ISSN 2178-826X

APENAS UM RETRATO RSEO? UMA LEITURA CRTICA DE A DIGNIDADE DA

LEGISLAO DE JEREMY WALDRON
IS IT JUST A ROSY PICTURE? A CRITICAL READING ON JEREMY WALDRON'S
"THE DIGNITY OF LEGISLATION"
Francysco Pablo Feitosa Gonalves1
RESUMO
Este ensaio tem por objetivo fazer uma leitura crtica do livro A dignidade da legislao, de
Jeremy Waldron, para a consecuo desse objetivo, o ensaio comea com uma
contextualizao do paradigma neoconstitucionalista contemporneo, no qual uma obra
voltada para as legislaturas pode soar anacrnica, na sequncia, feita uma breve
apresentao de Jeremy Waldron, seguida da anlise do livro propriamente dita, em dilogo
com outros estudos, do prprio Waldron e de outros autores, procurando, quando possvel,
avaliar se a obra de Waldron pode contribuir para uma reflexo sobre o nosso prprio
Judicirio. Waldron inicia seu livro declarando que pretende fazer um retrato rseo da
legislao, o presente ensaio procura identificar se ele foi bem sucedido e se seu discurso
apenas um positivismo anacrnico em um mundo constitucionalizado, ou se ele Waldron
realmente tem algo importante a nos dizer.
PALAVRAS-CHAVE: Leitura Crtica; Jeremy Waldron, Dignidade da legislao.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to make a brief and critical review on Jeremy Waldrons book
The dignity of legislation, to achieve this goal, it begins contextualizing the contemporary
neoconstitutionalist paradigm, in which a book about legislatures may sounds anachronistic.
Then, there is a is a brief presentation of Jeremy Waldron, followed by the analysis of the
book itself, which is made in dialogue with other studies, of Waldron and others authors,
looking to evaluate if Waldrons book can contribute to a reflection on our own judiciary.
Waldron begins his book by stating that he wants to make a rosy picture of the legislation, this
essay tries to identify if he was successful and if his discourse is just a positivism
anachronism in a constitutionalized world or if Waldron really has something important to
tell.
KEYWORDS: Critical reading; Jeremy Waldron, Dignity of legislation.

Bacharel em Direito pela Universidade Regional do Cariri - URCA; Especialista em Direito da Administrao
Municipal pela Faculdade de Juazeiro do Norte - FJN; Especialista em Sociologia e Histria pela Universidade
Regional do Cariri - URCA (onde tambm atuou como Professor Colaborador); Mestre em Direito pela
Universidade Catlica de Pernambuco - UNICAP; Professor da Faculdade de Cincias Humanas do Serto
Central FACHUSC; Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Advogado. Email: feitosagoncalves@gmail.com
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GONALVES, F. P. F. Apenas um retrato rseo? Uma leitura crtica de a dignidade da legislao de Jeremy
Waldron.

CONSIDERAES INICIAIS
Ns, ocidentais, vivemos em um mundo constitucionalizado. Ainda que estejamos
em uma poca em que as Constituies no se realizam, e mesmo que poucos assumam
espontaneamente o rtulo e o eventual estigma de neoconstitucionalista,2 ainda assim, essa
frase que abre o presente ensaio no parece ser exagerada. Aps a segunda Grande Guerra,
inegvel que os debates jurdicos e boa parte dos debates polticos do ocidente sempre
acabam girando em torno da Constituio. Debatemos o que a Constituio, o que ela diz, a
necessidade que temos de realiz-la
Como no poderia deixar de ser, nesse mundo, existe toda uma ideologia,
reproduzida em um discurso que dignifica a Constituio e o judicirio como seu intrprete
autorizado, o que, por sua vez, pressupe uma certa desconfiana em relao aos demais
poderes.3 Em meio a todos esses debates temos as questes referentes reviso judicial das
leis ordinrias, em um panorama onde quem se prope a defender executivo e, sobretudo, o
legislativo, acaba soando anacrnico, um positivista-legalista pregando em um mundo
constitucionalizado.4
2

