O PAPEL DO JUIZ NO COMBATE À CRIMINALIDADE

Marcio Luiz Coelho de Freitas

Bom dia a todos. Quero começar ressaltando a grande honra que é para mim
estar aqui falando com vocês acerca deste tema que me é tão significativo, por ser
diretamente ligado ao exercício da profissão que abracei e pela qual a cada dia mais sou
apaixonado. Por outro lado, é também uma grande honra e uma imensa satisfação ter
sido convidado para falar aqui fazendo a abertura de uma palestra a ser proferida por
aquele que sem dúvida é m dos maiores nomes do Processo Penal brasileiro da
atualidade, o Professor Eugênio Pacelli, autor de obras que me têm servido de constante
fonte de referência em minha atividade profissional, obras que conseguem aliar ao estilo
claro e direto, um profundo rigor técnico e uma crítica arguta, tudo com base numa ótica
constitucional de que se ressentia o Direito processual penal brasileiro. Assim como
os senhores, pois, também eu aguardo ansiosamente por ouvir as palavras do Dr.
Pacelli, por isso prometo que tentarei ao máximo ser breve nas considerações que
pretendo fazer acerca do tema que me foi proposto: o papel do juiz criminal no combate
à criminalidade.

Já de início, penso ser necessário fazer uma pequena retificação no enunciado do

tema para que a questão possa ser melhor tratada. É que, na verdade, antes de falar
sobre o papel do juiz no combate à criminalidade, faz-se necessário responder à questão:
tem o juiz algum papel no combate à criminalidade? Ou por outra, a atividade
jurisdicional na seara criminal deve ter por finalidade unicamente garantir as regras e
procedimentos de que o Estado deve se valer a fim de punir um de seus cidadãos,
hipótese em que o juiz criminal tem como papel unicamente garantir o respeito pelo
Estado repressor dos direitos e garantias fundamentais do acusado/investigado? Essa é
a questão primordial que pretendo aqui tratar, sem entretanto, ter qualquer pretensão de
trazer uma resposta perfeita e acabada. Minha intenção, antes é a de suscitar o debate,
trazendo à tona alguns aspectos dessa discussão, que nos últimos tempos, até como
decorrência de alguns processos muito rumorosos e de grande repercussão, saiu dos
bancos das faculdades e dos ambientes dos operadores do Direito e alcançou um volume
inédito, chegando até a praça, ao homem do povo. Tanto é assim que outro dia o
porteiro do meu prédio veio perguntar minha opinião sobre quem estava certo nessa
confusão, se o ministro ou o juiz que mandou prender o banqueiro...

Assim, me parece que essa discussão é essencial, até porque é a partir

dela que efetivamente será possível compreender e aplicar os temas e institutos da
reforma a que vem sido submetido o processo penal brasileiro.

A respeito do tema, há entre os juízes federais, uma já antiga distinção,

feita sempre de modo caricato e em tom de brincadeira, entre juízes mais liberais e
juízes mais “duros”, mais “mão pesada” no aspecto criminal. O primeiro grupo seria
composto por juízes que vêem no Direito Penal um “mal necessário” que deve ser
reduzido ao mínimo possível e na prisão uma medida que sempre deforma e avilta a
pessoa do condenado, devendo ser evitada tanto quanto possível, defendendo sempre a
manutenção de garantias máximas na lei, na imputação de responsabilidade e no
processo, de modo a garantir ao máximo as liberdades públicas e os direitos individuais
dos investigados e acusados. Esse grupo é chamado de juízes do IBCCRIM, em alusão
ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, que tem entre seus expoentes advogados e
juristas que compartilham dessa visão mais liberal (valendo notar que o uso aqui da
expressão “liberal” tem um significado preciso, de que posteriormente falarei).

Por outro lado, em oposição a este grupo, estariam juízes que pautam sua
atuação pela busca incessante da punição aos criminosos e delinqüentes, especialmente
naqueles crimes chamados de “colarinho branco” e praticados por organizações
criminosas, de modo a tornar efetivo o poder punitivo do Estado, ainda que nessa busca
eventualmente algum dos direitos dos acusados acabe sendo vulnerado. Esses juízes de
um modo geral justificam suas posições na supremacia do interesse público sobre o
particular e na busca pela verdade real, o que os leva a produzir provas e decretar
medidas cautelares, inclusive prisões, até mesmo de ofício. Esse grupo é jocosamente
apelidado de juízes do IBCCRAU (penso ser desnecessário esclarecer o porquê).

