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Facultad de Derecho.
Santiago.
2008.
Abreviaturas.
CA
Corte de Apelaciones.
CBR
CC
Cdigo Civil.
CENC
CE
Constitucin Espaola.
CGR
CI
Constitucin Italiana.
CIDH
CM
Cdigo de Minera.
COMPIN
Coord.
Coordinador.
CPR
CS
Corte Suprema.
DFL
D.L.
Decreto Ley.
DO.
Diario Oficial.
Dir.
Director.
EA
Estatuto Administrativo.
EAFM
ed.
Edicin.
Ed.
Editor.
etc.
Etctera.
Excma.
Excelentsima.
I.
Ilustre.
Ibid.
Ibdem.
Id.
dem.
LBPA
LFPA
LGAP
LOC
LOCBCCh
LOCBGAE
LOPA
LPA
LPAG
LPAyADA
TC
Tribunal Constitucional.
VwVfG
Verwaltungsverfahrensgesetz,
Ley
Federal
de
Procedimiento
Administrativo.
N
Nmero.
Op. cit.
Obra citada.
p. ej.
Por ejemplo.
pg. (s)
Pgina (s).
sgte. (s)
Siguiente (s).
VVAA
Varios autores.
INTRODUCCIN.
En el ejercicio concreto de la potestad invalidatoria confluyen el
inters general, envuelto en la eliminacin o retiro de un acto administrativo irregular y el inters
particular en el mantenimiento o estabilidad de las situaciones jurdicas creadas por los actos de
la Administracin.
CAPTULO PRIMERO:
El fundamento de la potestad invalidatoria.
1.
1.1.
1.1.1.
La cuestin en la doctrina.
En el Derecho chileno no existe un precepto legal que defina
con precisin lo que el legislador entiende por invalidacin o por potestad invalidatoria. No
obstante, se advierte la existencia de ciertas normas y una doctrina bastante asentada tanto
nacional como comparada-, a partir de las que es posible procurar un sentido claro a dichas
expresiones. As, se puede comenzar sealando que la invalidacin consiste en la destruccin
administrativa de un acto anterior propio, por ser contrario al ordenamiento jurdico. De manera
que la potestad invalidatoria puede ser conceptuada como el poder o facultad de la
Administracin del Estado de volver sobre sus actos propios ya sea de oficio o a peticin de
parte-, para revisar y retirar por s misma actos administrativos viciados, irregulares o contrarios
al ordenamiento jurdico, mediante un acto invalidatorio de signo contrario.1
Sin perjuicio que la presente investigacin se refiere exclusivamente al caso chileno, se precisarn ciertos
conceptos provenientes del Derecho comparado en atencin a las referencias comparativas que se
consideran en el presente estudio.
3
En este sentido, entre otros, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado.
Tomo V, Actos, contratos y bienes. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pg. 158. En el mismo
sentido, VARGAS ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidacin en la jurisprudencia de la
CGR. Gaceta Jurdica. (178), 1995, pg. 37. Igualmente, CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de
Derecho administrativo. Tomo II. Santiago, Ediciones Parlamento Ltda., 2001, pg. 128. Ms
recientemente, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de
Derecho Administrativo. Actas. Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007, pg. 132.
5
Entre otros puede verse PARADA VSQUEZ, Jos Ramn. Derecho administrativo. Tomo I, parte
general. 13 ed. Madrid, Marcial Pons, 2002, pgs. 205 y sgts.; en el mismo sentido, en el mbito
latinoamericano, COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La
denominada cosa juzgada administrativa. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981, pg. 15. Ms
recientemente y en directa alusin al caso chileno FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la
revocacin de los actos administrativos. Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile. XIX(1), jul.
2006, pg. 152. Claramente y sin perjuicio de lo dicho en el texto, la anulacin, como reaccin frente a la
disconformidad de un acto administrativo puede ser declarada tanto en sede judicial como administrativa.
En este ltimo caso, corresponde a la que, la doctrina citada denomina anulacin de oficio.
6
En este sentido, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V.
Op. cit., pg. 154. En el mismo sentido, CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho
administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 124.
7
En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. 2 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1982, pg. 374. Para este autor, bajo esta formula quedan comprendidos todos aquellos supuestos en los
que el acto deja de producir sus efectos, sea por causas normales o anormales, es decir, tanto de aquellos
en que no se requiere un acto especfico de extincin, como de aquellos en los que la eliminacin del
mundo jurdico del acto se produce mediante otro acto contrario. Y, en este ltimo caso, sea que se trate
de actos vlidos o invlidos. En el mismo sentido COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio
del acto administrativo. La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., pg. 21. Este autor aclara
que la referencia a la extincin del acto, lo es a ste como supuesto jurdico determinante de las
consecuencias o efectos, en tanto, segn sostiene, no existe forma de operar sobre los efectos del acto, sin
incursionar previamente sobre ste. En el mismo sentido, HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael.
Rgimen extincin e invalidez del acto administrativo. En: VVAA. Seminario Internacional
Procedimiento Administrativo y Jurisdiccin Contenciosa Administrativa: Garanta del Estado de
Derecho. Los Cazicazgos, Distrito Nacional, Programa de Apoyo a la Reforma y Modernizacin del
Estado, 2006, pgs. 59-76. En Chile, BOLOA KELLY, Germn. El acto administrativo. Santiago,
LexisNexis, 2005, pgs. 265 y sgts.
9
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Oviedo, Academia
Asturiana de Jurisprudencia, 1999, pg. 10; y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin
de los actos administrativos. Op. cit., pg. 152.
10
A modo ejemplar, en el mbito latinoamericano, puede verse el ttulo III, de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, N 27.444, de la Repblica de Per, especialmente los artculos 202 a 205. En el
mismo sentido, el Captulo I del Ttulo IV, de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, de la
Repblica de Venezuela, artculos 81 a 84. Lo mismo, respecto de la Ley de Procedimiento
Administrativo de Honduras, contenida en el Decreto N 152, de 1987, Capitulo I (Revisin de oficio) del
ttulo IV (Revisin del acto en va administrativa), artculos 119-128.
10
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona, Bosh, 1970, pg. 348 y 349;
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa
juzgada administrativa. Op. cit., pg. 11; y DE VALLES, Arnaldo. La validit degli atti amministrativi
(ristampa anastatica delledizione del 1916). Padova, CEDAM Casa Editrice Dott Antonio Milani,
1986, pg. 387.
12
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa
juzgada administrativa. Id., pg. 12.
13
En este sentido SOTO KLOSS, Eduardo. La extincin de los actos administrativos y la potestad
revocatoria de la Administracin. (Algunas nociones elementales). Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, Mimeografiado, 1983, pg. 6. Del mismo autor, La invalidacin de los actos
administrativos en el Derecho chileno. Revista de Derecho y Jurisprudencia. LXXXV(3), 1988, vase,
especialmente, nota a pie de pg. 159. Este ltimo artculo puede verse tambin en SOTO KLOSS,
11
entre revocacin e invalidacin, segn el retiro tenga causa en la antijuridicidad del acto o en
razones de conveniencia, carece de lgica y no se justifica, en tanto se sostiene- la revocacin
no es ms que una antijuridicidad sobreviniente del acto.14 Dado que el criterio de distincin se
aleja del elemento objetivo que justifica el retiro del acto administrativo, es posible advertir la
cercana de esta doctrina con aquellas posiciones que, en doctrina comparada, han postulado una
base de distincin subjetiva, de acuerdo a la cual si el retiro es dispuesto en sede administrativa
corresponde hablar de revocacin sea que traiga causa en razones de legalidad o de
oportunidad-; mientras que, si ste opera en sede judicial, se habla de anulacin, la que, en todo
caso, slo ser por vicios de ilegalidad.15
jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, los que identificando la invalidacin con
Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1996, vase, especialmente, cita N 7, a pie de pg. 199.
14
CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Op. cit., pg. 381; y GORDILLO, Agustn. Tratado
de Derecho administrativo. Tomo III, El acto administrativo. 5 ed. Buenos Aires, Fundacin de
Derecho Administrativo, 1998, pg. XIII-4.
16
12
1.1.2.
precisar las consecuencias jurdicas que a cada institucin asigna el ordenamiento jurdico, se
impone la distincin entre las figuras indicadas, reservando para el retiro administrativo por
causa de ilegalidad, la expresin invalidacin.18 En el estado actual del Derecho positivo
nacional, esto es particularmente importante, pues, a partir de 1999, se puede estimar que el
legislador chileno acoge la distincin conceptual establecida por la jurisprudencia contralora y
aceptada mayoritariamente por la doctrina nacional. Tendencia legislativa que es confirmada, en
el ao 2003,19 aunque como se ver- no sin ambigedades.
17
CS, Sentencia de 3 de abril de 2003, Rol N 20.584-93. Ms recientemente y bajo la vigencia de la ley
19.880; CS, Sentencia de 10 de septiembre de 2003, Rol N 3.125-03.
18
En este mismo sentido, ya en 1961, siguiendo las conclusiones de las Primeras Jornadas de Derecho
Chileno-Uruguayas de Santiago de 1959, OLGUN considera que incluso resulta improcedente utilizar el
vocablo revocacin en sentido genrico . No obstante, se debe advertir que, de otro lado, este autor, a
diferencia de la generalidad de la doctrina comparada, reserva la expresin anulacin para la extincin del
acto administrativo en sede judicial; vase, OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los Actos
Administrativos. Revocacin, invalidacin y decaimiento. Op. cit., pg. 10. En el mismo sentido, ms
recientemente, la doctrina espaola que ha observado con atencin la regulacin de la Ley de
Procedimiento Administrativo chilena, critica decididamente el uso de la expresin revocacin por
motivos de legalidad asociada a los supuestos de anulacin o invalidacin, por cuanto, dado que aqu la
Administracin no esgrime aqu ningn juicio o motivo de oportunidad, al contrario de lo que acontece
con la revocacin strictu sensu, por lo que, en puridad, el trmino revocacin difcilmente casa con la idea
de ilegalidad, FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin de los actos administrativos.
Op. Cit, pg. 156.
19
Las referencias, como se ver corresponden a la Ley de Probidad Administrativa y a la LBPA, dictadas
en 1999 y 2003, respectivamente, que son las que, en definitiva imponen la tendencia legislativa de acoger
la terminologa que aqu se sugiere. Sin perjuicio de lo sostenido, existe en la normativa nacional un caso
anterior en el mbito reglamentario-, en el que se usa la expresin invalidacin para referirse al retiro
de un acto administrativo por causa de legalidad. No obstante, se trata este ltimo- de un caso aislado y
de aplicacin especfica, que no altera lo sostenido aqu. La referencia es al artculo 55, del decreto
supremo N 3 de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorizacin de Licencias
Mdicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional. Esta norma, entre diversas
situaciones que regula, se refiere, en su letra d, al caso de entrega de antecedentes clnicos falsos o la
simulacin de enfermedad por parte del trabajador, debidamente comprobada, estableciendo que en esta
situacin, corresponder el rechazo o invalidacin de la licencia mdica ya concedida, en su caso, sin
perjuicio de la denuncia de los hechos a la justicia ordinaria (destacado mo).
13
20
21
Adems de la LOCBGAE, modific las siguientes leyes: LOC de Gobierno y Administracin Regional
N 19.175; LOC de Municipalidades N 18.695; Estatuto Administrativo ley N 18.834; Estatuto
Administrativo para los Funcionarios Municipales ley N 18.883; LOC del Congreso Nacional N 18.918;
Cdigo Orgnico de Tribunales; Ley 15.231; ley 18.046; y LOC del Banco Central.
22
Dispone el inciso primero del citado artculo 65 de la LOCBGAE: La designacin de una persona
inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el
inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
23
24
En apoyo de lo aqu sostenido, valga recordar los antecedentes histricos de la LOCBGAE. En este
sentido, es notable la coincidencia que ofrece la comparacin entre los artculos 53 y 61 de la actual
LBPA, con los artculos 28 y 27, respectivamente, del Proyecto que dio origen a la LOCBGAE, cuya
tramitacin deja en claro que se trata de dos instituciones independientes, con causales y efectos distintos.
En efecto, la LOCBGAE se origin en el Mensaje de 20 de marzo de 1983, del Ejecutivo a la Junta de
Gobierno de la poca recurdese que, de acuerdo a la disposicin constitucional Decimoctava
Transitoria, entre otros poderes auto-asumidos, sta ejerca el Poder Legislativo-. Posteriormente, la Junta
de Gobierno dispuso su estudio por una Comisin, designada mediante el Decreto Supremo N 363 de
1983, del Ministerio del Interior. En sntesis, el Proyecto enviado por el Ejecutivo contena seis ttulos,
14
1.1.3.
La distincin en la LBPA.
En el contexto descrito, uno de los primeros problemas que
surge de la regulacin legislativa es acerca del sentido en el que el legislador utiliza las
expresiones invalidacin y revocacin, en los artculos 53 y 61 de la LBPA. Se trata de
desentraar si existe o no alguna relacin entre ambas expresiones. Ms precisamente, la
cuestin central consiste en determinar si al regular la revocacin en el artculo 61, se le da un
sentido amplio, no slo comprensivo del retiro de actos administrativos por motivos de mrito u
oportunidad revocacin en sentido estricto-, sino tambin del retiro administrativo por causa de
incluyendo, en el quinto, dos artculos relativos a la revocacin -artculo 27- y a la invalidacin -artculo
28-.
El artculo 27 del Proyecto sealaba: Los actos administrativos que hayan incorporado derechos en el
patrimonio del administrado slo podrn ser revocados o modificados por la administracin previa
indemnizacin de la lesin patrimonial causada. Distinto del artculo 28, que respecto de la invalidacin
sealaba: La Administracin Pblica no podr invalidar los actos administrativos de efectos particulares
sin previa audiencia de los afectados. En ningn caso esta invalidacin podr perjudicar a terceros de
buena fe.
En la tramitacin de la ley, el artculo 27, referido a la revocacin, fue objetado, por cuanto se indic que
ste era inconstitucional, en relacin con el 19 N 24 de la CPR, que garantizaba el derecho de propiedad.
Al respecto, la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno sostuvo que, aun mediando la
correspondiente indemnizacin, el artculo era inconstitucional, pues la CPR garantiza el derecho de
propiedad y ste slo puede ser afectado por ley general o especial dictada al efecto y cumpliendo los
dems requisitos previstos constitucionalmente (Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno,
Informe Tcnico, pgs. 83-84), por lo que se propuso modificar el artculo, l que, pas al anteproyecto
propuesto por la Comisin asesora del Ejecutivo, como artculo 43, en los siguientes trminos: Los actos
administrativos que hayan incorporado derechos en el patrimonio del administrado no podrn en ningn
caso ser revocados o modificados por la administracin. Es decir, frente al poder revocatorio, se
estableca una prohibicin muy similar a la contemplada en el actual artculo 61 letra a, de la LBPA.
Por otro lado, la situacin del artculo 28, referido a la invalidacin, es muy distinta. Ello pues, no se
aprecia que en opinin de los intervinientes en la redaccin de la LOCBGAE-exista incompatibilidad
alguna entre la regulacin constitucional del derecho de propiedad y el poder invalidatorio. Lo dicho se
fundamenta en que las modificaciones propuestas al proyecto original son mnimas. Al respecto, el
artculo 44 del anteproyecto de la Comisin asesora, en una redaccin bastante similar al artculo 28
inicialmente propuesto, sealaba: La Administracin no podr invalidar los actos administrativos de
efectos particulares sin previa audiencia de los afectados. En ningn caso esta invalidacin podr afectar a
terceros de buena fe. Es decir, slo sustituye la expresin perjudicar, por afectar. Algo similar
ocurre respecto de la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno. En sta lo nico que se
recomend sustituir fue el encabezado de la norma ya que ste haca referencia a la Administracin
Pblica, pero como sta carece de personalidad jurdica se sostuvo- que era ms adecuada la expresin
Los rganos de la Administracin Pblica. (Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno. Informe
Tcnico, pg. 84).
En conclusin, aun cuando ninguno de los dos artculos pas al proyecto definitivo, es evidente que, a
juicio de los redactores de la LOCBGAE, el poder invalidatorio tiene una naturaleza distinta del
revocatorio.
15
16
restringida.
comparada.25
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 348 y 349, COMADIRA,
Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa juzgada
administrativa. Op. cit., pg. 11, y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin de los
actos administrativos. Op. cit., pg. 156.
26
En efecto, de acuerdo a lo que la doctrina administrativa tiene firmemente asentado si bien, con
algunas variantes semnticas menores, que no inciden en los conceptos-, cuando se habla de actos
creadores o declarativos y de actos favorables se hace referencia a dos categoras distintas. Es decir, por
un lado, el acto puede ser declarativo o creador de derechos y, por otro lado siguiendo otro criterio de
17
clasificacin- el acto puede ser favorable o desfavorable. Por lo tanto, un acto creador o declarativo no
necesariamente ser siempre favorable.
En la primera categora, el criterio dice relacin con el rol del acto en la existencia de situaciones jurdicas
o derechos. En este caso, el acto ser declarativo, cuando ste se limita a reconocer una situacin jurdica
preexistente, en definitiva simplemente acredita que sta ya existe. En cambio, si es el acto el que crea
una nueva situacin, ser creador, luego, si lo que crea es un derecho, entonces ser un acto creador de
derechos. Es por esto que algunos autores como PAREJO, en Espaa y CALDERA en Chile- hablan de
actos declarativos vs. constitutivos; otros en cambio como SILVA CIMMA, en Chile- se refieren a lo
mismo con las expresiones acto no innovador vs. acto innovador.
Por otro lado, la clasificacin de favorables vs. desfavorables empleada por el legislador chileno en el
artculo 52 de la LBPA y no en el 61 letra a) de la misma, por lo tanto referida a los efectos temporales de
los actos administrativos y no a la procedencia o improcedencia de la potestad-, se encuentra establecida
en atencin a si el acto ampla o restringe la esfera del administrado. Ampla la esfera por tanto es
favorable- cualquier acto que establezca no slo un derecho, sino que cualquier situacin de ventaja o
beneficio. Todo esto sin perjuicio, como se ver ms adelante, de una categora intermedia de actos de
efectos mixtos.
De lo expuesto, entonces, queda claro que los actos declarativos o constitutivos, pueden ser favorables o
desfavorables, segn si la situacin que declaran o crean, ampla o restringe la situacin jurdica del
administrado. As, p. ej., es acto creador o constitutivo favorable, aquel que otorga un permiso de
construccin. Pero tambin existen los actos creadores o constitutivos desfavorables, como aquel que
ordena derribar un edificio que amenaza ruina. Con razn, entonces, SILVA CIMMA, clasifica los actos
innovadores en de beneficio o de gravamen, haciendo referencia a lo que el resto de la doctrina se refiere
con las expresiones favorable o desfavorable.
Vase CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 151;
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs. 91 y
sgts.; PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Barcelona, Ariel
Derecho, 2003, pgs. 903 y sgts.
28
Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno.
Op. cit.
18
29
CS, Sentencia de 10 de septiembre de 2003, Saffirio Espinoza con Jefe Departamento Provincial de
Educacin, Cautn Norte, IX Regin, Rol N 3.125-03. No obstante, en la especie, la proteccin de los
derechos afectados parece justificarse, pues se trataba de la entrega por parte de la recurrida a la recurrente
Municipalidad de Temuco- de una subvencin por concepto de jornada escolar, con la que sta procedi
a pagar remuneraciones a personal docente. Sin embargo, la asimilacin entre invalidacin y revocacin
parece equivocada.
30
Sin perjuicio de otros dictmenes citados en este sentido, la opinin de la CGR se aprecia claramente en
el informe emitido a solicitud del Senado con ocasin del proyecto de Ley de Bases de Procedimiento
Administrativo presentado en 1992. En este sentido, pronuncindose sobre la invalidacin y la
revocacin, la CGR sealaba que el reconocimiento que hace el proyecto a la revocacin, la facultad de
la Administracin de terminar un acto por razones de mrito (conveniencia de oportunidad segn
exigencias de inters publico), con las exigencias que seala, coincide con la doctrina mayoritaria en la
materia y con la jurisprudencia contralora. La invalidacin consiste en terminar o extinguir un acto vigente
por la propia Administracin, cuando concurre un vicio de nulidad al tiempo de su perfeccionamiento,
figura reconocida sobre la base del deber de todo rgano estatal de ajustar su conducta al principio de
juridicidad. CGR, Dictamen N 2.196, de 28 de enero de 1993.
19
31
En este sentido, ante la ausencia de definicin legal, cobra relevancia lo dispuesto por el artculo 21 del
CC en cuanto las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesen la misma ciencia o arte.
32
33
Respecto del proyecto originalmente presentado por el Ejecutivo, se formularon dos indicaciones, una
del Presidente de la Repblica y la otra del entonces Senador y ex Contralor General de la Repblica y
profesor de Derecho administrativo- Don Enrique Silva Cimma, las que propusieron la sustitucin de la
iniciativa original, por otra que de conformidad con el artculo 60 N 18 de la CPR, fije las bases de los
procedimientos administrativos (actualmente, de acuerdo a la nueva numeracin establecida por la ley de
reforma constitucional N 20.050, publicada en el D.O. de 26 de agosto de 2005, corresponde al artculo
63 N 18). Entre las materias que contemplaban las indicaciones, junto a la regulacin de los plazos y del
silencio administrativo, se cuentan los principios bsicos que informan el procedimiento, los derechos de
las personas, el empleo de medios electrnicos, la regulacin de las etapas del procedimiento y de los
recursos, entre las que se cuentan las normas sobre invalidacin y revocacin que pasaron al proyecto
definitivo; materias todas que, segn se lee en el Diario de Sesiones del Senado, las Comisiones unidas
estimaron concordantes con las ideas matrices contenidas en el mensaje del proyecto. Vase Diario de
Sesiones del Senado, Sesin 1, anexo de documentos, pg. 25.
34
Al respecto, particularmente revelador resulta el Nuevo Informe de las Comisiones Unidas de Gobierno,
Descentralizacin y Regionalizacin y de la de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
acordado en sesin celebrada el da 4 de septiembre de 2001, por la unanimidad de los miembros presentes
de las comisiones unidas, del que emana un nuevo texto, el que es autorizado por la Sala de la
20
Corporacin (Senado) para ser estimado como el primer texto del proyecto; y que es en definitiva el que
debe ser tenido como el origen de las normas en cuestin. Vase Diario de Sesiones del Senado. Ibid.
35
En el texto original de la indicacin del Ejecutivo, la materia estaba contemplada en dos artculos. El
artculo 53 facultaba a la autoridad administrativa para invalidar los actos ilegales dentro de los cuatro
aos siguientes a su notificacin o publicacin. En tanto, el artculo 54 permita la invalidacin parcial
de un acto administrativo, subsistiendo las disposiciones contenidas en l que sean independientes de la
parte invalidada. Con posterioridad, en el debate de estos preceptos en las Comisiones unidas, se
estableci que si bien los actos administrativos admiten su anulabilidad por razones de ilegalidad, es
tarea del legislador resguardar los derechos de los administrados mediante el establecimiento de normas
que les permitan recurrir en sede jurisdiccional, para impugnar los actos invalidatorios que estimen
perjudiciales a sus intereses o a los de terceros afectados por el acto de que se trate. En este sentido y
conforme al criterio sostenido, las Comisiones unidas acordaron refundir en uno solo los artculos
propuestos por el Ejecutivo (pasando cada uno de ellos a conformar un inciso del nuevo artculo
propuesto) y a sugerencia del senador Viera-Gallo- agregar en el inciso primero, una norma que dispone
que la invalidacin procede de oficio o a peticin de parte; adems, tambin a sugerencia del senador
Viera-Gallo, en el inciso segundo, se condicion la invalidacin a la previa audiencia del interesado; y,
a indicacin del senador Dez, se agreg un inciso tercero nuevo, que establece la impugnacin del acto
invalidatorio ante tribunal ordinario, en procedimiento breve y sumario. Finalmente, con las indicaciones
propuestas, las normas indicadas propuestas por el Ejecutivo, fueron refundidas en el proyecto, como
nuevo artculo 54. Vase Diario de Sesiones del Senado. Id., pg. 53 y 54.
36
21
defensa de sus derechos.37 Es decir, en la primera situacin, cuando se estaba frente a actos
creadores o declarativos de derechos, la prohibicin de revocar el acto administrativo respectivo
era absoluta; en cambio, en el segundo caso, la solucin era la contraria, es decir, se permita la
invalidacin y slo se estableca un requisito de operatividad para su ejercicio, relacionado con
el derecho de audiencia del interesado.
37
Ibid.
22
invalidacin se cierne sobre el acto como una sancin, tendiente a restaurar el ordenamiento
jurdico.
Otra cosa es que despus opere la prescripcin adquisitiva respecto de aquellas cosas susceptibles de
adquirirse por este modo de adquirir. Pero, mientras ello no opere y no sea declarado, se est simplemente
ante un beneficio injustamente ganado.
39
Cabe sealar que el proyecto emanado de las Comisiones Unidas fue aprobado con muy pocas
modificaciones. Una de stas fue la supresin del artculo 13 original. Esto explica el cambio en la
numeracin original de los artculos a que aqu se hace referencia 54 y 61 letra a), que en el proyecto
definitivamente aprobado pasaron a ser los actuales artculos 53 y 60 letra a) de la LBPA. Diario de
Sesiones del Senado, Sesin 25 (Anexo de documentos), pg. 2673.
40
23
artculo 63 lase facultad para invalidar actos creadores o declarativos de derechos y derecho de
audiencia de los interesados- ya se encontraba regulada en el artculo 54 en el texto del proyecto
propuesto por las Comisiones unidas.41 Dicho artculo no es otro que el 53 en la versin
definitiva aprobada por el parlamento y cuyo texto pas a la LBPA, con la nica diferencia que
el plazo original de cuatro aos, dentro del cual la Administracin podra invalidar sus actos
contrarios a derecho, fue reemplazado en la Cmara de Diputados- por el de dos aos, que es,
finalmente el que se acoge en el texto de la LBPA aprobado por el parlamento.42
Y no en el 62, que constituye el antecedente del artculo 61 letra a, donde debiera estar, si se siguiera la
posicin de la doctrina que seala que el dicha norma constituye un lmite a la invalidacin; o, tambin, si
se siguiera la posicin que estima que la revocacin incluye a la invalidacin.
42
Efectivamente, la simple lectura del mencionado artculo, demuestra que dichas materias ya se
encontraban contempladas, pues dicho artculos, entre otros aspectos, reconoce la invalidacin
administrativa, sin distinguir ningn tipo de actos; y regula los derechos del afectado con ella, derechos
que van desde la audiencia hasta la impugnacin judicial.
24
43
Sin perjuicio que la opinin aqu seguida es la expresada en el texto, se advierte que aun si se diera a la
revocacin un sentido amplio, comprensivo de la revocacin por motivos de oportunidad y de la
invalidacin o revocacin por causa de ilegalidad-, la solucin es la misma. En efecto, en este caso, si la
procedencia de la revocacin as entendida- se encontrase con el lmite de los actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legtimamente, la norma no hace ms que moverse dentro de la
revocacin stricto sensu, pues aun cuando el acto administrativo hubiese creado derechos o situaciones
favorables, no se puede sostener que exista una adquisicin legtima a partir de un acto ilegtimo.
25
1.2.
1.2.1.
conceptos tienen su smil en Derecho comparado. As, en el Derecho espaol, bajo el genrico
Captulo I del Ttulo VII, titulado Revisin de Oficio, la Ley 30/92, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn LRJAPyPAC, modelo
de la LBPA chilena-, se refiere a la revisin de oficio de actos y disposiciones administrativos
nulos,45 a la declaracin de lesividad de actos administrativos anulables y favorables al
44
Sin perjuicio de lo sostenido en el texto, queda por determinar si la naturaleza creadora de derechos del
acto invlido, se puede alzar como un lmite a partir de la proteccin constitucional del derecho de
propiedad. La materia ser abordada en el Captulo III, al tratar los lmites a la invalidacin.
45
26
hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos
previstos en el artculo 62.1.
2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones pblicas de oficio, y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma si lo
hubiere, podrn declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el
artculo 62.2.
46
47
48
49
27
54
Los
mientras, los
50
Si bien constituyen presupuestos tasados y sealados expresamente en el citado artculo 62, obsrvese
que el nmero 2, del mismo, contiene una causal amplia que incluye toda vulneracin de la Constitucin y
las leyes.
51
52
Ley N 241, de 7 agosto 1990, publicada en la Gaceta Ufficiale del 18 de agosto de 1990, modificada en
materia de anulacin y revocacin de actos administrativos, mediante la Ley N 15, de 11 de febrero de
2005, y por el D.L. N. 35 de 14 de marzo 2005.
54
El artculo 21-septies, de la Ley 241, de 1990, incorporado por el artculo 14 de la Ley N 15, de 11 de
febrero de 2005, regula la nulidad del provvedimento, en los siguientes trminos:
nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto
assoluto di attribuzione, che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri
casi espressamente previsti dalla legge.
Le questioni inerenti alla nullit dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato
sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
28
administrativo del que ha emanado o de otro que seale la ley, mediante la denominada
anulacin de oficio annullamento dufficio-,56 equivalente a la invalidacin en el derecho
chileno. Con la diferencia que, en el caso italiano, el legislador no establece un plazo para
llevarla a cabo, sino que slo hace referencia a un trmino razonable; pero, en cambio, la somete
a la subsistencia de razones de inters general y a la consideracin de los intereses del
destinatario del acto anulado, como de posibles terceros interesados.
As, en
55
56
57
RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. Cit,
pg. 21.
29
expresamente reservada para el retiro administrativo de actos propios, por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia, asociados a motivos de inters pblico sobrevinientes, ya sea por
producirse un cambio en la situacin de hecho que origin el acto o ya sea que provengan de una
nueva valoracin del inters pblico originalmente considerado.58 Por tratarse del retiro de actos
inicialmente vlidos, sus efectos slo pueden disponer para lo futuro y se establece la obligacin
de la Administracin de indemnizar el dao respectivo, cuya procedencia y determinacin
corresponden, en todo caso, al juez administrativo.
58
Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o
di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia
durevole pu essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto
dalla legge. La revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.
Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha
l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e
corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
59
60
61
62
30
64
Ello de acuerdo al artculo 140 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Revogabilidade dos actos vlidos
1-Os actos administrativos que sejam vlidos so livremente revogveis excepto nos casos seguintes:
a) Quando a sua irrevogabilidade resultar de vinculao legal;
b) Quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos;
c) Quando deles resultem, para a Administrao, obrigaes legais ou direitos irrenunciveis.
2-Os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos so, contudo, revogveis:
a) Na parte em que sejam desfavorveis aos interesses dos seus destinatrios;
b) Quando todos os interessados dem a sua concordncia revogao do acto e no se trate de
direitos ou interesses indisponveis.
