Fichamento: Ficha Resumo.

Tema: Princpios do Direito Penal Mnimo.

Referncia Bibliogrfica Completa:
BARATTA, Alessandro. PRINCIPIOS DO DIREITO PENAL MINIMO (Para uma teoria
dos Direitos Humanos como objeto e limite da lei penal). Texto publicado na Revista
Doutrina Penal n.10-40, Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1987. pp.623-650.
Traduo de Francisco Bissoli Filho, 2003.

Resumo/Contedo de Interesse:
O princpio do direito penal mnimo seria uma poltica alternativa, a curto e
mdio prazo, em relao questo dos requisitos mnimos para alcanar a
concretude dos direitos humanos na lei penal. O conceito histrico social dos direitos
humanos considerado uma ferramenta adequada para a estratgia da mxima
conteno da violncia punitiva, tendo como funo negativa limitar a interveno
penal e como positiva, constituir-se como possvel objeto de tutela do direito penal.
Os princpios que se articulam com a ideia da mnima interveno penal so
agrupados entre os princpios intrassistemticos (ponto de vista interno), que
indicam requisitos para a introduo e manuteno de figuras delitivas na lei, e
princpios extrassistemticos (ponto de vista externo), que se referem a critrios
polticos e metodolgicos para a descriminalizao e construo dos conflitos e
problemas sociais.
Os princpios intrassistemticos so divididos em:
I.

Princpios de limitao formal

i. Princpio da reserva da lei ou princpio da legalidade em sentido estrito: ao
falar de funo punitiva e de sistema penal, identificamos esses conceitos
com a rea de aplicao do D. Penal. Mas, se adotarmos uma definio
sociolgica

da

pena,

como

represso

das

necessidades

reais

fundamentais geralmente reconhecidas como direitos de uma sociedade,

podemos dar-nos conta de que boa parte da funo punitiva se realiza
fora do direito (torturas, excesso no aes ilegais da polcia, etc.). O
primeiro elemento de um programa de limitao formal da violncia
punitiva consiste, ento, em restringi-la ao mbito e sob o controle da lei.

ii.

Princpio da taxatividade: tal princpio exclui a aplicao analgica da lei

penal. Isso impe uma tcnica legislativa que permita a maior objetividade
no processo de concretizao judicial de figuras delitivas, e a limitao das
clusulas gerais e dos elementos tpicos normativos por meio de reenvios
a valoraes sociais e a normas cuja existncia e cujo contedo sejam

iii.

empiricamente comprovveis.
Princpio da irretroatividade: tal princpio exclui a aplicao de penas, ou
de qualquer condio que agrave a situao do imputado, que no tenha
sido prevista pela lei com anterioridade ao fato. Sua funo a de
assegurar a previsibilidade das consequncias jurdicas negativas do

iv.

comportamento individual.
O princpio do primado da lei penal substancial: tal princpio tem o
propsito de assegurar a extenso das garantias contidas no princpio da
legalidade situao do indivduo em cada um dos subsistemas em que
pode ser subdividido o sistema penal. As limitaes dos direitos do
indivduo, em cada um dos subsistemas da administrao da justia penal,
no podem superar as restries previstas taxativamente pela lei penal
para os delitos de que pode ser suspeito. Tal princpio exclui a introduo,
de fato ou de direito, de medidas restritivas dos direitos do indivduo, no
regramento e na prtica dos rgos da polcia, do processo e da
execuo, que no sejam estritamente necessrias aos fins da correta e

v.

segura aplicao da lei penal substancial.

O princpio da representao popular: impe o respeito dos requisitos
mnimos do Estado de direito no que concerne a representatividade da
assembleia legislativa e ao seu funcionamento regular (participao
popular na formao da vontade legislativa mediante eleies livres e
secretas e a livre organizao dos partidos e dos movimentos polticos).

II.

Princpios de limitao funcional

I.
Princpio da resposta no contingente: prope que a lei penal no pode
ser uma resposta imediata da natureza administrativa, como na prtica.
Os problemas que se devem enfrentar tm que estar suficientemente
decantados antes da resposta penal. Trata-se de uma proliferao
descontrolada e no planejada de normas penais que somente constituem
elementos secundrios e complementares no mbito das leis penais.

