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Proft'!lOr_adjunlo de la Facultad dt' D('r('cho de la Universidad de San Pablo(USP).
Traducrlo al purtuges por Andra Sablowski, corregido por O. Correas.
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lisrno social reductible a una unidad fannal capaz de equilibrar antagonismos y annonizar intereses, mediante un proceso de construccin de categoras conceptuales, principios generales y ficciones retricas que depurara
las instituciones de derecho de antinomias y lagunas.
La funcionalidad de la dogmtica jurdica est asociada a la capacidad
del legislador de (a) organizar coherentemente la legislacin, dndole
sistematicidad, (h) individualizar los conflictos, atomizndolos para
dispersarlos y (e) expresarse por medio de un lenguaje objetivo y homogneo, pues uno de IOB presupuestos del sistema nonnativo es su validad
erga omnes: nadie puede eximirse de las obligaciones legales alegando Su
desconocimiento. Sin coherencia sistemtica y lenguaje especfico, propiciando normas genricas e impersonales jerrquicamente dispuestas, y
abstracciones como "igualidad delante de la ley" o "autonoma de la
voluntad", las instituciones de derecho no tendran condiciones operacionales para desempear sus funciones bsicas en el mbito del orden
burgus: las de garantizar la seguridad de las expectativas, el clculo
econmico y el equilibrio entre los poderes. En el lmite, pues, toda
experiencia jurdica es reducida a la dimensin estricta del dogma normativo y a la pretendida racionalidad formal de un legislador soin-disant
tan coherente cuanto omnisciente.
Sin embargo, cmo conciliar las exigencias de racionalidad formal y
coherencia sistemtica en el mbito de los cdigos, con la creciente complejidad de las tensiones y antagonismos sociales? Cmo lidiar, a partir
del carcter individualista de las categoras del positivismo normativista,
con las incertidumbres de la sociedad de clases y con la cuestin de la
colectivizacin de los conflictos? Si la mediacin jurdica de las divisiones
sociales presupone la abstracci'}ll de individuos concretos en la figura
normativa del sujeto de derecho, cmo formalizar hombres histricamente
situados en un nico "sujeto jurdico"?
3 Frente a las implicaciones prcticas generadas por esas cuestiones,
las tentativas de acomodo estructural de las instituciones de derecho
aURa rcalidad social y econmica ms compleja no se dieron, en las sociedades hurguesas, sin traumas institucionales y dilemas metodolgic08.
A empe:r,ar por el hecho de que, a partir del momento en ({ue el legislador
pas a valerSe de las nonnas pragmticas, el alto nivel de ahstraccin de
sus prescripciones y la suhsecuente imposibilidad de detenninar su significado en su aplicacin a casoS concretos, tornaron posible, en la prxis
legislativa y judicial, la introduccin de criterios meta-jurdicos y anti-formales. Tales criterios no surgieron directamente del derecho positivo, pero
contribuyeron de modo decisivo para modificarlo en S11 esencia.
Al valerse cada vez ms de las normas formales sin hase material, dc
instnImentos legales de naturaleza dispositiva y de recursos retricos
como "bien comn" y "orden pblico", para superar la rigide7. tipificadora
de la d06rn1tica jurdica, el legislador se vii> encerrado en una trampa.
Al intentar adaptarse a las contradicciones sociales y econmicas gencradas
por el desarrollo capitalista) asumiendo lareas con dimcnsiones hasta
entonces ignoradas por los codificadores libcrales, no consi,,'ui evitar
DR 1988, Centro de Investigaciones y Docencia en Ciencias Polticas, UAP
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la rotura de los patrones de unidad y jerarquia inherentes a los principios
de la constitucionalidad y de la legalidad. Frente a las formas colectivas
de conflicto emergentes de los nuevos niveles de correlacin de fuerzas
entre grupos y clases sociales en lucha, los conceptos de la Ciencia del
Derecho perdieron su operacionalidad. Sus efectos, sucedindose con
intensidad cada vez mayor y expresnd~se en la polarizacin de la confrontacin entre la "irracionalidad poltica" y la "racionalidad tecuocrtica 1', resultaron en una crisis global del modelo liberal de organizacin
del estado.
4 Es en ese momento que cae la mscara ideolgica del idealismo
jurdico comn al jusnaturalismo racionalista y al positivismo norma tivista -idealismo ese que llevaba a ambas corrientes doctrinarias a presentar,
como "cientficas", determinadas concepciones polticas sobre la ordena~
cin de las relaciones sociales. El idealismo es un proceso de inversin de
la realidad mediante la invocacin a un pensamiento racional. Al pennitir
una aceptacin acrtica del derecho positivo, oculta los orgenes histricos
de sus categoras y de los intereses polticos en ellas subyacentes. Al proyectar un conocimiento pretendiclamente objetivo, recusando cuestiones
metodolgicas que articulan los planos de la explicacin y de la realidad,
tambin transforma la imparcialidad en instrumento para la socializacin
de los valores dominantes tutelados por el orden jurdico.
