1.0699.12.0059349/001; Agravo de Instrumento- 1.0024.12.304852-2/001; Ap.Cvel/Reex Necessrio
1.0024.10.292658-1/001.

SMULA ADMINISTRATIVA N 28, DE 17 DE NOVEMBRO DE 2015.

O ADVOGADO-GERAL DO ESTADO, no uso da atribuio que lhe confere o art. 8 da Lei


Complementar n 75, de 13 de janeiro de 2004, edita a presente Smula Administrativa, de
carter obrigatrio a todos os rgos jurdicos de representao judicial do Estado de Minas
Gerais:
Fica dispensada a interposio de recursos aos Tribunais Superiores contra acrdo
que condenar o Estado de Minas Gerais ao pagamento dos honorrios advocatcios ao
curador especial nomeado em razo da ausncia de rgo da Defensoria Pblica
instalado na localidade.
NOTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO n 4.367 de 02 de outubro de
2015.
JURISPRUDNCIA: STJ AgRg no REsp 1484808/MG; AgRg no REsp 1401783/PR; AgRg
no REsp 1348471/PR; AgRg no AREsp 595.145/PR; TJMG Recurso Especial em Apelao
321

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Cvel 1.0702.13.035563-0/002; Recurso Especial em Apelao Cvel 1.0702.12.0485173/002; Recurso Especial em Apelao Cvel 1.0024.13.169863-1/002; Recurso Especial em
Apelao Cvel 1.0702.11.037184-7/002.

322

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

ORIENTAO EDITORIAL:
normas para envio de artigos para publicao na
Revista Jurdica da AGE
O peridico DIREITO PBLICO: Revista
Jurdica da Advocacia-Geral do Estado
pretende divulgar estudos, artigos, ensaios,
enfim trabalhos jurdicos, da ADVOCACIAGERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

2) Ttulo
O ttulo do artigo, com destaque para essa
parte, indicado na parte superior da
primeira folha, centralizado e em letras
maisculas (fonte Times New Roman, preta,
corpo 14); podendo complementar o ttulo,
o subttulo segue abaixo do ttulo,
diferenciado tipograficamente, ou separado
por dois pontos (:), centralizado e em letras
minsculas (fonte Times New Roman, preta,
corpo 12).

Os artigos enviados para publicao na


Revista Jurdica da AGE devero obedecer as
normas da ABNT Associao Brasileira de
Normas Tcnicas.
As peas processuais e pareceres dispensam a
adoo desta padronizao, embora possam
ser adaptadas, em sede de reviso, em
concordncia com as normas previstas na
ABNT.

3) Autor

Sero aceitos originais preferencialmente


inditos ou apresentados em eventos pblicos.

O nome do autor indicado por extenso


abaixo do ttulo, centralizado e em letras
maisculas (fonte Times New Roman, corpo
14).

ORIENTAO EDITORIAL:

As indicaes de formao acadmica,


ttulos e instituio que pertence sero
feitas em nota de rodap precedida de
smbolo grfico (*).

1) Apresentao do artigo.
Os trabalhos destinados Revista sero
precedidos de folha de rosto em que se far
constar: o ttulo do trabalho, o nome do
autor (ou autores), endereo, telefone, fax
e e-mail, mencionando tambm a situao
acadmica do autor (ou autores), ttulos e
instituio qual pertena.

As opinies emitidas pelo autor em seu


trabalho
so
de
sua
exclusiva
responsabilidade,
no
representando,
necessariamente,
o
pensamento
da
AGE/MG.
Agradecimentos e auxlios recebidos pelo
autor (ou autores) podem ser mencionados
ao final do artigo, antes das referncias
bibliogrficas.

Caso o artigo tenha sido publicado ou


apresentado anteriormente em eventos
pblicos (congressos, seminrios etc.)
dever ser feita referncia publicao ou
ao evento.

4) Sumrio

Em anexo ao artigo, dever tambm ser


juntada autorizao do(s) autor(es) para
publicao, conforme modelo a seguir.