65
Ello de acuerdo al artculo 141 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Revogabilidade dos actos invlidos
1-Os actos administrativos que sejam invlidos s podem ser revogados com fundamento na sua
invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou at resposta da entidade
recorrida.
2-Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se- ao que terminar em ltimo
lugar.
66
Ello de acuerdo al artculo 133 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Actos nulos
1- So nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine
expressamente essa forma de invalidade.
2- So, designadamente, actos nulos:
Os actos viciados de usurpao de poder;
Os actos estranhos s atribuies dos ministrios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2. em
que o seu autor se integre;
Os actos cujo objecto seja impossvel, ininteligvel ou constitua um crime;
Os actos que ofendam o contedo essencial de um direito fundamental;
Os actos praticados sob coaco;
Os actos que caream em absoluto de forma legal;
As deliberaes de rgos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservncia do
qurum ou da maioria legalmente exigidos;
Os actos que ofendam os casos julgados;
Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que no
haja contra-interessados com interesse legtimo na manuteno do acto consequente.
31
justicia para declarar la nulidad de un acto nulo, en ambos casos actos vlidos o invlidos-, la
competencia, para privar de efectos al acto revocar, en la terminologa del legislador portuguscorresponde a la Administracin del Estado, ya sea a travs del autor del acto o del superior
jerrquico.68
1.2.2.
estado ajenos al tema de la anulacin por la propia Administracin de sus actos irregulares,
especialmente a partir de la dictacin de sus respectivas leyes de procedimiento administrativo.69
De esta manera, se advierte, en primer trmino, que la consideracin de los vicios o
irregularidades del acto administrativo es un tema recurrente en dichas normas. En segundo
lugar, se aprecia que la facultad de revisar y anular de oficio, en su caso, los actos
administrativos contrarios al ordenamiento jurdico ha sido considerada en varios de los
67
Ello de acuerdo al artculo 135 del D.L. N 442 de 1991, que dispone:
Actos anulveis
So anulveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princpios ou normas jurdicas
aplicveis para cuja violao se no preveja outra sano.
68
Ello de acuerdo al artculo 142 del DL. N 442 de 1991, que dispone:
Competncia para a revogao
1-Salvo disposio especial, so competentes para a revogao dos actos administrativos, alm dos
seus autores, os respectivos superiores hierrquicos, desde que no se trate de acto da competncia
exclusiva do subalterno.
2-Os actos administrativos praticados por delegao ou subdelegao de poderes podem ser revogados
pelo rgo delegante ou subdelegante, bem como pelo delegado ou subdelegado enquanto vigorar a
delegao ou subdelegao.
3-Os actos administrativos praticados por rgos sujeitos a tutela administrativa s podem ser
revogados pelos rgos tutelares nos casos expressamente permitidos por lei.
69
32
70
33
72
Al respecto, el artculo 10 de la ley N 27.444, sin efectuar distincin alguna, dispone: Son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o tramites esenciales
para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma.
No obstante, se debe considerar que dicha ley, establece claramente la existencia de irregularidades no
invalidantes. Ello, al regular, el artculo 14.1, la conservacin del acto. as, dicho artculo dispone:
Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea
trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad
emisora. Mencionando a continuacin los actos administrativos afectados por vicios no trascendentes.
Vase nota anterior.
73
As en Argentina, los artculos 14 y 15 respectivamente de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, N 19549, de 1972. La primera de las normas mencionadas dispone: El acto
administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral ejercida
sobre el agente; o por simulacin absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de
causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable,
de las formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado.
Por su parte, el artculo 15 -sustituido por el artculo 1 de la Ley N 21.686, publicada en el Boletn
Oficial de 25 de noviembre de 1977- establece la denominada anulabilidad en los siguientes trminos si
se hubiere incurrido en una irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de
alguno de sus elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial.
74
Al respecto, la distincin se encuentra en los artculos 35 y 36, respectivamente, de la Ley de
Procedimiento Administrativo, N 2341, de 2002. Respecto de la nulidad, el artculo 35 I, dispone lo
siguiente: son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes:
34
a) Los que hubiesen sido dictados por autoridad administrativa sin competencia por razn de la materia
o del territorio;
b) Los que carezcan de objeto o el mismo sea ilcito o imposible;
c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido;
d) Los que sean contrarios a la Constitucin Poltica del Estado; y,
e) Cualquier otro establecido expresamente por ley.
Por su parte, el artculo 36, respecto de la anulabilidad establece:
I. Sern anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico distinta de las previstas en el artculo anterior.
II. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la
indefensin de los interesados.
III. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas slo dar lugar
a la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo...
75
La distincin se encuentra regulada en los artculos 6 y 7, en relacin con el artculo 3 de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo, de 1994. Respecto de la nulidad, el artculo 6 dispone: la omisin o
irregularidad de cualesquiera de los elementos y requisitos establecidos en las Fracciones I a XI del
Artculo 3 de la presente Ley, producir la nulidad del acto administrativo... Por su parte, el artculo 7
dispone: la omisin o irregularidad en los elementos y requisitos sealados en las Fracciones XII a XVI
del Artculo 3 de esta Ley, producir la anulabilidad del acto administrativo... De acuerdo a ello, las
causales de nulidad se refieren a los siguientes elementos y requisitos del acto administrativo: I. Ser
expedido por rgano competente, a travs de servidor pblico, y en caso de que dicho rgano fuere
colegiado, rena las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto que pueda ser materia
del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y
previsto por la ley; III. Cumplir con la finalidad de inters pblico regulado por las normas en que se
35
Vase artculos 14, 15 y 19 de la LFPA. Al respecto, este ltimo establece que el acto administrativo
anulable puede ser saneado mediante ratificacin o confirmacin.
80
Al respecto, el artculo 37-I, de la LPA establece la posibilidad de convalidar, sanear o ratificar los actos
administrativos anulables, por regla general, por la misma autoridad que intervino en su dictacin.
81
El artculo 172 de la LGAP niega la posibilidad de saneamiento o convalidacin respecto del acto
absolutamente nulo.
82
El artculo 126 de la LPA, permite a la Administracin convalidar sus actos anulables, mediante la
subsanacin de los vicios que le afecten, siempre que no se hubiere interpuesto recurso en contra de dichos
actos.
83
El artculo 81 de la LOPA, permite a la Administracin convalidar, en cualquier momento sus actos
anulables, mediante la subsanacin de los vicios respectivos.
36
posibilidad de saneamiento o convalidacin slo respecto de los actos afectados por vicios de
anulabilidad.84
Otros, sin embargo, presentan una situacin excepcional. En este sentido, p. ej., Mxico ofrece una
situacin especial, pues admite el saneamiento, tanto respecto de los actos declarados jurdicamente nulos,
como de los actos anulables. Respecto de los primeros, vase artculo 6 inciso segundo; y, respecto de los
segundos, vase el artculo 7 inciso segundo, ambos de la LFPA. Incluso, llama la atencin el que los
efectos del saneamiento del acto anulable se retrotraen, considerndose el acto, como si siempre hubiere
sido vlido, vase inciso final del artculo 7 de la LFPA. Advirtase la diferencia, p. ej., con el
ordenamiento hondureo, en el que los efectos del acto de convalidacin, slo se producen desde la fecha
de sta, vase artculo 126, inciso final de la LPA de Honduras.
85
Dispone el artculo 124 de la LPA de Honduras que salvo disposicin legal en contrario, la anulacin
producir efectos desde la fecha del acto anulado; la revocacin y la modificacin desde su fecha.
37
1.3.
Sntesis.
Concluyendo este punto, se aprecia que tanto en Chile como en
2.
2.1.
Planteamiento general.
De acuerdo a lo que va sealado, en esencia la invalidacin
38
ste adolece de un vicio o irregularidad que afecta su aptitud para producir efectos jurdicos
vlidos, lo que determina su expulsin del mundo jurdico mediante dicha declaracin de
invalidez o anulacin con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan-. Declaracin
que es efectuada por el propio autor del acto, quien aprecia por s mismo la concurrencia de los
vicios que determinan su anulacin, pero cuyo principal alcance o efecto tiene lugar en la
situacin jurdica del destinatario del acto, la que es modificada unilateralmente por el primero,
conformando esto un especial riesgo para ste.
87
CRUZ VILLALN, Pedro. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales. Revista Espaola
de Derecho Constitucional. (25), 1989, pg. 61.
39
2.2.
denominada potestad invalidatoria, sta supone, al menos, tres elementos esenciales. El primero
de ellos, dice relacin con el hecho que se est en presencia de un acto inicial nulo o anulable, es
decir, que adolece de un vicio de invalidez. Sin embargo, aunque este elemento se encuentra en
la base de la potestad pues es el que habilita materialmente su ejercicio y es el que permite
identificar el bien jurdico que la habilitacin cautela-, ste, por s solo, es insuficiente para
establecer el fundamento o justificacin jurdica de la misma. En efecto, el hecho que se est
frente a un acto invlido, an no explica el por qu de la decisin legal de radicar el poder de
declarar dicha invalidez por tanto, de declarar lo que se ajusta o no a derecho- en el propio
88
40
administrativa de declarar la ilegalidad de un acto propio, retirando por s mismo un acto que ha
producido una situacin jurdica, la que es modificada sin el ministerio o la intervencin de otro
poder del Estado, ms concretamente, sin necesidad de recurrir como todo sujeto de derecho- a
la intervencin de un juez imparcial e idneo.
89
BORDAL SALAMANCA, Andrs. La Administracin pblica ante los tribunales de justicia chilenos.
Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica de Chile. 33(1), 2006, pg. 32.
90
CALAMANDREI, Piero. Processo e Democrazia. (Conferenza tenute alla Facolt di Diritto
dellUniversit Nazionale del Messico). Padova, Cedam, 1954, pg. 47.
41
invalidacin como un medio de poner fin o de retirar un acto de la Administracin del Estado,91
de una nulidad administrativamente declarada92 o ya, ms especficamente, de la facultad
administrativa de revisar y retirar sus actos contrarios a Derecho,93 lo que se encuentra siempre
en la base de la institucin es que se trata de la invalidez del acto administrativo94 y del poder
propio del sujeto emisor de volver sobre dicho acto y de declarar dicha invalidez, por s mismo y
en forma unilateral, es decir, sin la intervencin del juez y sin el consentimiento del afectado.
91
92
93
REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho pblico. Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile. IV, 1993, pgs. 91 y sgts.
94
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Revista
de Derecho. Consejo de Defensa del Estado. (2), dic. 2000, pg. 48.
95
CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil. (Traduccin
de Santiago Sentis Melendo). Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1973, pgs. 181-182.
42
96
Estas explicaciones se centran en las ltimas dcadas del Antiguo Rgimen, en las que se gest el
principio revolucionario juzgar es administrar, que atribuy a la Administracin de la misma fuente de
soberana que el juez (el monarca o el pueblo) y que dio al sistema de Rgimen Administrativo francs su
particular forma de entender el principio de separacin de poderes, alejndose, en lo que se ha catalogado
como una interpretacin heterodoxa, de las formulaciones clsicas inglesas. Si bien, dichas explicaciones
son correctas, respecto del origen de la posicin de la Administracin frente a los tribunales de justicia,
actualmente son insuficientes para explicar dicha posicin. En este sentido, vase GARCA DE
ENTERRA, Eduardo. Revolucin Francesa y Administracin contempornea. 4 ed. Madrid, Civitas,
1994. Lo anterior, ha permitido a la doctrina italiana sostener que determinadas potestades, como la
imperatividad y la autotutela, se sustancian en principios no escritos, que el Estado contemporneo ha
tomado de los ordenamientos del Estado absoluto, atemperndolos y adaptndolos a las nuevas situaciones
constitucionales. Vase GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Vol. Primo. Milano,
DOTT. A. Giuffr Editore, 1970, pg. 590. En el mismo sentido, respecto a las explicaciones histricas de
la evolucin de las relaciones entre Justicia y Administracin, vase MANNORI, Luca y SORDI,
Bernardo. Justicia y Administracin. En: FIORAVANTI, Maurizio (Ed.). El Estado moderno en Europa.
Instituciones y derecho. Op. cit., pgs. 65-102.
43
97
GARCA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Madrid, Civitas,
2002, pg. 294.
44
2.3.
2.3.1.
explicando la especial situacin en la que se encuentra la Administracin del Estado frente a los
tribunales de justicia, da cuenta de un amplio sistema posicional, en virtud del cual, aquella est
exenta de someter sus pretensiones a la carga de un juicio declarativo o ejecutivo, a diferencia de
los dems sujetos del ordenamiento jurdico,99 de manera que las decisiones contenidas en los
actos de la Administracin, son ejecutorias por autoridad propia,100 no siendo susceptibles de
incumplimiento, aunque otro sujeto cuestione su legalidad, ms que a travs del respectivo
proceso de impugnacin.
Se
trata
siguiendo
GARCA
101
DE
ENTERRA
98
99
En el sistema espaol, esta afirmacin encuentra sustento como sealan Garca de Enterra y
Fernndez- en los artculos 56 y 94 de la LRJAPyPAC.
101
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 472.
Curso de Derecho
45
jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de la necesidad comn
a los dems sujetos de recabar la tutela judicial.102 Es decir, en este sistema de autotutela, se
reconoce a la Administracin un poder propio autosuficiente e independiente de los tribunales,
que le permite tanto declarar el derecho en cada caso concreto, mediante emisiones formales con
efectos obligatorios o vinculantes para su destinatario, como para llevar a cabo la ejecucin
forzosa de sus disposiciones.103
102
104
105
As queda de manifiesto, en la carga que pesa sobre stos de recurrir ante un rgano jurisdiccional en
busca de una sentencia declarativa y ejecutiva que permita la realizacin de sus pretensiones.
46
como la regla general y necesaria;106 por lo tanto, que no podra ser obstaculizada por otro sujeto
de derecho, sin afectar la posicin jurdica de la Administracin.
106
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 603.
108
Lo sealado en el texto, incluso ha permitido a algn sector de la doctrina francesa sostener que los
actos que emanan del poder que asiste a las autoridades administrativas de decidir e imponerunilateralmente dichas decisiones frente a los particulares, no son el nico tipo de actos unilaterales que
conoce el Derecho pblico, pues, como seala BENOIT, la ley, las sentencias, son igualmente decisiones
unilaterales que extraen su valor jurdico como consecuencia del ejercicio de la sola voluntad de los
organismos o agentes a los cuales la constitucin o la ley han otorgado competencia en orden a tomarlas.
Lo anterior ha llevado al mismo autor a cuestionar el carcter de privilegio del poder de decisin
unilateral, sosteniendo que ello no corresponde a la realidad histrica, ni de la lgica jurdica, en tanto
este poder de decisin unilateral no tiene, en efecto, existencia propia intrnseca alguna. No es nada ms
que una visin global de competencias separadas, distintas, que constituyen la nica realidad jurdica
actual. BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francs. (Traduccin de Rafael Gil
Cremades). Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977, pgs. 618-619.
47
momento, el inters pblico que sta representa debe imponerse al inters privado,109 lo que se
consigue con la atribucin de un poder jurdico que permita a la Administracin doblegar los
intereses individuales frente a los intereses colectivos que sta representa.110
109
110
En este sentido y siguiendo la doctrina italiana citada en nota anterior, LAFUENTE BENACHES,
Mercedes. La ejecucin forzosa de los actos administrativos por la Administracin pblica. Fundamento
constitucional y rgimen jurdico. Madrid, Tecnos, 1991, pg. 32.
111
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. (Dir. Amm). En: VVAA. Enciclopedia Diritto. Milano,
Giuffr, 1959, pg. 539.
48
hacerse justicia por s misma di farsi ragione da s-,112 a travs de la adopcin de decisiones
administrativas y la actividad de ejecucin de tales decisiones, es decir, mediante la declaracin
y realizacin de lo que estima su derecho, sin necesidad de intervencin judicial, en lo que se
considera una actualizacin del principio de la plenitud de la competencia, es decir, del poder de
ejercitar la propia competencia hasta su ms exacta y completa realizacin.113 Esto permitira
volver sobre los actos que concretan la competencia especfica, cuando sta no se ha ejercido o
realizado en conformidad al ordenamiento jurdico o al inters general cuya realizacin se
encuentra inserta en la atribucin de competencia.
112
Ibid.
113
Ibid.
114
BENVENUTI, Feliciano. Apuntti di Diritto Amministrativo. Padova, Cedam, 1959, pg. 146.
115
En este sentido, incluso parte de la doctrina espaola que centra el fundamento de la anulacin de
oficio en la autotutela, se aleja de los planteamientos formulados por Garca de Enterra y conecta
49
2.3.2.
RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cit.,
pgs. 21 y sgts.
117
118
RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cit.,
pg. 127 y sgts. En todo caso esta idea se encuentra tradicionalmente en la doctrina italiana anterior a la
citada ley. En este sentido, ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi
generali. Milano, Dott. A. Giuffr editore, 1947, pg. 246.
119
Sin perjuicio de que estos autores consideran una tercera manifestacin de la autotutela, que denominan
reduplicativa o en segunda potencia, la que se reduce a las siguientes tcnicas concretas: a) la necesidad de
agotar las vas administrativas antes de permitir el acceso a la impugnacin jurisdiccional de las decisiones
administrativas; b) la potestad sancionadora directa de la Administracin, sin necesidad de recabar la
sancin de los tribunales; y c) la exitgencia, para reclamar de una multa administrativa, de su previo pago.
50
120
Id., pg 500.
122
Curso de Derecho
123
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La teora del acto administrativo. Madrid, Iustel, 2005, pg. 119.
51
125
Lo que no ocurre con la LBPA chilena, la que, salvo el artculo 51, que reconoce como regla general la
inmediata ejecutoriedad que causan los actos de la Administracin, sujetos al Derecho administrativo,
omite toda referencia a los medios para llevarla a cabo.
52
Artculo 103. 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
130
53
prevenir un conflicto potencial en relacin con la invalidez de un acto. Por tanto, dentro de la
clasificacin de BENVENUTI, la que interesa es la autotutela decisoria y, dentro de sta, la
autotutela espontnea, que es la misma a la que parte de la doctrina italiana a comienzos del
siglo XX- se refera con la expresin fenmeno de autoimpugnacin, asocindola a la
revocacin por ilegitimidad.132
CAMMEO, Federico. Corso di Diritto amministrativo, Volume terzo, 1914. Ristampa (I classici della
CEDAM). Padova, CEDAM, 1992, pg. 1306.
133
134
135
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo
I. Op. Cit, pg. 503. En el mismo sentido, respecto de la validez definitiva o fuerza de cosa juzgada,
BARCELONA LLOP, siguiendo a SERRA, ALLORIO y DE OTTO, entre otros, pone el acento en esta
54
ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali. Op. cit., pg.
246. En el mismo sentido, LUMETTI, Mara Victoria. En: VVAA. Latto amministrativo. Vici di
legitimit e nuove anamalie dopo la L.n. 15/2005. Santarcangelo di Romagna, Maggioli S.p.A, 2005, pg.
209. Vase adems GIOVAGNOLI, Roberto. Lautotutela con esito demolitorio: annullamento e revoca.
En: VVAA. Atti amministrativi e autotutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 del 2005. Torino, Itaedizioni,
2005, pg. 431. (Studi e esperienze di Diritto ammnistrativo. A cura di Francesco Caringella e Roberto
Garofoli)
137
GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. 2 ed. Milano, Giuffr, 2000,
pg. 318. DEL MISMO AUTOR. Atto amministrativo. Milano, DOTT. A. Giuffr, 1960, pg. 29; y
tambin de GIANNINI, Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 590. En el mismo sentido, ALESSI,
Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 207. Este ltimo autor distingue entre
ejecutoriedad y autotutela.
138
De VALLES, Arnaldo. La validit degli atti amministrativi. Op. cit., pgs. 355 y sgts.
55
realizables de manera inmediata y directa.139 Si bien, en esta lnea doctrinal existe una diferencia
conceptual entre imperatividad y autotutela, que se manifiesta en relacin con la doctrina antes
vista, es evidente que las situaciones a las que se alude son similares en relacin con la posicin
especial de la Administracin frente a los particulares.140 En efecto, aunque, en esta tesis el
poder de revisar las decisiones pasadas queda fuera del contenido que atribuye a la expresin
autotutela y se ubica ms bien en el mbito del derecho sustancial ya sea que derive de la
misma norma que confiere el poder de dictar el acto o de un poder especfico atribuido en forma
directa a la Administracin-, se est siempre se sostiene- ante el poder administrativo de dictar
unilateralmente el acto de contrario imperio provvedimento de segundo grado-, innovador de la
situacin anterior, el que se impone a su destinatario de manera inmediata y directa.
2.3.3.
francesas, sintetizadas por HAURIOU a comienzos del siglo pasado, es inevitable. Si bien este
autor no habla de autotutela, para l en una expresin, cuyo amplio uso da cuenta de su notable
influencia en las explicaciones ius administrativistas-141, la Administracin cuenta con un poder
administrativo que es exorbitante al derecho comn, en tanto comprende el poder de obligar
pouvoir de contraine- y el procedimiento de accin directa procedure daction directe-.
Explicando esta ltima manifestacin del poder de la Administracin, HAURIOU seala
expresamente que mediante su empleo, de manera general por la Administracin, sta realiza
por s misma sus propias intenciones sin demandar autorizacin o permiso alguno de otro poder
social, particularmente del juez,142 agregando que mediante este poder, la Administracin, por
139
GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 316.
140
En este sentido, ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 207.
141
En Chile, ello se manifiesta en las explicaciones doctrinales de los poderes administrativos. En este
sentido, VARAS CONTRERAS, Guillermo. Derecho administrativo. Santiago, Editorial Nascimento,
1940, pgs. 12-13. En el mismo sentido PANTOJA BAUZ, Rolando. El Derecho Administrativo.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996., pg. 28.
142
HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public. 8 ed. Paris, Librairie de la
societ de Recueil Sirey, 1914, pg. 23.
56
ella misma, y dentro de la esfera normal de su actividad, puede crear situaciones jurdicas que
son oponibles a terceros sin necesidad de hacer homologar sus decisiones por el juez.143
143
Ibid.
144
En este sentido, seala HAORIOU, Quand il sagit de ladministration publique la situacion est
renverse. En principe, une administration publique faisant une operation administrative pour la gestion
de ses services publics, exerce ses droits elle-mme dune faon extrajuridictionnellee, cest--dire se fait
justice elle-mme. Id., pg. 381.
145
146
57
cuenta con un poder propio de decisin, el que permite a sus manifestaciones de voluntad, por su
sola emisin, producir de manera inmediata sus efectos jurdicos sobre los administrados.147
2.3.4.
148
Ibid.
149
150
GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 316.
58
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pg. 85.
152
No obstante, GARCA LUENGO, sin perjuicio de aceptar lo dicho por BOCANEGRA, en el sentido
que el poder administrativo de declarar la nulidad de un acto propio es una manifestacin de los poderes
de autotutela y no una consecuencia de la teora de las nulidades, sostiene que su rgimen jurdico depende
de esta ltima teora por lo que en el caso de los actos gravemente viciados, la causa de la nulidad por s
misma conlleva un inters pblico en su retirada. Vase GARCA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos. Op. cit., vase nota 112, a pie de pg. 294.
153
FIORE, Elena. Il verbale di accertamento quale atto amministrativo: vici di legitimit e di merito,
nullit e annullabilit, potrere di autotutela della Pubblica Amministrazione. Rivista giuridica di polica
locale. [s.n.], 1996, pg. 28.
155
GUICCIARDI, Gloria. Il potere di autotutela della pubblica amministrazione nellambito del rapporto
di pubblico impiego. (Nota a TAR Toscana, sez. I, 3 marzo 1999, n. 93, Romani c. Min. p. i.).
Giurisprudenza di Merito. 2000, pg. 442.
59
Esto
es
autotutela
declarativa
decisoria,
en
la
2.4.
Autotutela y jurisdiccin.
2.4.1.
En el anlisis del punto, me centro en la autotutela declarativa, que es precisamente conceptuada como
la facultad de declarar lo que constituye su derecho aplicable. Ello, pues, como se ha establecido, la
invalidacin administrativa encuentra su fundamento en esta especie o categora de autotutela.
60
primera
vista,
efectivamente,
podra
sostenerse
la
Por todos, LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin
frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema
invalidatorio). Revista de Derecho Pblico, Agrupacin de Abogados de la Contralora General. 2(5),
2001, pg. 58.
158
No corresponde, en esta investigacin, entrar en la clasificacin que efecta la doctrina procesal acerca
del carcter declarativo o constitutivo de la sentencia. En el texto, se emplea la expresin declarativo en
el sentido que a la misma le atribuye CALAMANDREI, como opuesta al carcter innovativo de la ley. Es
decir, como seala ste autor, la expresin se refiere a que el acto jurisdiccional no sirve para crear el
derecho para el futuro, sino para hacer observar el derecho que ya se ha concretado e individualizado en el
pasado por el legislador. Carcter que se encuentra en la base de toda actividad jurisdiccional y que, por
lo mismo, es tpicamente visible tanto en la declaracin de mera certeza, como en las sentencias de
condena y en las constitutivas. CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de
Derecho procesal civil. Op. cit., pgs. 187 y 188.
61
159
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. (Traduccin de Santiago Sentis Melendo).
Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, pgs. 21 y 22.
160
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., pgs. 20 y sgts. En el mismo
sentido, DEL MISMO AUTOR. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil. Op. cit.
162
62
aquellos a los que sta se dirige, juzgando una actividad ajena y de una voluntad de ley
concerniente a otros.163
As,
CHIOVENDA, Giuseppe, citado por CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones
de Derecho procesal civil. Op. cit., pg. 178.
164
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., pg. 188.
63
64
65
2.4.2.
66
los fines involucrados, mucho menos de los poderes que a stos se asocian; sino que en la
eficacia en el cumplimiento de los fines de inters general, en tanto representan un inters
relevante para la organizacin jurdica, cuya proteccin se alcanza con la autotutela.
67
de lo que constituye el derecho aplicable. Como bien dice BENVENUTI, se trata de prevenir un
conflicto en potencia respecto de la impugnacin de un acto anterior irregular,166 pero esto no
elimina la posibilidad del afectado con el acto invalidatorio de buscar la tutela jurisdiccional
posterior y definitiva,167 como sealan GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ, lo que es
perfectamente coherente con el privilegio de la decisin previa, elaborado por HAURIOU.
2.5.
166
167
Curso de Derecho
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 605.
68
170
Lo que incluso permite al autor citado hablar de fines ajenos. Vase PAREJO ALFONSO, Luciano.
Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pgs. 223 y 224.
69
171
172
DE LA CUTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Madird, Tecnos S.A., 1986, pg.
40.
70
sea que se trate de un acto desestimatorio o desfavorable al destinatario del acto que no afecte
positiva ni negativamente- a terceros ajenos a dicha relacin jurdica anotacin de demrito en
la hoja de vida de un funcionario, etc.-; siempre, en todos los casos en los que la Administracin
es llamada a actuar por el ordenamiento jurdico y dotada del correspondiente poder o
habilitacin para hacerlo-, se est frente a la satisfaccin de una necesidad colectiva, cuya
realizacin beneficia a un sujeto distinto de la Administracin, pero que el ordenamiento jurdico
encomienda a sta como la finalidad propia que debe cumplir. En resumidas cuentas, el fin
propio de la Administracin est constituido por la satisfaccin de un inters ajeno.
173
PAREJO, va aun ms lejos y seala que son los fines, los que no son propios, en tanto vienen
determinados desde afuera, mediante una actuacin enteramente determinada por el Derecho. PAREJO
ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 223.
174
Sin perjuicio que, por mera liberalidad del sujeto, puedan ir encaminadas a beneficiar a un tercero
distinto de quien acta. No obstante, ello sigue estando dentro de la autnoma determinacin de aquel.
71
intereses, por tanto, que se encuentran en un plano de estricta igualdad, en relacin con los fines
e intereses propios de otro sujeto privado o de derecho comn, en cuanto a los medios para su
proteccin o tutela.
72
construida sobre esta base institucional y que el ordenamiento jurdico no se pone en la situacin
de elegir entre la proteccin del inters colectivo vs. intereses particulares; sino que ambos son
objeto de proteccin, pero a travs de mecanismos jurdicos distintos.
administrativo respecto de las situaciones jurdicas en las que interviene, se relaciona con la
regularidad en el uso de sus poderes-finalizados, pues cada vez que ella se ejerce de manera
distinta o fuera del mbito diseado por el ordenamiento jurdico, adems de apartarse de la
legalidad en s, no se est cumpliendo con la finalidad de inters colectivo para la cual se ha
creado el rgano y se ha establecido la competencia.
73
de quien acta, en este caso, nada impide que el ordenamiento jurdico apodere, en primer lugar,
al propio rgano al que la norma jurdica encomienda la competencia sobre la materia, para
volver sobre el acto y declarar su invalidez, a fin de asegurar la realizacin del fin que se le ha
atribuido. Esto, en definitiva, sin perjuicio de la competencia de los rganos jurisdiccionales
para revisar y anular, tanto el acto administrativo irregular que en su momento no fue anulado
por la propia Administracin, como el propio acto administrativo anulatorio, en el caso en que
resulte ser ste el acto contrario al ordenamiento jurdico.
2.6.
jurdica que regula el Derecho administrativo constituye una categora fundamental para
comprender el sistema de Derecho administrativo en general, como de la accin administrativa
175
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y RAMN FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 491.
74
en particular.176 En este sentido, siguiendo a SCHMIDT-ASSMANN, la relacin jurdicoadministrativa no slo vincula o conecta a sujetos jurdicos distintos, sino que adems da forma
jurdica a relaciones sociales preexistentes, convirtindolas en relaciones jurdicas.177 De esta
manera, la teora de las relaciones jurdicas, viene a regular como tales a las relaciones de los
sujetos involucrados en ella.178
176
178
179
VEDEL, George. Derecho Administrativo. Madrid, Biblioteca Jurdica Aguilar, 1980, pg.
180
181
FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo.
Barcelona, Labor S.A., 1933, pg. 133.
75
182
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1958, pgs. 257 y sgts.
183
HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit administratif et de Droit public. Op. cit., pgs. 391 y sgts.
184
185
En este sentido, el tema es particularmente importante, pues, como se ver, en Chile, un sector de la
doctrina ha llegado a negar los poderes de autotutela y la construccin legislativa de la Administracin
como persona privilegiada, basndose en el derecho fundamental de la igualdad reconocido en el artculo
19 N 2 del texto constitucional chileno. Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre
procedimientos administrativos, Aleluya o Misesere?. Op. cit.
76
cristalizacin durante el denominado periodo clsico del Derecho administrativo francs (18701914)-186 de importantes criterios asociados al valor de la persona y su proteccin frente al
poder del Estado, los que no slo han acompaado a la disciplina en su fundamento y base, sino
que han evolucionado cuantitativa y cualitativamente a favor de la persona.
