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Hoffmann-Riem/Sch., Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I

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Revison, 23.01.2012

10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


Wolfgang Hoffmann-Riem
bersicht
Rn.
A. Zeitabhngigkeit der Sicht auf Staat und
Verwaltung ...................................................
I. Unterschiedliche Sichten auf die
Verwaltung ............................................
1. Entwicklung in Deutschland ..........
2. Rechtsvergleichung (Frankreich
und Grobritannien) ........................
II. Vielfalt der Orientierungen des
Verwaltungshandelns ..........................
B. Pluralitt administrativer Akteure: relative Eigenstndigkeit der Verwaltungen .................................................................
I. Vielzahl und Vielfalt der Verwaltungseinheiten ......................................
II. Arten und Intensitten inneradministrativer Eigenstndigkeiten ...........
C. Binnensteuerung der Verwaltung ............
I. Elemente der Steuerung des Entscheidungsprozesses ............................
II. Herstellung, Rechtfertigung und
Darstellung einer Entscheidung ........
III. Binnenrationalitt .................................
D. Gewaltengliederung als Modus funktionaler Differenzierung ............................
I. Gewaltengliederung als Grundsatz ..........................................................
II. Das Besondere der Verwaltung im
Verhltnis zu den anderen Staatsgewalten .................................................
E. Regierung und Verwaltung als Trger
vollziehender Gewalt .................................
I. Regierung als Staatsleitung ................
II. Grenzen der Einwirkungsmglichkeit der Regierung auf die Verwaltung .........................................................
III. Von ministerialfreien Rumen zu
verselbstndigten Verwaltungseinheiten, insbesondere Agenturen .........
IV. Vernderungen durch Verwaltungsmodernisierungen ................................

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Rn.
F. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber dem Gesetzgeber ........................

56

I. Einbindung in ein vielfltiges Geflecht von Rcksichtnahmen ..............

57

II. Umgang mit administrativen Bindungen ...................................................

61

G. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber Kontrollinstanzen, insbesondere


den Gerichten .............................................. 70
I. Zur geschichtlichen Entwicklung ..... 71
II. Verwaltungshandeln im europischen Verbund ...................................... 73
III. Bindungsfreiheit und Letztentscheidungsmacht .......................................... 81
1. Angewiesensein der Gerichtskontrolle auf rechtliche Mastbe ........ 81
2. Ermchtigung zum (relativ) gerichtskontrollfreien Handeln in
einem Optionenraum (Ermessen)
83
3. Unterschiedliche Arten der Zuteilung von Letztentscheidungsmacht durch den Gesetzgeber ....... 89
4. Kontrolle planerischer Abwgung
als Muster .......................................... 96
5. Richtigkeitsgewhr durch prozedurale Vorkehrungen ...................... 100
6. Funktionale Differenzierung zwischen Verwaltung und Gerichten ....................................................... 102
H. nderungen in den Problemlagen als
Anste fr neue Perspektiven auf die
administrative Eigenstndigkeit ..............
I. Entgrenzungen und Interdependenzen ..........................................................
II. Herausforderungen fr die Neue
Verwaltungsrechtswissenschaft .........
III. Kohrenzsicherung durch Konzepte,
Strategien, Verfahrensarrangements
u. . ..........................................................
IV. Eigenstndigkeitspotentiale unterschiedlicher Ordnungsmuster des
Verwaltungshandelns (Beispiele) ......
1. Imperatives Verwaltungshandeln

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Rn.
2. Stimulierendes Verwaltungshandeln ..................................................... 127
3. Innovationsbezogenes Verwaltungshandeln ..................................... 128
4. Informationsverarbeitendes und
informierendes Verwaltungshandeln ..................................................... 131

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Rn.
I. Ausblick ....................................................... 138
Leitentscheidungen
Ausgewhlte Literatur

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A. Zeitabhngigkeit der Sicht auf Staat und Verwaltung

A. Zeitabhngigkeit der Sicht auf Staat und Verwaltung


I. Unterschiedliche Sichten auf die Verwaltung
Wenn die Wissenschaft von der Verwaltung sich mit der grundstzlichen 1
Rechtfertigung oder mit den Zwecken, den Aufgaben sowie den Instrumenten
und dem konkreten Handeln der administrativen Hoheitstrger befasst, nimmt
sie naturgem als Ausgangspunkt der Beurteilung den Staat (hier verwendet als
Sammelbegriff fr staatliche sowie trans- und internationale Hoheitstrger)1 in
seiner jeweiligen Gestalt. Grundlage der Analyse ist das jeweils verfgbare gesellschaftliche Wissen, das aber Anlass sein kann, die auf frheres Wissen aufbauenden Einsichten zu verndern, zugleich aber seinerseits Gefahr luft, demnchst
durch einen neuen Wissensstand wieder berholt zu werden. Dieser Verankerung
im Heute entrinnen auch die folgenden Ausfhrungen nicht, die Erscheinungsformen der relativen Eigenstndigkeit der Verwaltung zunchst gegenber anderen Gewalten behandeln, aber auch die staatliche Verwaltung im Gefge weiterer Akteure und institutioneller Rahmenbedingungen analysieren. Dabei
werden Akzentverlagerungen in den Handlungsmodi zu bercksichtigen sein,
die gegenwrtig fr die Bewltigung von Problemen magebend sind. Deren Relevanz und Wandel versucht beispielsweise die Governance-Forschung analytisch zu erfassen. Von ihr wird unter anderem die Bedeutung unterschiedlicher
auch als Governancemodi bezeichneter Handlungsmodi (Hierarchie, Verhandlung/Kooperation, Wettbewerb/Markt, Netzwerke) herausgearbeitet.2
Die Verortung der Stellung der Verwaltung, insbesondere die Bestimmung ih- 1a
rer (relativen) Eigenstndigkeit, fhrt in Felder traditionell einfach gelagerter
(etwa bipolarer) Rechtsbeziehungen, aber auch in Felder mit multipolaren Interessenbeziehungen und multidimensionalen Problemlagen und entsprechend
komplexen Regelungsstrukturen. Die Untersuchung kann nicht bei der Bestimmung des Verhltnisses der Verwaltung zu den anderen beiden Staatsgewalten
stehen bleiben, sondern muss auch nderungen im Verwaltungsbereich selbst
ein prominentes Beispiel ist die vermehrte Einrichtung von (teil-)unabhngigen
Agenturen und neuartige Kooperationen oder gar Vernetzungen mit anderen
Akteuren und neue Wege der Problembewltigung einbeziehen. Eigenstndigkeit bemisst sich dabei nicht nur daran, wie weit die Verwaltung im Verhltnis
zu anderen Staatsgewalten und zum Brger als rechtlich gebundene Institution
handelt oder zwischen Optionen whlen und gegebenenfalls sogar den Optionenraum selbst mitbestimmen kann, sondern auch daran, ob sie in der Interaktion, insbesondere Kooperation, mit anderen (privaten oder hybriden) Akteuren
rechtlich und faktisch ber Handlungsmacht verfgt, die es ihr erlaubt, problem- und situationsadquat zu handeln, insbesondere auf das Verhalten anderer,
__________________________________________________________________________________________

1 Mit Bd. I Eifert 19 Fn. 20 verstehe ich den Begriff Staat in dieser Abhandlung in einem weiten, auf einen rechtlich, insbes. verfassungs- und europarechtlich demokratisch legitimierten Herrschaftsverbund bezogenen Sinne, s. schon Wolfgang Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und
Justiz, 2001, S. 23 f.
2 Zu verschiedenen Governance-Modi s. die Beitrge in Teil 1: Governance-Mechanismen und -formen: Strukturen und Dynamiken, in: Arthur Benz/Susanne Ltz/Uwe Schimank/Georg Simonis
(Hrsg.), Handbuch Governance, 2007, S. 27 ff. S. auch die Nachweise in Fn. 559.

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insbesondere machtstarker, Akteure so zu reagieren, dass ihr Gemeinwohlauftrag erfllt werden kann.
Fragen nach Entscheidungsspielrumen werden in der Rechtswissenschaft bis1b
her vor allem im Rahmen der Lehren vom Ermessen3 und von der planerischen
Abwgung4 behandelt. Es wird sich zeigen, dass die berkommene Ermessenslehre nicht mehr ausreicht, den Umgang mit Entscheidungsspielrumen unter
den aktuellen Bedingungen angemessen zu erfassen, dies auch angesichts der
Integration im europischen Rechtsraum. Die Ermessenslehre bedarf der Fortentwicklung. Letztlich geht es dabei aber um eine das Ermessensproblem berschreitende Fragestellung, nmlich die, ob der Verwaltung im gegenwrtigen
Verwaltungsrecht eine ihrer Aufgabe, ihrer aktuellen Bedeutung und ihrer Problemlsungspotenz geme Rolle im Gefge der Trger von Hoheitsgewalt eingerumt wird und wie diese Rolle gegebenenfalls neu zu bestimmen ist.

1. Entwicklung in Deutschland
Fr Lorenz von Stein und seine in der Tradition der gesamten Staatswissenschaft 5 stehende Verwaltungslehre6 war die Verwaltung das Zentrum staatlicher Bettigung. Das Parlament als Institution war erst noch auf dem Weg, zum
hchsten Organ demokratischer Selbstbestimmung des Volkes zu werden; auch
war die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung im staatlichen Organisationsgefge sehr begrenzt und eine Verwaltungsgerichtsbarkeit noch nicht ausgebaut. Institutionell lie sich daher eine weit gehende Eigenstndigkeit der Verwaltung
feststellen. Lorenz von Steins Darstellung und Forderung nach einer Zusammenschau von Verwaltungslehre und Verwaltungsrecht scheute sich nicht,
deskriptive und prskriptive Befunde in einer auf philosophische Grundlagen
zurckgreifenden, enzyklopdisch angelegten und in der Sache eher ganzheitlichen Betrachtung7 der Verwaltung zu verschrnken.
3
Demgegenber lag Otto Mayers Begrndung eines systematisch am Gesetz
ausgerichteten Verwaltungsrechts8 als bestimmend das Programm einer Beschrnkung in rechtsstaatlicher Absicht zugrunde. Das Verwaltungsrecht wurde als das dem Verhltnisse zwischen dem verwaltenden Staate und seinen ihm
dabei begegnenden Untertanen eigentmliche Recht umschrieben.9 Das Verwaltungshandeln zielte soweit es nicht als Ausbung so genannten freien
Ermessens verstanden wurde10 auf das Wirksammachen des Gesetzes,11 das
2

__________________________________________________________________________________________

Dazu s. u. Rn. 83 ff.


Dazu s. u. Rn. 96 ff.
5 Zu ihr und zum Verhltnis zur Verwaltungslehre s. Hans Maier, Die ltere deutsche Staats- und
Verwaltungslehre, 2. Aufl. 1980; Michael Stolleis, Verwaltungsrechtswissenschaft und Verwaltungslehre 18661914, DV, Bd. 15 (1982), S. 45 ff.
6 Siehe dazu Lorenz v. Stein, Die Verwaltungslehre: 8 Teile in 10 Bnden, Neudruck der 1.2. Aufl.
(18661884) 1962; s. a. ders., Handbuch der Verwaltungslehre, 3. Aufl. 18871888.
7 Vgl. zu dem Ansatz einer Gesamtschau Ernst R. Huber, Lorenz von Stein und die Grundlegung
der Idee des Sozialstaats, in: ders., Nationalstaat und Verfassungsstaat: Studien zur Geschichte der
modernen Staatsidee, 1965, S. 127; Stefan Koslowski, Zur Philosophie von Wirtschaft und Recht. Lorenz von Stein im Spannungsfeld zwischen Idealismus, Historismus und Positivismus, 2005.
8 Mayer, VerwR.
9 Mayer, VerwR, S. 14.
10 Zu ihm Fleiner, Institutionen des VerwR, S. 132; Mayer, VerwR, S. 69, 77, 99; Jellinek, VerwR,
S. 28 ff., 90 sowie u. Fn. 50.
11 Mayer, VerwR, S. 77 f.
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zur Begrenzung administrativer eingreifender Gewalt und der Eigenstndigkeit
seiner Trger fhren sollte. Der strukturelle Rahmen eines Handelns in Anleitung durch das Gesetz12 war die hierarchisch in den Staat eingebundene und
ihrerseits in sich hierarchisch strukturierte Verwaltung. Deren Funktionsmodi
waren auf das brokratische Vollzugsmodell bezogen, das vor allem Max Weber
in folgenreicher Art nachgezeichnet oder besser: gedanklich-konzeptionell rekonstruiert hat.13 Das Postulat der Gesetzesbindung erlaubte es, die Verwaltung
im Bereich von Gesetzesvorbehalt und -vorrang als einen vom fremden Willen
(des Gesetzgebers) gesteuerten brokratischen Apparat zu verstehen. In heutiger Terminologie sollte die Legislative programmieren und die Verwaltung
als programmierte Instanz nach den Regeln legal-brokratischer Herrschaft
handeln.
Diese Grundkonzeption wurde in der Weimarer Zeit aufrechterhalten, aller- 4
dings mit dem Blick auf die verfassungsrechtliche Absicherung einer parlamentarischen Demokratie und den Aufbau einer eigenstndigen Verwaltungsgerichtsbarkeit modifiziert.14 An dieses Konzept knpfte auch die Wiederbegrndung des
Verwaltungsrechts und seiner Wissenschaft nach dem Zweiten Weltkrieg an, als
die Folgen des nationalsozialistischen Unrechtsregimes und die einer rechtlich
entfesselten Verwaltung verarbeitet, vor allem aber der Wiederaufbau ermglicht werden sollte. Hans Julius Wolffs dreibndiges Verwaltungsrecht15 steht fr
eine rechtliche, vor allem rechtssystematische und -dogmatische Zentrierung des
Blicks auf die in das Gefge der drei Staatsgewalten eingebundene und dank
der Generalklausel des Art. 19 Abs. 4 GG umfassender Gerichtskontrolle ausgesetzte und damit insofern keineswegs eigenstndige Verwaltung.16 Daneben und
recht unverbunden entwickelte sich eine von Juristen verantwortete, aber das
Nichtjuristische der Verwaltung17 behandelnde Verwaltungslehre Prototyp
ist etwa Werner Thiemes Verwaltungslehre18 sowie relativ abgehoben davon
eine sozialwissenschaftliche Verwaltungswissenschaft bzw. Verwaltungssoziologie.19 Verwaltung und Verwaltungsrecht als Gegenstnde von Wissenschaft
drifteten auseinander. Erst um die Jahrtausendwende gab es in Gestalt von
Gunnar Folke Schupperts Verwaltungswissenschaft20 eine systematische Gesamtdarstellung, die einerseits bewusst grenzberschreitend vorging und andererseits das Normative wieder in das Blickfeld der Verwaltungswissenschaft
__________________________________________________________________________________________
12

Vgl. Mayer, VerwR, S. 64 ff.


Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. revidierte Aufl. 1985, S. 126 f., 552 f.
14 Typisch dafr etwa Richard Thoma, Der Vorbehalt der Legislative und das Prinzip der Gesetzmigkeit von Verwaltung und Rechtsprechung, in: Anschtz/Thoma (Hrsg.), HStR II, S. 221
(227 ff.).
15 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 8. Aufl. 1971; Bd. II, 3. Aufl. 1970; Bd. III, 3. Aufl. 1973.
16 Vgl. Wolff, Verwaltungsrecht (Fn. 15), Bd. I, S. 31 zum Verhltnis von Gesetzesgebundenheit und
Ermessen sowie ders., Verwaltungsrecht (Fn. 15), Bd. II, 7. Teil zum Verwaltungsverfahren und dem
Verwaltungsrechtsschutz.
17 Vgl. dazu Peter Badura, Die Verwaltung als soziales System, DV 1970, S. 18 ff.
18 Thieme, VerwaltungsL. Vgl. auch Pttner, VerwaltungsL sowie Bull/Mehde, VerwR, Rn. 329 ff.
19 Hierfr stehen etwa Thomas Ellwein, Einfhrung in die Regierungs- und Verwaltungslehre, 1966;
Renate Mayntz, Soziologie der ffentlichen Verwaltung, 4. Aufl. 1997.
20 Schuppert, Verwaltungswissenschaft. Ein vorgngiger Versuch einer Bestimmung der Verwaltung aus ganzheitlicher (rechts-, politik- und wirtschaftswissenschaftlicher sowie soziologischer)
Sicht ist: Bernd Becker, ffentliche Verwaltung, 1989. Becker sucht insbes. die Konzepte von Max
Weber, der Systemtheorie und der Entscheidungstheorie zu verbinden.
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einbezog und die Verwaltung auch in ihrer relativen Eigenstndigkeit gegenber den anderen Gewalten in bergreifender Weise analysierte.
Weitgehend ausgespart wurde in der Literatur vielfach das Anliegen, das
5
Normative im Wechselspiel mit der Realitt der Verwaltung (die ihrerseits normativ geprgt ist) zu (re)konstruieren, dies auch mit dem Ziel der Entwicklung
einer entsprechend systematisch vorgehenden Rechtsdogmatik. Vor dieser Aufgabe steht die Neue Verwaltungsrechtswissenschaft,21 die dabei auch die Eingebundenheit der Verwaltung und ihres Handelns in das Gefge der nationalen
Staatsgewalten sowie der trans- und internationalen Trger von Hoheitsgewalt
und in die vielfltigen Bereiche des Rechts und in verschiedenen Handlungsebenen zu verarbeiten hat. Die Frage nach der Eigenstndigkeit der Verwaltung
stellt sich fr das Verwaltungsrecht mit dem Blick auf den Komplex vielfltiger
Regelungsstrukturen, in die Verwaltungshandeln eingebettet ist. In Bezug genommen wird hier mit dem Begriff der Regelungsstrukturen22 ein mehr oder
minder vielfltiger Bestand der fr eine Problemlsung magebenden materiellen und formellen rechtsnormativen Programme, der spezifischen Wissensbestnde und prskriptiven Orientierungen (Kulturen23) der handelnden Organisation und ihrer Mitglieder sowie begleitender negativer oder positiver
Anreize (knappe oder reichliche Ressourcen, Karrieremuster u. .), jeweils unter
Einbeziehung der kommunikativen Vernetzung mit anderen hoheitlichen oder
privaten Akteuren.24 Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass der Begriff in der
Literatur in unterschiedlicher Weise genutzt wird.25

2. Rechtsvergleichung (Frankreich und Grobritannien)


6

Unterschiedliche Rechtsordnungen pflegen unterschiedliche Konzepte der


Verwaltung und ihrer Einbettung in das Gesamtgefge der Staatsgewalten zu
entwickeln. So zeigt die Rechtsvergleichung26, dass andere Staaten auf Grund
ihrer Tradition und Entwicklungsschritte zum Teil andere Wege gegangen sind.27

__________________________________________________________________________________________

Bd. I Vokuhle 1 Rn. 16 ff.


Bd. I Schuppert 16 Rn. 26 ff.
23 Zu Verwaltungskulturen s. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, VerwR II, 79 Rn. 163 ff.
24 Vgl. Hans-Heinrich Trute, Die Verwaltung und das Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher
Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, DVBl 1996, S. 950 ff.; ders., Verantwortungsteilung als
Schlsselbegriff eines sich verndernden Verhltnisses von ffentlichem und privatem Sektor, in:
Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat, 1999, S. 13 (22 f.).
25 Zu seiner, zum Teil anders akzentuierten Nutzung aus sozialwissenschaftlich-analytischer Perspektive s. insbes. Renate Mayntz/Fritz W. Scharpf, Steuerung und Selbstorganisation in staatsnahen
Sektoren, in: dies. (Hrsg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995, S. 9 ff.
26 Zu ihrer Bedeutung s. Christian Starck, Rechtsvergleichung im ffentlichen Recht, JZ 1997,
S. 1021 ff.; Georgios Trantas, Die Anwendung der Rechtsvergleichung bei der Untersuchung des ffentlichen Rechts, 1998, S. 27 (27 ff., 87 ff., 93); Karl-Peter Sommermann, Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechts, DV 1999, S. 1017 ff.; Matthias
Ruffert, Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Lndern der Europischen
Union, in: Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 165 (168 ff.); Christoph Mllers,
Gewaltengliederung. Legitimation und Dogmatik im nationalen und bernationalen Rechtsvergleich, 2005, S. 7 Fn. 43; Peter de Cruz, Comparative Law in a changing world, 2. Aufl. 1999, S. 230 ff.;
Albrecht Weber, Europische Verfassungsvergleichung, 2010. Speziell zur Vorgehensweise der funktionalen Rechtsvergleichung s. Konrad Zweigert/Hein Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf
dem Gebiete des Privatrechts, 3. Aufl. 1996, S. 31 ff.
27 Zum Vergleich Spaniens, Italiens, Frankreichs und Deutschlands vgl. etwa Michel Fromont, Die
Annherung der Verwaltungsgerichtsbarkeiten in Europa. Die Befugnisse des Verwaltungsrichters
21
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Wird beispielsweise Frankreich besehen,28 dann zeigt sich, dass das Parla- 7
ment dort frher als in Deutschland eine dominante politische Stellung erworben hat, dass aber bis heute die seit jeher starke Stellung und Eigenstndigkeit
der rechtlich nur begrenzt gebundenen Administration nicht gebrochen wurde
und dass die gerichtliche Kontrolle nur allmhlich den Bereich der Verwaltung
erfasste und hinsichtlich der Ausbung von Ermessen immer noch zurckhaltend erfolgt.29 Die verwaltungsgerichtliche berprfungskompetenz entwickelte
sich ber den Ausbau des Staatsrats (Conseil dtat) zu einem Gericht; dieser
behielt seine ursprngliche Rolle als Berater und Untersttzer der Regierung
bei, whrend er sich vom Trger verwaltungsinterner Kontrolle zu einem unabhngigen Gericht entwickelte.30 Die Absicherung einer dem Recht zwar verpflichteten, aber nicht zuletzt Dank weiter Mglichkeiten fr diskretionres Verhalten auf eine zweckmige Aufgabenerfllung ausgerichteten und mglichst
gut funktionierenden Verwaltung hatte lange Zeit und hat teilweise noch heute
Vorrang vor der Gewhrung von (allmhlich ausgebautem) Individualrechtsschutz.31 Der Staatsrat und die zwischenzeitlich geschaffenen ihm untergeordneten gerichtlichen Instanzen32 haben den Bereich und die Mastbe gerichtlicher
Kontrolle zwar laufend ausgebaut und dabei rechtliche Kontrollinstrumente im
Wesentlichen als kontrollbezogenes Richterrecht entwickelt,33 aber die objektivrechtlichen Bindungen34 der Verwaltung in den Vordergrund gestellt sowie
ihre Ermessensspielrume (auf der Tatbestands- wie der Rechtsfolgenseite der
Norm) respektiert und insgesamt eine relative Kontrollzurckhaltung gebt.35
__________________________________________________________________________________________

gegenber der Verwaltung, in: FG 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 93 ff. S. auch die neue
Einleitung in: Schwarze, Europisches VerwR I; s. ferner Jens-Peter Schneider, Verwaltungsrecht in Europa: Einleitende Bemerkungen zur Verwaltungsrechtsvergleichung, in: Jens-Peter Schneider (Hrsg.),
Verwaltungsrecht in Europa, Bd. 1: England und Wales, Spanien, Niederlande, 2007, S. 25 ff.
28 Vgl. Volker Schlette, Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Ermessensakten in Frankreich,
1991, S. 35 ff., 44 ff. m. w. N.; Johannes Koch, Verwaltungsrechtsschutz in Frankreich. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu den verwaltungsinternen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfen des Brgers gegenber der Verwaltung, 1998; Clemens Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen
im franzsischen und im deutschen Verwaltungsrecht, 1999; Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 187 ff.
m. w. N.; Nikolaus Marsch, Frankreich, in: Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Verwaltungsrecht in Europa,
Bd. 2: Frankreich, Polen und Tschechien, 2009, S. 33 ff.; ders., Subjektivierung der gerichtlichen Verwaltungskontrolle in Frankreich, 2011.
29 Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 191, 194.
30 Vgl. dazu Schlette, Kontrolle (Fn. 28); Koch, Verwaltungsrechtsschutz (Fn. 28).; Marsch, Frankreich
(Fn. 28), S. 48 ff.
31 Vgl. Jean-Marie Woehrling, Die deutsche und die franzsische Verwaltungsgerichtsbarkeit an der
Schwelle zum 21. Jahrhundert, NVwZ 1998, S. 462 (463); Marsch, Frankreich (Fn. 28).; ders., Subjektivierung (Fn. 28), S. 95 ff. und passim.
32 Vgl. dazu Johannes Koch, Reform des Verwaltungsrechtsschutzes in Frankreich, NVwZ 1998,
S. 1259 (1260).
33 Nher dazu Schlette, Kontrolle (Fn. 28), S. 95 ff., 173 ff., 234 ff., 344 ff.; Jrgen Schwarze, Grundlinien und neuere Entwicklungen des Verwaltungsrechtsschutzes in Frankreich und Deutschland,
NVwZ 1996, S. 22 ff.; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen (Fn. 28); Eckhard Pache, Tatbestandliche
Abwgung und Beurteilungsspielraum: Zur Einheitlichkeit administrativer Entscheidungsfreirume
und zu deren Konsequenzen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 2001, S. 197 ff.; Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 147 ff., 169 ff.
34 Vgl. etwa Rdiger Breuer, Konditionale und finale Rechtssetzung, AR, Bd. 127 (2002), S. 523
(543 f.).
35 Zum Vergleich Deutschland mit Frankreich vgl. Schwarze, Grundlinien (Fn. 33); Ruffert, Methodik (Fn. 28), S. 180; vgl. bergreifend Fromont, Annherung (Fn. 27), S. 93 ff.; ders., Rechtsschutz im
deutschen und franzsischen Verwaltungsrecht, in: Michael Fehling/Klaus W. Grewlich (Hrsg.),

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Dementsprechend ist das franzsische Recht durch ein vergleichsweise greres
Vertrauen in die Administration und ein geringeres in die Judikative als das
deutsche geprgt. Administrative Handlungsspielrume werden in groem
Ausma respektiert.36
Die Entwicklung in Grobritannien37 als ein weiteres fr die Rechtsentwick8
lung in Europa besonders wichtiges Land ist durch die durchgehende Sicherung
der Souvernitt des Parlaments und darber abgeleitet eine relativ starke Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber den Gerichten geprgt. Seit den
1980er Jahren erweist sich als weiteres Spezifikum der Aufbau zahlloser Regulierungsagenturen, die weitgehend unabhngig von Ministerien arbeiten.38 Ein
besonderes Verwaltungsrecht hat sich erst spt entwickeln und eine gewisse
Identitt erarbeiten knnen.39 Eine eigenstndige Verwaltungsgerichtsbarkeit
gibt es noch immer nicht, wohl aber spezielle Kontrollmglichkeiten durch gerichtshnliche Einrichtungen wie insbesondere die als unabhngige Ausschsse
ausgestalteten Tribunals40 und den Administrative Court als Gerichtszweig des
High Court of Justice.41 Rechtliche Konflikte sind grundstzlich vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit auszutragen, der allerdings die Kontrolle von Parlamentsgesetzen verwehrt ist42 ein Grundsatz43, der infolge des Beitritts zur Europischen Union und zur EMRK nicht mehr voll durchhaltbar ist.44 Die
Verwaltung ist an das Recht gebunden, das jedoch hufig eine geringere Programmierungsdichte aufweist als in Deutschland; zustzlich hat sie Leitvorstellungen guter Verwaltung zu beachten.45 Besonderes Gewicht bei der Rechtskontrolle hat die Beachtung verfahrensrechtlicher Vorgaben46, insbesondere
__________________________________________________________________________________________
Struktur und Wandel des Verwaltungsrechts, 2011, S. 111 ff. Zur Strkung des Primrrechtsschutzes
durch den Eilrechtsschutz s. Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 165 ff.; ders., Subjektivierung (Fn. 28), insbes. Teil 3.
36 Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 190 f., 194 und passim.
37 Zum Folgenden s. aus der deutschsprachigen Literatur Wolfgang Spoerr, Verwaltungsrechtsschutz in Grobritannien, VerwArch, Bd. 82 (1991), S. 25 ff.; Jrgen Schwarze, Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung in England, DV 1996, S. 771 ff.; Ralf Brinktrine, Verwaltungsermessen in Deutschland und England, 1998; Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 172 ff.; Martin Loughlin, Grobritannien, in:
IPE III, 44 Rn. 10 ff., 37 ff., 44 ff., 60 ff.; Jean-Bernard Auby, Die Transformation der Verwaltung und
des Verwaltungsrechts, in: IPE III, 56 Rn. 10 ff.
38 Loughlin, Grobritannien (Fn. 37), 44 Rn. 73.
39 Vgl. Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 174 ff. m. w. N. aus der angelschsischen Literatur; Loughlin,
Grobritannien (Fn. 37), 44, Rn. 50 ff., 75; Auby, Transformation (Fn. 37), 56 Rn. 16. S. auch Schwarze, Europisches VerwR I, S. XXIII ff.
40 Zu ihrer Stellung und Entwicklung s. Loughlin, Grobritannien (Fn. 37), 44, insbes. Rn. 54;
Guido Kleve/Benjamin Schirmer, England und Wales, in: Schneider, Verwaltungsrecht in Europa
(Fn. 27), S. 35, 120 ff., 123 ff.
41 Vgl. Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 176; Loughlin, Grobritannien (Fn. 37), 44 Rn. 66.
42 Vgl. Kleve/Schirmer, England (Fn. 40), S. 68, 72.
43 Zum Grundsatz der Parlamentssouvernitt vgl. Kleve/Schirmer, England (Fn. 40), S. 68, 73 ff.
44 Zum Constitutional Reform Act 2005, auf dessen Grundlage im Jahr 2010 der Supreme Court of
the United Kingdom geschaffen worden ist, s. Diana Woodhouse, The Constitutional Reform Act 2005
defending judicial independence the English way, International Journal of Constitutional Law
2007, S. 153 ff.
45 Vgl. die Aufzhlung von principles of good administration in R. v. Monopolies and Mergers
Commission, ex parte Argyll Group (1986), 1 Weekly Law Report 763 (774).
46 Vgl. etwa Carol Harlow, Proceduralism in English Administrative Law, in: Karl-Heinz Ladeur
(Hrsg.), The Europeanization of Administrative Law, 2002, S. 46 (65); Loughlin, Grobritannien
(Fn. 37), 44 Rn. 65.

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der procedural fairness, sowie die Einhaltung der Grenzen der eingerumten Befugnisse (Prfung des Handelns ultra vires, insbesondere im Verhltnis zum
Gesetzgeber) und ihrer angemessenen prozeduralen Handhabung (Prfung insbesondere von unreasonableness und rationality unter Einschluss der proportionality).47 Neben der eingeschrnkten Rechtskontrolle hat die politische Kontrolle
durch das Parlament48 bzw. seine Komitees und Ombudsmnner eigenstndiges
Gewicht.

II. Vielfalt der Orientierungen des Verwaltungshandelns


Fr die in der Tradition der Sichtweise Otto Mayers stehende deutsche Verwal- 9
tungsrechtswissenschaft war die Stellung der Verwaltung als gesetzlich programmierte Instanz durch drei Elemente geprgt: (1) die Einheitsvorstellung
vom Staat, (2) Hierarchiestrukturen und (3) das Verstndnis der Legalitt als
magebender Modus zur Legitimation staatlicher Herrschaft.49 Heute reichen
diese Konstruktionsprinzipien ungeachtet ihres Fortwirkens in der Rechtsordnung und ihres Einflusses auf die Funktionsweise der Staatsgewalt jedenfalls
nicht mehr zur normativen Anleitung und zur empirischen Beschreibung aktuell
magebender Modi der Problembewltigung aus.50 In den Modellierungen etwa
von Otto Mayer oder Max Weber waren sie allerdings eher als theoretische Konstrukte denn als empirische Befunde zu verstehen.51 Legalittsbezogene Analysen erfassten nur einen Teil des Verwaltungshandelns, insbesondere nicht die
Bereiche, fr die seinerzeit freies Ermessen reklamiert wurde.52
Die Verwaltung etwa die preuische in der Zeit des Deutschen Kaiserreichs 10
htte die vielen fortbestehenden wohlfahrtsstaatlichen Zwecke und die alten
und neuen Herausforderungen insbesondere bei der Industrialisierung Ende des
19. Jahrhunderts oder bei der Verarbeitung der Begleitfolgen des Ersten Weltkriegs nicht bewltigen knnen, wenn sie sich auf gesetzesangeleitetes Handeln
__________________________________________________________________________________________

47 Zu den Mastben s. a. Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 175 f.; Kleve/Schirmer, England (Fn. 42),
S. 101 ff.
48 Vgl. die rechtsvergleichende bersicht bei Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 192 ff. und aus der
Literatur insbes. Schlette, Kontrolle (Fn. 28); Schwarze, Kontrolle (Fn. 37), S. 771 ff.; ders., Verwaltungsrechtsschutz (Fn. 28), S. 22 ff.; Brinktrine, Verwaltungsermessen (Fn. 37); Koch, Verwaltungsrechtsschutz (Fn. 28); Hanns P. Nehl, Europisches Verwaltungsverfahren und Gemeinschaftsverfassung, 2002, passim, insbes. S. 177 ff. m. w. N. in Fn. 382. Eine solche politische Kontrolle wird in
Deutschland allerdings meist als wenig effektiv angesehen, s. etwa Ekkehart Stein, in: AK-GG, Art. 20
Abs. 13 Rn. 42; Christoph Gusy, Privatisierung und parlamentarische Kontrolle, ZRP 1998, S. 265
(266).
49 Vgl. Horst Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991; Bd. I Schuppert
16 Rn. 40 ff.
50 Vgl. Karl-Heinz Ladeur, Von der Verwaltungshierarchie zum administrativen Netzwerk?, DV,
Bd. 26 (1993), S. 137 ff.; Erhard Treutner, Kooperativer Rechtsstaat. Das Beispiel Sozialverwaltung,
1998; Bd. I Vokuhle 1 Rn. 9 ff., Trute 6 Rn. 15, Schulze-Fielitz 12 Rn. 20 ff.
51 Siehe schon Max Webers Ausfhrungen zum (Ideal-)Typusbegriff, Wirtschaft (Fn. 13), S. 4, die
(auch) seinen hier in Bezug genommenen Ausfhrungen zur brokratischen Herrschaft zugrunde liegen.
52 Zum freien Ermessen s. o. Fn. 10. S. ferner Friedrich Tezner, Das freie Ermessen der Verwaltungsbehrden, 1924; Fritz Stier-Somlo, Das freie Ermessen in Rechtsprechung und Verwaltung, in: FS
Paul Laband, Bd. 2, 1908, S. 445 (445 ff., 498 ff.); Thomas Gro, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 1999, S. 181, der es schon immer als Missverstndnis bezeichnet, Verwaltung
ausschlielich als Normvollzug zu konzipieren. S. auch Rn. 71 f.

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begrenzt und nur im Rahmen der Programmierungskraft des Gesetzes gehandelt htte. Gleiches gilt fr die Bearbeitung der Anschlussfolgen des Krieges in
der Zeit der Weimarer Republik sowie des damit verbundenen Aufbaus einer
neu orientierten Staatsverwaltung. Selbst zu Zeiten, als die Vorstellung von der
Gesetzesherrschaft oder von der strikten Trennung zwischen Politik und Verwaltung im Modell brokratischer Herrschaft ihren Siegeszug antrat, war die Verwaltung nicht auf Eingriffe begrenzt, und sie und ihr Personal waren keineswegs vollstndig durch gesetzliche Vorgaben programmiert. Im Interesse des
Handlungserfolgs war die Verwaltung vielmehr darauf angewiesen, ergnzende
Zielsetzungen und Regeln der Zweckmigkeit bzw. der pragmatischen Klugheit anzuwenden,53 im Typ vergleichbar denen, auf deren Erfassung und Bndelung schon ltere Verwaltungslehren ausgerichtet waren. Auch griff die Verwaltung bei Bedarf in vielem auf Problemlsungen zurck, die auf auerstaatliche
Machtverhltnisse54 Rcksicht nahmen oder z. B. die Formen des Vertrags- und
Gesellschaftsrechts statt hoheitlicher Intervention whlten.55 So gab es auch im
Kaiserreich kooperative Entscheidungszusammenhnge mit den Regulierten56,
und ohne Vorbereitung durch Verhandlungslsungen wre das formal hierarchische Handeln als Problemlsungshandeln in vielem zum Scheitern verurteilt
gewesen. Auch die zur theoretischen Untersttzung der Mglichkeit einer Gesetzesherrschaft entwickelte Juristische Methode57 und die damit verbundene
weitgehende Einengung des Wahrnehmungsfeldes der Rechtswissenschaft auf
rechtlich Geregeltes und dementsprechend auf Rechtsakte58 waren vom Rechtspositivismus beeinflusste Konstrukte.59 Sie waren weder dazu gedacht noch
dafr geeignet, die gesamte Realitt des Verwaltungs- und Gerichtshandelns abzubilden, sondern dienten gerade dem Abbau von Komplexitt.60 Die Konstruktionen brokratischer Herrschaft und der Juristischen Methode mussten sich der
Konfrontation mit der Frage nach ihrem Einfluss auf die Praxis allerdings zunchst weder in Gestalt einer grundlegenden kritischen Begleitung durch die
__________________________________________________________________________________________
53 So heit es etwa bei Bernhard Hbler, Die Organisation der Verwaltung in Preuen (alte Lande)
und im Deutschen Reich, 1898, S. 10 f.: Das leitende Prinzip der eigentlichen Verwaltung heit nicht
Recht und Gerechtigkeit, sondern Notwendigkeit und Zweckmigkeit.
54 Vgl. etwa am Beispiel des Widerstands insbes. der Elektrizittswirtschaft und ihrer Verbnde
gegenber dem Staat Milo Vec, Recht und Normierung in der industriellen Revolution, 2005. Zu
Einflussbemhungen konomischer Interessen s. auch etwa Michael Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3, 1999, S. 46 f.
55 So Stolleis, Geschichte (Fn. 54), S. 47 ff. zum Kriegsverwaltungsrecht.
56 Ein Beispiel ist das der technischen Normung, dazu s. Rainer Wolf, Der Stand der Technik, 1986,
S. 114 ff.; ein anderes ist der konsentierte Austausch des Mittels im Polizeirecht (dazu z. B. heute 4
Abs. 4 hamb. SOG).
57 Dazu s. Wolfgang Meyer-Hesemann, Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft,
1981, S. 15 ff.; Alfons Hueber, Otto Mayer. Die Juristische Methode im Verwaltungsrecht, 1982; Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Sptkonstitutionalismus, 1993, S. 177 ff.; Felix Stoerk,
ber die juristische Methode, 1996; Walter Krebs, Die Juristische Methode im Verwaltungsrecht, in:
Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 209 ff.; Bd. I Vokuhle 1 Rn. 2 ff.
58 Dazu weiterfhrend Christian Bumke, Relative Rechtswidrigkeit: Systembildung und Binnendifferenzierungen im ffentlichen Recht, 2005, S. 255 ff. und passim.
59 Zusammenfassend zum Rechtspositivismus etwa Bernd Rthers/Christian Fischer/Axel Birk,
Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 6. Aufl. 2011, Rn. 470 ff.
60 Kritisch zum Ziel, im normativen Programm stets die real gegebene Komplexitt reduzieren zu
wollen, Wolfgang Hoffmann-Riem, Gesetz und Gesetzesvorbehalt heute. Zur Qualitts-Gewhrleistung durch Normen, AR, Bd. 130 (2005), S. 5 (24 ff.).

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Wissenschaft noch einer voll ausgebauten Verwaltungsgerichtsbarkeit stellen.61
Das erleichterte die Legendenbildung ber ihre praktische Tauglichkeit auch unter vernderten Ausgangsbedingungen.
Das gegenwrtig zu entwickelnde und auszufllende Programm einer Neuen 11
Verwaltungsrechtswissenschaft beruht nicht darauf, dass alles von ihr Erfasste
neu ist, wohl aber auf der Annahme, dass manche der berkommenen Fokussierungen und Begrenzungen verwaltungsrechtswissenschaftlicher Analyse unter
heutigen Bedingungen zum Teil als unzureichend oder gar dysfunktional zu
bewerten und deshalb in Frage zu stellen oder zu modifizieren sind. Dazu gehrt auch die vor allem in der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg als (verstndliche) Reaktion auf den NS-Unrechtsstaat vorangetriebene Rechtsschutz- bzw.
Gerichtszentrierung der Verwaltungsrechtswissenschaft. Sie versperrt den
Blick auf die im Vordergrund stehende Aufgabe der Verwaltung zur Lsung
sozialer Probleme i. w. S. und damit auf die Handlungsebene des Verwaltens62
sowie auf die von ihren Handlungen ausgelsten Wirkungen. Die Mglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes hat zwar Vorwirkungen auf administratives Handeln, im Zentrum der Aufgabe der Verwaltung steht jedoch nicht die
Vermeidung von gerichtlich korrigierbaren Fehlern, sondern die Problembewltigung unter Nutzung administrativ verfgbarer Ressourcen und der
vielfltigen Mglichkeiten eines immer ausdifferenzierter gewordenen, vielfach Gestaltungsoptionen bereitstellenden Rechts. Dabei sind rechtliche Fehler
selbstverstndlich zu vermeiden. In einem optionenorientierten Recht aber
reicht eine solche Fehlervermeidung allein nicht zur Problemlsung im Rahmen
des Rechts. Verwaltungshandeln wird durch Recht auf unterschiedliche Weise
und mit unterschiedlicher Intensitt begrenzt, dirigiert und determiniert.63 Das
auf den Gesetzgeber rckfhrbare normative Material ist regelhaft unbestimmt
und dabei auch auf konkretisierende Rechtsetzung angewiesen, und es ist vor
allem hufig auf Optionenwahl und damit auch auf Gestaltung ausgerichtet,64
deren Ziele immer vielfltiger und deren Spannbreite immer grer zu werden
scheinen wie etwa an den aktuellen Bedrfnissen und Erscheinungsformen der so genannten Gewhrleistungsverwaltung65 im Kontrast etwa zur traditionellen Ordnungs- und Leistungsverwaltung beispielhaft abgelesen werden
kann.
Das Recht formuliert Auftrge, gibt Ziele vor, setzt Grenzen und enthlt Ver- 12
haltensmastbe, determiniert aber das konkrete Verhalten regelmig nicht ab__________________________________________________________________________________________

61 Zur Entstehung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland s. Ottmar Bhler, Die subjektiven


ffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S. 261 ff.,
511; Walter Jellinek/Gerhard Lassar, Der Schutz des ffentlichen Rechts durch ordentliche und durch
Verwaltungsgerichte, in: VVDStRL, Bd. 2 (1925), S. 8 ff.; Jellinek, VerwR, S. 94 ff.; Christian-Friedrich
Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, 1954, S. 3 ff. und passim.
62 Siehe statt vieler Michael Fehling, Das Verhltnis von Recht und auerrechtlichen Mastben, in:
Trute/Gro/Rhl/Mllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 461 (462 f. und passim).
63 Siehe dazu schon Eberhard Schmidt-Amann und Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: VVDStRL, Bd. 34 (1976), S. 145 ff. und 221 ff.
64 Zusammenfassend hierzu Matthias Jestaedt, Mastbe des Verwaltungshandelns, in: Erichsen/
Ehlers (Hrsg.), VerwR, 11, Rn. 1 ff., s. auch Rn. 12 ff.
65 Dazu s. Andreas Vokuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung ffentlicher Aufgaben und
staatliche Verantwortung, in: VVDStRL, Bd. 62 (2003), S. 310 ff.; Claudio Franzius, Gewhrleistung im
Recht, 2009, S. 134 ff.; Matthias Knauff, Der Gewhrleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004,
S. 59 ff.