O termo neoconstitucionalismo um tanto controvertido, mas sem a pretenso de rotular nenhum autor em
especial, queremos nos referir ao neoconstitucionalismo, apenas para os fins do presente trabalho, como o
paradigma constitucional dominante na contemporaneidade e que pode ser traduzido na perspectiva que se ope
declaradamente ou no ao positivismo, com base na rejeio da tese da separao entre direito e moral, e
que se manifesta no discurso que direta ou indiretamente legitima as prticas assumidas pelo Judicirio com
base, sobretudo, no argumento dos princpios.
Nesse sentido, Mauro Barberis (2001, p. 326) entende que possvel fazer coincidir o surgimento do
neoconstitucionalismo com o ataque de Dworkin ao positivismo de Hart, um ataque que envolve a questo da
discricionariedade diante das lacunas, da abertura do direito moral e se baseia, principalmente, na questo dos
princpios. Alm de Barberis, para aportes explicativos, sobre a classificao das normas em regras e princpios
como sendo o cerne da crtica ao positivismo, cf. Hart, 2009, p. 334; Dworkin, 2001, p. 22; Dutra, 2008;
Gonalves, 2011a, 2011b.
A propsito, sempre vlido lembrar que a tese dos princpios de Dworkin, radicalmente contrria
discricionariedade judicial, acaba sendo apropriada/distorcida para fundamentar decises contra legem.
3
No Brasil isso fica claro no discurso dos membros do prprio judicirio, podemos mencionar especificamente a
entrevista da ex-ministra Ellen Gracie quando ela diz que o judicirio est fazendo poltica ampla, de
desenvolvimento nacional, de contribuio ao crescimento do pas, de ateno s realidades nacionais, e,
sobretudo, quando diz que o judicirio o menos corrupto dos poderes. (GRACIE, 2011, p. 23)
Embora entendamos que, pela sua prrpia posio no campo jurdico, Ellen Gracie no pudesse falar diferente,
somos cticos sobre essa afirmao de que o judicirio seria o menos corrupto dos poderes, seja pela inexistncia
impossibilidade? de uma pesquisa emprica que verifique essa afirmao, seja porque o entendimento de
Thomas Jefferson, na sua carta a William Charles Jarvis, em 1820, nos parece muito mais lcido, disse ele na
ocasio: Nossos juzes so to honestos como os outros homens, e no mais. [Our judges are as honest as other
men, and not more so.] (JEFFERSON, 1854, p. 177, traduzimos)
4
O discurso neoconstitucionalista, alis, geralmente se manifesta numa retrica no mnimo interessante. Ele
costuma adotar um tom polmico, se dizendo de vanguarda, contra os supostos males do positivismo jurdico
que alis um conceito ainda mais vago e confuso do que neoconstitucionalismo.
Ora, considerando que esse j o discurso majoritrio pelo menos desde os anos 90, no mnimo curioso que os
autores ainda adotem a retrica de combatentes contra o positivismo que, o que quer que seja, j foi derrotado h
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O Judicirio mais legtimo que o Legislativo? Que argumentos, afinal, poderiam

ser levantados em favor das legislaturas? Os debates acalorados? A honestidade e a
capacidade questionvel de nossos legisladores? A sua pretenso em inovar o direito apenas
com base na deciso majoritria? Uma deciso que, alis, apesar de majoritria pode muito
bem ser antidemocrtica. Dentre os autores que se preocupam com essas questes, Jeremy
Waldron merece destaque justamente por destoar do lugar comum do discurso
neoconstitucionalista.
O presente trabalho tem por objetivo, portanto, fazer uma leitura crtica de uma de
suas obras mais importantes: A dignidade da legislao, na qual como veremos
Waldron declara que pretende fazer um retrato rseo da legislao. Nas linhas que se seguem,
apresentaremos brevemente quem Jeremy Waldron e tentaremos situar o livro em questo
em relao obra de Waldron e a um contexto terico mais amplo com o qual o autor dialoga
e a partir do qual constri sua obra.
Ao longo desse exerccio terico, procuraremos fazer, quando cabvel, observaes
sobre como a obra de Waldron pode contribuir para uma reflexo sobre o nosso prprio
Judicirio. Faremos, em suma, a partir da leitura de uma obra em dilogo com uma pesquisa
bibliogrfica mais ampla, reflexo crtica sobre o livro de Waldron, tentando responder
seguinte pergunta de partida: ser que seu discurso apenas um positivismo anacrnico em
um mundo constitucionalizado, ou ser que Waldron realmente tem algo importante a nos
dizer?

1.

POR QUE LER JEREMY WALDRON?