Al recusar reflexiones epistemolgicas capaces de integrar la Ciencia
del Derecho en el mbito de las ciencias sociales, el idealismo desarrolla
conceptos falsamente explicativos que no slo encubren la proteccin
formal de aquellos valores, sino que, igualmente, sirven como elementos
organizadores del propio discurso jurdico, con funciones ideolgicas
definidas: despertar en los individuos la confianza en las leyes como un
sistema legtino de institucionalizacin y resolucin de los conflictos.
Por intermedio del idealismo, se tiene la ilusin de comprender y superar
los antagonismos y tensiones por medio de soluciones jurdicas, garan~
tizndose entonces la coesin social y asegurndose el consenso alrededor
de las instituciones polticas. Conceptos como los derechos humanos,
igualdad ante la ley, autonoma de la voluntad, sujeto de derecho, liber~
tades pblicas, garantas precesales y decisin judicial irrecurrible tienen,
as, el poder de servir a una construccin aparentemente armonizada de
las relaciones sociales, en las cuales todos los antagonismos son conciliables
por el orden jurdico.
5 La constitucin histrica de la dogmtica jurdica, "qua" ciencia positiva del derecho, revlase como ejemplar demostracin del idealismo.
Cultivando la idea de neutralidad de la ciencia y apoliticidad del intrprete,
presentando como descripcin lo que en verdad es prescripcin, limitando
su campo de actuacin a un cuerpo de reglas que no puede ser modificado,
y justificando la creencia de que el gobierno de las nonnas es mejor que el
gobierno de la voluntad arbitraria de una persona, la dogmabca no puede
ser vista solamente como el de una evolucin universal de conceptos y
mtodos por la historia del pensamiento cientfico. Por el contrario debe
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ser entendida, como respuesta a ciertos imperativos institucionales que
penetran, atraviesan y confonnan la. propia cultura jurdica de naturaleza
positivista y de inspiracin liberal.
La dogmtica no se limita ~olamente a un enfoque detenninado de
las cuestiones fundamentales de la Ciencia del Derecho, sino que tambin
representa una actividad ideolgica que le sirve de base y un etho! cultural
especfico. La dogmtica se constituye, as, como convergencia de un
amplio conjunto de procesos parciales y consecuentes, de los cuales los
ms importantes son: (a) la conrolidacin de un concepto moderno de
ciencia, que bsicamente se vuelve, no al problema de la verdad o falsedad
de las conclusiones del raciocinio cientfico, sino a su carcter sistemtico
y a su coherencia lgicofonnal; (b) la identificacin entre los concepto8
de derecho y ley positiva, y entre derecho y el sistema conceptual de cien
cia; (e) la separacin entre teoria y prxis y la consecuente afinnacin
de un modelo de saber jurdico como actividad prioritariamente terica,
no valorativa y deecriptiva; (d) la superacin de las antiguas doctrinas de
derecho natural; (e) el nfasis de la seguridad como certidumbre de una
razn abstracta y general, resultante de un e8tado soberano con la tran8posicin de la problemtica cientfica a 108 tema! de la coherencia y
completitud de la ley en 8 mi8ma.
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tendra as, una funcin social indispensable para el sistema social, trans~
fonnndose en instancia de conocimiento y reconocimiento de la instancia
jurdica, a punto de la certeza cientfica.
A pesar de la ingeniosidad de esas contri Luciones, el gran dilema de
BU
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CIOn de instituciones y teoras polticas frente a relaciones econmicas.
Solamente a partir de esta distincin se puede entender por qu las diferentes instancias son autnomas enue s, o sea, que no actan del mismo modo
en la estructuracin social.
En la medida en que esas instancias presentan grados diversos de
autonoma relativa, cada una de ellas participando en la organizacin
global de la 30ciedad con su propia lgica de funcionamiento, sus propios
mecanismos internos y sus propias instituciones, varan los modos de
produccin y los patrones de dominacin. As, las fonnaciones sociales
slo pueden ser comprendidas a partir de la detenninacin de todas las
instancias: conocer los mecanismos sociales es, entonces, saber detenninar
cmo entre una instancia y otra se producen secuencias y desfasajes
que dan a lo~ fenmenos wciales su existencia 2 Pero ;,haeta qu punto
la detenninante econmica es, an indirectamente, condicionante de
todas las dems instancias? o ser que cada instancia tiene un modo
relativo en cada fonnacin social, de modo que la instancia jurdica
est siempre inserta, aunque no obligatoriamente detenninada, por un
modo pSfH"cfico de produccin?