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schlieend.66 Auch soweit die Norm auf weitere Konkretisierung und Mastabsergnzung (eine partielle Selbstprogrammierung)67 angewiesen ist, handelt
es sich selbstverstndlich weiterhin um die Arbeit mit rechtlichen Magaben.
Mglich ist aber auch, dass in dem gesetzlichen Rahmen weitere Zwecke68 verfolgt und nicht rechtliche prskriptive Orientierungen beachtet werden drfen,
ohne dass diese in der Norm ausdrcklich angelegt sind. Solche nicht rechtlichen prskriptiven Orientierungen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie weder mit einer in Rechtsnormen69 (wohl aber anderweitig) angelegten Erwartung
an ihre Einhaltung noch fr den Fall ihrer Nichtbeachtung mit einer besonderen
in der Rechtsordnung vorgesehenen und dort ausgestalteten Sanktionsandrohung verbunden sind. Demgegenber umschreibt Recht70 die Art des gesollten
oder gedurften Seins, die von einem spezifisch zu seiner Produktion rechtlich
legitimierten (nicht etwa fr Sitte, Moral, Konventionen u. . primr zustndigen) Trger in einem dafr bestimmten Verfahren und unter Nutzung dafr
vorgesehener Handlungsformen als verbindlich festgelegt ist (s. insbesondere
Art. 70 ff., aber auch Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 2 GG u. a.).71 Typischerweise72 gehrt zum Recht (als sog. hard law), dass bestimmte Instanzen,
insbesondere Gerichte, befugt sind, auf die Missachtung des Gesollten oder die
berschreitung des Gedurften mit hoheitlicher Sanktionsgewalt zu reagieren.73
Es gibt aber auch Recht, dessen Beachtlichkeit nicht durch derartige Sanktionen
gesichert ist, ohne deshalb unverbindlich zu sein.
Beim Umgang mit rechtlichen Vorgaben ist zu bercksichtigen, dass eine eindeutige Grenzziehung zum Nicht-Rechtlichen hufig nicht gelingen kann,74 sich
der Inhalt einer Norm vielmehr auch im Wechselspiel mit prskriptiven Erwartungen anderer Art (hier knnen auch Sitte, Moral, Konventionen, Codes of
Conduct u. . bedeutsam werden) ergeben kann. Kommt es zu einer rechtlichen
Rezeption zuvor nicht rechtlicher Mastbe wie z. B. den Stand von Wissenschaft und Technik , entsteht zwar Rechtsverbindlichkeit, ohne dass die Begriffe sich aber ohne weiteres oder grundstzlich wie autochthone Rechtsmastbe verhalten.75 Auch bei den vielfltigen Erscheinungen von rechtlich nicht
verbindlichen oder rechtlich nicht sanktionierbaren Vorgaben die aber gleich__________________________________________________________________________________________

66 Es gibt hchst unterschiedliche Grade der Gesetzes- bzw. Rechtsbindung (s. statt vieler Jestaedt,
Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 6, 14 ff., 20 ff. und passim; Fehling, Recht (Fn. 62), S. 463 ff., so dass bliche
Unterteilungen, wie etwa zwischen gesetzesakzessorischer und gesetzesfreier Verwaltung, irrefhren.
67 Siehe u. Rn. 85 ff.
68 Etwa das Ziel der Bekmpfung von Arbeitslosigkeit bei der Entscheidung ber die Freigabe von
Mitteln fr den Straenbau.
69 Bd. I Ruffert 17 Rn. 5 u. 79.
70 Zur Diskussion um den adquaten Rechtsbegriff die hier nicht fortgefhrt werden kann vgl.
Ralf Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, 890 ff.; Herbert L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, 1973,
III 1 c; Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 4. Aufl. 2005; Rthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie
(Fn. 59), Rn. 48 ff.; Susanne Baer, Rechtssoziologie, 2011, S. 24 ff., 85 ff.; Dominik E. Arndt, Sinn und Unsinn von Soft Law, 2011. An einer heutigen Bedingungen gengenden Bestimmung des Rechtsbegriffs ist weiter zu arbeiten.
71 Siehe ferner Rn. 81 f.; Bd. II Hoffmann-Riem 33 Rn. 57.
72 Aber nicht notwendig, s. Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 3.
73 Zur Konstruktion eines Handelns als rechtswidrig und den dabei erfolgenden Selektionen s.
Bd. III Morlok 52 Rn. 34 ff.
74 Fehling, Recht (Fn. 62), S. 465: Der Unterschied von rechtlichen und auerrechtlichen Mastben
ist ein gradueller und kein kategorischer. Ebenso Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 18.
75 Siehe Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), Rn. 3.

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wohl mit der Erwartung ihrer Einhaltung und der Mglichkeit nicht rechtlicher
(etwa politischer) Sanktionen verbunden sind , kommt es zur Ausweitung des
Gegenstandsfeldes und des Kreises der Normsetzer ber Hoheitstrger hinaus,
zur Neubestimmung der Rolle des staatlich (insbesondere parlamentarisch)
gesetzten Rechts im Kontext anderer Normierungen sowie zum Befund des Regelungspluralismus und der Regelungsfragmentierung. Dies ist vor allem fr
vielfltige Erscheinungen des Soft Law76 im internationalrechtlichen Kontext beschrieben worden, ist aber nicht auf diesen Bereich begrenzt77.
Soweit hoheitlich gesetztes Recht das problemlsende Verwaltungshandeln 13
prgt, kommen Normen in der Funktion als Handlungsnormen (als normative
Vorgaben fr das Verwaltungshandeln) in den Blick, noch nicht in der zum Teil
andersartigen Ausrichtung als Kontrollnormen (als normative Vorgaben fr die
Kontrolle, insbesondere die Gerichtskontrolle).78 Dementsprechend muss der
Prozess der Herstellung einer administrativen Entscheidung auch in der rechtlichen Analyse eigenstndiges Gewicht haben; die bliche, vor allem aus Rcksicht auf Kontrollmglichkeiten vorherrschende Darstellungsorientierung der
Rechtswissenschaft ist entsprechend zu ergnzen.79 Verwaltungsrechtsnormen
richten als Handlungsnormen einen Problemlsungsauftrag an die Verwaltung
sowie an andere von der Norm erfasste Adressaten. Die von der Verwaltung
ausgelsten oder mitverantworteten Folgen sind entscheidend fr die Qualitt
administrativer Aufgabenerfllung. Damit aber wird der wirkungsorientierte
Steuerungsansatz80 zu einem magebenden Anknpfungspunkt der Beurteilung administrativen Handelns. Entsprechend muss er auch die Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft prgen.81 Sie ist ber die weiterhin wichtige Ausrichtung als normtextorientierte Interpretationswissenschaft
hinaus auszubauen zu einer problemlsungsorientierten Handlungs- und Entscheidungswissenschaft.82 Deren besondere Aufmerksamkeit darf nicht nur den
__________________________________________________________________________________________
76 Matthias Knauff, Der Regelungsverbund: Recht und Soft Law in Mehrebenensystemen, 2010. Er
definiert S. 543: Soft Law sind verhaltensbezogene Regelungen, die durch Hoheitstrger bzw.
mit der Ausbung von Hoheitsgewalt befasste Stellen geschaffen werden, die ber nur eine auf
die Innensphre des Regelungsgebers bezogene Rechtsverbindlichkeit verfgen und die ihre
Steuerungswirkungen auf auerrechtlichem Weg erzielen.; Jrgen Schwarze, Soft Law im Recht der
Europischen Union, in: EuR 2011, S. 3 ff.; Gunnar Folke Schuppert, Governance und Rechtsetzung.
Grundfragen einer modernen Regelungswissenschaft, 2011, S. 341 ff. (mit Hinweis auf diverse Definitionsangebote). Ulrich Sieber, Rechtliche Ordnung in einer globalen Welt. Die Entwicklung zu einem fragmentierten System von nationalen, internationalen und privaten Normen, in: Rechtstheorie,
Bd. 41 (2010), S. 151 ff. (unter Einbeziehung auch der von Privaten verantworteten Rechtsetzung,
a. a. O., S. 163 ff., 178 ff.); Arndt, Soft Law (Fn. 70). Zu Erscheinungsformen s. auch Nils C. Ipsen, Private Normenordnungen als Transnationales Recht?, 2009, S. 29 ff. und passim.
77 Beispiele sind normersetzende Absprachen, die in sog. Selbstverpflichtungen der Wirtschaft
mnden; Bd II Fehling 38 Rn. 36 f.
78 Zum Unterschied von Handlungs- und Kontrollprogrammen/-normen s. etwa Klaus Schlaich/
Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl. 2010, Rn. 515 ff. Bd. I Franzius 4 Rn. 2 ff.
Kritisch Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 135 f., 186 ff.; Bd. III Schoch
50 Rn. 255.
79 Rn. 30 ff.
80 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 17 ff., insbes. 24.
81 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 17.
82 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 15. S. dazu schon Wolfgang Hoffmann-Riem, Rechtswissenschaft als
Rechtsanwendungswissenschaft, in: ders., Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. II, Verfassungs- und Verwaltungsrecht, 1977, S. 5 ff., 10 f., 12 ff.

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Grenzen, sondern muss auch den inhaltlichen Mastben, den rechtlich geschaffenen Strukturen (etwa organisatorischer Art) sowie den Handlungsspielrumen
gelten, die die Verwaltung vorfindet, wenn auch in den verschiedenen Handlungsfeldern nicht jeweils in gleichem Mae. So gibt es etwa Unterschiede zwischen den im traditionellen Ordnungs- oder Abgabenrecht auffindbaren Mastben und denen im Recht planender Vorsorge von Infrastrukturen83 oder
denen der Risikoverwaltung84. Die Gesetze schaffen Vorgaben fr Problemlsungsverhalten, geben insbesondere Orientierungen und markieren Eingriffsgrenzen. Bezogen auf den Staat85 als Akteur der Gemeinwohlverwirklichung
sind sie Programme zur Gewhrleistung einer hinreichenden Qualitt staatlich verantworteter Aufgabenerfllung.86 Die auch durch normative Handlungsspielrume geprgte relative Eigenstndigkeit der Verwaltung hat Folgen
fr die Legitimationsproblematik: Normative demokratische Legitimation87 ist
allein ber Legalitt verstanden als Fehlerfreiheit im Umgang mit Gesetzen
nicht zu erreichen, soweit die Normen Optionen belassen. Hier mssen ergnzend andere Legitimationsbausteine88 herangezogen und angemessen arrangiert
werden, so etwa auch prozedurale Legitimationssicherungen.89
Die geschilderten Akzentvernderungen wirken auch auf die angemessenen
14
Methoden des wissenschaftlichen Vorgehens sowie die Methoden der Rechtsanwendung90 zurck und erfordern insbesondere eine (vorsichtige) trans- und
interdisziplinre ffnung der (Verwaltungs-)Rechtswissenschaft.91 Eine solche
__________________________________________________________________________________________

83 Zur Besonderheit der Infrastrukturverwaltung s. grundlegend schon Heiko Faber, in: FS Helmut
Ridder, 1989, S. 291 (292); ders., VerwR, S. 168 ff., 380 ff.
84 Dazu vgl. Udo Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994; Arno Scherzberg und Oliver
Lepsius, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermglichung oder Begrenzung von Innovationen?, in: VVDStRL, Bd. 63 (2004), S. 214 ff. und 264 ff.; Ivo Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005.
85 Zum hier mit den Begriffen Staat/staatlich Gemeinten s. oben Fn. 1.
86 Dazu s. Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60). Zur Diskussion ber Legitimitt und Legitimation in
den Rechtsordnungen verschiedener europischer Lnder s. die Beitrge in Matthias Ruffert,
Legitimacy in European Administrative Law: Reform and Reconstruction, 2011. Zur Legitimation im Bereich internationaler Verwaltung s. Martin Eifert, Legitimationsstrukturen internationaler Verwaltung, in: Trute/Gro/Rhl/Mllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 307
(323 ff.).
87 Zu ihr s. Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60), S. 66 ff. m. w. N. Ich verstehe Legitimation hier als
rechtsnormatives Konzept zur Rechtfertigung des Vorgangs und Ergebnisses von Herrschaft im
Rahmen und mit den Mitteln des Rechts.
88 Dazu vgl. Gunnar Folke Schuppert, berlegungen zur demokratischen Legitimation des europischen Regierungssystems, in: FS Dietrich Rauschning, 2001, S. 201 (205 ff.); Hoffmann-Riem, Gesetz
(Fn. 60), S. 66 ff. Zur Weiterentwicklung des Legitimationskonzepts s. auch Gertrude Lbbe-Wolff,
Europisches und nationales Verfassungsrecht, in: VVDStRL, Bd. 60 (2001), S. 246 (273 ff.); Fritz
Ossenbhl, Gedanken zur demokratischen Legitimation der Verwaltung, in: FS Walter SchmittGlaeser, 2003, S. 103 (115 ff.); Utz Schliesky, Souvernitt und Legitimitt von Herrschaftsgewalt, 2004,
S. 290 ff.; Bd. I Trute 6.
89 Vgl. auch Gro, Kollegialprinzip (Fn. 52), S. 174 ff.; Helmuth Schulze-Fielitz, Rationalitt als rechtsstaatliches Prinzip fr den Organisationsgesetzgeber, in: FS Klaus Vogel, 2000, S. 311 (323 ff.); Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60), S. 66 ff.; Bd. I Trute 6 Rn. 47 f.
90 Zur Unterschiedlichkeit der Perspektiven der Rechtsanwendung und der Rechtswissenschaft s.
Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft,
in: Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 9 (15 ff.). Zur Perspektive ffentlichrechtlicher Forschung Helmuth Schulze-Fielitz, Was macht die Qualitt ffentlich-rechtlicher Forschung aus?, JR N. F., Bd. 50 (2002), S. 1 ff.
91 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 22 ff. u. 37 ff.; Bd. II Pitschas 42.

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ffnung muss allerdings auch die Vorteile disziplinrer Identitt wahren.92 Identittsbildend ist fr die Rechtswissenschaft die Beachtung rechtlich geprgter
Strukturen, die Fokussierung auf die (hchst unterschiedliche) Wirkungsweise
von Rechtsnormen und auf die Erzeugung von rechtlich gebilligten Wirkungen.93 Da Recht allerdings auf soziale Realitt bezogen ist94 und zwar in seinen
Anlssen, seinen Zwecken wie auch seinen Wirkungsmglichkeiten und Wirkungen ist die empirisch beobachtbare Wirklichkeit bei der Erfassung (Konkretisierung) rechtlicher Regeln zu bercksichtigen95, also auch solcher, die das Verhltnis zwischen der Verwaltung und den anderen Staatsgewalten prgen. Die
Orientierung der Verwaltung am Recht bedeutet daher zugleich eine Orientierung auch am Realbereich96, auf den die jeweilige Rechtsnorm bezogen ist.
Fr die Aufgabe, die Stellung der Verwaltung insbesondere ihre relative 15
Eigenstndigkeit gegenber anderen Staatsgewalten unter gegenwrtigen Bedingungen zu bestimmen, werden nach allem die folgenden, in der gegenwrtigen Verwaltungsrechtswissenschaft beobachtbaren Akzentvernderungen97 besonders bedeutsam:
von der Gerichtsschutzperspektive verstrkt zur Verhaltens-/Handlungsperspektive des Rechts (hier: Betrachtung der Rechtsnormen aus der Brger- und
Verwaltungsperspektive als Handlungsnormen);
von einem Verstndnis des Gesetzes als Grenze staatlichen Handelns verstrkt
hin zu dem eines Mittels normativer Qualitts-Gewhrleistung;
von der Fokussierung auf rechtliche Bindungen (insbesondere Grenzsetzungen)
hin zur verstrkten Bercksichtigung der Orientierungs- und Mastabsfunktion
des Rechts bei gleichzeitiger Ausweitung der magebenden Handlungsmastbe (Soft Law, Bercksichtigung auch nicht rechtlicher prskriptiver Orientierungen);
von einem vorrangigen Verstndnis der Rechtswissenschaft als Text-Interpretationswissenschaft Erweiterung zu dem einer problemlsungsorientierten
Handlungs- und Entscheidungswissenschaft;
von der Konzentration der Betrachtung auf den Rechtsakt zur verstrkten
Ausrichtung auf das problem- und wirkungsorientierte sowie interaktionsbezogene (selbstverstndlich auch rechtsgeprgte) Verhalten der Verwaltung;
von der primr darstellungsorientierten zu einer auch herstellungsorientierten Sicht auf rechtlich geprgtes Verwaltungshandeln;
von einem auf Legalitt zentrierten Legitimationskonzept hin zur Bercksichtigung einer Pluralitt von normativen Legitimationsbausteinen;
__________________________________________________________________________________________
92 Zur Monodisziplinaritt als Grundlage der Interdisziplinaritt vgl. etwa Roland Czada, Disziplinre Identitt als Voraussetzung interdisziplinrer Verstndigung, in: Kilian Bizer/Martin Fhr/
Christoph Httig (Hrsg.), Responsive Regulierung, 2002, S. 23 ff. S. auch die (auf die Einbeziehung
konomischer Forschung zielenden) Beitrge in Christoph Engel/Martin Morlok (Hrsg.), ffentliches Recht als ein Gegenstand konomischer Forschung, 1998.
93 Zum Rechtsbegriff Rn. 12 mit Fn. 70.
94 Die Rechtsnorm nimmt einen Bereich konomischer, politischer, technologischer, kultureller u. .
Realitt als Realbereich der Norm in Bezug, s. dazu Hoffmann-Riem, Methoden (Fn. 90), S. 9 ff.
95 Niels Petersen, Braucht die Rechtswissenschaft eine empirische Wende?, Der Staat, Bd. 49 (2010),
S. 436 ff.
96 Fn. 94; Bd. I Vokuhle 1 Rn. 29 ff.
97 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 9 ff. Nher dazu auch Wolfgang Hoffmann-Riem, Tendenzen der Verwaltungsrechtsentwicklung, DV 1997, S. 290 ff.

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


von einer hierarchisch ausgerichteten Aufgabenerfllung zur vermehrten
Nutzung anderer Steuerungsmodi, wie Kooperation/Verhandlung sowie Wettbewerb/Markt;
von der Konzentration auf das nationale Recht zur verstrkten ffnung fr die
verschiedenen Ebenen der Umsetzung der europischen Integration und der
Folgen des Prozesses der Internationalisierung und Globalisierung.

B. Pluralitt administrativer Akteure; relative Eigenstndigkeit


der Verwaltungseinheiten
16

Die hufig in ihrer Gesamtheit angesprochene (eine) Verwaltung erweist


sich bei genauerem Hinsehen als eine ausdifferenzierte Struktur verschiedenartiger Organisationen und Akteure sowie deren Verknpfungen.98 Verwaltung
lsst sich sowohl als Vielheit als auch als Einheit beschreiben.99 Die Frage nach
der Eigenstndigkeit stellt sich im Handlungsfeld der Verwaltung jedenfalls
auch als Frage nach der Eigenstndigkeit verschiedener administrativer Entscheidungstrger im Verhltnis zueinander.

I. Vielzahl und Vielfalt von Verwaltung


17

Die kaum berschaubare Vielzahl und Vielfalt der Verwaltungseinheiten wie


sie sich etwa in Diagrammen und Plnen zur Verwaltungsorganisation von Bund,
Lndern und Kommunen widerspiegelt ist grundstzlich dem Umfang und der
Heterogenitt der ffentlichen Aufgaben und den hiermit verknpften organisatorischen Anforderungen und vielfltigen Mglichkeiten zu deren Erfllung geschuldet,100 ist aber auch verfassungsnormativ insbesondere in den Art. 83 ff. und
28 Abs. 2 GG angelegt.101 Die dem Staat in einer sich hinsichtlich ihrer Interessen
und Akteure ausdifferenzierenden Gesellschaft zur direkten Wahrnehmung
anvertrauten ffentlichen Aufgaben oder die ihm bertragene Gewhrleistungsverantwortung im Hinblick auf das Handeln anderer bedarf differenzierender
Antworten, so etwa einer Gliederung der Verwaltung in verschiedene Facheinheiten, insbesondere nach Aufgabenbereichen, Ressorts, Verwaltungs- oder Politiksektoren.102 Diese sind allerdings auch aufgrund vielfltiger Entgrenzungen
erheblichem Wandel unterworfen. Die Ausdifferenzierung103 wird durch die
Herausforderung befrdert, komplexe Probleme einer (verwaltungs-)rechtlichen
__________________________________________________________________________________________

98 Vgl. Brun-Otto Bryde, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, in: VVDStRL, Bd. 46 (1988),
S. 182 ff.; Wolfgang Loschelder, Weisungshierarchie und persnliche Verantwortung in der Exekutive,
in: HStR V, 107; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 831; Bd. I Mllers 3 Rn. 4 f., SchulzeFielitz 12 Rn. 2.
99 Vgl. Walter Krebs, Verwaltungsorganisation, in: HStR V, 108 Rn. 16: vielgliedrig, ausdifferenzierte, pluralistische Gesamtheit von Verwaltungseinheiten.
100 Zum Folgenden etwa Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 831 ff.; Bd. I Gro 13 Rn. 98 ff.
Zur Vielfalt der Verwaltungsaufgaben Bd. I Baer 11 Rn. 10 ff., Schulze-Fielitz 12 Rn. 1 ff.
101 Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 35.
102 Vgl. Gunnar Folke Schuppert, Erfllung ffentlicher Aufgaben, S. 191 ff.; Bryde, Einheit (Fn. 98),
S. 184; Dreier, Verwaltung (Fn. 49), S. 296 ff.; Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 34. Zum
kybernetischen Gesetz der requisite variety vgl. William Ross Ashby, Requisite Variety and its Implications for the Control of Complex Systems, in: Cybernetica, Bd. 1 (1958), S. 83 ff.
103 Bryde, Einheit (Fn. 98), S. 184; Pttner, VerwaltungsL, S. 81 ff.

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B. Pluralitt administrativer Akteure


Bewltigung zugnglich zu machen und die dabei zu bercksichtigenden heterogenen Interessen in einer Weise aufeinander abzustimmen und zu aggregieren,
dass eine Problemlsung im Rahmen des Rechts gelingt. Der Gesetzgeber sieht
mehr und mehr fr die Gemeinwohlkonkretisierung lediglich Rahmen-, Zielund Konzeptvorgaben104 vor und berlsst den Ausgleich der Interessen im brigen den (ihrerseits hchst unterschiedlichen) Trgern der Verwaltung, die aufgrund der Ausdifferenzierungen dafr besondere (mageschneiderte) Fhigkeiten (professionelle Fertigkeiten, Organisationswissen, fachspezifisches Wissen
u. a.) entwickeln sollen. Zugleich sollen sie befhigt sein, dies gegebenenfalls in
Kooperation mit anderen Verwaltungstrgern, aber auch mit privaten Handlungstrgern zu leisten. Vernderungen erfhrt dieser Prozess der Ausdifferenzierung und damit auch der Pluralisierung der Verwaltung105 ferner dadurch,
dass neben der horizontalen Aufgabengliederung im fderalen Staat des Grundgesetzes zugleich eine vertikale oder rumliche Differenzierung in politischadministrative Ebenen des Bundes, der Lnder und der Kommunen sowie die
Einbindung in die europische Mehrebenenverwaltung106 zu verarbeiten sind.107
Trger ffentlicher Aufgaben sind die in Verwaltungshierarchien eingebunde- 18
nen Behrden, ferner mehr oder minder verselbstndigte Verwaltungseinheiten
traditionell etwa im Bereich kommunaler108 oder funktionaler Selbstverwaltung109 oder im Regulierungsverwaltungsrecht besondere Agenturen.110 Typisch sind gewillkrte111 Ausdifferenzierungen. So existieren eine Vielzahl
staatlich gegrndeter, wenn auch privatrechtlich organisierter Einheiten, aber
ebenfalls sonstiger intermedirer Akteure (Beliehene; Verwaltungshelfer; private Dienstleister; Beauftragte; Aktuare112; benannte Stellen113 etc.),114 sowie hybrider Aufgabentrger (Verzahnung von ffentlichem und privatem Sektor).115
Das an Gemeinwohlzwecken und ffentlich-rechtlichen Vorgaben ausgerichtete
__________________________________________________________________________________________

Rn. 115 ff.


bergreifend dazu Bd. I Schuppert 16 Rn. 71 ff.
106 Zur Mehrebenenverwaltung s. etwa v. Danwitz, Europisches VerwR, S. 607 ff.; Gernot Sydow,
Verwaltungskooperation in der Europischen Union, 2004, S. 5 ff.; Dirk Ehlers, Europisches Recht
und Verwaltungsrecht, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), VerwR, 5 Rn. 59 ff.; Bd. I Schmidt-Amann 5
Rn. 16 ff. Zum Telekommunikationsrecht als Beispiel fr eine intensive Vollzugsverflechtung s. Jrgen Khling, Europisches Telekommunikationsverwaltungsrecht, in: Terhechte (Hrsg.), VerwREU,
24 Rn. 46 ff.
107 Bd. I Gro 13 Rn. 55 ff., Wimann 15 Rn. 25 ff. Zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben der
Verwaltungsorganisation vgl. auch Bd. I Jestaedt 14 Rn. 8 ff. Vgl. auch die historische, organisationswissenschaftliche und verfassungsrechtliche Betrachtung des Bildes der gegliederten Verwaltung bei Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 34 f.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, VerwR II, 80.
108 Bd. I Wimann 15 Rn. 29 ff.
109 Bd. I Gro 13 Rn. 69 ff.
110 Rn. 5354.
111 Zur Wahlfreiheit der Verwaltung hinsichtlich ihrer Organisations- und Handlungsformen s.
Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 130 mit Fn. 447; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 602 ff.
112 Vgl. 5 Abs. 5 Nr. 7, 11 a, 12 Abs. 2 u. 3 VAG.
113 Vgl. Hans C. Rhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht. Zur Entwicklung einer neuen Europischen Verwaltungsstruktur, 2000, S. 53 ff.; Jan O. Merten, Private Entscheidungstrger und Europisierung der Verwaltungsrechtsdogmatik. Zur Einbindung benannter Stellen in den Vollzug des Medizinprodukterechts, 2005. Bd. I Eifert 19 Rn. 83 f., 94.
114 Barbara Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003; Bd. I
Schulze-Fielitz 12 Rn. 104 ff., Gro 13 Rn. 88 ff., Eifert 19 Rn. 40 ff.; ders., Die geteilte Kontrolle, DV,
2006, Heft 3.
115 Bd. I Schuppert 16 Rn. 120 ff.
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Handeln derartiger ffentlich-rechtlicher, privater oder hybrider Akteure gehrt
zur Verwaltung im funktionalen Sinne.116
Der Wandlungsprozess wird durch die Vernderungen der staatlichen Ver19
antwortungsbernahme (von der Erfllungs- zur Gewhrleistungsverantwortung) vorangetrieben. Hinzu treten Vernderungen im Selbstverstndnis und
den internen Organisationsstrukturen der Akteure. bernehmen staatliche Verwaltungseinheiten Organisationskonzepte des privaten Sektors, etwa in Form
des New Public Management bzw. des Neuen Steuerungsmodells117, so wirkt sich
dies auch auf die Art der Aufgabenerfllung aus. Soweit staatliche Aufgaben im
Zuge materieller Privatisierung voll in den privaten Sektor verlagert werden,118
handelt es sich allerdings nicht mehr um Verwaltungshandeln, so dass sich Fragen administrativer Eigenstndigkeit insoweit nicht stellen.
20
Der Prozess der Ausdifferenzierung und Pluralisierung der Verwaltung die
Entwicklung zum disaggregating state ist mit dem Ausbau einer europischen Verwaltung in eine neue Dimension getreten. Die nach der grundgesetzlichen Ordnung horizontal und vertikal ausdifferenzierte Verwaltungsstruktur
wird von einem Informations-, Entscheidungs- und Kontrollverbund zwischen
den mitgliedsstaatlichen und den unionseigenen Exekutiven berlagert.119 Auch
wenn der Vollzug des nationalen und des Unionsrechts faktisch und rechtlich
weitgehend den nationalen Verwaltungen anvertraut ist, so dass die Einrichtung
unionseigener Verwaltungseinheiten rechtlich die Ausnahme bleiben muss,120
bringt die Europisierung einen fortschreitenden Ausbau der Eigenverwaltung
der Union (ausdrcklich betont in Art. 298 AEUV121), aber auch weiterer Verwaltungsdimensionen122 auerhalb der Eigenverwaltung. Der Unionsraum entwickelt sich zunehmend zum Verwaltungsraum.123 Bedeutsam werden auch gemischte Einrichtungen124, etwa Behrden oder sonstige Einrichtungen, die aus
__________________________________________________________________________________________
Rn. 40 ff.
Bd. I Schuppert 16 Rn. 110 ff.; ders., Verwaltungswissenschaft, S. 835. Hierzu und zu weiteren bergreifenden Reformanstzen im berblick Bd. I Vokuhle 1 Rn. 49 ff.
118 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 58 ff., Schulze-Fielitz 12 Rn. 108 ff. (112). Die Grundrechtsbindung allerdings bleibt auch dann bestehen, soweit der Staat beherrschenden Einfluss, insbes. durch Mehrheitsanteile, behlt, s. dazu BVerfG, Beschl. v. 22. 2. 2011, Az.: 1 BvR 699/06 Fraport.
119 Zum Folgenden Bd. I Schmidt-Amann 5 Rn. 16 ff., 25, Poscher 8 Rn. 70; Christoph Mllers,
Transnationale Behrdenkooperation. Verfassungs- und vlkerrechtliche Probleme transnationaler
administrativer Standardsetzung, ZaRV, Bd. 65 (2005), S. 351 ff.; v. Danwitz, Europisches VerwR, S.
ferner Christoph Ohler, Europisches und nationales Verwaltungsrecht, in: Terhechte (Hrsg.), VerwREU, 9; Steffen Augsberg, Europisches Verwaltungsorganisationsrecht und Vollzugsformen, in:
Terhechte (Hrsg.), VerwREU, 6. Zum Beispielsfeld Telekommunikation s. Hans-Heinrich Trute/Hans
C. Rhl, Der europische Regulierungsverbund in der Telekommunikation, 2005.
120 Allerdings ist eine schrittweise Entwicklung eines Verwaltungsunterbaus der EU-Eigenverwaltung zu beobachten, s. dazu Thomas Gro, Die Kooperation zwischen europischen Agenturen und
nationalen Behrden, EuR 2005, S. 54 ff.
121 Siehe auch Art. 263, 265 AEUV. Zu den nderungen durch den Vertrag von Lissabon s. statt
vieler Eberhard Schmidt-Amann, Perspektiven der Europisierung des Verwaltungsrechts, DV, Beiheft 10, 2010, S. 263 (264 f. m. N. in Fn. 4).
122 Vgl. dazu Gro, Kooperation (Fn. 120), S. 68, der von einer neuen Form polyzentraler Administration spricht, die an die schrittweise Entstehung der Bundesverwaltung in fderal organisierten
Staaten erinnert. Zur Verwaltungskooperation in der EU s. a. Sydow, Verwaltungskooperation
(Fn. 106), S. 3 ff. und passim.
123 Schmidt-Amann, Perspektiven (Fn. 121), S. 265.
124 Vgl. Ohler, Verwaltungsrecht (Fn. 119), 9 Rn. 35.
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B. Pluralitt administrativer Akteure


Bediensteten verschiedener Mitgliedstaaten bestehen. Im Bereich der EU-Eigenverwaltung werden insbesondere (Unions- und Exekutiv-)Agenturen in groer
Zahl und Vielfalt geschaffen.125 ber den europischen Verbund hinaus im inter- und transnationalen Bereich gibt es ferner eine Vielzahl administrativer
Akteure und Aufgaben sowie etwa im Bereich der WTO126 vielfltige Erscheinungsformen transnationaler Kooperation von auch hoheitlich legitimierten Akteuren127 untereinander und mit privaten Organisationen.
Die Ausdifferenzierung und Pluralisierung der Trger von Verwaltungsaufga- 21
ben lsen ein Bedrfnis nach informationeller, prozeduraler und institutioneller Koordination und Kooperation der einzelnen Verwaltungsakteure und einheiten aus.128 Trennung in organisatorischer und Zusammenarbeit in funktionaler Hinsicht werden zu tragenden Strukturprinzipien des Verwaltens. Einen
Koordinationsbedarf hat es zwar seit jeher gegeben, etwa bei der Erfllung von
Querschnittsaufgaben, in Fllen des konkurrierenden Zugriffs auf die gleichen
Ressourcen oder beim Angewiesensein auf Informationen aus dem Bereich anderer Verwaltungen.129 Er ist jedoch stetig angestiegen und erhlt eine neue Dimension beim Zusammenwirken von europischen oder sonstigen internationalen und nationalen Verwaltungseinheiten.130

II. Arten und Intensitten inneradministrativer Eigenstndigkeiten


Das Ma an Eigenstndigkeit, ber das ein Trger von Verwaltungsaufgaben 22
als Organisation oder als Einzelakteur in ihr verfgt, hngt von den Bindungs- und Steuerungswirkungen jener Strukturen und Mechanismen ab, die
fr die jeweilige Aufgabe magebend werden (etwa Organisationsformen, verfgbare Ressourcen, Verfahrensvorkehrungen u. a.). Mglichkeiten fr eigenverantwortetes Problemlsungsverhalten werden einerseits durch rechtliche Regelungen geschaffen, werden aber auch durch nicht rechtliche Faktoren (wie
Finanzmittel, Wissensbestnde u. a.) geprgt.131
Inneradministrativ wirkende Weisungen und Verwaltungsvorschriften132, aber 23
auch formell oder informell gesetzte Orientierungen (Konzepte, Strategien, Ar__________________________________________________________________________________________

Rn. 53 a.
Bd. I Ruffert 17 Rn. 158 ff.; zur World Trade Organization s. etwa Meinhard Hilf/Stefan Oeter (Hrsg.), WTO-Recht, 2. Aufl. 2010; Hans-Joachim Prie/Georg M. Berrisch (Hrsg.), WTO-Handbuch,
2003. Zur Verkoppelung der Exekutivstrukturen mit denen der Europischen Union s. Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26), S. 332 ff.
127 Siehe statt vieler Mllers, Behrdenkooperation (Fn. 119), S. 351 ff.
128 Bernd Rckwardt, Koordination des Verwaltungshandelns, 1987, S. 54 ff.; Roman Loeser, Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation in der Bundesrepublik Deutschland, 1981, S. 25 ff.; Pttner,
VerwaltungsL, S. 123 ff. Zur Kooperation Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 64 ff. Zu den verschiedenen
Koordinationsmechanismen Bd. I Gro 13 Rn. 98 ff. Zum Beziehungsgefge zwischen Organisationseinheiten Bd. I Jestaedt 14 Rn. 54 ff.
129 Bd. II Holznagel 24 Rn. 20 ff. sowie auf europischer Ebene v. Bogdandy 25.
130 Siehe dazu Sydow, Verwaltungskooperation (Fn. 106); Bd. I Schmidt-Amann 5 Rn. 25 ff.,
38 ff.
131 Zu Erscheinungsformen s. auch Rn. 106 ff.
132 Zu Weisungen s. etwa Ekkehart Stein, Die Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts, 1965,
S. 10 ff.; Friedrich E. Schnapp, Amtsrecht und Beamtenrecht. Eine Untersuchung ber normative Strukturen des staatlichen Innenbereichs, 1977, S. 145 ff. Zu Verwaltungsvorschriften z. B. Ruffert Bd. I
17 Rn. 67 ff.; Fritz Ossenbhl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, S. 250 ff.; Schuppert,
Verwaltungswissenschaft, S. 262 ff.
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rangements)133 knnen die Art der Eigenstndigkeit ber die durch auenwirksame Normen vorgegebenen Bindungen hinaus beeinflussen. Die rechtliche und
faktische Reichweite solcher Vorgaben hngt davon ab, ob die Weisungen, Verwaltungsvorschriften oder sonstigen Vorgaben der im Aufsichtsmastab eingeschrnkten Rechts- oder der umfassenderen Fachaufsicht134 zuzuordnen sind.
Manahmen im Zuge der Rechtsaufsicht135 konkretisieren den Mastab der
Rechtmigkeit, belassen aber, zumindest bei der Verfgbarkeit mehrerer rechtmiger Handlungsalternativen, eine Wahlmglichkeit zwischen ihnen. Demgegenber erfolgt bei Vorgaben im Zuge der Fachaufsicht136 eine Bindung ebenfalls an Zweckmigkeitserwgungen der Aufsichtstrger.137 Das Ma der
Eigenstndigkeit der Akteure hngt auch an der Regelungsdichte der inneradministrativen Vorgaben, etwa ob sie als allgemein gehaltene normative Handlungsanweisungen der generellen Form des Dienstbefehls138 Spielraum fr
die Ausfllung durch den sie umsetzenden Amtswalter belassen und unter einem immanenten Abweichungsvorbehalt fr atypische Flle139 stehen.140 Sie
knnen aber auch detailliert ausgestaltet sein, beispielsweise wenn sie technische Richtwerte vorgeben.141 Fr die Durchsetzung der administrativen Leitungsgewalt im Einzelfall ist die Form der Einzelweisung einsetzbar.142 Die
faktische Wirksamkeit und damit die faktische Eigenstndigkeit des Angewiesenen hngt allerdings auch von den Sanktionsmechanismen ab. So stehen
zur Durchsetzung einer Weisung der Fachaufsicht im kommunalen Bereich
(grundstzlich) weder das Recht der Ersatzvornahme noch ein Selbsteintrittsrecht bereit.143 Befolgt eine Gemeinde eine Weisung nicht, so muss sich die Fachaufsichtsbehrde an die Rechtsaufsichtsbehrde wenden.144 Aber selbst dort, wo
Sanktions- und Durchsetzungsmechanismen145 fr die Befolgung von Anweisungen rechtlich vorgesehen sind, knnen sie tatschlichen Beschrnkungen unterliegen.146 So hngt die faktische Kontrollkapazitt der Aufsichtsinstanz beispielsweise von den verfgbaren Informationen ab.
__________________________________________________________________________________________
Rn. 115 ff.
Bd. I Gro 13 Rn. 99 ff.
135 Z. B. 127 Abs. 1 S. 2 NGO, 119 Abs. 1 GO NW, Art. 109 Abs. 1 BayGO.
136 Z. B. 11, 13 LOG NRW, 44 Abs. 2, 45 hamb. BezVG, 15 Abs. 2 LVwG Schl.-Hol., Art. 116 BayGO.
137 Zur Unterscheidung zwischen Rechts- und Fachaufsicht s. Wolfgang Kahl, Die Staatsaufsicht,
2000, S. 401; Franz-Ludwig Knemeyer, Staatsaufsicht ber Kommunen, JuS 2000, S. 521 (523 ff.); Thomas
Gro, Was bedeutet Fachaufsicht?, DVBl 2002, S. 793 (796 ff.); Bd. I Jestaedt 14 Rn. 60, Gro 13
Rn. 98 ff.
138 Gro, Fachaufsicht (Fn. 137), S. 798.
139 Gro, Fachaufsicht (Fn. 137), S. 798. Vgl. auch Loschelder, Weisungshierarchie (Fn. 98), Rn. 81, der
vom brigbleiben eines eigenschpferischen Moments des ausfhrenden Beamten auch in Fllen
einer umfassenden Determination spricht.
140 Zu Sonderfragen der Bindung an rechtswidrige Weisungen s. etwa 62 Abs. 1, 63 BBG; 7
Abs. 1 UZwG; 11 SG.
141 Vgl. TA Luft vom 24. Juli 2002, Punkt 4.2.1.
142 Bd. I Gro 13 Rn. 99 f.
143 Z. B. Art. 116 Abs. 2 BayGO, 129 Abs. 2 Hess. GO.
144 Knemeyer, Staatsaufsicht (Fn. 138), S. 524; Gro, Fachaufsicht (Fn. 137), S. 798.
145 Zu nennen sind die Ersatzvornahme, der Selbsteintritt sowie als letztes Mittel die Auflsung
von Organen und die Einsetzung eines Staatsbeauftragten, s. dazu etwa Bd. I Gro 13 Rn. 102,
Jestaedt 14 Rn. 60 m. w. N.
146 Grundstzlich dazu Loschelder, Weisungshierarchie (Fn. 98), Rn. 44 u. 52 ff.; Krebs, Verwaltungsorganisation (Fn. 99), 108 Rn. 51.
133
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B. Pluralitt administrativer Akteure


Die Art der Eigenstndigkeit wird ferner durch strukturelle Vorgaben147 hin- 24
sichtlich der Aufbau- und Ablauforganisation148 bestimmt. Sie legen die organisatorischen und verfahrensmigen Handlungsbedingungen der Entscheidungsfindung fest und steuern auf diese Weise ihren Inhalt mit, ohne diesen
jedoch im Ergebnis zu determinieren.149 Es werden durch sie bestimmte Interaktions- und Kommunikationszusammenhnge geschaffen, innerhalb derer dem
Verwaltungsakteur jedoch regelmig Optionenrume verbleiben. Fr das Ma
der Eigenstndigkeit sind auch Vorgaben ber die Kooperation oder Koordination mit anderen Akteuren bedeutsam, etwa Pflichten zur Anhrung150 oder
zur Herstellung des Benehmens151 hier kann gegebenenfalls auch gegen den
Willen des anderen Akteurs gehandelt werden152 oder sogar des Einvernehmens153. Eine besondere Form der (internen) kooperativen Interaktion ist in den
Verwaltungseinheiten vorgesehen, die nach dem Kollegialprinzip154 organisiert
sind. Kollegialorgane werden typischerweise eingesetzt, wenn es um komplexe
Entscheidungen, die Koordination heterogener Interessen und Belange, die Aktivierung unterschiedlicher Wissensbestnde oder um besondere Sicherungen
einer unparteiischen Entscheidung geht. Bei kollegialen Organisationseinheiten155 ist zwischen der Gebundenheit des Kollegiums in seiner Gesamtheit im
Verhltnis zu anderen Verwaltungseinheiten und der des einzelnen Kollegialmitglieds zu unterscheiden. Das Kollegium in seiner Gesamtheit verfgt meist
ber eine groe Eigenstndigkeit; das einzelne Mitglied im Kollegium ist auf die
Erreichung einer Mehrheit im Kollegium angewiesen.156
__________________________________________________________________________________________

147 Zur strukturellen Steuerung s. Hans-Heinrich Trute, Funktionen der Organisation und ihre Abbildung im Recht, in: Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht,
S. 249 (256 f.); Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 532 ff.
148 Organisationsrechtsnormen zur Aufbau- und Ablauforganisation betreffen zum einen den institutionellen Grundaufbau einer Verwaltungseinheit (Zustndigkeitsregelungen, Organbildung, Geschftsverteilung) und zum anderen die Organisation ihres Entscheidungsablaufs (Verfahren). Beide
Organisationsformen sind dicht miteinander verflochten und knnen aufgrund ihres inneren Zusammenhangs nicht getrennt voneinander besehen werden. S. dazu Krebs, Verwaltungsorganisation
(Fn. 99), 108 Rn. 29 ff. Vgl. auch Bd. I Jestaedt 14 Rn. 16, der zwischen organisationsrechtlichen Begriffen im funktionellen (Ablauf) und im institutionellen Sinne (Aufbau) unterscheidet. Auch wegen
ihrer Gleichartigkeit im Bezug auf die Intensitt der Bindungswirkung auf die Entscheidungsfindung
sollen Aufbau- und Ablauforganisationsvorgaben an dieser Stelle zusammen behandelt werden.
149 Dazu s. Trute, Funktionen (Fn. 147), S. 257; Rainer Wahl, Privatorganisationsrecht als Steuerungsinstrument bei der Wahrnehmung ffentlicher Aufgaben, in: Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem
(Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht, S. 301 (311 ff.); Bd. I Gro 13 Rn. 11.
150 Beispiele: 28 VwVfG, 3 BauGB; 51 BImSchG; 60 KrW-/AbfG fr die Anhrung beteiligter
Kreise; 33 b KWG; 8 InvestmentG und 5 a VAG fr die Anhrung der zustndigen Stelle eines
anderen EU-Mitgliedstaates.
151 Beispiele: 55 Abs. 10 TKG; 3 19. BImSchV; 7 S. 3, 37 Abs. 2 S. 3 BauGB; 5 Abs. 4 S. 4
FStrG.
152 Dazu s. Bd. I Gro 13 Rn. 106, Jestaedt 14 Rn. 61.
153 Beispiele: 4 Abs. 2, 24 Abs. 2 GenTG, 64 Abs. 3 AuslG; 36 Abs. 1 BauGB; 3 Abs. 3 S. 2, 31
Abs. 1 S. 2, 44 Abs. 7 S. 1 FlurbG; 5 Abs. 3 a, 10 Abs. 1 FStrG; 45 Abs. 1 b S. 2 StVO. Dazu s. Bd. I
Gro 13 Rn. 106, Jestaedt 14 Rn. 61.
154 Dazu s. Prodomos Dagtoglou, Kollegialorgane und Kollegialakte der Verwaltung, 1960; Gro, Kollegialprinzip (Fn. 52); Bd. I Trute 6 Rn. 69 ff., Gro 13 Rn. 52 ff.; Bd. II Schneider 28 Rn. 110 ff.
155 Kollegialisch sind beispielsweise die Leitungsorgane der Europischen Regulierungsagenturen
( Rn. 53 a/b) organisiert, meist bestehend aus Vertretern der Mitgliedstaaten und der Kommission.
Diese Stellung sichert eine relativ hohe Unabhngigkeit gegenber der Kommission auch insoweit,
als sie der Kommission nachgeordnet sind.
156 Gro, Kollegialprinzip (Fn. 52), S. 45 ff.