Com a finalidade de visualizar a estrutura


do trabalho e refletir sua organizao, o
artigo conter um sumrio logo abaixo do
nome do autor, e nele sero mencionados
os principais pontos a serem abordados pelo
trabalho, atravs de numerao progressiva
das sees.

Os artigos devero ser enviados para o email institucional, no formato RTF (Rich
Text Format) com os critrios descritos a
seguir: processado em Word (RTF) for
Windows, fonte Times New Roman, Preta,
corpo 12 para todo o trabalho e corpo 14
para o ttulo do artigo e ttulo das sees e
subsees; margem superior 3 cm, margem
inferior 2 cm, margem esquerda 3 cm,
margem direita 2 cm, cabealho e rodap
1,45 cm; em papel A4, com digitao
apenas no anverso da folha. A ordem de
apresentao ser: ttulo (:subttulo), nome
do autor(es), sumrio, palavra-chave, texto
e referncia bibliogrfica, tambm duas
provas impressas do texto, com autorizao
para publicao em meio impresso e digital,
e na internet.

Ser apresentado em fonte Times New


Roman, Preta, corpo 12, pargrafo com
recuo a 2 cm da margem esquerda e
direita,
alinhamento
justificado;
espaamento simples.
5) Corpo do Texto
O corpo do texto ser apresentado em fonte
Times New Roman, Preta, corpo 12,
pargrafo com recuo a 2 cm da margem
esquerda
e
alinhamento
justificado;
espaamento simples, entre linhas antes e
depois de pargrafos, 6 pt ou automtico;
para todo o trabalho.

325

DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, n.1, jan./dez., 2015.

Todo destaque que se queira dar ao texto


deve ser feito com o uso de itlico. Deve-se
evitar o uso de negrito ou sublinha.
Citaes de textos de outros autores
devero ser feitas entre aspas, sem o uso
de itlico.

As notas de rodap de pgina obedecero


mesma fonte do texto, corpo 10; pargrafo
de
0,5
cm
da
margem
esquerda;
alinhamento justificado; espaamento entre
linhas simples; numerao progressiva.
9) Referncia bibliogrfica

6) Captulo

As
referncias
bibliogrficas
sero
apresentadas de acordo com as normas da
Associao Brasileira de Normas Tcnicas
(ABNT), no final do artigo.

O captulo ou ttulos das sees e


subsees, digitados em letra maiscula,
obedecero a mesma fonte do texto, corpo
14, negrito; entre linhas precedidos de
espao 1,5 e espao duplo que os
sucederem; alinhado na margem esquerda;
com numerao progressiva.

Os trabalhos publicados pela Revista


podero
ser
reimpressos,
total
ou
parcialmente,
por
outra
publicao
peridica da AGE, bem como citados,
reproduzidos, armazenados ou transmitidos
por qualquer sistema, forma ou meio
eletrnico, magntico, ptico ou mecnico,
sendo, em todas as hipteses, obrigatria a
citao dos nomes dos autores e da fonte
de publicao original, aplicando-se o
disposto no item anterior.

7) Citao
A citao obedecer mesma fonte do
texto, corpo 10; recuo 4 cm, se ultrapassar
3 linhas. Caso as citaes diretas limitem-se
a esse espao, devero estar contidas no
texto entre aspas duplas.
A transcrio literal de parte de normas
jurdicas ter o recuo de pargrafo a 4 cm
da margem esquerda e ser precedida da
expresso latina (em itlico) in verbis:.

AUTORIZAO PARA PUBLICAO

As notas de referncia para indicar as


citaes
de
fonte
bibliogrfica
ou
consideraes e comentrios que no
devem interromper a sequncia do texto
aparecero em notas de rodap:

Pelo presente termo de autorizao, cedo ao


Conselho Editorial da Revista Jurdica da
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO de Minas
Gerais, Praa da Liberdade, s/n, 1 andar
Funcionrios Belo Horizonte MG, a ttulo
gratuito e por tempo indeterminado, os
direitos
autorais
referentes
ao
artigo
doutrinrio de minha autoria, intitulado
_____________________________________
_________ para fins de divulgao pblica em
meio impresso e eletrnico atravs das
publicaes produzidas pelo rgo.