187
Ibid.
188
Ello como un mecanismo de garantizar la igualdad frente a los antiguos privilegios.
FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitucin. Op. cit., pg. 26.
Vase
189
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 26. En
definitiva, sostiene PAREJO, en este modelo de Administracin-poder, propio del Estado liberal de
Derecho, el Estado y la sociedad son entendidos como sistemas fuertemente diferenciados, en el que el rol
del Estado se limita a regular las condiciones mnimas que aseguren una convivencia social pacfica.
190
A este respecto es particularmente revelador lo dispuesto en la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que
prohiba absolutamente a los jueces, bajo pena de prevaricacin, perturbar de cualquier manera las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razn de sus
funciones.
77
Administracin, en su actuacin interna en relacin con los ciudadanos; sumisin que se articula
mediante el principio de legalidad a que se encuentra sometida toda la actuacin de la
Administracin del Estado.191 De manera que, en materia de potestades, desde sus inicios- ella
fue concebida como un instrumento de ejecucin y de aplicacin de la ley.
191
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 18.
192
193
194
BCKENFORDE, Ernst W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. (Traduccin de
Rafael Agapito Serrano). Madrid, Trotta, 2000, pg. 125.
78
Artculo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social.
196
Artculo 18.1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, libertades e garantias sao
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
198
199
En este sentido, como recuerda FLEINER, es particularmente revelador el antiguo lenguaje germnico,
que para referirse al particular empleaba la expresin sbdito, destacando, con ello, su condicin de
sometido. FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 133. No obstante, la
doctrina germana sigue siendo igualmente expresiva, ahora para dar cuenta de la crisis del antiguo
paradigma de la infraordenacin del individuo frente al poder estatal. En este sentido, SCHMIDTASSMANN, recuerda una de las primeras sentencias del Tribunal Federal alemn de 26 de junio de
1954, caso Frsorgepflicht-, en la que se sostiene respecto de la relacin entre el hombre y el Estado, que
aun cuando el individuo se halle sometido al poder pblico, no lo hace en calidad de sbdito, sino de
ciudadano. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., pg. 20.
79
entre rganos administrativos,200 las que, obviamente escapan a la explicacin tradicional basada
en la superioridad de uno de los sujetos de la relacin.201 A ste se agregan los casos en los que
la Administracin desde la primera posguerra- recurre a formas organizativas del Derecho
privado202 o, ms recientemente, del surgimiento de las denominadas administraciones
independientes, cuyo modelo se ha difundido en algunos ordenamientos jurdicos europeos,
siguiendo su aparicin en el Derecho anglosajn.203 Y, en el contexto de la globalizacin
econmica, se ha destacado el hecho que ahora el Estado no slo se relaciona con individuos,
sino que frente a ste, muchas veces, se encuentran grandes corporaciones supranacionales, que
ponen en entredicho la capacidad del poder estatal asociado a la nocin de soberana nacional de
hacer frente a las nuevas exigencias que plantea la mundializacin de la economa.204
Pues bien, llegados a este punto, no cabe sino dar cuenta del
hecho que el cuestionamiento de la explicacin tradicional de la relacin jurdico-administrativa,
cuya premisa bsica descansa en la infraordenacin del individuo frente a la Administracin del
Estado, se encuentra firmemente instalado en el debate actual. Y es que, a todas luces, las
condiciones en las que surgi dicha explicacin han variado notablemente, tanto a partir de los
cambios operados en la posicin de la persona y sus derechos en los ordenamientos jurdicos
modernos, como de la complejidad y variedad de las nuevas relaciones administrativas.
200
PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y renovacin en el Derecho pblico. 2 ed. Buenos Aires,
Editorial Ciudad Argentina, 2003, pg. 92.
201
Sin perjuicio de las relaciones jerrquicas que pueden darse entre los rganos involucrados, el Derecho
moderno recurre a tcnicas de coordinacin y cooperacin que eviten la duplicidad de funciones y tiendan
a un aprovechamiento eficiente de los recursos humanos y materiales. A modo de ejemplo, puede verse,
en Chile, los artculos 3 y 5 de la LOCBGAE.
202
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 115. Tambin WEIL, Prosper.
Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 53 y sgts.
203
En este sentido, MIR PUIGPELAT, seala como ejemplos de estos, en el Derecho espaol, el Consejo
de Seguridad Nuclear, el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, entre otros.
Vase MIR PUIGPELAT, Oriol. Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones del Derecho
administrativo. Madrid, Thomson Civitas, 2004, pgs. 138 y sgts.
204
80
En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pg. 38. DEL MISMO AUTOR. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias. Madrid, Tecnos S.A., 1993, pg. 101.
206
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 38.
207
En este sentido SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., pgs. 36 y sgts. Cuestin que ya antes haba puesto de relieve tambin en la doctrina
alemana- FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 117.
81
En definitiva, la
208
209
Ibid.
82
jurdico administrativa.
tendentes a alcanzar dicho fin, poder exorbitante al derecho comn y que configura una
desigualdad en la relacin jurdico administrativa, cobra toda su relevancia y mantiene su
vigencia como explicacin satisfactoria de la relacin administrativa.
Lo que justifica
3.
3.1.
83
210
En este sentido, se aprecia una antigua tradicin, en la historia legislativa nacional, que acoge la
concepcin de la Administracin, como un sujeto especial, dotado de poderes exorbitantes al Derecho
comn, entre los que se encuentra el poder administrativo de revisar sus actos propios, mediante el
ejercicio de una potestad de autocontrol. En este sentido, un claro ejemplo de la facultad administrativa de
declarar la nulidad de un acto administrativo, se encuentra en la Ley de Municipalidades de 1854, cuyo
artculo 111, declara que: Las municipalidades no podrn dictar ordenanzas o reglamentos sobre objetos
que no sean especial y determinadamente locales. Los que sobre objetos de otra clase dictaren son nulos,
y el gobernador o subdelegado o el intendente de la provincia podrn declararlos tales. Si la
municipalidad se creyere competente, podr reclamar de esa declaracin ante el Consejo de Estado.,
agregando, el artculo 124, que De todo reglamento que dictare una municipalidad se pasar un ejemplar
al Ministerio del Interior. Si en estos reglamentos la Municipalidad se hubiere excedido de sus facultades,
el Presidente de la Repblica, lo declarar del todo o en parte sin vigor, oyendo al Ministerio Pblico.
No obstante, se debe aclarar que se trata de casos de invalidacin por va jerrquica y que nada dicen
respecto de la radicacin de la potestad invalidatoria radicada en el rgano que emiti el acto.
Por otro lado siempre bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1833- la Ley de Rgimen Interior,
de 1885, en su artculo 40 despus de establecer la responsabilidad civil y criminal de los Intendentes,
Gobernadores, Subdelegados e Inspectores, por actos que comentan en el ejercicio de sus funciones-,
dispone: Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, la persona ofendida perjudicada por
actos omisiones de estos funcionarios podr reclamar por escrito ante ellos mismos.
Si stos persisten en sus resoluciones, el querellante tendr el derecho para ocurrir la autoridad
inmediatamente superior.
Si sta aprueba lo obrado, podr el reclamante acudir de grado en grado hasta llegar al Presidente de la
Repblica.
Es decir, se reconoce la potestad invalidatoria radicada en el propio rgano, pero esta vez hacindola
operar a peticin de parte.
84
diferencia de stos, la Administracin, en cambio, tiene potestad para tutelarse por s misma, y
en presencia de un acto suyo contrario al ordenamiento normativo, ejercitando esta auto-tutela o
auto-control de juridicidad, podr, ya sea de oficio o a peticin de parte, invalidar sus propios
actos.211
211
212
85
autor- como una cualidad del acto que le exime de un juicio declarativo, en tanto sta significa
que los actos de la Administracin tienen la fuerza necesaria para aplicarse inmediatamente y
por s mismos sin necesidad de autorizacin judicial, lo que para este autor- se debe a la
presuncin de legitimidad. Es decir, en virtud de aquella los actos de la Administracin estn
dotados de lo que el autor denomina fuerza ejecutiva, asociada a dicha presuncin.215
215
216
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 51.
217
86
declarativo y ejecutivo, sostiene MARN-, pero que no elimina, seala siguiendo a GARCA
de ENTERRA-, la posibilidad de un control posterior del acto.
Es decir, se
Respecto
del
mencionado
carcter
unilateral
del
acto
administrativo, esta nocin ha sido recibida por la doctrina chilena, que comparte los postulados
tradicionales del Derecho administrativo europeo continental, en el sentido que el acto
administrativo es una decisin unilateral adoptada por rgano competente que no requiere para
su perfeccionamiento, existencia o validez, del consentimiento o aceptacin del destinatario.
Luego, si el acto es obligatorio y ha de cumplirse, es posible que sea exigido su
cumplimiento.218
AGUERREA MELLA, Pedro. Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley N 19.880. En:
VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo Toms, 2003,
pg. 47.
87
Esto
es
autotutela
administrativa
declarativa
en
la
219
SOTO KLOSS, Eduardo. La nocin de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo
Toms, 2003, pgs. 43 y 44.
220
Lo que tendra cabida, pues como se ha visto, al menos en la doctrina italiana los autores no asignan a
la autotutela un significado unvoco, como se expres respecto de GIANNINI, quien reserva la expresin
a aqulla que BENVENUTI denomina autotutela ejecutoria y que GARCA de ENTERRA califica como
autotutela ejecutiva.
221
88
222
Ellos sern tratados en el captulo III de esta investigacin, referido a los lmites de la invalidacin.
223
224
225
89
desarrollo es SOTO KLOSS tanto antes, como despus de la entrada en vigencia de la LBPA-.
El autor citado, a partir de la vinculacin de los poderes administrativos a los derechos de las
actos y contratos del Cdigo Civil: Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007,
pg. 63.
226
90
As, se sostiene que los atributos que la LBPA otorga a los actos
de la Administracin, en tanto se establece que estos gozan de ejecucin material de oficio y de
imperio,227 son absolutamente ajenos al ordenamiento jurdico nacional, pues de acuerdo al
artculo 76 de la CPR, el imperio es una atribucin exclusiva de los tribunales de justicia y el
traslado por va legal del imperium iudicii a los actos de la Administracin es totalmente
improcedente.228 En el mismo sentido y en una clara referencia a la interdiccin de la autotutela
administrativa, pero ahora centrada en el fundamental derecho a la igualdad ante la ley, se
sostiene en una interpretacin extensiva de la norma invocada- que la CPR no autoriza para
declarar con presuncin de legalidad a acto alguno de los rganos estatales,229 pues ello
significa un privilegio que pugna o choca con la prohibicin de persona` privilegiada que
consagra el inciso primero del articulo 19 N 2 (de la CPR), y de diferencia arbitraria` de su
inciso 2.230
228
230
91
231
Sin perjuicio de lo que se sostiene respecto de los efectos de derecho y adquiridos por destinatarios de
buena fe.
232
La referencia al nmero del artculo que hace el autor citado es errnea, pues, en realidad la
invalidacin se encuentra regulada en el artculo 53 de la LBPA.
233
SOTO KLOSS, Eduardo.
Misesere?. Op. cit., pg. 96.
92
LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pg. 69.
235
Ibid.
236
237
93
como lo es el acto administrativo- la que debe ser declarada en un procedimiento que rena las
caractersticas del debido proceso.238 Admitir lo contrario, sera contradictorio en esta
posicin- con el funcionamiento del Estado y con la separacin de poderes que entrega al poder
judicial el monopolio exclusivo de la actividad jurisdiccional.
3.2.
238
LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pg. 71.
239
94
Por otro lado, se ha declarado que la relacin jurdicoadministrativa, al menos en el mbito funcionario, es una relacin esencial y fundamental de
Derecho pblico, en la que la Administracin est supra ordenada y detenta el denominado
poder de autotutela declarativa que le permite realizar declaraciones o adoptar decisiones
capaces por s mismas de modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas de sus
destinatarios, sin contar para ello con el concurso de los rganos judiciales y con independencia
del consentimiento o colaboracin del sujeto destinatario de aquello.244
240
Id., Considerando 7. En el mismo sentido, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, Salinas Lolic con
Direccin de Obras de la I. Municipalidad de Via del Mar, Rol N 3.455-99, Considerando 9.
242
243
Ibid.
244
95
3.3.
96
del acto, pero que, en todo caso vincula de manera correlativa al sujeto emisor del acto; mientras
que cuando acta a travs de actos de segundo grado, modifica, altera o extingue una situacin
preexistente creada por ella misma, desconociendo el acto y, cuando de la invalidacin se trata,
tambin sus efectos en razn de que se le considera inhbil para producir validamente dichos
efectos. Ello, pese a que dicho acto no slo vinculaba al destinatario, sino que adems al propio
autor de la declaracin.
97
provisto por el ordenamiento legal.245 Es decir, curiosamente, al referirse a los fines de los
actos administrativos acepta la existencia de autotutela, pero al hablar de la invalidacin, la
rechaza categricamente.
245
SOTO KLOSS, Eduardo. La nocin de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial. Op. cit., pg. 42.
246
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El rgimen administrativo tutelado. Gaceta Jurdica. (71), 1986, pg.
8.
98
247
99
3.4.
3.4.1.
Planteamiento.
248
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El rgimen administrativo tutelado. Op. cit., pg. 7 y sgts.
249
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 51.
100
250
251
252
253
101
3.4.2.
255
102
del legislador para establecer poderes administrativos. Por tanto, como punto de partida, es
acertado concluir que el legislador comparte con el constituyente por habilitacin de este
ltimo-, el rol de dotar de competencias a la Administracin del Estado.
3.4.3.
artculo 103.1 de la Constitucin Espaola, a partir del cual la doctrina y jurisprudencia de dicho
pas han construido el anclaje constitucional de los poderes de autotutela, sobre la base del
servicio objetivo al inters general.256 Ms aun, salvo las normas relativas a la Administracin
Regional y Comunal, la Constitucin chilena no es muy generosa respecto de normas concretas
que regulen de manera general a la Administracin del Estado,257 sino que se limita en su
artculo 38 inciso primero- a entregar su regulacin a una ley orgnica constitucional.
256
En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pg. 603. En el mismo sentido BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin
forzosa de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 150 y sgts.
257
Sin perjuicio de la regulacin de rganos especficos que integran la Administracin del Estado. En
este sentido, el Captulo IV, relativo al Gobierno y, dentro de ste, la regulacin del Presidente de la
Repblica y de los Ministros de Estado; el Captulo X, relativo a la Contralora General de la Repblica; el
Captulo XI, relativo a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica; el Captulo XIII, relativo al
Banco Central.
103
especficamente en el inciso segundo del artculo 38, segn se ver en su oportunidad. Normas,
en su conjunto, que permiten delinear un modelo de Administracin constitucional que como se
demostrar- no excluye la exorbitancia y la desigualdad respecto de los particulares.
258
Artculo 24 de la CPR.
259
104
260
En este sentido, se ha sealado que los principios consagrados en el artculo 1 de la CPR, constituyen
un elemento inspirador bsico del conjunto sistemtico de normas que se establecen a continuacin. De
este modo, no resulta posible entender coherentemente nuestra Constitucin, sino estableciendo una
relacin lgica entre su primer artculo -que define la visin normativa que compartiramos de las
personas, en tanto seres libres e iguales y que determina los objetivos fundamentales del Estado- y las
dems normas de carcter orgnico y dogmtico que siguen a continuacin, especialmente aquellas que
reconocen derechos fundamentales. ESPEJO YAKSIC, Nicols. La interpretacin amplia del principio
de la no-discriminacin a la luz del principio de igualdad. Un enfoque igualitarista del inters pblico.
En: Ministerio Secretara General de Gobierno (Chile). Dimensiones de la intolerancia y la
discriminacin: reflexiones pendientes. Santiago, Ministerio Secretara General de Gobierno, 2001, pg.
38.
261
262
263
PANTOJA BAUZ, Rolando. El concepto de Derecho Administrativo en el Derecho Chileno.
Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile. 64, 2002, pg. 208.
105
forma razonable e imparcial y actuar con rectitud en la- ejecucin de las normas, planes,
programas y acciones.264
264
Id., pg. 209. La referencia es a los artculos 52 y 53 de la LOCBGAE, incorporados, en 1999, por la
ley N 19.653, de Probidad Administrativa.
265
PANTOJA, Rolando. El Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 175-176. En el mismo sentido,
SILVA CIMMA se refiere a la necesaria conexin que existe entre las potestades administrativas y los
cometidos de la Administracin en el concierto de fines estatales, cuya ejecucin prctica es funcin de
sta. Vase SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo I,
Introduccin y fuentes. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 25.
266
DE LA CUTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Op. cit., pg. 43.
106
sujetos distintos del titular de la potestad-, mediante decisiones obligatorias que imponen su
inmediato cumplimiento, sin la voluntad de los destinatarios del acto obligados o beneficiados-,
quienes se encuentran en una situacin de sujecin respecto del titular de la potestad, aunque,
por cierto, protegidos por el ordenamiento jurdico en cuanto ste les reconoce en expresin de
GIANNINI- instituciones de maximizacin de la certeza jurdica de las potestades pblicas,268
las que, en el ordenamiento chileno estn dadas principalmente, de acuerdo a los citados
artculos 6, 7 y 65 de la CPR, por los principios de competencia y de reserva legal para atribuir
poderes a la Administracin del Estado. Ello es, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 38
inciso segundo, que consagra la competencia general de los tribunales de justicia para conocer
de los reclamos en contra de la Administracin del Estado, a instancias de cualquier persona que
estime lesionados sus derechos.
GIANNINI, Massimo Severo. Istituzioni di Diritto administrativo. Op. cit., pg. 261.
269
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 54.
107
con la tutela judicial del ordenamiento jurdico-, sino que lo es en relacin con la satisfaccin de
los fines de inters general que el ordenamiento jurdico atribuye al rgano al institucionalizarlo.
270
En sentido contrario, CALDERA sostiene que la vinculacin al ordenamiento jurdico del sujeto del
Derecho administrativo, implica la necesaria habilitacin normativa de competencia o atribucin, en forma
expresa y previa. CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I.
Santiago, Ediciones Parlamento, 2001, pgs. 68 y sgts. En el mismo sentido, FERRADA quien opone
atribucin implcita a expresa, negando la posibilidad de apoderamientos implcitos en el Derecho chileno;
as sostiene, criticando la posicin ms extrema representada por MARN, que sta es difcil de
sostener... en un sistema tasado de potestades administrativas, como el chileno. FERRADA, Juan Carlos.
La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., vase especialmente su
nota 11 a pie de pg. 4.
En una posicin ms extrema a la aqu sostenida MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la
invalidacin de los actos administrativos. Op. cit., pg. 53. Este autor sostiene, basado en jurisprudencia
contralora (CGR, Dictamen N 70.900, de 1958) que la potestad de invalidar no requiere de autorizacin
expresa de la ley, por ser de la esencia del Derecho administrativo.
108
La posicin de OELCKERS, quien parte de la oposicin entre poderes expresos vs. poderes presuntos y
no de poderes expresos vs. implcitos, como hace FERRADA al criticar a MARN-, permitira sostener,
acorde con parte de la doctrina espaola representada por GARCA de ENTERRA que lo implcito no
deja de ser expreso.
271
OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El contenido y alcance del principio de legalidad en las actuaciones
de la Administracin del Estado. En: VVAA. La Administracin del Estado de Chile. Decenio 19902000. Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 2000, pg. 470.
272
274
PANTOJA BAUZ, Rolando. La organizacin administrativa del Estado. Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1998, pg. 213.
109
275
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 60.
Curso de Derecho
276
110
cuya doctrina, por cierto, ha ejercido una influencia innegable en Chile-, quien sostiene que la
Administracin hoy no representa al pueblo, sino que le sirve, por lo que en su opinin- no
puede ampararse en la nota de soberana, sino que es una organizacin subordinada al derecho
obligada a justificarse en la observancia estricta de las normas legales.278 No obstante, en el
Estado constitucional chileno, la Administracin, en tanto residenciada orgnicamente en el
Ejecutivo y subordinada a la autoridad democrtica del Presidente de la Repblica, en los
trminos del artculo 5 de la CPR, goza de la legitimidad democrtica de ste. Lo que debe
entenderse en conexin con los poderes jurdicos derivados de los vnculos de dependencia o de
supervigilancia, que sobre los servicios pblicos centralizados o descentralizados ejerce el
Presidente de la Repblica;279 y sin perjuicio de la legitimidad democrtica directa o indirecta
que en el sistema constitucional chileno ostentan otros rganos de la Administracin.280
Finalmente,
la
configuracin
constitucional
de
la
Administracin viene a ser completada por el artculo 38 inciso segundo de la CPR, que
establece la posibilidad de toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin
del Estado, sus organismos o las municipalidades, de reclamar ante los tribunales ordinarios o
contencioso administrativos- que determine la ley, es decir sometiendo todo acto, omisin o
278
280
Evidentemente la referencia es en el mbito municipal a los Alcaldes y a los Concejos Municipales que
gozan de legitimidad democrtica directa, en tanto ambos rganos son elegidos directamente por la
ciudadana local. Asimismo, en el mbito regional, la referencia es a los Consejos Regionales, cuyos
consejeros son elegidos indirectamente por la ciudadana regional, a travs de los concejales de la regin
respectiva.
281
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 604.
En el mismo sentido, en Chile, CAMACHO CEPEDA, Gladis. Las directrices constitucionales para la
Administracin pblica. Op. cit., pg. 374.
111
282
En este sentido FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad. Un supremo
aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op cit., pgs. 123 y sgts.
283
Artculo 113, inciso final, de la CI, seala: La legge determina quali organi di giurisdizione possono
annulare gli tai della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.
285
En el mismo sentido, PAREJO sostiene respecto del artculo 103.1 de la CE, que el control presupone
la existencia de la accin del poder administrativo. PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho
administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 121.
112
De
esta
manera,
el
ordenamiento
constitucional,
est
3.4.4.
poderes de autotutela radica en que mediante sta y sus manifestaciones, el legislador chileno
configura un tipo de persona privilegiada, la Administracin.
113
declaracin cuyo efecto obliga a su cumplimiento inmediato, sin necesidad de acudir a los
tribunales de justicia, como todo sujeto de derecho; y, por tanto, una excepcin al principio de la
paz jurdica, en virtud del cual todo sujeto debe someter sus pretensiones innovativas del statu
quo al juicio competente de un rgano jurisdiccional imparcial.
286
287
Id., la cita corresponde a LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado. Tomo 4, sin fecha ni edicin, pg. 263.
114
y como bien se ha dicho la razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe
apreciarse la medida de la igualdad o la desigualdad.288
288
289
290
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A No. 4, prr. 54.
291
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-18/03, de 17 de Septiembre de
2003, Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, prrafo 84.
115
292
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-4/84 del 11 de Enero de 1984,
considerando 56.
293
294
Vase Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Willis v. The United Kingdom, Sentencia de 11 de
junio de 2002, prrafo 39; Corte Europea de Derechos Humanos., Caso Wessels-Bergervoet v. The
Netherlands, Jugdment de 4 de junio de 2002, prrafo 46.
295
Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in
Belgium" v. Belgium, Judgment of 23rd July 1968, Series A 1968, para. 10.
296
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL,
Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, pg. 209.
116
117
3.4.5.
118
3.4.5.1.
Publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989. Entre otras, la aludida reforma modific el
artculo 38 inciso segundo y el artculo 79 (actual 82) de la CPR, eliminando la referencia a los tribunales
contencioso administrativos.
119
constitucional (artculo 76 de la CPR); por otro lado, en el artculo 19 N 3, inciso quinto, norma
que pretende recoger una de las mayores conquistas en la querella histrica de los derechos
ciudadanos frente a las arbitrariedades del poder el debido proceso-, se termin dando lugar a
una de las mayores indefiniciones y vaguedades conceptuales en torno al concepto mismo de
jurisdiccin y, por tanto, a sus lmites con la funcin administrativa.299 Todo ello, como se ver,
con grave deterioro de la posicin de los derechos de los individuos y su proteccin frente al
poder pblico.300
299
Aunque, parece claro que en la confusin generada por los redactores de la Constitucin
especialmente del Presidente Ortzar y de los comisionados Evans y Diez-, influye la concepcin de stos,
en el sentido que ven en la accin estatal un peligro para los particulares. As queda de manifiesto como
se ver en las citas siguientes- en las intervenciones recogidas en las actas de la CENC.
300
301
La garanta de la igualdad ante la justicia, contenida en el artculo 19 N 3, fue tratada en las sesiones
100, 101 y 103, dedicando esta ltima a la discusin del inciso quinto, que es aquel en el que se encuentra
la garanta del debido proceso.
302
Segn se lee en las actas de la CENC, despus optar por un mecanismo que entregue al legislador la
obligacin de consagrar frmulas que garanticen un proceso racional y justo, el Presidente de la Comisin,
Ortzar (Enrique), plantea la siguiente cuestin: Cmo se podra ampliar los trminos de este inciso, para
120
ejerciendo una funcin jurisdiccional cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la
no limitarlo slo a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia? Cmo se podra referirlo en
general a que nadie puede ser condenado se entiende que civil o penalmente, como es obvio- si no es
juzgado legalmente; de modo que se comprendan los juzgamientos de tipo administrativo, sumarios de
otra clase, ya que la funcin jurisdiccional no slo la ejercen los tribunales de justicia? Le parece perfecto,
entonces, el inciso, pero la nica sugerencia que hace es pensar cmo concebirlo de modo de no limitarlo
exclusivamente a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia, otorgando esa garanta que est
muy bien concebida- a cualquier tipo de procesos. (sesin 103, pg. 13). A lo que el comisionado Evans
agrega que no sabe si la disposicin quedara mejor redactada si se le dijera que toda sentencia judicial o
de rgano administrativo habilitado para ello, necesita fundarse en un juicio previo`(sesin 103, pg. 14).
Ante lo dicho, Diez manifiesta que le interesa establecer y asegurar la igualdad y la garanta ante la
Administracin, porque el aumento de la poblacin trae como consecuencia el incremento de las funciones
del Estado. Y el Estado, en el campo propiamente de la Administracin, tiene competencia para juzgar
situaciones de personas o bienes que pueden tener ms importancia que las sentencias de los tribunales de
justicia. De modo que, en estricto derecho, la Administracin est ejerciendo muchas veces una accin
judicial, pues est creando derechos o condenando y aplicando sanciones que en algunos casos son tan
duras como las impuestas por una sentencia judicial. (sesin 103, pg. 14).
303
121
304
EVANS de la CUADRA, Enrique. Los derechos fundamentales. Tomo II. 3 ed. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2004, pg. 144.
305
CEA EGAA, Jos Luis. Manual de Derecho constitucional. Tomo II. Santiago, pg. 65.
306
CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas generales, garantas
constitucionales. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1988, pg. 304.
307
As sealan los autores citados: la revisin de los actos administrativos por la misma autoridad o el
superior jerrquico, no constituye propiamente lo contencioso administrativo, puesto que no existe
ejercicio jurisdiccional sino a travs de un rgano con autoridad e independencia para fallar y hacer
ejecutar lo juzgado. Como la Administracin no puede ser juez y parte a la vez se evidencia la necesidad
de que un tribunal conozca del conflicto... Como todo tribunal, aquellos encargados de conocer lo
contencioso administrativo deben reunir ciertas condiciones de independencia, responsabilidad,
imparcialidad para que sean considerados como tales. Vase VERDUGO MARINKOVIC, Mario;
PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo
II. Op. cit., pg. 214.
308
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL,
Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Op Cit., pg. 222.
122
309
Cosa distinta es la necesidad de que a la Administracin del Estado hayan de aplicrsele las garantas
que aseguren un procedimiento justo y ponderado. Pero, para obtener dicho fin, la va correcta no es la
identificacin de la afectacin o determinacin de derechos en sede administrativa con la actividad
jurisdiccional. Al respecto, vase BORDAL SALAMANCA, Andrs y FERRADA BRQUEZ, Juan
Carlos. Estudios de justicia administrativa. Op. cit., pg. 135.
123
310
El citado artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone: Toda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
311
312
124
fundamentacin escrita de las normas y motivos en los que se basa la decisin en aquellos casos
en que la determinacin del Derecho se produce en sede administrativa.
313
Voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la Opinin Consultiva OC-16, de 1 de
octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. En el mismo sentido, voto razonado del
Juez Sergio Garca Ramrez para la Sentencia dictada por la CIDH en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile, del 19 de septiembre de 2006.
314
Caso Claude Reyes, prrafo 5, del voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez para la Sentencia
dictada por la CIDH en el Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, del 19 de septiembre de 2006.
125
315
Id., prrafo 1, del voto de minora de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia Medina Quiroga.
316
Caso Claude Reyes v/s Chile, prrafo 4, del voto de minora de los jueces Alirio Abreu Burelli y
Cecilia Medina Quiroga.
126
317
En este sentido, considrese los artculos 19, 41, 42, 61, 78 y 111, del texto constitucional, en todos los
que la expresin jurisdiccin se encuentra referida al territorio sobre el que, en cada caso, la autoridad
respectiva, ejerce sus competencias. As, el artculo 19 N 24, inciso dcimo primero, referido a las aguas
nacionales; el artculo 41, inciso tercero, respecto del Jefe de la Defensa Nacional que el Presidente de la
Repblica designe en caso de estado de catstrofe; lo mismo en el artculo 42, inciso segundo, respecto del
estado de emergencia; el artculo 61, inciso segundo, respecto del tribunal de alzada que ha de autorizar la
formacin de causa a un diputado o senador; el artculo 78, inciso sptimo, respecto de la Corte de
Apelaciones que ha de presentar al Presidente de la Repblica las respectivas ternas para ocupar las
vacantes de jueces letrados; y el artculo 111, inciso primero, respecto de los intendentes regionales y la
representacin natural que stos tienen del Presidente de la Repblica.
318
319
127
128
3.4.5.2.
La autotutela
129
130
131
1.
1.1.
Revisin en va de recurso.
320
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 1089.
322
GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pg. 559. DEL
MISMO y GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Op. cit., pg., 2213.
323
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 1089.
132
extraordinarios, en atencin a las especiales causales que los justifican, operan en contra de actos
que han adquirido firmeza y ms all de los plazos comunes.324
324
325
En este ltimo sentido, se debe considerar, adems, la regulacin de la extensin del control jerrquico
ejercido por las autoridades y jefaturas administrativas, contemplada en el artculo 64 del Estatuto
Administrativo, ley N 18.834; y en el artculo 61, letra (a) del Estatuto Administrativo para los
Funcionarios Municipales.