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


Auch die jeweilige Ausgestaltung der inneradministrativen Infrastruktur beeinflusst die Eigenstndigkeit. Die Art der rumlichen Unterbringung, auch die
Architektur von Verwaltungsgebuden und Brorumen, die Gestaltung von Vorlagen oder Formularen und die im Rahmen der elektronischen Datenverarbeitung
genutzte Software, bestimmen die Informations- und Kommunikationswege und
-abhngigkeiten innerhalb der Verwaltung und formen so auch die Art der Entscheidungsspielrume und ihrer Ausfllung mit. Vor allem die zunehmend genutzten netzbasierten Informations- und Kommunikationssysteme, die die Akteure einer Einheit miteinander, aber auch mit Akteuren anderer Einheiten auf den
Ebenen der Erzeugung, Speicherung, Verarbeitung von Informationen und der
computergesttzten Kommunikation vernetzen, entfalten fr den einzelnen Verwaltungsakteur Bindungs- und Lenkungseffekte.157 Sie knnen von einer eher
subtilen Einwirkung auf die Struktur von Entscheidungsablufen bis zu einer inhaltlichen Determinierung von Einzelentscheidungen reichen.158
Auch die einem Verwaltungsakteur oder einer Verwaltungseinheit zur Verf26
gung stehenden Ressourcen, insbesondere die finanzieller Art, wirken auf die
Sachentscheidung ein und knnen die Mglichkeit zum eigenstndigen Handeln beeinflussen.159 Dies zeigt sich in sog. Finanzierungskrisen der ffentlichen
Hand deutlich, aktuell etwa bei der Aufgabenwahrnehmung durch die Kommunen,160 denen hufig nicht einmal ausreichende Mittel zur Ausfhrung der
ihnen durch Bundes- und Landesrecht bertragenen Aufgaben bereitgestellt
werden und denen vielfach hinreichender finanzieller Spielraum zur Ausfllung
der in Art. 28 Abs. 2 GG garantierten Selbstverwaltung fehlt. Die verfassungsrechtlich gewhrleistete Eigenstndigkeit der Kommunen auch als Verwaltungseinheit bricht sich hier an den praktischen (insbesondere finanziellen) Restriktionen ihrer Wahrnehmung.
Generell ist davon auszugehen, dass Ressourcenrestriktionen einen Selektionsprozess in Gang setzen knnen, an dessen Ende mglicherweise nur eine einzige
Entscheidungsoption als finanzierbar erscheint oder gar die Aufgabenwahrnehmung unterbleiben muss. Der seit der Numerus clausus-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts161 sprichwrtliche Vorbehalt des Mglichen erfasst dabei nicht nur den Bereich der Leistungsverwaltung, sondern wird zum Teil auch
25

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157 Diese hngen auch von der Technikgestaltung ab. Vgl. Alexander Ronagel, Mglichkeiten fr
Transparenz und ffentlichkeit im Verwaltungshandeln unter besonderer Bercksichtigung des
Internet als Instrument der Staatskommunikation, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.),
Informationsgesellschaft, S. 257 (283); Rainer Pitschas, ffentliche Verwaltung und Informationstechnik, NVwZ 2002, S. 452; Gabriele Britz, Reaktionen des Verwaltungsverfahrensrechts auf die informationstechnischen Vernetzungen der Verwaltung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.),
Informationsgesellschaft, S. 213 (218); Martin Eifert, Electronic Government: Das Recht der elektronischen Verwaltung, 2006.
158 Nher dazu Eifert, Electronic Government (Fn. 157); Bd. II Holznagel 24, Britz 26.
159 Bd. III Korioth 44.
160 Vgl. zur Problematik statt vieler Friedrich Schoch, Schutz der kommunalen Selbstverwaltung
durch das finanzverfassungsrechtliche Konnexittsprinzip, FS Hans H. v Arnim, 2004, S. 412 ff.
Schoch weist zu Recht darauf hin, dass die Strukturprobleme der kommunalen Aufgabenwahrnehmung auch eine Folge der missglckten Fderalismuskonzeption des Grundgesetzes sind, s. dazu
auch Friedrich Schoch, Die Sicherung der kommunalen Selbstverwaltung als Fderalismusproblem,
Der Landkreis 2004, S. 367 ff.
161 BVerfGE 33, 303 (333). Zur grundstzlichen Problematik vgl. statt vieler Veith Mehde, Grundrechte unter dem Vorbehalt des Mglichen, 2000.

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C. Binnensteuerung der Verwaltung


im Bereich der Eingriffsverwaltung bestimmend.162 Dies ist nicht grundstzlich zu
beanstanden, kann aber in bestimmten Situationen auch zur praktischen Erosion
rechtlich vorgesehener Verantwortungsbernahme fhren. Das Ressourcenausma, aber auch die Vorgaben fr die Ressourcenverwendung etwa des Haushaltsrechts und der Haushaltstechnik wirken jedenfalls auch auf das Ma der
praktizierbaren Eigenstndigkeit zurck. Eine kameralistische Haushaltsfhrung163 lsst weniger Spielrume als die mit dem Neuen Steuerungsmodell164 und
der Bildung von so genannten Globalhaushalten verbundenen vernderten Formen der Haushaltsgestaltung. Letztere kennen insbesondere eine gelockerte
Zweckbindung der Mittel, die wechselseitige Deckungsfhigkeit von Ausgabetiteln und eine Mittelverfgbarkeit ber das Haushaltsjahr hinaus sowie eine entsprechend zurckgenommene Haushaltskontrolle. Die Einfhrung dieses Typs
der Mittelbewirtschaftung soll zum Ausbau der Eigenverantwortung fhren. Diese soll auch Kreativitt im Umgang mit (relativ immer knapper werdenden) Ressourcen stimulieren und auf diesem Weg auf eine (gegebenenfalls neuartige) Art
der Bewltigung der jeweiligen Verwaltungsaufgabe hinwirken.
Zu den determinierenden Ressourcen gehrt ebenfalls die Ausstattung mit 27
Personal. Auf die Art der Eigenstndigkeit bei der faktischen Aufgabendurchfhrung wirkt insbesondere die Qualitt des Personals ein, so die durch die Rekrutierung sowie Aus- und Fortbildung gesteuerte Qualifikation i. w. S. (Grundhaltungen, Wertmastbe, Leitbilder, Vorverstndnisse, Know-how usw.).165

C. Binnensteuerung der Verwaltung


Diese Darlegungen verdeutlichen die schon mehrfach angesprochene These, 28
dass die Art der Eigenstndigkeit nicht nur durch Rechtsnormen beeinflusst
wird. Generell gilt, dass Normen nur ein Typ unter mehreren Steuerungsfaktoren sind. Die zustzlich bedeutsamen Faktoren Organisation, Verfahren, Personal, Finanzen166 sind ihrerseits rechtlich geprgt und dadurch in ihrer Steuerungskraft auch rechtlich legitimiert, werden aber regelmig nicht unmittelbar
in das zur Problemlsung geschaffene Handlungsprogramm integriert, sind
aber gleichwohl auf dieses (zumindest implizit) bezogen. Das Zusammenspiel
smtlicher Steuerungsfaktoren prgt die der Verwaltung aufgegebene Problemlsung und verdient deshalb die Aufmerksamkeit der Rechtswissenschaft.167

I. Elemente der Steuerung des Entscheidungsprozesses


Verwaltungshandeln als administratives Rechtsanwendungsverhalten lsst 29
sich in verschiedenen Stadien und Sektoren der Problembewltigung verorten,

__________________________________________________________________________________________
162 Vgl. etwa BVerfG, DVBl 2001, S. 797 (799): Zum Vorbehalt der Verfgbarkeit polizeilicher Krfte
im Kontext einer Entscheidung ber die Inanspruchnahme von Nichtstrern.
163 Dazu s. Ferdinand Kirchhof, Das Haushaltsrecht als Steuerungsressource, in: Hoffmann-Riem/
Schmidt-Amann (Hrsg.), Effizienz, S. 107 (111 ff.); Pttner, VerwaltungsL, S. 258 ff.; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 698 ff.
164 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 50 ff., 53 ff.
165 Bd. II Hermes 39 Rn. 70 ff.; Bd. III Vokuhle 43.
166 Bd. III Vokuhle 43, Korioth 44.
167 Siehe schon Hoffmann-Riem, Rechtsanwendungswissenschaft (Fn. 82) sowie ders., Methoden
(Fn. 90).

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in denen der Entscheidungsprozess168 und das Ergebnis beeinflusst werden und
in denen je unterschiedliche Spielrume bestehen. Zu unterscheiden sind insbesondere:169
die Identifikation eines Problems und die Initiative zu seiner Bearbeitung (z. B.
Antrag, Handeln von Amts wegen) und die Identifikation die damit verbundene Weichenstellung fr die Problemlsung (Problemlsungsbereich);
die Erarbeitung der entscheidungserheblichen Rechtsnorm (Normprogrammbereich gegliedert in Rechtsstoffbereich i. e. S., Realbereich der Norm, Folgenerffnungsbereich, Optionenwahlbereich);
der konkrete Entscheidungsvorgang als Verknpfung des lsungsbedrftigen
Problems mit den Vorgaben des anzuwendenden Normprogramms (Entscheidungsbereich, in dem als Teilbereiche insbesondere der Organisations-, Verfahrens-, Personal- und Haushaltsbereich auszumachen sind);
der Folgengenese- und Folgenbewirkungsbereich unter Einschluss des Vollzugsbereichs;
der nachwirkend bedeutsam werdende (aber gegebenenfalls schon vorwirkend steuernde) Kontrollbereich (inneradministrative Kontrolle, Rechnungshofkontrolle, Gerichtskontrolle, ffentlichkeitskontrolle) und der
Lernbereich (insbesondere Verarbeitung von Erfahrungen als Orientierung fr
zuknftiges Verhalten).

II. Herstellung, Rechtfertigung und Darstellung einer Entscheidung


30

Die auf diesen miteinander verzahnten Ebenen handlungsbestimmenden


Faktoren knnen von je unterschiedlicher Bedeutung fr die Herstellung,
Rechtfertigung und Darstellung einer Entscheidung sein und jedenfalls gegebenenfalls unterschiedlich auf die Eigenstndigkeit der Verwaltung einwirken.170 Die konkret praktizierte Eigenstndigkeit der Verwaltung zeigt sich im
Herstellungsprozess einer Entscheidung, also deren jeweiligem Entstehungszusammenhang. Magebend wird ein Prozess der Informations- und Wissensverarbeitung mit eigener Dynamik, in dem verfgbare Informationen und (gegebenenfalls routinehaft) verfgbares Wissen verarbeitet wird, weitere Informationen
und weiteres Wissen zu generieren sind, vielfach aber auch Ungewissheit
(fort)bestehen wird. Angesichts der Vielzahl notwendiger Informations- und
Wissensselektionen muss versucht werden, Verstndigung ber lsungsrelevante Faktoren zu erzeugen und zu situativ richtigen Festlegungen zu kommen.
Die in Rn. 29 erwhnten sechs Ebenen kennzeichnen Teile der Verarbeitung von
Informationen und Wissen, die sich auch auf den Herstellungsprozess beziehen.
__________________________________________________________________________________________

168 Zur Orientierung rechtswissenschaftlicher Bemhungen an der (rechtserheblichen) Entscheidung s. statt vieler Gerhard Zimmer, Funktion Kompetenz Legitimation: Gewaltenteilung in der
Ordnung des Grundgesetzes, 1979, S. 84 ff., 89 ff.; Walter Schmidt, Einfhrung in die Probleme des
Verwaltungsrechts, 1982, S. 37 ff.
169 Nher zum Folgenden Hoffmann-Riem, Methoden (Fn. 90), S. 32 ff.; sowie ders., Sozialwissenschaftlich belebte Rechtsanwendung, in: FS Thomas Raiser, 2005, S. 515, 519 ff. Die von Andreas Vokuhle, Methode und Pragmatik im ffentlichen Recht, in: Hartmut Bauer/Detlef Czybulka/Wolfgang
Kahl/Andreas Vokuhle (Hrsg.), Umwelt, Wirtschaft und Recht, 2002, S. 171 (188 ff.) vorgeschlagenen Stufen rechtswissenschaftlicher Arbeit sind demgegenber nicht auf den Prozess der Rechtsanwendung, sondern auf die wissenschaftliche Arbeit bezogen, auch wenn sie fr die analytische Erfassung des Prozesses der Rechtsanwendung ebenso hilfreich sind.
170 Zur Entscheidungsbildung der Verwaltung s. auch Bd. II Schneider 28 Rn. 104 ff.

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Allerdings ist die Notwendigkeit der Rechtfertigung und Darstellung einer Entscheidung ebenfalls ein Faktor der Binnensteuerung und kann Vor- und Rckwirkungen auf Art und Ergebnis der Herstellung entfalten. Regelmig wird
aber nach h. M. nur ein Teil der in dem Entscheidungsprozess wirksam werdenden und gegebenenfalls fr das Entscheidungsergebnis folgenreichen Einflussfaktoren fr die Rechtfertigung der Entscheidung gegenber einer mglichen
Kontrollinstanz als rechtmig bedeutsam: Eine administrative Entscheidung
gilt schon dann als unangreifbar, wenn sie anhand der in der jeweiligen Rechtsbeziehung also etwa in dem Staat-Brger-Verhltnis verbindlichen Elemente
des kontrollfhigen Normprogramms (des Kontrollprogramms) gerechtfertigt
oder jedenfalls rechtfertigungsfhig ist.171
Die Rechtfertigungsfhigkeit als Qualitt einer getroffenen Entscheidung ist 31
zu unterscheiden von einer weiteren Dimension: der sprachlichen Darstellung
der Entscheidungsrichtigkeit. Diese betrifft die Vermittlung der Richtigkeit der
Entscheidung an Dritte, etwa den Betroffenen, die ffentlichkeit, die politischen
Verantwortungstrger und vor allem die zur Kontrolle insbesondere zur Korrektur berufenen Gerichte. Die Begrndung eines Rechtsaktes (vgl. 39
VwVfG, Art. 41 Abs. 2 lit. c) GRCh) ist eine typische Form der Darstellung seiner
Rechtmigkeit. 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG schreibt vor, dass die wesentlichen tatschlichen und rechtlichen Grnde mitzuteilen sind, die die Behrde zu ihrer
Entscheidung bewogen haben.172 Zur Begrndung gehrt bei der Ausbung von
Ermessen gem 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG die Wiedergabe der Gesichtspunkte,
von denen die Behrde ausgegangen ist. Von dem Wortlaut und dem Sinn einer
auf Nachprfbarkeit ausgerichteten Begrndungspflicht her deuten diese
Formulierungen auch auf eine Wiedergabe der herstellungsrelevanten Bestimmungsgrnde. Der in der Rechtswissenschaft und -praxis bliche Darstellungsbezug juristischer Argumentation verfhrt demgegenber hufig dazu,
herstellungsrelevante Faktoren zu selegieren und sie mglichst nur insoweit
wiederzugeben, als sie auch als rechtlich einwandfrei darstellbar sind.173 Im brigen werden die Begrndungspflichten von der h. M. nicht so gedeutet, dass
alle real entscheidungserheblichen Erwgungen in den Grnden enthalten sein
mssen, sondern nur die als entscheidungserheblich (= kontrollerheblich174)
tragenden tatschlichen und rechtlichen Grnde.175 176
__________________________________________________________________________________________
171 Zur Funktion des Rechtswidrigkeitskriteriums als Konstrukt der Zurechnung und der Filterung
von Mglichkeiten der Gegenwehr s. Bd. III Morlok 52 Rn. 34 ff.
172 Als berblick dazu vgl. Friedrich Schoch, Begrndung von Verwaltungsakten, JURA 2005,
S. 757 ff. Zu bercksichtigen sind auch gesondert normierte Begrndungspflichten, so z. B. fr das
immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren aus 10 Abs. 7 BImSchG oder im frmlichen
Verfahren gem 69 Abs. 2 VwVfG sowie aus 73 Abs. 3 VwGO fr den Widerspruchsbescheid.
Bd. II Gusy 23 Rn. 59 ff.
173 Dadurch wird die vielfltige Realitt der Verwaltung stark vereinfacht, s. Bd. III Morlok 52
Rn. 35 f.
174 Eine Besttigung der Rechtsschutzzentrierung wird in 39 Abs. 2 VwVfG gesehen, der eine Begrndung entbehrlich sein lsst, wenn sie zum Rechtsschutz nicht erforderlich ist (Nr. 1) oder die
Sach- und Rechtslage ohne weiteres erkennbar ist (Nr. 2). Letzteres wird meist dahingehend verstanden, dass nur die zur Kontrolle erforderliche Kenntnis gemeint ist.
175 Hermann Pnder, Verwaltungsverfahren, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), VerwR, 13 Rn. 52.
176 Einen Verfahrensmangel gem 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO bezogen auf gerichtliche Entscheidungen sieht das BVerwG nur in Versten gegen Vorschriften, die den ueren Verfahrensablauf
betreffen, nicht aber dann, wenn die Vorinstanz gegen eine Vorschrift verstoen hat, die den inneren

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Wird die Begrndungspflicht nur aus der Kontrollperspektive betrachtet und
insofern eingeengt, wird die Chance vertan, das Begrndungserfordernis auch
als Steuerungsfaktor auf der Handlungsebene der Verwaltung verstrkt wirksam werden zu lassen. Es entsteht im brigen das Risiko der Vernachlssigung
des Umstands, dass es auch jenseits des Schutzes gerichtlich voll kontrollfhiger
subjektiver Rechte normative Bindungen im objektiven Recht177 und weitere
rechtlich verankerte Richtigkeitsgaranten gibt wie Zeitrichtigkeit (insbesondere Schnelligkeit), Effizienz, Akzeptanz, Effektivitt, Implementierbarkeit. Die
Bedenken gegen die Selektivitt des Begrndungserfordernisses nehmen aus
rechtsstaatlicher Sicht zu, wenn sogar im Hinblick auf die fr die Kontrolle
magebenden Faktoren nicht eine Darlegung der real entscheidungserheblich
gewordenen Bestimmungsgrnde verlangt wird (also eine Begrndung des konkreten Entscheidungsverhaltens), sondern nur die Begrndbarkeit gefordert
wird, etwa begrenzt auf die des Entscheidungsergebnisses.178 In der Praxis orientiert die Darstellung sich allerdings hufig vorrangig nur an dem Ziel, die
Unangreifbarkeit der Entscheidung vor der Kontrollinstanz zu sichern (Vermeidung des Risikos der Fehlerkorrektur durch Aufsichtsbehrde oder Gericht,
von Staatshaftung oder von Disziplinarsanktionen etc.). Sonstige rechtliche Bindungen etwa die im Staat-Brger-Verhltnis nur begrenzt erheblichen179 haushaltsrechtlichen Bindungen gelten insoweit nicht als darstellungsbedrftig.
Gleiches gilt hufig fr weiche Ziele wie die der Akzeptanz beim Betroffenen
oder die Beachtung zulssiger politischer Vorgaben der Regierung.
Herstellung, Rechtfertigung und Darstellung180 sind aufeinander bezogen,
33
wenn auch nicht zwingend deckungsgleich.181 Gute Argumente taugen auch
als gute Grnde bzw. Motive, die Entscheidung so und nicht anders zu treffen.182 Die Notwendigkeit einer Darstellung lege artis beeinflusst regelmig
auch das Herstellungsverhalten. Die Darstellungsorientierung als Folge des auf
Kontrolle gerichteten Anliegens der Rechtsordnung hat daher soweit sie reicht
32

__________________________________________________________________________________________
Vorgang der rechtlichen Rechtsfindung betrifft (BVerwG, Beck RS 2009, 32332). Diese Beschrnkung
mag wegen der Schwierigkeiten des Nachweises pragmatisch naheliegen, wird aber dem Umstand
nicht gerecht, dass der innere Vorgang der Rechtsfindung etwa die Nutzung unlauterer Motive,
die in der Begrndung verdeckt werden, auch fehlerhafte Entscheidungen bewirken kann. Auf das
Verwaltungsverfahren sollte ein solcher Grundsatz auf keinen Fall bertragen werden.
177 Als Handlungsprogramme fr die Verwaltung sollen die Normen in ihrer Gesamtheit also
nicht nur die durch darauf bezogene subjektive Rechte gestrkten Positionen, sondern auch die nur
in der objektiven Rechtsordnung verankerten Vorgaben und Ziele magebend werden. Ob ihre
Nichtbeachtung im Zuge des gerichtlichen Individualrechtsschutzes zur Beanstandung des Entscheidungsergebnisses fhrt, ist fr die Frage der Bindung an objektives Recht unmageblich. Zur
Verschrnkung des Wirkens subjektiver Rechte und objektiver Rechte, vgl. Koch/Rubel/Heselhaus,
VerwR, 8 Rn. 40 ff.
178 Dazu kritisch Koch/Rubel/Heselhaus, VerwR, 5 Rn. 6; Hoffmann-Riem, Methoden (Fn. 90), S. 21 f.
179 Sie knnen dort aber aufgrund besonderer Brckenkonstruktionen mageblich werden, so etwa
der Vorbehalt des Mglichen als Begrenzung verwaltungsbehrdlicher Pflichten, s. dazu oben
Fn. 161, 162; BVerfGE 96, 288 (305); BayVGH, BayVBl. 1998, S. 180 (183 f.).
180 Hans-Joachim Koch, Die Begrndung von Grundrechtsinterpretationen, EuGRZ 1986, S. 345 (355)
nennt zustzlich die Stufe der Entstehung der Entscheidung. Darunter versteht er ihre wirklichen
Ursachen bzw. die Motive der Entscheider, die nicht notwendig im Herstellungsprozess erkennbar
werden.
181 Hoffmann-Riem, Methoden (Fn. 90), S. 22 f.
182 Vgl. Koch, Grundrechtsinterpretationen (Fn. 180), S. 355; Ulfried Neumann, Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie, Bd. 32 (2001), S. 239 (255).

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auch in der Rckbezglichkeit auf die Herstellungsebene einen rechtsstaatlichen und demokratischen Eigenwert. Fr die Neue Verwaltungsrechtswissenschaft kann sich die rechtliche Aufmerksamkeit allerdings nicht auf die
Darstellungsebene beschrnken.183 Auch durch die auf den anderen Ebenen wirkenden Faktoren wird Verhalten in rechtserheblicher Weise beeinflusst, so dass
die Gesetzesbindung (Gesetzesvorbehalt und Gesetzesvorrang) auch insoweit
mageblich wird. Wrde die rechtliche Dirigierung und Umhegung des Herstellungsprozesses von darauf speziell abgestimmten Begrndungspflichten freigestellt, bestnde das Risiko rechtsstaatlich bedenklichen Wildwuchses: Eine so
bedingte Eigenstndigkeit der Verwaltung wre in einem Rechtsstaat nicht hinnehmbar.
Dass der Herstellungsprozess auch fr die gerichtliche Kontrolle nicht auer 34
Betracht bleiben darf, wird z. B. an den fr die Fehlerkontrolle bedeutsamen
Regeln ber Beteiligung, Befangenheit184 oder Dokumentation deutlich auch
wenn nicht jeder Fehler rechtlich folgenreich werden kann (vgl. z. B. 44 ff.
VwVfG; 214 ff. BauGB).185 Die Orientierung am Zweck einer Ermessensermchtigung ( 40 VwVfG, 114 VwGO) und die Einbeziehung der Gesichtspunkte,
von denen die Behrde bei der Ausbung ihres Ermessens ausgegangen ist ( 39
Abs. 1 S. 3 VwVfG), erlauben den verstrkten Blick auf die Herstellungsebene.
Derartige Vorgaben drfen nicht restriktiv ausgelegt werden, sondern sind auf
eine Handhabung angewiesen, die es ermglicht, das gesamte auf der Herstellungsebene aktivierbare Rationalisierungspotenzial fr die praktische Verwaltungsarbeit zu nutzen und durch hinreichende Kontrollierbarkeit Fehlsteuerungen zu vermeiden sowie Wertungsaufgaben in der gebotenen Komplexitt zu
erfllen; auch ist das fr Diagnose und Prognose wichtige Wissen im Rahmen
__________________________________________________________________________________________

183 Ein auch herstellungsorientiertes Leitbild der Rechtsanwendung fordert im brigen, dass taugliche Methoden der Rechtsanwendung fr smtliche Ebenen des Rechtsanwendungsprozesses
( Rn. 29) verfgbar sind, auf denen administratives Spielraumverhalten gesteuert wird (dies zu
ermglichen, ist das Anliegen meines oben [ Fn. 90] zitierten Beitrags). Dem werden die bisherigen
Methodenlehren nicht gerecht, auch solche wie die von Friedrich Mller und Ralph Christensen
(Juristische Methodik, Bd. I: Grundlegung fr die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 10. Aufl. 2009)
nicht, obwohl sie ihren Blick auf den Realbereich der Norm ausgeweitet haben: Auch insoweit erfassen sie weitgehend nur den Normprogrammbereich, nicht aber den Entscheidungs- und den Folgenbereich (zu den Begriffen Rn. 29). Die Forderung nach einer Erstreckung der Bemhungen der
anwendungsorientierten Methodenlehre auf alle entscheidungserheblichen Faktoren fhrt zu einer
verstrkten Bercksichtigung von Fragestellungen der Verwaltungswissenschaft. Auch ergibt sich
die Notwendigkeit einer Differenzierung zwischen den Methoden fr administratives und fr gerichtliches Rechtsanwendungsverhalten. Die Handlungsorientierung der Verwaltung einerseits und
die Kontrollorientierung der Gerichte andererseits fordern nmlich darauf abgestimmte Vorgehensweisen. So hngt die Rechtmigkeit der gerichtlichen Kontrolle beispielsweise von der Beachtung
der fr die Herstellung einer Gerichtsentscheidung magebenden Verfahren und sonstigen Faktoren
ab, also von anderen, als die Gerichte beurteilen, wenn sie klren, ob der Verwaltung Fehler auf der
Ebene administrativer Herstellung unterlaufen sind. Die relative Eigenstndigkeit der Verwaltung
legt auch eine relative Eigenstndigkeit der anzuwendenden Vorgehensweisen und darauf ausgerichteter methodischer Anleitungen nahe. Dieses Postulat wird allerdings untergraben, soweit wie
es 45 f. VwVfG und 214 ff. BauGB partiell erlauben administrative Verfahrensfehler bei der
gerichtlichen berprfung folgenlos bleiben, s. auch u. Fn. 193.
184 Dazu und allgemein zum Grundsatz der Unparteilichkeit s. Michael Fehling, Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsaufgabe, 2001.
185 Zur Kritik etwa des Ziels mglichster Planerhaltung, s. Eberhard Schmidt-Amann, in: Maunz/
Drig, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 216; sowie Gnter Gaentzsch, Bemerkungen zur Planerhaltung im
Fachplanungsrecht, DVBl 2000, S. 741. S. ferner die N. u. Fn. 193.

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


des Mglichen dies ist fr sog. implizites Wissen186 schwer verfgbar zu machen und Nichtwissen gegebenenfalls abzubauen. Aufgegeben ist auch die Suche nach Mglichkeiten, die Einflussnahme der Trger einseitiger Interessen
oder gar Machteinsatz offen zu legen. Rechtlich missbilligte (aber verbergbare)
Motive mssen mglichst durch Transparenz ausgeschlossen werden.
Diese und gegebenenfalls weitere Vorgaben knnen auch auf anderen Kon35
trollebenen und fr darauf abgestimmte Sanktionen bedeutsam werden, etwa
fr die Kommunalaufsicht oder fr die berprfung durch den Rechnungshof187, der sich an Mastben objektiven Rechts (z. B. Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit im Sinne des 7 BHO) orientiert. Auf die Erheblichkeit weiterer
Dimensionen zielt (wenn auch nur ansatzweise) ebenfalls das in Art. 41 (der
durch Art. 6 Abs. 1 EUV verbindlichen, aber nach Art. 51 GRCh nur die Organe,
Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union sowie die Mitgliedstaaten ausschlielich bei der Durchfhrung des Rechts der Union bindenden) EUGrundrechtecharta verbrgte Recht auf eine gute Verwaltung.188 Es findet
seinen Nhrboden vor allem in den in der angelschsischen Tradition verankerten Vorstellungen ber angemessenes Verwaltungshandeln.189 Dies zeigt sich
auch an der Betonung des Verfahrensgedankens dort insbesondere im Hinblick auf eine auf die Herstellung der Entscheidung bezogene Verfahrensfairness
und in den Anforderungen an die Begrndung (nicht nur Begrndbarkeit) einer Entscheidung.190 Diese knnen Vorwirkungen auch schon auf der Handlungsebene der Verwaltung haben.
Allerdings ist die deutsche Rechtsordnung durch vielfltige Abweichungen
von einem solchen Leitbild geprgt, so wenn relativ leicht Verfahrensfehler191
heilbar192 sind oder sogar teilweise fr rechtlich unerheblich erklrt werden (vgl.
z. B. 45 f. VwVfG, 214 ff. BauGB) oder unterbliebene Verfahrenshandlungen
noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden knnen (vgl. 45 Abs. 2
VwVfG).193 Dies reduziert die Steuerungskraft von Verfahrensrecht und stimu__________________________________________________________________________________________
186 Implizites Wissen ist nicht allgemein verfgbar und hufig schwer kommunizierbar. Betroffen
ist das Handlungswissen von Personen/Organisationen, das diesen aufgrund ihrer Erfahrungen,
Geschichte, Praxis u. . verfgbar ist, aber grundstzlich nur ihnen. Zu den verschiedenen Dimensionen von Wissen und Nichtwissen s. statt vieler Wolfgang Hoffmann-Riem, Wissen als Risiko Unwissen als Chance, in: ders., Offene Rechtswissenschaft, S. 131 (138 ff.).
187 Zur Spannbreite seiner Aufgaben s. Helmuth Schulze-Fielitz, Kontrolle der Verwaltung durch
Rechnungshfe, in: VVDStRL, Bd. 55 (1996), S. 231 (233 ff.); Schuppert, Staatswissenschaft, S. 728 ff.;
Wolfgang Hoffmann-Riem, Finanzkontrolle der Verwaltung durch Rechnungshof und Parlament, in:
Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, S. 73 ff.
188 Zum Recht auf gute Verwaltung allgemein s. etwa Martin Bullinger, Das Recht auf gute Verwaltung nach der Grundrechte-Charta der EU, in: FS Winfried Brohm, 2002, S. 25 ff.; Ralf Bauer, Das
Recht auf eine gute Verwaltung im Europischen Gemeinschaftsrecht Inhalt, Anwendungsbereich
und Einschrnkungsvoraussetzungen des Grundrechts auf eine gute Verwaltung in Artikel 41 der
Charta der Grundrechte der Europischen Union, 2002; Pavlos-Michael Efstratiou, Der Grundsatz der
guten Verwaltung als Herausforderung an die Dogmatik des nationalen und europischen Verwaltungsrechts, in: Trute/Gro/Rhl/Mllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 281 ff.
189 Siehe auch oben Fn. 45.
190 Dazu Rn. 32.
191 Zum Begriff Bd. II Sachs 31 Rn. 4 ff.
192 Bd. II Sachs 31 Rn. 115 ff.
193 Kritisch zu solchen allerdings in der Rechtsprechung zunehmend vorsichtiger eingesetzten
Mglichkeiten etwa Volker v. Wahrendorf, Das sechste VwGO nderungsgesetz, NWVBl 1989, S. 177
(180); Jrg Berkemann, Verwaltungsprozessrecht auf neuen Wegen?, DVBl 1998, S. 446; Wolfgang

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C. Binnensteuerung der Verwaltung


liert ein darstellungsorientiertes und zugleich (vorrangig) ergebnisbezogenes
Entscheidungsverhalten. Die intensive Wahrnehmung der Kontrollkompetenz
durch die Gerichte kann wie beispielsweise fr das Asylrecht beobachtet worden ist194 dazu fhren, dass Verwaltungsbehrden von einer nheren Aufklrung absehen, weil sie davon ausgehen, dies wrden die Gerichte ja ohnehin
tun. Dies ist Anschauungsmaterial fr die These, dass die Art der gerichtlichen
Verantwortungsbernahme auf die Binnensteuerung der Verwaltung zurckwirkt und auf diese Weise die Art administrativer Eigenstndigkeit mitprgt.

III. Binnenrationalitt
Besonders ausgeprgt ist der Bereich der Eigenstndigkeit, wenn die Rechts- 36
ordnung der Verwaltung Optionen an die Hand gibt. Dies ist etwa der Fall bei der
Gestaltung des Verfahrens, bei der Vornahme von Einschtzungen und Abwgungen, vielfach auch bei der Bestimmung von Rechtsfolgen, insbesondere im Bereich von Gestaltungsermchtigungen.195 Soweit der Verwaltung ein Optionenraum offen steht, reichen die in der Rechtsdogmatik mit besonderem Nachdruck
formulierten (weiterhin wichtigen) Anforderungen an die formale Rationalitt196
etwa an die der begrifflichen Konsistenz oder der Widerspruchsfreiheit und
Verallgemeinerbarkeit nicht aus. Hier sind diverse Anforderungen materialer
Rationalitt bedeutsam, etwa rechtsstaatliche Anforderungen einer Zweck- und
Wertrationalitt197, aber auch der prozeduralen Rationalitt und der Rcksichtnahme auf wirkmchtige Kontextbedingungen. Der gem Art. 41 GRCh zwar
nicht als Rechtsbegriff benutzte, aber einen programmatischen Richtwert umschreibende Begriff gute Verwaltung bndelt Anforderungen an Verwaltungshandeln,198 die ber die Beachtung des rechtlich Bindungsfhigen hinaus andere
prskriptive Orientierungen umfassen. In diesen Bereich gehrt auch die Forderung nach einer bergreifenden Klugheit des Verwaltungshandelns.199 Kluges Entscheiden kann etwa auf Verwaltungskulturen200, auf internalisierte Leit__________________________________________________________________________________________

Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle Perspektiven, in: Schmidt-Amann/ders. (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, S. 271 (325, 362); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 45 Rn. 5; Koch/Rubel/Heselhaus, VerwR, 4
Rn. 42 ff.; grundstzlich positiv demgegenber Michael Gerhardt, Funktionaler Zusammenhang oder
Zusammensto zweier Rationalitten?, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren, S. 413 (416 ff., 422).
194 Dazu s. Ulrich Ramsauer, Rechtsschutz durch nachvollziehende Kontrolle, in: FG BVerwG
(Fn. 27), S. 701 (713, Fn. 30); grundstzlich a. M. Gerhardt, Zusammenhang (Fn. 193), S. 422.
195 Rn. 56 ff.
196 Auf die Diskussion der Rationalisierungsdimensionen im Recht muss hier verzichtet werden. S.
dazu Schulze-Fielitz, Rationalitt (Fn. 89), S. 314 ff.; Arno Scherzberg, Rationalitt staatswissenschaftlich betrachtet. Prolegomena zu einer Theorie juristischer Rationalitt, in: FS Hans-Uwe Erichsen,
2004, S. 177 (181 f.) m. w. N.; Bd. I Vokuhle 1 Rn. 15. Aus sozialwissenschaftlicher Sicht s. Helmut
Brentel, Soziale Rationalitt: Entwicklungen, Gehalte und Perspektiven von Rationalittskonzepten
in den Sozialwissenschaften, 1999.
197 Zu ihr s. Scherzberg, Rationalitt (Fn. 196), S. 182 f.; Reimer Bd. I 9 Rn. 4 ff.
198 Siehe o. Fn. 188.
199 Dazu s. Wolfgang Hoffmann-Riem, Die Klugheit der Entscheidung ruht auch in ihrer Herstellung
selbst bei der Anwendung von Recht, in: Arno Scherzberg u. a. (Hrsg.): Kluges Entscheiden, 2006;
Bd. II Pitschas 42 Rn. 52 f.
200 Dazu s. Werner Jann, Verwaltungskulturen im internationalen Vergleich. Ein berblick ber den
Stand der Forschung, DV, Bd. 33 (2000), S. 325 ff.; Stefan Fisch, Verwaltungskulturen Geronnene Geschichte?, DV, Bd. 33 (2000), S. 303 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, VerwR II, 79 Rn. 163 ff.

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bilder201, auf professionell-ethische Standards202, auf Intuition oder auf Faktoren
sozio-emotionaler Rationalitt zurckgreifen.203 Je nach Verfgbarkeit solcher
Faktoren also auch je nach deren Knappheitsbedingungen knnen sie Spielraumverhalten prgen und zu Faktoren der Binnensteuerung bei der Optionenwahl werden.
Unter dem Aspekt der Binnensteuerung der Verwaltung geht es auch um
37
Mglichkeiten der administrativen Organisationswahl und -ausgestaltung, der
Verfahrensgestaltung sowie der personellen sowie sachlichen Ausstattung.204
Diese sind auf die schon erwhnten neuen Herausforderungen abzustimmen
etwa die der Europisierung, Internationalisierung und Globalisierung, der vernderten Verantwortungsteilung zwischen Staat und Gesellschaft und damit
zwischen staatlichen, privaten und staatlich-privaten Akteuren sowie auf vernderte Anforderungen an den Umgang mit Ungewissheit205 und die wachsenden
Innovationsbedrfnisse206 moderner Gesellschaften.

D. Gewaltengliederung als Modus


funktionaler Differenzierung
38

Der Verwaltungsrechtswissenschaft fllt es schwer, ihren besonderen Gegenstand, die ffentliche Verwaltung207, trennscharf zu definieren. Am ehesten stt
eine negative Definition auf Konsens.208 Die Verwaltung wird dann als Erfllung ffentlicher Aufgaben durch den Staat oder einen sonstigen Trger ffentlicher Gewalt auerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung209 und
Regierung210 verstanden. Die Schwierigkeit einer positiven Definition hat sich
gegenwrtig angesichts der Tendenzen zu Entgrenzungen und Vernetzungen211, die auch vor der Verwaltung nicht Halt machen, eher verstrkt. Entgren__________________________________________________________________________________________

201 Vgl. etwa Uwe Volkmann, Rechtsgewinnung aus Bildern, in: Julian Krper/Heike Merten/
Martin Morlok (Hrsg.), An den Grenzen der Rechtsdogmatik, 2010, S. 77 ff.
202 Dazu s. Kathryn G. Denhardt, The Ethics of Public Service, 1988; Marc A. Eisner, Bureaucratic Professionalism and the Limits of the Political Control Thesis: The Case of the Federal Trade Commission, Governance, Bd. 6 (1993), S. 127 ff.; OECD, Ethics in the Public Service, Public Management Occasional Papers Nr. 14, 1996, S. 19 ff.; Richard A. Chapman (Hrsg.), Ethics in Public Service for the New
Millenium, 2000; Seiichi Kondo, Fostering Dialogue to strengthen Good Governance, in: OECD, Public
Sector Transparency and Accountability: Making it Happen, 2002, S. 7 ff. Zum Ganzen auch Wolfgang
H. Lorig, Good Governance und Public Service Ethics, Amtsprinzip und Amtsverantwortung im
elektronischen Zeitalter, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, Heft B/18, 2004, S. 24 ff.
203 Vgl. die N. zu entsprechenden Diskussionen bei Scherzberg, Rationalitt (Fn. 196), S. 177 (187 f.,
197 f., 204 f. und passim). S. auch Julia F. Hnni, Vom Gefhl am Grund der Rechtsfindung, 2011.
204 Bd. I Schuppert 16 Rn. 8; Bd. III Vokuhle 43, Korioth 44; s. auch o. Rn. 2427.
205 Dazu vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, Wissen, Recht und Innovation, in: DV, Beiheft 9, 2010, S. 159
(174 ff., 179 ff., 187 ff.) sowie die Beitrge in Indra Spiecker gen. Dhmann/Peter Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008; Rn. 113.
206 Dazu vgl. Rn. 128 ff.
207 Bd. I Mllers 3 Rn. 4 f., Poscher 8 Rn. 56 ff., Gro 13 Rn. 6 ff. Der Verwaltungsbegriff wird
auch in privaten bzw. privatrechtlichen Kontexten benutzt, s. statt vieler Bull/Mehde, VerwR, Rn. 16.
208 Bd. I Poscher 8 Rn. 56 ff.
209 So schon Jellinek, VerwR, S. 6; vgl. auch Bd. I Poscher 8 Rn. 27 ff.
210 So Jrn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 51.
211 Rn. 107 ff. Vgl. statt vieler auch Schuppert, Staatswissenschaft, S. 389 ff.; Arno Scherzberg, Wozu
und wie berhaupt noch ffentliches Recht?, 2003, S. 11; Dieter Grimm, Gemeinsame Werte globales
Recht?, in: Hertha Dubler-Gmelin/Irina Mohr (Hrsg.), Recht schafft Zukunft, 2003, S. 14 ff.; Wolf-

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D. Gewaltengliederung als Modus funktionaler Differenzierung


zungen und Vernetzungen beeinflussen auch die Art der Konkretisierung und
Erfllung ffentlicher Aufgaben und Zwecke,212 die dafr einsetzbaren und
eingesetzten Akteure, die verfgbaren Instrumente und die bei ihrem Einsatz zu
beachtenden Mastbe.