A obra de Waldron nos revela que ele liberal e positivista, mas esses rtulos e o
estigma que eles carregam no podem ser empregados para desmerecer sua obra. Mesmo que
no subscrevamos sua justificao da propriedade privada ou no estejamos to interessados
na filosofia poltica e jurdica de John Locke, somos forados a reconhecer a coerncia dos
argumentos de Waldron e a sua capacidade de encontrar e desenvolver aspectos que no
percebemos em autores e obras clssicas. Waldron daqueles autores que lemos com muito
interesse, mesmo que discordemos completamente do que sua obra prope, seja porque seu
um bom tempo. Alm disso, se Bourdieu (2012, p. 242) estiver certo quando diz que A pertena dos
magistrados classe dominante est atestada em toda a parte, no mnimo curioso que esse discurso
progressista, na prtica, se preste justamente a legitimar o judicirio.
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discurso leve e em muitas passagens bem humorado seja porque igualmente bem
construdo e nos fora a questionar nossas prprias concepes e pressupostos tericos.
Waldron, que atualmente leciona na Universidade de Nova York, nasceu e cresceu
na Nova Zelndia, onde estudou filosofia e direito na Universidade de Otago e fez seu
doutorado em filosofia do direito em Oxford onde foi aluno de Dworkin. Waldron
lecionou em diversas instituies importantes, como a prpria Oxford, no Lincoln College,
nas Universidades de Edimburgo, Princeton e na Faculdade de Direito de Columbia. Mesmo
com esse currculo notvel e com a traduo de alguns de seus trabalhos para a lngua
portuguesa, permanece pouco conhecido no Brasil, talvez porque suas ideias paream um
tanto antipticas diante do discurso neoconstitucionalista dominante.
Essa hiptese para a pouca ateno que a obra de Waldron vem despertando ganha
mais relevncia quando lembramos o que registramos em linhas anteriores, sobre o fato de
que quem contraria o discurso neoconstitucionalista dominante acaba soando como um
positivista anacrnico. Diante disso, antes de fazer nossa leitura crtica, invariavelmente
consideramos: Ser possvel evitar esse pr-conceito em relao a um livro intitulado A
dignidade da legislao? O que podemos esperar de um livro com um ttulo desses? Em
tempos de tantos escndalos envolvendo o nosso prprio Legislativo, o que essa leitura
poder acrescentar?
Waldron consciente da m fama que as legislaturas possuem, ele tambm est
ciente das extravagncias dos parlamentares e ele menciona expressamente a Cmara dos
Comuns britnica e o Congresso dos EUA , mas esses problemas, que parecem ter levado
outros autores a apoiar incondicionalmente o judicirio, produziram um efeito diverso em
Waldron, fizeram ele atentar para o fato de que no temos teorias referentes legislao como
as temos em relao ao judicirio. (cf. WALDRON, 2003, p. 1-2)
A dignidade da legislao faz parte de um projeto mais amplo, a preocupao de
Waldron de colocar as legislaturas no centro do pensamento jurdico-filosfico, e isso
pressupe uma crtica Constituio e ao judicial review, uma crtica que aparece de forma
mais incisiva em outros trabalhos do prprio Waldron,5 mas isso no significa que ela no
esteja presente na dignidade da legislao, ela est subjacente em todo o trabalho, e, em

Em A dignidade da legislao Waldron diz que no intenciona argumentar contra a reviso judicial (cf. 2003,
p. 5). Sobre essa crtica, citamos, apenas a ttulo de exemplo, Judicial Review and the Conditions of Democracy
(WALDRON, 1998, p. 335 355 e WALDRON, 1999).
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alguns momentos, aparece at de forma bem humorada, como quando fala nas perucas,
cerimnias e togas caractersticas dos tribunais (cf. WALDRON, 2005, p. 5 e 105)
O fato de os problemas das legislaturas no terem levado Waldron ao senso comum
de abandon-las, depositando todas as esperanas no Judicirio,6 j sugere que ele tem algo
interessante a nos dizer, e quando percebemos que ele aborda as razes porque no
acreditamos na legislatura e que nos levam a acreditar no judicirio, como por exemplo o fato
de os tribunais mascararem as suas inovaes, inclusive com o simbolismo de suas perucas,
cerimnias e togas, percebemos que Waldron pode contribuir para uma reflexo crtica sobre
nossa prpria atitude em relao ao Legislativo e Judicirio. Esse pensamento inicial no
suficiente para restaurar nossa f nas legislaturas, mas certamente nos mostra que vale a pena
esquecer os eventuais estigmas de liberal e positivista e fazer uma leitura crtica de Jeremy
Waldron.

2.

UM RETRATO RSEO DA LEGISLAO?

Sobre o livro, especificamente, o autor registra em vrias passagens que seu objetivo
fazer um retrato rseo da legislao. Se ele ser, ou no, bem sucedido, avaliaremos
oportunamente, por ora cabe anotar que a busca dessa meta se realiza em cinco captulos, no
primeiro, convenientemente intitulado A indignidade da legislao, vemos o aprofundamento
das questes j levantadas na introduo que mencionamos acima sobre as razes que
fariam com que as legislaturas no gozassem de tanto prestgio quanto os tribunais, e Wadron
faz algumas consideraes interessantes, como por exemplo a de que os tribunais nos dariam
a impresso de que apenas sedimentam e revelam o direito costumeiro, as nossas tradies,
enquanto as leis parecem irromper de forma abrupta:

Um juiz, quando legisla no direito consuetudinrio (se isso que ele faz)
tem, pelo menos, a gentileza de fingir que est descobrindo o que a lei era o
tempo todo: ele no se apresenta explicitamente como um legislador. Na
verdade, como todos ns sabemos, a lei mudada todos os dias nos nossos
tribunais de recursos, mas, na maioria das vezes, mudada sob o disfarce de
uma decorosa simulao, de que nada podia estar mais distante da nossa
6

