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Derecho
Penal
Presidencia de la Nacin
ISSN 2250-7558
Revista Derecho Penal
Ao IV - N 11 - noviembre 2015
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
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Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Eduardo Aguirre
Ricardo lvarez
Gustavo Bergesio
Alberto Binder
Cristian Cabral
Carlos Caramuti
Mariano Ciafardini
Mara Graciela Cortzar
Carlos Cruz
Gabriel Di Giulio
Daniel Erbetta
Martn Garca Daz
Adriana Gigena de Haar
Edmundo Hendler
Lucila Larrandart
Stella Maris Martnez
Luis Nio
Carlos Ochoa
Omar Palermo
Lucila Pampillo
Daniel Pastor
Jorge Perano
Gabriel Prez Galimberti
Alfredo Prez Galimberti
Marcelo Riquert
Mara Rosa Roble
Norberto Spolansky
Fernando Valsangiacomo Blanco
Gustavo Vitale
Ral Zaffaroni
Consejo Acadmico
Consejo Acadmico
VII
ndice General
Doctrina
p.
Proyecto de investigacin
p.
121
NDICE GENERAL
Fuentes citadas
p. 177
ndice temtico
p. 181
Doctrina
El descubrimiento
de la evidencia
en la investigacin(1)
por Jorge C. Baclini
1 | Presentacin
Esta postura no puede olvidar que el proceso penal, como cualquier mbito de la vida, est embuido de subjetividades propias de los actores
y regido de presiones sociales externas que se trasladan a travs de los
medios de comunicacin. Lo cierto es que estas circunstancias limitan o
condicionan la actuacin y esto se acenta cuando el hecho es despreciable sea por su mecnica o por la condicin de vulnerable de la vctima
(nio, anciano, discapacitado) y/o cuando el imputado tiene antecedentes o pertenece a un determinado grupo o sector social. Como resultado
de ello, se producen consecuencias sobre la visin objetiva y subjetiva,
que se traducen en influencia para los actores del proceso, no solo sobre
la polica y el fiscal sino tambin sobre la defensa y el juez.
(1) Con la colaboracin, aportes y notas de la Dra. Mara Laura Riccardo.
Doctrina
Jorge C. Baclini
Tampoco hay que dejar de lado el doble juego que impera. Es decir, si
bien en un primer momento la presin opera en el esclarecimiento del
caso en forma inmediata para detener al autor, cuando ese objetivo se
logra la presin se traslada a los avatares de la investigacin, a supuestas
decisiones irregulares, etc., para finalmente imperar en la calificacin legal
y en la pena que se pretendi y en la que se impuso.
La pregunta entonces es, cmo se logra la meta, cmo se alcanza el equilibrio en un proceso acusatorio, entendiendo a este como un proceso de
partes, absolutamente bilateral y donde estas se encuentran en un pie de
igualdad. Solo es posible responder al interrogante si se entiende:
1. En cuanto al acusador pblico:
a. que tiene el onus probandi, es decir, la iniciativa probatoria tendiente a
acreditar la responsabilidad penal;
b. que, a su vez, tanto las pruebas como las medidas de investigacin tienen
que ser lcitas, lo cual implica prohibir el ingreso de aquellas que no lo son,
y a su vez, el hecho de no justificar la corrupcin por causas nobles;
d. las normativas le dan potestad para realizar peticiones a organismos pblicos y privados. Se arguye como desventaja que no tiene la posibilidad
de trasladar testigos para sus entrevistas; no obstante, ante la negativa del
fiscal, puedeocurrir ante el juez de la IPP.
El presente trabajo basado en el derecho dinmico, esto es, en las cuestiones que van surgiendo en la prctica jurdica diaria y que, por ese motivo, carecen de uniformidad de criterios analticos; por el contrario, nos
encontramos ante diversas respuestas y soluciones a los conflictos que se
van presentando.
Se abordarn, entonces, cuestiones que, por ser novedosas, an no encuentran gran respaldo doctrinario y jurisprudencial, al menos a nivel provincial
2 | Panorama general
2.1 | La documentacin de los actos en la IPP
Entre los principales impactos que produjo el cambio de justicia penal,
se encuentra la forma de documentar los actos en la investigacin. Ya no
hay frmulas sacramentales sino que, por el contrario, se desformaliz(2) el
modo de registro de la evidencia recabada. Esto solo resulta lgico si se
entiende a la investigacin como preparatoria del juicio oral.
Su fundamento radica en que durante la investigacin se recaban evidencias que sirven para tomar las decisiones propias de la etapa y para que las
partes evalen la viabilidad del caso en un juicio. Las medidas de investigacin son producidas por las partes y documentadas de la forma prevista, pero en las audiencias previas al juicio no llegan al juez en forma directa
sino a travs de las partes, no contando con valor para el juicio oral salvo
Doctrina
(2) El Cdigo Procesal Penal de Santa Fe (CPPSF) regula la cuestin en el art. 260 que, luego
de prescribir formas para los actos definitivos e irreproducibles, dispone: Las restantes
diligencias de la investigacin no guardarn otras formalidades que las exigidas por la
reglamentacin y por las instrucciones generales y especiales expedidas por el Ministerio
Pblico Fiscal, salvo las que tuvieran una formalidad expresamente prevista en este Cdigo.
Ello se complementa con el art. 131 CPPSF, que indica: Las manifestaciones personales
se recibirn en la forma y modalidad que asegure la cabal inteleccin de su contenido y
publicidad en juicio. Se documentarn en la medida exigida por ley, por la reglamentacin
y atendiendo a la eficacia de su destino probatorio. Por lo dicho, se puede deducir que
habilita a documentar por cualquier medio, esto es: grabaciones de audio, filmacin, de
manera escrita, etc. siempre que asegure la reproduccin en juicio para el caso de que
sea necesario utilizarlo. Esta frase no luce acertada porque la circunstancia de introducir
actos de la investigacin en el juicio es extraordinaria. Tambin el art. 147 CPPSF, en cuanto
reglamenta las notificaciones, citaciones y emplazamientos, establece cules son los
requisitos y principios que debern reunir las comunicaciones para ser vlidas, evitando los
excesos formales.
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(3) En este sentido, debe mencionarse que el art. 326 CPPSF establece de forma expresa
que los actos de la investigacin no podrn ser incorporados por lectura al juicio y reza
Solo podrn usarse en la sala de juicio por los litigantes, previa autorizacin del Tribunal, los
documentos, dictmenes periciales, actas o cualquier otro soporte tcnico en el que se hayan
registrado actos o manifestaciones con anterioridad al juicio, en caso de que un testigo, perito
o intrprete, olvide informacin relevante o para confrontarlas con su declaracin actual.
(4) El CPPN regula el valor probatorio que debe darse a las evidencias recabadas en la
investigacin, estableciendo: Las actuaciones de la investigacin penal preparatoria no
tendrn valor para fundar la condena del acusado. No obstante, aquellas podrn invocarse
para solicitar o fundar una medida cautelar, plantear excepciones e instar el sobreseimiento.
As las cosas, resulta lgico que el Cdigo autorice a invocar estas actuaciones solo para
cuestiones propias de la etapa preparatoria, pues en juicio no podrn utilizarse, debiendo
presentarse al testigo quien depondr sobre la declaracin (que consta en un registro de la
investigacin) o, en su caso, al perito que realiz el informe dentro del legajo fiscal.
Con el cambio de procedimiento, aquellas normas se filtraron en los nuevos textos acusatorios, sin advertir que, al ser un proceso de partes en el
cual no se produce prueba en la investigacin, las estipulaciones no debieron haber sido las mismas.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CDPD) Pacto de
San Jos de Costa Rica en su art. 8.5, escuetamente, refiere en concreto: EI proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia. En similar sentido se ha pronunciado
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCyP), en su art. 14,
que establece: Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y
con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin
de carcter penal formulada contra ella....
(5) As lo dispone la Constitucin de Chile, art. 83, inc. 1, y el CPP en su art. 3. De Igual manera, y a modo ejemplificativo, tambin se puede mencionar el art. 220 CPP de Entre Ros ley
9754 el cual establece que las partes debern proponer las diligencias que pretendan al
Ministerio Pblico Fiscal y expresa: Las partes podrn ofrecer las diligencias que consideren
tiles y pertinentes para la averiguacin de la verdad. El Fiscal, en el trmino de tres das, ordenar su produccin o notificar su denegatoria por decreto fundado al interesado, quien podr solicitar su revisin por el Juez de Garantas argumentando sobre la pertinencia y utilidad
en el plazo de cuarenta y ocho horas. Si as lo hiciere, se elevarn de inmediato los autos para
resolver, sin ms trmite, en el trmino de tres das. Dicha resolucin ser inapelable. No obstante, si se tratase de medidas de prueba que pudiesen ser perdidas definitivamente durante
el trmite previsto en este artculo, las partes podrn producirlas con intervencin de un escribano pblico. Estas actuaciones sern presentadas de inmediato ante el Juez de Garantas,
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(6) En el CPPSF ley 12.734 no existe un artculo que mencione de manera expresa la
existencia un legajo de investigacin que no sea el del Ministerio Pblico Fiscal. Sin embargo,
lo realiza de manera tcita, en tanto permite la realizacin de diligencias por parte de la
querella y la defensa, y lo propio hace cuando habla del ofrecimiento de prueba para el
debate en el art. 299. Sin embargo, el CPPN, en los arts. 200 y 227 regula expresamente la
existencia de un legajo de investigacin de las dems partes. Mientras tanto, la posibilidad
de solicitar al fiscal la realizacin de alguna medida de investigacin estn previstos en los
arts. 227 y 128, inc. b: Las dems partes podrn recolectar por si las pruebas que consideren
necesarias y solo recurrirn al representante del Ministerio Pblico Fiscal si fuese necesaria
su intervencin. En caso de negativa injustificada podrn recurrir al rgano Jurisdiccional
competente para que se lo ordene. La prueba producida por la querella se incorporar como
anexo al legajo del Ministerio Pblico Fiscal cuando esta lo solicite; la defensa tendr su
propio legajo de prueba.
(7) Como ya se ha dicho, el juicio oral no es un escenario para ser sorprendidos, sino que, por
el contrario, el espritu de los sistemas adversariales es impulsar a que las partes conozcan
las cartas con las que se van a encontrar en el debate. Es por dicho motivo que se insiste en
conocer la evidencia que se va a ofrecer en la etapa intermedia para el juicio oral. Es as que
el art. 132 CPPSF regula el deber de lealtad en donde se prev que las partes deben evitar
incurrir en conductas sorpresivas.
(10) De este modo ha de entenderse el art. 258 CPPSF, pues con respecto a la reserva
de la investigacin establece: Los actos de la investigacin y su documentacin sern
secretos para quienes no sean parte en el procedimiento o no tuvieran expresa autorizacin
para conocerlos. Adems de lo dicho con anterioridad esto es, la publicidad interna
y externa, el Cdigo plantea la situacin de que personas que sin ser parte, tengan un
inters legtimo en la investigacin y resulten habilitadas y aprobadas por la autoridad para
Doctrina
Jorge C. Baclini
En consecuencia, teniendo en cuenta que se trata de un proceso diferente en el cual el rgimen de publicidad interna es muy dismil en tanto, por
regla, no hay produccin de prueba en la investigacin, parece ms lgico
adecuar la denominacin y, por cierto tambin las normas al acusatorio. As, en los sistemas con ms dilatada trayectoria el nombre que se usa
es descubrimiento.
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intervenir en la investigacin. En la misma lnea est el art. 200 CPPN con la correcta salvedad
que hace en relacin a las audiencias que, por regla, son pblicas.
(11) Lo cierto es que luce bastante difcil hacer realidad esta afirmacin, en tanto todas las
audiencias en las etapas previas al juicio son orales y pblicas por lo que la exhibicin del
imputado o, como mnimo, de sus datos de identidad y el hecho atribuido quedan
divulgados. Otro motivo es que los medios de comunicacin masiva difunden el hecho y sus
intervinientes ahora no solo de fuentes informales sino tambin de las audiencias. Una tercera
circunstancia puede verse en que son en ocasiones el imputado y a veces sus familiares los
que salen a divulgar todos los datos que afectan el estado de inocencia.
(12) As lo establece la ley 13.013 que crea el nuevo Ministerio Pblico de la Acusacin en Santa
Fe al enumerar los principios bsicos que regirn su actuacin, en el art. 3, inc. 1: Objetividad.
Requerir la justa aplicacin de la ley, reguardando la vigencia equilibrada de todos los valores
jurdicos consagrados en la Constitucin y la Ley. En igual sentido lo hace el CPPN en su
art. 196: El representante del Ministerio Pblico Fiscal dirigir la investigacin preparatoria
con un criterio objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o
descargo que resulten tiles para averiguar la verdad.
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3 | Descubrimiento de la investigacin
3.1 | Obligatoriedad para la fiscala
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Para hacer vlida tal sentencia, hay que destacar que el fiscal no puede
ocultar nada, tiene que mostrar la evidencia de cargo y las de descargo, es decir la totalidad. No puede negarse bajo el pretexto de que
no la va a ofrecer como prueba o de que arroj resultado negativo,
en tanto la utilidad, conducencia y pertinencia hace a la valoracin de
cada parte.(13)
(13) En EEUU las reglas son similares, aunque no totalmente coincidentes. En Brady
v. Maryland (1963), la Corte Suprema sostuvo que la supresin de la evidencia que sera
favorable a un acusado viola la clusula del debido proceso de la XIV Enmienda y amerita
la celebracin de un nuevo juicio. Por otro lado, cuando las pruebas no son favorables, su
supresin no entra en Brady. La informacin se considera favorable si hay una probabilidad
razonable de que el resultado del proceso fuese diferente si la informacin se hubiese
incluido. En 1985, la Corte Suprema, en el caso Bagley ajust Brady sosteniendo que el
deber de un fiscal de revelar evidencia favorable de material existe independientemente de si
el acusado hace una peticin especfica. La diferencia significativa entre Brady/Bagley es que
el primero requera que sea a peticin del demandado, lo que fue eliminado en Bagley.
Sin embargo, sigue siendo una prctica estndar en casos federales por los abogados
defensores para presentar una carta al Gobierno solicitando descubrimiento poco
despus de la acusacin. Esta prctica est en conformidad con rdenes permanentes en
los tribunales federales de distrito que requiere el gobierno para cumplir con las solicitudes
de descubrimiento defensa.
(14) Un ejemplo prctico de ese caso representan los elementos que se envan al Laboratorio
Biolgico para su posterior anlisis. Es decir, una vez que el personal de rastros lo secuestra, se
remiten al laboratorio con el fin perseguido durante la investigacin (ADN, dermotest, manchas
con apariencia de sangre, etc.). Luego de analizarlo, el bioqumico/a eleva un informe a la
fiscala detallando el resultado al cual se arrib. Por lo general, al pie del informe, se expresa
que los elementos quedan debidamente conservados en el laboratorio por si en un futuro las
partes desean repetir el examen o, en su caso, realizar uno diferente. Hasta ese momento, los
elementos obran en poder de la fiscala. Por su parte, el art. 295 CPPSF establece que, con
la acusacin, se debern acompaar los documentos y medios de prueba que se tuvieran.
Claro es que si el fiscal pretende ofrecer como evidencia el cuchillo que se analiz, debera
pedir el objeto y remitirlo al depsito judicial para que las partes pueda observarlo en el plazo
comn. Sin embargo, este traslado hace que el fiscal corra, al menos, dos riesgos: 1) perder
la cadena de custodia; 2) contaminar el objeto probatorio. Por otro lado, si el fiscal no indica
dnde se encuentra el cuchillo, podra correr el riesgo de no ser aceptado en la audiencia
preliminar por una objecin de la contraria. Es por ello que, para cumplir con lo establecido
por el artculo y a su vez permitir el debido resguardo del objeto y/o la realizacin de un nuevo
examen del elemento de parte de la defensa, bastara con enviar un oficio al laboratorio en
donde se informe que esa evidencia queda a disposicin del tribunal y de las dems partes.
De este modo, sin mostrar materialmente el cuchillo, se indica dnde se encuentra para que la
contraria pueda ejercer el derecho de defensa y evitar la contaminacin del objeto.
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En las normativas procesales de Argentina no existe ninguna que prevea limitaciones a la obligacin de mostrar las evidencias que tiene la
fiscala.
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(15) El art. 174 CPPSF prev el supuesto de que un testigo pueda sufrir represalias al prestar
su declaracin, por lo cual establece que las partes podrn solicitar al Tribunal que se
preserve su intimidad. En dicho caso, el Tribunal analizar el motivo y dispondr en caso
de que as lo considere las instrucciones precisas para que se pueda dar cumplimiento a la
medida estipulada para con el testigo. Mientras tanto, el art. 80, al regular los derechos de
la vctima, prev el de proteccin. El CPPN regula la proteccin de la vctima, sus familiares y
los testigos que depongan en su inters en el art. 79, ap. c.
b. Informacin sobre hechos ajenos a la acusacin, y, en particular, informacin relativa a hechos que por disposicin legal o constitucional no pueden ser objeto
de prueba.
d. Informacin cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores.
(16) El legislador se preocup tanto por aquellos casos en donde lo que est en juego es el
control de las medidas de investigacin como consecuencia de las garantas del imputado, que
previ desde el inicio de la investigacin la obligacin de comunicar al defensor aquellos actos
que resultasen irreproducibles y/o definitivos. Es as que ya en el art. 268, inc. 6, de los Deberes
y Atribuciones de la Polica regul esta situacin disponiendo: Poner en conocimiento el
Fiscal las informaciones y diligencias practicadas, requiriendo su autorizacin para realizar
aquellas medidas probatorias que por su naturaleza sean definitivas e irreproducibles, y
debern colectarse con control de la defensa, si el imputado estuviera individualizado.
(17) El anticipo jurisdiccional se encuentra regulado en el art. 298 CPPSF. Mientras tanto, los
actos definitivos e irreproducibles en el art. 260, disponiendo las formalidades que deben
llevarse a cabo al documentar.
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Inicialmente podra pensarse que, al jugar el secreto en relacin a la eficacia de la investigacin, su restriccin debera operar solamente en relacin
al imputado y su defensa.
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No obstante, el fiscal podra hacer extensiva la limitacin tambin en relacin al querellante. Si bien luce inicialmente irrazonable que este quiera
perjudicar la eficacia de la investigacin, la afirmacin no opera siempre
y en todos los casos: una pretendida vctima constituida como querellante
puede llegar a ser investigada a la luz del avance de la investigacin. La
circunstancia, si bien se presenta como excepcional, puede ocurrir.
En el otro extremo puede decirse que, aun cuando el querellante no tenga responsabilidad penal en el hecho, ello no implica que pueda querer
perjudicar la investigacin y su evolucin porque ella, aunque sea indirectamente, puede llegar a afectarlo.
De ello debe admitirse que es el fiscal la parte procesal que establece si el
secreto es limitado solamente al imputado y a su defensor o si tambin se
extiende contra el querellante.
Por otra parte, la circunstancia de que no haya imputado individualizado
en una investigacin no debera establecer la existencia de un secreto sine
die, sino que el mismo debera durar el tiempo necesario para proteger el
xito de las medidas de investigacin dispuestas o a disponerse. Por tanto, cumplidas las mismas, el secreto debe ceder y el querellante debera
ser autorizado a acceder a la investigacin.