I. Gewaltengliederung als Grundsatz


Versuche der analytischen Abgrenzung der Verwaltung von den anderen 39
Staatsgewalten (Legislative und Judikative) und die Nutzung des Ergebnisses
fr die normative Zuordnung unterschiedlicher Staatsfunktionen werden meist
auf den Grundsatz der Gewaltenteilung213 bezogen. Gewaltenteilung bzw. Funktionentrennung kann allerdings heute214 nicht als Programm der Abgrenzung
oder gar der Kennzeichnung fest umschriebener Bereiche verstanden werden,
wohl aber als Modus funktionaler Differenzierung sowie kooperativ gegliederter und wahrzunehmender Ausbung von Staatsgewalt:215 Die normative Ausarbeitung eines solchen Grundsatzes funktionaler Differenzierung216 zielt zum
einen auf einen Mechanismus der Freiheitssicherung durch wechselseitige
Zuordnung und Balancierung von Machtpositionen217 und insbesondere auch
auf die Ermglichung demokratischer Herrschaft218, zum anderen soll der
Grundsatz verwirklicht werden, Aufgaben an die jeweils dafr nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Kompetenz mglichst gut
(bestmglich) geeigneten Aufgabentrger zu bertragen219 (Grundsatz funktionsgerechter Organisationsstruktur). Der in der Literatur vermehrt genutzte
Begriff Gewaltengliederung220 ist auf eine solche funktionale Differenzierung
ausgerichtet und vermag zu verdeutlichen, dass es um ein Beziehungsgefge,
nicht um Abschottung geht: Mit dem Konzept der Gewaltengliederung stehen
berlappungen und Verschrnkungen verschiedener Gewalten oder gar bewegliche Grenzen zwischen ihnen nicht im Widerspruch. Das politische Prinzip der
funktionalen Differenzierung ist als prozedurale Ausprgung der Vorsorge fr
__________________________________________________________________________________________

gang Hoffmann-Riem, Das Recht des Gewhrleistungsstaates, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Der
Gewhrleistungsstaat ein Leitbild auf dem Prfstand, 2005.
212 Bd. I Baer 11.
213 Dreier, Verwaltung (Fn. 49), S. 175 ff. m. w. N. weist zu Recht darauf hin, dass der Gewaltenteilungsgrundsatz dem Grundgesetz als solcher unbekannt ist. Er bndelt allerdings Grundstze funktionsgerechter Zuordnung unterschiedlicher Aufgabentrger.
214 Zu frheren Konzepten s. Bd. I Poscher 8 Rn. 2 ff.
215 Dazu vgl. Zimmer, Funktion (Fn. 168), S. 18; Andreas Vokuhle, Rechtsschutz gegen den Richter:
Zur Integration der Dritten Gewalt in das verfassungsrechtliche Kontrollsystem vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG, 1993.
216 Aus der Literatur s. insbes. Norbert Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, 1970; Zimmer,
Funktion (Fn. 168); Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26).
217 Vgl. schon Werner Weber, Die Teilung der Gewalten als Gegenwartsproblem, in: FS Carl Schmitt,
1959, S. 253 (263); Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26).
218 Vgl. Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26), S. 3, dort insbes. Fn. 15 m. w. N.
219 Vgl. Zimmer, Funktion (Fn. 168), S. 266 ff.; Dreier, Verwaltung (Fn. 50), S. 177; Hesse, Grundzge,
Rn. 482, 492 ff., 495 ff.; Gro, Kollegialprinzip (Fn. 52), S. 200 ff.; Schmidt-Amann, Ordnungsidee,
4. Kap. Rn. 1 ff., sowie BVerfGE 68, 186; 90, 286 (364); 95, 115; 98, 218 (251 f.); 104, 151; Bd. I Poscher
8 Rn. 28. Kritisch dazu Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26), S. 378.
220 Zur Vorzugswrdigkeit dieses Begriffs s. Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26), S. 25; Poscher
( Bd. I ders. 8 Rn. 15) benutzt ihn demgegenber als Oberbegriff fr funktionale, fderale und
supranationale Gliederungen.

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Freiheitssicherung und fr die Effektivitt staatlichen Handelns zu verstehen
und es ist mit Blick auf diese Zielsetzung gesetzlich nher auszugestalten sowie
zugleich in eine den heutigen Gegebenheiten angepasste Rechtsdogmatik zu
bersetzen. Es verwirklicht sich allerdings nicht nur ber die Gliederung der
drei in Art. 20 Abs. 3 GG aufgefhrten Staatsgewalten, sondern auch durch andere verfassungsrechtliche Vorkehrungen funktionaler Differenzierung, etwa in
der Bundesstaatsstruktur oder in der europischen Mehrebenenverwaltung.221
Solche anderen Vorkehrungen knnen es rechtfertigen, die Leistungserwartungen an das Prinzip der Gliederung der Staatsgewalten entsprechend zu modifizieren. So kann es gengen, den jeweiligen Staatsgewalten kennzeichnende
Aufgaben und Sicherungen ihrer Rechtsstellung zuzuschreiben, ohne zugleich
zu verlangen, dass damit stets berschneidungsfreie und ausschlieliche Zustndigkeiten verbunden sind.

II. Das Besondere der Verwaltung im Verhltnis zu den


anderen Staatsgewalten
Zur Erfassung des Phnomens Verwaltung werden in der Literatur unterschiedliche Begriffe genutzt222, so insbesondere die der Verwaltung im organisatorischen bzw. formellen223 und im funktionalen bzw. materiellen224
Sinne.
Ausgangspunkt ist, dass Verwaltungshandeln vorwiegend, wenn auch nicht
41
ausschlielich, durch darauf spezialisierte Organisationseinheiten des Staates
die Verwaltung im organisatorischen Sinne wahrgenommen wird. In funktionaler Betrachtung besteht Verwaltungshandeln in der Bewltigung von Problemlagen durch deren Erfassung und die Auswahl von Handlungsoptionen und
die Umsetzung einer Option unter ziel- und problemlsungsorientiertem Einsatz tatschlicher und rechtlicher (jeweils staatlich bereitgestellter oder zum Einsatz gebilligter) Ressourcen.225 Hinzu kommt, dass die getroffenen Entscheidungen formal und/oder materiell dem Staat zuzurechnen sein mssen und sich
an einem auf die Erfllung von Gemeinwohlzwecken226 ausgerichteten (meist:
40

__________________________________________________________________________________________

Bd. I Poscher 8 Rn. 15 ff., Schmidt-Amann 5 Rn. 16 ff. sowie oben Fn. 106.
Zur Nutzung unterschiedlicher Verwaltungsbegriffe s. etwa Stern, StaatsR II, S. 731 ff.; Meinhard
Schrder, Die Bereiche der Regierung und der Verwaltung, in: HStR V, 106, Rn. 16 ff.; Dirk Ehlers,
Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, in: Erichsen/Ehlers
(Hrsg.), VerwR, 1 Rn. 3 ff.
223 Zu ihm s. Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I (Fn. 15), S. 17 sowie Wolff/Bachof/Stober/Kluth, VerwR I,
3 Rn. 21 ff.
224 Die Verwaltung im materiellen Sinne hat Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I (Fn. 15), S. 10 definiert
als mannigfaltige, zweckbestimmte, i. d. R. organisierte fremdntzige und verantwortliche, nur teilplanende, selbst beteiligt durchfhrende und gestaltende Wahrnehmung von Angelegenheiten, insbes. durch Herstellung diesbezglicher Entscheidungen.; leicht modifiziert in Wolff/Bachof/Stober/
Kluth, VerwR I, 3 Rn. 20.
225 Vgl. Arno Scherzberg, Die ffentlichkeit der Verwaltung, 2000, S. 76.
226 Dass diese selbst ein zeitbedingtes Konstrukt sind, sei hier nur erwhnt. Zur Gemeinwohldiskussion s. die Beitrge in Gunnar Folke Schuppert/Friedhelm Neidhardt (Hrsg.), Gemeinwohl Auf der
Suche nach Substanz, 2002; Herfried Mnkler/Karsten Fischer (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn
im Recht, 2002; Winfried Brugger/Stephan Kirste/Michael Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl in Deutschland, Europa und der Welt, 2002. Zusammenfassend Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 3. Kap.
Rn. 76 f. S. ferner Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 29 ff., 148 ff.
221
222

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D. Gewaltengliederung als Modus funktionaler Differenzierung


ffentlichen) Recht, aber auch an ergnzenden politisch gesetzten Vorgaben,
ausrichten sollen.
Solche Definitionen erlauben Kennzeichnungen, nicht aber absolute Grenz- 42
ziehungen. Dies ist nicht nachteilig, da der Grundsatz funktionaler Differenzierung unterschiedlicher Ausgestaltung227 zugnglich ist und die Grenzen
zwischen den Gewalten beweglich sind.228 So bezieht sich das Handeln der Verwaltung im organisatorischen Sinne nicht auf das gesamte verwaltungsrechtlich
gesteuerte Verhalten zur Erfllung ffentlicher Aufgaben. Nicht erfasst werden
insbesondere das so angeleitete Handeln Privater in Bereichen funktionaler Privatisierung229, das Handeln hybrider (privat-staatlicher) Handlungstrger wie
Public Private Partnerships230 oder das privater, auf Gemeinwohlzwecke spezialisierter Handlungstrger wie NGOs (Dritter Sektor)231 und erst recht nicht
das Handeln (privater) Auditoren, Treuhnder, Aktuare u. .232 Dennoch ist das
auf die Erfllung ffentlicher Zwecke bezogene Handeln solcher Aufgabentrger
den auch fr Verwaltung geltenden rechtlichen Vorgaben dann unterworfen,
wenn die Auslegung der Norm ein entsprechend weites Anwendungsfeld ergibt.233 Einen solchen Befund kann ein funktionaler oder materieller Verwaltungsbegriff aufgreifen, der sich darauf konzentriert, das Spezifische der Aufgabe und ihrer Bewltigung zu erfassen. Dabei fhrt die Trennung von ffentlichen
Aufgaben und Staatsaufgaben234 allerdings nicht weiter, da der Aufgabenbegriff
nicht zwingend auf die Rechtsform des Handlungstrgers durchschlgt.235
Die Unterscheidung von Rechtsetzung und Rechtsanwendung hilft demge- 43
genber, die Phnomene Verwaltung und Rechtsprechung in funktionaler Hinsicht schwerpunktmig denen der Gesetzgebung gegenberzustellen. Der
Rckgriff auf den Begriff der Rechtsetzung erlaubt allerdings keine strikte Abgrenzung im Verhltnis zum gesetzgebenden Parlament. Auch die Verwaltung
ist zugleich Normgeber (fr Satzungen, Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften sowie fr die Mastabsergnzung bei der Anwendung von Rechtsnormen236) und sie nimmt nicht nur bei der Gesetzesvorbereitung, sondern vor
allem im Rahmen der Gesetzeskonkretisierung237 an der rechtsetzenden Funktion teil. Auch die Gerichte selbst setzen Recht (Konkretisierung von Rechtsnor__________________________________________________________________________________________
Siehe dazu auch die N. in Fn. 219.
Rn. 39.
229 Dazu s. Ulrich Immenga, Privatisierung im Zielkonflikt ein Vergleich der Konzeptionen, in:
Karl F. Kreuzer (Hrsg.), Privatisierung von Unternehmen, 1995, S. 9 ff.; Martin Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe: Staatsaufgabendogmatik, Phnomenologie, Verfassungsrecht,
1999. Aus der Rechtsprechung etwa BGHZ, 149, 206 ff.
230 Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 96, 113 ff.
231 Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 159.
232 Im Zusammenhang mit Formen der regulierten Selbstregulierung Bd. I Eifert 19 Rn. 52 ff.
233 So etwa in dem von 75 ff. SGB XII erfassten Aufgabenfeld. Eine Einengung findet sich beispielsweise in 1 Abs. 2, 3 VwVfG, wonach sich die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf Behrden,
und zwar nur auf ihre ffentlich-rechtliche Ttigkeit, beschrnkt.
234 Dazu s. Udo Di Fabio, Privatisierung und Staatsvorbehalt zum dogmatischen Schlsselbegriff
der ffentlichen Aufgabe, JZ 1999, S. 585 ff.
235 Zu Verwaltungsaufgaben s. Bd. I Baer 11.
236 Siehe u. Rn. 85 ff.
237 Dieser Konkretisierungsbegriff bezieht sich auf die Normkonkretisierung als Rechtserzeugung.
Er sollte nicht auf die Normverwirklichung im Einzelfall angewandt werden. Zu diesen beiden
Sichtweisen s. Anne Rthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, S. 18.
227
228

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men; richterliche Rechtsfortbildung), allerdings grundstzlich nur aus Anlass
der Entscheidung eines konkreten Streitfalles,238 wenn auch gegebenenfalls mit
darber hinausreichenden Argumentationen und Wirkungen. Das Parlament
aber hat eine besondere Stellung. Es ist der hauptschliche und neben dem
Volk: bei Nutzung plebiszitrer Mglichkeiten der einzige direkt demokratisch
legitimierte Normgeber.239 Auch hat es nur relativ wenige rechtliche Vorgaben
zu beachten, so die der Verfassung und des Europarechts, begrenzt auch die des
Vlkerrechts (s. Art. 25 GG).
Die frher meist betonte Trennung von Politik und Recht ermglicht einfache
44
Zuordnungen ebenfalls nicht, jedenfalls nicht unter Aufgreifen der eingangs240
genutzten Trennung von Programmieren und Programmiert-Sein. Es ist kein Zufall, dass der Sptkonstitutionalismus die (programmierte) Verwaltung dem Bereich der Politik zuordnete.241 Heute wird wenn auch aus anderen Grnden
kaum noch bestritten, dass Verwaltungshandeln trotz der Gesetzesgebundenheit
politisches Handeln ist,242 etwa in dem Sinne, dass die Verwaltung auch bei
Beachtung rechtlicher Vorgaben hufig zwischen verschiedenen Handlungsoptionen whlt und Lebensverhltnisse auf vielfltige Weise gestaltet.243 Nur
wenn der Begriff des politischen Handelns enger und damit spezifisch nmlich als rechtlich weder gebundenes noch determiniertes oder dirigiertes Verhalten verstanden wird, erlaubt er die Gegenberstellung zum Rechtlichen. Ein
vollstndig vom Recht freigestellter Handlungsbereich ist der Verwaltung aber
nicht bertragen; soweit das Handeln aber nur begrenzt durch Recht programmiert wird, ist die Verwaltung berechtigt, ergnzende prskriptive Orientierungen zu bercksichtigen oder selbst zu setzen und nach ihnen zu handeln.244
__________________________________________________________________________________________
238 Fr die Gerichte nennt Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26), S. 95 ff., als kennzeichnend: Individualisierung der Entscheidungsreichweite, Vergangenheitsbezug der Entscheidung (beide Kriterien sind m. E. zu eng) und Verrechtlichung des Entscheidungsmastabs.
239 Legislatives Recht bezeichnet Mllers, Gewaltengliederung (Fn. 26), S. 105 ff., idealiter als von
mglichst hoher sachlicher Reichweite (allgemein), zukunftsbezogen, selbstinitiativ und in der
Entstehung wenig verrechtlicht.
240 Siehe o. Rn. 7.
241 Vgl. Georg Jellinek, Gesetz und Verordnung: Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage, 1887 (Nachdruck 1919), S. 214 ff., 220 f.; Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. II, 4. Aufl. 1901, S. 200; Georg Jellinek, Allgemeine
Staatslehre, 3. Aufl. 1914 (Nachdruck 1966), S. 609 f., 618.
242 Zur Verflechtung zwischen Politik und Verwaltung vgl. etwa Claus Offe, Rationalittskriterien
und Funktionsprobleme politisch-administrativen Handelns, Leviathan 1974, S. 333 (340); Carl
Bhret, Verwaltungspolitik als Reaktion auf Bindungen und Freirume, in: ders./Heinrich Siedentopf (Hrsg.), Verwaltung und Verwaltungspolitik, 1983, S. 27 f. (33 ff.); Hinrich Lehmann-Grube, Der
Einfluss politischer Vertretungskrperschaften auf die Verwaltung, DV 1985, S. 1 (3 ff.); Wilfried
Braun, Offene Kompetenznormen ein geeignetes und zulssiges Regulativ im Wirtschaftsverwaltungsrecht?, VerwArch, Bd. 76 (1985), S. 24 ff.; Manfred Rehbinder, Die Verwaltung als Schaltstelle
zwischen Recht und Gesellschaft, in: FS Carl H. Ule, 1987, S. 283 (284 ff.); Rainer Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren: Strukturprobleme, Funktionsbedingungen und
Entwicklungsperspektiven eines konsensualen Verwaltungsrechts, 1990, S. 8 f., 12 ff.; Schrder, Bereiche (Fn. 222), Rn. 29; vgl. auch aus systemtheoretischer Sicht Niklas Luhmann, Politikbegriff und die
Politisierung der Verwaltung, in: Demokratie und Verwaltung, 25 Jahre Hochschule fr Verwaltungswissenschaften Speyer, 1972, S. 211 (219 sowie zu verschiedenen Ebenen der Politisierung,
S. 225 ff.).
243 Vgl. Michael Brenner, Der Gestaltungsauftrag der Verwaltung in der Europischen Union, 1996,
S. 194 f.
244 Rn. 45 sowie Bd. II Pitschas 42.

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D. Gewaltengliederung als Modus funktionaler Differenzierung


Grenzen von Bindungen bewirken die Rechtsmacht, zwischen unterschied- 45
lichen Handlungsoptionen245 whlen zu drfen.246 Fr solche Mglichkeiten
wird im Folgenden der Begriff Optionenraum (alternativ: Entscheidungsspielraum) benutzt. Dessen Existenz ist Voraussetzung relativer Eigenstndigkeit
des Handelnden, sagt aber noch nichts ber deren Art und Ausma. Es bleibt
insbesondere zu klren, wie weit der Trger der Verwaltungsaufgabe ihn auch
letztverbindlich ausfllen darf also ohne Kontrolle und Korrekturmglichkeit einer anderen Stelle.247 Kontroll- und Korrekturmglichkeiten knnen einer anderen Verwaltungseinheit (etwa der Aufsichtsbehrde) oder der Regierung (s. etwa Art. 65 S. 2 GG) eingerumt sein (Exekutivkontrolle). Wichtigster
Kontrolltrger sind die Gerichte (s. insbesondere Art. 19 Abs. 4 GG). Kontrolle
wird zum Teil auch anhand nicht gesetzlicher Vorgaben wahrgenommen (z. B.
im Zuge ministerieller Weisungen). Rechtskontrolle ist nach Magabe rechtlicher Programme also gesetzesgebunden, wenn auch nicht zwingend abschlieend gesetzesdeterminiert wahrzunehmen (Rechtsaufsicht, Gerichtskontrolle).
Administratives Ermessen besteht, soweit die Verwaltung in dem von der
Rechtsordnung belassenen Optionenraum in eigenstndiger Verantwortung
Auswahlentscheidungen trifft und dementsprechend nur einer auf typische
Weise eingeengten gerichtlichen Kontrolle ( 114 VwGO) unterliegt.248 Insbesondere ist die Verwaltung in dem Optionenraum zur Mastabsergnzung berufen.249
Ein auf gesetzesgebundenes Verhalten bezogener Verwaltungsvorbehalt oder 46
ein auf Auenrechtsverhltnisse bezogener Kernbereich exekutivischer Eigenverwaltung250 wird heute nicht anerkannt, insbesondere nicht, wenn er als absolut geschtzt verstanden werden msste.251 Allerdings ergeben sich aus verfassungsrechtlichen Vorgaben, etwa aus dem sozial- und rechtsstaatlichen Gebot
der Sicherung der Effektivitt staatlichen Handelns, aber auch aus Einzelregelungen wie Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG Mastbe fr die Aufteilung der Aufgaben auf
die Staatsgewalten und fr deren wechselseitige Zuordnung. Dies betrifft auch
die Verwaltung, die ber spezifische sachliche und personelle Ressourcen, Instrumente und Handlungsmglichkeiten sowie Verfahren verfgt. Daraus kann
gegebenenfalls folgen, dass eine bestimmte Aufgabe am ehesten oder nur von
der Verwaltung so erfllt werden kann, dass den verfassungsrechtlichen Anforderungen gengt wird. Ein solcher zwar rechtlich angelegter, aber auch von der
__________________________________________________________________________________________
245 Optionen knnen in Rechtsfolgen bestehen, aber auch bei der Erfassung der Voraussetzungen
des Handelns sowie bei der Verfahrensgestaltung bedeutsam werden.
246 Forsthoff, VerwR, S. 87 hatte formuliert: Ermessen ist whlendes Verhalten im Rahmen der
Wertverwirklichung.
247 Rn. 71, 82, 90 ff.
248 Rn. 83 ff.
249 Rn. 85.
250 Vgl. aber BVerfGE 67, 100 (139); 68, 1 (85 ff., 87); 95, 1 (16 f.) sowie etwa Friedrich E. Schnapp, Der
Verwaltungsvorbehalt, in: VVDStRL, Bd. 43 (1985), S. 172 (193 ff.); Krebs, Verwaltungsorganisation
(Fn. 99), 108 Rn. 99. Vgl. auch BVerfGE 34, 52 (59); 67, 100 (139); 95, 1 (15). Zur Kritik an der Kernbereichsdogmatik s. etwa Achterberg, Funktionenlehre (Fn. 216), S. 182, 191 ff.
251 Vgl. Krebs, Verwaltungsorganisation (Fn. 99), 108 Rn. 99; Wolff/Bachof/Stober, VerwR III, 81
Rn. 3; Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 4. Kap. Rn. 44 f. Einen Kernbereich bis auf disponible Restkompetenzen ablehnend Fritz Ossenbhl, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: HStR V, 101
Rn. 76 und Schrder, Bereiche (Fn. 222), 106, Rn. 22 ff.

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faktischen Ausgangslage abhngiger faktischer Verwaltungsvorbehalt252 ist
ein Reflex sonstiger Bindungen der Staatsorgane, nicht aber ein verfassungsrechtlich abgesichertes Vorbehaltsgut, dessen Anerkennung schon mit den Begriffen Verwaltung oder vollziehende Gewalt notwendig gekoppelt wre.253

E. Regierung und Verwaltung als Trger vollziehender Gewalt


I. Regierung als Staatsleitung
47

Die vollziehende Gewalt ihr werden blicherweise die Regierung und die
Verwaltung254 zugeordnet255 ist nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht
gebunden. Die Unterschiedlichkeit von Regierung und Verwaltung richtet sich
nicht nach der Art der Gesetzbindung, ergibt sich aber ansatzweise aus besonderen Vorgaben. So gibt es verfassungsrechtlich abgesichert besondere Regierungsorgane Kabinett, Bundeskanzler bzw. Ministerprsident, Minister. Der
Akt der direkten Kreation durch das volksgewhlte Parlament und die fortbestehende Nhe zu ihm (insbesondere die politische Abhngigkeit von und Rechenschaftspflicht gegenber und damit der direkte Dialog mit dem Parlament)
sowie ihre Aufgabe der Vermittlung von Vorgaben politischer Leitung fr den
Verwaltungsvollzug bedingen eine Besonderheit der Regierung, die es rechtfertigt, sie (als Gubernative) von der Administrative zu unterscheiden.256 Die
Nhe zum Parlament (rechtlich abgesichert durch Ministerverantwortlichkeit,
Zitierrecht, Misstrauensvotum u. a., vgl. Art. 65 S. 2, 43 Abs. 1, 67 GG, s. aber
auch Art. 59, 80, 110, 113 GG) und ihr ber ministeriale Aufsichtsrechte (vgl.
Art. 83 ff. GG) grundstzlich ermglichter Beitrag zur Sicherung demokratischer Legitimation der Verwaltung257 sowie die besondere, in Prinzipien wie
dem Kanzler-, Ressort-258 und Kollegialprinzip abgebildete Organstruktur
(s. Art. 65 GG)259 prgen die Regierung als besonderen Akteur politischer Fhrung.260
__________________________________________________________________________________________

252 Vgl. Hartmut Maurer, Der Verwaltungsvorbehalt, in: VVDStRL, Bd. 43 (1985), S. 135 (147) zur
Unterscheidung von faktischem und normativem Verwaltungsvorbehalt.
253 Siehe Zimmer, Funktion (Fn. 168), S. 222 ff., 233 ff. hnlich auch Ossenbhl, Vorrang (Fn. 251);
Schrder, Bereiche (Fn. 222), Rn. 22 ff.; Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 4. Kap. Rn. 43.
254 Vgl. statt vieler Schrder, Bereiche (Fn. 222), Rn. 1 ff., 16 ff., 30; Werner Frotscher, Regierung als
Rechtsbegriff, 1975; Albrecht Weber, Europische Verfassungsvergleichung 2010, S. 283 ff. (11. Kap.).
Zur vollziehenden Gewalt wird auch die Befehls- und Kommandogewalt gezhlt, s. etwa Brenner,
Gestaltungsauftrag (Fn. 243), S. 194; Badura, StaatsR, G Rn. 16.
255 Zu den Schwierigkeiten und Mglichkeiten der Grenzziehung s. Zimmer, Funktion (Fn. 168),
S. 222 ff., 271 ff.; Schrder, Bereiche (Fn. 222), Rn. 29 f.; Loschelder, Weisungshierarchie (Fn. 98), Rn. 23 ff.
256 Vgl. Karl-Ulrich Meyn, in: v. Mnch/Kunig, GGK II, Art. 62 Rn. 12. Vgl. zu weiteren Dimensionen auch Susanne Baer, Vermutungen zu Kernbereichen der Regierung und Befugnissen des Parlaments, Der Staat, Bd. 40 (2001), S. 525 ff.; Weber, Verfassungsvergleichung (Fn. 254), S. 283 ff.; Schrder,
Bereiche (Fn. 224), Rn. 1 ff. S. auch Fn. 267.
257 Dazu s. o. Fn. 87 und 89. S. ferner Loschelder, Weisungshierarchie (Fn. 98), Rn. 20; Dreier, Verwaltung (Fn. 49), S. 141 ff.; Gro, Kollegialprinzip (Fn. 52), S. 163 ff., 190 ff.
258 Bd. I Gro 13 Rn. 82 ff.
259 Zu den Regierungsprinzipien s. statt vieler Hesse, Grundzge, Rn. 638 ff.; Joachim J. Hesse/Thomas
Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 9. Aufl. 2004, S. 285 ff.
260 Vgl. auch BVerfGE 9, 268 (281 f.). Zum Einschtzungsvorrang der Regierung (auch) gegenber
dem BVerfG s. BVerfGE 97, 350 (376); 125, 385 (394); 126, 158 (169).

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Lorenz v. Stein, der die Stellung der Regierung im Verhltnis zur Verwaltung 48
und gesetzgebenden Gewalt in Deutschland erstmals systematisch analysiert
hat,261 hatte das Wesen der Regierung mit Blick auf die von ihm der Verwaltung
zugeschriebene groe Selbstndigkeit dahingehend beschrieben, dass die Regierung den Geist und den Willen der gesetzgebenden Gewalt in der vollziehenden
Ttigkeit des Staates zur Geltung bringt. Heute wird meist umfassender die
staatsleitende, richtunggebende und fhrende Ttigkeit der Regierung betont.262 Die Regierungsaufgaben selbst haben ein Janusgesicht.263 Auer der Anleitung des Verwaltungshandelns bestehen sie insbesondere in der Teilhabe an der
Gesetzgebung,264 die durch die Verlagerung groer Teile der Normsetzung auf die
Europische Union265 sogar weiter zugenommen hat, allerdings durch Art. 23 GG
auch wieder relativiert worden ist.266 Armin von Bogdandy spricht berspitzend
von einer gubernativen Hegemonie gegenber dem Parlament.267 Die Regierung
ist ein eigenstndiger Akteur auch im Kontext aller Bereiche politischer Willensbildung, etwa bei der ffentlichen Informationsarbeit.268
Die bliche Kennzeichnung der Regierung im materiellen Sinne als Staatslei- 49
tung und die Redeweise von einem darauf bezogenen gestaltenden Regieren
mit schpferischer Gestaltungsfreiheit269 erlauben eine kennzeichnende Abgrenzung zur Verwaltung in funktionaler Betrachtung allerdings insoweit nicht,
als Verwaltungshandeln weder durch das Gesetz noch durch politische Vorgaben
des Parlaments (z. B. in schlichten Parlamentsbeschlssen oder Resolutionen270)
__________________________________________________________________________________________

261 Lorenz v. Stein, Verwaltungslehre, 1. Teil: Die Regierung und das verfassungsmige Regierungsrecht, 2. Aufl. 1869, S. 133 ff.
262 Vgl. z. B. Dirk Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), VerwR, 1 Rn. 11.
263 Vgl. Heinz Rausch, Parlament und Regierung, 1967, S. 143 ff. sowie Hesse/Ellwein, Regierungssystem (Fn. 259), S. 265: Gleichzeitigkeit von Regierung als Verwaltungsfhrung (Bestandspflege) und
als politische Fhrung (Zukunftssicherung).
264 Vgl. Art. 76 GG sowie aus der Literatur etwa Rausch, Parlament (Fn. 263), S. 143 ff.; Fritz Ossenbhl, Verfahren der Gesetzgebung, in: HStR V, 102 Rn. 20 ff.; Hesse/Ellwein, Regierungssystem
(Fn. 259), S. 265 ff.
265 Kritisch dazu BVerfGE 123, 267 (insbes. 432 ff.).
266 Bei der Rechtsetzung im EU-Bereich ist die Regierung ber den Rat direkt beteiligt, whrend
Bundestag und Bundesrat nur schwach, so im Zuge von Konsultationen, einbezogen sind; nher
dazu Art. 23 GG und das Gesetz ber die Zusammenarbeit von Bund und Lndern in Angelegenheiten der Europischen Union sowie das Gesetz ber die Zusammenarbeit von Bundesregierung und
Deutschem Bundestag in Angelegenheiten der Europischen Union. S. aber auch das seit dem Vertrag von Lissabon etablierte Beteiligungsrecht der nationalen Parlamente (Art. 12 EUV) und das
Klagerecht von Bundestag und Bundesrat (Art. 23 Abs. 1 a GG i. V. m. Art. 8 des Protokolls ber die
Anwendung der Grundstze der Subsidiaritt und Verhltnismigkeit). S. ferner das Urteil zum
Lissabon-Vertrag: BVerfGE 123, 267 (339 ff.).
267 Armin v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, S. 151 und passim.
268 Zur ffentlichkeits- und Informationsarbeit der Regierung s. BVerfGE 44, 125 (139); 63, 230
(245); 105, 252 (268 ff.); 105, 279 (301 ff.) sowie Rn. 130 ff., 135. Aus der Literatur vgl. etwa Walter
Leisner, ffentlichkeitsarbeit der Regierung im Rechtsstaat, 1966; Christof Gramm, Aufklrung durch
staatliche Publikumsinformationen, Der Staat, Bd. 30 (1991), S. 51 ff.; Frank Schrmann, ffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, 1992; Paul Kirchhof, Mittel staatlichen Handelns, in: HStR V, 99
Rn. 212 ff.; Michael Kloepfer, Informationsrecht, 2002, 5 Rn. 25 ff. u. 10 Rn. 78 ff.; Christian Bumke,
Publikumsinformation, DV, Bd. 37 (2004), S. 3 ff. Rn. 131 ff.
269 So Udo Di Fabio, Gewaltenteilung, in: HStR II, 27 Rn. 22. Vgl. auch Werner Frotscher, Regierung
als Rechtsbegriff, 1975, S. 173 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, VerwR I, 20 Rn. 27 f.
270 Zu ihnen vgl. BVerwGE 12, 16 (20); Jarass/Pieroth, GG, Art. 76 Rn. 1; Thomas Mann, in: Sachs
(Hrsg.), GG, Art. 76 Rn. 6.

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programmiert ist. Insoweit findet die Verwaltung ausdrcklich (etwa in Form
von Planungs-, Abwgungs- oder Ermessensauftrgen) oder implizit durch bloe Vorgabe von Zielen ohne abschlieende Umschreibung der tatbestandlichen
Voraussetzungen des Handelns und der einsetzbaren Instrumente Ermchtigungen vor, die von ihr zu eigenstndig verantworteter Optionenwahl genutzt
werden drfen und werden (z. B. baurechtliche Planungshoheit der Gemeinde
nach 2 Abs. 1 BauGB). Dies allein macht Verwaltungshandeln nicht zum Regierungshandeln, da der Verwaltung die der Regierung eigentmliche Stellung
zum Parlament und in der ffentlichkeit fehlt, und vor allem da sie ihrerseits
der Staatsleitung durch die Regierungsorgane unterliegt. Grundstzlich kann
die Regierung ber ihre Aufsichts- und Weisungsrechte sowie ber Rechtsetzung (etwa Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften) auf die Optionenwahl der Verwaltung einwirken, und zwar im Zuge von Rechtsaufsicht
auch auf die Konkretisierung und Anwendung rechtlicher Begriffe und Abwgungsermchtigungen sowie im Zuge von Fachaufsicht auch unter ergnzendem Einsatz nicht rechtlicher (politischer) Mastbe.271 Auch knnen ergnzend
durch Konditionierung von (finanziellen, personellen u. .) Ressourcen Anreize
fr eine bestimmte Richtung des Verwaltungshandelns gegeben oder Restriktionen geschaffen werden. Der Erfolg der Steuerung kann aber gefhrdet werden,
wenn durch solche Einwirkungen z. B. Erfordernisse situationsangemessenen,
flexiblen Verwaltungshandelns missachtet werden oder der Raum z. B. fr eine
kooperativ-koordinative Problembewltigung272 zu stark eingeengt wird.

II. Grenzen der Einwirkungsmglichkeit der Regierung


auf die Verwaltung
50

Die im Regelfall gegebene Einwirkungsmacht der Regierung auf die Verwaltung ist verfassungsrechtlich nur insoweit geboten, als andernfalls Defizite
demokratischer Legitimation drohen. Wo die Mglichkeit der Regierung zur
Einwirkung auf die Verwaltung eine Grenze findet, ist verfassungsrechtlich nicht ausdrcklich normiert, sondern muss gegebenenfalls durch Verfassungsauslegung/-konkretisierung ermittelt werden. So muss die Regierung den
Grundsatz einer die Aufgabenerfllung frdernden, also funktionsgerechten,
Organisationsstruktur273 beachten, der allerdings seinerseits nur begrenzt operationalisiert ist. Da der Regierung aber ein von den (ministerial geleiteten)
Fachverwaltungen und den relativ unabhngigen Agenturen274 sowie sonstigen
Verwaltungen (etwa der Kommunalverwaltung) unabhngiger Vollzugsapparat
__________________________________________________________________________________________

Zur Behrdenaufsicht Bd. III Schiedermair 48 Rn. 21 ff.


Zu ihr s. Ernst-Hasso Ritter, Der kooperative Staat, AR, Bd. 104 (1979), S. 389 ff.; Arthur Benz,
Kooperative Verwaltung. Funktionen, Voraussetzungen und Folgen, 1994; Jens-Peter Schneider, Kooperative Verwaltungsverfahren, VerwArch, Bd. 87 (1996), S. 38 ff.; Erhard Treutner, Kooperativer
Rechtsstaat. Das Beispiel der Sozialverwaltung, 1998; Wiebke Baars, Kooperation und Kommunikation durch Landesmedienanstalten, 1999; Pttner, VerwaltungsL, S. 119 ff.; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 290, 325 ff., 420 ff.; Nicolai Dose, Kooperatives Staatshandeln in der Umweltpolitik, in:
Bernd Hansjrgens/Wolfgang Kck/Georg Kneer (Hrsg.), Kooperative Umweltpolitik, 2003, S. 19 ff.;
Veith Mehde, Kooperatives Regierungshandeln, AR, Bd. 127 (2002), S. 655 ff.; Hoffmann-Riem, Gesetz
(Fn. 60), S. 36 ff. S. ferner Fn. 106 sowie Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 66 ff.
273 Siehe o. Fn. 219.
274 Dazu s. u. Rn. 5354.
271
272

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fehlt, wre es dysfunktional, wollte sie die Gesetze durch rechtsverbindliche
Entscheidungen gegenber den Brgern im Einzelfall selbst ausfhren. Eine
dem Grundsatz funktionsgerechter Differenzierung angepasste Wahrnehmung
der Regierungsverantwortung setzt die Einsicht in die Begrenztheit der eigenen
Mglichkeiten und den Respekt vor den auf der Vollzugsebene zum Teil besseren Mglichkeiten der Verwaltungseinheit voraus, etwa bei
der Erfassung konkreter Sachverhalte;
der Generierung von anwendungsorientiertem Wissen;
der Prognose zuknftiger Ablufe;
der Interaktion mit einzelnen Betroffenen oder gar in komplexen Kooperationsverhltnissen oder Kommunikationsnetzwerken;
dem Ausloten tauglicher Handlungsoptionen;
der Koordination der Ausfhrung unterschiedlicher, aber miteinander verwobener Programme;
der Einschtzung der Wirkungstauglichkeit bestimmter Instrumente und der
Notwendigkeit ihrer Begleitung durch weitere Manahmen usw.
Da und soweit derartige Fhigkeiten fr eine problemangemessene Aufgabenerfllung aktiviert werden mssen, ist es nicht nur eine Frage politischer
Klugheit, sondern auch eine rechtliche Folge des Effektivittsgebots, also des
Auftrags auch zur Sicherung des Erfolgs legislativer Programme, dass die Regierung die Verantwortung der Verwaltung fr die Gesetzesausfhrung im Einzelfall respektiert. Sieht sie davon ab, kann dies gegebenenfalls sogar ein Indikator fr das Vorhandensein rechtlich missbilligter Motive sein.
Dem Gebot der Rcksichtnahme auf Erfordernisse funktionsgerechter Aufga- 51
benwahrnehmung entspricht es, dass die gesetzlich festgelegten Instrumente des
Aufsichtsrechts begrenzend wirken und grundstzlich275 nicht zum Selbsteintritt der Regierung ermchtigen.276 Soweit die Gesetze der Verwaltung Optionenrume belassen, knnen von der Regierung allerdings wie erwhnt ergnzende Ziele formuliert oder allgemein umschriebene weiter konkretisiert
und Grenzen fr whlbare Optionen abgesteckt werden.
Die in der Verfassung vorgesehene Einrichtung von Verwaltungsbehrden als 52
Trger vollziehender Gewalt und deren gesetzliche Ausgestaltung bedeuten
zugleich eine Ermchtigung dieser Behrden277, auf die in der jeweiligen Organisation und deren Personal verankerten Steuerungsfaktoren ergnzend zuzugreifen.278 Die Regierung kann allerdings durch entsprechende ressourcenbezogene
Entscheidungen Einfluss nehmen. Die Gesamtheit der gesetzlich geschaffenen,
aber nicht auf Gesetzesdeterminierung ausgerichteten Regelungsstrukturen279
wirkt jedoch migend auf die Ausbung ihrer Leitungsbefugnisse im Einzelfall
zurck. So muss die Regierung im Interesse des Handlungserfolgs auf die Eigen__________________________________________________________________________________________

275 Siehe aber z. B. Art. 3 b bay. VwVfG zum Selbsteintrittsrecht der Aufsichtsbehrde, nach Abs. 2
unter Einschaltung des zustndigen Ministers.
276 Vgl. etwa Willi Blmel, Verwaltungszustndigkeit, in: HStR IV, 2. Aufl. 1999, 101 Rn. 63, 67;
Siegfried Bro, in: v. Mnch/Kunig, GGK III, 85 Rn. 17; Norbert Janz, Das Weisungsrecht nach Art. 85
Abs. 3 GG, 2003; vgl. auch zur fehlenden Eintrittsbefugnis des Bundes im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung nach Art. 85 Abs. 3 GG BVerfGE 81, 310 (332); BVerfGE, 104, 249 (264 ff.); a. M. Friedrich Loschelder, Die Durchsetzbarkeit von Weisungen in der Bundesauftragsverwaltung, 1998, S. 45.
277 Zum Begriff der Behrde Bd. I Jestaedt 14 Rn. 36 f., Gro 13 Rn. 85 f.
278 Rn. 24 u. 27.
279 Zum Begriff s. o. bei Fn. 24.

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rationalitten administrativen Handelns Rcksicht nehmen, die insbesondere
in den (hchst vielfltigen)280 Verwaltungskulturen281 der jeweiligen Verwaltungsorganisationen auch in ihrem impliziten Wissen282 sedimentiert sind
und die sich in den professionellen Selbstverstndnissen des Verwaltungsstabs283
sowie seinen (auch intuitiven) Fhigkeiten abbilden, aber ebenfalls durch
Karriereerwartungen und sonstige Eigeninteressen oder Motive des handelnden
Personals284 oder durch die Art der Netzwerkbeziehungen285 zu anderen administrativen oder privaten Akteuren beeinflusst werden. Derart verankerte administrative Eigenrationalitten bewirken eine faktisch groe Eigenstndigkeit der
Verwaltung gegenber der Regierung. Dies ermglicht der Verwaltung, gegebenenfalls auch Widerpart der Regierung zu sein, so durch Aktivierung von erfahrungsbasiertem administrativem Sachverstand oder des Ethos der Unparteilichkeit, etwa als Gegengewicht zu nur parteipolitisch motivierter Opportunitt. Dies
entspricht dem Grundgedanken funktionaler Differenzierung. In der Folge wird
es der Regierung allerdings nicht leicht gemacht, politische Fhrung erfolgreich
zu praktizieren.286

III. Von ministerialfreien Rumen zu verselbstndigten


Verwaltungseinheiten, insbesondere Agenturen
53

Fr bestimmte Verwaltungsbereiche gibt es Mglichkeiten begrenzter Freistellung der Verwaltung von ministerialer Aufsicht287, fr die frher der Begriff ministerialfreie Rume genutzt wurde. Heute vermag er die vielfltigen Anlsse
und Erscheinungsformen begrenzter Aufsicht und (relativer) Unabhngigkeit
nicht mehr angemessen zu erfassen, die im Verfassungsrecht, aber auch im Geset-

__________________________________________________________________________________________

280 Man denke nur an die Spannbreite der Verwaltungskulturen von hierarchisch oder kollegialisch, monokratisch oder plural geprgten Behrden, oder die Unterschiede bei helfender Sozialarbeit, prventiver Gefahrenvorsorge, fiskalorientierter Finanzverwaltung oder einer auf Industrieansiedlung ausgerichteten Kommunalplanung bzw. der kartellrechtlichen Wettbewerbsverwaltung.
281 Siehe o. Fn. 200.
282 Siehe o. Fn. 186.
283 Siehe o. Fn. 202.
284 Zu Grenzen dabei s. insbes. Fehling, Verwaltung (Fn. 184).
285 Zu Netzwerken s. Karl-Heinz Ladeur, Von der Verwaltungshierarchie zum administrativen
Netzwerk?, DV, Bd. 26 (1993), S. 137 ff.; ders., Towards A Legal Concept of the Network in European
Standard-Setting, in: Christian Joerges/Karl-Heinz Ladeur/Ellen Vos (Hrsg.), EU Committees: Social
Regulation, Law and Politics, 1999, S. 151 ff.; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 384 ff.; Martin
Eifert, Netzwerk, in: ders./Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, S. 88 (90 ff.); Eberhard Schmidt-Amann, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz Perspektiven der Systembildung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren, S. 429 (445 f.); Thomas Vesting, Die Staatsrechtslehre und die Vernderung ihres
Gegenstandes: Konsequenzen von Europisierung und Internationalisierung, in: VVDStRL, Bd. 63
(2004), S. 41 (56 ff.); Bd. I Gro 13 Rn. 12, Schuppert 16 Rn. 134 ff.
286 Dazu s. schon Renate Mayntz, Soziologie (Fn. 19), S. 64 ff.; Hesse/Ellwein, Regierungssystem
(Fn. 259), S. 334 ff. Zur Eigenlogik und der (begrenzten) Gestaltbarkeit von Verwaltungen s. Klaus
Grimmer, Die Gestaltbarkeit von Verwaltungen, DV, Bd. 31 (1998), S. 481 (500 f.).
287 Vgl. BVerfGE 107, 59 (89 ff.); 111, 333 (363 ff.). Zur ministerialfreien Verwaltung s. Zimmer, Funktion (Fn. 168), S. 283 ff.; Janbernd Oebbecke, Verwaltungszustndigkeit, in: HStR VI, 136 Rn. 61; ders.,
Weisungs- und unterrichtungsfreie Rume in der Verwaltung, 1986; Matthias Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993, S. 28, 102 ff.; Gro, Kollegialprinzip (Fn. 52), S. 163 ff.,
190 ff.