No cabe aqu profundizar esta discusin, Cabe reconocer que las
ciencias sociales no pueden ser reducidas a un conjunto de mtodos
caractersticos por medio de los cuales el conocimiento ee evaluado, ni a
una acumulacin del conocimiento adquirido por la aplicacin de aquellos
mtodos, ni, mucho menoe, a un conjunto de valores culturales y a un
elenco de procedimientos que orientan las actividades cientficas. Es
cierto que el positivismo concibi la ciencia como un sistema dotado
de mecanismos internos para la validacin de los rerultados y orientacin
del trabajo cientfico. En este sentido, el conocimiento cientfico es un
conocimiento controlado; o sea: las verdades que l revela son dependientes de oLservacionee o mensuraciones sitemticas, posibles de ser confirmadas o testeadas. La evolucin de esta fonna de conocimiento a partir
del Renacimiento, abri un modo -hasta entonces desconocido- de
posibilidades de lo real, dando orgen a la idea de que su progreso pennitira la sustitucin de los antiguos sistemas de creencia por visiones nuevas,
ms racionales y verdaderas, relativo al universo fsico y humano.
Sin embargo, tambin es cierto que, desde el advenimien to de la sociologa' del conocimiento, no hay como recusar el condicionamiento
social de los contenidos tericoe de la ciencia y de las propias condiciones
metodol~"cas y de los criterios de valide? inhcrentes al proceso cientfico.
No estando en el vaco, sino teniendo su comportamiento asociado a las
condiciones materiales del procero de produccin y a &.l posicin cn la
divisin social del trabajo, el hombre acta a partir dc sus intereses y de
2
"La autonoma d(~ las diferentes instancias nos invita a justificar (~studios distintos
de los diferentes niveles en los cuales podemos sorprender la actividad social. Estudiar
el nivel poltico o el nivel juridico tiene un sentido porque cada uno de ellos imprime al
mecanismo de conjunto d efecto de su propia determinacin". eL Michcl Miaille,
Urna intToducao crtico 00 Dereito, Lisboa, Moraes, pp. 67-70. Ver, tambin, Paul
Hirst, On Law and idf'ology, London, Macmillan Prt'ss, 1979,
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conciencia de clase, con la finalidad de intentar, hegemnicamente,
organizar la sociedad. En la medida en que las concepciones del mundo
son el punto de partida de toda reflexin sobre el propio mundo, soLre la
vida humana y sobre la sociedad, y en la medida en (lue "no es la concien-
8U
cia de los hombres la que determina su ser~', sino que, "es el ser social el
que, inversamente, delemlna su conciencia '\ el condicionamiento social
del pensamiento puede !Cc asumido como una cuestin prctica: "cs en
la prxis que el hombre debe demostrar la verdad, esto s, la realidad y el
poder, el carcter terreno del penMmiento ',].
Esto significa que, aunque el disenso cientfico tenga que ~r abierto
y metodolgicamente "rcl!'!ponsaLle l" en el nivel de las ciencias sociales,
l no es neutro y desinteresado. Pues "en una poca histrica, cuando
l~ personas no estn solamente sintindose inquietas, sino cuestionando
las bares de la existencia social, la validad de sus verdades y la sustentacin
de sus nonnas, debera tomarse claro que no exste valor no vinculado a
intereses ni objetividad independit~nte de acuerdo; en tales condiciones,
es difcil apegarse tenazrnent(~ a la que se cree ser la verdad frente a la
disensin, tendindose a cuestionar la propia posibilidad de una vida intelectual',o!.. Entre otras rar.ones ponlue, directa o indirectamente, el discurso cientfico est relacionado con el modo de produccin material y comprometido con el sistema ~ocial.
Por extensin, tal relacin acarrea la eo-responsabilidad de las ciencias
8o(~iales en la creacin y en la g-cstin de las contradicciones emergentes
en la socicdad de clases. {)ueda claro, aS, que la configuracin del contexto sociolgico en que el conocimiento cientfico es producido, se refleja
necesariamente en ste, independientemente del estahlto epistemolgico
del conocimiento cientfico producido en otros contextos. Luego, toda
transfonnacin en el nivel de la organizacin interna de la ciencia, o incluso de sus mltiples aplicaciones, acarrea oLli.ratoriam{~nte el problema
del contenido de la propia ciencia.