Apud = citado por, conforme, segundo


(usado para indicar citao de citao)
Ibidem ou Ibid. = na mesma obra (usado
quando se fizer vrias citaes da mesma
obra)
Idem ou Id. = do mesmo autor (usado
quando se fizer citao de vrias obras do
mesmo autor)

____________________________________
(cidade), (data)

Opus citatum ou Op. cit. = na obra citada


(usado para se referir obra citada
anteriormente e precedida do nome do
autor)

____________________________________
(nome)

Loco citato ou Loc. cit. = no lugar citado


Sequentia ou Et. Seq. = seguinte ou que se
segue
Passim = aqui e ali; em vrios trechos ou
passagens
Confira ou Cf. = confira, confronte
Sic = assim mesmo, desta maneira
8) Notas de rodap

326

Advogado-Geral do Estado
Onofre Alves Batista Jnior

Advogado-Geral Adjunto
Srgio Pessoa de Paula Castro

Advogado-Geral Adjunto
Marcelo Pdua Cavalcanti

PROCURADORES DE ESTADO
Adilson Albino dos Santos
Adriana Gonalves Myhrra
Adriano Antnio Gomes Dutra
Adriano Brando de Castro
Adrienne Lage de Resende
Alana Lcio de Oliveira
Alberto Guimares Andrade
Alda de Almeida e Silva
Alessandra Nogueira Nunes
Alessandro Fernandes Braga
Alessandro Henrique Soares Castelo Branco
Alessandro Rodrigues

Alexandre Bitencourth Hayne


Alexandre Diniz Guimares
Alexandre Moreira de Souza
Aline Almeida Cavalcante de Oliveira
Aline Cristina de Oliveira Amaranti
Aline Di Neves
Aline Guimares Furlan
Alosio Vilaa Constantino
Amanda Assuno Castro
Amlia Josefina Alves N. da Fonseca

Ana Carolina Cuba de Almada Lima


Ana Carolina Di Gusmo Uliana
Ana Carolina Oliveira Gomes
Ana Cristina Sette Bicalho Goulart
Ana Luiza Boratto Mazzoni Paiva
Ana Luiza Goulart Peres Matos
Ana Maria de Barcelos Martins
Ana Maria Jeber Campos
Ana Maria Richa Simon
Ana Paula Arajo Ribeiro Diniz
Ana Paula Ceolin Ferrari Bacelar
Ana Paula Muggler Rodarte
Ana Silvia Lima Azevedo
Anamlia de Matos Alves

Andr Borges Pires

Andr Luis de Oliveira Silva

Andr Robalinho de Albuquerque e Mello


Andr Sales Moreira
Andra Maura Campedelli Machado Piedade
Angela Regina Soares Leite
Anna Carolina Heluany Zeitune Pires

Anna Lcia Goulart Veneranda


Antnio Carlos Diniz Murta
Antnio Olmpio Nogueira
Aparecida Imaculada Amarante
Armando Srgio Peres Mercadante
Arthur Pereira de Mattos Paixo Filho
Atabalipa Jos Pereira Filho
Aurlio Passos Silva

Brbara Maria Brando Caland Lustosa


Barney Oliveira Bichara
Beatriz Lima de Mesquita
Benedicto Felippe da Silva Filho

Bianca Mizuki Dias dos Santos


Brenna Corra Frana Gomes
Breno Rabelo Lopes

Bruno Balassiano Gaz


Bruno Borges da Silva
Bruno Matias Lopes

Bruno Paquier Binha


Bruno Resende Rabello
Bruno Rodrigues de Faria

Caio de Carvalho Pereira


Camila de Alcantara Almeida Favalli
Carla Morena Lima de Oliveira Dias
Carlos Alberto Rohrmann
Carlos Augusto Ges Vieira
Carlos Eduardo Tarquneo

Carlos Eduardo Wanderley Curio


Carlos Frederico Bittencourt Rodrigues Pereira
Carlos Jos da Rocha
Carlos Roberto Meneghini Cunha
327