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zesrecht verankert sein knnen. Die Bundesbank288 wird nach Art. 88 S. 1 GG als
unabhngig angesehen. Gleiches gilt sogar ausdrcklich in der Verfassung vorausgesetzt im Hinblick auf die Europische Zentralbank289, der Aufgaben und
Befugnisse im Rahmen der Europischen Union bertragen worden sind (Art. 88
S. 2 GG290). Grundrechtlich abgesichert ist die teilweise Freistellung von staatlicher
Aufsicht fr die als grundrechtssichernde Anstalten errichteten Landesmedienanstalten.291 Im Rahmen der in Art. 28 Abs. 2 GG garantierten kommunalen Selbstverwaltung292 und in Bereichen funktionaler Selbstverwaltung293 sind ebenfalls
Unabhngigkeitsrume gewhrt. Zu verweisen ist ferner auf Einrichtungen mit
nur begrenzter Weisungsunterworfenheit wie bestimmte Beauftragte (vgl. etwa
4 ff. BDSG, 4 b S. 3 HGO)294 und selbstndige Bundesoberbehrden wie das
Bundeskartellamt (vgl. 51 GWB).295 Sollte wie es sich als Trend deutlich abzeichnet das aus dem angelschsischen Raum stammende Konzept (relativ) unabhngiger Regulierungsbehrden296 auch in Deutschland vermehrt bernommen werden297, gbe es neue Erscheinungsformen der relativen Entkoppelung von
__________________________________________________________________________________________
288 Dazu s. BVerfGE 89, 115 (208); Frauke Brosius-Gersdorf, Deutsche Bundesbank und Demokratieprinzip, 1997; Gunbritt Galahn, Die Deutsche Bundesbank im Prozess der Europischen Whrungsintegration, 1996. Zur Diskussion ber Mglichkeiten bzw. Garantien der Weisungsfreiheit der
Bundesbank nach frherem Recht s. BVerfGE 41, 334 (354 ff.); Wolfgang Hoffmann, Rechtsfragen der
Whrungsparitt, 1969, S. 215 ff.
289 Dazu vgl. Charlotte Gaitanides, Das Recht der Europischen Zentralbank, 2005; Ulrich Hde, Zur
rechtlichen Stellung der Europischen Zentralbank, WM 2006, S. 1605 ff.; Werner Heun, Die Europische Zentralbank in der Europischen Whrungsunion, JZ 1998, S. 866 ff.
290 Dazu s. auch BVerfGE 89, 155 (201 ff.); 97, 350 (372 ff.).
291 Dazu vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, Personalrecht der Rundfunkaufsicht, 1991, S. 88 ff.; Ulrike
Bumke, Die ffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 1995, S. 225 ff.; BVerfGE 114, 371 (389);
a. M. SchsVerfGH, LVerfGE 6, 270.
292 Zur kommunalen Selbstverwaltung s. BVerfGE 8, 122 (133); 26, 228 (237); Bernd Widera, Zur verfassungsrechtlichen Gewhrleistung gemeindlicher Planungshoheit, 1985, S. 24 ff.; Eberhard SchmidtAmann/Hans C. Rhl, Kommunalrecht, in: Schmidt-Amann/Schoch (Hrsg.), Bes. VerwR, 1. Kap.
Rn. 19; Klaus Vogelgesang/Uwe Lbking/Ina-Maria Ulbrich, Kommunale Selbstverwaltung. Rechtsgrundlage Organisation Aufgabe, 3. Aufl. 2005; Winfried Kluth, Verfassungsrechtliche Vorgaben
fr das Verwaltungsorganisationsrecht, in: Wolff/Bachof/Stober, VerwR III, 81 Rn. 266 ff.
293 Zur funktionalen Selbstverwaltung s. Dreier, Verwaltung (Fn. 49), S. 231 ff.; Ernst T. Emde, Die
demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, 1991, S. 87 ff.; Winfried Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997, bes. S. 30 ff.; Kluth, Verwaltungsorganisationsrecht (Fn. 292), 81
Rn. 268 ff.; Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 88 ff.
294 So etwa der Datenschutzbeauftragte, dazu s. Dieter Zllner, Der Datenschutzbeauftragte im Verfassungssystem, 1995, S. 167 ff. Zur Frauenbeauftragen Klaus Lange, Kommunale Frauenbeauftragte,
in: Schriften zur Gleichstellung der Frau, Bd. 8, 1993. Zum Wehrbeauftragten Karl-Andreas Hernekamp, in: v. Mnch/Kunig, GGK II, Art. 45 b Rn. 1 ff.
295 Dazu s. Siegfried Klaue, in: Ulrich Immenga/Ernst J. Mestmcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht,
Bd. II: GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen, Kommentar, 4. Aufl. 2007, 51 Rn. 13 ff.;
Johannes Masing, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung bergreifend geregelt werden?, in: 66.
DJT, 2006, D, S. 77 ff.; Georg Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG III, Art. 86, Rn. 27.
296 Zur Situation in Grobritannien und Frankreich s. Matthias Ruffert, Verselbstndigte Verwaltungseinheiten: Ein europischer Megatrend im Vergleich, in: Trute/Gro/Rhl/Mllers (Hrsg.),
Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 431 ff.; speziell zu Frankreich Johannes Masing, Organisationsdifferenzierung im Zentralstaat unabhngige Verwaltungsbehrden in Frankreich, in: Trute/Gro/
Rhl/Mllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 399 ff.
297 Vgl. dazu Jens-Peter Schneider, Flexible Wirtschaftsregulierung durch unabhngige Behrden im
deutschen und britischen Telekommunikationsrecht, ZHR, Bd. 164 (2000), S. 513 ff. Zur Kritik an dieser Konstruktion s. etwa Marian Dhler, Das Modell der unabhngigen Regulierungsbehrde im Kontext des deutschen Regierungs- und Verwaltungssystems, DV, Bd. 34 (2001), S. 59 ff.

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Regierungsverantwortung und Verwaltungsverantwortung. Die Bundesnetzagentur fr Elektrizitt, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ( 1
BEGTPG)298 ist ein besonders wichtiges Beispiel. Derartige Verselbstndigungen
sind institutionelle Reaktionen auf einen gestiegenen Bedarf an Absicherungen der
Eigenstndigkeit von spezialisierten Verwaltungen mit der Mglichkeit der verbesserten Generierung und politikfernen Anwendung bereichsspezifischen Wissens, der durch vernderte Problemlagen und inhaltliche Anforderungen sowie
gewandelte Governancestrukturen ausgelst wird. Keineswegs handelt es sich um
eine Art Mode.
Vor allem das Europarecht ist Schrittmacher dieser Entwicklung299, die zum
53a
Aufbau nationaler und europischer Agenturen gefhrt hat300. Die Einrichtung
europischer Agenturen ist u. a. eine Reaktion auf die nur begrenzte Verfgbarkeit eines eigenen Verwaltungsunterbaus der EU-Kommission301. Unterschieden
werden Regulierungsagenturen und Exekutivagenturen.302 Agenturen sind
hufig netzwerkartig, jedenfalls kooperativ, mit nationalen Handlungstrgern
verwoben. Sie verfgen ber Mglichkeiten der direkten oder indirekten, weichen oder verbindlichen Einflunahme auf die Aufgabenwahrnehmung im Bereich des europischen und des europisierten nationalen Rechts, ohne die sonstigen Verwaltungseinheiten aus ihren Aufgaben zu entlassen. Die EU-Kommission ordnet die Agenturen fnf Typen zu:303
__________________________________________________________________________________________
298 Zur neuen Rechtslage s. statt vieler die Beitrge von Jens-Peter Schneider ( 8 Telekommunikation); Gabriele Britz ( 9 Energie); Michael Fehling ( 10 ffentlicher Verkehr); Matthias Ruffert ( 11
Post), jeweils in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht; Markus Ludwigs, Die Bundesnetzagentur auf dem Weg zur Independent Agency?, DV, Bd. 44 (2011), S. 41 ff.; Martin Eifert, Die gerichtliche
Kontrolle der Entscheidungen der Bundesnetzagentur, ZHR 2010, S. 449 ff.
299 Siehe etwa Kommission, Europisches Regieren Ein Weibuch, KOM (2001) 428 endg., S. 30 ff.;
Mitteilung der Kommission Rahmenbedingungen fr die europischen Regulierungsagenturen, KOM (2002) 718 endg.; Kommission, Entwurf fr eine Interinstitutionelle Vereinbarung zur Festlegung von Rahmenbedingungen fr die europischen Regulierungsagenturen, KOM (2005) 59
endg.
300 Zu ihnen s. etwa Michael Brenner, Die Agenturen im Recht der Europischen Union Segen
oder Fluch?, in: FS Hans-Werner Rengeling, 2008, S. 193 ff.; Dorothee Fischer-Appelt, Agenturen
er Europischen Gemeinschaft: Eine Studie zu Rechtsproblemen, Legitimation und Kontrolle europischer Agenturen mit interdisziplinren und rechtsvergleichenden Bezgen, 1999; Christoph
Grisch, Demokratische Verwaltung durch Unionsagenturen, 2009; Thomas Gro, Die Kooperation zwischen Europischen Agenturen und nationalen Behrden, EuR 2005, S. 54 ff.; Daniel
Riedel, Rechtsschutze gegen Akte Europischer Agenturen, EuZW 2009, S. 565 ff.; Johannes Saurer,
Individualrechtsschutz gegen das Handeln der Europischen Agenturen, EuR 2010, S. 51 ff.;
Robert Uerpmann, Mittelbare Gemeinschaftsverwaltung durch gemeinschaftsgeschaffene juristische Personen des ffentlichen Rechts, AR, Bd. 125 (2000), S. 551 ff.; Matthias Ruffert, in: Calliess/
Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 298 AEUV Rn. 3 ff.; Martin Kment, Das Eigenverwaltungsrecht
der Europischen Union, JuS 2011, S. 211 (212 ff.); Augsberg, Vollzugsformen (Fn. 119), 6
Rn. 38 ff.
301 Zum Bereich der Eigenverwaltung s. Kment, Eigenverwaltungsrecht (Fn. 300), S. 212 ff.
302 Siehe etwa Kment, Eigenverwaltungsrecht (Fn. 300), S. 213. Exekutivagenturen beruhen auf der
VO (EG) 58/2003, mssen am Ort der Kommission (Brssel oder Luxemburg) angesiedelt sein, verwalten zumeist bestimmte Programme der EU und werden fr einen festgelegten Zeitraum eingerichtet. Die Regulierungsagenturen werden jeweils auf Grundlage einer eigenen sektorspezifischen
Verordnung gegrndet, verfgen ber eine eigene Rechtspersnlichkeit und weisen eine grere,
wenn auch unterschiedlich stark ausgestaltete, Eigenstndigkeit auf. Die Sitze sind ber das gesamte
Gebiet der Europischen Union verstreut.
303 Mitteilung der Kommission an das Europische Parlament und den Rat, Europische Agenturen
Mgliche Perspektiven, KOM (2008) 135 endg., S. 8.

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(1) Agenturen, die gegenber Dritten rechtlich bindende Einzelfallentscheidungen treffen;304
(2) Agenturen, die der Kommission und gegebenenfalls den Mitgliedstaaten direkte Untersttzung in Form von technischen und wissenschaftlichen Gutachten und/oder Inspektionsberichten leisten;305
(3) operative Agenturen;306
(4) Agenturen zur Sammlung, Analyse und Weitergabe objektiver, verlsslicher
und verstndlicher Informationen sowie zum Aufbau von Netzen307 und
(5) Agenturen, die Dienstleistungen fr andere Agenturen und EU-Einrichtungen erbringen308.
Die europischen Agenturen stimulieren den Prozess europischer Integration 53b
durch die ihnen aufgetragene Aufgabe der Kohrenzsicherung unter Einschluss
besonderer Vorkehrungen der Zusammenarbeit mit nationalen Stellen. Die Erscheinungsformen, Aufgabengebiete und Instrumente der Agenturen und anderer Sondereinrichtungen sind bei den verschiedenen Typen vielfltig. Anschauungsbeispiele309 fr die Vielfalt sind etwa die Europische Agentur fr Flugsicherheit310, die Europische Agentur fr Grundrechte311, die Europische Agentur fr die operative Zusammenarbeit an den Auengrenzen (FRONTEX)312 oder
die Europische Regulierungsagentur fr den Energiesektor313. In Reaktion auf
__________________________________________________________________________________________

304 Etwa das gemeinschaftliche Sortenamt (CVPO), das Harmonisierungsamt fr den Binnenmarkt
(OHIM), die Europische Agentur fr Flugsicherheit (EASA) und die Europische Chemikalienagentur (ECHA).
305 Etwa die Europische Agentur fr die Sicherheit des Seeverkehrs (EMSA), die Europische Behrde fr Lebensmittelsicherheit (EFSA), die Europische Eisenbahnagentur (ERA) und die Europische Arzneimittelagentur (EMA).
306 Etwa die Agentur fr das europische GNSS (Global Navigation Satellite System) (GSA), die
Europische Fischereiaufsichtsagentur (CFCA), die Europische Agentur fr die operative Zusammenarbeit an den Auengrenzen (FRONTEX), die Einheit fr die justizielle Zusammenarbeit der Europischen Union (EUROJUST), und das Europische Polizeiamt (EUROPOL).
307 Etwa das Europische Zentrum fr die Frderung der Berufsbildung (CEDEFOP), die Europische Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen (EUROFOUND), die Europische Umweltagentur (EEA), die Europische Stiftung fr Berufsbildung (ETF), die Europische Beobachtungsstelle fr Drogen und Drogensucht (EMCDDA), die Europische Agentur fr Sicherheit
und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz (EU-OSHA), die Europische Agentur fr Netz- und Informationssicherheit (ENISA), das Europische Zentrum fr die Prvention und die Kontrolle von
Krankheiten (ECDC), die Europische Grundrechteagentur (FRA) sowie das Europische Institut fr
Gleichstellungsfragen (EIGE).
308 Etwa das bersetzungszentrum fr die Einrichtungen der Europischen Union (CdT).
309 Siehe auch Ehlers, in Erichsen/Ehlers (Hrsg.), VerwR, 5 Rn. 35 ff.
310 Dazu s. Daniel Riedel, Die Europische Agentur fr Flugsicherheit im System der Gemeinschaftsagenturen, in: Schmidt-Amann/Schndorf-Haubold (Hrsg.), Europischer Verwaltungsverbund, S. 103 ff.
311 Dazu s. Armin v. Bogdandy/Jochen v. Bernstorff, Die Europische Agentur fr Grundrechte in der
Europischen Menschenrechtsarchitektur und ihre Fortentwicklung durch den Vertrag von Lissabon,
EuR 2010, S. 141 ff.; Ines Hrtel, Die Europische Grundrechteagentur: unntige Brokratie oder gesteigerter Grundrechtsschutz?, EuR 2008, S. 489 ff.
312 Dazu s. Verordnung (EG) Nr. 713/2009 des Europischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli
2009, ABl EU 2009, Nr. L 211, S. 1 sowie Andreas Fischer-Lescano/Timo Tohidipur, Europisches Grenzkontrollregime: Rechtsrahmen der europischen Grenzschutzagentur FRONTEX, ZaRV, Bd. 67 (2007),
S. 1219 ff.
313 Dazu s. Wolfgang Wei, Der Europische Verwaltungsverbund, 2010, S. 115 ff.; Wolfgang Urbantschitsch, Europisierung der Energieregulierung, JZ 2009, S. 849 ff.; Bernd Holznagel/Pascal Schumacher, Funktionelle Unabhngigkeit und demokratische Legitimation europischer Regulierungsagenturen, in: FS Franz J. Scker, 2011, S. 737 (745 ff.).

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


die Finanzkrise sind zu Beginn des Jahres 2011 besondere Europische Finanzaufsichtsbehrden und ein Europischer Ausschuss fr Systemrisiken geschaffen
worden.314 Zur Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Regulierungsbehrden mit der EU-Kommission wurde ein Gremium Europischer Regulierungsstellen fr elektronische Kommunikation (GEREK) gebildet.315 Die Stellung, die Befugnisse und die verfgbaren Handlungsformen316
solcher Einrichtungen sind wie die erwhnte Typologie zeigt hchst unterschiedlich.317 Fr Verselbstndigungen auerhalb von Agenturen finden sich
verschiedene Beispiele, so etwa die (privaten) sog. benannten Stellen318. Sie gehren zwar nicht zur Verwaltung im organisatorischen Sinne, aber doch im
funktionalen Sinne.319 Sie werden ohne ergnzende nationale Beleihung etc. auf
der Legitimationsbasis des Gemeinschaftsrechts ttig (so etwa im Bereich der
Produktsicherheit). Dass im brigen Verwaltungsbehrden anderer europischer Mitgliedstaaten nicht deutscher ministerialer Aufsicht unterliegen, auch
soweit sie mit Wirkung fr den deutschen Rechtskreis insbesondere durch den
Erlass transnationaler Verwaltungsakte320 handeln, sei nur erwhnt.
Die ausnahmsweise Freistellung der Verwaltung von ministerialer Steue54
rung/Aufsicht bedeutet eine Auskoppelung aus dem blichen Modus zur Sicherung demokratischer Legitimation321, ohne dadurch zwingend Legitimationsdefizite zu bewirken. Die Reduktion der oder gar Freistellung von der ministerialen
Aufsicht ist nach deutschem Recht unbedenklich, soweit sie gesetzlich abgesichert
ist und sonstige Legitimationsbausteine verfgbar sind, die fr den jeweiligen
administrativen Sonderbereich ein angesichts seiner Eigenheiten (also auch unter
Beachtung der Funktionalitt von relativer Autonomie) hinreichendes Legitimationsniveau sichern. Als legitimationssichernde Faktoren kommen spezielle
Vorkehrungen fr Organisations- und Verfahrensrichtigkeit in Betracht, die zu
anderen Sicherungen, so insbesondere denen personaler Legitimation322, hinzu__________________________________________________________________________________________

314 Dazu s. Matthias Lehmann/Cornelia Manger-Nestler, Das neue Europische Finanzaufsichtssystem, Zeitschrift fr Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB) 2011, S. 2 ff.; Jens-Hinrich Binder, Verbesserte
Krisenprvention durch paneuropische Aufsicht? Zu neuen Aufsichtsstrukturen auf EU-Ebene,
GPR 2011, S. 34 ff.
315 Siehe Verordnung (EG) Nr. 1211/2009 des Europischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, ABl. EU 2009, Nr. L 337, S. 1 ff. sowie Holznagel/Schumacher, Regulierungsagenturen
(Fn. 313), S. 746 f.
316 Dazu s. Peter Szczekalla, Handlungsformen im Europischen Verwaltungsrecht, in: Terhechte
(Hrsg.), VerwREU, 5 Rn. 74 ff.
317 Dazu vgl. auch etwa Michaela Wittinger, Europische Satelliten: Anmerkungen zum Europischen Agentur(un)wesen und zur Vereinbarkeit Europischer Agenturen mit dem Gemeinschaftsrecht, EuR 2008, S. 609 ff.; Andreas v. Arnauld, Zum Status quo des europischen Verwaltungsrechts,
in: Terhechte (Hrsg.), VerwREU, 2 Rn. 16 f., Szczekalla, Handlungsformen (Fn. 316), 5 Rn. 74 ff.
318 Fn. 113; Bd. II Rhl 30 Rn. 66.
319 Rn. 40 ff.
320 Siehe statt vieler Ohler, Verwaltungsrecht (Fn. 119), 9 Rn. 23 ff. sowie Fn. 442.
321 Siehe hierzu Georg Hermes, Legitimationsprobleme unabhngiger Behrden, in: Hartmut
Bauer/Peter M. Huber/Karl-Peter Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 2005, S. 457 ff.; zu
Legitimationskonzepten auf der Ebene internationaler Verwaltungskooperation Eifert, Legitimationsstrukturen (Fn. 86), S. 317 ff.; Holznagel/Schumacher, Regulierungsagenturen (Fn. 313), S. 748 ff., die insbes. den Unterschied zwischen den Anforderungen demokratischer Legitimation nach Europarecht
und deutschem Recht betonen; Matthias Ruffert, Die neue Unabhngigkeit. Zur demokratischen Legitimation von Agenturen im europischen Verwaltungsrecht, in: FS Dieter H. Scheuing, 2011, S. 389 ff.
322 Dazu vgl. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: HStR II, 24
Rn. 33; Schliesky, Souvernitt (Fn. 88), S. 290 ff.; Bd. I Trute 6 Rn. 45 f.

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treten.323 Zu den verfahrensmigen Ergnzungen gehren Transparenz-, Rechenschafts- und Berichtspflichten gegenber dem Parlament und gegebenenfalls der ffentlichkeit (s. z. B. 121 f. TKG) sowie Pflichten zur Kooperation
mit anderen Stellen (fr die Bundesnetzagentur etwa mit dem Bundeskartellamt, s. 123 TKG). Auch muss die Rckholbarkeit durch den Gesetzgeber gesichert sein.324 Ministerialfreiheit bedeutet nicht zugleich Freistellung von gerichtlichem Rechtsschutz. Das Fehlen oder die Begrenzung ministerialer Aufsicht
muss andererseits nicht durch intensivierte Gerichtskontrolle ausgeglichen werden. Die Zurcknahme gerichtlicher Kontrolle kann aber vom Gesetzgeber vorgesehen werden,325 soweit dies sachlich zu rechtfertigen ist.326

IV. Vernderungen durch Verwaltungsmodernisierungen


Verwaltungsmodernisierungen nach den Konzepten etwa von New Public 55
Management oder des Neuen Steuerungsmodells327 zielen explizit auch auf eine
angemessene Differenzierung zwischen politischen (Regierungs-)Vorgaben und
konkreter Umsetzung und auf die Erarbeitung entsprechend fokussierter Verantwortungssphren. Da die Binnenorganisation der Verwaltung vielerorts in
Richtung auf verstrkte dezentrale und kooperative Strukturen328 gendert
wurde und sich entsprechende Verwaltungskulturen entwickelt haben, muss politisch kluges Anleitungshandeln der Regierung darauf abgestimmt sein. So
kann es folgerichtig sein, dass die Regierung sich grundstzlich auf (detailabstinente) strategische (also nicht operative) Aufsicht (z. B. auf eine auf die Leistungsfhigkeit von Strukturen gerichtete Aufsicht) konzentriert329 und auf solche
Weise eine relative Eigenstndigkeit der Verwaltung respektiert. Zugleich kann
sie deren Anliegen, aktuellen Erfordernissen gerecht zu werden und insoweit als
lernende Verwaltung zu arbeiten,330 durch Untersttzung der administrativen
Generierung neuen handlungsleitenden Wissens und dessen Einsatz in der
praktischen Verwaltungsarbeit respektieren.
__________________________________________________________________________________________

323 Vgl. Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60), S. 66 ff., 68: Verweis auf Input-Richtigkeit, Organisationsrichtigkeit, Verfahrensrichtigkeit, Chancengerechtigkeit bei der Interessenverarbeitung, Kohrenz,
Erfolgskontrolle u. . S. ferner Bd. I Trute 6 Rn. 42 ff., 47 f.
324 Zu solchen Anforderungen s. Masing, Regulierungsverwaltung (Fn. 295), D S. 87 f. S. auch
Karsten Herzmann, Konsultationen, 2010, S. 242 m. w. N.
325 Zur normativen Ermchtigungslehre Rn. 78, 90.
326 Vgl. Eifert, Kontrolle der Bundesnetzagentur (Fn. 298), S. 449 ff.; Herzmann, Konsultationen
(Fn. 324), S. 221 ff., 316. Zurckhaltend bis ablehnend Klaus F. Grditz, Regulierungsermessen und
verwaltungsgerichtliche Kontrolle, NVwZ 2009, S. 1005 ff. Zur Problematik Fn. 380.
327 Dazu s. Bd. I Vokuhle 1 Rn. 50 ff., 53 ff.
328 Vgl. fr die ffentliche Verwaltung schon Bodo A. Baars, Strukturmodelle fr die ffentliche
Verwaltung, 1973, S. 88 ff.; sowie oben Fn. 271. Zu den europischen Verwaltungsstrukturen Thomas v. Danwitz, Systemgedanken eines Rechts der Verwaltungskooperation, in: Schmidt-Amann/
Hoffmann-Riem (Hrsg.), Strukturen, S. 171 (182 ff.); Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 7. Kap. Rn. 2 ff.,
10 f., 18 f.; Jens Hofmann, Rechtsschutz und Haftung im Europischen Verwaltungsverbund, 2004,
S. 20 m. w. N.
329 Dazu vgl. Hoffmann-Riem, Finanzkontrolle (Fn. 187), S. 77 ff.
330 Dazu s. Martin Eifert, Regulierte Selbstregulierung und die lernende Verwaltung, in: Regulierte
Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewhrleistungsstaates, DV, Beiheft 4, 2001, S. 137 ff.;
Hoffmann-Riem, Methoden (Fn. 90), S. 44 ff.; Arno Scherzberg, Das Allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Praxis und Reflexion Theoretische Grundlagen der modernen Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Trute/Gro/Rhl/Mllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 837 (852).

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung

F. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber dem Gesetzgeber


56

In einem Rechtsstaat ist besonders wichtig, wie weit die Verwaltung rechtlich
gebunden oder jedenfalls rechtlich dirigiert handelt oder Optionenrume gar
frei von rechtlichen Bindungen auszufllen hat. Spter331 ist die weitere Frage
aufzuwerfen, wie weit die Verwaltung in dem durch Optionenrume geprgten
Handlungsfeld auch im Verhltnis zu den Gerichten eigenstndig oder gar letztverbindlich handelt. Dabei drfte es eine Folge vorverstndnisgeleiteter Bewertung sein, ob in der Sicht auf die Verwaltung eher ihr Entscheidungsspielraum
(die Eigenstndigkeit) oder die Bindungsdichte betont wird.332 Wenn im Folgenden nach Grenzen der Eigenstndigkeit gegenber dem Gesetzgeber gefragt
wird und die berlegungen mit der Suche nach Grenzen der Bindung verkoppelt werden, dann zeigt dies zwei mgliche Vorgehensweisen. Die Suche nach
Grenzen der Eigenstndigkeit entspricht dem Denken der rechtsstaatlichen
Eingriffsabwehr; die Erfassung von Freirumen fr Eigenstndigkeit sieht die
Verwaltung als Akteur der Verwirklichung von Gemeinwohlzwecken mit vielfltigen, wenn auch rechtlich begrenzten Kompetenzen. Dabei werden im Folgenden keineswegs alle einschlgigen Fragen nher behandelt,333 so etwa nicht
die Rechtsmacht zur Wahl von Rechtsregimes334, von Regulierungsstrategien335,
von Handlungsformen336 oder zur Organisationswahl337.

I. Einbindung in ein vielfltiges Geflecht von Rcksichtnahmen


57

Optionen knnen vom Gesetzgeber ausdrcklich vorgegeben sein (Prototyp:


Rechtsfolgeermessen, Planungs-/Gestaltungsauftrge, aber auch unbestimmte
Rechtsbegriffe) oder sich im Umkehrschluss daraus ergeben, dass die Verwaltung zur Erfllung einer Aufgabe berechtigt oder verpflichtet ist, ohne dass abschlieende rechtliche Bindungen der Aufgabenerfllung bestehen (etwa bloe
Aufgabennormen oder Zielvorgaben). Dann stellt sich die weitere Frage, ob
trotz fehlender oder begrenzter Programmierung gehandelt werden darf dies

__________________________________________________________________________________________

Rn. 89 ff.
Whrend das BVerwG zunchst mit seiner Lehre vom gerichtsfreien Beurteilungsspielraum die
Eigenstndigkeit der Verwaltung betonte (BVerwGE 59, 213 [215 f.]; 72, 195, [199]; vgl. auch in NVwZ
1991, S. 568 [569]), lenkte das BVerfG in der Frage nach dem Verhltnis der Verwaltung zu den beiden anderen Gewalten die Betonung zunehmend auf Artikel 19 Abs. 4 GG und damit auf die Frage
der Bindungs- und Kontrolldichte (BVerfGE 83, 130 [148]; 84, 34 [46 ff.]; 84, 59 [80 ff.]; 88, 40 [56 ff.];
103, 142 [156 f.]). Das BVerwG hat in jngerer Zeit begonnen, die eigene Rechtsprechung strker an
die verfassungsgerichtlichen Vorgaben und damit an das Vorverstndnis des BVerfG anzupassen
(BVerwGE 106, 263 [266 f.]), dazu auch BVerfG, NVwZ 2002, S. 1368). Diskussionsbedrftig m. E.
aber zu verneinen ist allerdings, ob das Konzept des Bundesverfassungsgerichts insbes. angesichts der Vielfalt von Steuerungsdimensionen ( Rn. 29) und der Erfordernisse der Neujustierung
der Ermessenslehre ( Rn. 70 ff.) sachgerecht ist. Zur Diskussion speziell zum Regulierungsermessen s. u. Fn. 380.
333 Siehe aber auch die berlegungen u. Rn. 111 ff.
334 Bd. I Burgi 18 Rn. 56 ff.
335 Bd. I Eifert 19 Rn. 153 ff. sowie auch Roland Broemel, Strategisches Verhalten in der Regulierung, 2010.
336 Bd. II Hoffmann-Riem 33, Bumke 35, Bauer 36, Kck 37, Fehling 38.
337 Bd. I Gro 13 Rn. 43 ff.
331
332

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F. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber dem Gesetzgeber


ist die Frage nach dem Gesetzesvorbehalt und seiner Ausfllung.338 Die Exekutive handelt allerdings nie in einem rechtsfreien Raum (zumindest gibt es verfassungsrechtliche Vorgaben), und zwar selbst bei solchen Akten nicht, die in
der Literatur als justizfrei bezeichnet werden (so etwa die der Regierung
nicht der Verwaltung bertragenen Gnadenakte oder sonstige justizfreie Hoheitsakte).339
Administratives Handeln findet in der Rechtsordnung regelhaft Grenzsetzun- 58
gen fr die Optionenwahl, ist aber meist darber hinaus bei der Wahl einer Option zustzlich einer Flle rechtsnormativer, aber auch nicht rechtlicher Erwartungen ausgesetzt. Letztere unterscheiden sich von rechtlichen Vorgaben nicht
nur hinsichtlich der Verbindlichkeit, sondern meist auch im Grad ihrer inhaltlichen Konkretisierung. Erwartungen an das Verwaltungshandeln finden sich
hufig in ausfllungsbedrftigen Vorgaben, wie etwa Zielen340, Verwaltungszwecken oder Leitbildern (z. B. Zweckmigkeit, Bestimmtheit, Treu und Glauben, Nachhaltigkeit341), in der Festlegung abwgungsfhiger Positionen und
von Abwgungsgesichtspunkten (vgl. etwa 1 Abs. 7 BauGB) oder in zwar
rechtlich aufgegebenen, aber (relativ) frei konkretisierbaren Orientierungspunkten342 (z. B. Effizienz, Akzeptanz343, Fairness, Transparenz, Vorhersehbarkeit,
Innovationsermglichung344) oder auch in politischen Vorgaben (z. B. Standortsicherung, Frderung der Konjunktur, Brgernhe). Auch die Art der Ermchtigung zum Treffen von Rechtsfolgen kann mehr oder minder groe Optionenrume erffnen, selbst durch Ermchtigungen zur Erteilung von Erlaubnissen
oder zum Erlass von polizeirechtlichen Standardmanahmen. Gleiches gilt fr
Ermchtigungen zur Vornahme von sozial gestaltenden, beratenden und betreuenden Leistungen, deren Art und Konturen sich hufig erst im konkreten Fall in
der Interaktion mit Betroffenen feststellen lassen.345
__________________________________________________________________________________________

Dazu Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60), S. 6, 50 ff. und passim; Bd. I Reimer 9 Rn. 23 ff.
Zu ihnen vgl. Wrtenberger, VerwaltungsprozessR, Rn. 197 ff. m. w. N.; Hufen, VerwaltungsprozessR, 11 Rn. 7 m. w. N. Auch solche Akte sind gesetzesakzessorisch. Ob sie justizfrei sein knnen, richtet sich nach den Normen zum Gerichtsschutz wie insbes. Art. 19 Abs. 4 GG.
340 Bd. II Pitschas 42 Rn. 163 ff.
341 Zu letzteren vgl. Guy Beaucamp, Das Konzept der zukunftsfhigen Entwicklung im Recht: Untersuchungen zur vlkerrechtlichen, europarechtlichen, verfassungsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Relevanz eines neuen politischen Leitbildes, 2002, S. 8 ff., 242 ff. Mit Blick auf die Umweltinformationsverwaltung Eike Richter, Anforderungen an eine nachhaltigkeitsgerechte Informations- und Kommunikationsordnung im Umweltrecht, in: Klaus Lange (Hrsg.), Nachhaltigkeit im
Recht, Eine Annherung, 2003, S. 199 ff.; Ivo Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge,
2005, insbes. S. 242 ff.; Bd. II Pitschas 42.
342 Zu grundstzlichen berlegungen fr eine Mastabslehre, die neben der Rechtmigkeit auch
andere normative Orientierungen des Verwaltungshandelns umfasst, vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem,
Verwaltungsrechtsreform Anstze am Beispiel des Umweltschutzes, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAmann/Schuppert (Hrsg.), Reform, S. 115 (130 ff.); Wolfgang Kahl, Staatsaufsicht. Entstehung, Wandel und Neubestimmung unter besonderer Bercksichtigung der Aufsicht ber die Gemeinden,
2000, S. 537 ff.; Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 6. Kap. Rn. 57; Jestaedt, Mastbe (Fn. 64); Bd. II
Pitschas 42.
343 Wolfgang Hoffmann-Riem, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts: Vorberlegungen, DVBl
1994, S. 1381 (1387); Thomas Wrtenberger, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, 1996,
S. 54, der allerdings von einem Leitbild spricht. Zur rechtlichen Bindungswirkung von Akzeptanz
vgl. BVerfGE 86, 90 (111) sowie Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 2. Kap. Rn. 105.
344 Rn. 128 ff.
345 Dazu s. Falk Roscher, Der rechtsfreie Kern personaler Zuwendungen im sozialen Pflege- und
Betreuungsverhltnis, VSSR, Bd. 8 (1980), S. 199 ff.
338
339

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


Der Einsatz solcher optionenoffener Steuerung ist allerdings regelhaft durch
rechtliche Rahmensetzung umhegt und durch normative Vorgaben geleitet. Auf
die Art der Spielraumausfllung wirken ferner verfahrensrechtliche Regelungen
ein,346 aber auch (gegebenenfalls abgestufte) Kontroll- und Sanktionsmglichkeiten. Recht kann sich in unterschiedlichen Erscheinungsformen und mit je eigenen Bindungsarten und -intensitten verwirklichen.347 In rechtlicher Hinsicht
sind die in subjektiv-rechtlich gefassten Normen enthaltenen Vorgaben wichtig,
aber auch sonstige objektiv-rechtliche Bindungen der Verwaltung.348 Rechtliche
Bindungen ergeben sich im brigen nicht nur in dem auf die Gesellschaft bezogenen so genannten Auenrechtsverhltnis, sondern auch im Binnenbereich
der Staatsorgane, so durch Organisations-, Verfahrens-, Aufsichts-, Haushaltsund Personalrecht.
59
Rechtliche, zum Teil aber auch nur faktisch wirkende Bindungen knnen sich
ferner aus den mit Betroffenen ausgehandelten Problemlsungen ergeben
(Vorverhandlungen, Duldungs- oder Sanierungsabsprachen, Vertrge oder sonstige Verkrperungen von Verhandlungslsungen).349 Auf diese Weise kann die
im Verhltnis zu anderen Trgern von hoheitlicher Gewalt verankerte Eigenstndigkeit durch Abhngigkeiten oder Bindungen im Verhltnis zu Privaten
wieder zurckgenommen worden sein.350 Von Bedeutung sind ferner innerorganisatorisch wirksame Orientierungen, die auch ohne eigene rechtliche Bindungsqualitt Rechtsbezug haben knnen, so die schon mehrfach erwhnten
administrativen Verwaltungskulturen oder allgemeine professionelle berufsethisch und durch Sozialisation ausgebildete Standards verantwortungsvollen
Umgangs mit der anvertrauten ffentlichen Aufgabe (z. B. Brgernhe, aber
auch Konkretisierungen von Grundstzen wie denen der Gleichbehandlung
__________________________________________________________________________________________
Rn. 100 ff.; Bd. II Schmidt-Amann 27, Schneider 28.
Siehe auch Schulze-Fielitz, Rationalitt (Fn. 89), S. 311 (323) zur Konjunktur weicher Leitbegriffe und zu ihrer rechtlichen Verankerung.
348 Zur grundstzlichen (vgl. aber 47 Abs. 2 S. 1 2. Hs. VwGO) Abhngigkeit des gerichtlichen
Rechtsschutzes von subjektiven Rechten Felix Weyreuther, Die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes und die dadurch bewirkte Verletzung in Rechten ( 113 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 S. 1 VwGO),
in: FS Christian-Friedrich Menger, 1985, S. 681 (691); Jost Pietzcker, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit als
Kontrollinstanz, in: Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, S. 89 (98 ff.,
105, 114 f.); Kopp/Schenke, VwGO, 113 Rn. 5, 24 ff. Nur ausnahmsweise knnen objektiv-rechtliche
Bindungen im Zuge des Individualrechtsschutzes bedeutsam werden, vgl. dazu Kopp/Schenke,
a. a. O., Rn. 25 u. 27 m. w. N. Zur Einfhrung von Elementen objektiver Rechtskontrollen (etwa bei
Verbandsklagen im Umweltrecht) als Folge von Europisierung s. Juliane Kokott, Europisierung des
Verwaltungsprozessrechts, DV, Bd. 31 (1998), S. 335 (348 ff.); Eberhard Bohne, Langfristige Entwicklungstendenzen im Umwelt- und Technikrecht, in: Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem (Hrsg.),
Strukturen, S. 217 (274 ff.); Jost Pietzcker, a. a. O., S. 114 f. Vgl. auch Johannes Masing, Die Mobilisierung
des Brgers fr die Durchsetzung des Rechts, 1997, S. 176 ff., der die Verleihung von Individual(klage)befugnissen im Europarecht als vom objektiven Gemeinschaftsinteresse an der Durchsetzung
der Rechtsordnung motiviert ansieht und somit subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Aspekte
von Rechtskontrolle miteinander verbindet. S. 178: Die Verleihung individueller Befugnisse ist so
eine Frage allgemeinpolitischer Allokation.
349 Dazu s. Wolfgang Hoffmann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, in: VVDStRL, Bd. 40 (1982),
S. 187 ff.; Manfred Bulling, Kooperatives Verwaltungshandeln (Vorverhandlungen, Arrangements,
Agreements und Vertrge), DV 1989, S. 277 ff.; Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Aspekte der Gestaltung von Kooperationsvertrgen bei Public Private Partnership, DV 1998, S. 89 ff.; Bd II Fehling 38.
350 Bd. I Eifert 19 Rn. 38, 43 f., 62 ff., Schulze-Fielitz 12 Rn. 66 ff., 91 ff.
346
347

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F. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber dem Gesetzgeber


oder der Sozialstaatlichkeit).351 Hinzu knnen Vorgaben der Regierung oder der
jeweils hheren Aufsichtsinstanz treten (Zielsetzungen, Direktiven, politisch
motivierte Weisungen), aber auch die in der allgemeinen ffentlichkeit (insbesondere durch die Massenmedien) artikulierten politischen Erwartungen352, die
faktisch wirkende Orientierungen geben knnen.
Hinzu kommen (durchaus rechtserhebliche) Vorgaben insoweit, als die Ver- 60
waltung sich bei der Konkretisierung offener Begriffe oder der Handhabung von
Abwgungsermchtigungen selbst gebunden hat, etwa vermittelt ber Art. 3
Abs. 1 GG durch Verwaltungsbung oder durch Verwaltungsvorschriften353
oder im konkreten Entscheidungsakt durch Mastabsergnzung354. Abstraktgenerell selbst gesetzte Bindungen werden insbesondere in der weitgehend routinisierten und zum Teil sogar automatisierten Massenverwaltung magebend.
Die Optionenwahl ist in solchen Situationen meist der Routineentscheidung
vorgelagert erfolgt, etwa durch Schaffung entsprechender Verwaltungsvorschriften oder wie heute zunehmend durch den Programmcode355 von elektronisch erfassbaren Verwaltungsprogrammen.356 Stets handelt es sich nur um
relative, durch neue Einsichten, eine vernderte Verwaltungspraxis oder neue
Verwaltungsvorschriften korrigierbare Bindungen.

II. Umgang mit administrativen Bindungen


In der Literatur wird die Art der Bindung der Verwaltung an das Recht 61
meist aus zwei unterschiedlichen, wenn auch ber die Problematik der Optionenoffenheit argumentativ miteinander verbundenen Perspektiven beleuchtet:357
Wie weit lassen sich normtheoretisch also in dem durch Auslegung zu ermittelnden, gegebenenfalls durch Dogmatik nher konturierten Normprogramm, insbesondere in der spezifischen Normstruktur Grenzen rechtlicher
Bindungen, und damit Optionenrume, nachweisen?

__________________________________________________________________________________________

Bd. II Pitschas 42.