II.

Princpio da proporcionalidade abstrata: somente graves violaes aos

direitos humanos podem ser objetos de sanes penais. As penas devem

III.

ser proporcionais ao dano causado pela violao.

Princpio da idoneidade: tal princpio assinala outras condies que
reduzem o espao reservado a lei penal. Ele obriga o legislador a realizar
um atento estudo dos efeitos socialmente teis que cabe esperar da pena:
s subsistem as condies para sua introduo se aparece provado algum
efeito til na relao das situaes em que se pressupe uma grave

IV.

ameaa aos direitos humanos.

Princpio da subsidiariedade: uma pena pode ser aplicada somente se
provar-se que no existem modos no penais de interveno aptos para
responder a situaes nas quais se acham ameaados os direitos
humanos. A resposta penal no deve ser s idnea, mas tambm resposta

V.

de menor custo social.

Princpio da proporcionalidade: existem casos muito evidentes nos quais a
introduo de medidas penais produz problemas novos e mais graves que
aqueles que a pena pretende resolver. A violncia penal pode agravar e
reproduzir os conflitos nas reas especficas em que ela intervm. O
problema do custo social da interveno penal tem tambm grande
importncia se se consideram os efeitos desiguais da pena sobre os
condenados e sobre o seu mbito familiar e social, efeitos estes que
dependem igualmente do diferente status social de ditos condenados. Tal
princpio como guia da lei penal deve tambm ter em conta a sua
aplicabilidade e sujeitos provenientes de diversos estratos sociais. Dele
deriva a exigncia de introduzir critrios dirigidos a compensar e a limitar
as desigualdades dos efeitos da pena nos condenados e em seu ambiente
social. Nesse sentido, esse princpio imprime aos critrios programticos
que devem guiar o juiz na discricionariedade que lhe atribuda, na
aplicao da pena e na concesso de atenuantes e de benefcios, numa
direo oposta quela que, na prtica atual, assumem as decises
judiciais quando esto orientadas por valoraes como a da prognose da
criminalidade, as quais, como sabido, aumentam as desvantagens dos

VI.

indivduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos.

Princpio de implementao administrativa da lei: a justia penal se
apresenta

como

uma

organizao

que

somente

pode

funcionar

seletivamente, isto , dirigindo as sanes contra uma parte mnima de

seis potenciais clientes. O desigual funcionamento da justia encontra,

pois, a discrepncia entre os recursos administrativos e o programa
legislativo, uma causa estrutural. Se no se quer aceitar essa cifra
obscura de criminalidade e a realizao da funo punitiva por meio de
bodes expiatrios, resultam somente duas possibilidades: adequar os
recursos aos programas de ao legislativos, ou redimensionar os
programas de ao sobre a base dos recursos disponveis no e para o
sistema.

primeira

alternativa

deve

ser

excluda

claramente.

Permanecendo, pois, a possibilidade que consiste na adequao dos

programas aos recursos existentes. A aplicao correta do princpio da
implementao administrativa da lei bastaria por si mesmo para reduzir
VII.

drasticamente ao mnimo a rea de interveno da lei penal.

Princpio do respeito pelas autonomias culturais: tem-se o problema da
colonizao do mundo da vida de grupos sociais diferentes, por parte
do sistema, e que existe uma diferente percepo da realidade, das
normas e dos valores sociais, parcialmente condicionada por parte dos
grupos dominantes e de sua cultura hegemnica. Deriva um ulterior limite
funcional da lei penal, que pode ser enunciado como a falta de uma
condio necessria para a criminalizao de certos comportamentos,
quando esses podem ser considerados como normais em subculturas
bem delimitadas. Esse limite consequncia do princpio da mnima
interveno penal, o qual, desse ponto vista, inscreve-se em uma
concepo da sociedade no somente igualitria, seno tambm
antitotalitarista, concepo na qual se concede ao desvio o mximo

VIII.

espao compatvel com as exigncias da ordem nas relaes sociais.