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En principio y para poder responder a este interrogante, hay que distinguir si la querella y/o la defensa, van a ofrecer prueba o no para el debate.
En caso negativo, no se vera afectado ningn derecho al no exhibir la
investigacin: el Ministerio Pblico Fiscal nada tiene que controlar, ya que
esa investigacin a juicio nunca llegar.
La disyuntiva se presenta si las dems partes van a ofrecer en la etapa
intermedia medios de prueba, existiendo para el caso dos posturas bien
contrapuestas, a saber:
a. Un sector indica que si el querellante y/o la defensa van a ofrecer prueba para
el debate en la etapa intermedia tienen la obligacin de mostrar la documentacin de la misma. Para ello, se toma como punto de inicio el concepto com-
b. Otra doctrina es ms extrema y seala que, al ser partes con pretensiones plenamente subjetivas, no existira obligacin alguna de descubrir las medidas
de investigacin que hayan obtenido en su carpeta.
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y comenta que existen una serie de cuestiones que deben tenerse en cuenta desde el inicio
para poder trabajar en forma eficiente, esto es: ser simple, consistente y no contradictoria.
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(20) El art. 132 CPPSF dispone que, superado el perodo de reserva, los integrantes del
Ministerio Pblico Fiscal debern permitir a las partes y a su solicitud, todos los elementos
de conviccin de cargo y descargo que hubieren reunido o conocido a lo largo de todo el
procedimiento penal, considerndose falta grave su ocultamiento. Ello, en concordancia con
el art. 52 de la ley 13.013 Ministerio Pblico de la Acusacin en donde se considera falta
grave el incumplimiento y correlativamente se imponen sanciones.
(21) El art. 186 del Cdigo Procesal Penal de Chile expresa: Cualquier persona que se
considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente,
podr pedir al juez de garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren
objeto de ella. Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin. No
obstante, se aprecia que no se impone sancin alguna para el fiscal que incumpliera dicha
normativa. En este artculo se observa una clara diferencia con respecto a nuestra normativa
ya que, si bien le ordena al fiscal informar con respecto al estado de la causa, lo cierto es que
no se prev sancin para el funcionario que incumpliera con esta disposicin.
(22) As lo prev expresamente el art. 346 del Cdigo Procesal Penal de Colombia cuyo
ttulo es Sanciones por el incumplimiento del deber de revelacin de informacin durante
el procedimiento de descubrimiento: Los elementos probatorios y evidencia fsica que en
los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con
o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba
del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se
acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.
(23) El art. 245 CPPN es ms limitado ya que refiere a la lista de testigos, peritos e intrpretes
que deben ser convocados al debate y a la cesura, indicando nombre, profesin y domicilio,
pero no la circunstancia que, con su relato, se pretende probar, lo que sin dudas deber ser
evaluado por el juez para admitir la prueba en la audiencia preliminar.
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Ahora bien, si la fiscala no accede al pedido de las partes a exhibirle el legajo, la nica forma de reclamo es ocurrir ante el juez de la investigacin,
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La primera hay que descartarla de plano por cuanto, desde los fundamentos del secreto (3.2) no tiene mayor sentido no dar a publicidad a las partes
la investigacin fiscal hasta un momento tan avanzado del procedimiento.(25) Es ms, podra ello perjudicar la misma investigacin fiscal ya que la
dejara en una visin nica (el tunnel vision), adems de que no facilitara el
contradictorio durante la investigacin convirtiendo al fiscal en un nuevo
juez de instruccin, cuyos actos no podran ser controlados por las partes
y consecuentemente por el juez.
La formalizacin de la investigacin es el acto a partir del cual el fiscal imputa
un hecho con caractersticas de delito al sujeto investigado, le hace conocer
las evidencias con las que cuenta para avalar la imputacin y los derechos que
le asisten.
Parece lgico que, para poder materializar adecuadamente la defensa,
tanto el imputado como su defensor cuenten con la posibilidad de acceder a la investigacin una vez que esta ha llegado a un estadio cuya evolucin puede desencadenar en consecuencias negativas.
No luce necesario que, antes de la formalizacin, la defensa tenga acceso en tanto que no hay nada que discutir, debatir ni controvertir. En
otras palabras, si el descubrimiento tiene como finalidad facilitar el contradictorio, hasta que no existan audiencias no tendra sentido fijar o establecer que deba haber obligacin de descubrir por parte del fiscal. No
obstante, como es cierto que la noticia que tiene una persona que existe
una investigacin desencadenada en su contra le genera un estado de
incertidumbre, y que el mismo no puede quedar librado al arbitrio del
fiscal, es bueno que las normativas procesales limiten el secreto fiscal en
la investigacin sin formalizar. As, puede establecerse que el imputado
solicite que se formalice la investigacin y que, si en un tiempo prudencial
ello no ocurre, el fiscal tenga la obligacin de descubrirla.
(25) Sin embargo, el CPP de Colombia en el art. 337.5 indica que la oportunidad para
descubrir la prueba por parte de la fiscala es la audiencia de formulacin de acusacin.
Doctrina
Luego de la formalizacin, y en la medida que comienza a haber audiencias en donde las partes tienen que contar con el conocimiento del legajo
fiscal para poder controlarlo y contradecirlo, se hace necesario que se tenga acceso a la investigacin fiscal (art. 197 CPPN).
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Es ms, puede verse que si se prevn audiencias orales durante la investigacin, la reserva carece de sentido. Ello as puesto que el fiscal le va a
tener que revelar al juez cules son los elementos con los que cuenta para
sostener, por ejemplo, una medida cautelar.
En esta inteligencia debe afirmarse que, en las investigaciones por hechos comunes, no hay nada que ocultar por lo que el secreto no tendra
mayor sentido.
Desde los fundamentos mismos que hacen al secreto, en especial la salvaguarda de actos de investigacin en curso o a producirse, puede destacarse que el mismo necesariamente podra llegar a reinstaurarse en forma
previa a la realizacin de la medida cuya eficacia podra malograrse de
llegar a conocimiento de las partes. Es que, si no existiera esta posibilidad,
el fiscal quedara con las manos atadas para la realizacin de medidas de
investigacin especficas como ser allanamientos de morada, intervenciones telefnicas o intercepciones de correspondencia por cuanto el conocimiento del imputado de estas medidas directamente las frustrara.
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(27) El CPP de Per, en el art. 324.2, establece 20 das prorrogables por otro tanto con
autorizacin judicial. El CPP de Chile en el art. 182.3 dispone que el secreto puede extenderse
hasta 40 das.
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4.1 | La obligacin
del descubrimiento y el ofrecimiento de prueba
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Todo ello se agrava, si se tiene en cuenta que el primero en producir prueba en el debate es el rgano acusador, y que la defensa podra ofrecer
Doctrina
Desde la visin que aqu se sigue la fiscala como poder del Estado encargado de perseguir penalmente los delitos no puede verse limitada
a no entrevistar testigos en forma previa al juicio oral. Entender lo contrario sera dejarla en inferiores condiciones afectando el derecho de
defensa y la igualdad entre las partes (hay que tener presente que las
dems partes cuentan con la documentacin de toda la evidencia recabada por la fiscala).
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Como segundo punto, est claro que la defensa como todas las partes al momento de ofrecer prueba, tiene la obligacin de consignar todos los datos de identidad del testigo y su domicilio detallando, incluso, el o los hechos que el testigo va a probar con su relato. La omisin
de cualquiera de estos extremos debe deparar en la no aceptacin por
parte del tribunal, de la prueba ofrecida porque impide a las partes el
poder ejercer su derecho de defensa y viola el fair trial.
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5 | Documentacin limitada
5.1 | El problema de la documentacin parcial
Cul es la forma ms adecuada para documentar los actos a los fines
de que la documentacin limitada, parcial y/o acotada conforme una
manera encubierta de violar la obligacin del descubrimiento del legajo fiscal?
Por cierto, no hay una respuesta uniforme y homognea a este interrogante ya que al ser una de las caractersticas de la investigacin que sea desformalizada, la carencia de formas predeterminadas genera que las partes,
incluso el fiscal, puedan documentar los actos de la forma y manera que
consideren que es la ms adecuada. Ello no es un defecto sino una virtud
del sistema y tiene su necesidad en ratificar lo dicho con anterioridad: que
las evidencias recabadas durante la investigacin no son prueba, ya que
no estn sometidas al control de las partes ni estuvo presente el juez que
va a juzgar el caso. No est dems sealar que las fiscalas pueden tener
reglamentaciones en las que dispongan la forma de documentar los actos,
mas con ello tampoco se logra evitar la consecuencia que aqu se trata, la
de birlar el control de la parte en el relato de un testigo por la escasa o
limitada documentacin del acto.
(29) Se estima que no es conveniente los registros flmicos de los testigos, al menos los que
muestren su rostro, por cuanto al tener circulacin entre las partes, pueden llegar a filtrarse y
llegar a las redes sociales y a los medios de comunicacin y con ello se pondran en peligro
su seguridad.
Doctrina
El fiscal puede documentar el acto en un acta escrita que detalle la entrevista en su totalidad, puede grabar al testigo dejando constancia en un
acta suscripta por este de su presencia, puede grabar una conversacin
telefnica que mantuvo con el testigo o bien puede haber dejado una
simple nota de lo que el testigo dijo saber en relacin al hecho.(29)
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En caso de complejidad en la investigacin y/o cuando se afecten derechos de integridad y seguridad fsico-psquicos, y/o la integridad personal
de vctima y/o testigos, y/o existan lneas de investigacin en las que haya
medidas probatorias pendientes de concrecin; se podr disponer la reserva parcial.(30) La misma no podr, en ningn caso, alterar el contenido
del testimonio o cualquier acto procesal.
A tales fines se podr: a) omitir o testar datos personales de testigos y/o
vctimas, como as tambin datos puntuales cuya revelacin afectara la
(30) En este sentido, se expide el CPP de Salta ley 7690 en tanto expresamente pone
en cabeza del fiscal la proteccin del testigo. Para hacer efectiva tal proteccin, le permite
suprimir la identidad de un testigo de manera transitoria. Art. 291: Es responsabilidad del
Fiscal la proteccin de los testigos, peritos, intrpretes y dems sujetos de prueba que deban
declarar en la causa. A tal fin, est facultado para proteger la identidad del testigo y solicitar
las rdenes inhibitorias o las resoluciones ordenatorias que fueren menester, sin perjuicio
de procurar ante el Juez de Garantas la inmediata detencin de quien corresponda o las
medidas que considere indispensables a ese fin. Igualmente podr solicitar la reserva de la
identidad y dems datos de los sujetos de Prueba, a lo que slo podrn acceder las dems
partes con autorizacin del Juez de Garantas por resolucin fundada.
(31) En el mbito nacional, el CPPN, en el ltimo prrafo del art. 154, establece que la reserva
de la identidad de los testigos solo podr mantenerse hasta el momento de la declaracin
en juicio.
Doctrina
futura realizacin de medidas probatorias; b) restringir el acceso al contenido de las declaraciones en lo que no tenga directa relacin con el objeto
de la investigacin y que s podra ser de utilidad para otra investigacin en
curso o a iniciarse. En ambos casos, y a tales efectos, se proporcionar las
entrevistas suprimiendo(31) la identidad de los testigos, sin alterar el contenido del relato, o se podr tachar prolijamente en las declaraciones todo lo
relativo a datos personales de testigos y/o vctimas o que sean esenciales
para la investigacin, dejando una debida constancia en las mismas de las
tachas, con la finalidad de resguardar su integridad y la de sus familiares,
cuando el caso as lo requiera. En caso de que la defensa plantee su disconformidad por no tener la totalidad de los datos obrantes en las declaraciones que fueran testadas considerando vulnerado su derecho de defensa, podr recurrir al juez, sin que el fiscal levante la reserva pertinente.
29
Estrategias y desafos
frente a un nuevo
paradigma judicial
por Mara Cecilia Liporace
1| Introduccin
La reforma del sistema procesal que introduce el nuevo Cdigo Procesal
Penal (CPPN) ley 27.063 elimina el tan arraigado rgimen inquisitivo e
instala uno puramente acusatorio y de corte adversarial.(1)
El desafo no es menor: requiere de un gran despliegue de recursos, apoyo y predisposicin de los operadores, y de un verdadero cambio de paradigma como inspiracin.
La resistencia es una realidad que se avizora como uno de los grandes problemas a superar, tanto desde los momentos previos a la implementacin
como en el futuro prometedor que se presenta con la reforma.
(1) Dejando la puerta abierta para un prximo paso fundamental y constitucional: el juicio
por jurados (art. 24 CN).
Doctrina
Tendremos que entender que la organizacin judicial, anticuada y burocrticamente estructurada, debe ser modificada para que los postulados
del sistema acusatorio encuentren un marco propicio para su implementacin. Si bien ese aspecto no ha sido considerado como un tema central de
discusin, tiene que ser revisado para que la restructuracin colabore con
la profunda transformacin del sistema.
31
m. cecilia liporace
Ser objetivo de este breve trabajo avanzar sobre las estrategias que deberan ser utilizadas para que la implementacin del nuevo ordenamiento
procesal, a corto, mediano y largo plazo, sea un xito.
2 | El sistema actual:
inquisicin y burocracia
2.1 | Realidad inquisitiva
Hoy en da, en el marco del Cdigo mixto que pretendemos dejar atrs,
la oralidad se ve aplastada por el sistema inquisitivo siempre latente
que solo genera trmites y ms trmites.
Las actividades procesales no se desarrollan en el mbito de la sala de
audiencias, sino que se reproducen, en cada una de las etapas de proceso,
bajo los lineamientos de la confeccin del expediente.
Aun en la etapa de juicio, momento en el cual deberamos tener un acercamiento real al sistema acusatorio, y a la oralidad que debe caracterizarlo, la prctica nos demuestra que tambin es absorbido por la maquinaria generadora de trmites.
32
Ello demuestra que el avance no ha sido fructfero, al menos en lo que tiene que ver con la oralidad de los procesos en el sistema mixto. Las viejas
prcticas deben ser derrotadas en un contexto de organizacin judicial moderna y capacitacin eficaz que permita lograr el cambio de mentalidad.
(2) El cual tiene inspiracin en el sistema anglosajn, pues se estableci un sistema de juicio
oral, pblico y por jurado (art. 118 CN). Ver Garca Yomha, Diego y Martnez, Santiago, El miedo a la Constitucional Nacional, en Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal,
n 7, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, 2011, p. 127.
Doctrina
33
m. cecilia liporace
Nos encontramos con rganos poco flexibles que resultan funcionales a las
prcticas inquisitivas tan instaladas en la justicia penal. Caracterizada por
ser piramidal, vertical y jerrquica, la organizacin judicial actual domina
desde la cpula a los rganos inferiores, emite rdenes y, a su vez, ejerce
un fuerte control. Sin la cultura del expediente, el sistema no tendra a su
principal aliado y funcionara bajo otros parmetros.
Eliminar la estructura rgida y burocrtica actual requiere de actores dispuestos a cambiar sus prcticas y enfocados en conjunto a lograr la implementacin del nuevo sistema. Conquistado ese objetivo, los cambios de
fondo decantarn naturalmente.
3 | Resistencia al cambio:
el complejo desafo a superar
Quitar viejas ideas y formas de trabajo no ser una tarea simple, tal vez la
ms compleja de este proceso de reforma.
Los operadores del sistema deben tener la intensin de modificar todo lo
aprehendido bajo un sistema anterior, diametralmente opuesto, y evolucionar hacia uno ms cercano a los lineamientos constitucionales.
Frente a ello, existen diversas formas de aceptar el nuevo modelo:(3)
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica
34
Es as entonces que para dejar de lado esas tres primeras formas de aceptacin y afrontar la resistencia de los operadores, tendremos que recurrir a
las distintas estrategias que mencionaremos a continuacin y, fundamentalmente, a la capacitacin, la que no deber limitarse a conocimientos
(3) Enseanzas difciles de olvidar que alguna vez escuch en alguna clase del Profesor
Alberto Binder. Tambin puede consultarse: Binder, Alberto M., La implementacin de la
nueva justicia adversarial, Bs. As., Ad Hoc, 2012, pp. 143/145.
acadmicos y/o meramente intelectuales, sino que tendr que estar especialmente orientada a las prcticas.(4)
Adicionalmente, si entendemos a esta reforma como el gran cambio del
sistema penal, tendremos tambin que ser sinceros con el proceso de restructuracin y proponer otras opciones para aquellos operadores que no
acepten el nuevo paradigma y se resistan a generar nuevas herramientas de trabajo. Para los operadores que generen desencanto sean solo
amigos de la reforma o idolatren al trmite debern existir salidas
alternativas e igualmente respetuosas del operador judicial. Ello no solo
colaborar con los reticentes sino que ser trascendental para que esa
sensacin no se contagie y genere la tan temida contrareforma.
(4) Debe darse en diferentes mbitos, incluidas las facultades, las que deben contar con
programas que incluyan materias de litigacin, con teora y prctica, pues de all emergern
la mayora de los operadores y litigantes del sistema.
Doctrina
35
m. cecilia liporace
Ser importante entonces eliminar la idea de expediente y empezar a pensar en el proceso como litigio, como oralidad en su mxima expresin. La
justicia penal ya no se encargar de tramitar expedientes, sino que evolucionar para cumplir su funcin principal: resolver conflictos y brindar
respuestas a la sociedad.
Cambiar las prcticas cotidianas ayudar a superar al mejor aliado del sistema inquisitivo: el trmite. Aquel nos aleja del conflicto, de sus protagonistas y, en algn punto, deshumaniza el funcionamiento diario de la
justicia penal.(5)
No se trata de una crtica trivial, sino que busca que el acto que hoy plasmamos en un papel no pierda su sentido real y quede limitado a un simple
registro. La poltica de la oralizacin, donde la audiencia cumple una funcin central, tendr que ser la herramienta que reordene el sistema desde
lo ms profundo.
36
4.2 | Separacin
de lo jurisdiccional y lo administrativo
Como ya se dijo, la reforma de la justicia penal se presenta como un largo
y complejo proceso. Para su correcta implementacin debemos considerar que ese proceso deber transitar por diversas dimensiones. La primera
y fundamental, pensada desde un reordenamiento institucional, tiene que
ver con la definicin de las funciones que cumplen los actores del proceso.
(5) Binder, Alberto M., Contra la Inquisicin: Notas y ensayos breves sobre la justicia penal,
Bs. As., Ad-Hoc, 2015, pp. 294/296.
4.3 | Capacitacin
Litigar en juicios orales o en audiencias previas, conducirlas, hacer un interrogatorio o un contraexamen de testigos, no resultan tareas fciles.
(6) Binder, Alberto M., Poltica criminal. De la formulacin de la praxis, Bs. As., Ad-Hoc, 1997,
p. 223.
Doctrina
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m. cecilia liporace
El eje central deber estar puesto en los cambios de prcticas para desarraigar las ideas del viejo sistema.
38
Aprender la nueva disciplina conocida como litigacin, con sus elementos y contenidos especficos deber ser la lnea orientadora y la capacitacin tendr que brindar todas las herramientas para formar operadores
capaces de afrontar, y no enfrentar, al nuevo sistema.