8 Esta (~s una de las rar.ones por las cuales el conocimiento cientfico
no crece necesariamente de fonna lineal, acumulativa y continua. Por el
contrario, si la explicacin dc las razones cientfieas hsicas trasciende
el crculo de las condiciones estrictamente tericas, la ci(~neia se desarrolla
por saltos cualitativos. Estos, ms por razones sociol..,ricas que por los
propios criterios internos de validacin d{~l conocimiento cientfico,
acostumhran a ocurrir cuando los aLordajes, mtodos, hiptesis, principios,
teoras de la ciencia -por Kuhn llamadas de "paradigma ,,5 - son puestos
en debate. Un paradigma indica una teora bsica, una tradicin cientfica
3 eL K. Marx e F. Engels, A ldf'ologia Alcma, SP, (;rijalbo, 1977, p.12:y Cont,ibuicao a Crtica de /<:conoma Poltica, 'sP, l\'lartins -'OIll'S, 11)77, pp. 4-25.
4 el'. Louis Wirth, prefacio d(' Karl Mannheim, ldf>ologia e lftopia, Rio de Jarwiro,
Zahar, llJ72, p. 21-.
el'. Thomas Kuhn Thl' slrudur' oj scif'ntijic rcvolutions, IInivlTsity 01' Chicago
I'rl'ss, 1970; y T/w ~ssellcial tl'nsiOIl: sdl'f'I('d stUllies in scil'ntific tradition and
change, IIniv'rsity nI' Chicago I'n'ss, 1 97().
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y algunas, aplicaciones ejemplares, aceptadas por 108 centistas a punto de
suspender en el esfuerzo crtico de discusin de sus pre8Upuestos y de sus
po!ribles alternativas sustitutivas.
Expresando una visin de mundo articulado bajo la forma de expli.
caciones cientficas, los paradigmas determinan cules problemas ron
investigados, cules datos son pertinentes, cules tcnicas de investigacin
deben ser utilizadas y cules tipos de solucione! 80n admitidas. Los paradigmas no penniten las discusiones intenninables alrededor de problemas
improductivos e insolubles, terminan estableciendo el sentido del lmite
y el lmite de sentido de las actividades cientficas. El inters de la ciencia
se vuelve, aS, para una extensin del mbito de aplicacin de un paradigma, a cueetiones originariamente no tematizadas. En el lmite, los cientistas deberan tomarse indiferentes en lo que toca al problema de los
principios tericos y el contenido moral de las proposiciones que someten
a su consideracin.
Es por eso que la eleccin entre paradigmas termina no siendo fundada
en las condiciones tericas de cientificidad, frente a la ausencia de criterios
universalmente aceptados, tanto para la 8uficiencia de las pruebas, cuanto
para la adecuacin de las conclusiones. Por el contrario, la confrontacin
entre paradigmas conduce a un proceso de persuasin meramente retrico,
motivo por el cual la justificacin de las razones y los criterios de las opciones cientficas bsicas, debe ser buscada en factores sociales, polticos,
econmicos y culturales, y no obligatoriamente en el crculo de las condiciones tericas y de los mecanismos internos de validacin de la lgica
formal, positivista y racionalista.
9 De ah, la utilidad de revisar los conceptos tradicionales de la dogmtica jurdica y de promover una reflexin sobre un modelo de Ciencia
del Derecho capaz de superar la tendencia idealizaRte, comn a los paradigmas tradicionales, a confundir a la sociedad como producto del derecho,
y al estado como ordenamiento jurdico. La percepcin de la ley como
objetivo nico del fenmeno jurdico no es ms que un reduccionismo
vinculado a una tradicin ideolgica identificable con la consolidacin
del e,tado liheral.
En la medida en que el derecho positivo encierra, en su estructura,
una inestabilidad instrnseca rerultante de la permanente tensin de los
valores sociales entre y con la propia realidad, la experiencia jurdica de
las sociedades capitalistas no puede ser vista como analticamente disociada de la complejidad de los conflictos de clases, de la ampliacin
de las funciones econmicas del estado, de la dispersin de sus funciones reguladoras entre rganos burocrticos, de la rotura del equilibrio
entre poderes y del encuadramiento de JOb vehculos tradicionales de la
prxis jurdica (normas generales, trihunales) en una multiplicidad de
nuevos vehculos (agencias inter~ministeriale8, negociaciones).
Las tesis de Kuhn sobre !o~ paradi.,rrrlas y revoluciones cientficas son
contrivertidas. Ellas vienen siendo causadas por el positivismo de no dar el
deLido aprecio a las posihilidades de una verdad cientfica dC8Cubierta
por mtodos invariantes y universales, e invocadas por marxistas corno
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