Carlos Torres Murta


Carlos Victor Muzzi Filho
Carolina Borges Monteiro
Carolina Couto Pereira

Carolina Guedes Pereira


Carolina Miranda Laborne Mattioli Hermeto
Cssio Roberto dos Santos Andrade
Catarina Barreto Linhares
Cdio Pereira Lima Jnior
Celeste de Oliveira Teixeira
Clia Cunha Mello
Clio Lopes Kalume
Csar Raimundo da Cunha
Christiano Amaro Correa

Clara Silva Costa de Oliveira


Clarissa Teixeira Eloi Santos
Claudemiro de Jesus Ladeira
Claudia Lopes Passos
Cludio Roberto Ribeiro
Clber Maria Melo e Silva
Clber Reis Grego
Cornlia Tavares de Lanna
Cristiane de Oliveira Elian
Cristina Grossi de Morais
Daniel Bueno Cateb

Eliza Fiza Teixeira


Emerson Madeira Viana
rico Andrade
rika Gualberto Pereira de Castro
Ester Virgnia Santos
Esther Maria Brighenti dos Santos
Evandro Coelho Taglialegna
Evnia Beatriz de Souza Cabral
Fabiana Kroger Magalhes
Fabiano Ferreira Costa
Fbio Diniz Lopes
Fbio Murilo Nazar
Fabola Pinheiro Ludwig Peres
Fabrcia Barbosa Duarte Guedes
Fabrcia Lage Fazito Rezende Antunes
Felipe Lopes de Freitas Honrio
Fernanda Barata Diniz

Fernanda Caldeira Reis


Fernanda Carvalho Soares
Fernanda da Paixo Costa Ferreira
Fernanda de Aguiar Pereira

Fernanda Paiva Carvalho

der Sousa
Edgar Saiter Zambrana
Edrise Campos
Eduardo de Mattos Paixo
Eduardo Goulart Pimenta

Fernanda Saraiva Gomes Starling


Fernando Antnio Chaves Santos
Fernando Antnio Rolla de Vasconcellos
Fernando Barbosa Santos Netto
Fernando Mrcio Amarante Ribeiro
Fernando Salzer e Silva
Flvia Bianchini Mesquita Gabrich
Flvia Caldeira Brant de Figueiredo
Francisco de Assis Vasconcelos Barros
Franoise Fabiane Ferreira
Gabriel Arbex Valle
Gabriela Silva Pires
Gelson Mrio Braga Filho
Geralda do Carmo Silva
Geraldo Ildebrando de Andrade
Geraldo Jnio de S Ferreira
Gerson Pedrosa Abreu
Gerson Ribeiro Junqueira de Barros
Gianmarco Loures Ferreira
Giselle Carmo e Coura
Grazielle Valeriano de Paula Alves
Guilherme Bessa Neto
Guilherme do Couto de Almeida
Guilherme Guedes Maniero

Eduardo Grossi Franco Neto

Guilherme Soeiro Ubaldo

Elisngela Soares Chaves

Gustavo Albuquerque Magalhes


Gustavo Brugnoli Ribeiro Cambraia

Daniel Cabaleiro Saldanha


Daniel Henrique Pimenta Faria
Daniel Luiz Barbosa
Daniel Santos Costa
Daniela Victor de Souza Melo

Danielle Fonseca Mattosinhos


Danilo Antnio de Souza Castro
Dario de Castro Brant Moraes

David Pereira de Sousa


Dbora Bastos Ribeiro Bezerra
Dbora Val Leo
Denise Soares Belm
Dimas Geraldo da Silva Jnior
Digenes Baleeiro Neto
Dirce Euzbia de Andrade

Douglas Gusmo

Elisa Salzer Procpio

328

Gustavo Chaves Carreira Machado


Gustavo de Oliveira Rocha

Larissa Maia Frana

Gustavo de Queiroz Guimares

Leandro Almeida Oliveira


Leandro Ansio Coelho
Leandro Lanna de Oliveira
Leandro Moreira Barra
Leandro Raphael Alves do Nascimento
Leonardo Augusto Leo Lara
Leonardo Bruno Marinho Vidigal
Leonardo Canabrava Turra
Leonardo Oliveira Soares