(7) Baytelman, Andrs A., Capacitacin como ftbol, en Revista Sistemas Judiciales, ao 1,
n 1, CEJA, 2014.
(8) Binder, Alberto M., Derecho Procesal Penal. Hermenutica del proceso penal, Tomo I, Bs. As.,
Ad-Hoc, 2013.
b. Colegios de jueces con funciones rotativas: en este caso no se rompe del todo
con la verticalidad; sin embargo se organiza de un modo diferente al actual.
c. Colegios de jueces segn cada etapa procesal: este sistema se utiliza como
intermediario en el momento del traspaso entre un sistema inquisitivo al netamente horizontal.
Pretende, con la organizacin actual de jueces por jerarqua, que se creen colegios en cada una de las instancias. As, los jueces de garantas conformarn
(9) Garcia Yomha, Diego y Martnez, Santiago, La etapa preparatoria en el sistema adversarial.
De la instruccin a la investigacin penal, Bs. As., Editores del Puerto, 2014, pp. 123/146.
(10) Podr ser una decisin durante la etapa de investigacin, intermedia, de juicio, recursiva
o incluso de la etapa de la ejecucin de la pena.
Doctrina
39
m. cecilia liporace
un colegio, habr otro colegio para la etapa de juicio y otro que agrupar a los
jueces de revisin.
d. Colegios de jueces por jerarqua: esta propuesta permite una variante al sistema actual, pues establece dos grandes colegios de jueces. Un primer grupo de
magistrados encargados de la etapa recursiva y otro colegio que cumplir las
funciones de garanta, etapa intermedia, juicio y ejecucin penal.
Solo se distingue a los jueces de cmara o de revisin, respecto del resto habr
horizontalidad.
La variedad de sistemas es considerable. Pensar en modificar toda la estructura requerir de una visin estratgica para que los cambios no deriven en insuperables disconformidades de uno de los principales protagonistas: los jueces.
Ante la introduccin de la oralidad en todas las etapas del proceso, ser
necesario eliminar la delegacin de funciones y la estructura feudal identificada con la idea de el juez o tribunal de la causa.
40
5 | Palabras finales
En definitiva, la idea no puede morir nicamente en modificar un Cdigo. Si bien el cambio de paradigma en la letra de la ley cumple una
funcin determinante, los desafos son an mayores.
Para pensarlo desde ese punto de partida, lo primordial ser lograr la trasmutacin de la idea del trmite a la idea del litigio y para ello ser necesario que todos los operadores del sistema judicial estn a la altura de las
circunstancias.
Ser imprescindible la capacitacin y la adopcin de las prcticas que
plantea el nuevo aunque viejo conocido sistema acusatorio.
Las ideas as planteadas se muestran como un plan ideal, pero teniendo
en cuenta que la reforma ser llevada a cabo por seres humanos, con vicios y resistencias propias, es posible que nos enfrentemos a problemas
complejos de resolver.
Con razn, Binder entiende que el abandono de los modelos inquisitoriales debe ser acompaado por el establecimiento de nuevas bases para la
construccin del saber del derecho procesal penal, como una herramienta
indispensable para evitar que la prctica de los operadores desarticule los
modelos acusatorios que se van fundando trabajosamente.
Doctrina
41
Las Unidades
de Intervencin
Temprana se reservan
el derecho de admisin
por Patricio Martn Luxardo(1)
1 | Introduccin
El art. 1 de la ley 27.063(2) aprob el Cdigo Procesal Penal de la Nacin
(CPPN), integrado como Anexo I, y el art. 2 derog el cuerpo normativo
sancionado hace 24 aos a travs de la ley 23.984.(3) Distante al mero ajuste
de algunos institutos, un cambio de semejante envergadura apunta a uno
de corte cultural, un paradigma dismil al propuesto por el sistema denominado mixto que rige a la fecha.
Uno de los bastiones del nuevo rgimen procesal finca en quitar al juez la
decisin de instruir o delegar la direccin de la investigacin en cabeza
del representante del Ministerio Pblico Fiscal, pues exclusivamente este
ltimo est facultado a tal extremo.
(1) Abogado.
(2) BO 10/12/2014.
(3) BO 09/10/1991.
Doctrina
43
Patricio M. Luxardo
encuentra raz en evitar emular la labor realizada por el Poder Judicial, pues,
si bien no se puede soslayar que en el rgimen estipulado por la ley 23.984
se informa el principio de oficialidad o legalidad procesal extremo que en
el nuevo ordenamiento estipula el art. 25, y la novedad se introduce desde el
art. 30 al 34, criterios de oportunidad, no es menos cierto que en la prctica
resulta de aplicacin una disponibilidad de la accin penal encubierta.
Quien hasta el momento puede juzgar e investigar, a partir de la entrada
en vigencia del nuevo ordenamiento solo adoptar decisiones jurisdiccionales; y la parte que cumplir la ltima funcin fiscal podr optar por
aplicar un criterio de disponibilidad de la accin como es el caso de los
criterios de oportunidad.
Por ley se torna imperativa la escisin entre los roles de acusar y juzgar, y
se suprime as la discrecionalidad que caracteriza que tal decisin recaiga
en el juez.
44
(6) SGPCyPE, CABA, Actuacin interna 395/07, Introduccin, punto I.c, dirigida al Fiscal
General. El resaltado me pertenece.
(7) El resaltado me pertenece.
Doctrina
Para alcanzar el objetivo trazado: resolver conflictos, cuya tasa de incremento reflejar la eficiencia en la gestin deviene menester circunscribirnos a una de las variables que resultan puente a tal destino, lase el flujo
de trabajo.
45
Patricio M. Luxardo
El CPPN vigente (ley 23.984), en su art. 5, estipula el principio de oficialidad procesal, que impone al fiscal la obligacin de iniciar de oficio la
accin penal pblica quedan excluidos las acciones privadas y las que
dependieren de instancia privada, art. 71 CP.
El cartabn que fija resulta una mochila extremadamente pesada para alcanzar estndares de eficacia. Que la ley, de forma imperiosa, disponga la
persecucin de todos los delitos de accin pblica atenta contra una correlacin indispensable entre la cantidad de recursos que deben afectarse
para alcanzar un guarismo de resolucin de conflictos que importe eficacia.
Bajo esta normativa procesal, lisa y llanamente, se torna de imposible cumplimiento la empresa de intentar brindar una respuesta de calidad por parte del sistema, si se entiende como tal una resolucin rpida del conflicto.
Consecuencia de esta normativa es un caudal desmesurado, adjetivo al
que se arriba al compararse el flujo de trabajo que toleran los canales del
sistema judicial. La magnitud de trabajo que exige llevar adelante provoca
una grieta con lo acontecido en la realidad.
En los hechos, una clusula de tal tenor provoca que ingrese y se d curso
a sumarios ya sea iniciados por denuncia, querella, prevencin o noticia
policial, que en virtud a la otra cara de la moneda, llmese criterios de
disponibilidad de la accin penal pblica, podran evitarse.
46
Nos encontramos fsicamente en el organismo que centralizar la recepcin, que revestir el carcter de nico canal a travs del cual transitar el
elemento sumario.
El dictamen de la SGPCyPE sugiere organizar una unidad fiscal contemplndose tres ejes rectores: las decisiones en las etapas tempranas; las
tareas de apoyo a la investigacin y las labores administrativas; y las investigaciones fiscales preliminares y la preparacin de las audiencias orales.(8)
En este orden de ideas, en el mbito del Ministerio Pblico del fuero en lo
penal, contravencional y de faltas de CABA, una Unidad Fiscal est conformada por una Unidad de Intervencin Temprana UIT, tambin denominada en otros mbitos Unidad de Decisiones Tempranas u Oficinas de
Decisiones Tempranas, una Unidad de Tramitacin Comn UTC y
un equipo fiscal.
Previo a adentrarme en la Unidad de Intervencin Temprana, a los efectos
de exhibir los lineamientos que deben guiar al nuevo modelo de organizacin del Ministerio Pblico, resulta indispensable acentuar el cambio que
implica culminar con una estructura refleja/espejo a la de los juzgados de
instruccin.
Especficamente, considerar a una fiscala como compartimiento estanco
provoc una metodologa de gestin dispersa sin auditora de gestin
externa. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal 27.148(9) informa en
el art. 19, en el cual alude a las funciones del fiscal coordinador de distrito:
a) Coordinar y organizar las unidades fiscales segn criterios que eviten
compartimientos estancos y desempeos aislados, priorizando la distribucin del trabajo por el flujo de ingreso y egreso de casos.
(8) Ver SGPCyPE, CABA, Actuacin interna 395/07, acpite III, Consolidacin de la Unidad
Fiscal y Procesos de Trabajo.
(9) BO 18/06/2015.
Doctrina
47
Patricio M. Luxardo
manera flexible, con apoyo de un grupo multidisciplinario, tcnico y administrativo, y un fiscal coordinador de mandato temporal, Alberto Binder, en
la exposicin ante el Senado del 11 de noviembre de 2014, sostuvo:
No bien a un fiscal o a un juez les llega un caso al cual tiene que
dedicarse plenamente ya sea un homicidio difcil, un caso de
estrago culposo o una gran causa de corrupcin, lo que queremos es que haya un equipo de fiscales trabajando en ese caso,
y no que ese fiscal trabaje en ese caso, como ocurre hoy en da, y
siga recibiendo causas, las cuales se las da a sus empleados y terminamos construyendo una fiscala de empleados y secretarios,
en vez de formar equipos eficientes en cada una de estas formas
de criminalidad. Esa es la discusin (versin taquigrfica, p. 6).(10)
48
codo a codo con una oficina especfica dedicada a investigaciones sobre delitos con autores desconocidos.(11)
La resolucin de la Fiscala General del Ministerio Pblico Fiscal de la
CABA, en sus considerandos, sostuvo:
las UIT estarn especializadas fundamentalmente en la labor
de recepcin y evaluacin de los casos ya sea que provengan
de otras reas o se generen a partir de denuncias tomadas all,
carga de los casos en el Sistema Informtico JusCABA, clasificacin de los casos y adopcin de criterios respecto de los mismos
que cabe decidir desde el inicio de la intervencin fiscal (iniciar
procesos de mediacin, disponer desestimaciones o archivos,
efectuar derivaciones a la Unidad Administrativa de Faltas o remitir el caso al Fiscal a efectos de iniciar investigaciones pertinentes
y continuar el trmite del proceso con apoyo de la UTC). Uno
de los mayores problemas de congestionamiento por caudal de
casos que se han reportado, se vincula con la existencia de legajos en los que la adopcin de decisiones judiciales que pueden
tomarse desde un primer momento del proceso, demoran innecesariamente varios meses, pues los operadores que intervienen
en ellos, tambin se encuentran ocupados en tareas de investigacin, preparacin de juicios o documentos jurdicos, etc.(12)
En el art. 2 de la parte dispositiva se dispuso iniciar el proyecto de Nuevo Diseo Organizacional del Ministerio Pblico Fiscal en materia penal,
contravencional y de faltas, en su primera etapa, a travs de una experiencia piloto, en la Unidad Fiscal Sudeste que actuara en la zona C por
un perodo de 18 meses.
Resulta de inters la ponderacin que al respecto Solimine formul:
(11) Hazan, Luciano A., Al que madruga dios le ayuda. La importancia del diseo de unidades de decisiones tempranas en un Ministerio Pblico Fiscal, en El proceso penal adversarial, t. II, Santa Fe, Inecip/Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, pp. 287/299.
(12) Fiscala General, CABA, resolucin 41/2009, 09/03/2009, cotejar p. 10, ltimo prrafo y
11, prrafo 1.
Doctrina
49
Patricio M. Luxardo
50
Que una dependencia en cada unidad fiscal nuclee todos las causas permitir determinar con exactitud el nmero ingresado o, en otras palabras,
el caudal/flujo de trabajo existente en una precisa circunstancia de tiempo
en la rbita del Ministerio Pblico Fiscal, atomizado en este caso a aquella
unidad circunscripto geogrficamente.
Acto seguido la causa ser registrada en el sistema informtico. En tal sentido,
el art. 21 LOMPF estipula que la Unidad Fiscal que compone una fiscala
de distrito debe organizarse priorizando como funciones: c) Servicios
comunes para el ingreso, registro y distribucin de causas.
Es de vital importancia contar con un sistema estandarizado uniforme
de parmetros para el registro de informacin data entry, de forma tal
de que el acceso a una base de datos compartida permita su procesamiento para el desarrollo de polticas de investigacin a seguir. De lo contrario continuara la lgica de fiscalas segmentadas a nivel comunin de la
(13) Solimine, Marcelo A., Bases del Nuevo..., op. cit., p. 212.
(14) SGPCyPE, CABA, Actuacin interna 395/07, acpite C, Clasificacin de los casos y
adopcin de criterios.
Doctrina
51
Patricio M. Luxardo
Sin perjuicio de lo asentado en la LOMPF recurdese que nos encontramos avocados a las salidas alternativas en forma temprana, el
art. 215 CPPN (ley 27.063) emplaza en quince das al fiscal a, por un
lado, adoptar un temperamento desestimatorio (inc. a), archivo (inc. b),
un criterio de oportunidad o disponibilidad (inc. c) o a iniciar la investigacin previa a la formalizacin (inc. d). Por el otro, a proponer la formalizacin de la investigacin (inc. e) o la aplicacin de alguno de los
procedimientos especiales previstos en este Cdigo (inc. f).
52
La Ley 27.148 Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal no prev explcitamente una unidad de intervencin temprana como dependencia que conforme una unidad fiscal, extremo que no obsta a realizarse va reglamentaria.
Permite tal aseveracin el art. 88, prr. 4 CPPN (ley 27.063) que reza: La
distribucin de las funciones de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal
se realizar de conformidad a las normas que regulan su ejercicio.
Si bien mencionamos que la LOMPF no estipula expresamente entre las
funciones del titular de la unidad fiscal la de adoptar temperamentos conclusivos, s le son reconocidos por el ordenamiento adjetivo.
Efectivamente, el art. 217 CPPN (ley 27.063) exige dos requisitos para que
el representante del Ministerio Pblico Fiscal disponga el archivo de las
(15) Navarro, Guillermo y Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis
doctrinal y jurisprudencial, 4 ed., Bs. As., Hammurabi, 2010, t. II, p. 136.
Doctrina
53
Patricio M. Luxardo
como razn del archivo, guarda relacin con la instancia, en aquellos delitos
que la requieren () o con una cuestin prejudicial o con algn otro impedimento que obstaculice el progreso de la accin.(16)
Por su parte, el art. 216 CPPN (ley 27.063) limita la desestimacin a que el
hecho anoticiado no constituya delito, a diferencia de lo estipulado por el
art. 180 CPPN vigente que incluye la alternativa que no se pueda proceder.
A su vez, el artculo del nuevo Cdigo vuelca expresamente la factibilidad
de la presentacin de una nueva denuncia sobre el mismo hecho sustentada en elementos distintos. Por su parte, en lo que al Cdigo vigente
respecta (ley 23.984), en el comentario al art. 180, Navarro y Daray sostuvieron: El instituto de la desestimacin produce efecto de cosa juzgada
sobre los hechos que la motivaron, aunque alguna doctrina pone en tela
de juicio la opinin, con fundamento en la inexistencia de proceso.(17)
El art. 218 del Cdigo ley 27.063 establece que, de oficio o a pedido de
parte, el fiscal podr prescindir de la accin penal pblica si estimase de
aplicacin un criterio de oportunidad. El art. 25 CPPN (ley 27.063) al referirse a la accin penal pblica, establece: El Ministerio Pblico Fiscal
debe iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su
ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto
en los casos expresamente previstos en la ley.
54
Solimine los rotula criterios de legal oportunidad y aclara que se puede disponer de la accin penal solo en los casos y bajo las condiciones
previstas por la ley. No hay facultades discrecionales de los fiscales para
suspender, interrumpir o hacer cesar la persecucin penal. Seala citando a Bovino que, por el contrario, en el modelo estadounidense, el
fiscal decide si investiga, si inicia formalmente la persecucin, si garantiza
inmunidad a un imputado, si negocia con l, qu cargo formula, cundo
los formula, y dnde los formula.(18)
Llegamos a una de las bifurcaciones mayores entre ambos Cdigos: uno
ley 23.984 enarbola el principio de oficialidad procesal en el art. 5;
(16) Navarro, Guillermo y Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal..., op. cit., p. 136.
(17) Ibid., p. 88.
(18) Solimine, Marcelo A., Bases del Nuevo..., op. cit., p. 123.
A los tres temperamentos descriptos se suma otro que conforma el universo de decisiones que ponen un fin temprano al proceso iniciado: la
conciliacin. Las circunstancias permiten su aplicacin si se ha constatado
Doctrina
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Patricio M. Luxardo
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Doctrina
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Doctrina
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3 | Conclusin
Deviene medular, a los efectos de que la reforma hacia un sistema acusatorio
produzca los frutos esperados y no exhibir un amplio flanco permeable a
la crtica negativa de los contra reformistas, no limitarse exclusivamente a
un cambio legal, pues este es solo un eslabn que deber ser acompaado
por un nuevo modelo de organizacin.
De implementarse el Cdigo de forma sin cambio estructural alguno en
los rganos que componen al sistema judicial, seguramente las predicciones de quienes se opusieron acaecern en la rutina laboral.
Las nuevas estructuras a implementarse permitirn las nveles prcticas
de los operadores en virtud a las herramientas institutos que proveer
el ordenamiento procesal conforme ley 27.063.
As, las Unidades de Intervencin Temprana u Oficinas de Decisin Temprana son un engranaje fundamental en el andamiaje del Ministerio Pblico Fiscal como tambin las oficinas judiciales y las oficinas para el control
de medidas alternativas o sustitutivas OMAS adquieren su importancia en el Poder Judicial bajo esta nueva lgica.
60
Las primeras no solo cumplen la funcin de termmetro en cuanto determinan el caudal o flujo de trabajo lase sumarios ingresados mediante estndares uniformes en el sistema informtico, circunstancia que
permite acceder a una informacin de calidad en las antpodas se encuentran las estadsticas materializadas segn el criterio dismil de cada
fiscala, considerada como clula o compartimiento estanco.
Este tipo de informacin es la que permitir, en el marco de la persecucin penal que llevar adelante la Procuracin General de la Nacin, guiada por los objetivos que imponga la demanda social, adoptar decisiones
que importarn la asignacin de recursos. La funcin de la UIT o ODT es
precisamente, en una etapa que importa la gnesis del sumario, adoptar
decisiones en cuanto a su destino.
Especficamente, el panorama existente en ese segmento temporal se
cie a adoptar un temperamento conclusivo dentro de su rbita archivo,
desestimacin, aplicacin de un criterio de oportunidad o vislumbrar
que el sumario puede ser derivado a alguna unidad fiscal, preferentemente especializada en la materia objeto del hecho investigado, a los efectos
de decidir en ese perodo una salida alternativa suspensin de juicio a
prueba o juicio abreviado o, en su defecto, considerar que se posee un
caso para avanzar al juicio oral.
El aporte sustancial que realizan estas dependencias es la descongestin
del flujo de trabajo, permitiendo as la asignacin de recursos para aquellos objetivos que se plantee la institucin.
Mantener una organizacin refleja a la de los juzgados de instruccin o
una asignacin de trabajo conforme al sistema de turnos no permite lograr
eficacia al Ministerio Pblico Fiscal, por ms cambio legislativo que exista.