Sobre o protagonismo do judicirio, Ingeborg Maus faz uma interessante anlise do caso alemo, que pode
servir de base para que pensemos criticamente o papel do nosso prprio judicirio e que expectativas
depositamos nele. Para Maus, o Judicirio alemo vem aumentando progressivamente suas funes, assumindo a
figura paterna que a Monarquia desempenhou no passado. Essa figura paterna representa, segundo a autora, o
papel de um superego coletivo para uma sociedade rf. (cf. MAUS, 2000)
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mente, ou da mente do tribunal, que uma aspirao legislativa. A linguagem

e o estilo so declarativos mesmo se o contedo for revisionista. A
legislatura, por contraste, tem a imprudncia de de dizer: Esqueam o que o
que a lei foi o tempo todo. assim que ela vai ser agora. E supem-se que a
lei foi mudada mudada, como digo, descaradamente em virtude do
reconhecimento pela comunidade da inteno deliberada do corpo legislador
de fazer exatamente isso. (WALDRON, 2005, p. 13-14, grifos do original)

Esta , certamente, uma caracterstica marcante, e de certa forma incmoda,7 do

legislativo: a clareza na inovao. As consideraes de Waldron, baseadas, sobretudo, na
realidade do common law, e mais especificamente no Reino Unido, podem ser teis para nos
fazer refletir sobre nossa prpria realidade, sobretudo na poca atual, em que lidamos
diariamente com a judicializao da poltica e percebemos a cpula do judicirio (re)criando
normas, atravs da mutao constitucional, direito sumular, etc.
Dentre as reflexes do mesmo captulo, outra que merece ser lembrada e que se
relaciona intimamente com a que citamos acima a relacionada credibilidade e
autoridade que os juzes nos passam, em paralelo ao fato de que vemos pouco ou nada de
especial no legislador:

A legislao no apenas deliberada, administrativa ou poltica: , acima de

tudo, no mundo moderno, o produto de uma assemblia os muitos, a
multido, o populacho (ou seus representantes). Os juzes erguem-se acima
de ns no seu solitrio esplendor, com seus livros, seu saber e seu isolamento
das condies da vida comum. Se no esto sozinhos na banca, esto
rodeados por um nmero bem pequenos de ntimos de distino similar, com
os quais podem cultivar relaes de esprito acadmico, erudio e virtude
exclusiva. Um parlamento, em contraste, um corpo rebelde, muitas vezes
maior que esse nmero talvez at centenas de vezes maior. Fazendo eco a
Blackstone, exige-se um longo percurso de treinamento para que algum se
torne juiz, mas todo membro do populacho enviado pelos eleitores a
Westminster pensa em si como um legislador nato. E h tantos deles que no
conseguimos nos ouvir pensar. Como isso pode ser uma maneira dignificada
de fazer ou modificar o direito? (WALDRON, 2005, p. 37, grifos do original)

Percebemos, mais uma vez, o direcionamento das palavras de Waldron realidade

do Reino Unido, mas, tambm nesta ltima citao, temos o mote para reflexes voltadas
nossa prpria realidade, sobretudo em uma poca em que elegemos para o nosso legislativo
7

Esse incmodo s vezes tambm afeta o judicirio, quando as decises avanam, quando no conseguem ser
suficientemente revestidas de tradicionalismo e o judicirio interpretado como um agente inovador na
produo do direito, como exemplo recente temos a deciso das unies homoafetivas no STF e a comoo que
ela provocou em certos setores da sociedade.
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pessoas de cuja vocao e capacidade poltica duvidamos.8 Mais do que isso, esse fenmeno
ocorre em uma poca em que juristas e cientistas sociais em geral so unnimes em
reconhecer o papel de destaque que o judicirio vem assumindo na poltica.
Haveria, na realidade brasileira, alguma correlao entre o descrdito no legislativo e
a ascenso do judicirio? Isso o livro de Waldron certamente no tem como responder, mas,
como estamos vendo, ele nos extremamente til em mostrar porque no damos o devido
crdito s legislaturas e, sobretudo, porque deveramos valoriz-las. Waldron demonstra a
preocupao de construir A dignidade da legislao no com base nos tericos clssicos do
tema p.ex. Rousseau, Bentham, Locke , mas, efetuando uma releitura de Aristteles,
Kant e Locke, que no so lembrados como grandes defensores da legislao, e com isso ele
contribui, tambm, para que o referencial terico sobre as legislaturas saia do lugar comum.
No segundo captulo, intitulado O positivismo de Kant, Waldron lembra que Kant
geralmente lembrado como um autor que contribuiu para as reflexes sobre o que a lei deve
ser, e que chamar algum de kantiano sugerir que esse algum d grande importncia ao
pensamento moral individual e usa isso, em vez dos comandos do Estado ou das tradies do
direito consuetudinrio, como ponto de orientao para pensar sobre direitos e justia.
(WALDRON, 2003, p. 48)
Mas Waldron nos lembra que nas reflexes de Kant tambm existe a preocupao
com o dissenso e o fato de que todos ns temos interesses conflitantes e diferentes concepes
do que direito, e da decorre a necessidade do estabelecimento de um posicionamento que
possamos identificar como sendo a opinio da comunidade, e, consequentemente, a
necessidade de um processo poltico que determine esse posicionamento.9