Dazu vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, Mediendemokratie als rechtliche Herausforderung, Der
Staat, Bd. 42 (2003), S. 193 ff.
353 Fn. 132.
354 Dazu Rn. 85 ff.
355 Vgl. dazu Thomas Gro, Die Informatisierung der Verwaltung, Eine Zwischenbilanz auf dem
Weg von der Verwaltungsautomation zum E-Government, VerwArch, Bd. 95 (2004), S. 400 (410); Eike
Richter, Recht in interaktiven Umgebungen, in: Christoph Bieber/Claus Leggewie (Hrsg.), Interaktivitt, Ein transdisziplinrer Schlsselbegriff, 2004, S. 240 (245 ff.).
356 Zur Vielfalt und rechtlichen Qualitt von Verwaltungsvorschriften Bd. I Ruffert 17 Rn. 67 ff.
Zur Verhaltenssteuerung Fritz W. Scharpf, Verhandlungssysteme, Verteilungskonflikte und Pathologien der politischen Steuerung, in: Manfred G. Schmidt (Hrsg.), Staatsttigkeit International und
historisch vergleichende Analysen, PVS-Sonderheft, 19 (1988), S. 61 (63); Rdiger Voigt, Staatlicher
Steuerung aus interdisziplinrer Perspektive, in: Klaus Knig/Nicolai Dose (Hrsg.), Instrumente
und Formen staatlichen Handelns, 1993, S. 289 (297); aus institutionenkonomischer Sicht etwa Mark
Eberts/Wilfried Gotsch, Institutionenkonomische Theorie der Organisation, in: Alfred Kieser (Hrsg.),
Organisationstheorien, 6. Aufl. 2006, S. 199 (199 ff. u. bes. 214 ff.).
357 Hierzu besonders stringent Hans-Joachim Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermchtigungen im Verwaltungsrecht, 1979, Rn. 49 ff.; ders., Die normtheoretische Basis der Abwgung, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rmann, Elemente einer juristischen Begrndungslehre, 2003, S. 235 ff.
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Gibt es ausdrcklich oder funktionell-rechtlich (staatstheoretisch-konzeptionell) begrndete Zuweisungen einer Letztentscheidungsmacht fr die
Ausfllung solcher Optionenrume?
Wird die erste Frage bejaht, ist eine Optionenwahl unvermeidbar. Jede mit der
Entscheidung befasste Instanz muss sie treffen. Die zweite Frage gilt der Klrung, welche Instanz die Optionenwahl letztverbindlich vornimmt. Diese Frage
wird insbesondere im Hinblick darauf immer wieder kontrovers behandelt, ob
und wieweit Gerichte zur Kontrolle der Verwaltungsentscheidung befugt sind.
Die Frage stellt sich aber auch im Verhltnis unterschiedlicher Trger von Verwaltungskompetenz zueinander, etwa zwischen der primr handelnden Verwaltungsbehrde und einer Aufsichtsbehrde.
Der normtheoretisch meist leichte Nachweis eines Spielraums bedeutet je62
denfalls soweit er sich auf die Konkretisierung eines Rechtsbegriffs bezieht
kein hinreichendes Indiz fr die Zuweisung einer Letztentscheidungsmacht
an die Verwaltung im Verhltnis zu den Gerichten. Eine administrative Letztverantwortung wird als Fremdkrper einer rechtsstaatlichen Ordnung und
damit als gesondert begrndungsbedrftig angesehen. Insoweit wird insbesondere eine Unterscheidung zwischen Spielrumen auf der Tatbestandsseite
einer Norm (insbesondere: unbestimmte Rechtsbegriffe) nach h. M. volle berprfbarkeit durch Gerichte und auf der Rechtsfolgenseite (insbesondere: Ermessen) vorgenommen.358 Auch wird in Ankoppelung daran nach kognitiven und volitiven Elementen unterschieden und z. B. gefragt (und meist
verneint), ob und wie weit auch auf der kognitiven Ebene der Erfassung des
normativen Tatbestandes dezisionistische Elemente magebend werden drfen.359 Beide Annahmen sind heftiger Kritik ausgesetzt.360 Die Frage der gerichtlichen berprfbarkeit wird in Abschnitt G gesondert behandelt. Im Folgenden
geht es zunchst um die Reichweite der Bindung des Verwaltungshandelns und
um unterschiedliche Anlsse fr die Bereitstellung von Optionenwahlentscheidungen.
Verwaltungshandeln spielt sich zwischen zwei fr Zwecke der systemati63
schen Zuordnung positionierten gegenstzlichen Polen ab, nmlich zwischen
dem vollstndiger rechtlicher Bindung und dem der vollstndigen Freistellung
von Bindung. Eine vollstndige und nicht variable Determinierung durch rechtliche, insbesondere rechtsbegriffliche, Umschreibung scheidet allerdings auch im
Bereich rechtlicher Bindung aus sprachtheoretischen Grnden und unter Bercksichtigung von Einsichten der Rechtstheorie und der modernen juristischen
Methodenlehren ber die Bindungsfhigkeit von Rechtsnormen grundstzlich
aus.361 Eine einzigartige Richtigkeit gibt es auf der Ebene der Auslegung und
__________________________________________________________________________________________
358

Aus der Literatur s. statt vieler Maurer, VerwR, 7, bes. Rn. 47 ff.
Siehe etwa dort zu der Koppelungsvorschrift des frheren 131 AO GmSOGB BVerwGE 39,
355, 361 ff.
360 Siehe statt vieler Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 12 ff.
361 Dazu vgl. Grg Haverkate, Gewiheitsverluste im juristischen Denken: Zur politischen Funktion
der juristischen Methode, 1977; Rolf Grschner, Dialogik und Jurisprudenz: Die Philosophie des Dialogs als Philosophie der Rechtspraxis, 1982, S. 197 ff.; Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 6. Aufl. 2008, S. 443 f.; Katja Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht,
1996, S. 38 f.; Joachim Lege, Pragmatismus und Jurisprudenz, 1999; Hesse, Grundzge, Rn. 53 ff., 60 ff.,
76; Neumann, Methodenlehre (Fn. 182), S. 255 ff.; Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 13 ff.; Fehling,
Mastbe (Fn. 62); Bd. I Mllers 3 Rn. 23 ff.
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F. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber dem Gesetzgeber


erst recht der der Tatsachenfeststellung und der Subsumtion grundstzlich
nicht,362 wohl aber eine im konkreten Rechtsanwendungsakt konstruierte,
nmlich unter Anwendung einwandfreier, nmlich anerkannter methodischer
Argumentationsfiguren darunter den Konventionen der Rechtsdogmatik
gewonnene relative Richtigkeit363.
Die rechtstheoretische Einsicht in die Unmglichkeit einzig richtiger Ausle- 64
gungs- und Rechtsanwendungsergebnisse schliet es nicht grundstzlich aus,
die Rechtsordnung an der regulativen Idee einer einzigen Richtigkeit364 auszurichten, etwa wenn damit die Mglichkeit und Sinnhaftigkeit vollstndiger
(etwa gerichtlicher oder aufsichtlicher) Kontrolle begrndet werden soll: Die
bergeordnete Instanz wre dann kompetenziell dazu bestimmt, diese Richtigkeit ungeachtet ihrer immer noch verbleibenden Relativitt als einzig magebliche festzustellen (gegebenenfalls zu fingieren). Es ist jedoch zweifelhaft, ob
diese regulative Leitidee dem auf Arbeitsteilung ausgerichteten Modell des gewaltengliedernden Rechts- und Sozialstaats gerecht wird.365 Die Zweifel erhrten sich, wenn etwa auf die Komplexitt der fr die Verwaltung mageblichen
Regelungsstrukturen gesehen und die dirigierende Kraft der verschiedenen in
ihr enthaltenen Steuerungsfaktoren bercksichtigt und als Mitgarant der Entscheidungsrichtigkeit verstanden werden.
In der Praxis der Rechtsordnung gibt es unterschiedliche Bindungsarten und 65
-dichten. Die Optionenrume der Verwaltung werden von der h. M. blicherweise (grob) wie folgt systematisiert:
Einrumung von Bewertungs-, Beurteilungs- und Prognosespielrumen (erkennbar an der Verwendung sog. unbestimmter Rechtsbegriffe366 wie etwa
ffentliches Interesse367, Gemeinwohl368, wichtiger Grund369, ffentliche Verkehrsinteressen370, Zuverlssigkeit371, Eignung372, Bedrfnis373,
__________________________________________________________________________________________

362 Siehe aber etwa Ronald Dworkin, Brgerrechte ernst genommen, 1984, S. 144 ff., 448 ff., 529 ff.;
s. ferner Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995,
S. 61, die davon ausgehen, dass im Rahmen eines, wenn auch nur in Umrissen gegebenen Systems
von Wertungsmastben Aussagen ber den Inhalt, Reichweite und Bedeutsamkeit mit dem Anspruch auf Richtigkeit innerhalb dieses Systems gemacht werden knnen.
363 Dazu vgl. Koch, Grundrechtsinterpretationen (Fn. 180), S. 345 ff.; Hans-Martin Pawlowski, Einfhrung in die Juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2000, 2. Teil, S. 53 ff.; Christian Seiler, Auslegung als
Normkonkretisierung, 2000, S. 10 ff.; Neumann, Methodenlehre (Fn. 182), S. 255; Hoffmann-Riem, Methoden (Fn. 90), S. 28 ff.; Bd. III Scherzberg 49 Rn. 40.
364 Fr die regulative Idee einer einzig richtigen Entscheidung z. B. Friedrich Schoch, Auerrechtliche Standards des Verwaltungshandelns als gerichtliche Kontrollmastbe, in: Trute/Gro/Rhl/
Mllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 551 ff. Dagegen zu Recht Jestaedt, Mastbe
(Fn. 64), 11 Rn. 9.
365 Bd. I Franzius 4 Rn. 19; Bd. III Scherzberg 49 Rn. 40.
366 Zur Kritik dieser Begrifflichkeit s. etwa Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 23 f., 26.
367 Z. B. 21 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BImSchG, 33 a Abs. 2 Nr. 3 GewO.
368 Z. B. 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG; 49 Abs. 2 Nr. 5 und 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG.
369 Etwa 3 Abs. 1 G ber die nderung von Familiennamen und Vornamen (NamndG), dazu
BVerwGE 15, 207 (211 f.).
370 Etwa 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG; vgl. dazu BVerwGE 79, 208; 82, 295.
371 Z. B. 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG. Dazu aus der Rechtsprechung BVerwGE 40, 112; VG Meiningen, GewArch 1997, S. 34 f., die grundstzlich von der vollstndigen gerichtlichen berprfbarkeit dieses
Spielraums ausgeht.
372 Z. B. 1 Abs. 1 GjSM, vgl. zu diesem gerichtlich nicht berprfbaren Beurteilungsspielraum anhand der alten Fassung BVerwGE 39, 210.
373 Z. B. 4 Abs. 1 Nr. 4, 8 WaffG.

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Verunstaltung374, Beeintrchtigung des Landschaftsbildes375, Gefahr376,
Stand von Wissenschaft und Technik377);
Ermessensermchtigungen (Entschlieungs-, Verfahrens- und Auswahlermessen)378;
insbesondere: Ermchtigung zu Planungsermessen379;
insbesondere: Ermchtigung zu Regulierungsermessen380;
Koppelungsentscheidungen, d. h. kombinierte Tatbestnde bzw. Normen, bei
denen sich unterschiedlich verankerte Optionenrume berschneiden.381
Ergnzend haben Rechtsprechung und Rechtswissenschaft eine Vielfalt materieller Orientierungen der Rechtmigkeit und Kontrolle der Nutzung entsprechender Optionenermchtigungen erarbeitet.382
Kommt es trotz Kontrollmglichkeit nicht zu Kontrollakten unterbleibt ins66
besondere die Kontrollinitiative, etwa durch den Brger (Widerspruch, Klage) ,
ist die Art der Nutzung eines Spielraums durch die handelnde Verwaltungsinstanz endgltig. Allerdings kann die Kontrollmglichkeit vorwirkend bedeutsam werden so durch Bercksichtigung von Prjudizien der Kontrollinstanz
oder durch vorauseilenden Gehorsam. Soweit ein Optionenraum gegeben ist,
__________________________________________________________________________________________

374 Z. B. die sog. Verunstaltungsverbote der Landesbauordnungen wie etwa 12 Abs. 1 hamb.
BauO, 9 Abs. 1 hess. BauO.
375 Z. B. 14 Abs. 1 BNatSchG. Vgl. etwa OVG Mnster, ZUR 2005, S. 213. Vgl. auch BVerwG,
NVwZ-RR 1994, S. 77 f. zum Begriff der Belebung des Landschaftsbildes in Art. 12 Abs. 1 S. 1 BayNatSchG, 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG.
376 Vgl. z. B. die Generalermchtigungen in den Gefahrenabwehrgesetzen der Lnder wie etwa 11
HSOG, 3 hamb. SOG. Zum Gefahrenbegriff s. BVerwGE 45, 51 (57); Erhard Denninger, Polizeiaufgaben, in: Lisken/Denninger (Hrsg.), HPolizeiR, E Rn. 39 ff.; Frederik Rachor, Das Polizeihandeln, in:
Lisken/Denninger (Hrsg.), HPolizeiR, F Rn. 159.
377 Vgl. 16 Abs. 1 Nr. 2 GenTG; dazu OVG Berlin, OVGE BE 23, 61; Arnim Karthaus, Risikomanagement durch ordnungsrechtliche Steuerung, Die Freisetzung gentechnisch vernderter Organismen, 2001, S. 189 ff.
378 Hufig vgl. aber BVerwGE 23, 25 (29); 44, 339 (342) an der gesetzlichen Formulierung kann
(vgl. etwa 15 Abs. 2 VersG, 11 HSOG) oder darf (z. B. in 21 Abs. 1 BImSchG, 11 Abs. 1, 13
Abs. 1 hamb. SOG) zu erkennen. Vgl. aber z. B. auch 3 Abs. 1 hamb. SOG, 3 Abs. 2 BNatSchG:
nach pflichtgemem Ermessen. S. ferner Loeser, System I, 8 Rn. 121 ff.
379 BVerwGE 56, 110 (116). Vgl. etwa 1 BauGB, 17 FStrG, 6 LuftVG.
380 Dazu BVerwGE 130, 39 (48); 131, 41 (44, 47 ff., 62); BVerwG, NVwZ 2010, S. 1359. Aus der Literatur s. etwa Markus Ludwigs, Das Regulierungsermessen als Herausforderung fr die Letztentscheidungsdogmatik im Verwaltungsrecht, JZ 2009, S. 290 ff.; Claudio Franzius, Wer hat das letzte Wort im
Telekommunikationsrecht?, DVBl 2009, S. 409 ff.; Norbert Wimmer, Kontrolldichte Beobachtungen
zum richterlichen Umgang mit Entscheidungsprrogativen, JZ 2010, S. 433 (435 f.); kritisch zu dieser
Entwicklung Grditz, Regulierungsermessen, NVwZ 2009, S. 1005 ff.; ders., Europisches Regulierungsverwaltungsrecht auf Abwegen, AR, Bd. 135 (2010), S. 251 ff.
381 Etwa 35 Abs. 2 BauGB, dazu BVerwGE 18, 247 (250) (zur wortgleichen Vorgngervorschrift des
35 Abs. 2 BBauG). Zu Kopplungsvorschriften s. Koch, Rechtsbegriffe (Fn. 357), S. 182 ff. Zum Umgang der Rspr. mit Kopplungsvorschriften vgl. etwa GmSOGB BVerwGE 39, 355, 362 ff. BVerwGE 46,
175 (176 f.); BVerwG, DVBl 1982, S. 198; BVerwGE 72, 1 (5): einheitliche Ermessensentscheidung.
382 Allgemein aus der Literatur vgl. Brinktrine, Verwaltungsermessen (Fn. 37); Maurer, VerwR, 7.
Auerdem Kopp/Ramsauer, VwVfG, 40 Rn. 22 ff., 48 ff., 71 ff., 92 ff., 102 ff. Speziell zu unbestimmten
Rechtsbegriffen und Beurteilungsspielraum s. Helmuth Schulze-Fielitz, Neue Kriterien fr die verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, JZ 1993, S. 772 ff.;
Pache, Abwgung (Fn. 33). Aus der Rechtsprechung zum Ermessen vgl. BVerwGE 31, 212; 39, 235; 42,
133; 56, 254; zum Planungsermessen: BVerwGE 34, 301 (304); 45, 309; 48, 56 (59); 62, 86; zum Auswahlermessen: BVerwGE 102, 282; zum sog. intendierten Ermessen: BVerwGE 72, 1 (6); 91, 82 (90 f.);
zum Beurteilungsspielraum und unbestimmten Rechtsbegriffen: BVerwGE 81, 185; 94, 307; 100, 221;
107, 245; Bd. III Kahl 47.

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F. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber dem Gesetzgeber


ist die Frage, ob er in der in der deutschen Verwaltungsrechtsdogmatik vorherrschenden Sichtweise die Tatbestands- oder die Rechtsfolgenseite einer
Norm betrifft, fr den Akteur auf der Ebene administrativen Handelns zunchst
ohne weichenstellende Bedeutung.383 Die Unterscheidung sollte daher auch
nicht eine auf administratives Handeln und damit auf die Norm als Handlungsnorm384 bezogene Rechtsdogmatik vorprgen. Auch das Europarecht geht in
bereinstimmung etwa mit dem franzsischen385 und englischen386 Recht von
der Unmageblichkeit der Unterscheidung zwischen Tatbestands- und
Rechtsfolgenseite aus.387 Ein Teil der deutschen Lehre schlgt grundstzlich
hnliches fr das deutsche Recht vor388. Dies ist ein wichtiger (untersttzenswerter) Schritt auf dem Wege zu strukturell kohrenten europischen Lehren
des Verwaltungshandelns.
Aus der Handlungsperspektive der gesetzesakzessorisch handelnden Verwal- 67
tung werden insbesondere die folgenden drei Fragen bestimmend:
Ist der handelnden Verwaltungsinstanz durch das Recht ein Korridor unterschiedlicher whlbarer Optionen bereitgestellt und wo sind dessen (u. U. bewegliche, weil konkretisierungsbedrftige) Grenzen?
Welche rechtlichen Orientierungen (Ziele, Leitbilder, Konzeptvorgaben, Prinzipien, Regeln u. .) sind fr das Auffinden von und die Auswahl zwischen unterschiedlichen Optionen einschlielich der Konkretisierung offener Rechtsbegriffe in den Rechtsnormen vorgegeben?
Hinzu kommt die Klrung, ob es weitere, etwa politisch von der Regierung
gegebenenfalls auch vom Parlament, so in Form von Entschlieungen389 gesetzte Orientierungen (prskriptive Erwartungen) gibt, die nicht an der rechtlichen Bindung teilhaben, deren Bercksichtigung aber erwartet und rechtlich
grundstzlich nicht zu beanstanden ist.
Soweit Grenzen und Orientierungen auf den drei Ebenen fehlen, ist die han- 68
delnde Verwaltungsinstanz frei, auch weitere selbst verantwortete Richtigkeitsberlegungen zu verwirklichen, etwa zwecks mageschneiderter Problembewltigung im Einzelfall und/oder zwecks Sicherung ergnzender Ziele
wie Akzeptanz, Konsens, Partizipation, Brgernhe u. . in einer Weise, die ber
die bloe Vermeidung von Rechtsfehlern hinausgeht sowie zur Verfolgung von
weiteren Zwecken, die dem Normprogramm nicht widersprechen.
__________________________________________________________________________________________
383 Anders ist es, wenn der Amtswalter sich vorauseilend auf die spter mgliche gerichtliche Kontrolle einstellt.
384 Rn. 15.
385 Siehe Reinhard Hoffmann, Das Ermessen der Verwaltungsbehrden im franzsischen Recht,
1967, S. 17; Koch, Verwaltungsrechtsschutz (Fn. 28), S. 58; Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 190.
386 Dazu s. Kleve/Schirmer, England (Fn. 40), S. 152.
387 Albert Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, Rn. 862 ff. jeweils m. w. N.; der EuGH verwendet
fr Optionenrume auf beiden Ebenen den einheitlichen Begriff Ermessensspielraum (im englischen discretion), vgl. dazu EuGH, verb. Rs. 9 u. 11/71, Slg. 1972, 391, Rn. 28/34; Rs. 74/74, Slg.
1975, 533, Rn. 19/23; Rs. 136/77, Slg. 1978, 1245, Rn. 4; Rs. C-269/90, Slg. 1991, I-5469, Rn. 13 f. sowie
Kokott, Europisierung (Fn. 348), S. 364.
388 So etwa Zimmer, Funktion (Fn. 168), S. 363 ff.; Horst Dreier, Zur Eigenstndigkeit der Verwaltung, DV, Bd. 25 (1992), S. 137 (151 f.) (ein durch Phnomene des Whlens, Wgens und Wertens gekennzeichneter, von der Judikative unterschiedlich intensiv kontrollierter Entscheidungsspielraum
der Exekutive, a a. O., S. 152); Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 112 und passim; Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 4. Kap. Rn. 47 ff.
389 Zu solchen parlamentarischen Entschlieungen s. die Hinw. o. Fn. 269.

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Die fr die rechtlichen Orientierungen magebenden Grundlagen sind in


dem gesamten fr das jeweilige Problem magebenden Regelungsprogramm
aufzusuchen, also nicht nur in problembezogenen Fachgesetzen, sondern auch
in Allgemeinen Teilen sowie in Querschnittsgesetzen aus den Bereichen Organisation, Verfahren, Personal, Finanzen u. a.390 Sie finden sich im Verwaltungsrecht, aber gegebenenfalls auch im Privatrecht und selbstverstndlich im Verfassungsrecht, dort auch in den groen Verfassungsprinzipien wie etwa in dem
fr das Verwaltungshandeln besonders wichtigen Grundsatz der Verhltnismigkeit (berma- und Untermaverbot), in dem Gleichheitssatz, aber auch in
verfahrensrechtlichen Anforderungen. Verstrkt sind sie ergnzend zum nationalen Recht auch dem Europarecht zu entnehmen.391 Da der Befund rechtlicher
Bindung nicht davon abhngt, ob und wie weit ihre Einhaltung spter kontrolliert werden kann und wird, ist es der Verwaltungsrechtswissenschaft auf der
Ebene administrativen Handelns umfassend aufgegeben, die Art und Weise der
Gesetzesdeterminierung und -dirigierung zu erfassen. Beruht Spielraumverhalten beispielsweise auf der Nutzung unbestimmter etwa wertungsoffener oder
prognosebasierter392 Tatbestandselemente, so ermglicht die Existenz eines
Optionenraumes zwar entsprechende Wertungen oder Prognosen, erlaubt aber
keine darber hinausgehende Freiheit der Verwaltung. Ergeben die auf der
Tatbestandsseite verwendeten Begriffe z. B. fr einen komplexen Rechtsanwendungsvorgang eine inhaltlich abschlieende Festlegung, so erffnet eine daran
anknpfende Ermchtigung etwa fr die Wahl zwischen verschiedenen
Rechtsfolgen (Manahmen) Wahlfreiheit nur auf dieser Ebene. Anders formuliert: Die gesetzliche Einkleidung der Bindungen bzw. Optionenwahlermchtigungen ergibt Anknpfungspunkte der rechtlichen Disziplinierung, nmlich
einerseits zur Bestimmung der Grenzen des Entscheidungskorridors und andererseits zur Gewinnung von Mastabskriterien. Soweit bei (offenen) Normierungen inhaltliche Mastbe nur begrenzt oder gar nicht verfgbar sind,
knnen ergnzend andere Vorkehrungen rechtsstaatlicher und demokratischer
Verantwortung zum Tragen kommen, in erster Linie prozedurale Vorkehrungen
(Ermglichung oder Sicherung von Transparenz, Betroffenen- oder Drittbeteiligung, Begrndungspflichten u. .393), mglicherweise auch nur als binnenadministrativ wirkendes Recht, so in Form von Verwaltungsvorschriften.

G. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber Kontrollinstanzen,


insbesondere den Gerichten
70

Rechtsbindung ohne Kontrolle ihrer Einhaltung entbehrt der besonderen Absicherung von Verbindlichkeit, die den gewaltengliedernden Rechtsstaat prgt.
Die Macht zur Kontrolle ist abstrakt formuliert die Zustndigkeit fr die

__________________________________________________________________________________________

Bd. I Gro 13; Bd. II Schneider 28; Bd. III Vokuhle 43, Korioth 44.
Bd. I Schmidt-Amann 5, Ruffert 17 Rn. 121 ff.
392 Zur Bercksichtigung von Prognosen im Rahmen unbestimmter Rechtsbegriffe s. Karthaus, Risikomanagement (Fn. 377), S. 86 f., 177; Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 50. Aus der Rechtsprechung etwa BVerwGE 72, 300 (316 f.); 79, 208 (213 ff.); 81, 185 (190 ff.); 82, 295 (299 ff.); BVerfG, NVwZ
2011, S. 94 (98 f.).
393 Rn. 100 f.
390
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G. Eigenstndigkeit der Verwaltung gegenber Kontrollinstanzen


berprfung einer mglichen Abweichung von der Norm nach Magabe eines
Kontrollprogramms sowie ergnzender Vorkehrungen ber Kontrolldichte,
-breite und -tiefe.394 Die Kontrolle geschieht in einer von der des primr Handelnden unterschiedlichen Rolle (Gegen-Rolle/cont-rle) und damit meist in
Distanz.395 Der Kontrolltrger entscheidet im Verhltnis zum Kontrollierten
ber die Einhaltung des Kontrollmastabs verbindlich, wenn auch gegebenenfalls mit Rcksicht auf einen weiteren Kontrolltrger noch nicht letztverbindlich. Unter den verschiedenen Kontrollinstanzen haben die Gerichte eine hervorgehobene, rechtsstaatlich unverzichtbare Position (s. Art. 19 Abs. 4, 92 ff. GG;
Art. 6 EMRK, Art. 47 ff. GRCh). Organisation und Kompetenzen von Gerichten
sind allerdings wie auch ein Blick in die deutsche Rechtsgeschichte396 und die
Rechtsvergleichung397 zeigt unterschiedlicher Ausgestaltung fhig. Die auf den
Individualrechtsschutz fixierte und als lckenlos garantierte Gerichtsschutzfunktion (Art. 19 Abs. 4 GG) bewirkt, dass die deutsche Rechtsordnung im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen hinsichtlich des Kontrollgegenstandes, der
Kontrollbreite und -tiefe eine Sonderposition einnimmt. Die umfassende
Rechtsschutzgarantie war und ist der Ausgangspunkt auch fr die Herausbildung einer eigenstndigen deutschen Ermessenslehre398, die ihrerseits eine zentrale Weichenstellung fr die Bestimmung des Grades an Eigenstndigkeit der
Verwaltung gegenber den Gerichten bewirkt hat.

I. Zur geschichtlichen Entwicklung


In der deutschen rechtlichen Entwicklung der Neuzeit war zunchst ein 71
weiter Ermessensbegriff bestimmend.399 Die in der Tradition der lteren Staatswissenschaft stehende ltere Verwaltungswissenschaft verschmolz einige heute
eigenstndige Kategorien und Unterscheidungen wie rechtmig und zweckmig oder Tatbestands- und Rechtsfolgenseite oder Herstellung und Darstellung in einer bergreifenden Lehre von einer wie es heute vor allem im euro__________________________________________________________________________________________
394

Nher dazu Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle (Fn. 193), S. 346 ff.


Vgl. Eberhard Schmidt-Amann, Verwaltungskontrolle: Einleitende Problemskizze, in: SchmidtAmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, S. 9 (10 f.) und Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle (Fn. 193), S. 341 ff.
396 Zur Entstehung insbes. der Verwaltungsgerichtsbarkeit s. Michael Stolleis, Verwaltungslehre und
Verwaltungswissenschaft, in: Jeserich/Pohl/v. Unruh (Hrsg.), Verwaltungsgeschichte II, S. 71 ff.;
Wolfgang Rfner, Die Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Jeserich/Pohl/v. Unruh
(Hrsg.), Verwaltungsgeschichte III, S. 909 ff.; ders., Die Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Jeserich/Pohl/v. Unruh (Hrsg.), Verwaltungsgeschichte IV, S. 639 ff.
397 Zu der auf Gerichtskontrolle bezogenen Rechtsvergleichung vgl. Claus D. Classen, Die Europisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996, insbes. S. 119 ff, 175 ff.; Astrid Epiney, Primr- und
Sekundrrechtsschutz im ffentlichen Recht, in: VVDStRL, Bd. 61 (2002), S. 362 (365 ff., 370 ff., 384 ff.)
m. w. N. S. auch oben Fn. 26.
398 Diese nimmt im europischen Vergleich eine Sonderstellung ein. Dazu vgl. die Beitrge in
Martin Bullinger (Hrsg.), Verwaltungsermessen im modernen Staat, 1986; Schwarze, Europisches
VerwR I, S. 246 ff.; Schlette, Kontrolle (Fn. 28); Jochen Abr. Frowein (Hrsg.), Die Kontrolldichte bei der
gerichtlichen berprfung von Handlungen der Verwaltung, 1993.
399 Zu der entsprechenden Entwicklung der Diskussion ber das Ermessen s. etwa Horst Ehmke,
Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, 1960, S. 7 ff. m. w. N.; Herbert
Hofer-Zeni, Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle, 1981, S. 9 ff.;
Martin Bullinger, Verwaltungsermessen im modernen Staat, in: ders. (Hrsg.), Verwaltungsermessen
(Fn. 398), S. 131 ff.
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parechtlichen Kontext heien wrde guten Verwaltung.400 Mit dem Aufkommen des (spt-)konstitutionellen Rechtsstaats und der Herausbildung des Mastabes einer vom Gesetz her gedachten Rechtmigkeit sowie der Fokussierung
des Blicks auf die Gesetzesbindung durch die Brille der im positivistischen
Denken verwurzelten Juristischen Methode401 wurden neue Differenzierungen
eingebaut. Ermessen wurde zu einer Restkategorie, die den Bereich einer Entscheidungsfreiheit der Verwaltung gegenber dem Gesetz ausdrckte. Dabei
wurde zwischen Tatbestands- und Rechtsfolgenseite nicht unterschieden. An
dieser weiten Sicht des Ermessens wurde auch in der Bundesrepublik anfnglich
festgehalten.402 Mit dem Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit bedurfte es
allerdings immer neuer Vergewisserungen ber das Ausma gerichtlicher berprfbarkeit. Entwickelt wurde die Differenz zwischen gerichtlich voll berprfbaren Rechtsbegriffen und eingeschrnkt berprfbaren Ermessensbegriffen sowie zwischen dem kognitiven Ermessen auf der Tatbestandsseite und
dem volitiven Ermessen auf der Rechtsfolgenseite.403 Die an der berkommenen Lehre in Anlehnung an Hermann Reuss404 von Otto Bachof 405 gebte Kritik
brachte der Verortung des Ermessens allein auf der Rechtsfolgenseite den
Durchbruch in der h. M.406 Seitdem wurde ber die Ermessenslehre fast nur
noch gerichtsschutzorientiert diskutiert. Allerdings gab es auch Gegenthesen,
so insbesondere das Pldoyer von Horst Ehmke407, die Funktionsbestimmung der
Verwaltung und die Notwendigkeit von Freirumen anzuerkennen, wobei er
eine Wahlfreiheit der Verwaltung auf der Tatbestands- wie der Rechtsfolgenseite
sah. Die h. M. folgte ihm nicht.408 Die Diskussion dauert an. Fr das Verhltnis
zwischen Verwaltungseinheiten und Kontrollinstanzen ist gegenwrtig insbesondere die Klrung wichtig, wo die Letztentscheidungsmacht angesiedelt
ist409, soweit es zur gerichtlichen Kontrolle kommt. Die Anerkennung eines vom
__________________________________________________________________________________________

Zum Begriff der guten Verwaltung vgl. die N. oben Fn. 188.
Siehe o. Fn. 57.
402 Vgl. BVerfGE 1, 92 (96); 1, 171 (173); 1, 311 (314); 4, 89 (92) wonach die Auslegung und Anwendung des Begriffs Interessen des ffentlichen Verkehrs in 9 Abs. 1 PBefG a. F. im Ermessen der
Verwaltung stehen. Ablehnend dazu Dietrich Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen in
rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, AR, Bd. 82 (1957), S. 163 (315 ff.); zur Entwicklung in der Rechtsprechung und in der Literatur s. Martin Bullinger, Das Ermessen der ffentlichen
Verwaltung. Entwicklung, Funktionen, Gerichtskontrolle, JZ 1984, S. 1001 (1003 ff.) m. w. N.; Ramsauer, Kontrolle (Fn. 194), S. 701. Vgl. auch die Verwischung der Trennlinie zwischen Ermessen und Beurteilungsspielrumen in BVerwGE 39, 197; 39, 355. Dazu Walter Schmidt, Abschied vom unbestimmten Rechtsbegriff, NJW 1975, S. 1753 ff.
403 Zur historischen Entwicklung s. insbes. Martin Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht: Zur Kontrolldichte bei wertenden Behrdenentscheidungen, 1999; Pache, Abwgung
(Fn. 33), S. 56 ff. Dazu, dass dies in auslndischen Rechtsordnungen nicht so gesehen wird, s. etwa
am Beispiel Frankreichs Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 190, mit Differenzierungen S. 191.
404 Hermann Reuss, Der unbestimmte Rechtsbegriff. Seine Bedeutung und seine Problematik,
DVBl 1953, S. 649 ff.; ders., Gegenuerung, DV 1954, S. 557 ff.
405 Otto Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S. 97 (100); ders., Anmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
11. 10. 1956 I C 179/54 , DVBl 1957, S. 788 ff.
406 Zur weiteren Entwicklung der Diskussion s. statt vieler Koch, Rechtsbegriffe (Fn. 357), S. 104 ff.;
Ramsauer, Kontrolle (Fn. 194), S. 702 ff.
407 Ehmke, Ermessen (Fn. 399).
408 Zur Kritik an Ehmke s. statt vieler Koch, Rechtsbegriffe (Fn. 357), S. 117 ff.
409 Zu ihr schon Rn. 61 ff.; vgl. zum Streitstand etwa Kopp/Ramsauer, 40 Rn. 7; Maurer, VerwR,
7 Rn. 4 f.; Breuer, Rechtssetzung (Fn. 34), S. 525.
400
401

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Gesetzgeber legitimierten administrativen Optionenraums (Entscheidungsspielraums)410 schliet die Kontrolle des Umgangs mit ihm allerdings nicht aus, erbrigt die Frage nach der Kontrollreichweite (vgl. 114 VwGO) aber auch nicht.
Der in Reaktion auf den Unrechtsstaat des Nationalsozialismus ausgebaute, in 72
Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich garantierte umfassende Individualrechtsschutz ist in Deutschland zum magebenden Bezugspunkt verwaltungsrechtsdogmatischer Entwicklung und des Ausbaus gerichtlicher Kontrollmacht
geworden. Dies fhrte allerdings zu Abweichungen von den Typen verwaltungsrechtlicher Ordnungsleistungen in anderen europischen Rechtsordnungen, vor allem soweit sie wie insbesondere lange Zeit die franzsische411 die
Reichweite gerichtlichen Schutzes stark auf die objektive Kontrolle des Verwaltungshandelns im ffentlichen Interesse beziehen und damit auch mit dem Blick
auf die Sicherung der Funktionsfhigkeit verwaltungsbehrdlichen Handelns
bestimmen.412 Die anderen europischen Staaten413 haben den gerichtlichen
Verwaltungsrechtsschutz durchgngig erheblich schwcher ausgestaltet als
Deutschland, aber zum Teil deutlich etwa in Grobritannien ein greres
Gewicht auf rechtsstaatliche Sicherungen in der Verwaltung selbst sowie auf politische Kontrollen414 gelegt . Die Europisierung des Rechts hat allerdings zu
einem neuen Stadium der Diskussion um das Ermessen gefhrt: Die deutsche
Ermessenslehre hat sich ebenso vor den Herausforderungen der europischen
Integration zu bewhren, wie dies fr die anderen Ermessenskonzepte gilt.

II. Verwaltungshandeln im europischen Verbund


Die nach h. L. im deutschen Verwaltungsrecht gegenwrtig bejahte Verortung 73
administrativer Freirume nur auf der Rechtsfolgenseite einer Norm und die
Annahme voller gerichtlicher berprfbarkeit der Tatbestandselemente und
gegebenenfalls die Anerkennung der gerichtlichen Rechtsmacht zur eigenstndigen berprfung und gegebenenfalls Kassation oder gar Ersetzung der administrativen Entscheidung grundstzlich unabhngig von Regelungsdichte,
Komplexitt des Sachbereichs, verfgbarer Sachkunde, ntigem Ermittlungsaufwand u. . kennzeichnen einen deutschen Sonderweg, der in den westeuropischen Lndern in dieser gerichtszentrierten Weise keine Entsprechung
findet.415 Das allein ist kein Grund, ihn aufzugeben, wohl aber Anlass, ber die
Richtigkeit dieses Weges auch angesichts der Erfordernisse der europischen Integration nachzudenken.416 Eine Neubetrachtung scheitert nicht an der in der
__________________________________________________________________________________________

Dazu bereits Rn. 56 ff.


Dies gilt ungeachtet vermehrt eingerumter Mglichkeiten subjektiv-rechtlichen Rechtsschutzes, dazu s. etwa Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 170 ff.
412 Vgl. Jean-Marie Woehrling, Die franzsische Verwaltungsgerichtsbarkeit im Vergleich mit der
deutschen, NVwZ 1985, S. 21 ff.; Schwarze, Verwaltungsrechtsschutz (Fn. 33), S. 23 f.; Woehrling, Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fn. 31), S. 463. Zu den in der franzsischen Rechtsordnung entwickelten
Rechtsfiguren s. Schlette, Kontrolle (Fn. 28), etwa die Zsf. auf S. 361 f. Zu den neueren Entwicklungen
in Frankreich s. Marsch, Subjektivierung (Fn. 28), passim.
413 berblick mit N. und differenzierenden Feststellungen zu den einzelnen Lndern bei Pache,
Abwgung (Fn. 33), S. 192 ff.
414 Siehe dazu Fn. 48.
415 So Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 512 sowie N. oben in Fn. 398.
416 Zu einem solchen Umdenken fordern beispielsweise auf: Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 112,
500 f.; Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 4. Kap. Rn. 47 ff. Vielfach wird insbes. ein die Tatbestands410
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deutschen Rechtsdogmatik zurzeit herrschenden Ermessenslehre. Rechtsdogmatik als Systematisierung der zu anerkannten Argumentationsfiguren sedimentierten Konstruktionen (Einsichten) von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, die sich zu Begriffen, Grundstzen, Regeln u. . kondensieren lassen417, ist
auf Beweglichkeit angewiesen, muss also offen fr neue Konstruktionen sein,
insbesondere wenn sich das Koordinatensystem verndert. Dies gilt auch fr die
Ermessenslehre.
Dass die Rcksichtnahme auf die europische Integration nicht nur rechtspoli74
tisch sinnvoll ist, sondern auch fr die Entwicklung einer neue Anste aufgreifenden Rechtsdogmatik nahe liegt, wird schon daran erkennbar, dass die fr das
Verwaltungshandeln magebenden Regelungsstrukturen nicht nur in genuin
deutschen Gesetzen enthalten sind.418 Auch im nationalen Rechtsanwendungskontext sind zunehmend Normen bedeutsam, die europisches Recht in deutsches transformiert oder deutsches Recht verndert haben; hinzu treten im Zuge
unmittelbarer Anwendbarkeit des Europarechts auch europarechtliche Normen.419 Derartiges Recht kennt meist unterschiedliche Vorbilder in nationalen
Rechtsordnungen und ist in seinen Strukturen in unterschiedlichen Kontexten und vor dem Hintergrund zum Teil unterschiedlicher Konzepte entwickelt
worden. In der Folge ist die wechselseitige Kompatibilitt hchst voraussetzungsvoll, fr eine kohrente Rechtsanwendung aber unverzichtbar. So ist
verschiedentlich beobachtet worden, dass Brche und Dysfunktionalitten zu
verarbeiten sind, wenn die stark final orientierten, integrativen Programmierungsanstze des Gemeinschaftsrechts in das deutsche Recht bertragen werden
(mssen).420
75
Eine der Schwierigkeiten besteht in der zum Teil andersartigen gemeinschaftsrechtlichen Ermessenskonzeption.421 Diese wiederum ist konzeptionell weniger
__________________________________________________________________________________________

und Rechtsfolgenseite bergreifender Ermessensbegriff befrwortet, s. etwa Koch, Rechtsbegriffe


(Fn. 357), S. 172 ff.; radikalisiert in Horst Sendler, Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, in: FS
Carl H. Ule, 1987, S. 337 ff.; Matthias Herdegen, Beurteilungsspielraum und Ermessen im strukturellen
Vergleich, JZ 1991, S. 747 ff.; Dreier, Eigenstndigkeit (Fn. 388), S. 137 (151 f.); Rainer Wahl, Verwaltungsvorschriften: Die ungesicherte Dritte Kategorie des Rechts, in: FG BVerwG (Fn. 27), S. 571 (598);
Koch, Basis (Fn. 357), S. 240 ff.: Abwgung sei ubiquitr.
417 Zum Begriff der Rechtsdogmatik Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den
Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, in: VVDStRL, Bd. 30 (1972), S. 245 (248 f.); ders., Kurzlebigkeit
und Langzeitwirkung der Rechtsdogmatik, in: FS Hartmut Maurer, 2001, S. 1079 (1082); Scherzberg,
Verwaltungsrecht (Fn. 330), S. 849 ff. sowie Bd. I Vokuhle 1 Rn 6. Vgl. auch Karl-Heinz Ladeur, Risikobewltigung durch Flexibilisierung und Prozeduralisierung des Rechts, in: Alfons Bora (Hrsg.),
Rechtliches Risikomanagement, 1999, S. 41 (47): Dogmatik gewhrleistet die Anschlussfhigkeit der
Rechtsbegriffe durch Erffnung und Begrenzung der Variation und muss damit die Beobachtung
neuer rechtsinterner Verknpfungsmglichkeiten und Bindungseffekte gewhrleisten.
418 Bd. I Ruffert 17 Rn. 121 ff.
419 Zur Einwirkung des europischen Rechts in die deutsche Rechtsordnung s. die Beitrge in: Jrgen Schwarze (Hrsg.), Das Verwaltungsrecht unter europischem Einflu, 1996; in: Schmidt-Amann/
Hoffmann-Riem (Hrsg.), Strukturen, sowie in: Jan Bergmann/Markus Kenntner (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht unter europischem Einfluss, 2002.
420 Vgl. Uwe Volkmann, Umweltrechtliches Integrationsprinzip und Vorhabensgenehmigung, VerwArch, Bd. 89 (1998), S. 363 (387 ff.) m. w. N.; Johannes Masing, Kritik des integrierten Umweltschutzes eine Auseinandersetzung mit der ganzheitlichen Programmatik des europischen Umweltrechts, DVBl 1998, S. 549 (551 ff.) m. w. N. S. ferner Rdiger Breuer, Rechtsetzung (Fn. 34), S. 523 ff.
421 Zu ihr s. insbes. Eckhard Pache, Die Kontrolldichte in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europischen Gemeinschaften, DVBl 1998, S. 380 (384 ff.) sowie ders., Abwgung (Fn. 33), S. 389 ff.,
jeweils m. w. N.

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von Vorstellungen der deutschen Ermessenslehre geprgt als von denen der angelschsischen und franzsischen Lehre, die von einem weiten Begriff des
Ermessens und zurckgenommener gerichtlicher Kontrollmacht ausgehen
(discretionary power; pouvoir discrtionaire).422 Dort wo die Verwaltung durch Gesetz und Recht inhaltlich nicht abschlieend gebunden ist, sondern einen Freiraum der einzelfallbezogenen diskretionren423 Umsetzung durch Optionenwahl vorfindet, liegt administratives Ermessen in diesem weiten Sinne vor,
einerlei, wie dies rechtstechnisch bewerkstelligt worden ist. Diskretionres Verhalten zielt nicht auf eine allein am Rechtsmastab ausgerichtete Richtigkeit,
sondern auf die Nutzung aller auf eine mglichst gute (richtige) Problemlsung zielender Faktoren. Die darauf bezogene gerichtliche Kontrolle wird in
Frankreich und Grobritannien anhand spezifisch dafr entwickelter Rechtsfiguren, und zwar eingeschrnkter als in Deutschland, durchgefhrt.424
In einem Rechtsstaat hat die Verwaltung keinen Freiraum zum Belieben oder 76
zu rein politischer Opportunitt. Die Optionenwahl kann sich stets nur in einem
(mehr oder weniger weiten) rechtlich begrenzten und durchwirkten Korridor
auswirken. Dies gilt auch, soweit der Freiraum im Interesse der Nutzung besonderer Sachkunde, etwa fr diagnostische und prognostische Zwecke, eingerichtet worden ist oder soweit respektiert wird, dass Prognosen in Ungewissheitslagen nicht an subsumtionsfhige Tatbestnde geknpft werden knnen.425
Dennoch knnen an die Art der Ausfllung des Freiraums rechtliche Anforderungen gestellt werden, bei Prognosen etwa an die Art der Sachverhaltsermittlung oder an die Hinzuziehung von Sachverstand, die dann ihrerseits kontrollierbar sein knnen.426
Wie weit rechtliche Grenzen oder inhaltliche Direktiven der Kontrolle ihrer 77
Einhaltung durch eine besondere Instanz unterliegen, ist eine von der Feststellung eines Freiraums fr diskretionres Handeln getrennte, mit Blick auf die
Kontrollmacht dieser Instanz gesondert zu klrende Frage: Fr die inneradministrative Rechts- und Fachaufsicht ist sie zum Teil anders zu beantworten als
fr die Rechnungsprfung des Rechnungshofs und fr diese wieder anders als
fr die Gerichtskontrolle.
Das europische Recht erlaubt es wie viele europische Rechtsordnungen427
verstrkt, auch rein objektiv-rechtliche Vorgaben zum Mastab zu nehmen.428
__________________________________________________________________________________________
422 Dazu vgl. Paul P. Craig, Discretionary Power in Modern Administration, in: Bullinger, Verwaltungsermessen (Fn. 398), S. 79 ff.; Schlette, Kontrolle (Fn. 28), S. 109 ff., 119; Brinktrine, Verwaltungsermessen (Fn. 37), S. 554 ff.; Koch, Verwaltungsrechtsschutz (Fn. 28), S. 58 f.; William Wade/Christopher Forsyth,
Administrative Law, 10. Aufl. 2009, S. 347 ff., 379 ff.; Pache, Abwgung (Fn. 28), S. 200; Breuer, Rechtsetzung (Fn. 34); Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 4. Kap. Rn. 47 ff.; Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 190 ff.
423 Michael Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, vor 113 Rn. 20,
schlgt diesen Begriff in Anlehnung an die angelschsische und franzsische Begriffsbildung vor.
424 Zur Gerichtskontrolle in Frankreich vgl. Classen, Europisierung (Fn. 397), S. 154 ff.; Epiney,
Primr- und Sekundrrechtsschutz (Fn. 397), S. 370 ff., 384 ff. m. w. N.; Marsch, Frankreich (Fn. 28),
S. 160 ff. Zur Gerichtskontrolle in England s. Epiney, ebd., S. 377 ff.; Kleve/Schirmer, England (Fn. 40),
S. 126 ff. sowie die N. in Fn. 37.
425 Vgl. etwa zur Problematik von Risikoentscheidungen Scherzberg und Lepsius, Risikosteuerung
(Fn. 84).
426 Zur gerichtlichen berprfbarkeit behrdlicher Sachverhaltsermittlung s. Pache, Abwgung
(Fn. 33), S. 45 f.
427 Zu ihnen auch die N. oben in Fn. 412.
428 Vgl. Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 446 ff.