Estas unidades permiten una unificacin en los criterios de actuacin a
adoptarse como tambin un mejor control interno del desempeo de los
fiscales.
Doctrina
La planificacin en la organizacin no se trata de otra cuestin el establecer en el organigrama de una unidad fiscal una oficina de decisiones
tempranas, permite direccionar los recursos a evitar la impunidad en los
delitos de mayor complejidad o simplemente aquellos que la sociedad
ms demande en un determinado momento, dndole as una respuesta
concreta a la vctima.
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La vctima en el nuevo
Cdigo Procesal Penal
por Jos Massoni(1)
(1) Abogado (UBA). Integr el Poder Judicial nacional penal de la Ciudad de Buenos Aires.
Como presidente del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de la Ciudad de Buenos Aires
condujo el cambio del sistema de juicios escritos al de juicios pblicos orales. Intervino en
la Convencin Constituyente de 1994 como representante de magistrados. En 1999 asumi
como titular de la nueva Oficina Anticorrupcin y estuvo al frente de ella durante tres aos.
Actualmente trabaja en temas de corrupcin, de justicia y sus vinculaciones con la estructura
sociopoltica nacional e internacional.
Doctrina
63
Jos Massoni
Comencemos por el art. 12, que luego de enunciar los clsicos derechos
de tutela judicial efectiva para la vctima, su familia y su bienes frente a las
consecuencias del delitos, claramente le confiere los derechos a participar en el proceso penal en forma autnoma y el de solicitar al Estado la
ayuda necesaria para resolver su conflicto y reparar el perjuicio. Se prev
que el Estado no podr eludir las denuncias ni dejar de poner en marcha
los mecanismos de la ley para una tutela efectiva.
Sigamos con la enunciacin que, en el art. 78, establece quines son vctimas para el Cdigo. Luego de la obvia referencia general al ofendido
directamente por un delito, extiende y completa el espectro de allegados
que considera vctimas, mencionando al cnyuge, conviviente, herederos,
tutores y guardadores en los delitos con resultado muerte, y ampla los
presupuestos para la intervencin de estos, porque tambin calificarn
como vctimas cuando el ofendido no hubiere fallecido pero hubiere sufrido una afeccin psquica o fsica que le impida ejercer sus derechos.
Como es evidente, se ofrece una malla de proteccin compacta y completa alrededor del clsico damnificado de los delitos graves contra las
personas, que incluye un amplio espectro de las variantes que suceden
en la realidad, para lograr que el perjudicado no quede desamparado o,
en caso de muerte, que sus allegados familiares o responsables jurdicos
puedan actuar en el proceso como parte directamente damnificada.
64
Doctrina
Esa regla constituye un fuerte estmulo a las personas que vuelcan su esfuerzo y creatividad a la proteccin y defensa de bienes comunes a toda
la sociedad o a partes importantes de ella. Les proporciona a estos mayores posibilidades de atencin judicial efectiva, y a aquellos, los militantes
de su cuidado, una herramienta que permite transformar en resultados
efectivos las preocupaciones y labores que hasta ahora han permanecido en el plano de la difusin y la concientizacin colectiva. Ejemplos de
intereses colectivos a difusos, reconocidos en los arts. 41 y 42 CN, son: la
preservacin del medio ambiente o la ecologa; la conservacin de recursos naturales no renovables (fauna, flora o paisajes); la calidad de vida; la
salud; la defensa de los derechos de consumidores de algn producto
o de usuarios de un servicio pblico; la conservacin del patrimonio artstico o histrico; el derecho al desarrollo urbano ordenado; el derecho
a no ser discriminado por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen social, nacionalidad,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Y no
es una lista taxativa.
65
Jos Massoni
Estos derechos son fundamentales en el camino de transformar la prctica democrtica y eficaz del sistema penal. Convierte al clsico sujeto
pasivo de las figuras del derecho penal en un sujeto activo del derecho procesal, con su aporte insustituible de elementos de investigacin.
Se suma, desde un plano poltico social, que al poner en movimiento su
subjetividad reparadora del equilibrio, en la medida que perciba, en el
acontecer del proceso, que este se desarrolla con su propia colaboracin,
acontecer una reparacin emocional del dao que ocasiona el sufrimiento de un ataque injusto y aventar eficazmente la parte fantasiosa que
cotidianamente se aade a la inseguridad real, especialmente por las subjetividades construidas por la actividad meditica.
66
La reforma denota, en tanto profundiza la democracia mediante la extensin de la en el ejercicio del poder real por inherencia igualador
Doctrina
Desde enfrente, conferir relevante actuacin a la vctima portando herramientas para jugar su rol con apoyo estatal y facilidad para asistencia por organizaciones sociales intermedias que se interesan en ella, o en la proteccin de
los derechos que se le han vulnerado, es sinnimo de dar un fuerte impulso a
la construccin de una democracia participativa. Las vctimas y sus allegados,
los grupos sociales con intereses comunes, y los ciudadanos con vocacin
poltica de servicio a la comunidad tendrn acceso a participar en la construccin de la norma particular que significa la respuesta judicial. Ser una provechosa manera de ejercer el poder y, en lo individual, un aporte significativo a
la reparacin emocional de quienes fueran agredidos injustamente.
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Jos Massoni
68
Por qu el nuevo
Cdigo Procesal Penal
no habla de la excarcelacin?
por Sandra Mara Pesclevi(1)
Doctrina
69
Sandra M. Pesclevi
70
Por ejemplo, la ley procesal dispone que en los casos en los que la pena
que eventualmente pudiera corresponder al imputado, de ser hallado culpable, no fuese de ejecucin condicional, la comparecencia ante el juez
para prestar declaracin debe hacerse efectiva mediante la detencin del
individuo y no por una simple citacin (art. 283 CPPN).
Ntese que esa medida coercitiva no se subordina a la existencia de riesgos procesales que tornen inconveniente la mera citacin, sino a la presuncin de que la condena, de ser culpable, no ser de cumplimento suspensivo y ello es suficiente para adoptar una medida tan drstica.
En lo que atae a las medidas coercitivas de mayor permanencia, el sistema procesal ha seguido una orientacin opuesta a la que corresponde a
regmenes democrticos. Es as por varios motivos:
a. la restriccin de la libertad es, al menos para una amplia categora de delitos,
la regla;
Doctrina
Dejar librada la libertad de una persona a que quien deba decidirla crea,
opine o tenga la impresin a primera vista de que las causas que obstan a ella existen no solo es de extrema gravedad, por conceder a una
persona un arbitrio tan grande, sino tambin porque el principio debe ser
inverso. Debe, en todo caso, presumirse lo ms favorable y suponerse que
tales causas no existen.
71
Sandra M. Pesclevi
En cuanto a la primera medida ella est expuesta a las mismas observaciones que la decisin de la primera instancia. La excarcelacin no es un instituto que repare los defectos inherentes a la prisin preventiva, tal como ha
sido concebida en el Cdigo procesal. Est contaminada por los mismos
vicios y los mismos defectos que la prisin preventiva. No es un instituto
legal que sirva para aventar los daos que puede causar la coercin personal derivados de la prisin preventiva.
72
Una de las hiptesis del art. 316 CPPN en la que procede la excarcelacin
es superflua e innecesaria cuando determina: podr hacerlo si estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional, salvo que
se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146
del Cdigo Penal (Expresin salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal incorporada
por art. 12 de la Ley N 24.410 B.O. 2/1/1995), pues refiere a un supuesto
en el que no puede dictarse la prisin preventiva.
La diferencia entre el art. 312 y el 316 CPPN en este tema es que, en el
primero, para dictar el auto de prisin preventiva, el juez debe estimar
prima facie que no proceder la condena de ejecucin condicional y en el
segundo debe estimar que s proceder.
Ese criterio mayoritario ajust su voto al modo en que el temario fue establecido pues, precisamente, el interrogante confeccionado fue si la libertad poda concederse pese a que el monto mximo de la escala penal
fuera superior a ocho aos y la pena no poda ser en suspenso.
Doctrina
73
Sandra M. Pesclevi
No obstante que ese fallo tenga relevancia pues se aparta de la inveterada costumbre judicial de considerar las presunciones elusivas contenidas en los arts. 316 y 317 CPPN como presunciones iure et de iure no se
llega con l a ubicar el tema en su verdadera dimensin.
El imputado no debe probar su inocencia, y tampoco debe probar que su
libertad no ocasionar peligro alguno. Es el Estado, el juez, quien debe
probar lo contrario para restringir su libertad.
En ese sentido es ilustrativo el voto de la jueza ngela Ledesma, quien
discurri con amplitud sobre los fines de las medidas cautelares y las causas que las autorizan, mas lo cierto es que el tema de ese Plenario no
fue, como debera haber sido, establecer cundo corresponde restringir
la libertad como una medida cautelar del proceso penal. Los alcances del
temario fueron ms modestos: establecer si las ficciones legales podan
ser desvirtuadas. Es ms, quizs lo ms apropiado hubiera sido determinar
la constitucionalidad de los arts. 312, 316 y 317 CPPN, sobre todo a partir
de la reforma constitucional de 1994.
En este rpido examen sobre las normas de prisin preventiva y excarcelacin se pretende demostrar que las normas del Cdigo Procesal Penal sobre encarcelamiento y libertad no se adecuan a mnimos criterios de racionalidad, y se apartan de la doctrina procesal ms moderna y democrtica.
74
(6) As, la Corte IDH dijo: Esta Corte estima que en el principio de presuncin de inocencia
subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la de idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el art. 8.2. deriva la
obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y
que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no
punitiva. Este concepto est expresado en mltiples instrumentos del Derecho Internacional
de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estara cometiendo una injusticia al
privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondera
al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sera lo
mismo que anticipar una penal a la sentencia, lo cual est en contra de principios generales
de del derecho universal mente reconocido. Corte IDH, Caso Surez Rosero vs. Ecuador,
Doctrina
(5) CSJN, Npoli, LL 1999-B-662, y Bidart Campos, Germn J., Delito, proceso penal,
prisin preventiva y control judicial de constitucionalidad, en LL 1999-B-660. Tambin en
Massera la CSJN rechaz la posibilidad del rechazo de la excarcelacin por la gravedad de
los hechos investigados, y seal que ello desvirta la naturaleza de la prisin preventiva y
relaja las exigencias que la ley procesal establece respecto de la necesaria motivacin de las
decisiones judiciales. Por su parte la Cmara Nacional de Casacin Penal, en Macchieraldo, advirti que las reglas sobre encarcelamiento preventivo no constituan una presuncin
iure et de iure, y que solo constituan un elemento ms a valorar con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustracin del juicio previo por elusin. Ese criterio
fue reiterado en Ruere; Cajamarca; Beraja; Chabn; Pazo; Alais y Amelong,
entre otros. La Cmara del Crimen sent numerosos precedentes al respecto en los fallos
Ruy Barbar, de la CNac. Apel. Civ. Corr., Sala I, causa 21.143, 10/11/2003; Chabn de la
CNac. Apel. Civ. Corr., Sala V, causa 26.909, 13/05/2005, entre otros.
75
Sandra M. Pesclevi
76
(7) El encarcelamiento cautelar debe contener una motivacin suficiente que permita evaluar si
se ajusta a los requisitos de la Corte IDH, entre ellos, el de necesidad, en el sentido de que sea
absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos
gravosa respecto al derecho intervenido entre aquellas que cuentan con la misma idoneidad
para alcanzar el fin propuesto. Ver Corte IDH, Suarez Rosero..., fallo cit., Caso Ricardo Canese
vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, 31/08/2004, prrs. 129 y 130; Informes 12/96/2/97;
35/07 punto 75; recientemente Informe OEA doc. 46/13 30/12/2013, punto VIII, recomendaciones
apartado 320, punto A 3; CSJN, Estvez Jos Luis, 03/10/1997, Fallos: 320:2105 es necesario causas concretas en el riesgo de fuga, Acosta, 23/04/2008, Fallos: 331:858, principio
pro homine, Gramajo, Fallos: 319:1840, Verbirsky, Fallos: 328:1146, evitar diferencias en la
aplicacin de la prisin preventiva; Loyo Freire Gabriel Eduardo, 06/05/2014 el riesgo de
fuga debe ser probado, Merlini Ariel Osvaldo, se debe evaluar la conducta en el proceso y
condiciones personales.
(8) Art. 16, ley 27.063: Restriccin de derechos fundamentales. Las facultades que este Cdigo reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitucin Nacional o por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad.
Doctrina
77
Sandra M. Pesclevi
Sin dudas, estamos ante un cambio de paradigma que implica que el dictado de la prisin preventiva estar fundado no ya en meras presunciones
legales, sino en los hechos del caso y en la debida justificacin racional de
la medida que se adopte.
78
A propsito de la autonoma
de la querella en el nuevo
Cdigo Procesal
Penal de la Nacin
por Guadalupe Piaggio(1)
1 | Introduccin
La intencin de este comentario es efectuar algunas reflexiones respecto
del papel de la vctima y en especial del querellante en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin sancionado mediante ley 27.063.(2) En
concreto, se advierte que este nuevo Cdigo ha recategorizado el rol del
ofendido en el proceso penal al otorgarle numerosas facultades que el
Cdigo Levene no prevea.(3)
(1) Abogada (UBA). Especialista en derecho penal (Universidad Torcuato Di Tella).
(3) En efecto, debe recordarse que el proyecto original del Cdigo Levene ni siquiera
contemplaba la inclusin de la figura del querellante, que s prevea el Cdigo Obarrio
(ley 2372). En la Exposicin de Motivos de la ley 23.984 se asentaba que Casi siempre el
acusador particular es, segn la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a dilatar los
trminos, demorar los incidentes de excarcelacin y, en una palabra, a entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada ms que por venganza, la detencin del acusado. Limtese
la intervencin del querellante como parte civil, al solo objeto de obtener la indemnizacin
del dao causado por el delito. Sin embargo, finalmente, el ingreso del querellante en el
procedimiento previsto por la ley 23.984 se debi a la presin ejercida principalmente por los
colegios de abogados. En ese sentido, en el informe ante el Senado de la Nacin (sesin del
Doctrina
(2) En adelante, CPPN. Aclaro adems que, en lo sucesivo, para referirme al Cdigo Procesal
Penal de la Nacin segn ley 23.984, lo har bajo la denominacin Cdigo Levene, para
diferenciarlo de manera clara del sancionado mediante ley 27.063.
79
Guadalupe Piaggio
Para ello, primero se impone realizar una breve resea respecto de la evolucin del protagonismo cada vez ms marcado que tiene hoy la vctima en
el proceso penal tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario,(4) tendencia expansiva que influenci en la inclusin de mayores prerrogativas
para las vctimas de delitos en este nuevo ordenamiento del proceso penal.
Luego, analizar en forma detallada las novedades que trae el nuevo CPPN
respecto de la vctima haciendo especial nfasis en la querella(5) para
despus examinar la regulacin que se le ha dado al querellante en dos institutos fundamentales: la suspensin del juicio a prueba (art. 35 CPPN) y el
acuerdo pleno (art. 288 CPPN), comparando a su vez dichas previsiones con
el ingreso del querellante autnomo (art. 85 CPPN) al nuevo Cdigo Procesal.
80
21/08/1991) del por entonces Ministro de Justicia de la Nacin Len Arslanin, este destac
las facultades que, de manera general, ese proyecto de Cdigo le iba a acordar a la querella.
As expres: Hemos sido receptivos de la demanda efectuada por el foro local en cuanto
a la inclusin del querellante o acusador particular en el proceso penal. Ustedes saben que
el proyecto del Doctor Levene no lo contemplaba. Entonces cremos que era conveniente
hacerlo. Tal vez no lo haya sido en la medida requerida por los colegios, que queran un
querellante pleno como el que existe en este momento en el Cdigo nacional. Solo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autnomamente la pretensin penal en el proceso.
Lo hemos hecho no porque no creamos en la institucin del querellante sino porque su inclusin debe ser respetuosa del rgimen de la oralidad. Un proceso oral no puede ser nunca
un pretexto o motivo para la diatriba, el agravio, la injuria, el descrdito, la difamacin. No
se puede conceder un escenario para que cualquiera ventile sus agravios o pujas personales
exponiendo odios y dems. Hemos querido, entonces, que esa intervencin en el proceso
oral est siempre acompaada de la intervencin del ministerio pblico fiscal, que le d
sustento a la pretensin punitiva. Por eso auspiciamos la figura del querellante adhesivo y
no del querellante autnomo. Esto no significa que no le concedemos grandes facultades
en otro orden. Puede genera incidentes, puede apelar todo tipo de resoluciones; asimismo
puede provocar la intervencin de la Cmara de Apelaciones cuando el fiscal no formulare
acusacin, a efectos de controlar, de esa manera, dicha decisin fiscal. Les hemos dado facultades plenas; inclusive pueden interponer recurso de casacin u ofrecer medios de prueba e
intervenir en la sustanciacin de la misma.
(4) A lo que se suma, adems, la defensa dada a la vctima por la presin meditica en pos
de la justicia.
(5) Derecho a una tutela judicial efectiva y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que
sea resuelto su conflicto (art. 12 CPPN); conversin de la accin pblica en privada (arts. 33,
219 y 279 y ss. CPPN); conciliacin (art. 34 CPPN); ampliacin de la calidad de vctima y sus
derechos (arts. 78 y 79 CPPN), entre los que se incluye la facultad de requerir la revisin de
la desestimacin, el archivo, la aplicacin de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento,
solicitado por el representante del MPF, aun cuando no se hubiera constituido como querellante (art. 219 CPPN); asesoramiento tcnico y especial (arts. 80 y 81 CPPN); querellante
autnomo (arts. 85 y 243, inc. b CPPN); intervencin del querellante en la discusin de
las medidas de coercin (art. 177 CPPN); ampliacin de los lmites recursivos para la querella (arts. 306 y 312 CPPN); derechos de la vctima en la etapa de ejecucin de la pena
(art. 325 CPPN).
(7) Explica Maier que la vctima [E]stuvo all en sus comienzos, cuando reinaban la composicin, como forma comn de solucin de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecucin penal. La vctima fue desalojada de ese pedestal,
abruptamente, por la inquisicin, que expropi todas sus facultades. Al crear la persecucin
penal pblica, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre
los sbditos; ya no importaba aqu el dao real producido, en el sentido de la restitucin del
mundo al statu quo ante, o, cuando menos, la compensacin del dao sufrido; apareca la
pena estatal como mecanismo de control de los sbditos por el poder poltico central, como
Doctrina
(6) Para una clara resea jurisprudencial de los distintos fallos de la CSJN en cuanto al
punto, De Luca, Javier A., La vctima en el proceso penal, modelo 2007, en S. Namer
(comp.), Las facultades del querellante en el proceso penal (de Santilln a Storchi),
Bs. As., Ad-Hoc, 2008.
81
Guadalupe Piaggio
82
As, la vctima sali del lugar relegado en el cual el Estado al haberle expropiado su conflicto la tena confinada y comenz a tomar preponderancia en el sistema procesal penal, de la mano del reclamo de soluciones
composicionales y de la instauracin de criterios de oportunidad frente
a la imposibilidad fctica de cumplir acabadamente con el principio de
legalidad material.