Desde logo, mais uma vez acho que é importante ressaltar que,
obviamente, essa distinção é caricata e exagerada, e não existe na prática nenhum juiz
que se enquadre inteiramente em alguma dessas posições, já que todos, em maior ou
menor grau, atuam expressando um misto dos dois extremos, de modo que essa
distinção deve ser encarada unicamente como válida para fins didáticos, tal qual ocorre
com uma outra classificação parecida com esta, mas bem mais difundida, e que divide
os grupos entre juízes “garantistas” e juízes “não-garantistas”. Neste aspecto, desde
logo acho importante esclarecer que eu prefiro a classificação anterior porque ela deixa
evidente seu caráter jocoso, ao passo que a distinção entre garantistas e não-garantistas é
tão difundida que até mesmo nos meios acadêmicos ela é mencionada, como se tivesse
foros de verdade e rigor técnico, o que de forma algum corresponde à realidade. Com
efeito, a meu sentir, falar em juiz garantista é até um pleonasmo, dado que não há
hipótese possível de um juiz deixar de assumir o compromisso por ele firmado de
cumprir e fazer cumprir a Constituição e as leis do país. Me recordo de que em uma
discussão acerca deste tema, ouvi de um colega rotulado de garantista a seguinte
resposta: “não sou garantista. Garantista é a Constituição”. E mesmo a despeito desse
colega ter algumas posições extremadas, é impossível negar-lhe razão.

De fato, é preciso que se tenha claro, até para evitar imprecisões e o uso
meramente ideológico do termo, que o “garantismo” nada mais é do que uma visão do
Direito voltada à efetiva proteção aos direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados. No dizer de Luciano Feldens, por garantismo, deve-se entender

a) uma teoria de base constitucional b) orientada à otimização dos

direitos fundamentais, c) o que significa, em Direito, assegurar
juridicamente (garantir) sua realização, d) tarefa constitucionalmente
imposta ao legislador a partir das próprias normas jusfundamentais, e)
competindo-lhe editar os instrumentos necessários à tutela desses direitos
frente às suas principais ameaças (os indivíduos e o Estado), de modo a
minimizar as agressões oriundas de particulares e a conter a
arbitrariedade dos Poderes Públicos.

Neste sentido, verifica-se que na verdade todos os juízes são garantistas,

na medida em que todos pautam sua atuação na defesa de valores constitucionais e na
garantia de sua efetividade, o que pode variar, e de fato varia, é a compreensão de tais
valores feita por cada juiz em particular, bem como a extensão e os exercícios de
“ponderação” que cada um faz na sua prática diária, de modo que a expressão juiz
“garantista” é absolutamente despida de significado, podendo abarcar desde juízes
defensores do Direito Penal mínimo até os defensores da defesa social e dos
movimentos de “tolerância zero”, que por vezes fazem referência a um “garantismo
social”.

De toda sorte, penso que o que interessa aqui é pontuar a existência de

duas tendências, de duas visões opostas acerca da atividade judicial e que se pretendem
mutuamente excludentes, de modo que o tema é sempre colocado como se a garantia
dos direitos do investigado fosse um valor diametralmente oposto à efetividade do
processo, de sorte que quanto mais o juiz atentasse à proteção dos direitos do acusado,
menor seria a probabilidade do processo ser efetivo, e vice-versa, valendo notar que o
termo “efetividade” neste contexto é via de regra entendido como sendo equivalente ao
processo que chega à condenação do acusado.

Me parece que a constatação da existência dessas duas visões

antagônicas acerca da atividade jurisdicional está situada dentro de um contexto maior,
um contexto de crise do Poder Judiciário ou crise da magistratura. É certo que falar em
“crise” é sempre perigoso e arriscado, pois essa expressão pode levar os menos avisados
a acreditarem na existência de um estado ideal anterior, o que, em se cuidando do Poder
Judiciário, em especial da Justiça criminal, é absolutamente falso. Com efeito, em
nenhum momento histórico anterior a Justiça criminal brasileira se mostrou mais
funcional, democrática ou efetiva do que ela é agora. Neste sentido, penso que ao falar-
se em crise é preciso ter em mente a definição de Gramsci, para quem as crises são
momentos em que o velho já morreu e o novo ainda não encontrou condições para
efetivamente nascer. A meu ver, é exatamente esse o momento pelo qual passa o
Judiciário brasileiro. Com efeito, o modelo de Poder Judiciário existente entre nós foi
construído com base no paradigma liberal, em que ao juiz cabe tão-somente o papel de
dizer o direito pré-existente. Ao juiz, assim, caberia unicamente perquirir acerca do
sentido e do alcance dos textos legais com que ele trabalha, de modo a extrair deles seu
sentido unívoco e “descobrir” o direito aplicável ao caso concreto, fazendo operações
lógico-dedutivas. É bem por isso que Montesquieu afirmou em seu Espírito das leis
que os juízes “ […] não são mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei; seres
inanimados que não podem moderar-lhe nem a força nem o rigor”.
 Essa visão é a que estruturou nosso poder Judiciário, e tem como
corolário a idéia do juiz como ser neutro e imparcial, absolutamente eqüidistante dos
fatos e sem qualquer elementos exteriores à lei que pudessem influenciar a sua tomada
de decisões. Esse juiz era quase que um ser mítico, encastelado em sua torre de marfim
de onde, distante de tudo e de todos, podia “dizer o Direito” .