E teramos, contribuindo para o descrdito no legislativo, tanto os polticos envolvidos em escndalos quanto
os artistas, cuja capacidade questionamos, mas que mesmo assim elegemos.
9
Waldron recorre, em especial, seguinte passagem de Kant: A experincia nos ensina a mxima de que os
seres humanos agem de maneira violenta e malevolente e que tendem a lutar entre si at que sobrevenha uma
legislao coerciva externa. Mas no a experincia nem qualquer tipo de conhecimento factual que torna
necessria a coero jurdica pblica. Pelo contrrio, mesmo se imaginarmos os homens to benevolentes e
respeitadores da lei quanto possvel, a idia racional a priori de um Estado no lcito ainda nos dir que, antes de
ser estabelecido um Estado pblico e jurdico, os homens, os povos e os Estados nunca podem ter segurana
quanto a atos de violncia mtuos, j que todos tero seu prprio direito de fazer o que lhes parece correto e
bom para eles, independentemente da opinio dos outros. Assim, a primeira deciso que o indivduo obrigado
a tomar, se no deseja renunciar a todos os conceitos do direito, ser adotar o princpio de que devemos
abandonar o estado de natureza, no qual seguem os prprios desejos, e unirmo-nos a todos os outros (com os
quais no podemos evitar o intercmbio) para submetermo-nos coero externa, pblica e lcita. Ele deve,
portanto, entrar em um Estado em que aquilo que reconhecido como pertencente a cada pessoa reservado a
ela por lei e garantido a ela por um poder externo que no o seu prprio, mas exterior a ela). Em outras
palavras ela deve, a todo custo, entrar em um Estado de sociedade civil. (KANT apud WALDRON, 2003, p. 50Revista Direito & Dialogicidade - Crato, CE, vol. 4 , n. 2, jul./dez. 2013
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na transio da filosofia moral para a filosofia poltica, Kant insiste em que

agora nos demos conta do fato de que g outros no mundo alm de ns. E
insiste em que devemos ver os outros no apenas como objetos de interesse
ou respeito moral, mas como outras mentes, outros intelectos, outros agentes
de pensamento moral, coordenados em competio com os nossos. Quando
penso em justia, devo reconhecer que os outros esto pensando em justia e
que minha confiana na qualidade objetiva das minhas concluses
correspondem confiana deles na qualidade objetiva das suas. A
circunstncia do direito e da poltica que essa simetria de farisasmo no
corresponde a nenhuma convergncia em substncia, em que cada um dos
dois oponentes pode acreditar que est certo. Se h, porm, razes para
pensar que a sociedade precisa apenas de uma viso de certa questo
especfica a qual todos devem dar preferncia, pelo menos no que diz
respeito a suas interaes externas, ento, deve haver uma maneira de
identificar uma viso como a viso da comunidade e um fundamento para a
nossa fidelidade a ela no baseado em nenhum juzo que tivssemos de fazer
quanto sua retido. Essa, afirmo, a base da doutrina de direito positivo de
Kant, e porque ele chama teno para essa circunstncia e essa necessidade
que o cito como um dos campees da dignidade da legislao humana.
(WALDRON, 2003, p. 76, grifos do original)

Como evidente, para Waldron a legislatura que deve estabelecer aquela viso a
qual todos devem dar preferncia, o que certamente vai por em dvida a legitimidade do
judicial review.10 Examinando a legislatura de Locke (e a de Rawls), Waldron lembra que
em um estado de natureza, os objetos de propriedade podem ser definidos frouxamente e
adiante ele complementa que a funo da legislatura fixar mais precisamente as regras e as
distribuies que j existem de forma tosca no direito e no estado de natureza. E esta seria
uma funo valiosa porque justamente nessas questes que mais provvel que as pessoas
entrem em conflito. (WALDRON, 2003, p. 81)
Temos, portanto, um forte argumento em favor das leis: elas nos proporcionariam
estabilidade. A defesa das leis esbarra, entretanto, nos problemas referentes sua
interpretao, e Waldron lembra o posicionamento dos realistas jurdicos, para quem a lei no
pode trazer estabilidade, j que sua interpretao permeada pelos problemas inerentes
linguagem e pelas idiossincrasias dos intrpretes. Ele observa tambm que Locke esteve
inclinado a dizer isso tambm, mas sua viso, afinal,

51. Para uma verso diferente da mesma passagem, cf. KANT, A metafsica dos costumes. Bauru: EDIPRO, 2003,
p. 154-155)
10
Sobre isso, ele inicia o captulo terceiro lembrando que, enquanto para Rawls a reviso judicial algo bvio,
cerca de trezentos anos antes, para Locke, ela no era. (cf. WALDRON, 2003, p. 77)
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parece ter sido a de que, entre um grupo de indivduos bem intencionados, o

que se pode esperar razoavelmente que, mesmo levando em conta certas
dificuldades de interpretao, as pessoas tero uma viso melhor de onde se
encontram sob um conjunto de leis positivas vlidas, que eles ou seus
representantes decretaram, do que se tiverem de confiar no raciocnio
individual de cada uma quanto lei da natureza. (WALDRON, 2003, p. 94)