En nuestro pas, el rol de la vctima y las facultades que se le han de otorgar cuando se constituye adems en parte querellante tambin fueron objeto de arduos debates jurisprudenciales.
En primer lugar, se advierte una inicial corriente jurisprudencial dentro de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la que se asentaba, por va
de principio, la improcedencia del recurso extraordinario deducido por el
querellante con el fin de lograr una condena. En ese sentido, en el fallo
Maresca(12) ya se pona de resalto que [e]l principio de la inviolabilidad
de la defensa en juicio destinada a proteger a los procesados contra enjuiciamientos arbitrarios, ninguna vinculacin tiene y consiguientemente
no protege a quien dentro del litigio asume o pretende asumir el rol de
querellante y no de acusado.
Dicho criterio se reiter en el caso Sanmartino,(13) donde se arrib a la
conclusin de que el ordenamiento jurdico como no reconoca al damnificado por el delito el derecho a la sancin penal del delincuente, este
es ajeno a la garanta constitucional de la defensa en juicio, en tanto que
frente a los delitos de accin pblica el nico titular de la pretensin punitiva es el Estado.
El caso Otto Wald(14) marc un cambio fundamental en la lnea jurisprudencial antes citada. As, de conformidad con el criterio propuesto por el Procurador General Eduardo Marquardt quien sigui la lnea de su antecesor
Doctrina
nos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad y de certeza.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, 9 edicin, Madrid, Trotta,
2009, p. 104.
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Guadalupe Piaggio
84
(20) CNac. Apel. Crim. y Correcc., Sala I, Puente, 08/09/2009. Aqu el juez Bruzzone modific
su criterio adoptado en Storchi respecto del impulso en solitario en el inicio del procedimiento por parte de la querella, al destacar que [e]n los casos como el presente la parte
querellante impulsa los procedimientos en solitario, exigiendo un control sobre un dictamen
fiscal negativo respecto del fondo del asunto, y del pronunciamiento jurisdiccional coincidente, mediante el trmite recursivo garantizado en la ltima parte del art. 180 CPPN. All se
habilita la intervencin de la cmara de apelaciones, pero tambin la del superior jerrquico
del agente fiscal en la rbita del Ministerio Pblico Fiscal (art. 453, 2 prr., CPPN). Efectivamente, este procedimiento recursivo resguarda los intereses de todas las partes. Primero,
garantiza la titularidad del MPF en el impulso de la accin penal (art. 5 CPPN) y su autonoma
respecto del rgano jurisdiccional (art. 120 CN), habilitando diferentes instancias de revisin
Doctrina
(19) CNac. Apel. Crim. y Correcc., Sala I, Storchi, 08/03/2004. En dicho fallo, el juez Bruzzone
sostuvo que [l]a capacidad de rendimiento del precedente Santilln retrotrae sus efectos
a todos aquellos momentos previstos en el cdigo donde se requiere el impulso del Estado
constituido en la parte acusadora; es decir: al comienzo de la instruccin en relacin a lo
previsto en los arts. 180 y 188 CPPN; al final de la instruccin en relacin a lo previsto en los
arts. 346 y 348 de ese cuerpo legal; como fue expresamente resuelto en el fallo en cuestin,
al momento de lo dispuesto en el art. 393 CPPN, y, por ltimo, en el mbito recursivo correspondiente.
85
Guadalupe Piaggio
El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan
cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes
y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin [y agreg
que] El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda
situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado acta de
modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en
cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos,
86
al interior de su estructura jerrquica, pues permite la intervencin de los sucesivos superiores en un procedimiento habilitado exclusivamente por la querella, hasta el tribunal superior
de la causa. Por su parte, el tribunal que resuelve el recurso puede disentir con el criterio
que postulen los distintos fiscales generales, al mismo tiempo que revisa la decisin del juez o
tribunal de la cual se agravia el ofendido (voto del juez de la Sala II, Luis M. Garca, en la causa
8184, Rodrguez Guitin, reg. n 12.074, rta. 01/07/2008, al que luego adhiri otro de los
integrantes de ese tribunal, Guillermo J. Yacobucci, en la causa 9577, Baldi, reg. n 14.181,
rta. 31/03/2009).
(21) CSJN, Bernstein, Jorge Hctor y otros s/ recurso extraordinario, 29/04/2008. All la
CSJN sostuvo [Q]ue las cuestiones debatidas en el sub lite son sustancialmente anlogas a
las tratadas por este Tribunal en la causa S.1009.XXXII Santilln, Francisco Agustn, sentencia del 13 de agosto de 2001, Fallos: 321:2021 y Q.162.XXXVIII Quiroga, Edgardo Oscar, de
fecha 23 de diciembre de 2004, Fallos: 327:5863, a cuyas consideraciones y fundamentos, en
sus partes pertinentes, cabe remitirse por razones de brevedad.
(22) Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Fondo, 29/07/1988.
(23) Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 23/11/2009.
(28) Podra objetarse lo contrario en atencin a lo resuelto en Corte IDH, Caso Bulacio vs.
Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, 18/09/2003.
(29) No obstante lo cual, si se le permite legalmente el ingreso, debe contar con las herramientas necesarias para que pueda obtener un pronunciamiento til a sus derechos.
Doctrina
(27) CIDH, Informe 29/92, casos 10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375,
Uruguay, 02/10/1992.
87
Guadalupe Piaggio
embargo, luego de esta evolucin jurisprudencial, se comprenden las razones por las cuales en la actualidad varios autores reconocen que la vctima del delito tendra un derecho constitucional derivado de los arts. 8.1
y 25 CADH a participar ampliamente del proceso penal en calidad de
parte acusadora como querellante,(30) no obstante lo cual se encuentran
fuertes objeciones presentadas frente a esta aseveracin.(31)
(30) Bidart Campos, Germn, La legitimacin del querellante, en El Derecho, t. 143, p. 937;
Cafferata Nores, Jos, La pena al culpable es un derecho de la vctima por ser parte de su
reparacin?, en Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, Bs. As., Del Puerto, 2000; Garca
Yohma, Diego y Martnez, Santiago, El derecho de la vctima a intervenir como querellante en
el proceso penal y la recoleccin de la informacin en la investigacin preparatoria, ponencia presentada en la XXV edicin del Congreso Nacional de Derecho Procesal.
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(31) En la vereda opuesta a los autores de la nota anterior, Pastor afirma que de la lectura de los
arts. 8.1 y 25 CADH no advierte que all est anclado el derecho a la tutela judicial efectiva de
la vctima y enfatiza Hago gala de mi falta de imaginacin y creatividad: leo esos artculos y no
veo eso, Es ms, le de nuevo toda la Convencin y, consecuente con las razones de su existencia, la palabra vctima, lgica y afortunadamente, no aparece ni una sola vez. Pastor, Daniel R.,
Lineamientos del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, 2 ed. corregida,
actualizada y ampliada, Bs. As., Hammurabi, 2015, p. 137, nota al pie 65). Tambin Bruzzone tiene dicho que Los esfuerzos por hallar base constitucional de un supuesto derecho a querellar
no encuentran, a mi criterio, norma alguna que as lo prescriba y, en este punto la invocacin
de los tratados incorporados a nuestra Constitucin en 1994 nada aportan al respecto. Y no
podran hacerlo por la diversidad de legislaciones que deben abarcar, y una imposicin de este
tipo ira en contra de desarrollos culturales donde la vctima no interviene en forma directa en el
proceso. Bruzzone, Gustavo A., Vctima y querella. El derecho de la vctima a intervenir como
querellante en el proceso penal es de origen constitucional, convencional o simplemente procesal?, ponencia presentada en la XXV edicin del Congreso Nacional de Derecho Procesal.
(32) Solimine indica cuatro ejes maestros del nuevo CPPN: 1) divisin entre funcin jurisdiccional y requirente; 2) principios polticos del proceso acusatorio: contradiccin, igualdad
de armas, oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin, desformalizacin, simplicidad y
celeridad; 3) desaparicin del expediente y oralidad masiva y 4) principio de oportunidad y
el paradigma de gestin de la conflictividad. Solimine, Marcelo, Bases del nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, Ley 27.063, 1 ed., Bs. As., Ad-Hoc, 2015, pp. 97/130.
(37) Dicha facultad se relaciona en forma clara con el principio del art. 22 CPPN que establece Los jueces y los representantes del Ministerio Pblico procurarn resolver el conflicto
surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se
adecuen al restablecimiento de la armona entre sus protagonistas y a la paz social.
Doctrina
(36) Art. 34 CPPN: Conciliacin. Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Pblico Fiscal en el artculo 22, el imputado y la vctima pueden
realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos
sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravsimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentar ante el juez para su homologacin, si
correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditacin del cumplimiento del acuerdo extingue la accin penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la vctima o el
representante del Ministerio Pblico Fiscal podrn solicitar la reapertura de la investigacin.
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c. a requerir medidas de proteccin para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su inters, a travs de los rganos competentes; y a ser asistida en
forma especializada con el objeto de propender a su recuperacin psquica, fsica y social;
d. a intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Cdigo;
e. a ser informada de los resultados del procedimiento;
f. a examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del
proceso y la situacin del imputado;
g. a aportar informacin durante la investigacin;
h. a ser escuchada antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la
accin penal, siempre que lo solicite expresamente;
i. a ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisin;
j. a requerir la revisin de la desestimacin, el archivo, la aplicacin de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Pblico Fiscal,
an si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante;
k. a participar en el proceso en calidad de querellante. La vctima ser informada sobre sus
derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervencin en el procedimiento.
Doctrina
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Guadalupe Piaggio
... las dems partes podrn recolectar por s las pruebas que
consideren necesarias y slo recurrirn al representante del Ministerio Pblico Fiscal si fuese necesaria su intervencin. En caso
de negativa injustificada podrn recurrir al rgano jurisdiccional
competente para que se lo ordene. La prueba producida por la
querella se incorporar como anexo al legajo del Ministerio Pblico Fiscal cuando sta lo solicite; la defensa tendr su propio
legajo de prueba.(45)
92
Desde otra lnea de ideas, Ignacio Tedesco en la Reunin Plenaria de las Comisiones de
Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto y Hacienda (05/11/2014) dijo que la acusacin
por la querella autnoma podra configurar incluso una transgresin al principio del ne bis
in dem al razonar que: Esto me lleva a seguir pensando la accin penal con relacin al
problema de la querella y de la vctima. Entiendo que hay que pensar en la participacin
de la vctima en el proceso penal; yo no tengo dudas en ese sentido. Est claro que todos
los esquemas internacionales de derechos humanos sealan que hay un deber de facilitar
el acceso a la Justicia de las vctimas; eso est fuera de discusin, no hay menor duda en
este sentido. Ahora bien, en este afn de generar la querella autnoma..., y aclaro que
hay muy pocos procesos penales en el mundo que tienen querella autnoma, que, como
tal, es una querella que ejerce la accin penal pblica. Porque este es un problema conceptual: un privado ejerce una accin penal que le corresponde, y su titularidad es del
seor fiscal, del Ministerio Pblico. Independientemente de eso, esta circunstancia de la
multiplicidad de ejercicio de la accin penal pblica genera, en la prctica, que haya no
solamente una desigualdad de armas porque yo como defensor me tengo que defender de dos o tres acusadores, sino que tambin, como cada uno de ellos es independiente, los dos o tres acusadores me acusen de cosas distintas o me den lecturas distintas,
y no son alternativas. No es una acusacin alternativa, sino que es una acusacin que
se suma. Entonces, me dicen Mire, pero esto es blanco, y del otro lado me dicen No,
pero esto negro, y hay un tercero que me dice No, esto es rojo. Entonces, yo los miro
y me pregunto a quin le respondo primero, al que me dice que es blanco, al que me
dice que es negro o al que me dice que es rojo? El Cdigo Procesal Penal sanciona esta
circunstancia, pero los jueces no terminan de animarse a responder a eso. Esto se llama
mltiple persecucin y est prohibido es el non bis in dem; una misma persona por
un mismo hecho est siendo acusada varias veces. Ahora, si fuese la vctima una persona
fsica, y yo le estoy garantizando a esa persona fsica que pueda ejercer su participacin
en el proceso penal con voz y voto, de ltima, puedo llegar a entenderlo. Pero la principal
vctima que vamos a tener en este tipo de Cdigo Procesal Penal no es la persona fsica,
es el mismo Estado.
Doctrina
(46) En el caso de que la querella presente una acusacin autnoma, se advierte que el imputado se encuentra frente a dos acusaciones distintas las cuales pueden ser incluso contradictorias lo que claramente merma sus capacidades defensivas. Pandolfi, en contra de esta
posibilidad, afirma que el adjetivo singular determina lgica y hermenuticamente el
carcter nico de la acusacin. Lo cual, matizando el ttulo del trabajo, revela que en realidad, todava ms importante que el nmero de acusadores, es la acusacin la que debe ser
nica. Es decir, que podran alternarse dos o ms acusadores, pero todos deben coincidir
EN SU DISCURSO. En el texto de la alocucin acusatoria, que es la que debe ser nica. Para
respetar los derechos humanos del imputado, que componen su derecho de defensa en
juicio. Y agrega De lo que se infiere que si hay varias acusaciones todas vlidas el
imputado no podra seleccionar, de cul de ellas defenderse. Y el corolario de este corolario
previo, es el ttulo de este trabajo. Para poder saber de qu defenderse, el imputado tiene
que confrontar una nica acusacin, siendo que destaca que adoptar la decisin estratgica de defenderse de una acusacin, implica renunciar o dejar de priorizar el defenderse de
otra. Pandolfi, Oscar R., El derecho del imputado a un acusador penal nico (o, a un solo
discurso acusatorio del que defenderse), en Revista del Ministerio Pblico de la Defensa,
ao V, n 6, abril de 2011.
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Guadalupe Piaggio
(47) Art. 306 CPPN: Legitimacin de la querella. El querellante podr impugnar el sobreseimiento, la absolucin y la condena si la pena aplicada fuere inferior a la mitad de la pena
pretendida. Tambin podr impugnar las dems resoluciones que pongan fin a la accin o
a la pena o hagan imposible que continen las actuaciones y la denegacin o revocacin
de medidas cautelares, cuando no hubiese habido DOS (2) pronunciamientos en el mismo
sentido.
El querellante, constituido en actor civil podr recurrir:
a. el sobreseimiento fundado en la inexistencia del hecho;
b. el rechazo total o parcial de las pretensiones deducidas en la demanda, siempre que su
agravio supere los PESOS CINCUENTA MIL ($50.000).
(48) Decisin del legislador que se contrapone con lo resuelto por la CSJN en Arce
(Fallos: 320:2451) y Juri (Fallos: 329:5994).
94
(49) Art. 325 CPPN: Derechos de la vctima. La vctima tendr derecho a ser informada de
la iniciacin de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberacin anticipada del condenado o la extincin de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo
hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Pblico Fiscal. A tal fin, deber fijar un
domicilio e indicar el modo en que recibir las comunicaciones. En este supuesto, el Ministerio Pblico Fiscal deber escuchar a la vctima y, en su caso, solicitar que sea oda ante el
juez interviniente.
(50) Esta participacin en la etapa ejecutiva ha sido discutida por Ricardo Gil Lavedra en
la Reunin Plenaria de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto y
Hacienda, del 4 de noviembre de 2014, oportunidad en la que dijo que, en el nuevo CPPN,
[c]reo que hay una sobreexpansin del papel de la vctima. Yo creo, tambin, que en los
tiempos modernos hay que atender mucho en ltima instancia cuando los fiscales defienden
la legalidad en defensa del inters general; tambin estn defendiendo los intereses vivos
de las vctimas, a quienes tambin de alguna manera representan, y no veo mal buscar algn
sistema de darle mayor protagonismo de intervencin a la vctima. Me parece que en el anteproyecto es exagerado este papel, incluso con la participacin de la vctima dentro de los
procesos de ejecucin. Me parece que esto ya no hace falta tanto.
4 | La regulacin de la suspensin
del juicio a prueba en el art. 76 bis CP
y del acuerdo de juicio abreviado
en el art. 431 bis del Cdigo Levene
La ley 24.316 (BO 19/05/1994) incorpor al Cdigo Penal de la Nacin el
instituto de la suspensin del juicio a prueba en el art. 76 bis y siguientes, instituto que fue luego modificado parcialmente por la ley 26.375
(BO 28/12/2011).
Actualmente, el art. 76 bis CP dispone
El imputado de un delito de accin pblica reprimido con
pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres
aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr
solicitar la suspensin del juicio a prueba si el mximo de la
pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres
aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que
ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad
civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso,
si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la
accin civil correspondiente.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems, que
se pague el mnimo de la multa correspondiente.
Doctrina
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(54) Sin embargo, no todos reconocen tal facultad y, en ese sentido, ver CFed. Cas. Penal,
Sala IV, Ugolini, Adriano s/recurso de casacin, 23/07/2008, voto del juez Diez Ojeda al que
adhiri el juez Gonzlez Palazzo.
Doctrina
(53) Bovino, Alberto, La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal
argentino, Bs. As., Editores del Puerto, 2005, p. 149.
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5 | Anlisis de la suspensin
del juicio a prueba y el acuerdo
pleno en el nuevo CPPN
De la regulacin del art. 35 CPPN se advierte que la vctima o en su caso
la querella solo pueden debatir de manera posterior en la audiencia
respectiva acerca de las reglas de conducta a imponer pactadas de antemano entre el fiscal y el imputado.
As las cosas, en el caso de un querellante autnomo, se advierte en forma clara la nula incidencia que puede tener respecto de las condiciones
de aplicacin del instituto, en tanto que no tiene ni voz ni voto en la suscripcin del mentado acuerdo. Y adems, para dejar an ms inerme a
la vctima, en la nueva regulacin, ya no se establece que el imputado
deber brindar una reparacin del presunto dao causado, en la medida
de lo posible.
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Es por ello que Vitale afirmaba que una de las finalidades de la suspensin
del juicio a prueba era la de
Brindar alguna proteccin a la vctima, a travs de la reparacin de los daos que el delito investigado le hubiera causado (siempre que pudiera demostrarse la produccin de un real
perjuicio a terceros, cuya comprobacin es uno de los presupuestos de la intervencin penal, y siempre que la vctima la
aceptara) [y continuaba diciendo que] El imputado, como condicin para que pueda disponerse la suspensin del proceso,
deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao
en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente
(56) Recordemos que la discusin dada en torno al art. 35 del nuevo CPPN, se centr en la
expulsin de extranjeros en situacin irregular en el pas que hubieran sido sorprendido en flagrancia de un delito que prevea la redaccin original del mencionado artculo por su evidente
inconstitucionalidad, quedando en consecuencia de lado las otras discusiones respecto del
instituto de la probation y sus modificaciones. Ver en ese sentido las Propuestas y Observaciones frente a la reforma del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Centro de Estudios Legales y
Sociales CELS efectuadas en noviembre de 2014, [en lnea] http://www.cels.org.ar/comunicacion/CELS%20Propuestas%20y%20observaciones%20CPPN% 20final.pdf y la Declaracin
de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, de fecha 30 de octubre de 2014,
acerca de la Reforma del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
(57) Perlinger, Nahuel M. y Ceriani Cernadas, Pablo, Entre beneficios y expulsiones. Comentarios al art. 35 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 27.063), en Revista de
Doctrina
(55) Vitale, Gustavo L., Comentario a los arts. 76 bis/quater, en D. Baign y E. R. Zaffaroni
(dirs.), Marcos A. Terragni (coord.), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2-B, 2 ed, Bs. As., Hammurabi, 2007, pp. 448/449 y 451.