133
Administracin, los que slo pueden interponerse dentro de plazos brevsimos antes de adquirir
firmeza, fundndose en una variedad de causales.326 En otros casos, el legislador establece
ciertos recursos extraordinarios, que permiten impugnar actos firmes, bajo supuestos
excepcionales determinados por determinadas causales.327
326
En este primer caso se encuentran los recursos ordinarios de reposicin y jerrquico establecidos en el
artculo 10 de la LOCBGAE, con carcter general el primero- para todos los actos de los rganos a los
que se aplica dicha ley y sujeto a la existencia de una autoridad jerrquica superior el segundo-. La
regulacin de stos ha sido desarrollada el artculo 59 de la LBPA, de manera especfica para los rganos
a los que se aplica sta. No obstante y sin perjuicio que la LBPA tiene un mbito de aplicacin ms
restringido que la LOCBGAE, ello no deroga el carcter que a dichos recursos ha atribuido esta ltima
norma, con la salvedad que la LBPA restringe la procedencia del recurso jerrquico, al negarla frente a los
actos de los Ministros de Estado.
Respecto del plazo para su interposicin, el artculo 59 citado establece que ste es de cinco das, el que se
cuenta de acuerdo a la regla general establecida en el artculo 25 de la LBPA- desde la notificacin o
publicacin del acto impugnado; debiendo, en este caso, ser resuelto por la autoridad respectiva en un
plazo no superior a treinta das hbiles.
Por otro lado, existen en el ordenamiento jurdico administrativo otros recursos especiales, contemplados
en distintas normas del ordenamiento administrativo, los que operan ante determinadas resoluciones
administrativas o ante resoluciones de determinados rganos de la Administracin. Entre stos se pude
mencionar: el proveniente del derecho de los funcionarios pblicos a reclamar ante la CGR, regulado en
los artculos 154 del Estatuto Administrativo y 156 del Estatuto Administrativo para los Funcionarios
Municipales; y el derecho a reclamo del arrendatario de inmuebles fiscales, respecto del acto que declara
la caducidad de sus derechos, contemplado en el artculo 80 del decreto ley 1939 de 1977, que regula la
Adquisicin, administracin y disposicin de bienes por parte del Estado.
Estos, operando a instancia de parte, se pueden fundar en la ilegalidad de una medida o resolucin
administrativa, la que, de ser acogida por la autoridad llamada a resolver, en cada caso, puede determinar
la privacin de efectos del acto impugnado, mediante su modificacin o retiro.
327
En este caso se encuentra el recursos extraordinario de revisin, establecido en la LBPA. ste consiste
en un medio para instar la revisin de actos administrativos firmes, por causales taxativamente sealadas
en el artculo 60 de la LBPA. Todas ellas fundadas en graves defectos en el procedimiento administrativo
que ha dado lugar a un acto administrativo, las que hacen presumir la falta de justicia en la resolucin final
del mismo y que justifican la revisin del acto ms all de los breves plazos establecidos para los recursos
ordinarios. Sin embargo, dado que todas stas importan un vicio que hace invlido al acto, al igual que en
el caso anterior, de ser acogidos por la autoridad administrativa correspondiente superior jerrquico de
quien dict el acto o resolucin o por ste, en caso de no existir superior jerrquico- dar lugar a la
modificacin del acto impugnado.
El plazo para interponer el recurso es de un ao, el que se cuenta desde momentos distintos, segn la
causal que fundamente la solicitud de revisin extraordinaria del acto. En aquellos casos en los que la
LBPA exige que la causal sea declarada por sentencia judicial, ste se contar desde el da en que la
sentencia quede ejecutoriada, salvo que sta sea anterior al acto o resolucin cuya revisin se ha
solicitado, en cuyo caso, el plazo se cuenta desde la notificacin de esta ltima (se trata de las situaciones
establecidas en las letras c) y d) del artculo 60 de la LBPA, las que se refieren, respectivamente, al acto
dictado como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta; y al
acto o resolucin en la que hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos
por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado). De otro lado, en aquellos casos en los que no se exige la declaracin
judicial del vicio, el plazo se contar desde el da siguiente a aquel en que se dict la resolucin
impugnada (se trata de las situaciones contempladas en las letras a) y b) del artculo 60 de la LBPA, los
134
1.2.
generales, est compuesto por los artculos 53 a 58, dentro de los que se encuentra la
habilitacin a la Administracin para invalidar sus actos contrarios a derecho artculo 53-. En
el prrafo segundo, de los recursos de reposicin y jerrquico, se encuentra el artculo 59 que
que se refieren, respectivamente, a la resolucin dictada sin el debido emplazamiento; y a aquella en
que, al dictarla, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste haya sido determinante para
la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al expediente administrativo en
aquel momento).
328
135
329
Dispone dicho artculo: Los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere
emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar
136
Distincin basada
1.3.
137
como sostiene GONZLEZ PREZ-331 que ceda la seguridad jurdica a favor del
establecimiento de mecanismos de revisin extraordinarios fundados en causales excepcionales
que representen un mayor dao para el sistema jurdico.
331
GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 383.
332
138
2.
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 99.
139
2.2.
335
Dicha disposicin seala: La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no
obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la
inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su
designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad
140
De acuerdo al inciso segundo del artculo indicado, los rganos que constituyen la Administracin del
Estado son: los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley
Por tanto, en principio, el artculo 63 ubicado en el Ttulo III de la LOCBGAE, se aplica a todos los
rganos enumerados en la disposicin.
337
As, el inciso primero del artculo 2 de la LOCBCCh, N 18.840, dispone: El Banco, en el ejercicio de
sus funciones y atribuciones, se regir exclusivamente por las normas de esta ley orgnica y no le sern
aplicables, para ningn efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para
el sector pblico. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regir por las normas del sector
privado Lo que es concretado especficamente en relacin con la LOCBGAE, por el artculo 90 de la
misma LOCBCCh, que dispone expresamente que sta no se aplicar al Banco Central.
338
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo por va de apelacin de un recurso de
amparo de acceso a la informacin pblica, interpuesto en virtud del artculo 13 de la LOCBGAE, ha
sostenido que sta ltima disposicin no se aplica al Banco Central. Ello, pues, de acuerdo con el
principio de interpretacin contenido en el artculo 13 del Cdigo civil, las disposiciones especiales
contenidas en la LOCBCCh dictadas en cumplimiento de mandato constitucional-, tienen aplicacin
preferente sobre las disposiciones generales dictadas para la Administracin del Estado. CA de Santiago,
Sentencia de 26 de septiembre de 2003, Claude Reyes con Banco Central de Chile, Rol N 6.016-03.
141
339
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La autonoma como tcnica de reparto de potestades pblicas: el
caso del Banco Central de Chile. Revista Chilena de Derecho. Especial, 1998, pg. 342.
340
341
Ibid.
342
Ibid.
142
343
En relacin a este punto, se debe tener presente que la ley N 19.886, en su artculo 5, inciso octavo, ha
dispuesto en lo aqu pertinente- que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas
establecidas en los artculos 54, 55 y 56 de la LOCBGAE, sern aplicables asimismo a las personas
contratadas a honorarios. Ahora bien, estando dichas inhabilidades e incompatibilidades basadas en el
principio de probidad administrativa, la jurisprudencia contralora ha reafirmado este criterio legal, al
sostener frente a la inhabilidad de una persona condenada por crimen o simple delito, contemplada en el
artculo 54 letra c) de la LOCBGAE- que las personas contratadas a honorarios deben observar el
principio de probidad administrativa, el que no slo alcanza a los empleados o funcionarios pblicos, sino
que tambin a aquellos contratados sobre la base de honorarios, como quiera que estos tambin tienen el
carcter de servidores estatales, en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato
suscrito con un rgano pblico Ello, por cuanto se agrega- los rganos estatales, por su condicin de
tales, no pueden mantener convenios que puedan comprometer el inters pblico, el que, por cierto, puede
verse afectado si estas contrataciones se acuerdan con personas que no renen los requisitos de probidad
exigidos por el ordenamiento jurdico... con independencia del vnculo jurdico que los une con la
Administracin CGR, Dictamen N 383, de 2007. En el mismo sentido, ms recientemente, CGR,
Dictamen N 35.801, de 2008, en el que se ha sostenido que persona contratada a honorarios con vnculo
de parentesco con autoridad municipal, incurre en la inhabilidad del artculo 54 letra b) de la LOCBGAE.
344
Al respecto, cabe tener presente que la jurisprudencia de la CGR ha dictaminado que la referencia a las
autoridades del organismo al cual se pretende ingresar, contenida en el artculo 54 letra b) de la
LOCBGAE, debe entenderse en un sentido amplio, vale decir, que incluye a cualquier persona revestida
de algn poder, mando o magistratura, y por tanto resulta comprensiva (incluso) de los concejales
municipales CGR, Dictamen N 35.808, de 31 de julio de 2008.
345
En este sentido, la redaccin original de la norma sealaba: La designacin de una persona inhbil,
segn lo previsto en el artculo 57, ser nula... Dicho artculo 57, en el texto definitivo que se convirti
en ley, pas a ser el artculo 56; y finalmente en la numeracin dada por el DFL 1-19.653, de 2001, pas a
143
En este sentido, se ha dictaminado que el nombramiento de una persona que no cumple con el requisito
de estudios que la ley exige para desempear el cargo respectivo debe ser invalidado en conformidad a lo
dispuesto en dicho artculo. As, la CGR ha asimilado a la expresin persona inhbil del artculo 63, la
designacin en el cargo de Directora de la Unidad de Asesora Jurdica de una municipalidad, de una
persona que no se encontraba en posesin del ttulo de abogado, exigido para desempearse en ese cargo
por el artculo 12, N 1, letra b), de la ley 19.280, aplicable, a su vez, por el artculo 10, letra d), del
EAFM, ley N 18.883, que dispone en lo pertinente- que para ingresar a una municipalidad se requiere
poseer el ttulo profesional que exija la ley en atencin a la naturaleza del cargo. CGR, Dictamen N
53.903, de 2004
En el mismo sentido, con posterioridad, la CGR ha dispuesto frente a la situacin de una persona que
ocupa un cargo sin poseer el ttulo que la ley exige para el desempeo del mismo, que no corresponde
aplicar una medida disciplinaria a su respecto, pues encontrndose afectada la validez del acto de
nombramiento, la persona de que se trata no ha podido tener la calidad de funcionario municipal. Por lo
que lo que procede sostiene la CGR- es la invalidacin del nombramiento, pues se ha configurado la
situacin prevista en el artculo 63 de la LOCBGAE. CGR, Dictamen N 49.427, de 2006.
144
Id., Considerando 4.
145
349
Se utiliza la expresin terceros, diferencindolos de las personas a quienes va dirigido el acto. Es decir,
se trata de personas totalmente ajenas a la relacin jurdica creada por el acto de nombramiento entre la
Administracin y el nombrado. La aclaracin es pertinente, pues bajo la actual redaccin del artculo 21
de la LBPA, tanto los destinatarios del acto como los terceros ajenos, podran quedar comprendidos dentro
de la expresin interesados. En el mismo sentido, con anterioridad a la modificacin introducida a la
LOCBGAE por la ley de probidad administrativa, un sector doctrinal ya haba propuesto la distincin
entre terceros e interesados. As, PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo.
Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. XV, 1993-1994, pg. 96.
Distincin, en todo caso, acogida por la jurisprudencia judicial a propsito de las situaciones de hecho
radicalmente distintas entre la persona que se relaciona directamente con la Administracin mediante un
acto de nombramiento, concesin, reconocimiento de bono, jubilacin, permiso de construccin, etc.-; y la
de aquella se relaciona con posterioridad, y que supone una relacin indirecta, a travs del nombrado o del
autorizado. Es el caso, p. ej., de los permisos de construccin irregular que han originado situaciones
jurdicas en terceros totalmente ajenos a la relacin administrativa original. En este sentido, en un fallo
que ha marcado una importante tendencia en la jurisprudencia, la Corte Suprema ha sealado que no debe
confundirse la situacin de los beneficiarios directos de una actuacin irregular de la Administracin con
la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidacin o anulacin del acto administrativo ilegtimo no
puede afectar en los mismos trminos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuacin
administrativa unilateral no son terceros en esa relacin, especialmente si han solicitado voluntariamente
la dictacin del acto irregular invalidado. CS, Sentencia de 20 de octubre 1999, Salinas Lolic con
Director de Obras Municipales, Rol N 3.455-99, considerando 22.
350
Aqu, como puede advertirse, cobra plena validez la doctrina civilista del error comn; y lo que ya
constituye un aforismo clsico en la doctrina nacional, que los errores de la Administracin deben ser
cargados por sta y no por terceros afectados. No obstante, esto es plenamente vlido respecto de estos
terceros y no respecto del afectado, pues en este ltimo caso, de alejarse de la solucin establecida en la
146
en atencin a que estos terceros actan, en todos estos casos, confiados en la apariencia de
regularidad del nombramiento, por lo que no podran verse afectados por los efectos normales de
la invalidacin, quedando a salvo sus situaciones jurdicas que se sostienen en las actuaciones
del funcionario indebidamente nombrado.
ley, adems de hacer cargar a la Administracin con el error de nombrar a una persona que no rene los
requisitos legales para desempear el cargo, se hace cargar tambin a la colectividad, en general, que debe
soportar la desigualdad que implica que una persona que no rene los requisitos ocupe un cargo pblico.
En sentido contrario a la opinin que aqu se sostiene, vase, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de
los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit., pg. 166. En el mismo sentido, VARGAS
ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidacin en la jurisprudencia de la Contralora General
de la Repblica. Op. cit., pg. 39.
351
Un tema relacionado, pero que ser tratado ms adelante, es el de la forma en que opera la nulidad en el
Derecho pblico chileno. En este sentido, un sector tradicional representado por BERNASCHINA, JARA
MIRANDA, SOTO KLOSS y FIAMMA, ha sostenido que sta produce sus efectos ipso iure. Se advierte,
que si fuese efectiva la posicin que sostiene dicha forma de operar de los actos nulos, la norma no podra
disponer que los actos derivados del nombramiento irregular queden a salvo de la invalidacin.
147
352
353
Respecto del funcionario de hecho, puede verse SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo
chileno y comparado. Tomo III, Funcin pblica. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pgs. 156 y
sgts. Tambin, FLISFISCH BRONSTEIN, Raquel. El funcionario de hecho. Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1968. Adems, MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin
pblica en el Siglo XXI. 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pgs. 160 y sgts.
354
La CGR ha precisado que la condicin de funcionario de hecho se configura cuando concurren tres
requisitos bsicos: 1) que la persona asuma el cargo antes de la toma de razn del instrumento que la
nombra o contrata; 2) que exista en tramitacin un decreto o resolucin que la designe, y 3) que con
posterioridad se determine la ilegalidad del documento. CGR, Dictamen N 21.653, de 2004.
148
355
En este sentido, la jurisprudencia contralora ha manifestado que se reputa como funcionario de hecho,
aquel que, no obstante, carecer de la calidad funcionaria desde el punto de vista legal, se validan sus
actuaciones y tiene derecho a las remuneraciones que derivan del ejercicio del cargo, por el tiempo
efectivamente trabajado, incluidos los estipendios inherentes al cargo. CGR, Dictamen N 16.963, de
2007. En el mismo sentido, anteriormente, CGR, Dictamen N 21.533, de 2006.
Agregando, en relacin con las remuneraciones que el funcionario de hecho debe percibir retribucin por
su labor, pues el desempeo de una funcin pblica tiene legalmente consultado el pago de una
remuneracin, que es la contraprestacin a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del
principio retributivo, el que de vulnerarse originara un enriquecimiento sin causa a favor de la
Administracin, contraviniendo el principio de equidad. CGR, Dictamen N 16.963, de 2007. En el
mismo sentido, anteriormente, CGR Dictamen N 1.254, de 2005 y N 36.908, de 2005.
149
150
356
As, p. ej., frente a un nombramiento municipal en el que la funcionaria recurri al uso de antecedentes
falsos para acreditar requisitos que no posea, la CGR ha concluido que al concurrir vicios que afectaron
la legalidad de su decreto de nombramiento, no pudo tener la calidad de funcionaria municipal, debiendo,
por ende, ese Municipio disponer la invalidacin de tal nombramiento; como asimismo arbitrar las
medidas que la ley le franquea, a fin de obtener la restitucin de las remuneraciones percibidas por ese
desempeo irregular CGR, Dictamen N 53.903, de 2004. En el mismo sentido CGR, Dictamen N
49.427, de 2006.
151
357
Tempranamente, como se recordar, la CGR ha sostenido respecto de la invalidacin que sta supone,
necesariamente que el orden jurdico ha sido quebrantado por una medida contraria a derecho, y mediante
ella se tiende a dejar sin efecto retroactivamente el acto ilegal CGR, Dictamen N 22.804 de 1971. En el
mismo sentido, seal respecto de las diferencias conceptuales entre las figuras de la invalidacin y la
revocacin, ha sealado que Hay invalidacin... cuando el acto que dicta un rgano pblico es rrito,
adolece de una irregularidad, por lo que el acto de contrario imperio que la hace efectiva, retrotrae sus
efectos, en principio, hasta la fecha del acto viciado. Hay revocacin... cuando el acto que dicta un rgano
pblico se hace inoportuno o inconveniente CGR, Dictamen N 13.592 de 1971.
358
En este sentido, frente a la renuncia voluntaria presentada por una persona que se desempeaba en un
cargo docente municipal, cuyo decreto de nombramiento fue posteriormente invalidado por no cumplir
con los requisitos legales de ingreso al cargo, la CGR ha sostenido que dado que aquella persona no pudo
incorporarse validamente a la dotacin docente, su nombramiento no produjo ningn fin, por lo tanto
agrega la CGR- atendido que durante el tiempo que se desempe el cargo no tuvo la calidad de
funcionaria municipal, no pudo acceder a los beneficios que las leyes otorgan a quienes poseen tal
condicin, previa investidura regular de sus funciones, entre los que se cuentan, la bonificacin por retiro
voluntario que concede y regula el artculo 2 transitorio de la ley 20.158 CGR, Dictamen N 35.578, de
2008. Se volver sobre el tema al tratar los efectos temporales del acto invalidatorio en general.
152
2.3.
153
360
El artculo 58 a que se hace referencia fue modificado por el N 33, del artculo 1 del decreto N
306/88, del Ministerio de Salud, quedando en definitiva, del siguiente tenor: La certificacin mdica
falsa que expida un profesional con ocasin del otorgamiento de una licencia mdica, determinar su
rechazo o invalidacin, sin perjuicio de la denuncia de los hechos, de conformidad con lo establecido en el
artculo 4 del decreto ley N 3.621, de 1981, adems de la denuncia directa a la Justicia del Crimen, si
ello fuere procedente, y comunicacin al empleador para la adopcin de las medidas laborales y
estatutarias que correspondan.
361
El primero dispone que en estos casos el trabajador deber devolver la remuneracin o subsidios
indebidamente percibidos para lo cual la entidad pagadora del subsidio lo comunicar al empleador para
los fines estatutarios o laborales a que haya lugar Lo que es confirmado por el segundo de los artculos
citados al disponer que La devolucin o reintegro de las remuneraciones o subsidios indebidamente
percibidos por el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio
154
2.4.
362
363
364
Concretamente el inciso cuarto del artculo 4 se refiere a las diferencias en la computacin de los
periodos de afiliacin o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinacin
del sueldo base de pensin, o, en general, cuando existiere cualquier error de clculo o de hecho en la
liquidacin.
365
Especficamente la norma seala que estos actos: Son, asimismo, revisables cuando se hubiere
cometido algn error en la aplicacin de las leyes o cualquier otro error de derecho. Igual revisin y por
las mismas causas, proceder respecto de los reajustes legales que experimente el beneficio.
155
Administracin para revisar de oficio, tanto actos favorables como desfavorables y sea que el
vicio provenga de actuacin imputable al afectado o a la Administracin, emitiendo la
correspondiente declaracin de invalidez del acto, sin necesidad de recurrir ante los tribunales.
As, por lo dems, se desprende de la regulacin de los efectos restitutorios, situacin en la que
como se ver enseguida- la norma comprende ambas situaciones.
156
certeza jurdica que mueve a la consolidacin temporal de los efectos en el patrimonio del
destinatario del acto-. Sin embargo, si bien la solucin aporta seguridad jurdica en cuanto
establece un lmite temporal dentro del que opera el efecto restitutorio, de otro lado, el criterio de
distincin es, por decir lo menos, bastante sui generis. En efecto, por un lado el inciso quinto del
artculo comentado 4 de la ley 19.260- establece que si el reclamo, la resolucin de la
autoridad administrativa o la notificacin de la demanda respectiva, se hubieren efectuado dentro
del plazo de dos aos de ocurrido el error de que se trate, las diferencias respectivas, se pagarn
o se descontarn desde la fecha inicial de su ocurrencia. Vale decir, en este caso, se establece
un efecto restitutorio absoluto al acto invalidatorio respectivo, no encontrndose con lmite
temporal alguno sin perjuicio de las normas sobre prescripcin adquisitiva-, lo que es lo mismo
que asignar al acto invalidatorio eficacia ex tunc absoluta.
157
3.
La invalidacin en la LBPA
3.1.
3.1.1.
puede operar respecto de todos los rganos que segn el artculo 2 de la LBPA quedan
comprendidos dentro de la regulacin de esta ley. Vale decir: los ministerios, las intendencias,
las gobernaciones, los servicios pblicos, la Contralora General de la Repblica, las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, los gobiernos regionales y las municipalidades.
158
366
En concordancia con lo dispuesto en el artculo 2 de la LOC del Banco Central, N 18.840, norma que
como se dijo- excluye a este rgano de las normas dictadas para el sector pblico.
367
En respuesta a por qu la LBPA no se aplica a las empresas pblicas, el representante del Ejecutivo
seal ante la Cmara de Diputados que ello lo es en atencin a que a stas se rigen por las normas que
regulan a los particulares. Ello por disposicin del artculo 19 N 21 de la CPR. Vase, Cmara de
Diputados, Sesin 68, en mircoles 16 de diciembre de 2003, pg. 40.
Quedan, por tanto, fuera de la aplicacin de la LBPA: la Corporacin del Cobre CODELCO- Empresa
Nacional del Petrleo ENAP-, Empresa Nacional de Minera ENAMI-, Empresa de Ferrocarriles y
Metro Metropolitano.
368
Esta ltima precisin que realiza la LBPA es importante a efectos de impetrar la revisin del acto
emanado del rgano colegiado acuerdo-, pues en rigor lo que se ha de impugnar es el acuerdo y no la
resolucin. Por lo tanto se ha de entender que los plazos respectivos se cuentan en relacin con el acuerdo
y no con la resolucin que lo ejecuta.
159
Se advierte la cercana con el amplio concepto que, en su momento, postulara la doctrina italiana de la
mano de ZANOBINI, para quien, un acto administrativo es cualquier declaracin de voluntad, deseo,
conocimiento, juicio, cumplida por un sujeto de la Administracin pblica en el ejercicio de una potestad
administrativa ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali.
Op. cit., pg. 187. Seguido en Espaa, entre otros, por GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de
Derecho Administrativo. Vol. I. Parte General. 4 ed. Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1966, pgs.
407 y sgts. Posteriormente, dicho concepto fue tomado por GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ,
quienes, sin embargo, depuran el concepto, excluyendo del mismo a las disposiciones reglamentarias.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo I. Op. cit., pg. 173 y sgts. Finalmente, mencionar que en Chile dicho concepto fue seguido, entre
otros, por PANTOJA BAUZ y SILVA CIMMA. As, el primero de los autores mencionados concluye,
en una investigacin publicada por el del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, que
dinmicamente considerado, el acto administrativo es una declaracin de voluntad, de conocimiento, de
juicio o de razonamiento formulada por un administrador en ejercicio de una potestad administrativa
PANTOJA BAUZ, Rolando. Concepto de Acto Administrativo. Seminario de Derecho Pblico,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. (6), 1960, pg. 87. Mientras, el
segundo de los autores mencionados quien participara como Senador, en la discusin del proyecto de
LBPA- seala que el acto administrativo es la declaracin de voluntad general o individual de un rgano
administrativo emitida en funcin de una potestad o competencia administrativa, y por la cual se deciden o
emiten juicios sobre derechos, deberes o intereses de las entidades administrativas, o de particulares
respecto de stas, agregando, al explicar tan amplio concepto, que en la Administracin del Estado, no
slo se emiten declaraciones de voluntad activa tendientes a generar efectos jurdicos, generadores de
derechos u obligaciones, sino que adems se distinguen otras modalidades de actuar administrativamente
que, por cierto, no son iguales a los casos de Administracin Activa en la forma como lo hemos reseado,
como lo es la administracin consultiva y la administracin fiscalizadora en que no hay declaracin de
voluntad tendiente a producir efecto jurdico, ni siquiera existe in mente, en la conciencia del rgano que
acta en ese carcter, el deseo de producir un efecto jurdico; pero no obstante hay una actividad
administrativa y no podra desconocerse que de esta actividad podra configurarse (un) acto administrativo
de naturaleza especial, sustancialmente diferente de las anteriores, pero acto administrativo tambin
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs. 26 y
52, respectivamente.
160
convencionales, pues stos como opuestos a los unilaterales, carecen del carcter potestativo y
obligatorio que la doctrina atribuye a estos ltimos.372 Carcter que se encuentra reconocido en
la LBPA, al disponer en su artculo 3 inciso final- que los actos administrativos gozan de una
presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad y en su artculo 51- que causan inmediata
ejecutoriedad.
373
pues si bien en Chile no existe una ley general que regule los
contratos administrativos, existen normativas especiales que regulan los procedimientos a que se
someten los principales contratos administrativos:
371
Fuera del argumento de no distincin, para entender que este tipo de normas se encuentra comprendido
dentro del concepto legal, as tambin se desprende inequvocamente de otras disposiciones de la LBPA
en las que se hace referencia directa a los actos administrativos reglamentarios. As, por ejemplo, lo
dispuesto en el artculo 48 letra a), claramente aplicable a los reglamentos, en tanto se ordena la
publicacin en el Diario Oficial de los actos administrativos que contengan normas de general aplicacin
o que miren al inters general. En el mismo sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento
administrativo. Op. cit., pgs. 52 y 61. Igualmente aunque en versin crtica- PIERRY ARRAU, Pedro.
Concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictmenes
de la Contralora General de la Repblica. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (13),
agosto 2005, pg. 71.
372
Por todos, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op.
cit., pg. 25.
373
161
definitivo. Por tanto, stos siguen la norma que les es propia como actos unilaterales que es la
contenida en el artculo 53 de la LBPA.374
374
En este sentido, puede verse: Tribunal de la Contratacin Pblica, Sentencia Rol 17-2004. En doctrina,
puede consultarse MORAGA KLENNER, Claudio. Contratacin Administrativa. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2007, especialmente, respecto de la extincin del contrato por nulidad, pgs. 176 y sgts.
Sobre el mismo tema, MENDOZA ZIGA, Ramiro y LARA ARROYO, Jos Luis. La contratacin
administrativa y la Ley 19.886: aspectos a considerar en un recuento jurisprudencial. Revista de Derecho,
Universidad Finis Terrae. (9), 2005, pgs. 99-116.
375
Ello en virtud del artculo 20 del Cdigo Civil que, estableciendo la interpretacin autentica de las
palabras de la ley, dispone que cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dar en stas su sentido legal
376
162
FERNNDEZ-377 es un acto innovador del ordenamiento jurdico y por tanto, sujeto a ste de
manera distinta. As, si bien ambos tipos de actos de la Administracin se encuentran sometidos
a la Constitucin y a las leyes, los reglamentos a diferencia de los actos administrativos
particulares- no se encuentran subordinados a los reglamentos anteriores, pudiendo ser
modificados o derogados libremente por la autoridad administrativa en uso de su atribucin de
establecer normas generales, la que por enmarcarse dentro de su potestad reguladora, su ejercicio
y contenido debe ser ponderado exclusiva y libremente por el rgano al que el ordenamiento
jurdico le ha atribuido la potestad normativa.
Curso de Derecho
163
378
Se podra objetar que en derecho comparado se ha dado una solucin distinta. As, en el modelo
espaol de la LBPA, la LRJAPyPAC contempla la declaracin de nulidad de oficio de los actos
reglamentarios en su artculo 102.2 en relacin con el 62.2, siguiendo la tradicin que ya tena impuesta el
antiguo artculo 109 en relacin con el 47 de la LPA de 1958. Es decir, se incluye tambin a los actos de
contenido general dentro de la regulacin que ha previsto para la revisin de oficio. Lo que, adems, en el
mbito doctrinal ha permitido distinguir claramente a la revisin de oficio de la derogacin, pues aquella
tiene efectos retroactivos, en cambio sta slo produce efectos ex nunc. Vase, en este sentido, GARCA
DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I.
Op. cit., pgs. 213-216.
No obstante, se debe advertir que, en el caso espaol, por tratarse de la revisin de oficio de disposiciones
que contienen vicios de nulidad de pleno derecho a diferencia de los actos anulables para los que
contempla el recurso de lesividad-, la actual ley espaola no somete dicha revisin a las exigencias
contempladas en el Derecho chileno. Es decir no limita el ejercicio de la potestad de revisin de oficio a
un plazo de caducidad situacin que s est presente en el artculo 53 de la LBPA chilena-, sino que sta
puede ejercerse en cualquier momento, ni la somete a la exigencia de audiencia previa igualmente
presente en el artculo 53 de la LBPA chilena-. El nico lmite que se contempla, al incluirla dentro de la
regulacin de oficio es la exigencia del previo dictamen favorable del Consejo de Estado o del rgano
consultivo equivalente si lo hubiera- de la Comunidad Autnoma. Exigencia sta que, no tiene
comparacin en el caso chileno.
Por tanto, dadas las especiales caractersticas de la revisin de oficio en el modelo comparado del
legislador chileno, es lgico que no se contemple la inclusin de los actos unilaterales de contenido
general dentro de la regulacin de la invalidacin.
379
Sin perjuicio de la competencia de los tribunales de justicia para conocer de la accin de nulidad de
derecho pblico o de otros contenciosos anulatorios contemplados en normas especiales. Sobre la
impugnacin de los reglamentos vase: FERNNDEZ SALMERN, Manuel. El control jurisdiccional
de los reglamentos. Procedimiento administrativo, proceso judicial y potestad reglamentaria. Barcelona,
Atelier, 2002. Para su rgimen de invalidez, DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La invalidez de los
reglamentos. Valencia, Tirant lo blanc, 2002.
164
el Presidente de la Repblica, los gobiernos regionales y las municipalidades-380, pues cada vez
que un rgano de la Administracin con potestad reglamentaria retire un reglamento por
considerarlo contrario a normas de rango superior, se encontrara sometido a las exigencias
indicadas en dicha norma, siendo adems llamados a intervenir los tribunales de justicia en
procedimiento breve y sumario.
3.1.2.
Supletoriedad de la LBPA.
Finalmente, el mbito de aplicacin de la invalidacin regulada
en la LBPA se integra con el carcter supletorio que el legislador en el artculo 1 de la LBPAha otorgado a dicha norma, al establecer que la misma se aplicar en todos aquellos casos en los
que no existe un procedimiento administrativo especial.