Gustavo Luiz Freitas de Oliveira Enoque


Hebert Alves Coelho
Helena Retes Pimenta Bicalho
Heloza Saraiva de Abreu
Iara Rolim Freire Figueiredo

Ivan Luduvice Cunha


Izabella Ferreira Fabbri Nunes
Jader Augusto Ferreira Dias
Jaime Napoles Villela
Jalmir Leo Santos
Jamerson Jadson de Lima
Janana Cristina Reis Jenkins de Freitas
Jaques Daniel Rezende Soares
Jason Soares de Albergaria Neto
Jayme Zattar Filho
Jerusa Drummond Brando Regazzoni
Joana Faria Salom
Joo Calcagno Bandeira de Melo
Joo Lucas Albuquerque Daud
Joo Lcio Martins Pinto
Joo Paulo Pinheiro Costa
Joo Viana da Costa
Joel Cruz Filho
Jos Antnio Santos Rodrigues
Jos dos Passos Teixeira de Andrade
Jos Hermelindo Dias Vieira Costa
Jos Horcio da Motta e Camanducaia Jnior
Jos Maria Brito dos Santos
Jos Roberto de Castro
Jos Roberto Dias Balbi
Jos Sad Jnior
Joslia de Oliveira Pedrosa
Juarez Raposo Oliveira
Juliana Campos Horta de Andrade
Juliana Faria Pamplona
Juliana Padilha Nunes Mattar
Juliana Rizzato Silva
Juliana Schmidt Fagundes
Juliano Lomazini
Jlio Csar Azevedo de Almeida
Jlio Jos de Moura

Jullyanna Ribeiro dos Santos Pena


Junia Maria Coelho Ferreira Couto
Karen Cristina Barbosa Vieira
Kleber Silva Leite Pinto Jnior
Lais DAngela Gomes da Rocha

Larissa Rodrigues Ribeiro

Letcia Lemos Rossi


Letcia Rodrigues Vicente
Levy Leite Romero
Liana Portilho Mattos
Lina Maia Rodrigues de Andrade
Lincoln Daquino Filocre
Lincoln Guimares Hissa
Lucas Leonardo Fonseca e Silva
Lucas Oliveira Andrade Coelho
Lucas Pinheiro de Oliveira Sena
Lucas Ribeiro Carvalho
Luciana Ananias de Assis Pires Pimenta
Luciana Guimares Leal Sad
Luciana Trindade Fogaa
Luciano Neves de Souza
Luciano Teodoro de Souza
Luis Gustavo Lemos Linhares
Lusa Carneiro da Silva
Lusa Cristina Pinto e Netto
Lusa Pinheiro Barbosa Mello
Luiz Francisco de Oliveira
Luiz Gustavo Combat Vieira
Luiz Henrique Novaes Zacarias
Luiz Marcelo Cabral Tavares

Luiz Marcelo Carvalho Campos


Luiza Palmi Castagnino
Lyssandro Norton Siqueira
Madson Alves de Oliveira Ferreira
Maiara de Castro Andrade
Manuela Teixeira de Assis Coelho
Marcelino Cristelli de Oliveira
Marcella Cristina de Oliveira Trpia Pinheiro
Marcelo Barroso Lima Brito de Campos
Marcelo Berutti Chaves
Marcelo Cssio Amorim Rebouas
Marcelo de Castro Moreira
Marcelo Pdua Cavalcanti
Mrcio dos Santos Silva
329

Marco Antnio Gonalves Torres


Marco Antnio Lara Rezende
Marco Antnio Rebelo Romanelli
Marco Otvio Martins de S
Marco Tlio Caldeira Gomes
Marco Tlio de Carvalho Rocha
Marco Tlio Fonseca Furtado
Marco Tulio Gonalves Gannam
Marconi Bastos Saldanha
Margarida Maria Pedersoli
Maria Antnia de Oliveira Cndido
Maria Aparecida dos Santos