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Ahora bien, en mi opinin, no solo hubiera sido deseable exigir ese ofrecimiento sino que, en rigor de verdad, quitar la oferta de reparacin del
dao trastoca la naturaleza misma del instituto. Bovino luego de sealar
las finalidades de la probation evitar la imposicin de una pena al imputado; atender a los intereses de la vctima y racionalizar los recursos de la
justicia adverta:
Estas son las prioridades poltico-criminales del instituto, y resulta indispensable tenerlas presentes en todo momento, para
resolver los problemas prcticos en la aplicacin de las normas
sustantivas y formales que regulan la suspensin del procedimiento. En caso contrario, si nos dejamos guiar por la racionalidad propia de la justicia penal estatal, pervertiremos completamente el sentido y los fines del instituto.(58)
100
Doctrina
partes a una audiencia para comprobar el cumplimiento de los requisitos formales, debatir
sobre la calificacin y aceptar o rechazar la prueba. En lo dems, rigen las normas del juicio
comn. El acuerdo parcial proceder para todos los delitos.
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Guadalupe Piaggio
Si se analiza la regulacin de los arts. 288 y 289 del nuevo CPPN, se advierte que el querellante solo podr oponerse al acuerdo si su acusacin fuera
diferente lase ms gravosa que de la del fiscal y en consecuencia, la
conducta imputada pudiera ser pasible de una pena superior al tope de
seis aos fijado en el art. 288 CPPN.
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(61) El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Chubut (Ley XV n 9 antes ley 5478,
BO 01/06/2010) en su art. 355, al regular el juicio abreviado, dispone que en caso de
que exista querellante, este debe prestar su conformidad para la suscripcin del acuerdo.
Cabe aclarar que este ordenamiento tambin prev la regulacin de un querellante autnomo, conforme el art. 102. Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de Neuqun (ley 2884,
BO 13/01/2012, que presenta, en el art. 65, una regulacin curiosa de querellante obligatorio
para la Defensora de los Derechos del Nio y Adolescente en los casos de vctimas menores
de edad de delitos sexuales) dispone en el art. 217 que en el acuerdo pleno se debe contar con
la conformidad de la querella. Finalmente, el Cdigo Procesal Penal de Ro Negro (ley 5020,
BO 12/01/2015), prev en su art. 212, que cuando se celebre un acuerdo pleno el querellante
debe estar de acuerdo. Tambin regula al igual que el CPPN el acuerdo parcial y el acuerdo
de juicio directo.
6 | Conclusiones
Segn Pastor, la vctima o el ofendido es el dueo del Cdigo de
2014.(63) Ahora bien, al adentrarnos a analizar algunos de los institutos
previstos en la ley, se advierte que esta no participa con carcter preponderante ni siquiera cuando se constituye en parte querellante en dos
mecanismos alternativos al debate que son fundamentales y de diaria
aplicacin por los operadores jurdicos: la suspensin del juicio a prueba
y el acuerdo pleno el equivalente al juicio abreviado del art. 431 bis del
Cdigo Levene.
(62) Bruzzone, Gustavo A., Acerca de la adecuacin constitucional del juicio abreviado, en
CDCP 8-A, 1998, p. 591.
(63) Pastor, Daniel R., Lineamientos, op. cit., p. 60.
Doctrina
Dichas omisiones nos llevan a preguntarnos si entonces, verdaderamente, se ha instaurado un querellante autnomo como se propugna en el
art. 85 CPPN o si tal autonoma se predica al solo efecto de acallar una
presunta tensin social que ve en el sistema de aplicacin de penas la
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solucin a todos los males y que proclama, frente a pedidos de absoluciones o sobreseimientos que estima infundados, la consagracin de una
vctima que no dependa de la opinin de la Fiscala, puesto que resulta incompatible la falta de fuerza de la querella en el acuerdo pleno(64) como
as tambin su falta de incidencia en la fijacin de las reglas de la suspensin del juicio a prueba y el sostenimiento de un querellante autnomo.
De acuerdo con la segunda acepcin del Diccionario de la Real Academia
Espaola, se define autonoma como Condicin de quien, para ciertas
cosas, no depende de nadie. En consecuencia, decir que la querella es autnoma y no darle facultades amplias en el acuerdo pleno es borrar con el
codo lo que se escribi con la mano. Es por ello que Garca Yomha y Martnez
proclaman que si se establece la intervencin de la vctima, aquella debe
ser plena. De lo contrario, solo dejaremos que sea un mero espectador.(65)
Y las modificaciones que se han introducido en la regulacin de la suspensin del juicio a prueba tambin permiten afirmar que no se ha buscado salvaguardar aqu de manera integral el inters del afectado y que, en caso de
constituirse aqul en querellante, de poco le valdr su reputada autonoma.
104
Ahora bien, si una de las funciones primarias del procedimiento penal radicara hoy en la superacin del conflicto existente entre autor y vctima
conforme los lineamientos del art. 22 CPPN, para lograr un equilibrio
y restablecer la armona entre sus protagonistas,(66) la regulacin de la suspensin del juicio a prueba es deficiente porque no permite un verdadero
debate entre todos los involucrados, en tanto que el acuerdo de suspensin del juicio a prueba viene pactado de antemano entre el Ministerio
Pblico y el imputado, y la vctima opina cuando ya est todo dicho.
As las cosas, con la regulacin que se ha dado en el CPPN a la suspensin
del juicio a prueba y al acuerdo pleno, no puede sostenerse que se ha ase(64) Recordemos que solo puede oponerse al acuerdo si propuso un encuadre legal ms
gravoso pero no podra argumentar otras razones que tambin pudieran resultar atendibles
para lograr que el caso sea resuelto mediante un debate oral y pblico.
(65) Garca Yohma, Diego y Martnez, Santiago, El derecho de la vctima..., op. cit., p. 112.
(66) Solo con la participacin de los protagonistas el imputado y el ofendido como hipotticos protagonistas principales resulta racional buscar la solucin del conflicto, ptimamente, esto es, de la mejor manera posible (Maier, Julio B. J., La vctima y el sistema
penal..., op. cit., p. 220).
(68) En ese sentido, la manera en que se ha delineado cmo podr ejercer su oposicin el
querellante en el acuerdo pleno resulta sumamente acotada, ya que slo podr hacerlo si su
acusacin superara el tope de seis aos de prisin fijado en el art. 288 CPPN.
(69) De Luca, Javier Augusto, Las transformaciones a la Administracin de Justicia y el rol de
la vctima en el proceso penal, [en lnea] www.eldial.com.ar, 17/06/2008.
Doctrina
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En dicha senda, advierto que cuando el querellante queda solo en un delito de accin pblica al menos hasta la conclusin de la investigacin
preparatoria, el CPPN dispone que para permanecer en l deber convertir la accin en privada.
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(73) Art. 236 CPPN: Causales del sobreseimiento. El sobreseimiento procede si: () g) se
ha aplicado un criterio de oportunidad, conciliacin, reparacin o suspensin del proceso a
prueba, y se han cumplido las condiciones previstas en el Cdigo Penal y en este Cdigo.
(74) Art. 246 CPPN: Audiencia de control de la acusacin. Desarrollo. Vencido el plazo del
artculo 244, la oficina judicial convocar a las partes y a la vctima, si correspondiere su intervencin, a una audiencia dentro de los cinco (5) das siguientes. Como cuestin preliminar
Doctrina
(72) Binder, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, 2 ed. actual. y amp., Bs. As.,
Ad-Hoc, 1999, p. 329.
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colacin a Maier, quien afirmaba que No puede parecer irracional la propuesta de privilegiar, como reaccin frente al delito, la restitucin al statu
quo ante. En verdad, sta es, tericamente, la repuesta ideal.(75)
En dicha senda, ms all de que podamos estar o no de acuerdo con la autonoma dada a la parte querellante en el nuevo CPPN, advierto que si la
clave de mejora del sistema procesal penal pasa por instaurar un modelo
de justicia reparatoria, y por tratar de dejar de lado el sistema de justicia
punitivo, debemos bregar insistentemente por su aplicacin.
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(79) Pese a que se ha quitado la oferta de reparacin del perjuicio en la suspensin del juicio
a prueba, esta situacin se debi, a mi entender, a un descuido del legislador y no a una
verdadera voluntad de modificar los requisitos esenciales del instituto, en tanto que toda la
discusin se centr como ya se dijo en que el proyecto original prevea la expulsin de
extranjeros en situacin irregular, sorprendidos en flagrancia, extremo que no se condice con
los avances dados en materia migratoria.
(80) Las soluciones no sirven justamente para reparar algo, en este caso conflictos?
Doctrina
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El proceso de accin
privada por conversin
de la accin y la prueba
por Viviana H. Snchez Rodrguez(1)
1 | Introduccin
En el presente trabajo se intentar, en primer lugar, resaltar las caractersticas particulares del proceso de accin privada, luego describir las circunstancias a las cuales se aplica el novedoso instituto de la conversin de la
accin, y, finalmente, analizar cmo corresponde tratar la proposicin de
diligencias probatorias, respetando los derechos de la vctima, pero sin
desnaturalizar el limitado proceso seleccionado por el legislador para la
persecucin y enjuiciamiento de conductas que el Estado ha decidido no
perseguir.
Doctrina
111
En este mismo sentido, la aceptacin de las explicaciones y de la retractacin del querellado por parte del querellante, en los casos de delitos
contra el honor, tambin finalizan el proceso, pues al convenir las partes
una solucin a su conflicto no habr controversia que el juez deba resolver.
Vienen a colacin las enseanzas de Maier cuando seala que
112
... en esos delitos llamados de accin privada, quien puede querellar es el dueo exclusivo, con su voluntad, del poder de someter a alguien al procedimiento penal y a la decisin de los
tribunales penales en un caso concreto. Por ello, l es tambin
el nico que puede conducir, como acusador, el procedimiento
hacia la sentencia, motivo por el cual su falta de voluntad para
continuar la persecucin penal, por su renuncia expresa a perseguir, o por ciertas omisiones de cumplir determinados actos
fundamentales del procedimiento, conduce a la finalizacin de
la persecucin penal. De esta manera, el actor penal privado,
en estos casos, excluye la persecucin penal estatal y, con ello,
la actividad del rgano especfico, el Ministerio Pblico Fiscal.(4)
El procedimiento de accin privada ha conservado de su regulacin anterior muchas limitaciones para ser ejercida y que la distinguen de los otros
procedimientos. Entre ellas, solo el particular ofendido, sus herederos o
(3) Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, t. II, Crdoba, Marcos Lerner Editora,
1984, p. 31 y ss.
(4) Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, General, Sujetos Procesales, Bs. As., Editores Del
Puerto, 2003, pp. 693/694.
3 | La accin privada
y la conversin de la accin
(5) Este instituto que ya rige en otras provincias de nuestro pas como ser Chubut (art. 45 CPP
de Chubut) y Entre Ros (art. 210 CPP de Entre Ros), entre otros y ya haba propuesto que se
Doctrina
113
114
Este tipo de querellante podra clasificrselo como subsidiario, pues solo acta como acusador cuando el Ministerio Pblico Fiscal abandona o cede el
ejercicio de la accin, figura que podra tener su origen o encontrarse inspirada en la legislacin austraca(6) de 1873, aunque sus fundamentos encuentran
raigambre en el nuevo sistema de enjuiciamiento adversarial en el que la
vctima recupera el protagonismo perdido en los sistemas inquisitoriales. En
estos ltimos, en los que el conflicto entre las partes es el ncleo y no la infraccin a la norma, desde antao le cost al particular damnificado ser reemplazado en su reclamo penal por un representante del Estado, lo cual acare
que la vctima se transformara en un mero objeto de prueba que solo deba
brindar informacin y/o someterse a procedimientos de obtencin de prueba como una carga pblica en la accin penal que le haba sido expropiada.(7)
introdujera una modificacin en el cdigo penal en base al Anteproyecto del Cdigo Penal
de la Nacin del ao 2006. En el sentido, vase De Luca, Javier A., Principio de oportunidad
en el ejercicio de la accin penal. Proyecto de ley de inclusin en el Cdigo Penal, [en lnea]
http://catedradeluca.com.ar/wp-content/uploads/2015/01/javier-a.-de-luca.-principio-deoportunidad-en-el-ejercicio-de-las-acciones-penales..doc.
(6) Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal..., op. cit., p. 31.
(7) En este sentido se han introducido otras normas que reflejan esta tendencia como los
arts. 12 y 22 CPPN (ley 27.063), y se han regulado institutos como la conciliacin, introduci-
(8) El art. 73 CP enumera calumnias e injurias; violacin de secretos, salvo en los casos de los
arts. 154 y 157; concurrencia desleal, prevista en el art. 159; e incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar cuando la vctima fuere el cnyuge. Antiguamente inclua tambin el
delito de adulterio. El art. 75 CP establece que la accin de calumnia o injuria podr ser ejercitada solo por el ofendido y, despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes. Contina el art. 76 CP estableciendo que, en los dems casos del art. 73, lo
ser el agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
Doctrina
da en el art. 34 del mismo cuerpo normativo. Sobre los principios fundamentales del nuevo
ordenamiento procesal, puede consultarse De Luca, Javier A., Figueroa, Francisco y Ramos,
M. ngeles, Principios fundamentales de del nuevo ordenamiento procesal, [en lnea]
https://www.eldial.com/nuevo/ediciones-penal-detalle_ee.asp?Edicion=15/07/2015.
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4 | La prueba
A mi modo de ver, el punto ms conflictivo en relacin a este tipo de
procedimiento en los casos de investigacin y enjuiciamiento de delitos
de accin pblica convertidos, es la posibilidad de recolectar evidencias y
obtener informes. Es que es muy limitado el auxilio judicial que se prev a
tal fin, y es sabido que es muy difcil llevar a cabo esa actividad por parte
de particulares.
Tal como se enunci en este trabajo, una de las caractersticas de este tipo
de procedimiento es que no est prevista una etapa de investigacin y las
posibilidades de requerir a la autoridad judicial la produccin de medidas
de prueba son muy acotadas.
Si nos colocamos en el lugar de la vctima, en especial, frente a la resolucin del fiscal de instancia superior que confirma la aplicacin del criterio
de oportunidad, nos encontraremos en los albores de la investigacin,
incluso inmediatamente despus de haber formulado la denuncia, por lo
cual, probablemente, ninguna diligencia probatoria se haya adoptado. El
Ministerio Pblico Fiscal ya no va a recolectar ninguna evidencia y en el
trmino de 60 das de notificada, la vctima deber formular su querella:
as lo regula el art. 219 CPPN (ley 27.063), ltimo prrafo.
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(9) Recurdese que la accin privada es divisible y, en consecuencia, pese a que pueda haber
varios autores y o partcipes, el querellante puede perseguir a unos y dejar fuera a otros.
(10) Art. 279, prr. 3, en funcin del art. 82, inc. b, CPPN (ley 27.063).
(11) En este sentido, puede consultarse Falcone, Roberto A., El Juicio por delito de accin
privada, en Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia penal, Bs. As., Ad-Hoc, p. 420.
Doctrina
Por ello, una vez que se implemente el nuevo CPPN si bien habr de analizarse caso por caso, la autoridad judicial habr de ser estricta en cuanto
a la exigencia al pretenso querellante respecto de la necesidad de la diligencia que requiere y su imposibilidad de realizarla por s mismo; incluso
podra requerrsele que acredite su fallido intento de obtener la informacin por su cuenta, justamente para no desnaturalizar el proceso y crear
una etapa de investigacin que no est prevista.
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Si a travs de esta herramienta el querellante tuviera diversas oportunidades de requerir el auxilio judicial para producir diligencias tendientes a
acreditar los hechos, conllevara a un sinnmero de audiencias de peticin
de diligencias que renovara este plazo y desvirtuara en un todo el procedimiento, pues generara una etapa de investigacin no prevista normativamente, lo cual, a todas luces, no es compatible con el nuevo sistema
de persecucin penal en general y mucho menos con la naturaleza del
procedimiento de accin privada.
No debe perderse de vista que el Estado, a travs de su representante, el
fiscal, ya ha manifestado su voluntad de no perseguir al querellado por ese
hecho, ya sea por aplicacin de un criterio de oportunidad, por estimar
que, concluida la investigacin debe sobreserselo, o porque ha cedido la
accin a la vctima en los casos de delitos dependientes de instancia privada o lesiones culposas luego de acreditar que no existe un inters pblico
involucrado. De ello se extrae que lo nico que impulsa la accin es el
(12) Los cuales derivan del art. 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. XVIII
de la Declaracin Americana de Derechos Humanos, los arts. 8 y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los arts. 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
5 | Conclusiones
(13) Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal..., op. cit., p. 706.
(14) Erbetta, Daniel; Orso, Toms; Franceschetti, Gustavo y Chiara Daz, Carlos, Nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe comentado, Rosario, Zeus, 2008, p. 676.
Doctrina
Luego del anlisis realizado puede afirmarse que, en virtud de que el procedimiento de accin privada es una forma de persecucin penal reservada al particular damnificado que se habilita en los casos de conversin de
la accin una vez que el Estado ha manifestado su desinters en proseguir
con la persecucin penal pblica, el legislador ha acotado la realizacin de
diligencias probatorias a un reducido grupo de casos: la identificacin o
individualizacin del querellado, la determinacin de su domicilio y la descripcin clara, precisa y circunstanciada del hecho por el cual se formula
querella, solo en los supuestos que aquellas resulten imprescindibles y de
imposible realizacin por la parte.
119
120
Proyectos de
investigacin
Una aproximacin
a la estadstica criminal
sobre delitos informticos
Primer muestreo
de denuncias judiciales
de la Repblica Argentina
por Martn Degoumois,(1) Hernn Olaeta,(2)
Alejandra Zarza(3) y Gustavo Sain(4)
1 | Presentacin
1.1 | Introduccin
Proyectos de investigacin
124
Si bien no todos los delitos se relacionan con la red, es a partir de la popularizacin de Internet que adquieren una nueva dimensin. As, los mismos
poseen ciertas caractersticas propias desarrolladas por el medio en el que
se cometen. En primera instancia, la mayora de los delitos informticos
son annimos, en tanto que la red permite a sus usuarios la creacin de
identidades ficticias. Asimismo, son transnacionales, ya que se puede cometer desde una computadora y afectar a varios dispositivos en distintos
puntos del planeta. Por ltimo, Internet acorta las barreras de tiempo y
espacio por la instantaneidad de las comunicaciones, lo que transforma
a este tipo de conductas en inmediatas en cuanto a su emisin-comisin.
Pero en trminos judiciales, la principal caracterstica de este tipo de delitos es el bajo nivel de denuncia que poseen debido a una serie de factores
entre los que se destacan:
El desconocimiento por parte de los usuarios de que estn siendo vctimas
de un delito informtico: por ejemplo, una persona puede descargar en
forma involuntaria un archivo espa a su computadora, programado para
extraer informacin del dispositivo, sin que note de la presencia de dicho
archivo.