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Die deutschen Verwaltungsgerichte knnen Gleiches, wenn auch begrenzt, ebenfalls tun.429 Wie weit der Rechtsschutz reicht, ist in Verbindung mit den Grundrechten dem jeweiligen Fachrecht (vielfach Landesrecht) zu entnehmen. Wie er
gerichtlich umgesetzt wird, ist demgegenber eine Frage des (bundesrechtlichen) Gerichtsorganisations- und -verfahrensrechts. Die fr die Prfung von
Tatsachen- und Rechtsfragen eingerichtete erste und gegebenenfalls zweite verwaltungsgerichtliche Instanz hat ein weiteres Prfprogramm (vgl. 124 ff.
VwGO) als die Revisionsinstanz (vgl. 132 ff. VwGO)430 und alle haben wieder
ein anderes als die Verfassungsgerichtsbarkeit (Art. 93 GG).431 Diese je unterschiedlichen Kontrollvorgaben betreffen Art und Ausma gerichtlicher Kontrolle.
Hngt die Reichweite der Kontrollierbarkeit diskretionren Verhaltens von
78
der Art des Kontrollauftrags ab, dann greift dies den Ansatz der so genannten
normativen Ermchtigungslehre auf.432 Entscheidend ist die Reichweite der gesetzlich gegrndeten Ermchtigung zur Kontrolle. Diese Lehre geht vom
Grundsatz voller berprfbarkeit aus, gesteht aber dem Gesetz die Mglichkeit
zur (ausnahmsweisen und rechtfertigungsbedrftigen) Schaffung von Freirumen mit administrativer Letztentscheidungsmacht zu. Ihre Strke ist die Verankerung der Weichenstellung im gesetzgeberischen Programm selbst, ihre
Schwche der meist schwierige Nachweis entsprechender Vorgaben.433
Der Konvergenztrend des Rechts in Europa434 fhrt zu Entwicklungen, die
79
auch fr die Lehre von der gerichtlichen Ermessenskontrolle und fr die Auslegung entsprechender Normen bedeutsam werden. So kommen die zunehmende
Durchdringung des Verwaltungsrechts der Mitgliedstaaten durch Verfassungsrecht435 und der allmhliche Ausbau der individualrechtsschtzenden Elemente
__________________________________________________________________________________________

429 Zur ausnahmsweisen Bercksichtigung objektiv-rechtlicher Vorgaben s. o. Fn. 348; s. auch


Gerhardt, Zusammenhang (Fn. 193), S. 424.
430 Dazu vgl. Jens Meyer-Ladewig/Richard Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.),
VwGO, Vorbem. zu 124 Rn. 62.
431 Dazu vgl. hinsichtlich der Verfassungsbeschwerde Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht
(Fn. 78), Rn. 194 ff., bes. 280 ff., s. ferner Fn. 501 ff.
432 Zu ihr s. BVerfGE 61, 82, 112 ff.; BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 2011, Az.: 1 BvR 857/07, Rn. 70 ff.;
BVerwGE 62, 86 (98); 129, 27 (33); Hans-Jrgen Papier, Die Stellung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im
demokratischen Rechtsstaat, 1979, S. 33 f.; Peter J. Tettinger, berlegungen zu einem administrativen
Prognosespielraum, DVBl 1982, S. 421 (422); Walter Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, 1984, S. 79 f., 96 f.; Bullinger, Ermessen (Fn. 402), S. 1005 ff.; Rainer Wahl, Risikobewertung
der Exekutive und richterliche Kontrolldichte Auswirkungen auf das Verwaltungs- und das gerichtliche Verfahren, NVwZ 1991, S. 409 (410 ff.); Eberhard Schmidt-Amann, in: Maunz/Drig, GG,
Art. 19 Abs. 4, Rn. 180 ff., 185; Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 34 ff.; Jan Oster, Normative Ermchtigungen im Regulierungsrecht, 2010, S. 47 ff. Dort S. 81 ff. auch zur Entwicklung der US-amerikanischen Parallelentscheidung, der Chevron-Entscheidung des US Supreme Court.
433 Dazu vgl. etwa Ramsauer, Kontrolle (Fn. 194), S. 718. Anders ist es bei einer ausdrcklichen Regelung, wie etwa in 71 Abs. 5 S. 2 GWB.
434 Dazu vgl. Schwarze (Hrsg.), Verwaltungsrecht (Fn. 419); Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 167 ff.; s.
auch Oliver Koch, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europischen Gemeinschaften, 2003.
435 Zur Konstitutionalisierung der Verwaltungsrechtsordnung Frankreichs s. die kurze geschichtliche Darstellung von Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 181, 195 ff. mit vielen N. aus der franzsischen Literatur, in der diese Entwicklung mitunter sehr kritisch gesehen und als autonomiegefhrdend empfunden wird; ferner Werner Heun, Verfassungsrecht und einfaches Recht Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, in: VVDStRL, Bd. 61 (2002), S. 80 (104 ff.). Schwcher fllt
der Konstitutionalisierungsprozess in England aus, vgl. dazu Ruffert, a. a. O., S. 197.

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auf der Ebene des europischen Rechts, aber auch in den nationalen Rechtsordnungen, der deutschen Konzeption entgegen; gleiches gilt fr die Anerkennung
einer (wenn auch abgeschwchten) Schutznormtheorie durch den Europischen
Gerichtshof.436 Die zunehmende Anerkennung des Verhltnismigkeitsgrundsatzes437 wird vermutlich die rechtliche Durchdringung diskretionren Verhaltens befrdern so wie es in Deutschland seit langem der Fall ist:
Der Grundsatz stellt ein Prfschema fr alle Flle abwgender Zuordnung unterschiedlicher Rechtspositionen bereit. Die strkere Mageblichkeit gemeinschaftsrechtlicher Verfahrens(grund)rechte fr den (indirekten) Vollzug des Gemeinschaftsrechts durch nationale Verwaltungen438 wirkt eher in Richtung auf
solche in europischen Rechtsordnungen entwickelten Ermessenslehren439, die
die Kontrollreichweite in materieller Hinsicht begrenzen, aber der Verfahrenskontrolle erhebliches Gewicht beimessen. Andererseits besteht eine Chance, dass
die Europisierung auch die weitere Herausbildung eines eigenstndigen
Verwaltungsrechts in anderen Staaten wie Frankreich und Grobritannien
mit sich bringt und dass z. B. die in Deutschland im Vordringen befindliche
steuerungswissenschaftliche Perspektive auf das Verwaltungsrecht und die
Verwaltungsgesetzgebung von Wissenschaft und Praxis anderer Staaten aufgegriffen wird.440
Eine besondere Herausforderung fr aufeinander abgestimmte Ermessensleh- 80
ren drfte die gegenseitige Anerkennung von Rechtsakten, etwa von Standards441, und insbesondere die Handlungsform des transnationalen Verwaltungsaktes442 sein. Der anerkannte transnationale Verwaltungsakt, dessen
Rechtmigkeit sich nach dem Recht des Erlassstaates richtet443, kann sich nur
dann ohne Widersprche und insbesondere ohne eklatante Verletzung von
Gleichbehandlungserwartungen in die Regelungsstrukturen der jeweils anderen
Rechtsordnung einfgen, wenn fr ein hinreichendes Ma an Homogenitt der
rechtlichen Anforderungen unter Einschluss der Vorgaben zu ihrer Kontrollierbarkeit gesorgt ist.444 Hier, aber auch anderswo, fhrt die europische Integra__________________________________________________________________________________________
436 Siehe dazu EuGH, Rs. C-361/88, Slg. 1991, I-2567 (2601); EuGH, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2311
(2318 f.); Classen, Europisierung (Fn. 397), S. 73 ff.; Friedrich Schoch, Die Europisierung des Verwaltungsprozessrechts, in: FG BVerwG (Fn. 27), S. 517 f. S. ferner Epiney, Primr- und Sekundrrechtsschutz (Fn. 397), S. 362 (396 ff.).
437 Zur Verankerung im europischen Recht s. Franz C. Mayer, Europisches Verwaltungsrecht und
nationales Verwaltungsrecht, in: Terhechte (Hrsg.), VerwREU, 8 Rn. 63 ff. Zu seiner begrenzten Bedeutung in Frankreich s. Marsch, Frankreich (Fn. 28), S. 201.
438 Zur Rechtslage s. auch Schoch, Europisierung (Fn. 436), S. 523. Fr eine verstrkte Mageblichkeit europarechtlicher Vorgaben etwa Nehl, Verwaltungsverfahren (Fn. 48), zusammenfassend S. 479.
439 Die Anschlussfhigkeit einer vernderten Ermessenslehre an die Dogmatik im Unionsverwaltungsrecht sowie die Exportfhigkeit einer so vernderten Ermessensdogmatik werden auch betont
bei Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 28.
440 Dass das allerdings noch nicht der Fall ist, betont Ruffert, Methodik (Fn. 26), S. 172 ff., 202 ff.
441 Dazu s. Streinz, EuropaR, Rn. 936 ff.
442 Zu ihm s. Dieter H. Scheuing, Europarechtliche Impulse fr innovative Anstze im deutschen
Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.), Innovation, S. 289 (339 f.); Volker
Nessler, Europisches Richtlinienrecht wandelt deutsches Verwaltungsrecht, 1994; ders., Der transnationale Verwaltungsakt zur Dogmatik eines neuen Rechtsinstituts, NVwZ 1995, S. 863 ff.; Ulrich
Fastenrath, Die vernderte Stellung der Verwaltung und ihr Verhltnis zum Brger unter dem
Einflu des europischen Gemeinschaftsrechts, DV, Bd. 31 (1998), S. 277 (301 ff.).
443 Siehe statt vieler Nessler, Verwaltungsakt (Fn. 442), S. 864.
444 Zur Problemlage vgl. auch BVerfGE 113, 273 (zum europischen Haftbefehl).

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tion zu der Aufforderung, Art und Ausma gerichtlicher Ermessenskontrolle so
zu justieren, dass sich einheitliche oder doch kompatible Grundstrukturen einer
zu entwickelnden europischen Ermessenslehre ergeben.

III. Bindungsfreiheit und Letztentscheidungsmacht


1. Angewiesensein der Gerichtskontrolle auf rechtliche Mastbe
81

Dem Art. 20 Abs. 3 GG ist der Grundsatz zu entnehmen, dass dort, wo rechtliche Bindungen bestehen, diese auch von der Verwaltung zu beachten sind;
Art. 19 Abs. 4 GG verwirklicht den weiteren Grundsatz, dass solche rechtlichen
Bindungen soweit sie zugleich auf Individualrechtsschutz bezogen sind der
Kontrolle durch die vom politischen Prozess abgekoppelten Gerichte (Art. 97
GG) unterliegen mssen.445 Den Verwaltungsbehrden wie den Gerichten ist
aufgegeben, ihre Entscheidung am Mastab des Rechts zu entwickeln und zu
rechtfertigen.446 Auf diese Weise werden sie zur Beachtung der in den Rechtsnormen kondensierten Rationalittsvorkehrungen angehalten.447 Gerichte sind
nach ihrer Stellung im Gefge der arbeitsteilig mit Rechtsproduktion befassten
Gewalten als Experten der Rechtskontrolle448 vorgesehen und deshalb mit besonderen Sicherungen (Unabhngigkeit, regelhaft juristisch professionalisiertes Personal, hufig Rechtsmittelzug) versehen, aber auch auf Rechtskontrolle
begrenzt. Zur Rechtsarbeit gehrt die Erfassung und Konkretisierung von
Rechtsbegriffen449, die unter Bercksichtigung der Einsichten einer (auch)
rechtsetzungsorientierten Entscheidungswissenschaft450 mit den spezifischen fr
die Rechtsproduktion magebenden Verfahrensvorgaben, Argumentationsbeschrnkungen und Konsistenzanforderungen zu geschehen hat, wie sie von der
Rechtspraxis und -wissenschaft entwickelt worden sind und sich insbesondere
in der Rechtsdogmatik abbilden. Die gerichtliche Prfungskompetenz ist grundstzlich darauf angewiesen, einen den Nachvollzug451 der administrativen Entscheidung ermglichenden rechtlichen Mastab verfgbar zu haben. Auch dessen Anwendung auf den konkreten Fall unter Einschluss der darauf bezogenen
(meist vom Gericht selbst berprften oder gar eigenstndig erhobenen) Tatsachenfeststellungen452 gehrt zum gerichtlichen Prfprogramm. Bestimmend fr
__________________________________________________________________________________________

445 Verfassungsrechtlich nicht vorgegeben sind aber die Kontrollanstze und -dichte. Sie ergeben
sich aus dem Normprogramm (z. B. Verfahrens- und/oder Ergebniskontrolle als Kontrollansatz;
Plausibilitts-, Evidenz- oder Nachvollziehbarkeitskontrolle u. . als Typen fr unterschiedliche Kontrolldichte).
446 Bd. II Fehling 38 Rn. 67 ff.; Bd. III 47 Kahl Rn. 52 f.
447 Vgl. dazu Vokuhle, Rechtsschutz (Fn. 215), S. 262 ff.
448 Bd. III Kahl 47 Rn. 127 ff.
449 Vgl. auch Bd. I Vokuhle 1 Rn. 15, Poscher 8 Rn. 67.
450 Rn. 17.
451 Der Begriff nachvollziehend wird hier nicht im Sinne des Auffindens eines im Gesetz abschlieend vorgegebenen Ergebnisses verwendet diese Position ist rechtstheoretisch unhaltbar ,
sondern im Sinne des verfahrensmigen und inhaltlichen Nachvollziehens eines schon von einer
anderen Stelle (hier der Verwaltung) erfolgten Entscheidungsvorgangs bzw. des dabei getroffenen
Entscheidungsergebnisses unter Nutzung der Rechtsnormen als Kontrollnormen.
452 Die Prfungsart und -intensitt wird vor allem durch das Prozessrecht, etwa durch Prozessmaximen (s. z. B. den Unterschied zwischen Amtsermittlung und Verhandlungsgrundsatz) oder durch
Beweislastregeln beeinflusst. Zum Untersuchungsgrundsatz und Beweislastregeln s. Eberhard

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die Reichweite gerichtlicher Kontrollmacht ist daher das Auffinden (Rekonstruieren) und Anwenden rechtlicher Mastbe.453 Dies gilt auch, wenn der Gesetzgeber den Gerichten Entscheidungen anvertraut, die keinen vorangegangenen zu kontrollierenden Akt voraussetzen.454
Zentral auch fr die Zuteilung der Letztverantwortung fr die Rechtsanwen- 82
dung im Verhltnis zwischen Verwaltung und Gerichtsbarkeit sind der Rechtsbegriff455 und damit auch die Rechtsmacht zur Entscheidung, welche prskriptiven Vorgaben ber Gesolltes und Gedurftes zum Recht gehren und insofern
an der Qualitt von Rechtsnormen teilhaben. Was sind rechtliche Mastbe und
wie weit bestehen (nur) auerrechtliche?456 Dies fhrt zu einer Reihe von Fragen, so u. a.:
Ist die prskriptive Vorgabe einer zur Rechtsproduktion befugten (staatlichen
oder staatlich legitimierten457) Instanz in einem fr die Schaffung von Recht
vorgesehenen Verfahren und in dafr bestimmten Handlungsformen zustande gekommen?
Welche Art und Intensitt an Verbindlichkeit kommt der Norm zu (Aufgabenumschreibung, Grenzsetzung, Zielvorgabe, Leitbild u. a.)?
Wie weit ist die Norm im Zuge administrativer und richterlicher Rechtsanwendung auch durch Rechtsfortbildung und ihrer Anreicherung durch den
Ausbau rechtsdogmatischer Figuren mit der Folge weiter konkretisiert worden, dass auch diese an der spezifischen Art ihrer Verbindlichkeit teilhaben,
wenn auch nur in der abgeschwchten Weise eines Vorbehalts zuknftiger
besserer Konkretisierungsleistungen?
Wie weit bestehen Vorkehrungen der Kontrollierbarkeit (Rechtsaufsicht, Gerichtskontrolle u. a.) und der Sanktionierbarkeit der Norm (Zwangsmitteleinsatz, Ordnungswidrigkeitenfolgen, Strafsanktionen u. a.), die als Indizien fr
rechtliche Verbindlichkeit verstanden werden knnen (ohne dass aber die
Existenz objektiven Rechts von der Sanktionierbarkeit durch eine weitere Instanz abhngt)?
Derartige Grundfragen sind kein Sonderproblem der Bestimmung der Verwaltungsfunktion, beeinflussen aber auch die Art der Eigenstndigkeit der Verwaltung nachhaltig. Da das Rechtliche vom Nicht-Rechtlichen vielfach nicht strikt
geschieden ist,458 kommt der Macht, diese Grenze im konkreten Fall und gegebenenfalls letztverbindlich zu bestimmen, besonderer Stellenwert zu. Diese Befugnis muss ihrerseits durch Recht legitimiert sein. Ihre Herausarbeitung steht
dabei aber ebenfalls vor dem Dilemma, dass auch die dafr magebenden recht__________________________________________________________________________________________

Schmidt-Amann, in: Maunz/Drig, GG Art. 19 Abs. 4 Rn. 218 ff.; Hufen, VerwaltungsprozessR, 35
Rn. 21 ff. und 37 Rn. 17 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 86 Rn. 12, 14 ff., 17 und 108 Rn. 11 ff., 14.
453 Siehe BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 2011, Az.: 1 BvR 857/07, Rn. 71 sowie statt vieler Schmidt, Einfhrung (Fn. 168), Rn. 103.
454 So zielen einige so genannte Richtervorbehalte zu ihnen s. BVerfGE 107, 395 (406) funktional
auf eine Ausbung vollziehender Gewalt, nmlich soweit es nicht um die Kontrolle einer administrativen Entscheidung, sondern um die Entscheidung auf administrativen Antrag (etwa der Staatsanwaltschaft oder Polizei) geht, so etwa in den Fllen der 81 a Abs. 2 (Krperliche Untersuchung), 100 d
Abs. 1 (Abhren), 105 (Durchsuchung), 111 a Abs. 1 StPO (Vorlufige Entziehung der Fahrerlaubnis).
455 Zur Diskussion ber den Rechtsbegriff s. schon Rn. 12.
456 Bd. II Pitschas 42.
457 Zur Frage privater Normsetzung vgl. Bd. I Ruffert 17 Rn. 85 ff.; Schuppert, Governance und
Rechtsetzung (Fn. 76), S. 200 ff.
458 Siehe Rn. 12.

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lichen Vorgaben hufig nicht eindeutig definiert sind, so dass letztlich magebend wird, wer die Letztentscheidungsbefugnis auch fr die Klrung der Befugnis zur Letztentscheidung hat. Fr die Mageblichkeit und den Inhalt von
Recht finden die Rechtsanwendungsinstanzen Vorgaben auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das letztverbindlich jedenfalls insoweit
entscheidet, als die Rechtsqualitt durch nationales Verfassungsrecht vorgeprgt
ist. Fr die Zuordnung einer prskriptiven Vorgabe zum Europarecht ist demgegenber die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs (Art. 19 EUV)
letztlich mageblich.

2. Ermchtigung zum (relativ) gerichtskontrollfreien Handeln in einem


Optionenraum (Ermessen)
Allein der Umstand, dass einzelne in dem Normprogramm verwendete Begriffe unterschiedlicher Auslegung zugnglich sind, das rechtlich Bindende also
durch das Normprogramm, insbesondere den Text der Norm, nicht abschlieend festgelegt ist, bedingt noch nicht das Vorliegen einer Ermessensermchtigung. Auch in solchen Fllen zielt der Auftrag an den Rechtsanwender darauf,
das Auslegungs- bzw. Konkretisierungsergebnis an dem normativen Programm
einschlielich der darauf bezogenen Rechtsdogmatik und unter Einsatz der fr
die Rechtsproduktion magebenden Methoden zu rechtfertigen. Diese Rechtfertigung unterliegt richterlicher Kontrolle. Allerdings widerspricht es Art. 19
Abs. 4 GG nicht, wenn der Gesetzgeber die Reichweite des die Kontrolle determinierenden subjektiven Rechts begrenzt, z. B. auf einen Anspruch auf beurteilungsfehlerfreie Entscheidung459, oder wenn er durch Regeln ber Prklusion
oder Mitwirkungslasten460 Restriktionen der Rechtskontrolle vorsieht oder fr
bestimmte Entscheidungen die Kontrolldichte verringert und dadurch fr eine
entsprechende Art der relativen Eigenstndigkeit des Verwaltungshandelns
sorgt. Die Einrumung einer (wenn auch begrenzten) Selbstentscheidungsmacht
der Verwaltung steht nicht im Widerspruch mit Art. 19 Abs. 4 GG, da diese
Norm Rechtsschutz nur insoweit gewhrt, als ein Interesse rechtlich geschtzt
ist. Fehlen rechtliche Mastbe fr den Interessenschutz, kann es auch keine verfassungsrechtliche Garantie ihrer gerichtlichen berprfung geben.461
Entscheidet der Rechtsanwender sich fr eine bestimmte Alternative zur Aus84
legung bzw. Konkretisierung eines Begriffs, so lsst sich dies zwar auch als Optionenwahl bezeichnen, die Abwgungselemente enthlt.462 Allein daran den
Begriff des Ermessens festzumachen, wrde ihm jedoch die Leistungskraft als
Wegweiser auch zur Bestimmung der Grenzen der gerichtlichen Kontrollkompetenz nehmen. Der Umgang mit den Auslegungs- bzw. Konkretisierungsoptionen und insofern mit den in Rechtsbegriffen angelegten, grundstzlich
in (rechtsdogmatisch) verallgemeinerungsfhiger Weise ausfllbaren Spielrumen ist in dem Rechtsstaat des Grundgesetzes (insbesondere nach Art. 20
83

__________________________________________________________________________________________
459

Siehe etwa Ramsauer, Kontrolle (Fn. 194), S. 715.


Bd. I Eifert 19 Rn. 38; Helmut Schulze-Fielitz, Verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Planung
im Wandel, in: FS Werner Hoppe, 2000, S. 997 (1009 f.).
461 Vgl. BVerfGE 84, 34 (49); 88, 40 (56); 103, 142 (156 f.); BVerfG, NVwZ 2011, S. 1062 (1064).
462 Siehe Koch, Basis (Fn. 357), S. 238 ff. (243); Ramsauer, Kontrolle (Fn. 194), S. 705.
460

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Abs. 3, Art. 92, 97 GG) ebenso eine genuine Aufgabe der Gerichte wie die Anwendung des so ausgelegten/konkretisierten Begriffs auf den Einzelfall.
Der Begriff des Ermessens sollte demgegenber fr den auf der Tatbe- 85
stands- und/oder der Rechtsfolgenseite der Norm verankerten diskretionren
Anteil am administrativen Verhalten reserviert werden, der nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt reduziert insbesondere auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen des Optionenraums, der Abwgungsvorgaben
und der verfahrensrechtlichen Regelungen. Den magebenden Gesichtspunkt
hatte schon Otto Mayer benannt: Der Gesetzgeber bertrgt der Verwaltung im
Bereich des Ermessens die Aufgabe, dass sie das Gesetz schpferisch ergnze,
nicht um zu sagen, was es selbst hier gewollt hat, sondern was sie, die Behrde,
fr richtig hlt.463 Die Vorstellung einer Normergnzung (Mastabsergnzung,
einer partiellen Selbstprogrammierung) als eigenstndiger Teil der Verwaltungsaufgabe ist auch spter wieder aufgegriffen worden464; so hat insbesondere
Hans-Joachim Koch die rechtliche Qualitt der Ermessensbettigung als Tatbestandsergnzung herausgearbeitet.465 Durch die auf gesetzlicher Ermchtigung
beruhende Ergnzung des abstrakt vorgegebenen Normprogramms (z. B. die
Heranziehung weiterer Zwecke oder abzuwgender Belange oder jedenfalls die
Bildung von Vorrangregeln zur Zuordnung von Zwecken und Belangen), eventuell auch weiterer zur Rechtsanwendung wichtiger Elemente so die Bestimmung der Ermittlungs-466 oder Prognosemethode467 erweitert die Verwaltung
die im konkreten Fall zu bercksichtigenden Faktoren im Zuge einer (begrenzten) Selbstprogrammierung. Die administrative Mastabsergnzung kann ihrerseits abstrakt-generell ausgerichtet sein so etwa durch Ermessensdirektiven in
Verwaltungsvorschriften oder kommunalen Satzungen oder in Konzepten und
Strategien468 und/oder der Lsung des Einzelfalls berlassen bleiben, gleichwohl aber verallgemeinerungsfhig oder auch nur auf Besonderheiten des Einzelfalls ausgerichtet sein.469
Die Mastabsergnzung als rechtlicher Auftrag erfolgt selbstverstndlich in 86
rechtlichen Bahnen und unter Bercksichtigung des Zwecks der Ermchtigung.
Sie darf kein Akt des Beliebens sein. 39 Abs. 1 S. 2, 3 VwVfG lsst sich mit Be__________________________________________________________________________________________
463

Mayer, VerwR, S. 99.


Siehe Roland Geitmann, Bundesverfassungsgericht und offene Normen: Zur Bindung des Gesetzgebers an Bestimmtheitserfordernisse, 1971, S. 56 ff., 122 ff.; vgl. auch den Ansatz von Walter
Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, 1969, S. 75 ff.; Scholz, Verwaltungsverantwortung
und Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fn. 63), S. 152, 175 und passim; Jestaedt, Mastbe (Fn. 64); Fehling,
Recht (Fn. 62), S. 466, 475; Schoch, Auerrechtliche Standards (Fn. 364), S. 549; zur Formenlehre
Bd. II Hoffmann-Riem 33 Rn. 36 ff.
465 Koch, Rechtsbegriffe (Fn. 357), S. 136 ff., auch etwa S. 186. Zustimmend etwa Fehling, Recht
(Fn. 62), S. 475, 486 f.
466 Zur Problematik vgl. nur die Methoden zur Kosten- bzw. Entgeltberechnung nach 24 TKG, s.
dazu Jrgen Khling, Eckpunkte der Entgeltregulierung in einem knftigen Energiewirtschaftsgesetz,
Netzwirtschaften und Recht 2004, S. 12 (15 ff.).
467 Dazu s. Michael Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, 114 Rn. 42
m. w. N.
468 Rn. 140 ff.
469 Die Normergnzung im Einzelfall fllt den Tatbestand jedoch nicht auch fr zuknftige Flle
aus. In ihnen bleibt die Verwaltung zur eigenstndigen Normergnzung befugt. Ist die Ergnzung
durch Verwaltungsvorschrift erfolgt oder erstarkt sie kraft Selbstbindung, kann die Verwaltung sie
gleichwohl wieder fr die Zukunft einseitig ndern.
464

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zug auf den Prozess der Herstellung der Entscheidung ein die Mastabsergnzung umfassender Gehalt entnehmen: Die Verwaltung muss in der Begrndung
ihres Verwaltungsaktes die Prmissen mitteilen, um die sie die Norm ergnzt
hat und die sie daher zu ihrer Entscheidung bewogen haben (Satz 2). Sie muss
erkennen lassen, von welchen Gesichtspunkten sie ausgegangen ist (Satz 3) und
zwar auch bei der Anwendung dieser Prmissen auf das zu lsende Problem.470
Das an sich grundstzlich mgliche Nachschieben von Grnden vor Gericht ist
bei administrativen Optionenentscheidungen nur als bloe Ergnzung der zuvor gegebenen Grnde zulssig (arg. 114 S. 2 VwGO).471
Die Unabgeschlossenheit rechtlich bindender Vorgaben und der Auftrag an
87
den Rechtsanwender zur Mastabsergnzung kennzeichnen Ermchtigungen
zum diskretionren Verhalten im administrativen Optionenraum. Dieser erfasst
nicht nur den herkmmlichen Beurteilungsspielraum und das herkmmliche
Ermessen, sondern auch das Planungs- und Regulierungsermessen. Es empfiehlt
sich, fr diesen Raum diskretionren Verhaltens den Begriff des Ermessens zu
reservieren, selbstverstndlich unter Anerkennung des Umstandes, dass es auch
hier rechtliche Orientierungen und Grenzen gibt. Insofern ist von einer Ermessensermchtigung insoweit zu sprechen, als das diskretionre Verhalten einschlielich der administrativen Mastabsergnzung nur einer begrenzten oder
gar keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegt (arg. 114 VwGO). Das Gericht hat
allerdings stets zu prfen, ob die Verwaltung sich bei ihrer konkreten Ermessensentscheidung an die Grenzen und die programmatischen Vorgaben der
Norm (Zweck der Ermchtigung) einschlielich der von ihr selbst gesetzten,
also administrativ ergnzten, Prmissen hlt.472 Es erscheint zweifelhaft, 114
S. 2 VwGO so zu lesen, dass er der Behrde im Rahmen der Ergnzung ihrer
Ermessenserwgungen sogar eine (Mastabs-)Ergnzung noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erlaubt. Dies wre eine die Eigenstndigkeit der Verwaltung im Umgang mit Ermessensnormen erweiternde Vorkehrung, die jedoch die
rechtsstaatlich disziplinierende Kraft des Erfordernisses der Mastabsergnzung
schon im Verwaltungsverfahren auf problematische Weise minimieren wrde.473
Dies bedrfte besonderer rechtfertigender Grnde.
Im Hinblick auf die Mastabsergnzung lassen sich die traditionell als Er88
messensfehler klassifizierten Mngel474 rekonstruieren
als fehlerhafte Normergnzung (Ermessensberschreitung)475,
__________________________________________________________________________________________

470 Koch, Basis (Fn. 357), S. 238, 242 fhrt aus, dass der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz es erfordere, die den Tatbestand der Ermessensnorm ergnzenden Entscheidungsmastbe zu benennen. Dies ermgliche fr die Einzelentscheidung eine deduktive Begrndungsstruktur, ohne dass dies allein jedoch schon etwas ber die gerichtliche Kontrollintensitt aussage.
471 Siehe auch Dirk Ehlers, Verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage, in: Ehlers/Schoch (Hrsg.),
Rechtsschutz im R, 22 Rn. 94.
472 Die Mastabsergnzung ist allerdings nicht notwendig ein formal selbstndiger Akt, sondern
kann sich implizit aus der Art der Entscheidung ergeben.
473 Anders in der Bewertung aber der konzeptionelle Ansatz von Gerhardt, Zusammenhang
(Fn. 193), S. 415.
474 Zu ihnen etwa Robert Alexy, Ermessensfehler, JZ 1986, S. 701 ff.; Michael Gerhardt, in: Schoch/
Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Vorbem. 113, Rn. 19 ff.; 114 Rn. 4 ff.; Maurer, VerwR,
7 Rn. 19 ff.; Hufen, VerwaltungsprozessR, 25 Rn. 24 f.; Michael Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG, 40 Rn. 53 ff., 62 ff. u. 74 ff. Bd. III Schoch 50 Rn. 270.
475 Vgl. BVerwGE 92, 281 (283); OVG NRW, NWVBl 1992, S. 205 (207).

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als Verkennen der Rechtsmacht zur Normergnzung (Ermessensunterschreitung, Ermessensnichtgebrauch)476,
als Fehlanwendung des (unter Einschluss der Normergnzung anzuwendenden) Normprogramms (Ermessensfehlgebrauch, -missbrauch)477.
Allerdings erschpfen sich Ermessensfehler nicht in mangelhaften Normergnzungen, sondern betreffen insbesondere auch fehlerhafte Faktenbewertungen oder Abwgungen.

3. Unterschiedliche Arten der Zuteilung von Letztentscheidungsmacht


durch den Gesetzgeber
Soweit der Gesetzgeber auf die Festlegung eines rechtlichen Mastabs478 ver- 89
zichtet und dadurch oder durch die Nutzung einer auf Ermessen hindeutenden
Regelungstechnik (z. B. kann) der Verwaltung in Grenzen erlaubt, bestimmte
prskriptive Orientierungen eigenstndig festzulegen oder von der Regierung
gesetzt zu erhalten (auch etwa zu politischen Vorrangentscheidungen, z. B. zugunsten einer Standortsicherung, der Konjunkturbelebung etc.), rumt er insoweit ein Letztentscheidungsrecht ein, da die Gerichte ja zur berprfung der
Richtigkeit der nicht im Recht enthaltenen Vorgaben grundstzlich nicht ermchtigt sind. Das Letztentscheidungsrecht ist insoweit Folge des Fehlens eines
gerichtskontrollfhigen Mastabs. Wrde der Gesetzgeber das Letztentscheidungsrecht auch hinsichtlich nicht rechtlicher prskriptiver Mastbe den Gerichten bertragen, wrden sie funktional nicht mehr als Gerichte handeln.479
Von der Situation fehlender rechtlicher Mastbe zu unterscheiden ist die Si- 90
tuation, in der es einen rechtlichen Kontrollmastab gibt, dessen Handhabung
vom Gesetzgeber aber ausnahmsweise ganz oder teilweise letztverbindlich der
Verwaltung bertragen wird. Eine entsprechende Ermchtigung liegt nicht
schon darin, dass die gewhlten Rechtsbegriffe Auslegungsspielrume kennen.
Deren Ausfllung ist grundstzlich auch Aufgabe der Gerichte. Es bedarf nach
der normativen Ermchtigungslehre480 vielmehr besonderer Anhaltspunkte,
dass die Spielraumausfllung letztverbindlich durch die Verwaltung erfolgen soll. Die normative Ermchtigungslehre beruht auf der Annahme, dass
Optionenrume mit Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung hinsichtlich der Konkretisierung bzw. Ergnzung rechtlicher Mastbe (auf der Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite) in der Rechtsnorm eingerumt sein mssen.481
Solche Ausnahmen von der gerichtlichen Kontrolle darf der Gesetzgeber vorsehen, wenn es hinreichende Grnde fr die Freistellung gibt, etwa soweit die
Verwaltung aufgrund ihrer organisatorischen, personellen und sachlichen Ausgangsbedingungen ber eine den Gerichten fachlich berlegene Beurteilungskompetenz verfgt482 bzw. den bentigten Sachverstand in ihren Entscheidungsprozessen besonders gut oder gar besser als ein Gericht einbeziehen kann.
__________________________________________________________________________________________
476

Vgl. BVerwGE 15, 196 (199); 31, 212 (213); 91, 24 (42); 92, 281.
Vgl. BVerwGE 57, 98 (106); NVwZ 1985, S. 416 (417).
478 Rn. 81 f.
479 Rn. 81 ff. u. 101.
480 Rn. 78.
481 Rn. 78.
482 Vgl. etwa BVerwGE 130, 39, 48. Zum Erfordernis eines hinreichend gewichtigen Sachgrundes s.
auch BVerfG, NVwZ 2011, S. 1062 (1065).
477

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Insoweit wird der mit der Idee der Gewaltengliederung verbundene Grundsatz
bestmglicher Aufgabenerfllung483 aktiviert.484 Erfasst ist insbesondere der Bereich, in dem die h. M. von unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielrumen der Verwaltung spricht.
Mit Art. 19 Abs. 4 GG steht die Einrumung einer Selbstentscheidungsmacht
nicht im Widerspruch, da diese Norm Rechtsschutz nur insoweit gewhrt, als
ein Interesse rechtlich geschtzt ist. Fehlen rechtliche Mastbe fr den Interessenschutz, kann es auch keine verfassungsrechtliche Garantie ihrer gerichtlichen
berprfung geben.485
Auslser dafr, dass administrative Optionenrume mit nur begrenzter ge91
richtlicher Kontrollkompetenz normativ anerkannt werden, sind insbesondere:486
Besonderheiten von Prognosen;487
das Erfordernis besonderer, nicht rechtlicher (technischer, knstlerischer u. .)
Sachkunde;488
die Hchstpersnlichkeit und Situationsbezogenheit eines Fachurteils bzw.
die mangelnde Wiederholbarkeit der Entscheidungssituation;489
ein Bedarf nach der rationalisierenden Kraft einer bestimmten bei Gericht so
nicht vorfindlichen Zusammensetzung und Organisation des Handlungstrgers (z. B. gruppenplural gebildete Gremien490 oder sektorspezifische Sonderbehrden491).
Dementsprechend erkennen Rechtsprechung und Literatur Optionen92
Rume mit begrenzter gerichtlicher berprfung und insoweit mit administra__________________________________________________________________________________________
Rn. 39.
Dieser Grundsatz ist allerdings fr sich allein keine Rechtfertigung einer administrativen Letztentscheidungsmacht; zutreffend Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 35.
485 BVerfG, NVwZ 2011, S. 1062 (1065 f.).
486 Systematisierungsvorschlge finden sich etwa bei Wolff/Bachhof/Stober/Kluth, VerwR I, 31
Rn. 23 ff.; Klaus Rennert, in: Eyermann, VwGO, 114 Rn. 59 ff.; Martin Redeker, in: Redeker/v. Oertzen
(Hrsg.), VwGO, 114 Rn. 48 ff.; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 519 ff.; Eberhard SchmidtAmann, in: Maunz/Drig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 188 ff. und Michael Gerhardt, in: Schoch/SchmidtAmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, 114 Rn. 59; Hufen, VerwaltungsprozessR, 25 Rn. 34; Ehlers, Anfechtungsklage (Fn. 471), Rn. 82. Vgl. auch die Zusammenstellung von Systematisierungsvorschlgen bei Schulze-Fielitz, Kriterien (Fn. 382), S. 773 f.; Brinktrine, Verwaltungsermessen (Fn. 37), S. 32 ff.;
Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 125 ff. jeweils m. w. N.; auerdem Ramsauer, Kontrolle (Fn. 194), S. 707
mit Fn. 20.
487 Zur Prognose als Entscheidungsgrundlage etwa Koch/Rubel/Heselhaus, VerwR, 5 Rn. 125 ff.;
Pttner, VerwaltungsL, S. 331 f. Zum Begriff der Prognose aus der Rspr. etwa BVerwGE 72, 38 (54) (Erreichen der Ziele des Krankenhausbedarfsplanes); BVerfGE 79, 208 (213); 82, 295 (299) (Funktionsfhigkeit des rtlichen Taxengewerbes).
488 Dazu BVerfGE 21, 127 (Befhigungsbericht); 60, 245 (dienstliche Beurteilung); BVerfG, DVBl
1958, S. 535 ff.
489 Mit Bezug auf das Prfungsrecht Norbert Niehues/Edgar Fischer, Prfungsrecht, 5. Aufl. 2010,
Rn. 633 ff., 874 ff., 878. Vgl. auerdem BVerwGE 83, 34 (50); BVerfGE 92, 132 (136 ff.) (auch zur Notwendigkeit eines verwaltungsinternen Kontrollverfahrens als Kompensation der Begrenzung gerichtlicher Kontrolle).
490 Dazu Gro, Kollegialprinzip (Fn. 52), S. 62 f.; aus der Rspr. etwa BVerwGE 39, 197, 209; VG Wiesbaden, NJW 1988, S. 356 ff.; BVerwGE 91, 211 (215 f.); BVerfGE 83, 130 (145 ff.); VG Stuttgart, ZUM 1998,
S. 177.
491 Wie etwa die Bundesnetzagentur fr Elektrizitt, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen
mit ihrem besonderen Beschlusskammerverfahren s. BVerwGE 130, 39 (48) sowie oben Fn. 380.
S. auch Rn. 5354.
483
484

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tiver Letztentscheidungsmacht insbesondere unter dem Begriff Beurteilungsspielraum an.492 Fallgruppen, in denen hinreichende Indizien493 fr die Einrumung einer Letztentscheidungskompetenz gesehen werden, sind u. a.:
Prfungsentscheidungen,494
beamtenrechtliche Leistungs-495 und Befrderungsbeurteilungen496,
Wertungen durch besondere (insbesondere weisungsfreie) Gremien und Ausschsse,497
Risikobewertungen,498
Prognoseentscheidungen,499
Planungsentscheidungen,500
Regulierungsentscheidungen,501
Vergabeentscheidungen bei innovativen Projekten.502
Optionenermchtigungen mit administrativer Letztentscheidungsmacht sind 93
hufig durch eine Gemengelage geprgt: Sie befhigen die Verwaltung einerseits zur Mastabsergnzung, soweit der Gesetzgeber keine rechtlichen Mastbe bereitgestellt hat,503 zum anderen aber auch zur eigenstndigen Konkretisierung offener Mastbe (etwa zur Bestimmung des Bedarfs als Grundlage einer
Bedarfsprognose504 oder zum Umgang mit der Ungewissheit bei einem hinzunehmenden Restrisiko als Grundlage einer Risikoentscheidung505 oder zur Beschreibung einer Leistung im Vergaberecht). Die von der h. M. unterschiedenen
beiden Typen der Anerkennung einer Rechtsmacht zur letztverbindlichen Optionenwahl herkmmlich einerseits Ermessen und andererseits (ausnahmsweise) unbestimmte Rechtsbegriffe lassen sich schon theoretisch kaum, jedenfalls aber rechtspraktisch nicht unterscheiden.506
__________________________________________________________________________________________
492 bersicht dazu bei Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 127 ff. und Schoch, Der unbestimmte Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JURA 2004, S. 612 (616 ff.). Zu Einschtzungsprrogativen s. etwa Eberhard Schmidt-Amann, in: Maunz/Drig, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 197; Pache, Abwgung (Fn. 33),
S. 127 ff. m. w. N. Beispiele fr gesetzlich vorgesehene Beurteilungsspielrume bei Bd. III Schoch
50 Rn. 286; s. auch Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht: Beurteilungsspielraum, JuS
2010, S. 843 f. Ablehnend gegenber jedem Beurteilungsspielraum Ibler, Rechtsschutz (Fn. 403),
S. 458 f.
493 Zu ihnen s. etwa Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 52, 56.
494 Dazu BVerwGE 8, 272; 12, 359; 38, 105 (110 f.); 70, 4 (9 ff.); 70, 143 (146). Im Anschluss an BVerfGE
84, 34; 84, 59 restriktiver BVerwGE 91, 262; 92, 132; 99, 185; 104, 203 (206); Niehues/Fischer, Prfungsrecht (Fn. 489), Rn. 878.
495 BVerwGE 21, 127 (129 f.); 60, 245; restriktiver BVerwGE 106, 263 (266 f.). Vgl. auch BVerfG, NVwZ
2002, S. 1368.
496 Etwa BVerwGE 61, 176 (185 f.); 80, 224 (225 f.).
497 Dazu BVerwGE 12, 20; 39, 197; 77, 75 (77 f.). Im Anschluss an BVerfGE 83, 130 (148) modifiziert
durch BVerwGE 91, 211 (215 f.). Auerdem BVerwGE 59, 213; 62, 330 (337 ff.); 72, 195.
498 Dazu BVerwGE 72, 300 (315 ff.); 81, 185 (190 ff.); 106, 115 (121 f.).
499 Etwa BVerwGE 56, 31 (47 ff.); 79, 208 (213 ff.); 82, 295 (299 ff.).
500 BVerwGE 62, 86 (107 f.); Schulze-Fielitz, Kontrolle (Fn. 460), S. 1002 ff.; Michael Gerhardt, in:
Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, 114 Rn. 28 ff. S. auch Rn. 85 ff.
501 Siehe dazu insbes. zum Regulierungsermessen die N. oben Fn. 380.
502 So kann BKartA, NZBau 2003, S. 110, 120 gedeutet werden. Klrungen in der Rechtsprechung
stehen noch aus. S. auch die innovationsfrdernden Mglichkeiten des wettbewerblichen Dialogs
nach 101 Abs. 4 GWB.
503 Rn. 85.
504 Vgl. etwa BVerwGE 62, 86 (96).
505 Vgl. etwa BVerwGE 72, 300 (316 ff.); 78, 177 (180 f.); 80, 207 (217); 81, 185 (190 ff.).
506 Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 24 und passim.