Maria Carolina Beltro Sampaio


Maria Ceclia Almeida Castro

Maria Ceclia Ferreira Albrecht


Maria Clara Teles Terzis

Maria Cristina Castro Diniz


Maria Eduarda Lins Santos
Maria Elisa de Paiva Ribeiro Souza Barquete
Maria Letcia Sra de Oliveira Costa
Maria Teresa Cora Hara
Maria Teresa Lima Lanna
Mariana Oliveira Gomes de Alcntara
Mariana Santos de Brito Alves
Mariane Ribeiro Bueno
Mrio Eduardo Guimares Nepomuceno Jnior
Mrio Roberto de Jesus
Marismar Cirino Motta
Mateus Braga Alves Clemente

Matheus Fernandes Figueiredo Couto


Maurcio Barbosa Gontijo
Maurcio Bhering Andrade
Maurcio Leopoldino da Fonseca
Max Galdino Pawlowski
Melissa de Oliveira Duarte
Michele Rodrigues de Sousa
Mila Oliveira Grossi
Milena Franchini Branquinho
Miucha Ferreira M. B. R. Alcntara
Moiss Paulo de Souza Leo
Mnica Stella Silva Fernandes
Nabil El Bizri
Nadja Arantes Grecco
Naldo Gomes Jnior
Natlia Lopes Gabriel Costa
Natlia Moreira Torres
Nathlia Daniel Domingues
Nayra Rosa Marques
Nilber Andrade

Nilma Rogria Cndido


Nilton de Oliveira Pereira
Nilza Aparecida Ramos Nogueira
Nbia Neto Jardim
Olir Martins Benadusi
Onofre Alves Batista Jnior
Orlando Ferreira Barbosa
Otvio Machado Fioravante Morais Lages
Pablo de Almeida Fernandes
Paloma Inaya Nicoleti da Silva
Patrcia Campos de Castro Vras
Patrcia de Oliveira Leite Leopoldino
Patrcia Martins Ribeiro Raposo
Patrcia Mota Vilan
Patrcia Pinheiro Martins
Paula Abranches de Lima
Paula Maria Rezende Vieira Serafim
Paula Souza Carmo de Miranda
Paulo da Gama Torres
Paulo Daniel Sena Almeida Peixoto
Paulo de Tarso Jacques de Carvalho
Paulo Fernando Cardoso Dias
Paulo Fernando Ferreira Infante Vieira
Paulo Gabriel de Lima
Paulo Henrique Gonalves Pena Filho
Paulo Henrique Sales Rocha
Paulo Murilo Alves de Freitas

Paulo Rabelo Neto


Paulo Roberto Lopes Fonseca
Paulo Srgio de Queiroz Cassete
Paulo Valadares Versiani Caldeira Filho
Plnio Jos de Aguiar Grossi
Pollyanna da Silva Costa
Priscila Vieira de Alvarenga Penna
Rachel de Castro Moreira e Silva
Rachel Patrcia de Carvalho Rosa
Rachel Salgado Matos
Rafael Assed de Castro
Rafael Augusto Baptista Juliano
Rafael Cascardo Lopes
Rafael Ferreira Toledo
Rafael Rapold Mello
Rafael Rezende Faria

Rafaela Resende Brasil de Castro


Rafaella Barbosa Leo
Ranieri Martins da Silva
Raquel Correa da Silveira Gomes
Raquel Guedes Medrado
Raquel Melo Urbano de Carvalho
330

Raquel Oliveira Amaral


Raquel Pereira Perez
Regina Lcia da Silva
Renata Couto Silva

Silvana Coelho
Silvrio Bouzada Dias Campos
Simone Ferreira Machado
Soraia Brito de Queiroz Gonalves

Renata Cristina Ricchini Leite


Renata Tostes dos Santos

Tatiana Mercedo Moreira Branco

Renata Viana de Lima Netto


Renato Antnio Rodrigues Rego

Renato de Almeida Martins


Renato Saldanha de Arago
Ricardo Adriano Massara Brasileiro
Ricardo Agra Villarim
Ricardo Magalhes Soares
Ricardo Milton de Barros
Ricardo Srgio Righi
Ricardo Silva Viana Jnior
Roberto Portes Ribeiro de Oliveira
Roberto Simes Dias