381
380
Vase, respectivamente, los artculos: 32 N 6, 113 inciso primero y 119 inciso segundo de la CPR.
381
En este sentido, VERGARA BLANCO, sostiene que la LBPA integra dos tcnicas, de un lado, como
ley de bases, establece estndares y principios que tienen la eficacia de derogar tcitamente las leyes
preexistentes que sean contradictorias o incoherentes con aqullas. De otro lado, la tcnica de la
supletoriedad, que tiene la eficacia de rellenar lagunas de las leyes anteriores que regulan procedimientos
especiales. VERGARA BLANCO, Alejandro. Eficacia derogatoria y supletoria de la ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas
de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pg. 33. En un sentido similar, aunque no se pronuncia sobre
la posible eficacia derogatoria de las leyes de bases, CORDERO VEGA seala que el procedimiento
administrativo de bases busca establecer y regular las garantas mnimas de los ciudadanos frente a la
actividad administrativa, las que deben ser comunes a todos los rganos de la Administracin, para
asegurar la igualdad sustancial de todos los ciudadanos en sus relaciones con ella. De esta forma, sostiene
el autor, se vincula el procedimiento administrativo comn a la igualdad en el ejercicio de los derechos y
deberes fundamentales que el Estado debe garantizar. CORDERO VEGA, Luis. La supletoriedad en la
Ley de Bases de Procedimiento Administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo.
Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pgs. 49 y sgts.
382
As se dej constancia expresa en las actas que dan cuenta de la discusin parlamentaria. En este
sentido, se seal que este procedimiento general va a regir en defecto de procedimientos especiales
165
actualmente establecidos, que mantienen su vigencia Diario de Sesiones del Senado, Sesin ordinaria N
4, mircoles 3 de octubre de 2001, pg. 172-197.
383
En este sentido la CGR ha sostenido la aplicacin del artculo 53 de la LBPA en situaciones en las que
no existe un procedimiento invalidatorio especial. CGR, Dictamen N 251, de 2008; CGR, Dictamen N
33.522 de 2008.
384
385
386
Es lo que ocurre con los casos de invalidacin tratados en el decreto supremo N 3 de 1984 del
Ministerio de Salud y en el decreto supremo N 412 de 1992, del Ministerio de Defensa.
166
regulacin,387 limitndose a establecer las garantas mnimas para los ciudadanos en esta
materia.388
3.2.
387
As, MUOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General. T. III.
Madrid, Iustel, pg. 758. En Chile, respecto de las relaciones entre ley y reglamento, CARMONA
SANTANDER, Carlos. Tendencias del Tribunal Constitucional en la relacin ley-reglamento. Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 (61), 1998, pgs. 180-194. DEL MISMO
AUTOR. Un nuevo estadio en la relacin Ley-Reglamento: el mbito del reglamento. Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 (63), 2001, pgs. 154 y sgts.
388
GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 385.
389
Lo dicho en el texto en el sentido que la invalidacin procede respecto de todos los actos, no se opone a
lo dispuesto en el artculo 15 de la LBPA, que establece una distincin entre actos de trmino y de trmite,
estableciendo que estos ltimos slo son impugnables excepcionalmente cuando produzcan indefensin o
determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento. Dado el carcter de excepcin de la norma,
se debe dar a sta una interpretacin restringida. Por tanto, sta no impide a la Administracin invalidar
de oficio un acto trmite, a fin de evitar la nulidad posterior de los actos de trmino que se sustenten en
ilegalidades en su proceso de gestacin. En todo caso, lo dicho debe entenderse, sin perjuicio de lo que se
dir sobre la invalidacin parcial y sobre la existencia de vicios de forma o de procedimiento que no
conllevan la invalidez del acto. Para una visin crtica de la clasificacin legal entre actos de trmino y
actos trmite en la LBPA, vase BOCKSANG HOLA, Gabriel Orlando. Cul es el acto terminal del
procedimiento administrativo?. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Op. cit.,
pgs. 15-32.
167
En este sentido, AEDO CID, Oscar. La Ley de Bases del Procedimiento Administrativo. (Ley N
19.880 de 2003). Op. cit., pg. 89.
391
Ms an, es difcil pensar que esto pueda ser tenido como un descuido del legislador, pues
precisamente el modelo de la LBPA, constituido por la LRJAPyPAC espaola, advirtiendo este aspecto,
modific la redaccin original del artculo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958,
antecedente del actual artculo 102.1 de la LRJAPyPAC, cambiando la expresin podr por deber Al
respecto, puede verse BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos.
Op. cit., pg. 56.
168
En el mismo sentido FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de
la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 137. JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho
169
de la vida jurdica si stos no satisfacen la realizacin de aquel. Es decir, una vez que la
autoridad administrativa respectiva ha constatado el supuesto de hecho que habilita el ejercicio
de la potestad constituido por la existencia de un vicio invalidante en una actuacin anterior
propia-, se encuentra en el imperativo de reaccionar aplicando la consecuencia jurdica
predeterminada normativamente, esto es, dentro de su rbita competencial, invalidar aquellos
actos contrarios al ordenamiento jurdico.
3.3.
pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 100. CATALN APPELGREN, Anglica.
Procedencia de la potestad invalidatoria de la Administracin. Facultad u obligacin? Op. cit., pg. 71.
393
170
3.3.1.
respetar el ordenamiento jurdico en la dictacin de sus actos. Deber que comprende todas las
exigencias a las que debe someterse el acto. Sin embargo, no se podra entender que esta
obligacin desaparece una vez que se ha dictado el acto, sino que la misma se proyecta despus
que sta ha nacido a la vida jurdica.394 En este sentido, la norma base se encuentra en el artculo
6 de la CPR, de acuerdo al cual, los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, precepto que obliga, bajo las sanciones y
responsabilidades que la ley seale, a los titulares e integrantes de dichos rganos,395 deber que
es reiterado en forma especfica para los rganos que integran la Administracin del Estado, por
el artculo 2 de la LOCBGAE.
394
ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier. La revocacin de los actos administrativos comunitarios en la
jurisprudencia comunitaria. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coord.). El Derecho Administrativo en el
Umbral del Siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tomo II. Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2000. pp. 1625-1663.
395
Sanciones y responsabilidades que pueden ir desde las administrativas, hasta las penales, pasando por
la responsabilidad civil, en su caso. Las primeras se encuentran establecidas principalmente- en el
Estatuto Administrativo, contenido en la ley N 18.834; mientras que las responsabilidades penales
derivadas de los delitos funcionarios, se encuentran principalmente- en el Cdigo Penal. La
responsabilidad civil del funcionario, se har efectiva en conformidad a las normas generales, sin perjuicio
de la responsabilidad patrimonial que corresponda al Estado o sus organismos, el que, en todo caso, tiene
derecho a repetir contra el funcionario responsable.
171
Entre otros, puede verse REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho
pblico. Op. cit.; y MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos
administrativos. Op. cit.
397
172
399
173
3.3.2.
rganos del Estado a adecuar sus actuaciones a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes, en los
trminos ya indicados, se debe considerar que el artculo 11 de la LOCBGAE, faculta y obliga
directamente a las autoridades y jefaturas a velar permanentemente por la legalidad de las
actuaciones de los organismos y el personal de su dependencia, a travs del control jerrquico
que les es propio. Ms claramente, la letra a) del artculo 64 de la ley 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, no deja lugar a dudas al contemplar dicho deber como una obligacin especial
de las mencionadas autoridades y jefaturas.
El inciso cuarto del artculo 59 de la ley 19.880, menciona entre los actos contra los que no procede el
recurso jerrquico, aquellos que provienen del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, de
los alcaldes y de los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados. Cabe hacer presente que
no en todos los casos mencionados en la norma se justifica la disposicin del legislador. En efecto, lo que
174
el legislador ha pretendido es excluir el recurso jerrquico de los actos de aquellas autoridades que carecen
de superior en la lnea jerrquica, lo que efectivamente ocurre con el Presidente de la Repblica, con los
alcaldes y con los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados, pero no as con los Ministros
de Estado, los que dependen directamente del Presidente de la Repblica. No obstante, lo criticable que
puede resultar la lgica de la disposicin, en tanto el legislador no establezca algo distinto, debe estarse a
ella.
401
175
que es la atribucin,402 la que es radicada por aquella, directamente en un rgano al interior del
respectivo servicio centralizado o descentralizado-, aunque sin alterar su estructura jerrquica.
Asimismo,
en
concordancia
con
dicha
atribucin,
la
responsabilidad por los actos invlidos del rgano desconcentrado corresponde a ste, por cuanto
es l quien tiene la titularidad del poder jurdico en virtud del que ha dictado el acto.
3.3.3.
402
SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentracin en el Derecho Administrativo chileno. Id., pg. 103 y
sgts.
403
176
ARSTICA MALDONADO, Ivn. El trmite de toma de razn de los actos administrativos. Revista
de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. (49), enero-junio 1991, pg. 132.
405
Vase artculo 7 y sgts. de la Resolucin N 520, de 1996, que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Resolucin N 55, de 1992, de la Contralora General de la Repblica, que establece
normas sobre exencin del trmite de toma de razn.
177
CGR artculo 9 inciso final de la LOCGR-, los que, adems de ser obligatorios para la
Administracin y sus respectivos funcionarios, deben ser observados por los abogados, fiscales o
asesores jurdicos de las distintas reparticiones pblicas y entidades sometidas al control de la
CGR artculo 19 inciso final de la LOCGR-.
CGR, Dictamen N 21.730, de 2006, en el que sostiene que la competencia es del rgano emisor del
acto y no de ella.
407
Dichas consecuencias dicen relacin con la calidad del vicio. De acuerdo al artculo 99 de la CPR, si
Contralora estima que el acto es ilegal, lo representar as al rgano respectivo, devolviendo el
correspondiente decreto o resolucin. En este caso, tratndose del Presidente de la Repblica, ste podr
imponer su parecer jurdico respecto de la opinin de Contralora, mediante la dictacin de un decreto de
insistencia con la firma de todos los ministros-; o conformarse, ya sea adecuando el decreto a las
observaciones del contralor o, simplemente desistiendo de su tramitacin. Por otro lado, si el vicio
estimado por Contralora es de inconstitucionalidad, no procede la insistencia, prevaleciendo la opinin de
Contralora por sobre la del Presidente de la Repblica. Situacin sta en la que, el Presidente de la
Repblica puede requerir al Tribunal Constitucional, para que sea este organismo el que resuelva sobre la
constitucionalidad del acto impugnado. Ello, en virtud de lo dispuesto en los artculo 93 N 9 y 99 de la
CPR.
178
la competencia respecto de la materia sobre la que recae el acto que se estima ilegtimo,
corresponde a la Administracin activa y no a Contralora, por tanto, dado que esta ltima no
tiene competencia sobre la materia, mal podra dictar actos sobre ella sin infringir, a su vez, el
ordenamiento jurdico.
408
179
3.4.
El procedimiento invalidatorio.
3.4.1.
manifiesto en cuanto ste sirve a la aplicacin del derecho material. En este sentido, como
explica SCHMIDT-ASSMANN,410 ms all de garantizar la correcta aplicacin de la ley, el
procedimiento tiene una importancia central en la garanta de los derechos de las personas,
mediante el condicionamiento previo de la forma en que la Administracin adopta sus
decisiones, la que debe asegurar que el destinatario de la decisin tenga la oportunidad de
defender eficazmente sus intereses.
409
Ibid.
410
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Op.
cit., pg. 361.
411
180
3.4.2.
procedimiento invalidatorio, hace referencia expresa a las dos formas tpicas de incitar la
actuacin administrativa: de oficio por la propia autoridad- o a peticin de parte por el
particular interesado en obtener la invalidacin-.
procedimientos administrativos son impulsados tanto por los interesados, en defensa de sus
181
3.4.2.1.
Iniciacin de oficio.
Sin perjuicio que el ordenamiento jurdico admite las dos
182
que debe ser debidamente comunicada a los interesados, mediante su notificacin o publicacin,
segn corresponda en conformidad a los artculos 45 y sgts. de la LBPA. A partir de aquella
resolucin se contar el plazo mximo de seis meses de duracin del procedimiento hasta la
emisin de la resolucin final, establecido en el artculo 27.413
Sin perjuicio de ello, este plazo puede ser ampliado o reducido de oficio o a peticin de parte
interesada- en conformidad a lo dispuesto en los artculos 26 y 63 de la LBPA. En el primer caso, el plazo
puede extenderse en no ms de tres meses, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican
derechos de tercero y, siempre que la peticin de los interesados como la decisin sobre la ampliacin, se
produzcan antes del vencimiento del plazo original. En el segundo caso, se podr ordenar que al
procedimiento se le aplique la tramitacin de urgencia, reduciendo el plazo a tres meses, cuando razones
de inters pblico lo aconsejen.
414
Por disposicin del artculo 32 de la LBPA, ellas quedan si efecto si no se inicia el procedimiento en el
plazo indicado o si la resolucin que inicia el procedimiento no contiene un pronunciamiento expreso
sobre ellas.
183
carcter provisorio de dichas medidas, ellas pueden ser alzadas o modificadas, en cualquier
momento, durante la tramitacin del procedimiento y se extinguen con la eficacia de la
resolucin que pone trmino al procedimiento respectivo.
3.4.2.2.
A peticin de parte.
La segunda modalidad que puede dar inicio al procedimiento
415
CS, Sentencia de 22 de agosto de 2006, Bestpharma con Instituto de Salud Pblica, Rol 4-032-06.
416
En este sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 118 y sgts.
417
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 101. GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento
administrativo. Op. cit., pg. 385. Igualmente, respecto de la revisin de oficio en Espaa,
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pg. 57-58.
184
Los requisitos formales que debe contener la solicitud son los siguientes:
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as como la identificacin del medio
preferente o del lugar que se seale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones
en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de
su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) rgano administrativo al que se dirige.
419
En este caso, de acuerdo al inciso primero del artculo 31 de la LBPA, si la solicitud de iniciacin no
rene los requisitos sealados en el artculo 30 y los exigidos, en su caso, por la legislacin especfica
aplicable, la Administracin se encuentra facultada para requerir al interesado para que, en un plazo de
cinco das, subsane la falta o acompae los documentos respectivos, bajo apercibimiento de tenrsele por
desistido, si no cumpliere con lo requerido.
420
Seala dicha norma que todo interesado podr desistirse de su solicitud o, cuando ello no est
prohibido por el ordenamiento jurdico, renunciar a sus derechos.
Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms interesados, el desistimiento o la renuncia
slo afectar a aquellos que la hubiesen formulado.
Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia.
421
De acuerdo al artculo 43 incisos segundo y tercero, el abandono opera frente a la inactividad del
interesado en aquellos procedimientos iniciados a solicitud de parte. Para ello se requiere que dicha
inactividad produzca la paralizacin del procedimiento por ms de treinta das; que la Administracin le
advierta que si no efecta las diligencias de su cargo en el plazo de siete das, se declarar el abandono del
procedimiento; transcurso de este plazo sin que el interesado realice las actividades necesarias para
reanudar la tramitacin; y la declaracin formal de la Administracin en el sentido que el procedimiento
ha sido abandonado, la que debe ser notificada al interesado.
422
Dicho artculo dispone que la Administracin podr no declarar el abandono, cuando la cuestin
suscitada afecte al inters general o fuera conveniente continuarla para su definicin y esclarecimiento.
185
3.4.3.
respeto al ordenamiento jurdico que mueve a invalidar los actos contrarios a derecho, con la
proteccin de los derechos de los particulares que podran verse perjudicados con dicha
invalidacin, la LBPA ha contemplado el requisito de audiencia previa del interesado, a fin de
ofrecer la posibilidad de exponer su posicin y de hacer valer los derechos que la ley les
reconoce.
423
Advirtase que la LBPA slo establece el requisito de la audiencia previa en dos casos. El de la
invalidacin es uno. El otro se encuentra contemplado en el artculo 41, en el caso en el que la resolucin
final deba resolver cuestiones conexas. En esta situacin, dichas cuestiones deben ser puestas en
conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las
alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el
rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final.
186
LBPA- configura un vicio de procedimiento que acarrea la invalidez del acto invalidatorio
dictado en tales circunstancias.424
424
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 109. Igualmente, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento
administrativo. Op. cit., pg. 129.
425
La posicin del autor citado se basa en lo sostenido por SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso.
Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid, Ceura, 1999, pg. 85. Ello, por cuanto, este
momento es el nico que asegura al interesa la formulacin de su posicin definitiva. Vase JARA
SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg.
108.
En todo caso, este momento es coincidente con el que el Derecho espaol establece de manera general
para el trmite de audiencia. Es este sentido, el artculo 84.1 de la LRJAPyPAC, dispone que ste se
llevar a cabo una vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar a propuesta de
resolucin. Es decir, al final del procedimiento.
187
Por otro lado, respecto del plazo que debe considerar el trmite
de audiencia para que el interesado se imponga de los antecedentes respectivos y formule lo que
estime pertinente a la defensa de sus derechos, nuevamente la ley guarda silencio. Por lo que
ste queda entregado al criterio de la respectiva autoridad.427
Al respecto, JARA
3.4.4.
188
forma ordinaria de terminacin ser por resolucin expresa de la autoridad respectiva, la que se
pronunciar, invalidando o desestimando la invalidacin planteada. Sin perjuicio de terminar
por aplicacin del silencio positivo o negativo, siempre de acuerdo a las regla generales,
contenidas en los artculos 64 y 65 de la LBPA.429
3.5.
3.5.1.
Vicios invalidantes.
La LBPA se aleja del modelo espaol430 y de la tendencia
Respecto de la forma de operar del silencio administrativo, vase CORDERO VEGA, Luis. El
procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 141 y sgts.
430
Recurdese que la LRJAPyPAC, distingue segn la entidad del vicio en actos nulos de pleno derecho
(artculo 62 de la LRJAPyPAC) y actos anulables (artculo 63 LRJAPyPAC), los que dan lugar
respectivamente a la revisin de los actos y disposiciones nulos (artculo 102 LRJyPAC) y a la declaracin
de lesividad de los actos anulables (artculo 103 LRJAPyPAC).
431
432
Bsicamente la distinta funcionalidad de las categoras derivadas de los vicios de nulidad y
anulabilidad del acto, se manifiesta en tres aspectos. As, tratndose de los vicios de mayor gravedad, se
faculta a la propia Administracin para emitir la correspondiente declaracin; ello puede operar en
cualquier tiempo y no se distingue segn si el acto es de contenido favorable o desfavorable. Respecto a
la funcionalidad de las categoras de nulidad y anulabilidad en el modelo espaol, entro otros, puede verse
BELADIEZ ROJO, Margarita. La nulidad y anulabilidad. Su alcance y significacin. Revista de
Administracin Pblica. (133):155-187, enero-abril 1994.
189
propios, no efecta las distinciones de aquel, sino que establece un rgimen comn de
invalidacin administrativa circunscrito a una causal nica, la que se expresa en la amplia
frmula de ser el acto- contrario a derecho.
433
190
435
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 441.
Curso de Derecho
436
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho pblico
europeo tras la Revolucin francesa. La formacin del Derecho pblico europeo tras la Revolucin
francesa. Madrid, Alianza Universidad, 1994, pg. 195. Sin pretender hacer sinnimos el principio de
juridicidad con el de legalidad, aqu se entiende y usa la expresin Ley, en un sentido amplio,
significando la sujecin de la Administracin al Derecho en su conjunto, incluyendo, por tanto, de acuerdo
al principio de juridicidad, a aqulla que el autor espaol denomina la primera de las normas del
ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior: la Constitucin Poltica. En GARCA DE
ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op.
cit., pg. 98.
191
acto.437 De manera que la validez de un acto administrativo, no se vea afectada por los cambios
operados en el sistema normativo o en la interpretacin jurdica de una norma vigente.
3.5.2.
Irregularidades no invalidantes.
Junto a las estrictas normas de la nulidad, determinadas por el
437
En este sentido, respecto del vicio de violacin de ley, contemplado en el ordenamiento jurdico
italiano. Vase VIPIANA, Piera Mara. Introduzione ai vici di legittimit dellatto amministrativo.
Padova, CEDAM, 1997, pgs. 218 y sgts. En el mismo sentido, GIOVAGNOLI, Roberto. La violazione
di legge. En: VVAA. Atti amministrativi e autotutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 del 2005. Op. cit.,
pgs. 178 y sgts.
438
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Madrid, Marcial Pons,
1994, pg. 45.
439
440
192
conformando una categora distinta de vicios, que en Derecho comparado ha sido aceptada bajo
la figura de las irregularidades no invalidantes.441
441
Adems de BELADIEZ ROJO, quien se refiere al defecto de forma en la LRJAPyPAC, en las pgs.
132 y sgts. de la obra recin citada, puede verse en la doctrina italiana, respecto del surgimiento de
SCOCA, Franco Gaetano. I vici formali nel sistema delle invalidit dei provvedimenti amministrativi.
En: PARISIO, Vera (a cura de). Vici formali, procedimento e processo amministrativo. Milano, Giuffr
Editore, 2004, pgs. 55-75.
442
La solucin no es nueva en el Derecho chileno. En materia procesal es sabido que los vicios formales
que dan lugar a la casacin en la forma- no necesariamente acarrean la nulidad de las resoluciones
judiciales, sino en cuanto stos son esenciales y acarrean un perjuicio al afectado con el vicio. As, inciso
tercero del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil estable que el tribunal encargado de conocer el
recurso de casacin en la forma podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente n ha sufrido un perjuicio reparable slo con la
invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
443
Recurdese que en el Derecho espaol, la Administracin slo declara la nulidad de sus actos o
disposiciones en los supuestos de vicios de mayor entidad o de nulidad de pleno derecho. En cambio,
respecto de los supuestos de anulabilidad, que corresponden a los vicios de menor entidad, las
Administraciones slo estn habilitadas para emitir la correspondiente declaracin de lesividad, debiendo
perseguir la declaracin respectiva ante el orden jurisdiccional. Igualmente, en el mbito latinoamericano,
tal solucin se encuentra, p. ej. en el ordenamiento argentino, en el que por disposicin del artculo 15 de
193
establecer los casos en los que el ordenamiento jurdico se aparta de la sancin de invalidez,
optando, en cambio, por la mantencin del acto irregular en aquellos casos en los que la
formalidad es considerada no esencial.
la LFPA, los actos cuya irregularidad, omisin o vicio no llegue a impedir la existencia de alguno de sus
elementos esenciales, son anulables en sede judicial.
194
444
En este sentido, SOTO KLOSS sostiene que si algo falla en el procedimiento, en cuanto se le vulnera,
significa que se ha vulnerado algo que lo configura; en otros trminos, adolece de un defecto, que le hace
contravenir el Derecho y, por tanto segn la propia Constitucin-, carece de validez y es nulo... El
legislador carece de atribuciones para modificar la Constitucin y decir en buenas cuentas que vulnerarla
no trae ninguna consecuencia ni efecto sancionador, que eso es lo que dice clara y precisamente el artculo
13 referido. SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya
o Miserere?. Op. cit., pg. 94. Con anterioridad a la vigencia de la LBPA, SOTO KLOSS, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pgs. 77 y sgts.
445
195
As, por ejemplo, en materia de sumarios administrativos, el artculo 144 del Estatuto Administrativo,
ley N 18.834, dispone que los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolucin que
aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trmites que no tengan una influencia decisiva en los
resultados del sumario. Interpretando esta disposicin, la CGR ha dictaminado invariablemente que se
entienden como trmites que tienen una influencia decisiva en los resultados del sumario administrativo,
entre otros, aquellos cuya omisin priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre
con la declaracin del inculpado, la formulacin de cargos concretos o su formulacin tarda, la
notificacin legal de los cargos o de la sancin que se le pretende imponer. As, CGR, Dictamen N
2.680, de 1999; y CGR, Dictamen N 3.737, de 1999; ms recientemente CGR, Dictamen N 24.414, de
2007. Dando aplicacin a lo anterior, puede verse, a modo de ejemplo: CGR, Dictamen N 55.290, de
2006, sobre la falta de notificacin de resolucin sumarial que fija trmino probatorio; CGR, Dictamen N
21.045, de 2005, sobre instruccin de sumario ordenado por autoridad incompetente, pero afinado
mediante resolucin de trmino dictada por la autoridad legalmente habilitada.
447
As, p. ej., se ha sostenido en Italia a partir del artculo 97 de la CI. Por todos, SCOCA, Franco
Gaetano. Vici formali, nel sistema delle invalidit dei provvedimenti amministrativi. Op. cit., pg. 61.
448
Agrega este autor que el principio de razonabilidad aconseja alejarse de una interpretacin uniforme de
la sancin de nulidad, para las formas o procedimientos que el ordenamiento impone a los actos estatales;
y, finalmente, a partir del artculo 63 N 18, que el constituyente no ha tenido la intencin de imponer un
modelo formalista de procedimiento. JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante
la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pgs. 198 y sgts.
449
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Op. cit.
196
ordenamiento jurdico acarrea irremediablemente la invalidez del acto, sino slo aquella que no
permite que el acto alcance el fin previsto en la norma que crea la competencia.450
3.5.2.1.
Un ejemplo de estas normas especiales que imponen la imparcialidad en las decisiones administrativas,
se encuentra en el artculo 23 inciso segundo del decreto supremo N 811, del Ministerio de Salud, que
contiene el Reglamento de Concursos para la Provisin de Cargos de Profesionales en los Servicios de
Salud, publicado en el DO, de 5 de mayo de 1995. Dicha norma prescribe: Cuando un miembro de una
Comisin postule a un cargo que deba ser tratado por ella, ser reemplazado por el suplente para ese
concurso, pudiendo reintegrarse cuando la Comisin lo hubiere resuelto, si procede.
197
453
De acuerdo a dicha norma, son causales de abstencin las siguientes: 1. Tener inters personal en el
asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de
sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado. 2. Tener
parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho
profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato. 3. Tener
amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. 4. Haber
tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. 5. Tener relacin de
servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos
ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
198
decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, comporta una
especial contravencin a la probidad administrativa; 125 inciso segundo del Estatuto
Administrativo, que atribuye la mxima sancin disciplinaria destitucin- a las conductas
funcionarias que vulneren gravemente el principio de probidad. Norma que es reiterada en
materia municipal por el artculo 123 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales,
ley N 18.883. Y, en su caso, con lo dispuesto en la letra b) del artculo 54 de la LOCBGAE ya
analizado- que declara inhbiles para ingresar a la Administracin del Estado a ciertas personas
que tengan determinados vnculos cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado
de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive- respecto de las autoridades o jefaturas del
rgano al cual postulan. Norma, esta ltima, evidentemente basada en el principio que se
comenta.
199
proceso de que se trata,455 ello no obsta a la validez del acto y en principio- slo compromete
las responsabilidades funcionarias de quien no se abstuvo de participar en decisiones en que
exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad..., de manera que el reclamante, ante
una eventual situacin de esa naturaleza, est facultado para promover por escrito la
inhabilitacin.456 Ello, ante el mismo funcionario, en conformidad al artculo 12 de la LBPA,
en los trminos ya explicados.
454
CGR, Dictamen N 17.708, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 50.081, de 2008. En
ambos casos se trataba de un proceso calificatorio en el que intervena un funcionario precalificador con el
que los respectivos evaluados tenan desavenencias pblicas que evidenciaban enemistad manifiesta. Si
bien, CGR orden, en cada caso, a las entidades involucradas la invalidacin de los actos calificatorios
respectivos, ello fue por la presencia de otros vicios invalidantes y no directamente por la participacin de
los funcionarios implicados.
455
456
200
de falta de imparcialidad o en aquellos casos en los que dicha falta importe una contravencin
mayor al principio de probidad, la que no pueda ser tolerada por el ordenamiento jurdico.
imparcialidad viene a configurar una situacin en la que decisin del asunto favorece indebida y
directamente al funcionario implicado o a una persona con la que ste se encuentra vinculado, en
perjuicio de un tercero, generando una situacin de desigualdad que el derecho reprueba.
CGR, Dictamen N 24.292, de 2008. En la especie se trataba de proveer un cargo pblico regido por el
decreto supremo N 811/95, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Concursos para la
Provisin de Cargos de Profesionales en los Servicios de Salud. Cuyo artculo 23 inciso segundo impone
el deber de abstencin de un miembro de una Comisin que postule a un cargo que deba ser tratado por
ella.
458
201
cumplimiento de las funciones pblicas, encaminadas en este caso- a la provisin de los cargos
pblicos con los postulantes ms idneos.
202
que si la persona con la que existe un vnculo de parentesco que afecta la validez del
nombramiento, present su renuncia voluntaria a contar del mismo da, no le afecta la
inhabilidad, a pesar del hecho que dos das despus- dicha persona sea nombrada nuevamente
en el mismo cargo de jefatura.460 Operando, en situaciones como sta, slo las sanciones
disciplinarias respectivas.
3.5.2.2.
Invalidez parcial.
Viene reconocida en el propio artculo 53 de la LBPA, al
disponer que la invalidacin del acto podr ser total o parcial, de manera que la invalidacin
parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. Lo que
constituye una manifestacin del brocardo latino utile per inutle non vitiatur, lo til no se vicia
por lo intil.
460
461
203
462
En esto el legislador chileno se separa una vez ms de su modelo espaol. En efecto, en aquel, la
nulidad parcial viene regulada en los artculos 64 y 66 de la LRJAPyPAC. Sin perjuicio que dicha
regulacin ha dado lugar a algunas interpretaciones discrepantes en la doctrina de dicho pas, lo cierto es
que el legislador espaol se refiere de manera expresa a los actos sucesivos en el procedimiento (artculo
64.1 LRJAPyPAC) y a la conservacin de los actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual
de no haberse cometido la infraccin. (artculo 66 LRJAPyPAC).
463
204
podra plantearse una situacin de invalidez parcial, si el acto trmite deriva en un acto
administrativo terminal que cumple con los supuestos de aplicacin de la invalidez parcial.
dictaminado que corresponde la invalidacin parcial, slo en lo que dice relacin con aquellos
nombramientos en los que incide el vicio.465
464
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 296297.
465
205
recursos pblicos,466 no se invalide todo el procedimiento que llev a la dictacin del acto
invlido, sino que ste se retrotraiga a aquel momento anterior a la dictacin del acto trmite
invlido. Si bien se trata de una situacin distinta a la regulada por el artculo 53 inciso segundo
de la LBPA, la CGR aun reconociendo esta circunstancia- ha planteado que dado que los actos
que conforman un procedimiento son separables entre s, ya que cada uno de ellos conserva su
individualidad y produce sus propios efectos,467 los vicios que afectan a un acto dictado dentro
de un procedimiento administrativo no pueden extenderse a otros actos independientes y vlidos
del mismo, de manera que pueden ser invalidados independientemente, preservando la validez
de aquellos actos que lo conforman y que se ajustan al ordenamiento jurdico.