Aqui talvez haja uma deficincia no livro de Waldron, ele fica devendo uma resposta
mais incisiva aos realistas lingusticos, tal resposta certamente seria um desvio na linha de
raciocnio que Waldron segue em A dignidade..., mas como fazer um retrato rseo da
legislao sem vencer os problemas lingusticos? Sentimos, portanto, falta de uma abordagem
mais incisiva de Waldron sobre o tema, talvez acrescendo outro captulo obra, o que poderia
ser feito a partir de outros trabalhos do prprio Waldron, que conhecedor das questes
relativas filosofia da linguagem e sua repercusso no direito.11
Waldron prossegue em sua leitura de Locke, interpretando argumentos que podem
ser empregados contra a reviso judicial das leis:

Admito que Locke no considera a possibilidade com a qual ns estamos

familiarizados que um corpo pode ter a supremacia de propor e decretar
leis, ao passo que um outro tem a supremacia apenas no que diz respeito a
rev-las e derrub-las. Mas, embora Locke no considere essa possibilidade,
seu argumento institucional realmente a rejeita com eficcia. Pois o que
penso que ele quer dizer que, sempre que h controvrsias a respeito do
direito natural, importante que uma assembleia representativa as solucione.
Na teoria, podem ser solucionadas por um monarca ou por uma junta, e os
membros da junta podem at usar perucas e togas; na teoria, o poder
legislativo pode caber de direito a uma pessoa ou a algumas. Mas, na prtica,
isso no ser prudente. (WALDRON, 2003, p. 105, grifos do original)

A passagem que acabamos de citar importante porque mostra que Locke, embora
seja um dos tericos do direito natural, atribui grande valor s legislaturas12 e seus argumentos
11

Sendo conhecedor da obra de Hart, Waldron no poderia desconhecer a filosofia da linguagem, que permeia
vrios de seus trabalhos, por exemplo, um dos captulos de Law and disagreement sugestivamente denominado
de Text and poliphony e este captulo possui uma breve seo que denominada, de forma ainda mais
sugestiva, de words and meanings. O trabalho mais interessante de Waldron sobre a linguagem, em nossa
opinio, Vagueness in Law and Language: Some Philosophical Issues (WALDRON, 1994).
12
E os argumentos de Locke, segundo nos parece, realmente podem ser empregados em defesa do legislativo e
contra o judicial review: Quando o legislativo alterado. Sendo a sociedade civil definida como um estado de
paz, onde os associados excluram o estado de guerra, confiando o papel de rbitro ao poder legislativo, para que
este ponha fim a todas as diferenas que podem surgir entre eles, no legislativo que os membros de uma
comunidade civil esto unidos e combinados em conjunto para formar um nico organismo vivo e homogneo.
Esta a alma que d comunidade civil sua forma, sua vida e sua unidade. Da procedem a influncia, a
simpatia e a conexo mtua entre seus vrios membros. Por isso, quando o legislativo rompido ou dissolvido,
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podem no ser compatveis com o judicial review. Adiante, e ainda preocupado com o
legislativo, Waldron estabelece um interessante dilogo com Rawls:

Curiosamente, h recursos tristemente inexplorados a favor de uma

viso similar na argumentao de John Rawls. Rawls diz que a justia exige
que todos os indivduos (adultos, sos) tenha o direito de participar,
diretamente ou por meio de seus representantes, das leis e de outras decises
referentes estruturao da sociedade. (WALDRON, 2003, p. 106, grifos do
original)

Ainda em sua busca pela construo de um retrato rseo da legislao, Waldron

inicia o captulo seguinte com a proposta de exagerar uma passagem da Poltica de
Aristteles, que, segundo ele, no teria recebido a devida ateno.13 A passagem em questo
contm o que Waldron vai denominar de Doutrina da Sabedoria da Multido (DSM). O
raciocnio por trs da DSM to simples quanto sedutor: a capacidade de deciso do povo,
como um todo, superior capacidade de deciso do melhor homem.
Na deciso do grupo temos a perspectiva de cada um dos indivduos sendo somada,
resultando no discernimento da coletividade. Na deciso do melhor homem s podemos
contar com suas faculdades individuais e por mais que elas sejam superiores s de qualquer
membro do grupo considerado isoladamente elas invariavelmente perdem, em relao
deciso tomada pela coletividade, que ir considerar as perspectivas que o melhor homem no
considerou, os pontos cegos que ele no foi capaz de ver.
Dessa constatao decorrem, para Waldron, duas formulaes da doutrina da
sabedoria da multido:
seguem-se a dissoluo e a morte. Como a essncia e a unio da sociedade consistem em se ter uma vontade, o
legislativo, uma vez estabelecido, encarregado de declarar esta vontade e, por assim dizer, guard-la. A
constituio do legislativo o ato primeiro e fundamental da sociedade; em virtude desse ato, os associados
prevem a manuteno de sua unio, remetendo-se ao consentimento do povo e a sua escolha para designar as
pessoas que os governaro e para habilitar as pessoas que faro as leis que regero seus atos, de maneira que
nenhum indivduo, nenhum grupo entre eles tenha o poder de legislar por outros procedimentos. (LOCKE, 1994,
p.214, grifamos)
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Ressalvadas as diferenas das tradues, a passagem a que se refere Waldron a seguinte: Atribuir la
soberana a la multitud antes que a los hombres distinguidos, que estn siempre en minora, puede parecer una
solucin equitativa y verdadera de la cuestin, aunque an no resuelva todas las dificultades. Puede, en efecto,
admitirse que la mayora, cuyos miembros tomados separadamente no son hombres notables, est, sin embargo,
por cima de los hombres superiores, si no individualmente, por lo menos en masa, a la manera que una comida a
escote es ms esplndida que la que pueda dar un particular a sus solas expensas. En esta multitud, cada
individuo tiene su parte de virtud y de ilustracin, y todos reunidos forman, por decirlo as, un solo hombre, que
tiene manos, pies, sentidos innumerables, un carcter moral y una inteligencia en proporcin. Por esto la
multitud juzga con exactitud las composiciones musicales y poticas; ste da su parecer sobre un punto, aqul
sobre otro, y la reunin entera juzga el conjunto de la obra. (ARISTTELES, s/d)
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Waldron.