Robson Bicalho de Almeida Junior


Robson Lucas da Silva

Robstaine do Nascimento Costa


Rochelle Cardoso Barth

Rodolfo Figueiredo de Faria


Rodolpho Barreto Sampaio Jnior
Rodrigo Maia Luz
Rodrigo Peres de Lima Netto
Rogrio Antnio Bernachi
Rogrio Guimares Salom
Rogrio Moreira Pinhal
Romeu Rossi
Rmulo Geraldo Pereira
Ronaldo Maurlio Cheib
Roney de Oliveira Jnior
Roney Luiz Torres Alves da Silva
Rosalvo Miranda Moreno Jnior
Rubens de Oliveira Silva

Samuel de Faria Carvalho


Sandro Drumond Brando
Sarah Pedrosa de Camargos Manna
Saulo Dantas de Santana
Saulo de Faria Carvalho
Saulo de Freitas Lopes
Svio de Aguiar Soares
Srgio Adolfo Eliazar de Carvalho
Srgio Duarte Oliveira Castro
Srgio Pessoa de Paula Castro
Srgio Timo Alves
Sheila Glria Simes Murta
Shirley Daniel de Carvalho

Tatiana Sales Crcio


Telma Regina Pereira Santos Rodrigues
Trcio Leite Drummond
Thas Caldeira Gomes

Thas Saldanha Belisrio


Thereza Cristina de Castro Martins Teixeira

Thiago Avancini Alves


Thiago de Oliveira Soares
Thiago de Paula Moreira Fracaro
Thiago Diniz Mateus dos Santos
Thiago Elias Mauad de Abreu

Thiago Henrique de Oliveira


Thiago Jos Teixeira de Assis Coelho
Thiago Knupp Souza de Andrade
Thiago Vasconcelos Jesus
Tiago Anildo Pereira
Tiago Maranduba Schrder
Tiago Santana Nascimento
Tuska do Val Fernandes e Figueiredo
Valria Duarte Costa Paiva
Valria Maria Campos Frois
Valrio Fortes Mesquita
Valmir Peixoto Costa
Vanessa Almeida Cruz

Vanessa Ferreira do Val Domingues


Vanessa Lopes Borba
Vanessa Saraiva de Abreu
Victor Hugo Versiani Nunes Lacerda
Vinicius Rodrigues Pimenta

Vitor Ramos Mangualde

Wagner Mendona Bosque


Wallace Alves dos Santos
Wallace Martiniano Moreira
Walter Santos da Costa
Wanderson Mendona Martins
Wendell de Moura Tonidandel
ADVOGADOS AUTRQUICOS
Abdala Lobo Antunes
Alosio Alves de Melo Jnior
Alesxandra Marota Crispim Prates
Antnio Eustquio Vieira
Bernardo Werkhaizer Felipe
331

Christiano de Senna Micheletti Dias


Cntia Rodrigues Maia Nunes
Cludio Jos Resende Fonseca
Dbora Cunha Penido de Barros
Daniel Francisco da Silva
Eneida Criscoulo Gabriel Bueno Silva
Fabola Peluci Monteiro
Fernanda de Campos Soares
Flvia Baio Reis Martins
Gladys Souza de Reque
Humberto Gomes Macedo
Joo Augusto de Moraes Drummond
Laurimar Leo Viana Filho
Mrcio Roberto de Souza Rodrigues
Marcos Ferreira de Pdua
Maria Beatriz Penna Misk
Maria Estela Barbosa Figueiredo
Reynaldo Tadeu de Andrade
Roslia Silva Bicalho
Simone Alves de Queiroz
Valria Magalhes Nogueira
Valria Miranda de Souza
Wagner Lima Nascimento Silva

332

IDENTIDADE ORGANIZACIONAL

NEGCIO
Assessoramento jurdico, representao judicial e extrajudicial do Estado de Minas Gerais.
MISSO
Defender com xito os direitos e legtimos interesses do Estado de Minas Gerais.
VISO
Tornar-se referncia nacional em assessoramento jurdico, representao judicial e extrajudicial de entes
pblicos.
PRINCIPAIS VALORES
Justia, Verdade, Moralidade, tica, Interesse Pblico, Legalidade, Eficincia e Lealdade.

333

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