3.6.
466
467
468
469
470
206
471
El plazo inicialmente aprobado por el Senado fue el de cuatro aos propuesto por el Nuevo Informe de
las Comisiones Unidas de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin y de la de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento Acordado en sesin celebrada el da 4 de septiembre de 2001, del que
eman el texto autorizado por la Sala del Senado para ser estimado como el primer texto del proyecto.
Vase SENADO, Diario de Sesiones, Sesin 1, anexo de documentos, pg. 25. No obstante, dicho plazo
fue reducido a dos aos en la Cmara de Diputados, siguiendo una indicacin aprobada en la discusin
particular en la Comisin de Gobierno Interior, Regionalizacin, Planificacin y Desarrollo Social.
Vase: CMARA de DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 128.
Se advierte, en todo caso, las diferencias que existen respecto de los casos especficamente regulados de
invalidacin. En efecto, en materia de beneficios previsionales, se establece un plazo mximo para
impetrar la revisin de tres aos; mientras que, respecto de la invalidacin de funcionario inhbil no se
establece plazo alguno.
472
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105.
207
473
Estos son: a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general; b) Los
que interesen a un nmero indeterminado de personas; c) Los que afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado, en cuyo caso, la publicacin deber efectuarse los das 1 15 de cada mes o al da
siguiente, si fuese inhbil; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y e) Los actos
respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite.
474
475
Precisando el momento en el que comienzan a contarse los plazos, la CGR ha establecido que para
determinar esa fecha, debe estarse a la que estampa la oficina de recepcin de Correos en el sobre que
contiene la respectiva carta certificada, pues, por un lado sostiene la CGR- sta es la nica fecha de
recepcin en la oficina de Correos que conoce el notificado al recibir la carta certificada, toda vez que
slo de sta da cuenta la misma carta. Mientras que, de otro lado agrega el rgano de control- no
resulta admisible pretender porque no corresponde- que se exija que el notificado conozca la fecha
consignada en el comprobante de envo que la oficina de Correos entrega a la respectiva reparticin estatal
que remite la carta.475 CGR, Dictamen N 31.277, de 2006. En el mismo sentido, anteriormente,
Dictamen N 29598, de 2005. En consecuencia de acuerdo a lo expresado por la CGR, desde esa fecha
se cuentan los tres das a partir de los cuales se entiende practicada la notificacin con arreglo a la ley,
para todos los fines que el ordenamiento jurdico establezca, incluido por tanto- el inicio del cmputo del
plazo de dos aos para ejercer la potestad invalidatoria.
208
476
En este sentido, respecto del reclamo de la falta de notificacin de la resolucin que dispuso la
eliminacin de un funcionario policial por su inclusin en lista de Eliminacin, habiendo reclamado
previamente del respectivo proceso calificatorio, que dado que consta que el interesado al momento de
reclamar de su proceso calificatorio correspondiente al ao 2004, tena pleno conocimiento de que se
haba dispuesto su eliminacin de las filas de Carabineros de Chile por inclusin en lista N 4, de
Eliminacin, no reclamando de la falta de notificacin de dicha medida, razn por la cual, de acuerdo con
lo dispuesto en el mencionado artculo 47 de la ley N 19.880, debe considerrsele debidamente notificado
de su llamado a retiro, con fecha 5 de julio de 2005, data en que reclam ante esta Entidad de Control de
su proceso calificatorio, razn por la cual, se debe desestimar, tambin, en este aspecto de la
presentacin. CGR, Dictamen N 45.116, de 2007.
477
478
Una exposicin de la regulacin del silencio administrativo en la LBPA puede verse en CORDERO
VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 141 y sgts.
209
479
CORDERO VEGA, Luis. Id. En el mismo sentido MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica. Seguridad
jurdica y Administracin pblica en el Siglo XXI. Op. cit., pg. 207.
480
CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 195. En el
mismo sentido MADARIAGA GUTIERREZ, Mnica. Ibid.
481
CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 110. En el mismo sentido,
GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pg. 218.
210
pudieran originarse por esa causa.482 Ello, por cuanto agrega el rgano de control- lo ms
significativo es que el acto, la actuacin o el deber se cumplan.483
482
483
CGR, Dictamen N 15.845, de 2001. De igual forma, ha sostenido invariablemente la jurisprudencia
contralora, entre otros, en los Dictmenes N 15.891, de 1965; N 55.860, de 1969; N 39.922, de 1978; N
25.426, de 1982; N 12.647, de 1984; N 2.196, de 1993 y N 924, de 199; que cuando la Administracin
del Estado deba cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actuaciones en o dentro de cierto plazo,
ella an puede vlidamente emitir el acto o realizar la actuacin ms all del trmino previsto, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren originarse en tal situacin.
484
CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 109 y 110. En el mismo
sentido, puede verse el Mensaje con que S.E. el Presidente de la Repblica de la poca, acompaa el
Proyecto de ley que establece plazos para procedimiento administrativo y regula el silencio administrativo
(Boletn N 2594-06), en Cmara de Diputados, sesin 1, en martes 1 de octubre de 2002, pgs. 174-175.
En doctrina comparada, GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit.,
pgs. 218 y 219.
485
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105; Igualmente, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 139.
211
que representa para el destinatario de un acto administrativo, el saber que en cualquier momento
la Administracin podra volver sobre ste y privarlo de efectos.486
No correspondiendo al
administrador, en lo que al plazo se refiere una vez que se ha advertido la efectiva concurrencia
de la causal-, ms que verificar si ha transcurrido o no el trmino que el legislador ha establecido
para el ejercicio de la potestad.
486
Al respecto, valga recordar que el plazo inicialmente aprobado por el Senado era de cuatro aos, el que
fue rebajado a dos en la Cmara de Diputados. Al respecto, el Diputado Germn Becker explicando dicha
modificacin, introducida en la Comisin de Gobierno Interior de la Cmara, expresa : en la Comisin se
estim que ese plazo era excesivo, ya que, a pesar de que el acto invalidatorio ser siempre impugnable
ante los tribunales de justicia, el interesado permanecera durante cuatro aos con una incertidumbre
jurdica, pensando que la Administracin en cualquier momento podra invalidar alguna de sus acciones.
Por esa razn, se present indicacin para reducir el plazo a dos aos, la cual fue concordada con el
Ejecutivo y aprobada por la Comisin. En CMARA DE DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de
abril de 2003, pg. 27.
487
En este sentido, explicando los alcances del artculo inicialmente propuesto (el que estableca el plazo
en cuatro aos), el Ministro Secretario General de la Presidencia, Sr. Francisco Huenchumilla, seal
expresamente en la discusin del Proyecto en la Cmara de Diputados, que la indicacin del Ejecutivo
agreg que el rgano poda ejercer esta facultad de invalidacin slo durante el plazo de cuatro aos. Es
decir, donde hoy no existe plazo ni norma se establece un plazo de cuatro aos. En CMARA DE
DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 41.
212
488
As, frente a una resolucin de la Subsecretara de Marina que declar la caducidad de una concesin
de acuicultura otorgada por resolucin anterior, basado en que el Acta de Entrega otorgada por la
respectiva Capitana de Puerto no se ajust al artculo 24 de la del Decreto 240, de 1993, del Ministerio de
Economa, aplicable en la especie, impidiendo por tanto- la configuracin de la causal de caducidad
invocada por la autoridad martima, la CGR concluy, que la invalidacin ya no es jurdicamente posible,
pues el vicio no fue reclamado por el interesado, quien no solicit la invalidacin del Acta de Entrega
Material extendida al efecto, dentro del plazo de dos aos que establece el artculo 53 de la Ley N
19.880. CGR, Dictamen N 2.718, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 49.167, de 2006,
negando la posibilidad administrativa de invalidar acto administrativo irregular, habiendo transcurrido el
plazo de dos aos indicado en el artculo 53. Igualmente, CGR, Dictamen N 35.681, de 2007, frente a la
denuncia de irregularidades que se habran cometido en la modificacin de un Plan Regulador Comunal,
planteada despus de ms de dos aos de ocurrida.
Aplicando la misma norma, frente a la situacin de un funcionario municipal cuyo cargo fue declarado
vacante por haber sido calificado en lista 4 de eliminacin-, pese a que mientras el proceso calificatorio
se encontraba pendiente, la misma persona haba cesado en el cargo por el slo ministerio de la ley, por
haber asumido un cargo incompatible con el anterior artculo 86, de la Ley N 18.834-, la CGR ha
dictaminado que la municipalidad en cuestin debe invalidar el decreto que declar vacante el cargo que
serva, pues dado que el interesado ya no formaba parte de la dotacin municipal, no result procedente
que el Municipio continuara con el proceso calificatorio. Ello, toda vez que, por una parte, dicho acto no
se ajust a derecho y, por otra, que an se encuentra vigente el plazo que para ello fija el sealado artculo
53 de la Ley N 19.880. CGR, Dictamen N 42.176, de 2005.
489
El que se cuenta desde su iniciacin, vale decir, desde que el rgano respectivo actuando de oficio- ha
dictado la resolucin que dispone el inicio del procedimiento invalidatorio o desde la fecha de la solicitud
del interesado instando por el procedimiento de invalidacin cuando ste se inicia a instancia de parte-.
213
Dicha
regla,
como
ha
puesto
de
relieve
JARA
SCHNETTLER,490 provoca en definitiva un acortamiento correlativo del plazo de dos aos que
tiene el interesado para solicitar la invalidacin, pues, dado que la LBPA no ha contemplado la
suspensin del plazo de caducidad por la interposicin de la solicitud de invalidacin, en los
hechos, si el interesado interpone su solicitud faltando menos de los seis meses para el trmino
de los dos aos, corre el riesgo que la extensin de la tramitacin del procedimiento se
prolongue de forma normal o provocada por la Administracin- ms all del plazo de duracin
de la potestad, sobreviniendo la extincin de la misma, con lo cual la Administracin ya no
podra invalidar por falta de competencia para ello.491
Si durante la
substanciacin de ste, sobreviene el plazo indicado por el legislador, aquella habr perdido la
competencia para dictar la resolucin final invalidatoria, por lo que el acto invalidatorio dictado
en esas circunstancias adolecer, l mismo, de un vicio de ilegalidad por falta de competencia,
debiendo ser invalidado por la propia Administracin o por los tribunales de justicia.
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 106.
491
214
substanciacin del procedimiento invalidatorio puedan tener aplicacin las normas que permiten
la ampliacin artculo 26 de la LBPA- o la reduccin de los plazos artculo 63 de la LBPA-,
bajo las condiciones que en cada caso seala la LBPA.492 Esto no puede alterar el trmino que el
legislador ha establecido para el ejercicio de la potestad invalidatoria.493
3.7.
3.7.1.
Planteamiento.
Uno de los aspectos ms problemticos de la potestad
En el primer caso, la LBPA permite la ampliacin de los plazos establecidos legalmente, siempre que
las circunstancias as lo aconsejen, que con ello no se lesione intereses de terceros y que se solicite y
decida dicha ampliacin por la autoridad respectiva antes del vencimiento del plazo normal. En el
segundo, la LBPA permite la aplicacin del procedimiento de urgencia, consistente en la reduccin de los
plazos a la mitad, siempre que razones de inters pblico as lo aconsejen y que no se trate de aquellos
establecidos para la presentacin de solicitudes o de recursos.
493
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105.
494
En esencia la seguridad jurdica comprende dos grandes aspectos, la razonable estabilidad de las
situaciones jurdicas y el acceso correcto al derecho. No obstante, los autores suelen incluir dentro de
aquella a otros subprincipios, dentro de los que se encuentra la irretroactividad, junto a otros como el
respeto de los derechos adquiridos, el de buena fe o el confianza legtima. MODERNE, Franck.
Principios generales del Derecho pblico. (Compilacin y traduccin de Alejandro Vergara Blanco).
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pgs. 225-227. En Chile, respecto de la vinculacin entre la
irretroactividad del acto invalidatorio y la certeza y seguridad jurdica, puede verse MADARIAGA
GUTIRREZ, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin pblica en el Siglo XXI. Op. cit.,
especialmente pgs. 179-178. Planteamientos similares se encuentran en CALDERA DELGADO,
VARGAS ZINKE y SOTO KLOSS. El primero de los autores citados se refiere a los tres aspectos que
comprende la seguridad jurdica: la certeza, la publicidad y la permanencia de las normas positivas.
CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 112. En
trminos bastante similares, aunque en un trabajo previo, SOTO KLOSS, se refiere a los tres componentes
de la seguridad jurdica: certeza, intangibilidad de los derechos y conocimiento. SOTO KLOSS, Eduardo.
L` entree en application de l`acte administratif, en Perspectivas del Derecho Pblico en la
segunda mitad del siglo XX : Homenaje a Sayagus Laso. ILEAL, Madrid, 1969, Volumen IV, N 123,
pg. 685. Finalmente, VARGAS ZINKE, en directa alusin al actuar invalidatorio, sostiene que ste se
215
debe restringir frente a la necesidad de mantener situaciones jurdicas producidas aun a consecuencia de
actos ilegtimos. Ello, pues agrega- los efectos que emanan de esos actos no podran ser desconocidos
por la Administracin cuando ellos alcanzan a terceros y se han creado bajo el amparo de la legitimidad
que deriva de haber sido tomados razn. VARGAS ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la
invalidacin en la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica. Op. cit., pg. 38.
495
Tanto la redaccin, como la ubicacin del artculo mencionado, en el Captulo III titulado De la
publicidad y ejecutividad de los actos administrativos, dan cuenta de su carcter de norma general. Por
lo que sta no obsta al establecimiento de otras excepciones, adems de la sealada en la propia norma, las
que, por el principio de especialidad, deben aplicarse con preferencia.
496
En efecto, segn consta en las actas de la misma, la redaccin original del texto sustitutivo propuesto
por el Ejecutivo, junto a la excepcin que pas al texto definitivo, contemplaba otra consistente en la
dictacin de un acto invalidatorio de otro o la sustitucin de los que se hubieran invalidado. No
obstante, sta ltima fue eliminada en el texto propuesto por las Comisiones unidas del Senado, lo que
podra dar a entender que el legislador no ha tenido la intencin de incluir al acto invalidatorio entre las
excepciones a la irretroactividad de los actos administrativos, sino en cuanto ste cumpla copulativamente
216
En este sentido, el artculo 57.3 de la LRJAPyPAC, se refiere a la eficacia temporal de los actos
administrativos en una redaccin que el legislador chileno ha seguido muy de cerca, con la diferencia
evidente de no contemplar la excepcin de aquella-, estableciendo la irretroactividad como la regla
general, admitindose, sin embargo, la eficacia retroactiva de los actos cuando se dicten en sustitucin de
actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos
de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la fecha del acto, y sta no lesione
derechos o intereses legtimos de otras personas. Lo que podra llevar a sostener que el legislador chileno,
en este punto, ha tenido la intencin de alejarse de su modelo. En todo caso, se advierte que, en el
contexto espaol, dicha norma viene exigida expresamente por el principio de seguridad jurdica artculo
9.3 de la CE- y, en la misma segn interpretacin de BOCANEGRA-, tiene relevancia el hecho de si el
acto despliega sus efectos slo frente a su destinatario o tambin lo hace respecto de terceros. As, se ha
sostenido que aun cuando el acto anulatorio sea favorable al interesado, no se aplicar la retroactividad si
con ello se afecta desfavorable a un tercero. En este sentido, BOCANEGRA SIERRA, Ral. La teora del
acto administrativo. Op. cit., pg. 131.
498
En este sentido, puede citarse, a modo ejemplar, el artculo 13 de la LFPA argentina, N 19.549, que
dispone El acto administrativo podr tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos- cuando se dictare en sustitucin de otro revocado o cuando favoreciere al administrado. En
el mismo sentido, puede verse la LGAP de Costa Rica, N 6.227, cuyo artculo 143 dispone como
excepcin a la regla general que el acto administrativo tendr efecto retroactivo en contra del
administrado cuando se dicte para anular actos absolutamente nulos que favorezcan a ste; o para
consolidar, hacindolos vlidos o eficaces, actos que lo desfavorezcan. Asimismo, el artculo 124 de la
LPA de Honduras, contenida en el Decreto N 152-87, dispone que salvo disposicin legal en contrario,
la anulacin producir efecto desde la fecha del acto anulado; la revocacin y la modificacin desde su
fecha. La LPAG peruana, N 27.444, la regular los efectos de la declaracin de nulidad, en el artculo
12.1, seala expresamente que sta tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo
derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro. Agregando, sin embargo, en
el artculo 12.3, que en caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer
sus efectos, slo dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin
para el afectado.
217
los actos jurdicos.499 En el mismo sentido, BOLOA KELLY le asigna derechamente efectos
retroactivos, a partir de la asimilacin con la sentencia judicial firme.500
invalidacin el que insiste en negar los poderes administrativos de autotutela, ahora por la va
de restringir su ejercicio frente a determinado tipo de actos que supuestamente originan derechos
adquiridos en los particulares- se ha sostenido una aplicacin absoluta del artculo 52 de la
LBPA. Segn sta, los actos administrativos slo pueden afectar legtimamente el pasado
cuando ello trae consecuencias ventajosas para los administrados, argumento que es extendido
no slo a los efectos retroactivos del acto anulatorio, sino a la invalidacin misma. As, se llega
a sostener que no existe autotutela administrativa para retirar un acto administrativo favorable
que ya ha producido todas sus consecuencias.502
499
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 48. Aunque se debe advertir que la obra de este autor es anterior a la vigencia de la LBPA.
500
501
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 115. No obstante, el autor profundiza en el tema al tratar los efectos temporales de la nulidad de
derecho pblico de la cual la invalidacin constituira una subespecie-, dando cuenta del hecho que, en
general, el sistema de nulidades se orienta en dos sentidos. Por un lado, hacia la unidad de efectos de las
resoluciones que pronuncian la invalidez de un acto jurdico y, por otro, hacia el carcter general de la
eficacia ex tunc, sin perjuicio de la existencia de ciertas excepciones que permitan la conservacin total o
parcial de las situaciones jurdicas creadas a partir del acto viciado. Vase, DEL MISMO. Id., pgs. 153157. No obstante, al definir su posicin respecto de los efectos temporales de la nulidad que proclama el
artculo 7 de la CPR, parece inclinarse ms hacia un efecto ex tunc, en virtud de los principios de
promocin del bien comn y de intangibilidad de los derechos fundamentales, consagrados en los artculo
1 y 5 de la CPR. Al respecto, DEL MISMO. Id., pgs. 157-158.
502
En definitiva, lo que se encuentra tras el planteamiento de esta doctrina es la tesis de la limitacin del
poder pblico frente a los derechos adquiridos. De esta forma, el artculo 53 es ledo de la siguiente
forma: la Administracin puede y debe invalidar sus actos contrarios a derecho, siempre que se trate de
actos desfavorables o de actos favorables, que son revisados pero a favor de los interesados. En cambio,
si se trata de actos anteriores favorables, la Administracin no puede volver sobre stos, invalidndolos.
Agregando una distincin que no hace el legislador en el artculo 53 de la LBPA. Vase ARSTICA
218
3.7.2.
puntos.
Al respecto, puede verse: CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo
II. Op. cit., pg. 151; y SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo
V. Op. cit., pgs. 91 y sgts.
504
Por todos, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit.,
pgs. 903 y sgts.
219
posicin de desventaja surgida a partir del acto administrativo que es revisado p. ej. imposicin
de una carga, negativa de un permiso, concesin o autorizacin, etc.-, o la modifica en trminos
que amplan la esfera del particular p. ej. revisin de una franquicia otorgada previamente, la
que es aumentada-. En cambio, ser desfavorable, cada vez que priva de una ventaja o beneficio
que haba otorgado o reconocido el acto administrativo que se considera invlido p. ej. permiso
de construccin, autorizacin, concesin, nombramiento, reconocimiento de asignacin,
otorgamiento de franquicia, etc.- o la modifica en trminos que restringen la esfera del particular
p. ej. revisin de una franquicia otorgada anteriormente, la que es disminuida, etc.-.
En Espaa, la cuestin ha sido expuesta, entre otros, por PAREJO ALFONSO, precisamente a
propsito de la trascendencia prctica de la categora, por su incidencia en lo que aqu interesa- respecto
de la irrevocabilidad e irretroactividad de los actos de la Administracin. Vase PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 907. El autor citado sostiene
que los actos favorables quedan sujetos a la regla general de la irrevocabilidad, lo que sin embargo, no
excluye los poderes de revisin de oficio contemplados en los artculos 102 y 103 de la LRJAPyPAC.
Asimismo, dichos actos, en el ordenamiento espaol, hacen excepcin expresa a la regla general de la
irretroactividad de los actos administrativos contemplada en el artculo 57.1 de la LRJAPyPAC.
En un sentido similar, PARADA siguiendo muy de cerca de la doctrina alemana- agrega una verdadera
categora intermedia entre los actos de beneficio y de gravamen, constituida por lo que denomina, los
actos de doble efecto o mixtos. Vase PARADA VSQUEZ, Jos Ramn. Derecho Administrativo. 6
edicin. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, 1994, pgs. 115 y sgts. En sentido similar,
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 118 y
sgts. DEL MISMO AUTOR. La teora del acto administrativo. Op. cit., pgs. 131 y sgts.
506
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Op.
cit., pg. 185.
507
508
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin
del Estado. Op. cit., pg. 144.
220
509
Supngase, p. ej., un acto de nombramiento de un funcionario pblico. Evidentemente que dicho acto
ser favorable al nombrado, de manera que el acto que dispone la invalidacin del acto de nombramiento
necesariamente ha de ser considerado un acto desfavorable al interesado. Sin embargo, la cuestin no
concluye ah, pues, desde la perspectiva de aquellos que no fueron nombrados, habiendo participado en el
concurso respectivo, el acto invalidatorio del nombramiento de la persona que no cumpla con los
requisitos legales para servir el cargo, es un acto favorable. Por lo tanto, en este caso, el criterio de lo
favorable-desfavorable aconseja su invalidacin retroactiva.
Lo mismo podra plantearse respecto de los actos unilaterales preparatorios de seleccin de contratantes en
procesos licitatorios. Evidentemente que si un licitante obtiene una posicin de beneficio o ventaja en el
proceso respectivo, el acto que invalida lo obrado por adolecer de un vicio de ilegalidad, le ser
desfavorable. Sin embargo, nuevamente, desde la perspectiva de los que resultaron excluidos en virtud de
un error o ilegalidad en el proceso, dicho acto invalidatorio ser favorable.
La misma cuestin podra plantearse respecto de otro tipo de actos, en los que no necesariamente se
enfrentan dos o ms administrados con intereses idnticos contrapuestos, sino que tambin con intereses
diferentes igualmente contrapuestos, por ejemplo, en el otorgamiento de una concesin de acuicultura, el
acto que la concede es favorable al interesado solicitante, pero podra ser desfavorable a los habitantes en
tanto implica un perjuicio concreto. O en el caso de los permisos de construccin, en los que el
inversionista persigue un inters, que no necesariamente se condice con el de los vecinos colindantes. Y
as, en un largo etctera, que incluye desde la autorizacin municipal para instalar un local de venta de
bebidas alcohlicas, un decreto tarifario.
510
En este sentido, MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos
administrativos. Op. cit., pg. 48. En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de
derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 94.
221
511
BARAONA GONZLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los actos y
contratos del Cdigo Civil: Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007, pg. 60.
Incluso, se ha sostenido que los preceptos de la LBPA referidos a la ilegalidad del acto administrativo,
trascienden a la declaracin judicial de nulidad. Vase DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad
de derecho pblico. Op. cit., pg. 150.
512
Entre otras Fuentes, esta doctrina se encuentra en: SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho
pblico en el derecho chileno. Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
(47-48):11-25, 1990. El mismo artculo puede verse en Gaceta Jurdica. (125):16-23, 1990. DEL
MISMO AUTOR. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pgs. 163-228.
Ms recientemente, DEL MISMO AUTOR. La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el derecho chileno. Ius Publicum. (4):55-62, 2000.
513
Entre otras, puede consultarse, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad.
Un supremo aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op. cit. DEL MISMO
AUTOR. Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva. Revista de Derecho Pblico,
Facultad de Derecho Universidad de Chile. (49):91-98, 1991.
514
BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949.
515
222
517
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs.
145 y sgts.
518
CEA EGAA, Jos Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 2002, pgs. 255 y sgts.
519
PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit. DEL MISMO AUTOR,
Nulidad de derecho pblico. En: FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos (Coord.). La Justicia
Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, pgs. 165-162
520
REYES RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho pblico. Op. cit. DEL MISMO AUTOR.
Reflexiones acerca de la nulidad de derecho pblico. Op. cit. Ms recientemente, DEL MISMO AUTOR.
Invalidacin de actos administrativos. Santiago, LexisNexis, 2002.
521
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit.
223
derecho, sino que, como toda declaracin de invalidez, requiere de un acto formal que as lo
establezca.
522
A modo de ejemplo, cito a PIERRY quien sostiene que el acto existe y es el juez quien debe anularlo,
basndose para ello en la presuncin de legitimidad de los actos administrativos y en que sostener que la
nulidad establecida en la CPR opera ipso iure, es imprescriptible e insaneable, significara que todas las
leyes que establecen plazos para las acciones de nulidad, seran inconstitucionales. Lo que no es
sostenible. PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 98.
523
Si bien, los tribunales superiores de justicia chilenos se han inclinado tradicionalmente por la tesis de la
nulidad de pleno derecho, ipso iure, insaneable e imprescriptible, la cuestin no es definitiva. En este
sentido, si bien se ha fallado, en alusin a esta doctrina, que puede admitirse que la nulidad de derecho
pblico y la accin para que se declare tengan las caractersticas y efectos ya mencionados; no obstante,
enfrentados a las consecuencias patrimoniales asociadas a esa nulidad, el mismo fallo agrega que no cabe
decir lo mismo de las acciones de carcter patrimonial como las que se han ejercido en autos, que s han
de quedar incluidas en la prescripcin aplicable a favor y en contra del Estado, no slo porque as lo
dispone -como se recordar- directamente la ley, sino porque lo contrario significara introducir la
incertidumbre sobre el patrimonio y derechos de las personas. CS, Sentencia de 21 de enero de 2004,
Galetovic Supanar con Fisco, Rol N l 1.458-03, Considerando 12.
No obstante, en otro sentido, en alusin a la misma tesis, se ha fallado: ...que slo excepcionalmente el
ordenamiento jurdico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede adolecer un acto o
contrato... agregando el mismo fallo-, en un interesante anlisis sobre los antecedentes del artculo 7 de
la CPR, que viene a refutar dicha doctrina, que: los elementos de juicio que aporta el proceso de
generacin de la Constitucin de 1833, cuyo artculo 160 corresponde al ltimo inciso del artculo 7 del
texto constitucional vigente, demuestran que la frase nulo de pleno derecho, que figuraba en el voto
particular de Egaa, no se incorpor a ese precepto, sino al artculo 158 del cuerpo constitucional de 1833,
que sancionaba con nulidad de derecho toda resolucin que acordara el Presidente de la Repblica, el
Senado o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general al frente de
fuerza armada o alguna reunin de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las
autoridades.... Este ltimo precepto pas con otra redaccin a ser el artculo 23 de la Constitucin Poltica
de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en el inciso final de su artculo 83, que en
los casos de los nmeros 5 y 12 del artculo 82, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional que acoja el reclamo,
restringiendo a estas situaciones especficas tal consecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos
supremos, la que siempre debe ser declarada por dicho tribunal; para inmediatamente declarar que los
antecedentes que se consignan en las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios de la Constitucin
Poltica de 1980 (sesiones N 51 y N 53, de 4 y 11 de julio de 1974, y N 411, de 6 de septiembre de
1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nulidad que contempla el inciso final del artculo 7
de esta Carta Poltica deba producirse ipso jure, sino, por el contrario, denotan que la Comisin desestim
atribuir este efecto automtico a la infraccin de dicha norma constitucional, de manera, pues, que bien
puede inferirse que las disposiciones que sancionaron con nulidad la contravencin del principio de
legalidad y que sucesivamente se contuvieron en los artculos 160 de la Constitucin de 1833, 4 de la
Carta de 1925 y en el aludido precepto del artculo 7 del texto constitucional vigente no reconocieron
eficacia ipso jure a esa sancin. CS, Sentencia de 2 de octubre de 2003, Ros con Universidad de
224
definitivamente clarificada por el legislador, en el sentido que las nulidades no operan de pleno
derecho, por lo tanto el acto invlido produce sus consecuencias jurdicas mientras no opere su
destruccin mediante la correspondiente declaracin de nulidad en sede administrativa o
judicial-.
Atacama, Rol N 2.650-02, los prrafos citados corresponden respectivamente a los Considerandos N
10, N 11, y N 12.
Al respecto cabe precisar que si bien la tendencia general est constituida por la doctrina de la nulidad ipso
iure, sta de alguna forma se ha ido desperfilando al declarar prescriptibles los efectos patrimoniales de la
declaracin de nulidad, especialmente si se considera que normalmente dicha accin como
autorizadamente expone PIERRY ARRAU- va unida a la accin patrimonial destinada a obtener la
restitucin o la sustitucin de los efectos materiales derivados del acto nulo.
Sin perjuicio de lo anterior, el anlisis efectuado en el segundo fallo citado viene a dar razn a la doctrina
que sostiene que la expresin nulo no es equivalente en el Constituyente- a nulidad de pleno derecho.
524
525
En el mismo sentido aqu expresado respecto del artculo 13 de la LBPA, vase PIERRY ARRAU,
Pedro. Nulidad de derecho pblico. Op. cit., pgs. 181-182. Quien, adems, ha planteado que pugna con
dicha concepcin el que la ley establezca plazos de caducidad al regular las acciones judiciales destinadas
a impugnar la ilegalidad de los actos de la Administracin.
225
226
establecidas por el legislador para los casos especficos que regula. Adems, el primer caso
corresponde a una norma orgnica constitucional que no ha podido ser derogada por una ley
simple.
3.7.3.
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 115. En sentido contrario, ARSTICA MALDONADO. Ivn La intangibilidad de los actos
administrativos favorables como lmite a la revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit.
227
privacin de los efectos que de l se derivan. En otras palabras, la determinacin de los alcances
temporales del acto administrativo invalidatorio no puede desatender este carcter de la
invalidacin, esencialmente puesta al servicio del principio de juridicidad.
228
situaciones que de l se han derivado. Pero stas, en principio, deben ser eliminadas junto con el
acto del que traen causa.