Princpio do primado da vtima: o sistema penal tutela interesses gerais
que vo alm dos da vtima. Tem se denominado de privatizao dos
conflitos um caminho para o qual se pode orientar com xito uma
estratgia de descriminalizao que abarque boa parte dos conflitos sobre
os quais incide a lei penal. Substituir, em parte, o direito punitivo pelo
restitutivo de maneira quem possam estar em condies de restabelecer o
contato perturbado pelo delito (indenizao um exemplo, por exemplo),
para, assim, lograr diminuir os custos sociais da pena.

III . Princpios de limitao pessoal ou de limitao da responsabilidade penal

i.

Princpio da imputao pessoal ou princpio da personalidade: o princpio

da imputao pessoal se refere as pessoas fsicas e exclui, por isso
mesmo, toda forma de responsabilidade de pessoas jurdicas e de entes
morais. Impondo esse limite ao sistema penal, renuncia-se a defesa diante
das violaes, inclusive graves, dos direitos humanos, que derivam de

ii.

aes de complexos organizados.

Princpio da responsabilidade pelo fato: enunciando esse princpio se
afasta toda forma de direito penal do autor e se mantm somente o direito
penal do ato. Tal princpio se estende a todo o direito penal concebido em
sentido amplo, incluindo o direito penal do menor e o regime de medidas
de segurana para os adultos. A consequncia perversa que se apresenta
que, com respeito s garantias jurdicas que todos do sistema penal tm,
so precisamente os menores e os adultos no imputveis os sujeitos com
menos garantias, por serem considerados como pessoas menos
responsveis e no responsveis, enquanto que o regime de internao a
que so submetidos apresenta os mesmos, seno maiores, efeitos
repressivos e estigmatizantes que as medidas privativas de liberdade, s
quais so submetidos os adultos imputveis. Alm do mais, a atual
discusso, psiquiatra e psicologicamente, indica que os fundamentos
sobre os quais se constroem os dogmticos conceitos de autor imputvel,
inimputvel e semi-imputvel sofre uma profunda crise. Impe-se, ento,
uma nova tarefa de redefinir um conceito de responsabilidade penal til.
Construir um conceito unitrio de responsabilidade que reserve a
incapacidade penal de direito aos sujeitos de idade inferior mnima no
pode significar estender o mbito da aplicao da lei penal a
comportamentos que integrem figuras delitivas, porm que no podem ser
consideradas como atos cometidos com capacidade de entender seu
sentido social. Significa, ao contrrio, coloca-los em um sistema primitivo
paralelo destinado aos sujeitos que apresentam transtornos psquicos.
Trata-se, pois, de substituir o atual sistema punitivo paralelo, mediante a
extenso a eles da disciplina jurdica normal, elaborada segundo
concepes modernas e progressistas, fora de qualquer implicao com o
poder punitivo do Estado, e com o mais amplo respeito pelas nossas
pessoas e as mximas garantias para seus direitos. Os manicmios
criminais so instituies verdadeiramente anacrnicas e ainda mais

repressivas e destrutivas que o prprio crcere. Da mesma maneira deve

ser eliminado o sistema punitivo paralelo para os menores. A eles aplicarse- a disciplina jurdica normal que deve regular, de acordo com os mais
modernos princpios pedaggicos e, no marco do maior respeito pessoa
do menor, os seus direitos e o sistema de educao pblica e de
iii.

assistncia aos menores.

Princpio da exigibilidade social do comportamento conforme a lei: indicase a exigncia de definir, em um amplo plano rigorosamente tcnicojurdico, os requisitos normativos apropriados para regular a verificao
judicial daquela condio ulterior para a atribuio da responsabilidade
penal que corresponde, na dogmtica do delito, ao conceito de
culpabilidade. Em uma construo dogmtica, baseada no contexto
situacional da ao, mas que em um elemento interior, to dificilmente
operacional, como demonstra a experincia terico-prtica, teriam que
definir-se as seguintes sries de requisitos normativos:
Causas de no-exigibilidade social do comportamento, conforme a
lei e os critrios para a sua verificao em relao ao contexto
situacional da ao e aos papis sociais ou institucionais cobertos

pelo sujeito na situao problemtica.

Critrios de avaliao do espao de alternativas comportamentais
disposio do sujeito na situao problemtica em que se levou a
cabo a ao.