DSM1: O povo, atuando como um corpo capaz de tomar decises melhores

reunindo o seu conhecimento, a sua experincia e o seu discernimento do
que qualquer membro individual do corpo, por mais excelente que seja,
capaz de tomar sozinho.
()
DSM2: O povo atuando como um corpo capaz de tomar decises melhores
reunindo o seu conhecimento, a sua experincia e o seu discernimento do
que qualquer subconjunto de pessoas atuando como um corpo e reunindo o
conhecimento, a experincia e o discernimento dos membros do
subconjunto. (WALDRON, 2003, p. 115-116)

Waldron observa ainda que a sabedoria da multido vai estar relacionada com a
capacidade dos indivduos de compartilhar o seu conhecimento, a sua experincia e o seu
discernimento conversando entre si, temos, ento, uma interpretao natural de por que
Aristteles considerava a capacidade de discurso arrazoado como marca da natureza poltica
do homem. (WALDRON, 2003, p. 120)
Ao ler o captulo em questo ficamos imaginando e de certa forma sentindo falta
de reflexes mais aprofundadas sobre as prticas discursivas e suas possibilidades,
inclusive ticas, ou sobre uma filosofia do consenso. Claro que esta no a proposta de
Waldron, mas no podemos deixar de pensar no mote que ele nos d. Seu exagero da
passagem aristotlica nos fornece algumas possibilidades interessantes de releitura e
desenvolvimento do prprio Aristteles e de outros autores, como por exemplo Perelman.
De qualquer forma, aceitamos que, numa determinada sociedade, a sabedoria do
grupo maior que a sabedoria isolada do melhor dos indivduos. As implicaes disso para a
construo de uma dignidade da legislao so bvias, como tambm so as implicaes
contra a reviso judicial desta mesma legislao. E se no temos, neste trabalho de Waldron,
um desenvolvimento completo na perspectiva de uma teoria retrica, ou considerando
questes da filosofia da linguagem de como essa sabedoria atingida, temos, no captulo
seguinte, um interessante estudo da questo da maioria e da sua legitimidade.
Waldron inicia o ltimo captulo registrando a sua surpresa com a ausncia de
discusso contnua sobre o princpio da deciso majoritria, de anlises da sua natureza, base
e justificativa. H uma linha em Aristteles, algumas linhas no Leviat, uma pgina no
Segundo tratado do governo, de Locke e alguns comentrios esquivos e ambguos no
Contrato Social de Rousseau. (WALDRON, 2003, p. 151, grifos do original)

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O captulo em questo contribui para suprir essa lacuna, nele Waldron faz uma breve
reviso do que j foi dito sobre o princpio majoritrio e uma ltima reflexo sobre os
objetivos do livro como um todo. Ele principia lembrando que a deciso majoritria no
necessariamente democrtica e cita como exemplo a corrupo na Cmara dos Comuns no sc
XVIII, o seu uso nas supremas cortes, nos clubes de cavalheiros e at nos conselhos de
terroristas (cf. WALDRON, 2003, p. 153).
Em sua anlise da fsica do consentimento Waldron prossegue mostrando como pode
ser equivocado considerar a deciso majoritria em analogia ao combate e s prticas
esportivas, dentre outras razes porque nesses casos no necessariamente a maioria prevalece.
Ele tambm lembra que pode ser um erro considerar a busca de deciso como vetores opostos
atuando sobre um corpo, desconsiderando a possibilidade de fragmentar o corpo e
ilustramos isso com a imagem de um cabo de guerra em que a corda se parte.
Waldron tambm menciona que possvel que o corpo assuma a direo de um
terceiro vetor, resultante da fora dos dois primeiros aqui, lamentavelmente, no nos
ocorre outra imagem pra ilustrar alm de uma pessoa pressionando um sabo com as palmas
de suas mos, e este, em vez de ceder apenas presso de uma das mos desliza em uma
terceira direo e a forma como este captulo elaborado deixa claro que Waldron no est
interessado nas perspectivas discursivas das quais havamos sentido falta no captulo anterior.
Este captulo contm ainda pelo menos mais um forte argumento em favor da
dignidade da legislao. Como vimos, as pginas iniciais do livro trazem um contraste entre
as legislaturas a multido, o populacho e o judicirio em seu esplendor, a forma como o
legislativo de forma abrupta declara criar direito novo e o judicirio diz apenas declarar o que
o direito sempre teria sido. O que as legislaturas teriam a seu favor? Apenas a
representatividade e, sobretudo, o princpio majoritrio que emerge dos debates? Waldron d
uma resposta bem interessante:

Estamos todos familiarizados com a maneira como a arbitrariedade da

deciso majoritria no parlamento ou no congresso citada como uma
maneira de realar a legitimidade das cartas de direitos e da reviso judicial.
No fim, naturalmente, uma estratgia sem esperana para os oponentes do
majoritarismo. Os prprios tribunais de recursos so, invariavelmente,
corpos de mltiplos membros que geralmente discordam entre si, mesmo
aps deliberao. (Talvez especialmente aps deliberao!) E, quando
discordam, tambm eles tomam suas decises por meio do voto e da deciso
majoritria. Cinco votos derrotam quatro no Supremo Tribunal dos Estados
Unidos. A diferena quando uma questo deslocada da legislatura para o
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tribunal, uma diferena de grupos de constituintes, no uma diferena de

mtodo de deciso. Portanto, se votar produz resultados arbitrrios sob o
princpio da deciso majoritria, ento, boa parte do direito constitucional
norte-americano arbitrrio. Como assinalam Dan Farber e Philip Frickey
no excelente estudo Law and Public Choice [Direito e opo pblica], se
pensamos (por exemplo, por razes associadas aos paradoxos de escolha
social) que o caos e a incoerncia so os resultados inevitveis da votao
majoritria, ento, os tribunais de recursos foram igualmente bancarrota
Se aceitamos a tese no que diz respeito s legislaturas, no temos para
onde nos voltar. (WALDRON, 2003, p. 156-157, grifos do original)

um argumento forte, e nos remete a uma reflexo mais ampla voltada nossa
prpria realidade, se as instituies faliram, teria mesmo o judicirio ficado salvo da
falncia? Ser que boa parte das crticas que usualmente so feitas ao legislativo e ao
executivo no so cabveis tambm ao judicirio? A que interesses realmente se vincula esse
discurso de descrdito e de necessidade de ascenso do judicirio? So perguntas que
deixamos em aberto, e bem possvel que elas sequer tenham uma resposta definitiva, de
qualquer forma, merecem ser refletidas e o livro de Waldron nos nessa reflexo.

CONSIDERAES FINAIS

Dissemos, no incio do presente ensaio, que faramos uma leitura crtica procurando
avaliar se o discurso de Waldron apenas um positivismo anacrnico em um mundo
constitucionalizado, ou ser ele tem algo importante a nos dizer. Feita a leitura, fizemos
nossas crticas, inclusive aos aspectos que o livro deixa de abordar como as questes
lingusticas inerentes legislao e apontamos alguns pontos interessantes e reflexes que
Walron proporciona.
Waldron inicia seu livro se propondo a fazer um retrato rseo da legislao, no nos
parece que ele tenha sido bem sucedido, seu livro muito crtico para construir um retrato to
idlico. Temos nossas dvidas se um apologista do judicial review teria coragem de
mencionar as extravagncias do judicirio como Waldron menciona as do legislativo. Seu
livro bem sucedido, entretanto, em nos fazer repensar nossos prprios pr-conceitos em
relao ao legislativo e questionar o mundo constitucionalizado em que vivemos.
Dissemos anteriormente que quem se prope a defender o legislativo
invariavelmente soa anacrnico, Waldron consegue contornar esse problema. possvel at
no concordar com o que ele diz, mas impossvel terminar sua leitura sem que repensemos
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as prprias convices e concepes sobre o Legislativo e o Judicirio. A partir da leitura de

Waldron podemos perceber claramente que o discurso to caro a muitos
neoconstitucionalistas que legitima o Judicirio a partir da crtica ao Legislativo , na
verdade, falacioso. Ele na verdade um non sequitur. Se Waldron falha em pintar o retrato
rseo e perfeito da legislao, ele nos mostra em suas linhas e entrelinhas que dos problemas
do Legislativo no se segue a perfeio e a legitimidade do Judicirio.

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(Entrevista concedida a Carlos Graieb e Paulo Celso Pereira). Revista Veja, edio 2232
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em [http://veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti/politica-cia/ellen-gracie-nao-vejo-no-supremoninguem-atrelado-a-linha-do-governo-que-o-nomeou/] acesso em 01 set. 2011.
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