229
por aplicacin de otra norma, como la del resguardo de las situaciones producidas en el
patrimonio de terceros de buena fe.
chilenos. En este sentido si bien frente a un acto invalidatorio favorable-, se ha fallado que la
Administracin debe invalidar retrotrayendo las cosas al estado anterior al acto viciado
desfavorable, pues mantener y aplicar un acto que carece de validez legal, ms cuando esto ha
sido reconocido por la CGR, constituye una clara vulneracin de la garanta de la igualdad ante
la ley establecida en el artculo 19 N 2, de la Constitucin Poltica, que se traduce desde la
perspectiva del administrador en que su actuar debe ser igualitario en el trato respecto de todas
las personas que se encuentren en las mismas circunstancias... agregando que- (al) emitir un
528
As el artculo1687 del Cdigo civil da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior, como si
el acto o contrato que se anula no hubiese existido. Mientras, el 1689 da accin reivindicatoria en contra
de terceros. Todo ello, sin perjuicio de las excepciones que, en su caso, se establecen en resguardo de la
buena fe.
230
acto ilegal que se trata de hacer efectivo en relacin a la recurrente se configura una situacin de
discriminacin en cuanto al trato en relacin a los dems funcionarios respecto de los cuales el
municipio debe ajustar su actuar conforme a derecho.529
3.8.
N 3, 38 inciso segundo y 76 inciso primero de la CPR, a las que se encuentran sometidos todos
los actos de la Administracin del Estado; aquel que se pronuncia sobre la invalidacin,
529
CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, Espinoza Contreras con I. Municipalidad de
Temuco, Rol N 1.502-07, Considerando 13. Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 19 de marzo
de 2008, Rol N 140-08.
530
Aqu cobra valor la objecin doctrinal a la categora de actos favorables-desfavorables, a que antes se
ha hecho referencia. En efecto, el acto invalidatorio desfavorable para el destinatario del acto, pero que
viene a restaurar la igualdad alterada por la ilegalidad, es favorable para aquellos terceros no destinatarios
del acto. As, p. ej. En un concurso pblico en el que los antecedentes de terceros oponentes no han sido
considerados, de manera ilegal, resultando excluidos del respectivo concurso. En casos como ste, es
evidente que no se sostiene, desde la perspectiva de la igualdad, favorecer a un interesado que ha ganado
un beneficio de manera irregular, a costa de perjudicar injusta e ilegalmente al resto de los administrados
con la mantencin del acto irregular.
231
531
232
pblico.
As, p. ej., dando aplicacin al artculo 54 de la LBPA, planteada la solicitud de invalidacin respecto
de un acto que orden el retiro del mercado de un producto farmacutico, una vez concluido el
procedimiento y desestimada la solicitud del interesado, se reanuda el plazo para interponer el recurso de
proteccin. El que se cuenta desde que se ha notificado la resolucin que rechaza la invalidacin. En este
sentido, CS, Sentencia de 22 de 2006, Bestpharma con Instituto de Salud Pblica, Rol 403-06,
Considerando 3.
533
El argumento radica en que los particulares preferiran accionar directamente ante los tribunales de
justicia, pues la distincin presenta el inconveniente de generar un incentivo negativo a la actividad de
los particulares para poner en marcha el procedimiento administrativo invalidatorio, ya que ante la
negativa de la Administracin slo podr impugnar el acto original (invlido) a travs del procedimiento
judicial de la nulidad de derecho pblico, mecanismo que podra haber utilizado originalmente sin agotar
previamente la va administrativa. FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los
rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 144.
233
534
535
Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya
o Misesere?. Op. cit., pg. 97.
536
Ibid.
537
De acuerdo a las actas respectivas, la norma fue aprobada en el Senado en primer trmite
constitucional- con el voto conforme de 35 senadores de un total de 47 en ejercicio, cumpliendo con el
qurum de ley orgnica constitucional. Sin embargo, en la Cmara de Diputados, fue aprobada con el
voto favorable de 47 diputados, 44 por la negativa y dos abstenciones, de un universo de 120 diputados.
Mientras que, en tercer trmite constitucional, el Senado aprob la modificacin introducida por la
Cmara (reduccin del plazo de cuatro a dos aos), con el voto favorable de 35 senadores, de un universo
de 47. Vase respectivamente Cmara de Diputados, Sesin 1, en martes 1 de octubre de 2002, pg. 171;
Cmara de Diputados, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 43;Diario de Sesiones del
Senado, Sesin 41, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 4834.
234
ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, segn la cual las reglas de carcter
procesal, no son propias de ley orgnica constitucional sino de ley comn, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 63, N 3, de la Constitucin Poltica.538
538
539
En este sentido, se ha fallado que la existencia de acciones judiciales especiales frente al acto
invalidatorio, como la del 53 inciso tercero de la LBPA, no impide conocer de un recurso de proteccin.
CA de Temuco, Sentencia de 20 de enero de 2006, Uzuriaga con I. Municipalidad de Pucn, Rol N
2.101-05, Considerando 2. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 3 de abril de 2006, Rol N 72206. En el mismo sentido, CA de Valdivia, Sentencia de 16 de mayo de 2005, Tobar con I. Municipalidad
de Lanco, Rol N 108-05. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 8 de junio de 2005, Rol N 2.44805.
235
236
anterior
constituye
la
regla
general
establecida
supletoriamente para todos aquellos casos en los que no exista una ley especial que establezca
una norma distinta;540 por tanto, ha de entenderse sin perjuicio de lo establecido en el artculo 4
de la ley N 19.260, que en materia de invalidacin de beneficios previsionales establece un
plazo mximo de tres aos para el ejercicio de la potestad. O incluso de otras disposiciones
especiales que en el futuro puedan establecerse por va legislativa- para casos especficos.
541
542
237
de la LOCBGAE. Al respecto, dado que dicha norma no contempla plazo alguno para su
ejercicio, en virtud del carcter supletorio de la LBPA y sus disposiciones, debiera aplicarse a
aqulla el plazo de dos aos establecido de manera general para todo procedimiento
invalidatorio, en el artculo 53 ya citado. No obstante, la CGR ha excluido dicha aplicacin
supletoria, pues se sostiene que la situacin regulada en el artculo 63 en relacin con las
inhabilidades legales de ingreso a la Administracin, presentara una naturaleza especial, distinta
e inconciliable con la regulada en el artculo 53 de la LBPA.
544
238
expresin comn utilizada por el legislador ser nulo- y por el constituyente es nulo-, al
calificar el acto que infringe sus prescripciones.
545
PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Pblico. En: FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos
(Coord.). La Justicia Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, pg. 176. En el mismo sentido,
LETELIER WARTENBERG, Ral. Un mal da no es eterno: seis alcances en materia de invalidacin y
nulidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (8), 2002, pg.
52.
239
vicio y es precisamente lo que ocurre con el artculo 53 de la LBPA en relacin con el artculo 7
de la CPR.
cuestionado por la entidad contralora, ni por los tribunales de justicia, pues el carcter insaneable
que se ha atribuido a la sancin de nulidad establecida en dicha norma constitucional no excluye,
necesariamente, que el legislador en uso de sus facultades de configuracin de las potestades
pblicas- pueda establecer un mximo dentro del cual deba operar la declaracin administrativa.
Se advierte que en Derecho comparado, una de las soluciones que se ha seguido, es que la
Administracin puede declarar la nulidad de los vicios de mayor entidad en cualquier tiempo. As, p. ej.
en el modelo espaol seguido por el legislador chileno. Sin embargo, en aquel la frmula legislativa
precisamente consiste en la mencin expresa de dicha circunstancia, lo que obviamente se condice mejor
con la seguridad y certeza jurdica manifestada en la claridad del ordenamiento jurdico. Al respecto,
240
puede verse el artculo 102.1 y 102.2 de la LRJAPyPAC, respecto de la revisin de actos y disposiciones
nulos. En ambos casos se seala expresamente que ello puede ser realizado por las Administraciones
pblicas en cualquier momento.
547
241
242
impetrar la declaracin de nulidad del acto.548 Sin embargo, tratndose de un acto que beneficia
a un particular con la declaracin irregular de un derecho y en el que el afectado con el mismo es
la propia Administracin del Estado, nada impide, en principio, que sea sta quien persiga dicha
declaracin ante los tribunales de justicia.549
administrativo bastante particular por cuanto, a diferencia de la situacin normal, aqulla asume
el Rol de sujeto activo.
Administracin, lo que no es lgico, pues dara lugar a una demanda en contra de s misma.
548
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105. Igualmente, FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 146.
549
243
particular, se ha aceptado judicialmente que la accin no se dirija en contra del autor del acto,
sino que en contra del particular beneficiado irregularmente.551
En este sentido, a modo de ejemplo, vase recientemente CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008,
Instituto de Normalizacin Previsional con Coletti Araya, Rol N 667-07; CA de Valparaso, Sentencia
de 29 de noviembre de 2006, Instituto de Normalizacin Previsional con Pea Rojas, Rol N 490-07.
En ambos casos, el demandante es un rgano de la Administracin del Estado Instituto de Normalizacin
Previsional-, que ha dirigido su pretensin anulatoria, acompaada de la respectiva pretensin restitutoria,
en contra del particular beneficiado con el acto irregular que otorgaba una pensin en forma irregular.
552
PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Pblico. Op. cit., pg. 176. En el mismo sentido, La
potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 171.
553
Respecto de la jurisprudencia sobre prescripcin de derechos que emanan de actos nulos, puede verse,
entre otras: CS, Sentencia de 27 de noviembre de 2000, Aedo Alarcn con Fisco, Considerando 8; CS,
Sentencia de 23 de enero de 2003, Robles Robles con Fisco, Considerando 12; CS, Sentencia de 21 de
enero de 2004, Galetovic Sapunar con Fisco, Considerando 12; CS, Sentencia de 27 de abril de 2004,
Concha con Fisco; CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, Instituto de Normalizacin Previsional con
Coletti Araya. En todos stos se aplic las reglas de la prescripcin extintiva respecto de las acciones
patrimoniales que emanan de la nulidad, junto a la doctrina de la imprescriptibilidad de la accin de
nulidad. Posicin contraria, respecto de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, puede verse
excepcionalmente en CS, Sentencia de 14 de mayo de 2002, Pey Casado con Fisco, en la que se sostuvo
que a falta de norma respecto de la accin de nulidad de derecho pblico, deba aplicarse a sta las normas
de nulidad civil de las obligaciones. Otra excepcin a la posicin que se ha impuesto, puede verse en CA
de Valparaso, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Instituto de Normalizacin Previsional con Pea
Rojas (con voto en contra que sigue la tesis mayoritaria), en la que el tribunal de alzada sostiene la tesis
de la imprescriptibilidad respecto de la accin de nulidad y de las acciones patrimoniales que de ella
emanan. Esta sentencia fue objeto de un recurso de casacin, pero la Excma. CS no se pronunci debido a
defectos de forma.
554
BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949, pgs. 548-559. Ms recientemente, bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de
244
2.
2.1.
2.1.1.
autores se han visto enfrentados ante la posibilidad de considerar cmo un lmite al ejercicio de
las prerrogativas anulatorias de la Administracin la existencia de derechos subjetivos en el
destinatario del acto. En este sentido, la discusin se ha centrado tradicionalmente en la base
1980, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno. Op.
cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Accin constitucional de nulidad y
legitimacin activa objetiva. Op. cit.
555
CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, Instituto de Normalizacin Previsional con Coletti Araya,
Rol N 667-07, Considerando 10.
556
245
anulacin de los actos por la propia Administracin, en sus artculos 102 y 103, efecta un doble
distingo. De un lado atiende a la entidad del vicio y de otro al carcter favorable o desfavorable
del acto. As, tratndose de vicios de mayor entidad, esto es actos que la misma ley califica de
nulos de pleno derecho, dispone que la Administracin declarar de oficio su nulidad, en
cualquier momento.
557
DE ESTRADA, Juan Ramn. La revocacin por ilegitimidad del acto administrativo irregular. LL,
1976, pg. 820. Citado por COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo.
La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., en su nota 116 a pie de pg. 56.
558
COMADIRA, Julio Rodolfo. Id., pg. 59. Sin perjuicio de lo cual ste autor sostiene que incluso en el
caso de los actos aquejados de vicios menos graves, dicho elemento no es relevante a efectos de impedir el
reconocimiento de la potestad anulatoria de la Administracin. Aunque s podran serlo para determinar el
carcter facultativo u obligatorio de dicha potestad o para determinar los efectos del acto anulatorio. Id.,
pg. 63-64.
559
En este sentido, puede verse GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III, El
acto administrativo. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969, pgs. 153 y sgts. Posicin reiterada por el autor
con posterioridad a la entrada en vigencia de la LFPA Argentina, en la 5 ed. de su obra, pgs. XI-20 y
sgts.
246
247
SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit.
El autor seala que habindose producido los efectos del acto, estos devienen en intangibles, aunque lo
condiciona a la buena fe del destinatario.
562
DUCCI CLARO, Carlos. Las cosas incorporales en nuestro derecho. Revista de Derecho y
Jurisprudencia. LXXXIII(2), mayo-agosto 1986, pgs. 29-35. El mismo autor seala al respecto, dentro
de las cosas incorporales deben incluirse no slo los derechos no patrimoniales, sino tambin una serie de
entidades que se pueden concebir slo intelectualmente y a las cuales hemos denominado bienes
intangibles. Agregando, para justificar esta inclusin, que de lo contrario, no gozara su dominio de la
garanta constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales...
DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte general. 4 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000,
pg. 182. Ms recientemente, en el contexto del anlisis de los elementos de la obligacin es decir de los
derechos personales-, PEAILILLO ARVALO se muestra partidario de la admisibilidad de obligaciones
cuya prestacin no tenga naturaleza patrimonial. Es decir, si bien este autor traslada la discusin a los
derechos personales, a los efectos que aqu interesan el resultado es el mismo, pues estando los derechos
personales incluidos dentro de las cosas incorporales, entonces la proteccin constitucional alcanza
tambin a los derechos extrapatrimoniales que pueden emanar de los derechos personales. Vase
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pgs.
89-94.
563
La jurisprudencia en este sentido es abundante. Slo a modo de ejemplo puede verse: CS, Sentencia de
14 de septiembre de 1993, Venegas Beltrn con Alcalde I. Municipalidad de Tagua-Tagua, Rol N
20.779-93, en cuyo Considerando 5 se sostiene que existe un derecho incorporal de ser designado director
de un establecimiento educacional. En el mismo sentido, CA de Valdivia, Sentencia de 17 de agosto de
1993, Bravo Vera con Contralor Regional de Los Lagos e I. Municipalidad de Valdivia, Rol N 4.77593 (Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 2 de septiembre de 1993, Rol N 21.594-03), en la que se
sostiene que el empleo pblico pasa a ser un bien que pertenece al trabajador y en tal carcter est
protegido por el derecho de propiedad, como bien incorporal.
248
favorable para los particulares, por constituir stas derechos adquiridos. Se argumenta que los
amplios trminos en los que el constituyente ha asegurado el derecho de propiedad, unido a otros
objetos valiosos del ordenamiento jurdico como la proteccin de la buena fe y la certeza y
seguridad jurdica-, permiten insistir en que el reconocimiento legislativo de la invalidacin es
improcedente en el sistema constitucional chileno, en cuanto afecta bienes incorporales que
forman parte del patrimonio del afectado.564
249
la dictacin del acto, deben ser soportados por la propia Administracin autora del mismo y no
pueden ser cargados al particular.567
SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit.,
pg. 166.
568
569
250
declarar si es del caso, la nulidad ab initio de tales actos administrativos y el consiguiente hecho
de que el particular que obr dolosamente nunca fue, en verdad, titular del derecho de que se
trata.570
Ibid.
571
As se expuso al tratar los casos de la invalidacin del acto de nombramiento de funcionario inhbil
(artculo 63 de la LOCBGAE) y en la revisin de las pensiones de jubilacin (artculo 4 de la ley N
19.260). En ambas situaciones, al momento de determinar la procedencia de la invalidacin, al legislador
le es indiferente el origen del vicio es decir, que ste provenga de la actuacin del beneficiario o de la
negligencia o inadvertencia de la autoridad administrativa-, la buena o mala fe del destinatario
251
En nuestro medio, as lo ha puesto de relieve la doctrina civil, al sealar que queda pendiente la
determinacin de los elementos que permiten distinguir entre un derecho y meras expectativas o simples
facultades o prerrogativas, etc.
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Los bienes. 2 ed. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 16. Ms recientemente siguiendo a BOCANEGRA SIERRA-,
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del
Estado. Op. cit., pgs. 140-141.
573
GUZMN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1995, especialmente pgs. 235 y sgts. En el mismo sentido, con posterioridad,
252
anterior supone, de acuerdo con el artculo 565 del CC que describe la composicin de los
bienes-, que la expresin quedara restringida exclusivamente a los derechos que integran el
patrimonio.575 Es decir, ni a ms, ni a menos que a los derechos reales y personales.576
GUZMN BRITO, Alejandro. GUZMN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y
el Derecho positivo. Op. cit., pgs. 53-55.
576
En el mismo sentido, CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas
generales, garantas constitucionales. Op. cit., pg. 189.
577
Sin perjuicio del hecho que el CC chileno emplea indistintamente los conceptos de cosa y bien; y de las
discusiones que el tema ha generado ente los cultores de la disciplina civil. Y sin entrar tampoco- en el
tema del patrimonio por exceder los lmites de esta investigacin, baste aqu decir que en el sistema civil
chileno es razonable la caracterstica anotada, atendido el derecho de prenda general que recae sobre todos
los bienes que integran el patrimonio de una persona.
Para un estudio sistemtico sobre el patrimonio, puede verse a FIGUEROA YEZ, Gonzalo. El
patrimonio. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991.
En sentido contrario a la opinin que se expone en el texto, PEAILILLO ARVALO, Daniel. Las
obligaciones. Op. cit., pg. 93. Bsicamente, este autor plantea, a propsito del objeto de las
obligaciones, es decir de los derechos personales o crditos, que stos pueden tener contenido patrimonial
o extrapatrimonial. Igualmente, DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte general. Op cit., pg. 214.
578
As lo explica GUZMN BRITO, al sealar que todos los bienes son cosas corporales e incorporales,
como lo dice el artculo 565 del CC...; pero no todas las cosas corporales o incorporales son bienes, como
ocurre con las que no pertenecen a nadie. Limitado el razonamiento a las cosas incorporales, l resulta
entonces as: los bienes pueden consistir en cosas incorporales, pero no todas las cosas incorporales son
necesariamente bienes. En consecuencia cuando se dice bienes incorporales es que se est aludiendo a
algo que, siendo cosa incorporal, es a la vez bien, y slo se est excluyendo a algo que, siendo cosa
incorporal, no es bien. Como segn el Cdigo (Civil), las cosas incorporales son los derechos, entonces
la expresin bienes incorporales significa los derechos que son bienes, pero excluye a los derechos que
no son bienes. De donde que la Constitucin, en vez de querer decir algo distinto a lo que expresa el
253
2.2.
As ocurre con una amplia gama de situaciones entre las que se encontraran: la situacin de ventaja
proveniente del acto de nombramiento, el reconocimiento del derecho a gozar de una licencia mdica, el
reconocimiento del derecho a continuar en un proceso licitatorio por haber cumplido satisfactoriamente
con las etapas previas que conforman los sucesivos trmites del procedimiento, el encasillamiento en una
lista de calificacin como resultado de un procedimiento de evaluacin, el reconocimiento administrativo
254
255
que el derecho a contratar libremente sus servicios.582 Lo que es concordante con lo sostenido
por la CGR en cuanto a que el derecho a la funcin, no puede estimarse como integrante del
patrimonio de una persona ni objeto de propiedad o dominio.583
584
CS, Sentencia de 7 de noviembre de 2005, Claro Vicua y Valenzuela S.A. con Director Regional de
Vialidad de la VIII Regin, Rol N 5.267-05, Considerando 6. En la especie, la CA de Concepcin,
Sentencia de 23 de septiembre de 2005, Rol N 2.256-05, haba acogido el recurso interpuesto, fundndose
para ello en que se haba vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, constituido sobre los efectos
que produjeron las decisiones de la comisin de evaluacin en un proceso de licitacin de un contrato de
obra pblica.
256
que ofrece el CC,585 aqu debe entenderse incluidos los derechos reales de concesin de energa
geotrmica,586 aprovechamiento de aguas587 y los de concesin minera.588 Asimismo, forman
parte de esta categora los derechos personales que emanan de los actos administrativos
unilaterales de adjudicacin, permiso, autorizacin o concesin que no constituyen derechos
reales.589
585
De acuerdo al artculo 577 del CC., stos son los que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada
persona y se encuentran enumerados en el inciso segundo de dicha disposicin: dominio, herencia,
usufructo, uso, habitacin, servidumbre, prenda e hipoteca.
586
588
stos son cuatro: los de concesin de exploracin y de explotacin (regulados en los artculos 2 del CM
y 1 y 2 de la LOCCM) y los de pedimento y de manifestacin (regulados en el artculo 54 del CM).
589
De acuerdo al artculo 578 del CC, son derechos personales o crditos, los que slo pueden ser exigidos
de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones
respectivas. En este sentido, sin entrar en la dogmtica civil, baste sealar que de acuerdo a la estructura
de los derechos personales, en que se requiere de un vnculo jurdico, una obligacin en este caso, sera
de no hacer- y un sujeto obligado en ste caso la Administracin, dichas situaciones quedaran
comprendidas dentro de la categora.
257
y que la doctrina civil no es uniforme respecto del carcter extrapatrimonial del objeto que
integra el derecho personal.590
2.3.
Un caso paradigmtico, cuya ocurrencia no es menor, tiene lugar con el otorgamiento de un permiso de
construccin. En efecto, si se considera que los elementos tpicos de la obligacin son el sujeto, el objeto
y vnculo jurdico. Aqu concurren todos ellos, de manera que habra que concluir que se est ante un
derecho personal, el que adems ser transferible con el inmueble al que accede. Luego, abra que
concluir que el acto no podra ser invalidado. Sin embargo, la jurisprudencia no opone mayores reparos a
la invalidacin de un acto de esta naturaleza, en tanto se considera que no podra existir un derecho sobre
este tipo de situaciones.
591
258
En este sentido, la CGR ha sealado que basta con indicar que el nombramiento de la recurrente no
pudo generar tal derecho sobre el respectivo empleo, toda vez que se sustent en una clara infraccin a la
normativa estatutaria actualmente vigente, por lo que quien carece de un ttulo vlido no puede ejercer
legtimamente lo que no le pertenece. CGR, Dictamen N 29.598, de 2005. En el mismo sentido, CGR,
Dictamen N 33.912, de 2005.
594
CGR, Dictamen N 34.531, de 2007, emitido con ocasin de la invalidacin de la resolucin que
estableca ilegalmente el derecho de un profesional de un Servicio de Salud, de ser excluido de las
guardias nocturnas y durante das festivos, pues haba considerado incorrectamente el tiempo servido
como becario, faltando a lo dispuesto en el artculo 43 de la ley N 15.076.
259
encuentren amparadas por el derecho de propiedad, sino porque las mismas por la presencia del
vicio- no han logrado consolidarse en el patrimonio del afectado.
595
597
260
2.4.
598
El argumento se basa en la conjuncin de dos normas: el inciso segundo del artculo 19 N 24 de la
CPR y el artculo 582 del CC. De acuerdo al primero, slo la ley puede establecer la forma de adquirir,
usar, gozar y disponer de la propiedad; mientras que, de acuerdo al segundo, el goce y disposicin
arbitrarios de la cosa corporal sobre la que recae el dominio o propiedad la que tambin existe sobre las
cosas incorporales o derechos, segn el 583 del CC-, no puede ser contrario a la ley o al derecho ajeno.
De lo que se concluye que no puede ser legtimo el ejercicio de un derecho que deriva de un acto contrario
a la legalidad.
261
si ste se ha consolidado en el patrimonio, de modo que impida la invalidacin del acto en que
ellos se sustentan.599
262
pero cuando ellos son acogidos para impedir la invalidacin, ms bien vienen a reforzar la tesis
de los derechos adquiridos y se olvida que antes se dijo que el acto era nulo.
600
As lo sostuvo, en su momento BERNASCHINA, quien haciendo una distincin entre nulidad de
pleno derecho y anulabilidad, sostuvo respecto de la primera que en el momento mismo en que se ha
aprobado el acto o acuerdo contrario a la ley, se produce la nulidad; no es acto estatal. Por consiguiente
agrega- no se necesita pedir su declaracin ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el
rgano que deba cumplirlo desconozca sus efectos. Ms directamente, sostiene que el acto realizado
fuera de la competencia del rgano administrativo no ha podido imputarse al rgano, pues slo puede
imputarse al estado, como acto estatal, el que ha sido realizado de acuerdo con las normas jurdicas, dentro
de la competencia expresa de los rganos. Si se ha excedido esta competencia el acto no puede revestir el
carcter de acto jurdico administrativo, carece de todo valor... BERNASCHINA, Mario. Bases
jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas. Op. cit., pgs. 557-558. Ms
recientemente, como se ha sealado, esta doctrina ha sido acogida bajo la vigencia de la Constitucin
Poltica de 1980, entre otros por SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES.
601
Entre otros puede verse SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno.
Op. cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Accin constitucional de nulidad y
legitimacin activa objetiva. Op. cit. En contra, como se ha sealado antes, REYES RIVEROS, Jorge;
SILVA CIMMA, Enrique; PIERRY ARRAU, Pedro, entre otros.
263
slo desde la perspectiva de la Administracin, garantizando la eficacia del acto, sino que
adems, opera a favor de los particulares sean los destinatarios del acto o terceros-,
constituyendo una garanta de que las situaciones cubiertas por ste no sern desconocidas
mientras no opere una declaracin administrativa o judicial- de invalidez. Lo que permite a los
particulares actuar en el trfico jurdico y tomar decisiones sobre la base de la supuesta validez
del acto.
Por tanto, aun cuando sean invlidos, dichos actos producen sus
efectos normalmente, de manera que stos dan origen a situaciones jurdicas que no es posible
desconocer mientras no opere la correspondiente declaracin.
602
En este ltimo caso, independientemente de la posicin que se siga respecto de si sobre ellas cabe o no
hablar de propiedad.
264
Esta
interpretacin
es
concordante
con
la
regulacin
Una
603
CGR, Dictamen N 33.451, de 2006, emitido con ocasin de la invalidacin de un permiso de
construccin ilegalmente otorgado.
265
604
Ello es coherente con lo sostenido por un sector de la doctrina civil, en cuanto a que derecho adquirido
es aqul que es consecuencia de un hecho apto para producirlo al amparo de la ley vigente al tiempo en
que el hecho se ha realizado. Vase, DUCCI CLARO, Carlos. Interpretacin Jurdica. 3 ed. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1997, pg. 51.
605
266
606
Aplicable en contra de la Administracin del Estado, por disponerlo as expresamente el artculo 2497
del CC.
607
Salvo las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, que tampoco pueden ser adquiridas
por prescripcin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 882 del CC.
267
llegar a adquirir por prescripcin, de acuerdo con las normas generales que rigen la materia.608
As, la CGR ha sostenido que la existencia de un vicio que pudiere producir la invalidacin de
un acto administrativo, en cuya virtud el interesado habra gozado por ms de cinco aos de la
concesin de una franquicia, no impide que sta se incorpore irrevocablemente al patrimonio de
su titular por el transcurso de los plazos de prescripcin adquisitiva.609
608
CGR, Dictamen N 4.348, de 2007, frente a una situacin en la que el interesado haba gozado de una
pensin reliquidada, aun cuando sta contenga errores de carcter jurdico. En el mismo sentido,
anteriormente, CGR, Dictamen N 26.996, de 2004, en el que se sostuvo que la falta de ejercicio oportuno
de las facultades que asisten a la Administracin par invalidar sus actos en los plazos especiales previstos
por la ley o en los plazos generales de prescripcin del Cdigo Civil... permite que los titulares de los
mismos los incorporen definitiva e irrevocablemente a su patrimonio, en la forma en que primitivamente
se otorgaron. Ello, por cuanto, en tales circunstancias tiene lugar la prescripcin adquisitiva del beneficio
que impide su invalidacin por parte de la autoridad. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 17.563,
de 2008.
268
3.
3.1.
invalidacin y encontrndose dentro del plazo autorizado por el legislador segn cada caso-, la
autoridad administrativa se encuentra en la necesidad jurdica de privar de efectos a sus actos
que contravienen el ordenamiento jurdico, haciendo uso, para ello, de sus poderes instituidos de
autotutela anulatoria.
269
610
Respecto de las funciones de los principios generales del Derecho, puede verse GARCA DE
ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op.
cit., pgs. 73-80.
611
As, p. ej. el artculo 106 de la LRJAPyPAC espaola, que impide el ejercicio de las facultades
revisoras de las Administraciones Pblicas -entre otras circunstancias-, cuando su ejercicio resulte
contrario a la buena fe.
612
As, p. ej. el artculo 12.1 de la LPAG peruana, que despus de disponer que la declaracin de nulidad
tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, dispone que ello es salvo derechos adquiridos
de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.
613
As, el artculo 74, inciso segundo del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia, contenido en
el Decreto N 1, de 1984, dispone que el beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podr
pedir reparacin del dao ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo si el acto presunto se
revoca.
614
Sobre el tema, puede verse, DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones
prcticas en el Derecho civil espaol. Barcelona, Bosch, 1965. BARROSO FIGUEROA, Jos. El
principio de la buena fe en el Derecho civil. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico.
XXXI(119):393-432, mayo-agosto 1981. BUSNELLI, Francesco Donato. Notas en tema de buena fe y
equidad. Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dellintegrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America Latina. (13), 2002, pgs. 99-121. En la literatura nacional, puede verse
GUZMN BRITO, Alejandro. La buena fe en el Cdigo Civil de Chile. Revista Chilena de Derecho.
(29), 2002, pgs. 11-23.
270
3.2.
diferencia del Derecho civil interno617 o del Derecho comparado, tanto civil618 como pblico,619
615
As, desde la doctrina administrativa, GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe
en el Derecho administrativo. 4 ed. Madrid, Civitas, 2004, pg. 29. En sentido similar, desde la doctrina
civil, BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 409.
616
As, GONZLEZ PREZ, citando a LARENZ, COSSO y FERREIRA RUBIO, seala que el
principio de la buena fe no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que
exista una especial vinculacin jurdica, lo que en el caso espaol sostiene aquel- es incuestionable a
partir de su consagracin en el Ttulo preliminar del Cdigo civil. GONZLEZ PREZ, Jess. Id., pgs.
44-45. Antes, SAINZ MORENO, en 1979, se haca cargo de las principales objeciones que podran
oponerse a la aplicacin del principio al Derecho administrativo. Entre stas seala: la diferente posicin
institucional de la Administracin respecto de los privados, el principio de legalidad y la distinta
naturaleza de los intereses en juego. SAINZ MORENO, Fernando. La buena fe en las relaciones de la
administracin. Revista de Administracin Pblica. (89), 1979, pg. 310.