(5) Un dispositivo informtico es un aparato capaz de procesar en forma automtica datos
e informacin con un fin determinado. Debe contar con la capacidad de desempear tres
tareas bsicas: la entrada, el procesamiento y la salida de informacin en forma electrnica.
As, computadoras personales (PCs, notebooks, tablets), telfonos celulares, cmaras fotogrficas, filmadoras, televisores inteligentes, consolas de juegos, entre otros, entran en la
categora de dispositivos informticos.
(6) Sain, Gustavo, Delito nuevas tecnologas: Fraude, narcotrfico y lavado de dinero por Internet, Bs. As., Editores del Puerto, 2012.
La ausencia de legislacin que incluya este tipo de conductas por la falta de tipificacin en los cdigos penales de los pases en tanto que, al tratarse de una
problemtica novedosa que tiene lugar en entorno virtual, est en constante
evolucin.
La baja resolucin judicial de este tipo de casos por la falta de capacitacin de
los funcionarios jueces y fiscales, peritos y asesores legales especializados
en el tema, y la dificultad que presentan estos delitos en trminos de investigacin criminal.
El temor de las empresas privadas ante la posibilidad de ver afectada su imagen y reputacin al ponerse en evidencia los fallos de seguridad de sus sistemas y redes, tanto as como tratar de evitar grandes indemnizaciones a sus
clientes por la ausencia de medidas de seguridad certeras en la proteccin de
los datos de terceros.
Las soluciones tecnolgicas de muchos de estos delitos, cuando, por ejemplo, ingresa un virus a una computadora, es detectado por un programa
antivirus y se elimina. En estos casos, el hecho no es denunciado por la
vctima.
Por ltimo, existe en el imaginario social la idea que los delitos informticos son cometidos nicamente por hackers o profesionales con alto conocimiento en programacin y sistemas capaces de vulnerar los sistemas
de seguridad de redes de organismos gubernamentales o bancos, o de
colapsar el funcionamiento de servicios pblicos de millones de personas.
En los inicios de Internet, cuando la red no era pblica, los usuarios de
computadoras eran profesionales con amplios conocimientos en el rea
de informtica que se desempeaban en laboratorios de investigacin en
empresas o universidades norteamericanas. Con el paso del tiempo, el
desarrollo de entornos grficos, mouses, tecnologas touch y la popularizacin de uso de servicios como la Web, cualquier persona con conocimientos bsicos en computacin y acceso a la red puede cometer un
delito informtico.
(7) Sain, Gustavo, Cibercrimen: el delito en la sociedad de la informacin, en S. Eissa,
(coord.), Polticas pblicas y seguridad ciudadana, Bs. As., Eudeba, 2015.
Proyectos de investigacin
Las soluciones administrativas brindadas por los proveedores de servicio de Internet, como cuando se hackea una casilla de mail y el delito no es denunciado
porque se utilizan los mecanismos de resolucin brindados por las empresas
para recuperar una cuenta a travs de una serie de procedimientos de autenticacin del usuario.(7)
125
Desde la incorporacin de mecanismos electrnicos a la vida cotidiana, muchos pases comenzaron a modernizar su legislacin de acuerdo a las nuevas modalidades ilcitas. Algunos incorporaron los delitos informticos a su
normativa mediante la promulgacin de leyes especficas en el rea, mientras que otros modificaron su legislacin para incorporar nuevas figuras que
incluyan a la informacin como un bien jurdico a proteger. Otros ms, sin
embargo, trataron de aplicar los tipos penales convencionales para la proteccin de la informacin, como el de los delitos contra la propiedad cuando el bien afectado eran las computadoras personales; o el de los delitos
contra la intimidad para el caso de la interceptacin del correo electrnico
como correspondencia personal. En este caso se presenta el problema que,
a medida que evoluciona la tecnologa, las figuras penales tradicionales de
los antiguos cdigos no alcanzan a abarcarlas. En este caso, resulta fundamental realizar un estudio particular sobre el tipo de bien o inters lesionado para adecuar la normativa o promulgar una nueva legislacin especfica.
126
En esta primera etapa se realiz un relevamiento estadstico de denuncias registradas en los fueros criminales y correccionales de la provincia
de Buenos Aires en base a la estadstica brindada por la Procuracin General de la Corte Suprema de Justicia, las denuncias recibidas por Fiscala
especializada en delitos informticos de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y las causas iniciadas por los tribunales federales en todo el pas de
acuerdo a datos aportados por el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin.
En trminos de uso de computadoras, de los 20.057.965 habitantes que
utilizan PCs a nivel nacional, la CABA y el distrito bonaerense concentran
(8) Por la naturaleza transnacional del delito informtico, los organismos internacionales intentan fortalecer la cooperacin entre pases no solo en materia de legislacin penal, sino
tambin en derecho procesal, la creacin de organismos especializados, y la asignacin de
facultades especficas para las autoridades de aplicacin de la ley.
(9) Resolucin 1451/2012, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Proyectos de investigacin
No se conocen antecedentes en la Repblica Argentina de un estudio estadstico de denuncias judiciales sobre delitos informticos a nivel nacional.
En el marco de las competencias asignadas a la Direccin Nacional de Poltica Criminal en materia de Justicia y Legislacin Penal elaborar la estadstica oficial en materia delictiva y el funcionamiento del sistema penal,(9)
el objetivo de este informe es realizar una aproximacin sobre qu tipo de
hechos ilcitos son denunciados en los tribunales de la Repblica Argentina que tengan vinculacin directa con dispositivos informticos, sea como
medio para cometer un delito o como blanco del crimen mismo. Para tal
fin, se decidi realizar una prueba piloto a modo de muestreo de presentaciones judiciales realizadas bajo figuras penales contenidas en la ley 26.388,
tanto en los fueros federales como en los penales y contravencionales.
127
Artculo de la ley
128
Art. 2: Ofrecimiento
y distribucin
de imgenes
relacionadas con la
pornografa infantil
y tenencia con fines
de distribucin
Descripcin
Incluye la creacin y elaboracin de imgenes, fotografas
o representaciones de menores
de edad, tanto as como el lucro
de la misma y la facilitacin de
recursos materiales y humanos
para la organizacin de un
negocio relacionado
(10) Datos segn el censo 2010, Instituto Nacional de Estadsticas y Censos, Ministerio de
Economa y Finanzas Pblicas de la Nacin.
(11) Los datos estadsticos de la CABA abarcan el perodo que va del 01/11/2012 al 31/10/2013.
Artculo de la ley
Descripcin
con este material. Tambin la
oferta, venta, alquiler, distribucin gratuita mediante soportes
fsicos (CDs, DVDs), tanto como
la transmisin por Internet. La
tenencia personal a los fines
de consumo no se encuentra
incluida en esta figura, salvo que
el material sea transmitido o
cedido a otra persona.
Art. 4: Violacin de
correspondencia
electrnica
Proyectos de investigacin
129
Artculo de la ley
Art. 5: Acceso
ilegtimo
a un sistema o dato
informtico
130
Art. 6: Publicacin
indebida de
comunicaciones
electrnicas
Descripcin
ser mediante una impresin o
una fotografa de los mismos tomados por un celular. El desvo o
supresin impide que el mensaje
llegue a destino, eliminndolo o
modificando el destinatario, por
ejemplo.
Artculo de la ley
Art. 7: Revelacin
de secretos
Descripcin
Art. 8: Delitos
relacionados con la
proteccin de datos
personales
2. Ilegtimamente proporcionare o
Art. 9: Estafa
informtica
Proyectos de investigacin
131
Artculo de la ley
132
Descripcin
Esta figura pena la alteracin,
destruccin e inutilizacin de
computadoras, celulares, CDs,
DVDs, pendrives, cmaras fotogrficas u otro dispositivo, tanto
como el dao a datos e informacin y programas mediante virus,
gusanos y troyanos u otra va. Incluye la elaboracin, distribucin
y venta de programas maliciosos
diseados con el fin de daar un
dispositivo informtico.
En lo que hace a las comunicaciones mediadas por computadoras, incluye los llamados
ataques de denegacin de
servicio, es decir, el ataque de
varias computadoras contra
otro u otros dispositivos con el
objetivo de ralentizar u obstruir
sus comunicaciones, como lo
puede ser un hackeo a una
pgina web, por ejemplo.
Cualquier ataque que afecte
el software y hardware de
un dispositivo utilizado para
establecer comunicaciones,
como un celular o cualquier
factor que altere o impida la
comunicacin entre personas
a travs de correo electrnico,
comunicaciones de audio por
internet, videoconferencias y
sistemas de mensajera por
celular, entre otros.
Artculo de la ley
Descripcin
Refiere a la alteracin, sustraccin, dao o destruccin de
objetos de software o hardware
que puedan servir como elementos probatorios en el marco de
una causa, sea o no considerados posteriormente evidencia.
Si el autor fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por
imprudencia o negligencia del
depositario, ste ser reprimido
con multa de pesos setecientos
cincuenta ($750) a pesos doce
mil quinientos ($12.500).
2 | Fuero federal
de la Repblica Argentina
De un total de 46.043 causas judiciales que tramitaron los tribunales federales de todo el pas, 221 involucraron alguna de las figuras penales de la
ley 26.388, lo que representa el 0,48% del total de casos registrados en las
oficinas del Ministerio Pblico Fiscal durante 2013. Esto significa que, de
cada 200 delitos denunciados, uno se encuentra bajo alguna figura penal
de la ley de delitos informticos, lo que demuestra su bajo nivel en comparacin con el resto de las presentaciones realizadas.
Proyectos de investigacin
133
46.043
45.000
40.000
35.000
30.000
25.000
20.000
15.000
10.000
5.000
221
Total de denuncias
Denuncias
ley 26.388
80
70
134
50
46
40
30
30
20
16
10
on
ob
a
10
an
tro
O
Ju
Sa
n
N
o
qu
eu
eg
ro
es
isi
rd
Fe
a
nt
Sa
do
za
en
lta
M
Sa
As
.
m
n
Bs
.
Tu
cu
BA
0
CA
60
Observaciones:
La mayora de denuncias presentadas a nivel federal fueron iniciadas en la Ciudad de Buenos Aires: de cada 10 presentaciones, 4 pertenecen a ese distrito.
Figura penal
Art. 197 CP: Interrupcin o entorpecimiento de comunicaciones
158
26
16
Total
221
Alteracin de evidencia
7%
Violacin de
correspondencia
12%
Distribucin o comercializacin
de imgenes de menores
1%
Interrupcin o
entorpecimiento
de comunicacin
71%
Proyectos de investigacin
Revelacin de secretos
4%
135
Observaciones:
La mayora de las denuncias federales 7 de cada 10 corresponden a la
figura de interrupcin o entorpecimiento de comunicaciones, con 158 causas
iniciadas por sobre un total de 221 presentaciones durante 2013.
La figura que le sigue en cantidad de presentaciones es la violacin de correspondencia electrnica, con 26 causas, lo que representa un 12% del total de
casos.
En tercer y cuarto lugar aparecen las figuras de alteracin de evidencia informtica con 16 denuncias 7%, y la revelacin de documentos secretos
por parte de un funcionario pblico, con 8 casos 4%. En tanto que ambas figuras pueden estar relacionadas con el desarrollo de una causa judicial
si la revelacin de informacin secreta supone la incriminacin de alguna
persona en trminos penales. Entre ambas figuras suman un 11% del total
24 casos.
En cuanto al ofrecimiento y distribucin de imgenes de menores de edad
desnudos o representacin de los mismos, solo 3 denuncias fueron administradas por la justicia federal, lo que representa un 1% del total de causas durante el ao en cuestin.
En cuanto al distrito donde se iniciaron la mayor cantidad de causas vinculadas con delitos informticos la Ciudad de Buenos Aires, las figuras
ms denunciadas fueron:
136
Figura penal
Denuncias
64
12
Total
Fuente: Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin.
84
Interrupcin o
entorpecimiento
de comunicaciones
76%
Otros
10%
Violacin de
correspondencia
electrnica
14%
Observaciones:
Al igual que en los datos del total pas, la mayora de las denuncias recibidas
en la Ciudad de Buenos Aires corresponden al delito de interrupcin o entorpecimiento de comunicaciones, con un promedio mayor a la media nacional
76%. Con 64 denuncias recibidas por sobre un total de 84, 3 de cada 4
causas iniciadas en ese distrito pertenecen a esta figura.
La segunda figura en importancia es la violacin de correspondencia electrnica, con un total de 12 denuncias, lo que representa un 14% del total general
de causas.
2.1.3.2. Tucumn
Figura penal
Denuncias
45
Total
Fuente: Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin.
46
Proyectos de investigacin
En el segundo distrito de mayor ndice de presentaciones judiciales a nivel federal es Tucumn, que presenta la siguiente distribucin por figura
penal:
137
Distribucin o comercializacin
de imgenes de menores
2%
Acceso ilegtimo
a sistema o dato
98%
Observaciones:
Casi la totalidad de las denuncias realizadas en este distrito se corresponden
con el artculo 153 bis del Cdigo Penal de la Nacin, el acceso ilegtimo a
dato o sistema informtico 98% del total de denuncias con 45 casos de 46
iniciados en ese distrito.
La denuncia restante est relacionada con la distribucin o comercializacin
de imgenes de menores de edad.
138
Denuncias
16
Total
30
Interrupcin o
entorpecimiento
de comunicaciones
53%
Violacin de
correspondencia
electrnica
17%
Alteracin de
evidencia informtica
17%
Observaciones:
Ms de la mitad de causas tramitadas en el fuero federal bonaerense durante
2013 estn relacionadas con el delito de interrupcin o entorpecimiento de
comunicaciones, con 16 denuncias por sobre 30 realizadas 53%.
Los delitos que le siguen en importancia son la violacin de correspondencia
electrnica y la alteracin de evidencia informtica, con 5 denuncias cada uno,
17% del total cada una.
Distrito
Denuncias
64
45
16
16
5
4
3
2
2
1
Total
160
Proyectos de investigacin
Si se analiza la figura penal que mayor cantidad de denuncias obtuvo durante 2013 por distrito, los resultados a arrojados son:
139
Tucumn
28%
Observaciones:
1 de cada 4 denuncias bajo esta figura penal se realiza en la Ciudad de Buenos
Aires, con 64 denuncias sobre 160 causas, lo que representa un 41% de presentaciones iniciadas.
Le sigue la provincia de Tucumn, con 45 denuncias, un 28% del total de denuncias de este delito a nivel nacional.
Las provincias de Buenos Aires y Salta registran 16 casos cada una, con un promedio del 10% sobre el total.
140
Denuncias
12
5
2
2
1
1
1
1
1
Total
26
Ro Negro
8%
CABA
46%
Mendoza
8%
Bs. As.
19%
Observaciones:
Casi la mitad de las presentaciones judiciales por esta figura se realizaron en
la Ciudad de Buenos Aires 46% del total, con 12 denuncias sobre un total
de 26.
1 de cada 5 denuncias realizadas se concentran en la provincia de Buenos Aires, siendo el segundo distrito a nivel nacional, con 5 causas.
Le siguen las provincias de Mendoza y Ro Negro, con 2 causas cada una, lo
que representa un 8% por distrito.
La provincia de Tucumn segundo distrito en cuanto a cantidad de causas
iniciadas no registra ningn caso sobre esta figura penal.
2.1.4.3. Alteracin de evidencia por medios electrnicos
Distrito
Denuncias
5
3
2
2
1
1
1
1
Total
16
Proyectos de investigacin
141
Mendoza
12,5%
CABA
19%
Observaciones:
De 16 casos iniciados bajo esta figura, 1 de cada 3 causas corresponden a la
provincia de Buenos Aires, con 5 denuncias de las 16 totales 31%. La sigue
la Ciudad de Buenos Aires, con 3 denuncias registradas 19%.
Al igual que el delito de violacin de correspondencia electrnica, Mendoza
aparece en el tercer lugar, con 2 casos iniciados, al igual que Santa Fe.
142
Total de denuncias
Denuncias
ley 26.388
70
66
60
50
40
30
30
Tr
tra
s
O
ue
qu
e
-C
am
ic
en
Sa
ol
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z
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M
at
Az
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la
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pa
na
La
uq
10
10
14
ra
t
14
14
Proyectos de investigacin
18
20
143
Observaciones:
De las 22 departamentales judiciales de la provincia, la mayora de las denuncias iniciadas durante el 2013 se concentran en las departamentales de Lomas
de Zamora y Mar del Plata. Ambas representan el 52% del total de causas, lo
que significa que 1 de cada 2 denuncias sobre delitos informticos se concentran en estos distritos. Desagregando estos datos, la departamental de la Zona
Sur del Gran Buenos Aires registra un total de 75 denuncias por sobre 275 con
ms de un cuarto del total general 27%, mientras que la departamental
costera inici 66 denuncias, con un porcentaje menor, 24%.
El resto de las departamentales muestran una cantidad significativamente
menor de denuncias recibidas en comparacin con las anteriores con un leve
predominio de las departamentales de La Plata, con 18 denuncias 7% del
total Baha Blanca, Quilmes y San Isidro, con 14 causas cada una.
144
Figura penal
Denuncias
127
106
22
11
4
4
1
Total
275
Alteracin de evidencia
informtica
47%
Otros
2%
Estafa informtica
8%
Acceso ilegtimo a sistema o dato
4%
Observaciones:
Resulta significativo observar que casi la mitad de las denuncias recibidas durante 2013
47% del total estn relacionadas con el delito de alteracin de evidencia informtica, con 127 presentaciones sobre 245. Esto indica que la mayora de las causas
iniciadas en el fuero criminal y correccional de la provincia de Buenos Aires estn relacionadas con las investigaciones judiciales en cuanto a la admisin de evidencia digital.
En segundo lugar aparecen los delitos relacionados con material sexual de menores
para distribucin o comercializacin con 106 casos 39% del total, lo que permite
concluir que 4 de cada 10 casos estn relacionados con un abuso de este tipo. Junto
con el delito de alteracin de evidencia informtica suman el 86% del total de causas.
Lejos, en tercer lugar aparece la estafa informtica, con el 8% de presentaciones
22 causas, seguido por la figura de acceso ilegtimo a sistema o dato informtico, con un 4% 11 casos.
Denuncias
37
30
6
1
1
Total
75
Estafa informtica
8%
Distribucin o comercializacin de
imgenes de menores
49%
Otros
3%
Proyectos de investigacin
Alteracin de evidencia
40%
145
Observaciones:
Al igual que los totales generales de la provincia, los delitos de mayor denuncia en
esta departamental son los de alteracin de evidencia informtica y la distribucin
y publicacin de imgenes menores desnudos, con la diferencia que la mitad de las
causas iniciadas en Lomas de Zamora un 49% pertenecen a los delitos sexuales
contra los menores, mientras que las denuncias vinculadas al secuestro o desaparicin de elementos probatorios registran 30 casos 4 de cada 10 denuncias.
En relacin a Mar del Plata la segunda departamental con mayor cantidad de denuncias la distribucin de casos por tipo de delito es:
Figura penal
Denuncias
57
6
2
1
Total
66
146
Distribucin o comercializacin
de imgenes de menores
9%
Alteracin de
evidencia informtica
86%
Otros
5%
Observaciones:
A diferencia de la Departamental Lomas de Zamora, casi la totalidad de las denuncias judiciales pertenecientes a este distrito estn relacionadas con la alteracin de evidencia informtica 86%, con 57 causas iniciadas por sobre 66.