Na seara criminal, uma vez estatuído como pressupostos do estado

moderno o monopólio estatal da violência, pelo qual o cidadão foi proibido de fazer
Justiça por conta própria, salvo em situações excepcionalíssimas, e onde a função de
julgar é absolutamente independente das funçõinvestigação, a acusação e a punição dos
crimes fica acometida aos órgãos do Estado, a função do Poder Judiciário seria a de
mediar o conflito entre os aparelhos repressores do Estado e o cidadão. Neste aspecto,
bastante ilustrativo dessa posição é o voto do Min. Eros Grau, em voto proferido
quando do julgamento do mérito do HC impetrado por Daniel Dantas:
18 e 19

Essa é a visão tradicionalmente adotada pela imensa maioria dos

operadores do Direito acerca do papel do juiz no processo criminal: o de garante dos
direitos e liberdades individuais, sem qualquer compromisso com o combate à
criminalidade.

Ocorre, entretanto, que diversos fatores vêm, especialmente nos últimos

20 ou 30 anos, demonstrando a inadequação deste modelo para servir ao fim a que se
destina. Em primeiro lugar, trata-se de um modelo voltado quase que exclusivamente
aos processos clássicos de crimes resultantes de uma ação individual e esporádica, do
tipo “Tício desferiu um tiro em Caio”, tão comuns em nossos manuais de Direito Penal,
ao passo que hoje se convive com uma explosão de litigiosidade decorrente da explosão
de criminalidade de massa, especialmente envolvendo crimes econômicos e
organizações criminosas, em que via de regar o planejamento e a execução dos crimes
passa por uma vasta cadeia de autores e partícepes, e para os quais os instrumentos
tradicionais de investigação e os ritos procedimentais tem se revelado inadequados. De
outro lado, há cada vez mais forte a percepção de que a Justiça criminal é seletiva e
elitista, centrando-se principalmente nos famosos 3 P : pretos, pobres e prostitutas,
fazendo coro ao adágio popular de que as leis são como as serpentes, só picam os
descalços. O formalismo exacerbado e a visão do processo desfocada de qualquer
noção de instrumentalidade, tem levado à sua total inaptidão para chegar a uma
conclusão. A título de exemplo, cito um caso publicado no DJ eletrônico, em trâmite no
STF:

Agravo regimental contra decisão monocrática do Presidente do STF, que negou

seguimento liminarmente a agravo regimental contra decisão monocrática do então
Presidente do STF, que rejeitou embargos declaratórios opostos a acórdão do plenário
da Corte, que rejeitou agravo regimental contra decisão monocrática do Presidente,
que rejeitou agravo de instrumento (!!!) oposto contra decisão monocrática do mesmo
Presidente, que negou trânsito a recurso extraordinário interposto de acórdão do
plenário do STF (!!!!) transitado em julgado (!!!!!), que rejeitou embargos
declaratórios opostos a acórdão do plenário, que negou provimento a agravo
regimental contra decisão monocrática do relator, que pronunciara a impossibilidade
jurídica de pedido formulado em procedimento rescisório

De outro lado, verifica-se não só no Brasil, mas no mundo todo, uma

acentuada expansão do Direito Penal, ligada a fatores como o estabelecimento de uma
sociedade de massas pós-industrial, onde as relações são anônimas e os risco
decorrentes do desenvolvimento tecnológico cada vez são mais comuns, ao
reconhecimento de novas categorias de bens jurídicos a exigirem a tutela penal, como o
meio ambiente e o direito do consumidor, a institucionalização da segurança, dentre
outros. Esses fatores objetivos levam a um outro fator, de ordem subjetiva, e que foi
descrito por Silva Sanches como