No obstante, de otro lado, CASTILLO BLANCO sin negar que la buena fe haya de seguir operando en el
mbito del Derecho pblico (especialmente donde no opera la confianza legtima) se encarga de aclarar
que la cuestin no es pacfica y que ciertas caractersticas del principio de la buena fe, como su perfil
difcil de definir, puede conspirar en contra de su aplicacin en el Derecho pblico. CASTILLO
BLANCO, Federico. La proteccin de la confianza legtima en el Derecho administrativo. Madrid,
Marcial Pons, 1998, pgs. 255-276.
617
En este sentido, p. ej., los artculos 702 inciso segundo, 706, 707, referidos a la posesin; o 1546,
referido a la ejecucin de los contratos. Todos del CC. Los primeros se refieren a la denominada buena fe
subjetiva; mientras el ltimo se refiere a la buena fe objetiva.
618
La lista de manifestaciones puede ser exhaustiva, as, p. ej. en el Cdigo Civil italiano, puede verse el
artculo 1366 (sobre la buena fe en la interpretacin de los contratos), artculo 1375 (sobre la ejecucin del
contrato), 1415 (referido a los efectos de la simulacin respecto de terceros), etc.; En el mbito
latinoamericano, puede verse en el Cdigo Civil de Costa Rica, el artculo 21 (referido al ejercicio de los
derechos) de idntica redaccin al artculo 7 del Cdigo Civil espaol, a partir del que la doctrina espaola
ha concluido su aplicacin general.
619
Dejando de lado las manifestaciones en las leyes de procedimiento administrativo y en orden procesal,
puede verse, en materia constitucional, el artculo 83 de la Constitucin Poltica de Colombia, que
dispone: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.
271
620
La LOCBGAE, establece en su artculo 3 inciso segundo, los siguientes principios que deber observar
la Administracin: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas. Por su parte, la LBPA, desarrolla entre sus artculos 5 a 16 los principios a que deber
someterse el procedimiento administrativo y que enumera su artculo 4: escrituracin, gratuidad, celeridad,
conclusivo, economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin,
inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.
621
DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho
civil espaol. Op cit., pgs. 45 y sgts. En el mismo sentido, BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio
de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 428.
622
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Problemas actuales en el derecho de los contratos. En: VVAA.
Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio. Valparaso, Editorial Edeval, 1976,
pg. 28.
272
apunta De los MOZOS, siempre en el mbito del Derecho privado- de la creencia errnea en que
puede encontrarse un sujeto dentro de la relacin jurdica, en relacin con la situacin propia o
ajena. En el primer caso, generada en la ignorancia; en el segundo, en la apariencia jurdica.623
Ms directamente, se ha dicho que consistira en un estado del espritu consistente en creer por
error que se obra conforme a derecho y que la ley toma en cuenta para proteger al interesado
contra las consecuencias de la irregularidad del acto.624
En definitiva, desconocimiento,
nombrado, parece razonable entender que la inadvertencia del vicio debe provenir de una
actuacin que excluya la antijuridicidad. Es decir utilizando los trminos de BETTI-, la
creencia errnea debe ser ignorancia, pero ignorancia legtima.625 Y es legtima, no slo cuando
623
DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho
civil espaol. Op cit., pgs. 57 y sgts.
624
CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurdico. Buenos Aires, De Palma, 1966, pg. 86. Citado
por BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 409.
625
BETTI, Emilio. Teora generale delle obligacin. Tomo I, pg. 72. citado por DE LOS MOZOS,
Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho civil espaol. Op cit.,
pg. 59.
273
excluye el dolo o la mala fe-, sino que adems la diligencia normal exigible a un hombre
medio.626
3.3.
626
274
628
As, el citado artculo 12.1 de la LPAG peruana, que restringe los efectos retroactivos de la declaracin
de nulidad respecto de terceros de buena fe y el tambin citado artculo 106 de la LRJAPyPAC.
629
630
As, CGR, Dictamen N 7.348, de 2008, emitido con ocasin de un concurso de nombramiento interno
en el que de forma ilegal no se permiti la postulacin de funcionarios de exclusiva confianza. Pese a la
infraccin, el dictamen que seala que se debe ponderar la circunstancia de que los profesionales
nombrados para ocupar los cargos concursados, se encuentran desempeando sus funciones con la
conviccin de que los certmenes de la especie, y que sirvieron de sustento a sus nombramientos, se
habran ajustado a derecho, como tampoco se puede ignorar que las consecuencias que podran derivarse
de la invalidacin de los referidos concursos generaran mayor perjuicio y detrimento que mantener sus
efectos, en especial, teniendo presente que los favorecidos no han tenido intervencin alguna en los vicios
275
de invalidar un acto irregular, que el reconocimiento de la buena fe, como sustento bsico de las
relaciones jurdicas, por constituir la aplicacin directa de los principios generales del derecho,
no requiere de una consagracin legal expresa para que se pueda recurrir a l a los efectos de
que la Administracin decida acerca de la forma de proceder en situaciones como las
descritas.631
que afectaron a los procesos selectivos pertinentes... debiendo concluir que los funcionarios que han sido
designados en sus cargos concursados tienen derecho a conservar la titularidad de sus empleos.
631
CGR, Dictamen N 16.238, de 2007, emitido con ocasin de la negativa de una Municipalidad de
invalidar permisos de construccin otorgados en contravencin a las normas urbansticas.
276
terceros, igualmente de buena fe y para quienes es la mantencin del acto irregular la que afecta
negativamente sus situaciones jurdicas.632
4.
4.1.
actual est constituido por la idea de que la seguridad jurdica constituye uno de los principios
esenciales al que ningn sistema jurdico puede estar ajeno.634 Principio que, ya desde la
632
Las situaciones que podran presentarse son variadas. Sin embargo, basta pensar en un acto de
nombramiento basado en un concurso irregular, en el que se exigieron ms requisitos de los autorizados
por la ley. Resulta evidente que en esta situacin no se podra dudar de la buena fe de aquellos oponentes
que no fueron considerados de manera ilegtima.
633
As se sostuvo en un fallo ya citado, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, Salinas Lolic con
Direccin de Obras de la I. Municipalidad de Via del Mar, Rol N 3.455-99.
634
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 225.
277
primera mitad del siglo XX se ha llegado a identificar con uno de los grandes objetivos
permanentes que debe realizar el Derecho como instrumento de accin social.635
635
RADBRUCK, Gustav. Filosofa del Derecho. (Traduccin de Jos Medina Echavarra). Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.
636
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 225.
639
278
As, p. ej. MODERNE, sostiene que aunque la seguridad jurdica se encuentra consagrada como
principio general por el Derecho comunitario, sin embargo, su consagracin constitucional en dos de los
Estados que integran la Unin Europea (Espaa y Francia) es bastante dismil. Vase MODERNE,
Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pgs. 236 y sgts.
642
Id., pg 232.
279
643
Revista de
645
280
647
Los orgenes del principio se encuentran en la jurisprudencia alemana de fines de la dcada del
cincuenta, en el denominado caso de la viuda de Berln. En ste, el Tribunal Administrativo Superior de
Berln, reconoci el derecho de la viuda de un funcionario que se haba trasladado desde la ex Repblica
Democrtica Alemana a Berln Occidental, el derecho de seguir gozando de la pensin que haba sido
reconocida oficialmente y que despus, tras comprobarse que ello no se ajustaba a derecho, se le exigi su
devolucin. El Tribunal mediante el pronunciamiento de 14 de noviembre de 1956, confirmado por el
Tribunal Administrativo Federal en decisin de 25 de octubre de 1957, acogi la proteccin de la
confianza, disponiendo que no proceda la revocacin del beneficio. Puede verse: GARCA LUENGO,
Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., pg. 29; y
GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la confianza legtima: Estudio
sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pg. 457.
Desde entonces habra pasado a los pargrafos 48 y 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la
Federacin, para posteriormente ser recepcionado en el Derecho comunitario y luego, por va doctrinal,
jurisprudencial o normativa en los distintos ordenamientos internos.
648
649
281
GONZLEZ PREZ, quien sostiene que la buena fe otorga una proteccin similar a la
confianza, lo que deriva segn sostiene este autor- de los requisitos de aplicacin de la
confianza legtima, los que no varan sustancialmente de los que determinan el rgimen jurdico
de aplicacin de la buena fe.651
650
PAREJO ALFONSO, Luciano. Prlogo al libro de CASTILLO BLANCO, Federico. La proteccin de
la confianza legtima en el Derecho administrativo. Op. cit., pg. 18.
651
652
As, p. ej. en la Constitucin Espaola, cuyo artculo 9.3 garantiza, junto al principio de legalidad, el de
seguridad jurdica, mientras la buena fe es consagrada de manera general en el artculo 7 del Cdigo Civil
y de manera especfica para la revisin de oficio, en el artculo 106 de la LRJAPyPAC. Por su parte, en
Alemania, la confianza legtima, que ha sido derivada de la seguridad jurdica, ha sido consagrada
especficamente en materia de anulacin de actos administrativos, en el pargrafo 48 de la VwVfG.
653
282
actos administrativos legales, sino tambin frente a actos ilegales, cobrando relevancia frente a
los de contenido favorable que han generado expectativas legtimas en el destinatario del acto.
4.2.
principio de proteccin de la confianza en nuestro pas, es necesario dar cuenta que aqul no es
desconocido por la jurisprudencia y doctrina nacional.
654
Id., 362 y sgts. En este sentido, el autor citado, a partir de la regulacin alemana contenida en el
pargrafo 48 de la VwVfG, plantea que no corresponde otorgar proteccin a la confianza, no slo cuando
el acto ha sido obtenido dolosamente, por medios fraudulentos; o cuando ha sido dictado mediando
informaciones incorrectas o incompletas por parte del destinatario; sino tambin en aquellos casos en los
que el interesado conoca la ilegalidad o si no la conoca era consecuencia de su negligencia manifiesta.
655
As se aprecia en la jurisprudencia de la CGR, en materias distintas a las aqu tratadas. Por ejemplo
respecto del deber de dictaminar que asiste a aquella, se ha sostenido la emisin de la jurisprudencia
administrativa permite la elaboracin de una doctrina administrativa conformada por un sistema de
precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretacin uniforme y
consistente, donde cada decisin contribuye a orientar otras mltiples decisiones posibles, haciendo que la
regulacin aplicable a los entes pblicos sea ms coherente, ntegra y estable... Asimismo, el sistema
jurdico basado en el precedente administrativo -esto es, la interpretacin uniforme de una misma regla
jurdica- permite que la actuacin administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legtima
expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administracin tome decisiones que sean armnicas con
los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes. CGR, Dictamen N 61.817, de
2006. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 35.397, de 2007.
Igualmente, en materia de contratacin, en el contexto de la ley N 19.968, se ha dictaminado que las
proyecciones que al respecto efecte la autoridad que llama a la licitacin, son el punto de referencia
oficial que de acuerdo con las Bases aplicables tienen los oferentes para formular sus postulaciones, de
manera que ellos hacen sus posturas y, luego del acto de adjudicacin, concurren al respectivo acuerdo de
283
haya sido objeto de un desarrollo sistemtico, sino que ms bien su aplicacin responde a
pronunciamientos recados en situaciones de hecho en algunos casos- bastante concretos, en las
que la referencia a la proteccin de la confianza, ms bien responde a un criterio de apoyo a los
principios tradicionales de la buena fe y seguridad jurdica y no a un principio especfico a partir
del que se puedan deducir consecuencias concretas.
As, CGR, Dictamen N 47.532, de 2005, en el que se sostuvo que las sumas percibidas en exceso, a
ttulo de remuneraciones se pag como funcionarios directivos en circunstancias que deba ser como
profesionales-, deban ser restituidas aunque slo en un 50%- pese a que los destinatarios no haban
tenido participacin activa en la configuracin del error que devino en el pago ilegal.
657
As, una situacin que puede resultar discutible, por cuanto no se trata de terceros pese a que as se les
califica- sino de destinatarios directos, est constituida por un concurso pblico en el que de forma ilegal
se impidi la participacin de funcionarios de exclusiva confianza. Frente a esto, la CGR ha optado por
disponer la mantencin de los nombramientos y llamar a un nuevo concurso. As, se ha dictaminado que
284
Ello, sea porque se trata de un vicio formal de menor entidad o sea porque han caducado los derechos
del solicitante de oponerse al acto administrativo. Evidentemente que stas son situaciones en las que est
involucrado el principio de conservacin y la seguridad jurdica y que constituyen situaciones de hecho en
las que se ve involucrada la buena fe o la confianza fundada en la regularidad del acto, pero se trata de
situaciones en las que la mantencin del acto o la restriccin de los afectos de la invalidacin ha sido
establecida directamente por el legislador.
As, respecto de la primera situacin sealada, se ha dictaminado frente a la negativa a invalidar permisos
de construccin extendidos de manera irregular, en los que el vicio consista en haberse autorizado una
vez que haba trascurrido el plazo de vigencia del anteproyecto, se ha dictaminado que la invalidacin
est limitada, entre otras circunstancias, por la existencia de situaciones jurdicas consolidadas de buena
fe, que se han generado sobre la base de la confianza de los particulares en la Administracin, puesto que
la seguridad jurdica de tales relaciones posteriores asentadas en esos supuestos ameritan su amparo. En
realidad, como se aprecia, se trata de una situacin regulada en el artculo 13 inciso segundo de la LBPA.
CGR, Dictamen N 16.238, de 2007, similar a ste CGR, Dictamen N 32.357, de 2006.
En el mismo sentido, se ha dictaminado que no procede invalidar un nombramiento, cuyo decreto no ha
sido autorizado mediante la firma del respectivo Secretario Municipal en calidad de ministro de fe, pero
que lleva la firma del alcalde respectivo. CGR, Dictamen N 7.941, de 2006.
Respecto de la segunda situacin planteada, se ha sostenido que no es procedente la invalidacin solicitada
por un tercero, que en su momento no ejerci los recursos destinados a oponerse a la constitucin de un
derecho de aprovechamiento de aguas, pues si ste tena derechos constituidos previamente en el mismo
acufero, y la legislacin establece mecanismos de oposicin y de solicitud de la declaracin de las
medidas de restriccin o prohibicin para tales terceros; de tal modo que, preventivamente, stos puedan
impedir que la autoridad otorgue nuevos derechos en sectores en que consideran que se ha producido una
indisponibilidad de aguas... De este modo queda equilibrado, de una parte, el principio de la confianza
legtima y el derecho constitucional de acceso a las titularidades de aguas, que posee todo solicitante de
derechos de aguas..., y por otra, los derechos de terceros mediante el ejercicio oportuno de su derecho de
oposicin y de peticin de las declaraciones administrativas de restriccin y prohibicin, y las potestades
administrativas para una puntual realizacin de los estudios y declaraciones previas.
285
En efecto, de un lado hay que dar cuenta de un caso aislado en el que la Corte Suprema, ha avanzado
en el fundamento del principio, siguiendo, en este sentido, a la doctrina espaola que lo desprende de la
seguridad jurdica. Sin embargo, cabe precisar que los hechos no dicen relacin con la potestad
invalidatoria, sino con la no renovacin una patente de alcoholes, que haba sido transferida y, cuya
solicitud de transferencia fue presentada oportunamente, sin obtener respuesta del municipio respectivo,
sino hasta despus de dos aos en que se procedi a caducar la misma, pese a haber recibido regularmente,
en dicho periodo, el pago de la patente respectiva. As, se ha sealado que el principio de la confianza
legtima, es manifestacin de la ms amplia nocin de la seguridad jurdica y de certeza de la situacin de
cada ciudadano, en que se basan, entre otras las garantas que se consignan en los Ns 2, 3, 16 inciso
tercero, 20 inciso segundo y 22 del artculo 19 de la Carta Poltica. CS, Sentencia de 27 de octubre de
2005, Chau Barreda con I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 5.202-05.
De otro lado, aunque en materia de invalidacin un fallo reciente recado en un reclamo de ilegalidad
municipal, siguiendo planteamientos de la CGR, sostiene que ste emana del principio de buena fe, sin
hacer mayores precisiones que las que ya se conocan de la jurisprudencia contralora. As, sostiene que el
principio de confianza legtima en la actuacin de la Administracin, como limitante a la potestad
invalidatoria de los actos administrativos, surge cuando en relacin a un acto que se considera irregular se
han consolidado de buena fe situaciones jurdicas sobre la base de la confianza de los particulares en la
Administracin, puesto que la seguridad jurdica de tales relaciones posteriores asentadas en esos
supuestos ameritan su amparo. En otros trminos, se trata de evitar que por la va de la invalidacin se
ocasionen consecuencias ms perniciosas que las que producira la convalidacin de los correspondientes
actos. CGR, Dictamen N 32.357, de 2006).
En este orden de ideas agrega el fallo- no se puede desconocer que un acto administrativo puede generar
derechos subjetivos o situaciones jurdicas e incluso derechos adquiridos para los administrados, que se
encuentran amparados por el ordenamiento jurdico, no pudiendo la Administracin invalidarlo por haber
incurrido en un error o por haber cambiado de opinin sobre un aspecto tcnico, por lo tanto, debe
soportar las consecuencias que deriven de aquello. Pero para ello, esto es, para dar auxilio al particular
debe estar presente la buena fe, principio que se traduce en que debe mantener una conducta leal y
honesta, pues si ocult o false datos que sirvieron de base a la decisin o indujo a una interpretacin
errnea de las normas aplicables al caso, no se encuentra protegido por el ordenamiento jurdico... CA de
Santiago, Sentencia de 12 de mayo de 2008, Las Amricas Administradora de fondos de Inversiones con
I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 3226-08. Considerando 11.
661
286
Id., pg. 85 y 86. En este sentido, aunque se advierten notables diferencias entre la posicin de este
autor y la doctrina tradicional de la improcedencia de la invalidacin administrativa representada por
SOTO KLOSS, las que radican bsicamente en la aceptacin de la constitucionalidad del poder
invalidatorio. De otro lado, se puede establecer cierta conexin entre ambas en este aspecto especfico, no
obstante que esta ltima doctrina como se ha expuesto- es mucho ms radical. Al respecto puede verse,
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o
Misesere?. Op. cit., pg. 100.
663
GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la confianza legtima: Estudio
sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pg. 456.
664
287
rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 143. Lo mismo se evidenci en la jurisprudencia
contralora y judicial, en la que salvo un aislado caso (CS, Sentencia de 27 de octubre de 2005, Chau
Barreda con I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 5.202-05), se limita a sostener que existira un
principio de proteccin de la confianza, pero no hay mayor desarrollo respecto de su fundamento
normativo en el Derecho nacional.
665
666
En sentido similar, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 143.
667
Ello, sin perjuicio de su aplicacin previa por va jurisdiccional. As, como se ha sealado, en
Alemania ha sido recepcionada en pargrafo 48 de la VwVfG, en materia de anulacin. Mientras, en
Espaa, la confianza legtima se encuentra expresamente recogida en el artculo 3.1 de la LRJAPyPAC,
como uno de los principios generales que deben respetar las Administraciones Pblicas en su actuacin.
Ello, sin perjuicio de lo dicho respecto de la consagracin constitucional de la seguridad jurdica, en el
artculo 9.3 de la CE, y de la consagracin de la buena fe, en el artculo 106 de la LRJPACyAP, como un
lmite especfico a las potestades revisoras.
288
668
los deberes de fidelidad y lealtad,669 no parece posible que dicha doctrina la de los
actos propios-, sea compatible con la naturaleza sancionatoria de la invalidacin,
esencialmente dispuesta por el ordenamiento jurdico para privar de efectos a un acto
administrativo invlido.
668
As, en doctrina comparada, SNCHEZ MORN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet.
Documentacin Administrativa. (263-264), mayo-diciembre 2002, pg. 228. En el mismo sentido,
realizando una vinculacin con la doctrina inglesa del estoppel, PUIG BUTRAU, Jos. Estudios de
Derecho comparado. La doctrina de los actos propios. Barcelona, Ediciones Ariel, 1951, pg. 112. En
sentido contrario GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho
administrativo. Op. cit., pg. 128 y sgts.
669
670
Sin perjuicio de lo sostenido por GARCA LUENGO, en el sentido que el peligro de la vinculacin de
la doctrina de los actos propios es precisamente la aplicacin inercial de una jurisprudencia que se basa en
supuestos distintos de los que aporta la proteccin de la confianza como manifestacin de la seguridad
jurdica... agregando que- es muy distinto intentar la transposicin de un principio privado al campo del
Derecho Pblico sobre la base de las prescripciones constitucionales... GARCA LUENGO, Javier. El
principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., en nota 43 a pie de pg.
134.
289
advertir que la misma doctrina civil agrega que ello no comprende a los actos que se
convierten en ineficaces por una impugnacin efectuada por el mismo sujeto autor de la
primera.674
Entre otros puede verse, PUIG BUTRAU, Jos. Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los
actos propios. Op. cit., pgs. 101 y sgts. BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. 2 ed.
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993. DEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos. Un estudio
crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch, 1963. Entre nosotros, el tema ha
sido tratado por EKDHAL ESCOBAR, Mara Fernanda. La doctrina de los actos propios. El deber
jurdico de no contrariar conductas propias pasadas. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989.
672
Sin perjuicio que se exige adems que dicha conducta sea relevante, que se est ante el ejercicio de una
facultad o de un derecho subjetivo por la persona que invoca la teora y la identidad de los sujetos que se
vinculan por ambas conductas. En este sentido, BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. Op.
cit., pgs. 67 y sgts.
673
674
Ibid.
290
oponerse actos propios al cumplimiento de dicho principio, por lo que aquella doctrina
queda ms bien reducida a los actos discrecionales o no reglados,675 especialmente si se
considera el deber de la Administracin de adecuar sus conductas plenamente al
ordenamiento jurdico.
SNCHEZ MORN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet. Op. cit., pg. 241. En este
sentido, el autor cita una sentencia de 26 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo espaol (Ponente
Rafael Fernndez Montalvo), la que es del tenor siguiente: ...Ahora bien, este principio no puede
invocarse para crear, mantener o extender en el mbito del Derecho pblico, situaciones contrarias al
ordenamiento jurdico, o cuando el acto precedente resulta una contradiccin con el fin o inters tutelado
por una norma jurdica que, por su naturaleza no es susceptible de amparar una conducta discrecional por
la Administracin, que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de
actos propios de la misma. O dicho en otro trminos, la doctrina invocada de los actos propios, sin la
limitacin que acaba de exponerse podra introducir en el mbito de las relaciones de Derecho pblico el
principio de autonoma de la voluntad como mtodo ordenador de materias reguladas por normas de
naturaleza imperativa, en las que prevalece el inters pblico salvaguardado por el principio de legalidad;
principio que resultara conculcado si se diera validez a una actuacin de la Administracin contraria al
ordenamiento jurdico por el solo hecho de que as se ha decidido por la Administracin o porque
responde a un precedente de sta.
676
Aqu nuevamente se puede apreciar la diferencia entre los actos vlidos e invlidos. Como se ha
sostenido, no parece que sea razonable aplicar a stos los mismos criterios. Es decir, no es lo mismo
sostener la mantencin de un acto vlido, que de uno invlido. Las consecuencias sobre el sistema
jurdico son evidentemente distintas.
677
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen
las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
291
sentido que el principio de seguridad jurdica no tiene un contenido acotado. Lo anterior, pues
efectivamente dicho artculo recoge uno de los aspectos de la seguridad jurdica que la esencia
de los derechos no ser afectada por legislador-,678 pero no parece posible sostener que ste
consagre la seguridad jurdica, con la variedad contenidos que a ste se asignan, entre los que se
encontrara la confianza legtima. Salvo que se estimase que, por el hecho de que el citado
artculo consagra uno de los aspectos de la seguridad jurdica, por extensin se han garantizado
todos los dems. Lo que sera muy difcil de sostener, sin forzar la interpretacin del texto
constitucional.
678
En este sentido, puede verse CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980.
Caractersticas generales, garantas constitucionales. Op. cit. En el mismo sentido, respecto a este
especfico punto FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 142.
679
Un problema similar se ha planteado en Francia a propsito del fundamento normativo del principio en
el Derecho interno. En este sentido, seala MODERNE, se le ha pretendido encontrar en el antiguo texto
del artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del ciudadano, del que se ha deducido otros
principios, como el de separacin de poderes, ...pero eso no autoriza a conferirle automticamente las
mismas virtudes en lo que concierne al principio de confianza legtima. Que uno de los elementos
constitutivos del principio de seguridad jurdica haya sido promovido al rango constitucional no significa
que, por extensin capilar, los dems elementos se beneficien de la misma promocin. De ser as, hace
largo tiempo la discusin referente a la constitucionalidad del principio de seguridad jurdica estara
cerrada, por la norma de la no-retroactividad del derecho penal (artculo 8 de la Declaracin de 1789).
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 275.
292
obstculo para desprender que ste viene consagrado, a travs de sus presupuestos o principios,
en el Captulo I de la CPR, de las Bases de la Institucionalidad y especialmente en sus artculos 6
y 7. As por lo dems, se dej constancia en las actas de la sesin en la que se discuti el
artculo 6 de la CPR.680
Al respecto, el Comisionado Ovalle expres lo siguiente: No soy enemigo de declarar que Chile
garantiza el Estado de Derecho o que Chile es un Estado de Derecho, pero me parece pernicioso hacerlo,
porque lo que se debe hacer es establecer los mecanismos necesarios para que, respetados y cumplidos, el
resultado sea un Estado de Derecho, por cuanto el Estado de Derecho no se proclama, se vive en la medida
en que se consagran mecanismos que lo aseguren. De esta forma, el acuerdo unnime entre los
comisionados fue consagrar los presupuestos del Estado de Derecho y no su consagracin expresa. Puede
verse Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, Sesin 47, pg. 26. En el mismo
sentido, en doctrina puede verse PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho Constitucional.
Tomo I. Op. cit., pgs. 220 y sgts. CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980.
Caractersticas generales, garantas constitucionales. Op. cit., pgs. 79 y sgts.
681
TC, Sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol 207-95, Considerando 67. En idntico sentido, TC,
Sentencia de 1 de julio de 2008, Rol 946-07, Considerando 31; y TC, Sentencia de 10 de julio de 2008,
Rol 968-07, Considerando 31.
293
294
hecho y respetando las condiciones impuestas por la Constitucin y las normas dictadas
conforme a sta, sino que adems se proyecta sobre la existencia posterior del acto.
295
CONCLUSIONES:
De lo expuesto en las pginas precedentes, es posible formular las siguientes conclusiones:
8. En el ordenamiento chileno, las situaciones en las que el acto es capaz de alcanzar sus
fines son establecidas normativamente. No corresponde a la Administracin mas que
296
apreciar si se est o no frente a una de las situaciones en las que el ordenamiento permite
la subsistencia del acto.
12. Concurriendo la causal que autoriza la potestad invalidatoria, sta debe ser ejercida por
la autoridad competente y no puede ser restringida o limitada sino en los casos en los
que el legislador o el constituyente lo autorizan.
297
17. La potestad invalidatoria se encuentra limitada por un plazo de caducidad. Una vez que
ste ha trascurrido, las situaciones creadas por el acto invlido no podrn ser
modificadas unilateralmente por la Administracin.
19. A partir de un acto viciado se puede llegar a adquirir un derecho, pero no de forma
contraria al ordenamiento jurdico. As, mientras no sea declarada la invalidez del acto,
ste produce sus efectos normalmente habilitando al destinatario para consolidar el
derecho en su patrimonio mediante la prescripcin. Pero ello no alcanza a constituirse
en un lmite a la potestad invalidatoria, pues antes habr operado el plazo de caducidad.
20. Para dar estabilidad a las situaciones que no alcanzan a ser cubiertas por la proteccin
constitucional del dominio, una alternativa plausible en Chile consiste en la aplicacin
del principio de proteccin de la confianza, con fundamento normativo en las normas
constitucionales que concretan el Estado de Derecho.
concreta requiere de un desarrollo legislativo que defina con claridad sus alcances
respecto de la potestad invalidatoria.
298
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Volume primo, Principi generali.
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Abreviaturas. ......................................................................................................................2
INTRODUCCIN. ............................................................................................................4
CAPTULO PRIMERO: ....................................................................................................7
El fundamento de la potestad invalidatoria........................................................................7
1. Precisiones conceptuales y sistematizacin. ..............................................................8
1.1. Invalidacin y revocacion en el Derecho chileno. .............................................8
1.1.1.
La cuestin en la doctrina nacional............................................................8
1.1.2.
La cuestin en el Derecho positivo. .........................................................13
1.1.3.
Invalidacin y revocacin en la LBPA. Sus diferencias conceptuales. ..15
1.2. Algunas referencias comparadas......................................................................26
1.2.1.
El Derecho europeo continental. ..............................................................26
1.2.2.
La cuestin en los Derechos latinoamericanos. .......................................32
1.3. Sntesis. ............................................................................................................38
2. Fundamento de la invalidacin administrativa: autotutela y poderes exorbitantes..38
2.1. Planteamiento general. .....................................................................................38
2.2. Invalidacin y poderes exorbitantes.................................................................40
2.3. La autotutela. Su configuracin conceptual en la doctrina comparada............45
2.3.1.
Explicacin unitaria en la doctrina espaola e italiana. ...........................45
2.3.2.
Distincin entre autotutela declarativa y autotutela ejecutiva..................50
2.3.3.
La autotutela y su relacin con la doctrina de los poderes exorbitantes. .56
2.3.4.
Autotutela declarativa y autocontrol administrativo. ...............................58
2.4. Autotutela y jurisdiccin. .................................................................................60
2.4.1.
Autotutela declarativa y funcin jurisdiccional. Sus diferencias
conceptuales. ............................................................................................................60
2.4.2.
La autotutela administrativa y su articulacin con el control judicial .....66
2.5. Autotutela administrativa, fines, intereses y potestades pblicas. ...................68
2.6. Autotutela y relacin jurdico administrativa...................................................74
3. Autotutela en el Derecho chileno.............................................................................83
3.1. Autotutela e invalidacin en la discusin doctrinal. ........................................83
3.2. Autotutela e invalidacin en la jurisprudencia judicial....................................94
3.3. Sntesis crtica del panorama doctrinal. ...........................................................96
3.4. Reconfiguracin de la autotutela en el sistema constitucional chileno..........100
3.4.1.
Planteamiento.........................................................................................100
3.4.2.
Sistema constitucional de apoderamientos.............................................102
3.4.3.
La Administracin en el sistema constitucional.....................................103
3.4.4.
Autotutela administrativa e igualdad ante la ley. ...................................113
3.4.5.
Autotutela administrativa y jurisdiccin. ...............................................118
3.4.5.1.
Autotutela, funcin administrativa y funcin jurisdiccional..........119
3.4.5.2.
Articulacin entre autotutela y funcin jurisdiccional. ..................129
CAPTULO II. LA POTESTAD INVALIDATORIA EN EL SISTEMA LEGAL
CHILENO. .....................................................................................................................131
313
315