Os princpios extrassistemticos, por sua vez, so subdivididos em:

I.
i.

Princpios extrassistemticos de descriminao

Princpio da no-interveno til: indica que a alternativa a criminalizao
nem sempre representada por outra forma de controle social. Um
princpio geral de poltica alternativa aquele que designa o mais amplo
espao de liberdade a diversidade, no que seja compatvel com as
exigncias mnimas de uma ordem justa, conduzindo a uma sociedade

ii.

igualitria e livre e emancipando os indivduos e grupos.

Princpio da privatizao dos conflitos: Trata-se da estratgia de
reapropriao dos conflitos, que considera as possibilidades de substituir

parcialmente a interveno penal por meio de formas de direito restitutivo

e acordos entre as partes no marco das instancias pblicas e comunitrias
de reconciliao.
Princpio da politizao dos conflitos: esse princpio toma em considerao

iii.

uma caracterstica fundamental do sistema penal: seu modo de intervir

nos conflitos. O sistema penal geralmente reprime conflitos e propicia sua
construo no mbito tcnico que os priva de suas reais conotaes
polticas. Imaginem-se mbitos maiores como da corrupo administrativa.
Trata-se, antes de tudo, de restituir aos conflitos a dimenso poltica que
lhes prpria e, sem segundo lugar, de considerar, como alternativa para
o seu tratamento penal, formas de interveno institucional confiveis no
somente aos rgos administrativos, seno, tambm e sobretudo, queles
pertencentes representao poltica, assegurando, desse modo, a
participao e o controle popular na gesto das contradies mais
iv.

relevantes do sistema poltico.

Princpio da preservao das garantias formais: tal princpio exige que, em
caso de deslocamento dos conflitos fora do campo da interveno penal
para outras reas de controle social institucional ou comunitrio, a posio
dos sujeitos no seja reconduzida a um regime de menores garantias em
relao aquele fortemente previsto pelo direito penal.

II.

Princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos

problemas sociais
i.
Princpio da subtrao metodolgica dos conceitos de criminalidade e de
pena: tal princpio prope o uso de um experimento metodolgico: a
subtrao

hipottica

de

determinados

conceitos

de

um

arsenal

preestabelecido, ou a suspenso de sua validez. Recomenda-se aos

atores que atuam na interpretao dos conflitos e dos problemas e na
busca de solues, realizar tal experimento, abstraindo, por certo tempo,
do emprego dos conceitos de criminalidade e de pena, a fim de que se
possa verificar se e como poderiam construir as respostas dos conflitos de
ii.

uma tica distinta da punitiva.

Princpio de no especificao dos conflitos e dos problemas: tal princpio
toma em considerao o fato de que o sistema penal interpretado como
um aglomerado de heterogneos que s tm em comum o fato de estarem
sujeitos a respostas punitivas. Delitos to diferentes entre si (ex.:
pequenos furtos e infrao ecolgica) so aglomerados no sistema penal,

o qual responde com os mesmos instrumentos e os mesmos

procedimentos a conflitos de to vasta heterogeneidade.
Princpio geral de preveno: trata-se de deslocar cada vez mais a nfase

iii.

posta nas formas de controle repressivo para formas de controle

preventivo. Nesse sentido, a poltica da justia social, a realizao dos
direitos humanos e a satisfao das necessidades reais dos indivduos
representam muito mais que uma poltica criminal alternativa: constituem a
iv.

verdadeira alternativa democrtica a poltica criminal.

Princpio da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades
reais: a articulao autnoma da percepo e da conscincia dos
conflitos, das necessidades reais e dos direitos humanos, por parte de
seus prprios portadores, em uma comunicao no condicionada pelo
poder, e a ideia de democracia e da soberania popular so os princpiosguia para a transformao do Estado, no somente para um modelo
formal de Estado de Direito, seno, tambm, para um modelo substancial
do Estado dos direitos humanos. So, tambm, esses os princpios-guia
para a transformao e a superao do sistema penal tradicional,
passando para um sistema penal de defesa e garantia dos direitos
humanos.

Idia central:
O direito penal mnimo , portanto, uma forma de conteno da violncia
punitiva por meio do direito, garantindo a obedincia aos direitos humanos, estes
vinculados satisfao das necessidades reais fundamentais.