Casi la totalidad de las denuncias sobre delitos informticos realizadas en este
distrito tuvieron estuvieron relacionadas con el funcionamiento de la justicia.
Denuncias
57
30
10
7
5
4
3
3
2
1
1
1
1
1
1
Total
127
Quilmes
8%
Baha Blanca
5%
Mercedes
4%
Proyectos de investigacin
Lomas de Zamora
24%
147
Observaciones:
El delito de alteracin de evidencia informtica se concentra en las departamentales de Mar del Plata y Lomas de Zamora, donde prcticamente 7 de cada
10 denuncias se realizaron en estos distritos 69% de causas.
Casi la mitad de causas iniciadas en el fuero criminal y correccional sobre esta
figura se realizaron en la departamental de la costa atlntica Argentina, con 57
denuncias 45%.
1 de cada 4 denuncias se realiza en la departamental Lomas de Zamora, con 30
casos 24%, seguida por otra departamental lindante, Quilmes, con un 8%
del total 10 denuncias, lo que permite establecer que 1 de cada 3 denuncias
de este tipo se concentran en la zona sur del conurbano bonaerense 32%.
3.1.4.2. Delito de distribucin o comercializacin
de material con contenido sexual de menores de edad
148
Departamental
Denuncias
Lomas de Zamora
37
La Plata
15
La Matanza
San Isidro
Morn
Junn
Quilmes
San Nicols
Baha Blanca
Dolores
Trenque Lauquen
Azul
San Martn
Zrate-Campana
Mercedes
Pergamino
Total
106
San Isidro
7%
La Plata
14%
Otros
32%
Observaciones:
En cuanto a esta figura penal, 1 de cada 3 denuncias fueron realizadas en la
departamental Lomas de Zamora 35% con 37 causas iniciadas por sobre
106 durante 2013.
Las departamentales que le siguen son La Plata, con 15 casos, lo que representa un 14% del total de denuncias, La Matanza y San Isidro, con 7 causas ambas con un 7% del total.
En este caso la departamental Mar del Plata registra pocas causas iniciadas por
esta figura, con 6 casos iniciados durante este perodo, lo que representa un
6% del total de denuncias.
Proyectos de investigacin
149
Habitantes
Denuncias
Cantidad de habitantes
por denuncia
Tucumn
1.448.188
46
31.482
2.890.151
84
34.407
Salta
1.214.441
16
75.903
127.205
127.205
Neuqun
551.266
137.816
Ro Negro
638.645
159.661
Chubut
509.108
169.703
San Juan
681.055
170.264
Misiones
1.101.593
220.319
Mendoza
1.738.929
248.418
Catamarca
367.828
367.828
Entre Ros
1.235.994
411.998
15.625.084
30
520.836
Formosa
530.162
530.162
Santa Fe
3.194.537
532.423
Crdoba
3.308.876
661.775
Chaco
1.055.259
1.055.259
Fuente: Elaboracin propia en base a datos del Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC)
y el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin.
1.200.000
1.000.000
800.000
600.000
400.000
200.000
g
N
eu o
qu
R
o n
N
eg
r
Ch o
ub
Sa ut
n
Ju
M an
isi
o
M nes
en
d
Ca oz
a
ta
m
ar
En
c
tre a
R
os
Bs
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Fo s.
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150
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CA
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Tu
Observaciones:
A nivel comparativo, entre los distritos que iniciaron ms causas en cuanto a los
totales generales y la cantidad de habitantes por denuncia no existen diferencias significativas en cuanto a las posiciones de los distritos en la tabla general,
salvo por algunas excepciones significativas.
Incorporando como variable la cantidad de habitantes, el distrito que ms denuncias recibi fue Tucumn, siendo la sexta provincia en cuanto a cantidad de
habitantes de la Repblica Argentina con 1.448.188 habitantes segn el Censo
2010. De acuerdo a la tasa de habitantes por denuncia, cada 31.482 habitantes
se inici una causa relacionada con la ley 26.388.
El segundo lugar est ocupado por la Ciudad de Buenos Aires, con 34.407
habitantes por cada causa iniciada, una cifra bastante cercana a la tasa de Tucumn, pero con una densidad poblacional significativamente mayor.
Al igual que en la tabla de denuncias generales, Salta aparece entre los primeros lugares de la tasa de habitantes por presentacin judicial, pasando del
cuarto al tercer lugar a nivel comparativo, arrojando un resultado de 75.903
habitantes por causa.
Las provincias que siguen en cuanto a la tasa de denuncias son las provincias
de la Patagonia Argentina a excepcin de Santa Cruz; a saber: Tierra del
Fuego, Neuqun, Ro Negro y Chubut. Si bien son distritos de baja densidad
poblacional, las mismas recibieron pocas denuncias, lo que hace que la cantidad de causas iniciadas en relacin a sus datos poblacionales las posicione en
ese lugar sin aportar datos significativos. Tierra del Fuego recibi 1 denuncia,
mientras que Neuqun y Ro Negro 4 cada una, seguida por Chubut, con 3.
Resulta significativo que la provincia de Buenos Aires, el distrito con mayor
nivel poblacional del pas sea uno de los distritos con nivel ms de bajo de tasa
de denuncias recibidas sobre estos tipos de delito, recibiendo una cada medio
milln de personas 520.826 habitantes.
Habitantes
Denuncias
Cantidad de habitantes
por denuncia
723.685
66
10.965
Trenque Lauquen
243.214
30.402
Lomas de Zamora
2.435.802
75
32.477
Proyectos de investigacin
Las provincias de Crdoba, Santa Fe y Mendoza, pese a ser los distritos con
mayor densidad de poblacin junto con la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
no poseen una tasa de delito por habitante significativa en relacin a otros
distritos.
151
Departamental judicial
Habitantes
Denuncias
Cantidad de habitantes
por denuncia
San Nicols
314.234
34.915
Pergamino
129.480
43.160
Azul
435.636
10
43.564
Baha Blanca
626.894
14
44.778
Zrate-Campana
452.154
56.519
56.834
Dolores
284.172
La Plata
1.160.614
18
64.479
Junn
274.158
68.540
93.169
Mercedes
559.011
Quilmes
1.333.192
14
95.228
San Isidro
1.400.996
14
100.071
118.855
Necochea
118.855
La Matanza
1.775.816
197.313
Morn
1.198.668
199.778
San Martn
1.618.813
323.763
Fuente: Elaboracin propia en base a datos del Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC)
y el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin y la Procuracin General de la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires.
Grafico 18. Cantidad de habitantes por denuncia
(Provincia de Bs. As., 2013, Fuero Criminal y Correccional)
350.000
152
250.000
200.000
150.000
100.000
50.000
0
ol
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La
M
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an
za
n
Sa
Tr
300.000
ic
ch
o
ec
tn
or
Sa
ar
Observaciones:
A diferencia de las denuncias tramitadas en el fuero federal en todo el pas,
existen diferencias significativas en relacin a la cantidad de denuncias recibidas por distrito sobre estos tipos de delito.
La departamental judicial con ms habitantes de la provincia de Buenos Aires y con mayor cantidad de denuncias sobre delitos informticos durante
el ao 2013 Lomas de Zamora no es la que mayor tasa de denuncias
posee. Ocupa el tercer lugar en la tabla general, con un delito denunciado
cada 32.477 habitantes.
El distrito judicial que ms denuncias recibi durante el perodo analizado es la Departamental Mar Del Plata, con una causa iniciada cada
10.965 habitantes, lo que marca un alto ndice de denuncias sobre este
tipo de ilcitos en la media general si se tiene en cuenta que registra
723.685 habitantes, menos de un tercio que la departamental Lomas de
Zamora.
El segundo distrito que ms denuncias recibi por tasa poblacional es Trenque Lauquen, con una denuncia recibida cada 30.402, una tasa similar a
Lomas de Zamora, pero con una cantidad significativamente menor de habitantes, 243.214.
Proyectos de investigacin
153
154
Distrito
Cantidad de habitantes
por denuncia
Porcentaje de la poblacin
que utiliza computadoras
Tucumn
31.482
41%
34.407
73%
Salta
75.903
40%
127.205
78%
Neuqun
137.816
59%
Ro Negro
159.661
58%
Chubut
169.703
63%
San Juan
170.264
44%
Misiones
220.319
38%
Mendoza
248.418
52%
Catamarca
367.828
44%
Entre Ros
411.998
50%
520.836
56%
Formosa
530.162
33%
Santa Fe
532.423
54%
Crdoba
661.775
56%
Chaco
1.055.259
37%
Fuente: Elaboracin propia en base a datos del Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC)
y el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin.
Observaciones:
En cuanto a las denuncias en relacin a la ley 26.388 en el fuero federal a nivel
pas, la tasa de delitos por regiones no establece una correlacin directa con
los usuarios de computadora, lo que puede observarse en la disparidad en trminos comparativos entre denuncias por habitante y poblacin que utiliza PCs.
Departamental
judicial
Cantidad de habitantes
por denuncia
Porcentaje de la poblacin
que utiliza computadoras
10.965
60%
Trenque Lauquen
30.402
53%
Lomas de Zamora
32.477
55%
San Nicols
34.915
53%
Pergamino
43.160
55%
Azul
43.564
55%
Baha Blanca
44.778
60%
Zrate-Campana
56.519
56%
Dolores
56.834
55%
La Plata
64.479
59%
Junn
68.540
54%
Mercedes
93.169
53%
Quilmes
95.228
52%
San Isidro
100.071
64%
Necochea
118.855
56%
La Matanza
197.313
50%
Proyectos de investigacin
155
Departamental
judicial
Cantidad de habitantes
por denuncia
Porcentaje de la poblacin
que utiliza computadoras
Morn
199.778
57%
San Martn
323.763
56%
Fuente: Elaboracin propia en base a datos del Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC)
y el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin y la Procuracin General de la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires.
Observaciones:
Si se toma como referencia las departamentales judiciales de la provincia de
Buenos Aires, el promedio de usuarios de computadoras de todos los distritos
no vara significativamente con la media provincial 56% de la poblacin total
salvo la departamental San Isidro, que posee un 64% de habitantes que utilizan
este dispositivo.
Al igual que a nivel nacional, no resulta condicionante el promedio de poblacin
utilitaria de computadoras con cantidad de causas iniciadas por la Ley 26.388
en cada distrito, salvo por la departamental Mar del Plata, que supera la media
provincial con 60% de su poblacin usuaria de PCs, ocupando el segundo lugar.
La misma mantiene el primer lugar en cantidad de casos denunciados.
La departamental San Isidro, pese a ser el distrito con mayor nivel de habitantes
que utilizan PCs no ha recibido denuncias significativas que se correspondan
con este criterio, con un promedio de 1 causa iniciada cada 100.007 habitantes.
156
6 | Fiscala especializada
en delitos informticos de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires
6.1 | Causas judiciales de acuerdo
a figuras penales de la ley 26.388
(CABA, nov. 2012 a oct. 2013)
Mediante la resolucin 501/2012, la Fiscala General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires cre el Equipo Fiscal Especializado en Delitos y
Contravenciones Informticas, abocado a la investigacin y resolucin de
delitos informticos y a aquellos hechos ilcitos cometidos por Internet,
especficamente en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. De acuerdo
(13) De acuerdo a la resolucin 501/12 de la Fiscala General del Ministerio Pblico Fiscal de
la Ciudad de Buenos Aires, se establece: la competencia exclusiva del Equipo Fiscal A de
la Unidad Fiscal Este para que intervenga en todas aquellas conductas delictivas que tengan
por objeto los sistemas o programas informticos (segundo prrafo del art. 183 del CPN y
los agravantes contenidos en los acpites 5 y 6 del art. 184 del CP); y las conductas penales
y contravencionales descriptas en el art. 128 del CP y 62 CC respectivamente, en tanto se
perfeccione o configure mediante el uso de Internet. Si bien en la estadstica brindada por
el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin sealas algunas denuncias relacionadas con estas
figuras en el mbito de los tribunales Federales de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires durante el ao 2013, las mismas se deben a que algunas de ellas estn incluidas en una causa
que contiene varias figuras penales entre las cuales incluye alguna de las contempladas en
la ley 26.388, pero que su tratamiento por el tipo de delito se corresponde la competencia
federal.
(14) Cabe sealar que desde el ao 2000, el gobierno nacional y el gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires firmaron diferentes convenios para el traspaso progresivo de competencias de
hechos penales desde la rbita del fuero nacional al mbito del fuero penal, contravencional
y de faltas del Poder Judicial de la Ciudad.
Proyectos de investigacin
157
Figura penal
Porcentaje de denuncias
61%
16%
11%
12%
244
Distribucin o comercializacin
de imgenes de menores
61%
Interceptacin
de comunicacin
y acceso indebido
a sistema o dato
11%
Dao informtico y
distribucin de virus
16%
158
Observaciones
En cuanto a la cantidad de denuncias recibidas por esta fiscala, 6 de cada 4
causas estn relacionadas con el delito de material representacin de menor
de 18 aos dedicado a fines sexuales explcitos con fines inequvocos de distribucin o comercializacin, lo que marca una clara tendencia en las investigaciones realizadas por esta unidad en el perodo analizado.
La segunda figura de la ley 26.388 en cuanto a presentaciones realizadas es la de
dao a bienes intangibles y distribucin de virus art. 183 CP, con un 16%
de denuncias iniciadas de octubre de 2012 a noviembre de 2013.
En relacin a las figuras de violacin de correspondencia electrnica y el acceso
ilegtimo a sistema o dato informtico, dichas figuras concentraron poco ms
de 1 denuncia cada 10 casos, con 11% de los causas.
7 | Conclusiones generales
Tras la realizacin de esta primer prueba piloto sobre causas tramitadas en
base a las figuras de la ley 26.388 en los fueros en cuestin y el bajo nivel
de causas tramitada por los tribunales de los distritos que fueron parte del
muestreo, se pueden trazar algunas hiptesis sobre la base de los datos
disponibles, tanto as como interrogantes que podrn marcar algunos lineamientos para estudios futuros, tanto a nivel estadstico como de tipo
cualitativo.
Proyectos de investigacin
159
transmite o recibe en un dispositivo informtico que tiene valor probatorio en el marco de una causa judicial. Al ser fcilmente alterable en
tanto puede editarse, ocultarse y eliminarse sin mayor esfuerzo. Que
exista un mayor margen de causas iniciadas en base a esta figura penal puede deberse, por un lado, a la tendencia de digitalizacin de
documentos, archivos y registros tanto en la vida pblica como en los
procesos administrativos de las organizaciones de los ltimos aos, lo
que implicara inevitablemente un proceso de informatizacin de la
evidencia ante la presencia de hechos criminales que involucren directa o indirectamente dispositivos informticos, o un aumento de hechos
ilcitos tendientes a evitar el cumplimiento de una pena judicial o la
resolucin de un hecho mediante la eliminacin de elementos probatorios que permitan llegar a la verdad del mismo en cuanto al conocimiento del mismo.
160
Fe y Crdoba, que aparecen tambin encabezando la tabla de presentaciones judiciales. Esta tendencia aparece ms marcada en las provincias
patagnicas Tierra del Fuego, Neuqun, Ro Negro y Chubut, especficamente con un alto ndice de denuncias, siendo a su vez distritos con
tasa baja en cuanto a cantidad de habitantes.
Proyectos de investigacin
A nivel de fuero criminal y correccional, en la provincia de Buenos Aires se manifiesta la misma tendencia, ya que no son los distritos con
mayor cantidad de habitantes los que concentran ms casos de delitos
informticos. Ms de la mitad de las causas judiciales que involucran
figuras penales contempladas en la ley 26.388 se concentran en las departamentales de Lomas de Zamora y Mar del Plata, respectivamente.
En el caso de la primera los resultados establecen una correlacin por
ser el distrito con mayor cantidad de habitantes pero no en el caso de
la departamental costera, que concentra 1 de cada 4 denuncias. Esta
tendencia parece demostrarse tambin a partir de la observacin de
los lugares que ocupan en la lista de denuncias las departamentales
ms habitadas del territorio bonaerense como La Matanza, Morn o
San Martn.
161
162
Proyectos de investigacin
163
164
Proyectos de investigacin
165
166
Proyectos de investigacin
167
168
Proyectos de investigacin
169
170
Proyectos de investigacin
171
172
Proyectos de investigacin
173
174
Proyectos de investigacin
175
Fuentes
citadas
Fuentes citadas
Fuentes citadas
179
Maier, Julio B. J., La vctima y el sistema penal, en J. B. J. Maier (comp.) De los delitos y
de las vctimas, Bs. As., Ad-Hoc, 1992.
Martnez, Santiago, El querellante en el proceso penalY despus de Santilln, qu?,
en CDJP, 10-A.
Navarro, Guillermo y Daray, Roberto R., Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t. II, 4 ed., Bs. As.,
Hammurabi, 2010.
Pandolfi, Oscar R., El derecho del imputado
a un acusador penal nico (o, a un solo discurso acusatorio del que defenderse), en
Revista del Ministerio Pblico de la Defensa,
ao V, n 6, abril de 2011.
Pastor, Daniel R., Lineamientos del nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis
crtico, 2a ed. corregida, actualizada y ampliada, Bs. As., Hammurabi, 2015.
180
ndice temtico
A
accin penal
derechos humanos
85, 89, 90, 93, 106, 108, 109, 113, 114, 120
58, 80, 81, 83, 84, 89, 92, 93, 95, 106, 114, 115, 116, 119, 120
accin privada
P. 7, 64, 65,
74, 75, 76, 85, 86, 87, 90, 91, 93, 118
conversin de la accin
Excarcelacin
C
Cdigo Procesal Penal de la
Nacin
P. 5, 6, 7, 8, 10, 11, 14,
17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 28, 29, 31, 43, 44, 45, 46, 48, 50, 52,
Juicio abreviado
53, 54, 55, 56, 63, 69, 70, 71, 72, 74, 76, 77, 79, 80, 81, 85, 88,
89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105,
106, 107, 108, 111, 113, 114, 115, 116, 117, 119
conciliacin
57, 66, 80, 89, 100, 106, 107, 108, 113, 114
Constitucin Nacional
P. 31, 33,
denuncia penal
50, 54, 64, 66, 90, 116
Ministerio Pblico
11, 14, 16, 18, 20, 23, 33, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 57,
58, 59, 60, 61, 67, 80, 85, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 101, 102,
103, 106, 107, 112, 114, 116
P. 3, 7, 8, 84
Prisin preventiva
72, 73, 74, 75, 76, 77, 78
P. 69, 71,
ndice temtico
defensa en juicio
Medidas de coercin
D
Debido proceso
181
NDICE TEMTICO
Proceso Penal
P. 3, 7, 10,
36, 38, 39, 49, 51, 52, 53, 64, 74, 75, 77, 79, 80, 81, 84, 85, 87,
Derecho de la vctima
sistema acusatorio
P. 88, 104, 117
sistema inquisitivo
Querella
50, 79, 80, 81, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 97, 98,
102, 103, 104, 105, 106, 108, 113, 114, 115, 116, 118, 119, 120
querellante autnomo
reglas de conducta
P. 66, 98
R
resolucin de conflictos
182
V
P. 36,