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Der Gesetzgeber pflegt die Zuteilung der Letztentscheidungsmacht im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen allerdings meist nicht ausdrcklich oder deutlich zu betonen, so dass ihre Anerkennung von der Auslegung der einschlgigen Normen abhngt.507 Soweit der Gesetzgeber sich an den
berkommenen Rechtsfiguren der gegenwrtig anerkannten Rechtsdogmatik
ber das Vorliegen von Letztentscheidungsmacht orientiert also etwa im Zuge
von Konditionalprogrammen an der Unterscheidung zwischen Tatbestandsund Rechtsfolgenseite einer Norm508 festhlt , darf dies bei der Normauslegung
nicht negiert werden. Die Anknpfung an die berkommene Dogmatik (grundstzliche Unterschiede von Spielrumen auf der Tatbestands- und der Rechtsfolgenseite) kann insoweit als eine heuristische Orientierungshilfe hinsichtlich
der Zuteilung der Letztentscheidungsmacht verstanden werden509, erlaubt aber
fr sich allein noch keine Antworten.
Dem Gesetzgeber steht allerdings die Alternative offen, anderen Konzepten
95
zu folgen und sich z. B. dem im EU-Raum vorherrschenden Konzept anzuschlieen oder aus den Ermessenslehren anderer Rechtsordnungen zu lernen.510 Nutzt
er die normstrukturelle Unterscheidung von Tatbestand und Rechtsfolge nicht
wie dies fr Finalprogramme, Planauftrge, Konzeptvorgaben u. . typisch
ist oder whlt er Koppelungsvorschriften511, muss schon deshalb auf Grund
anderer Anhaltspunkte entschieden werden, wem die Letztentscheidungsmacht
zugeteilt worden ist. Als Gesichtspunkte der Auslegung der Normen zur Klrung der Reichweite der Kontrollmacht haben wie schon erwhnt funktionell rechtliche berlegungen eine hervorgehobene Bedeutung. Denn Normen
dienen der Gewhrleistung der Qualitt des problembewltigenden Verhaltens
der Staatsorgane512, und die Gesetzesbindung sowie ergnzend deren Kontrolle
sollen dies soweit Vorgaben in ihnen enthalten sind umsetzen, nicht aber gefhrden.
94

4. Kontrolle planerischer Abwgung als Muster


96

Die bisher in Deutschland herrschenden Lehren vom Rechtsfolgenermessen


und Beurteilungsspielraum sind das Ergebnis schrittweiser Entwicklung der
Strukturen des Verhltnisses von gerichtlicher Kontrolle und Verwaltungshandeln. Dass solche Lehren in den meisten anderen europischen Lndern anders
konzipiert worden sind, spricht fr ihre rechtsstaatliche Kontingenz. Auf sie
deutet im deutschen Recht auch der Umstand hin, dass Ermchtigungen zu planerischen Entscheidungen, die sich normstrukturell nicht grundstzlich von anderen Ermchtigungen zu diskretionrem Verhalten unterscheiden513, in der
Dogmatik gesondert behandelt werden. Im Bereich des Planungsrechts514 also

__________________________________________________________________________________________
507

Vgl. Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11, insbes. Rn. 35 f.


Das ist insbes. in traditionellen Verwaltungsbereichen wie dem Polizei- und Ordnungsrecht,
dem Abgabenrecht und zum Teil auch dem Leistungsrecht blich, aber nicht darauf beschrnkt.
509 Vgl. Schmidt-Amann, in: Maunz/Drig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 188.
510 Rn. 6 ff., 72 ff.
511 Zu ihnen s. Koch, Rechtsbegriffe (Fn. 357), S. 182 ff. sowie oben Fn. 381.
512 Dazu Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60), S. 45 ff.
513 So wenn auch entgegen einer verbreiteten Meinung Koch, Rechtsbegriffe (Fn. 357), S. 222;
Koch/Rubel/Heselhaus, VerwR, 5 Rn. 107 ff.: Stets handele es sich um Abwgungsentscheidungen.
514 Bd. I Schulze-Fielitz 12 Rn. 60 ff.
508

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in einem Feld mit eindeutigen Einschtzungs- und insbesondere Gestaltungsermchtigungen der Verwaltung sind Regeln einer besonderen Abwgungskontrolle entwickelt worden515, die zunehmend als Muster jeglicher Kontrolle diskretionren und insbesondere abwgenden Verhaltens empfohlen werden.516
Zum Teil wird allerdings der Grad der Ausdifferenzierung der Abwgungskontrolle als berzogen kritisiert.517
Die Gestaltung und die dabei erforderliche planerische Abwgung im Optio- 97
nenbereich sind in hohem Mae auf die Selektion, Ordnung und Bewertung von
Informationen angewiesen, die auch fr die Mastabsergnzung und Abwgung bedeutsam werden. Deshalb ist zu klren, wer sie vornehmen bzw. kontrollieren darf. Darf dies die Verwaltungsbehrde, ist die gerichtliche Kontrolle
auf die berprfung der Beachtung der verfahrensrechtlichen und materiellen
Vorgaben der entsprechenden Mastabsbildung und anwendung beschrnkt.
Insofern gehrt nach der Theorie planerischer Abwgung zur gerichtlichen Kontrolle die Klrung,
ob berhaupt eine Abwgung stattgefunden hat (Abwgungsausfall);
ob in die Abwgung diejenigen Belange (unter Einschluss der durch die Mastabsergnzung bedeutsam werdenden Belange) eingestellt wurden, die nach
Lage der Dinge htten bercksichtigt werden mssen (Abwgungsdefizit);
ob die Bedeutung der betroffenen Belange je fr sich verkannt (Abwgungsfehleinschtzung) und
ob der Ausgleich zwischen den Belangen in einer Weise vorgenommen wurde,
die zur objektiven Gewichtung einzelner Belange auer Verhltnis steht (Abwgungsdisproportionalitt).518
Hinzu muss als weiterer Aspekt kommen,
ob die Verwaltung bei diesen Aufgaben die verfahrensrechtlichen Vorgaben
sowie die Begrndungsanforderungen beachtet hat.519
Damit sind eine Flle von Gesichtspunkten benannt, die kumulativ oder 98
nach gesetzlicher Vorgabe gegebenenfalls auch nur teilweise das Kontrollprogramm bestimmen und zugleich begrenzen. Eine derartige, nicht allein am Ergebnis ansetzende, sondern die magebenden Schritte zum Ergebnis nachvollziehende Kontrolle durch Gerichte respektiert die Eigenart administrativer
Wissens- und Informationsverarbeitung und wahrt durch ein entsprechendes
Distanzgebot die relative Eigenstndigkeit des Verwaltungshandelns. Eine
Mastabsergnzung durch die Gerichte scheidet hier insoweit aus, als sie allein
der Verwaltung aufgegeben ist. Der Gesetzgeber hat in solchen Fllen die Entscheidung durch die Verwaltung dem Handeln der Gerichte als berlegen ange__________________________________________________________________________________________
515 Siehe statt vieler BVerwGE 34, 301 (309); 45, 309 (314 f.); 48, 56 (63 f.); Michael Gerhardt, in:
Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, 114 Rn. 37; Bd. II Kck 37 Rn. 104 ff.; Bd. III
Schoch 50 Rn. 280 ff.
516 Siehe insbes. Michael Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Amann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Vorbem.
113 Rn. 19 ff.; 114 Rn. 4 ff.; Ulrich Ramsauer, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 11 ff.; Jestaedt, Mastbe
(Fn. 64), 11 Rn. 41 ff.
517 So Eberhard Schmidt-Amann, in: Maunz/Drig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 211.
518 So die h. M., vgl. etwa BVerwGE 45, 309 (314 ff.), 100, 370 (383 f.). Vgl. die zusammenfassende
Beschreibung von Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 498 unter Hinweis auf BVerwGE 34, 301 (309) sowie
einschlgige Literatur. S. auch insbes. rechts- und normtheoretisch orientiert Koch/Hendler, BauR,
17 Rn. 33 ff.; Bd. III Schoch 50 Rn. 281.
519 Rn. 34 f. u. 100 f.

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sehen, weil mehr verlangt ist als die bloe Beachtung der von ihm vorgeschriebenen rechtlichen Bindungen; fr dieses Mehr hlt er die (Planungs-)Verwaltung
fr am besten geeignet. Es gibt keinen einsichtigen Grund, dieses fr diskretionres Handeln angemessene Prfprogramm auf Planungsentscheidungen zu
begrenzen.520
Soweit dieses Konzept, wie es das Bundesverwaltungsgericht ausdrcklich
99
schon fr das Regulierungsermessen angenommen hat,521 auch auf andere Bereiche des diskretionren Verwaltungshandelns beziehbar ist, konzentriert sich
die Kontrolle durch das Gericht insbesondere auf folgende Frageebenen, die
immer zugleich die Verfahrensproblematik einbeziehen mssen:
Wieweit liegt eine Ermchtigung zur letztverbindlichen administrativen Optionenwahl und gegebenenfalls zu einer darauf bezogenen administrativen
Mastabsergnzung vor?
Ist sie als solche und in ihrer Reichweite erkannt worden und wurden die materiellrechtlichen und verfahrensmigen Vorgaben fr die Mastabserfassung und -ergnzung (Mastabsbildung) beachtet522?
Ist dieser Mastab bei der Ermittlung von Optionen zugrunde gelegt worden
und sind dabei die verfahrensrechtlichen Vorgaben beachtet worden?
Ist dieser Mastab auch bei der (abwgenden) Auswahl einer Option zusammen mit den weiteren materiellen und verfahrensmigen Vorgaben unter
Einschluss der Begrndungsanforderungen zugrunde gelegt worden?
Werden diese Fragen bejaht, ist die Optionenwahl innerhalb des Korridors des
rechtlich Zulssigen rechtmig. Die Rechtsordnung behandelt eine Verwaltungsentscheidung nicht als gerichtskontrollfhig fehlerhaft allein deshalb,
weil das Gericht als Kontrollinstanz eine im Bereich des rechtlich Begrndeten
bzw. Begrndbaren (Vertretbaren) liegende Abwgungsentscheidung selbst
etwa wegen einer anderen Vorzugsentscheidung (Vorliebe) bei der Mastabsergnzung anders als die Verwaltung vornehmen wrde. Abzulehnen ist ein
Kontrollkonzept, nach dem potenziell jedes Entscheidungselement gerichtlich
ersetzt werden darf. Das Konzept der (nur) nachvollziehenden Abwgungskontrolle geht nur dann von einem gerichtsrelevanten Fehler aus, wenn es an
Nachvollziehbarkeit anhand der rechtlichen Vorgaben unter Einschluss der verfahrensrechtlichen mangelt.523 Widerspricht die Entscheidung nicht dem Recht,
ist sie aufrecht zu erhalten, auch wenn es mglich wre, mit anderen vertretbaren Grnden zu einem anderen Ergebnis zu kommen.524 Wie schon erwhnt
wurde,525 steht Art. 19 Abs. 4 GG der Beschrnkung auf eine solche Nachvollziehbarkeitskontrolle nicht entgegen dies auch ungeachtet der Frage, an welcher Position des normativen Programms (etwa nur der Rechtsfolgenseite oder
__________________________________________________________________________________________
520

Siehe auch Jestaedt, Mastbe (Fn. 64), 11 Rn. 41 ff.


Siehe die N. oben Fn. 380.
522 Kontraproduktiv sind allerdings gesetzliche Regeln, die die Nichtbeachtung teilweise folgenlos
sein lassen, so etwa 46, 75 Abs. 1 a VwVfG; 214 f. BauGB. S. o. Fn. 193.
523 Vgl. etwa Ulrich Ramsauer, Rechtsschutz durch nachvollziehende Kontrolle, in: FG BVerwG
(Fn. 27), S. 699 (718 ff.).
524 Insofern nimmt diese Sichtweise Elemente der lteren Vertretbarkeitslehre wieder auf, ohne sie
neu zu installieren. Zu dieser frheren Lehre s. Carl H. Ule, in: GS Walter Jellinek, 1955, S. 309 ff.;
ders./Hans W. Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1995, 55 Rn. 8, sowie nher dazu Pache, Abwgung (Fn. 33), S. 63 ff.
525 Rn. 83.
521

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auch der Tatbestandsseite) der Gesetzgeber den Optionenraum erffnet. Es ist
nicht unwahrscheinlich, dass der europarechtliche Einfluss die Vorzugswrdigkeit einer solchen nur nachvollziehenden gerichtlichen Kontrolle im Bereich diskretionren Verhaltens immer deutlicher erweisen wird.

5. Richtigkeitsgewhr durch prozedurale Vorkehrungen


Mit der zunehmenden Anerkennung der eigenstndigen Stellung und Rolle 100
der Verwaltung erhalten prozedurale Sicherungen ein verstrktes Gewicht fr
die Entscheidungsrichtigkeit526 wie es in anderen europischen Rechtsordnungen, aber auch im Europarecht, insbesondere im EU-Eigenverwaltungsrecht527,
seit langem anerkannt ist. Verfahren knnen unterschiedliche Funktionen erfllen,528 so insbesondere
dienende Funktionen,
kompensierende Funktionen,
produktive Funktionen.
So kann das Verfahren (und das darauf bezogene Regelwerk) der Durchsetzung materiellen Rechts dienen529; es kann aber auch soweit der Bestimmtheitsgrundsatz dem nicht entgegensteht530 dazu beitragen, das Entscheidungshandeln trotz Begrenztheit der materiell-rechtlichen Programmierung und der
gerichtlichen berprfbarkeit531 zu rationalisieren und insbesondere mglichen
Missbrauch im Umgang mit Lcken der materiellen Programmierung abzuwehren.532 Zunehmend erkannt und praktisch bedeutsam wird als dritte die produktive, auf eigenstndige Qualittsgewhrleistung (Richtigkeitsgewhr i. w. S.)
gerichtete Funktion von Verfahren bei der Generierung von Wissen und im Umgang mit Nichtwissen, bei der Ordnung des Einbringens und der Erfassung von
unterschiedlichen Interessen, bei der Optimierung der Zuordnung dieser Interessen und bei der Einengung des Optionenraums auf die zu whlende Option
(Entscheidung) sowie bei der Schaffung von Vorkehrungen zur Erhaltung von
Flexibilitt fr die Zukunft.533 Gerade bei Ermchtigungen zu diskretionrem
Verwaltungshandeln ist das Verfahren als Qualittsgarant der Optionenwahl
einsetzbar und unverzichtbar. Allerdings ist es in einem sozialen Rechtsstaat
wichtig, die Beachtung von Verfahrensanforderungen selbst der gerichtlichen
Kontrolle zu unterwerfen, und zwar auch und gerade insoweit, als die Verwaltung in einem Optionenraum mit Letztentscheidungskompetenz handelt. Selbst__________________________________________________________________________________________

526 Vgl. statt vieler Matthias Knauff, Regierungsverwaltungsrechtlicher Rechtsschutz, in: VerwArch,
Bd. 98 (2007), S. 382 (404); Oster, Regulierungsrecht (Fn. 432), S. 147 ff., 302 ff.
527 Vgl. zum EU-Eigenverwaltungsrecht etwa Schwarze, Europisches VerwR I, S. 1174 ff.,
1271 ff., 1349 ff.; sowie etwa Gilbert Gornig/Christiane Tre, Die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs zum europischen allgemeinen Verwaltungsrecht Teil 1, JZ 1993, S. 884 (886 ff.); Albert
Bleckmann, Methoden der Bildung europischen Verwaltungsrechts, DV 1993, S. 837 (844 ff.); Pache,
Abwgung (Fn. 33); Nehl, Verwaltungsverfahren (Fn. 48), S. 390 ff.; Schoch, Europisierung (Fn. 436).
528 Ausfhrlich hierzu Bd. II Schmidt-Amann 27 Rn. 44 ff.
529 Zu der dienenden Funktion des Verfahrens und der Kritik an diesem Verstndnis s. SchmidtAmann, Verwaltungsverfahren (Fn. 285), S. 451; Bd. III Schoch 50 Rn. 298 ff.
530 Insofern kritisch gegenber der Kompensationsfunktion BVerfGE 110, 33 (67 f.).
531 Vgl. etwa BVerwGE 92, 132 (137).
532 Vgl. BVerfGE 113, 348 (381) zur mglichen Ausgleichsfunktion und den Grenzen des Erfordernisses einer richterrechtlichen Anordnung.
533 Zur Notwendigkeit der Einbeziehung solcher Faktoren s. Schmidt-Amann, Verwaltungsverfahren (Fn. 285), S. 456 ff., 459, 462.

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verstndlich haben die Gerichte dabei stets das der Verwaltung eingerumte Verfahrensermessen534 zu respektieren. Auch dort, wo administrative Letztentscheidungsbefugnisse anerkannt sind, mssen insbesondere die traditionellen Verfahrensregeln beachtet werden, so die sorgfltige und unparteiische Ermittlung des
Sachverhalts sowie die Gewhrung des rechtlichen Gehrs, und es muss eine
Begrndung gegeben werden, die die administrativen Erwgungen klar und
unzweideutig wiedergibt. Die im deutschen Recht schon enthaltenen prozeduralen Sicherungen sind in diesem Sinne zu nutzen535 und der deutsche Gesetzgeber
kann die verfahrensrechtlichen Vorkehrungen weiter ausbauen. Dabei zeigt
sich schon jetzt, dass er sich von dem Standardverfahren ( 9 VwVfG) als Modell in vielen Bereichen lst und Ausdifferenzierungen von Verfahrensarten vornimmt.536 Es ist zu erwarten, dass dieser Trend anhalten wird.
101
Der Gesetzgeber kann das Verwaltungsverfahren bei diskretionrem Verwaltungshandeln ber die traditionellen Verfahrensgrundstze hinaus erweitern
und insbesondere seine (oben im dritten Spiegelstrich genannte) Funktion ausbauen, die Richtigkeit i. w. S. abzusttzen537, etwa Akzeptanz zu stiften, die sptere Implementation zu erleichtern u. .538 und zwar auch insoweit, als entsprechende prskriptive Vorgaben nicht zu rechtlich verbindlichen erstarkt sind.
Soweit das administrative Verfahren ber die Sicherung von Rechtmigkeit
i. e. S. hinaus auch eigenstndig auf die der Richtigkeit in einem solchen weiten
Sinne auszurichten ist, ist das administrative Verfahren dem gerichtlichen berlegen: Das Gericht knnte eine solche Richtigkeit grundstzlich nur als Annex
von Rechtmigkeit i. e. S. sichern. Wollte es der vollen Komplexitt der rechtlich
zu bercksichtigenden Interessen und der zu generierenden und verarbeitenden
Informationen gerecht werden, ginge dies nicht ohne nderung der Qualitt gerichtlicher Arbeit, letztlich also nicht ohne die Annherung an die Eigenrationalitt einer Verwaltungsbehrde mit entsprechenden Verwaltungsverfahren. Darin lge grundstzlich kein rechtsstaatlicher Gewinn.539

6. Funktionale Differenzierung zwischen Verwaltung und Gerichten


102

Als Zwischenresmee ist festzuhalten: Ein Verwaltungsrecht, das die moderne


Verwaltung als eine rechtsstaatliches Vertrauen verdienende Institution eingerichtet hat, das zugleich die Vielschichtigkeit aktueller Problemlagen (darunter
auch das Erfordernis der Beachtung nur objektiv-rechtlicher Vorgaben) und
die Vielfalt und Offenheit rechtlicher und nicht rechtlicher prskriptiver Orientierungen anerkennt, kann die Vorteile funktionaler Differenzierung zwischen
Verwaltung und Gerichtsbarkeit nutzen, ohne rechtsstaatliche und demokratische Garantien aufgeben zu mssen. Es geht darum, auch die Richtigkeitsgaranten zu nutzen, die Verwaltungshandeln vom Gerichtshandeln unterscheiden
__________________________________________________________________________________________

Zu ihm Bd. II Schmidt-Amann 27 Rn. 104, Schneider 28 Rn. 24 ff.


Rn. 34 f.
536 Zu Verfahrenstypen vgl. die bersichten von Wolfgang Hoffmann-Riem, Andreas Vokuhle und
Eberhard Schmidt-Amann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren,
S. 35 ff., 284 ff., 465 ff. sowie Bd. II Schneider 28, Rhl 30.
537 Zur Unterscheidbarkeit von Richtigkeit und Rechtmigkeit i. e. S. s. Hoffmann-Riem, Methoden
(Fn. 90), S. 46 ff. sowie Rn. 67 ff.
538 Zu solchen normativen Orientierungen vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, kologisch orientiertes
Verwaltungsverfahrensrecht Vorklrungen, AR, Bd. 119 (1994), S. 590 (600); Bd. II Pitschas 42.
539 Vgl. auch Rn. 64.
534
535

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H. nderungen in den Problemlagen als Anste fr neue Perspektiven


(also die spezifischen organisatorischen, verfahrensmigen, personellen, finanziellen u. . Entscheidungsfaktoren der Administration, etwa eine spezifische
administrative Problemlsungskompetenz), die Gerichte aufgrund ihrer spezifischen Rolle als Trger der Rechtskontrolle so nicht aktivieren knnen.
Soweit in der Rechtsordnung rechtliche Mastbe auffindbar sind, ist deren 103
Erfassung und nhere Konkretisierung zunchst Aufgabe der Verwaltung. Das
Auffinden und die Einhaltung dieser Mastbe im konkreten Fall unterliegen
grundstzlich gerichtlicher Kontrolle; allerdings knnen Art und Intensitt der
Bindung sowie der berprfung rechtlicher Mastbe eingeschrnkt sein. Das
in Deutschland in weiten Bereichen immer noch praktizierte Modell einer die
administrative Optionenwahl nicht nur nachvollziehenden, sondern gegebenenfalls anhand eigenstndig ergnzter Mastbe berprfenden Kontrolle und
der Entscheidungsersetzung durch die Gerichte ist verfassungsrechtlich durch
Art. 19 Abs. 4 GG insoweit nicht legitimiert, als der Gesetzgeber die anzuwendenden Mastbe nicht abschlieend vorgibt und erkennen lsst, dass er sich
zugunsten einer letztverbindlichen administrativen Entscheidung ausspricht.
Davon kann auch die Rechtsmacht zur Normergnzung erfasst sein.540
Ein Hineinwirken der Gerichtskontrolle in den nicht rechtlich gebundenen 104
Teil administrativen diskretionren Verhaltens scheidet grundstzlich aus. Die
Einrichtung gerichtlicher Kontrolle ist insofern nur zu rechtfertigen, soweit es
besondere Risiken von Missbrauch, etwa von Willkrlichkeit, gibt. Die Gerichtskontrolle muss in solchen Fllen nicht umfassend sein, sondern kann sich
auf die des Vorliegens oder der Abwesenheit von Faktoren der Verwirklichung
dieses Missbrauchsrisikos beschrnken. Dabei kann die verwaltungsgerichtliche
Kontrolle Parallelen zu der vom Bundesverfassungsgericht auf eine solche
Missbrauchskontrolle ausgerichteten berprfung von Fehlern bei der Anwendung einfachen Rechts (so genannte Willkrrechtsprechung541) aufweisen.
Die skizzierten Akzentverlagerungen bei der gerichtlichen Kontrolle fhren 105
zu einem Zuwachs an Eigenstndigkeit der Verwaltung im Verhltnis zu den
Gerichten, der durch die Aussicht auf eine den heutigen Problemlagen angepasste Problemlsungsfhigkeit gesttzt wird. Die schon jetzt in Ermchtigungen der Verwaltung zu diskretionrem Verhalten verankerte relative Eigenstndigkeit gegenber dem Gesetzgeber erhielte ihre Fortsetzung in der Beziehung
zu den Gerichten, deren Kontrollmacht unter rechts- und demokratiestaatlichen
Aspekten insoweit geboten, aber auch nur insoweit legitimiert ist, als der Gesetzgeber rechtliche Mastbe vorgibt.

H. nderungen in den Problemlagen als Anste fr neue


Perspektiven auf die administrative Eigenstndigkeit
I. Entgrenzungen und Interdependenzen
Es entspricht traditioneller rechtswissenschaftlicher Vorgehensweise, Fragen 106
nach der Eigenstndigkeit der Verwaltung jeweils in Relation zu den Akteuren

__________________________________________________________________________________________

540 Siehe statt vieler Scholz, Verwaltungsverantwortung (Fn. 63), S. 175; Schoch, Auerrechtliche
Standards (Fn. 364), S. 552 f., 566 f.
541 Siehe statt vieler BVerfGE 86, 59 (62 f.).

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


der anderen klassischen Staatsgewalten zu sehen wie oben unter E bis G
ausgefhrt. Dies spiegelt das weiterhin wichtige Denken in den Paradigmen der
Gewaltengliederung und der Trennung von Staat und Gesellschaft wider und
verdeutlicht insbesondere die zentrale Bedeutung des Gesetzes fr einen Rechtsstaat. Eine nur an den Relationen zu den anderen Staatsgewalten orientierte
Vorgehensweise kann die relative Eigenstndigkeit der Verwaltung in normativer und faktischer Hinsicht allerdings nicht vollstndig erfassen, so etwa wenn
sich Schwierigkeiten in der Bestimmung der Relationen der Staatsgewalten zueinander kumulieren; wenn unterschiedliche Akteure etwa inter- sowie supranationale Trger hoheitlicher Gewalt, private und hybride (privat-staatliche)
Handlungstrger auf den ihnen jeweils zugnglichen Handlungsfeldern ohne
Rcksichtnahme auf traditionelle Einteilungen ttig werden; wenn Problemlsungen unter Einsatz eines auf unterschiedlichen Ebenen verankerten Manahmebndels versucht werden u. . In solchen und hnlichen Situationen muss
noch strker als in den bisherigen Ausfhrungen geschehen auf die in den
Handlungsfeldern jeweils gegebenen und durch die jeweils genutzten Handlungsmodi (etwa Kooperation, Netzwerk und Vertrag) bewirkten Komplexitten
geachtet werden. Speziell fr die Verwaltung wird wichtig, dass sie zu einem
mglichst kohrenten Management der vielfltigen Interdependenzen befhigt ist und sich darum bemht.
Das Verwaltungshandeln muss gegenwrtig insbesondere darauf eingestellt
107
werden, dass Staat und Gesellschaft in vielerlei Hinsicht durch territoriale, soziale, kulturelle, konomische, kologische u. a. Entgrenzungen und zugleich
neuartige Verzahnungen bzw. Vernetzungen geprgt sind.542 Weder die Beziehung zwischen Staat und Gesellschaft noch die von verschiedenen Staaten (und
Gesellschaften) zueinander und deren Verhltnis zu supra- und internationalen
Einrichtungen lassen sich durch Grenzdenken angemessen erfassen. Zudem ist
in Rechnung zu stellen, dass sich unterschiedliche Kulturen und Erfahrungswelten sowie Interessen, Handlungsmglichkeiten und Verhaltenswirkungen berlagern und vermischen knnen. Fr die nationalen Rechtsordnungen und die in
ihnen entwickelten Rechtsregime543 ist ein Grenz- und Abwehrdenken ebenfalls
berholt, wie etwa die europarechtliche berwlbung und Durchdringung des
nationalen Rechts eindrucksvoll illustrieren. Derartige Entwicklungen haben
auch der deutschen Rechtsordnung einen gewaltigen Schub an Neuerungen verschafft. Traditionelle Zuordnungen wie die zwischen ffentlichem und privatem
Recht mit jeweils eigenen Rationalitten544 behalten zwar noch Bedeutung
(etwa fr die jeweiligen Handlungsformen oder den Gerichtsweg), werden aber
durch wechselseitige, funktionale Austauschbarkeiten der Einsetzbarkeit der
jeweiligen Rechtsordnungen545 und raffinierte Formen des Zusammenspiels,
__________________________________________________________________________________________

542 Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60), S. 11 ff. sowie Rn. 38 mit Fn. 188. Speziell zu Netzwerken
Fn. 285 sowie etwa Sigrid Boysen u. a. (Hrsg.), Netzwerke, 2007; s. auch die dort in dem Beitrag
von Jrn Ldemann, Netzwerke, ffentliches Recht und Rezeptionstheorie, S. 266 (267 Fn. 7) zitierte
Literatur. S. auch Schuppert, Governance und Rechtsetzung (Fn. 76).
543 Bd. I Burgi 18 Rn. 5 ff.
544 Wolfgang Hoffmann-Riem, ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.), Auffangordnungen, S. 261 (268 ff.).
545 Vgl. etwa BVerfG, VersR 2005, S. 1109 ff.; VersR 2005, S. 1127 ff. (zur Austauschbarkeit zivilrechtlicher und ffentlich-rechtlicher Instrumente beim Verbraucherschutz im Bereich der Lebensversicherung).

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etwa in Form wechselseitiger Auffangordnungen546, relativiert. Die Verwaltung
hat schon vielfach gelernt und muss weiter lernen, sich auf die entsprechend
vernderten, hufig erweiterten administrativen Handlungsspielrume einzustellen, und die Gerichte mssen dies selbstverstndlich nur unter Wahrung
ihrer je spezifischen Aufgabe (Art. 92 ff. GG) respektieren.
Ausdruck von Entgrenzungen mit neuartigen Vernetzungen ist es auch, wenn 108
administrative Normsetzungen und -anwendungen vermehrt in kooperativkonsensuale Entscheidungszusammenhnge geordnet werden, wenn privat gesetzte Normen in das staatliche Recht transformiert werden wie etwa im europischen und nationalen Normungsrecht private Standardsetzungen547 oder wenn
sich die staatliche Aufsicht auf die Prfung beschrnkt, ob Trger privater Selbstkontrolle die selbst gesetzten (privaten) Normen etwa Selbstkontrollstandards
im Jugendschutz beachten. Hier vertraut die Verwaltung sich trotz Fortbestehens ihrer rechtlichen Verantwortung weitgehend der Eigenrationalitt des
Handelns privater Akteure an und respektiert (oder ratifiziert) deren Optionenwahl mit dem Risiko einer Lockerung der Mageblichkeit gesetzlicher Vorgaben
und gerichtlicher Kontrolle, aber auch eines Verlusts an administrativer Eigenstndigkeit. Die Verwaltung reduziert ihre Aufgabe soweit sie sich nicht schon
frhzeitig in den Prozess der privaten Aufstellung von Handlungsanforderungen
einschaltet548 auf eine nachvollziehende Kontrolle dahingehend, ob jedenfalls
Mindestanforderungen der Gemeinwohlsicherung befriedigt werden (nachvollziehende Gemeinwohlsicherung). Knnen Steuerungsaufgaben erfolgreich nur
im Zusammenspiel mit privaten bzw. hybriden (privat-hoheitlichen) Akteuren
wahrgenommen werden549, ergeben sich ebenfalls vernderte Anforderungen
und Spielrume fr Verwaltungshandeln. So kann es verstrkt erforderlich werden, dass die Verwaltung in einem durch multipolare Verhandlungssysteme geprgten Kontext ber die Rechtsmacht verfgt, situationsflexibel auf das Verhalten der anderen Akteure550 oder auf eine vom Gesetzgeber in seinem normativen
Programm nicht vorhergesehene Komplikation durch ein neuartiges Vorgehen
reagieren zu knnen. Dies setzt soweit der Gesetzesvorbehalt es erlaubt eine
hinreichende Eigenstndigkeit bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Programms voraus, erfordert aber auch die gerichtliche Anerkennung einer entsprechenden administrativen Handlungsmacht zum situationsflexiblen Umgang mit
administrativen Handlungsmglichkeiten.551 Rechts- und demokratiestaatlich
verantwortbar ist die Anerkennung einer solchen Handlungsmacht aber nur,
wenn es im Bereich der Verwaltung funktionale quivalente fr die partielle Freistellung von der legitimationssichernden Bindung an das Gesetz gibt, etwa pro__________________________________________________________________________________________
Hoffmann-Riem, Auffangordnungen (Fn. 544), S. 261 (271); Bd. I Burgi 18 Rn. 5 ff.
Bd. I Ruffert 17 Rn. 85 ff.; Schuppert, Governance und Rechtsetzung (Fn. 76), S. 200 ff.
548 Mit Risiken entsprechender Haftung, so jedenfalls Lothar Michael, Rechtsetzende Gewalt im
kooperierenden Verfassungsstaat, 2002; zu dieser These kritisch Wolfgang Hoffmann-Riem, Besprechung dieses Werkes, in: Der Staat 2005, S. 160, 162 ff.
549 Zum Einsatz von NGOs im Sozialrecht illustrativ etwa Petra Follmar-Otto, Kooperation von Sozialverwaltung und Organisationen des Dritten Sektors, 2006.
550 An der Entwicklung informellen Verwaltungshandelns ( Bd. II Fehling 38) knnen die Dynamiken gut studiert werden aber auch die Gefhrdungen rechtsstaatlicher Standards, s. dazu
schon Hoffmann-Riem, Selbstbindungen (Fn. 349) sowie Friedrich Schoch, Entformalisierung staatlichen Handelns, in: HStR III, 37 Rn. 108 ff.
551 Rn. 81 ff.
546
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zedurale Sicherungen, wie Transparenzvorkehrungen, sowie Revisionsmglichkeiten. Die Einbindung der Verwaltung in die Rechtsordnung wird dann nicht
aufgegeben, aber auf vernderte Weise verwirklicht.
Nimmt der Gesetzgeber um ein anderes Feld von Entgrenzungen anzuspre109
chen bei seinen Regelungen Einsichten anderer Wissenschaften als die der
Rechtswissenschaft auf etwa bei der Auktionierung Anregungen aus dem Umfeld der Spieltheorie552 oder bei der Innovationsfrderung aus dem Umfeld der
evolutorischen konomik553 und stellt er unter Nutzung nachbarwissenschaftlicher Einsichten neue Handlungsformen bereit (etwa den Handel mit
Lizenzen554, Mglichkeiten der Qualittssicherung ber Zertifizierung und Akkreditierung555), dann verpflichtet er die Verwaltung zumindest implizit auf die
Bercksichtigung der entsprechenden Fundierungen seines Regelwerks. Dies
kann nicht folgenlos fr die von den administrativen Akteuren zugrunde gelegten Prmissen und Erfolgsorientierungen sein;556 sie mssen sich gegebenenfalls
von gegenlufigen juristischen Alltagstheorien oder eingeschliffenen Regelungskonzepten verabschieden. Andernfalls drohen Inkonsistenzen mit Risiken
wie dem der Ineffektivitt.
Ersetzt das Regulierungsrecht wie etwa teilweise im Telekommunikations110
recht vorgesehen ( 61, insbesondere Abs. 5 TKG) die Auswahlentscheidung
ber die hoheitliche Lizenzierung durch eine marktgesteuerte Verteilung unter
mehreren, jeweils die rechtlichen Mindestanforderungen erfllenden Bewerbern
etwa durch Bindung an das Ergebnis einer Auktion557 , dann findet sich die
jeweils zustndige Behrde etwa jetzt die Bundesnetzagentur fr Elektrizitt,
Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen in einer vllig anderen Rolle als
(frher) die Regulierungsbehrde fr Telekommunikation und Post oder eine
Landesmedienanstalt, soweit durch eine vergleichende Genehmigungsentscheidung Frequenzen unter Knappheitsbedingungen zugeteilt wurden. Derartige
Vernderungen wiederum knnen auf die Art der Eigenstndigkeit der Verwaltung zurckwirken, indem diese entweder eher eingeengt wird (so bei der Reduktion der Ttigkeit einer Verwaltungsbehrde auf die Stellung als Auktionator) oder aber Ausweitungen erfhrt (so bei der Ermchtigung zum Einsatz der
von den Einsichten der Neuen Institutionenkonomik558 beeinflussten anreizorientierten Handlungsinstrumente und deren Kombination mit Auffangnetzen).
__________________________________________________________________________________________
552 Siehe Susanne Bumke, Frequenzvergabe nach dem Telekommunikationsgesetz unter besonderer Bercksichtigung der Integration konomischer Handlungsrationalitt in das Verwaltungsverfahren, 2006; Melanie Bitter, Spieltheorie und ffentliche Verwaltung. Behrdliche Informationsbeschaffung durch spieltheoretische Mechanismen, 2005.
553 Vgl. dazu die systematische Darstellung von Carsten Herrmann-Pillath, Grundriss der Evolutionskonomik, 2002, S. 314 ff., die allerdings eher auf eine Vernderung von Paradigmen des
wirtschaftswissenschaftlichen Denkens (Umstellung von einer auf den Markt und die Allokationseffizienz ausgerichteten Sichtweise auf das Un-Wissensproblem) als auf die Bearbeitung handlungsorientierter Anregungen ausgerichtet ist.
554 Dazu s. z. B. Patrick Binzel, Frequenzhandel in Deutschland und Grobritannien rechtliche
Ausgestaltung eines Regulierungsrahmens fr die bertragbarkeit von Frequenzen und Nutzungsrechten, 2005; Schneider, Telekommunikation (Fn. 298), S. 382.
555 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 13, Schmidt-Amann 5 Rn. 97, Baer 11 Rn. 68, Eifert 19 Rn. 92 ff.
556 Illustrativ die Gegenberstellung spieltheoretischer und administrativer Handlungsrationalitten bei der Informationsgewinnung durch Bitter, Spieltheorie (Fn. 552), S. 92 ff.
557 Dazu vgl. S. Bumke, Frequenzvergabe (Fn. 552); Schneider, Telekommunikation (Fn. 554), S. 381.
558 Dazu s. die N. in Bd. I Vokuhle 1 Rn. 49 ff.

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II. Herausforderungen fr die Neue Verwaltungsrechtswissenschaft


Die in der jngeren Vergangenheit beobachtbaren hier nur illustrationshal- 111
ber angedeuteten nderungen der Stellung der Verwaltungsbehrden, der
ihnen bertragenen Aufgaben und der eingerumten Handlungsmglichkeiten fhren nicht berall zu nderungsbedarf, lassen aber eine Reihe der bisher
in der Verwaltungsrechtswissenschaft blichen Einordnungen und Systematisierungen als nicht mehr hinreichend erscheinen. Traditionelle Bemhungen etwa
die Ausrichtung an einem bilateral gedachten Staat-Brgerkonflikt; die Systematisierung von Rechtsformen unter Ausblendung darber hinausgehender Handlungs- und Bewirkungsformen; Abstraktionen bei der Begriffsbestimmung (z. B.
beim Begriff des Verwaltungsaktes); pragmatische Reduktionen der Komplexitt
im Interesse der Handhabbarkeit des Rechts (etwa durch Ausblendung von
Folgesfolgen oder durch den Ausschluss Drittbetroffener von der Geltendmachung ihrer Interessen, soweit sie nicht zu subjektiven Rechten erstarkt
sind) behalten zwar grundstzlich rechtliche Bedeutung, reichen aber nicht
immer aus, um die Vielartigkeit des Verwaltungsrechts und Verwaltungshandelns und die Notwendigkeit der optimalen Bercksichtigung von Interessen
(etwa bei der rechtlichen Gestaltung von mehrpoligen Rechtsbeziehungen und/
oder von Dauerbeziehungen) angemessen zu erfassen. Die Vernderungen in
der Eigenstndigkeit der Verwaltung sind insofern nur die Oberflche erheblich tiefer verankerter nderungen der Rechtsordnung und ihrer GovernanceStrukturen.559
Die Reaktion auf entsprechende Herausforderungen ist auch eine Aufgabe 112
der Rechtswissenschaft, die ihre Lehren berdenken und gegebenenfalls
modifizieren muss.560 Beispielsweise fhren die Erweiterung anerkannter Handlungsmastbe der Verwaltung und die vielfltigen berlappungen/Verzahnungen zwischen dem Rechtlichen und dem Nicht-Rechtlichen zu einer Ausweitung der Mastabslehre561. Diese muss wiederum auf die Folgen- und
Fehlerlehre zurckwirken. Die Einsicht in die spezifische, aber begrenzte Steuerungskraft des Gesetzes fordert eine teilweise Neubestimmung der Dogmatik
der Gesetzesbindung und des Gesetzesvorbehalts562; die Reichhaltigkeit der
Normenbildung fhrt zur Ausweitung der Rechtsquellen- und Rechtsetzungslehre auch in Richtung auf die vermehrte und zum Teil vernderte Rechtsetzung
der Exekutive563; das Zusammenwirken mit privaten und hybriden Trgern auf
__________________________________________________________________________________________
559 Zur Governance-Forschung allgemein s. Benz/Ltz/Schimank/Simonis (Hrsg.), Handbuch (Fn. 2);
Gunnar Folke Schuppert/Michael Zrn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, PVS Sonderheft 41/2008; Sebastian Botzem u. a. (Hrsg.), Governance als Prozess. Koordinationsformen im
Wandel 2009; Arthur Benz/Nicolai Dose (Hrsg.), Governance Regieren in komplexen Regelsystemen,
2. Aufl. 2010.
560 Zu den verschiedenen Dimensionen solcher Lehren s. Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungsrecht in der Entwicklung, in: Terhechte (Hrsg.), VerwREU, 3 Rn. 25.
561 Jestaedt, Mastbe (Fn. 64); Bd. II Pitschas 42.
562 Hoffmann-Riem, Gesetz (Fn. 60), S. 5 (42 f.): Der Gesetzesvorbehalt muss insbes. von einem Prinzip begrenzter Eingriffsermchtigung zu einem Gebot normativer Qualitts-Gewhrleistung durch
inhaltliche, prozedurale und organisationelle Anforderungen an rechtliche Steuerung ausgeweitet
werden (so auch Scherzberg, Risikosteuerung (Fn. 84), S. 257); Bd. I Reimer 9.
563 Bd. I Ruffert 17 Rn. 58 ff.

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den nationalen, inter- und supranationalen Ebenen fordert neue Modi der Aufgabenwahrnehmung564, aber auch die Einbindung in Mehrebenensysteme565 und
eine darauf abgestimmte Verfahrens- und Organisationslehre; die Vielfalt einsetzbarer Legitimationsbausteine erlaubt den Einsatz problemlsungsspezifischer Mglichkeiten demokratischer Legitimation des Verwaltungshandelns566;
die Notwendigkeit mglichst gezielten, mit anderen Akteuren abgestimmten
und in sich konsistenten Verhaltens stimuliert die Bndelung unterschiedlicher
Handlungsmglichkeiten im Kontext bergreifender gesetzlicher Regulierungsstrategien und wirkt sich auf die Anerkennung rechtlicher Besonderheiten von
Vorkehrungen zur Regulatory Choice567 sowie auf die Herausbildung typischer Ordnungsmuster mit je unterschiedlichen Spielrumen aus.568
Eine auf aktuelle Anforderungen ausgerichtete Neue Rechtsdogmatik muss
113
die Verwaltung auch bei dem praktisch unverzichtbaren, aber aus traditioneller
rechtsstaatlicher Perspektive besonders problematischen, Umgang mit Ungewissheit569 entlasten und damit die Chancen der Verwaltung verbessern, in situations- und problemadquater und damit mageschneiderter Weise Orientierungen zu finden und auch bei Ungewissheit hinreichende Steuerungserfolge
erzielen zu knnen. Das schlichte Ausblenden der Folgendimension oder Fiktionen von Gewissheit fhren in rechtliche Sackgassen. Die ffnung der Rechtsdogmatik fr das Erfahrungswissen anderer Wissenschaften als der Rechtswissenschaft verspricht Nutzen in der tglichen Verwaltungspraxis, aber nicht ohne
entsprechende Vorarbeiten und nicht ohne Respektierung der Grenzen, die sich
fr eine solche ffnung ergeben.570 Die Rechtswissenschaft und -praxis mssen
sich um die Erarbeitung entsprechender transdisziplinrer Verkehrsregeln
bemhen. Anzustreben ist, dass das nachbarwissenschaftliche Wissen nach
dem Transfer (und gegebenenfalls entsprechender Transformation) in den Bereich der Rechtswissenschaft zu abrufbaren Bausteinen bzw. Modulen verarbeitet wird, etwa solchen, die grundstzlich in einer Standardsituation von Standardakteuren einsetzbar sind.571 Zu sichern ist, dass der Einsatz solchen Wissens
in rechtsstaatlich vertrglicher Weise beherrschbar bleibt, insbesondere rechtsnormativ gerechtfertigt ist. Die handlungsentlastenden Bausteine mssen so offen konzipiert sein, dass sie es erlauben, eine Abweichung vom Standardfall zu
erkennen und auf diese Irritation angemessen zu reagieren.
__________________________________________________________________________________________
Bd. I Schultze-Fielitz 12.
So fr die Europische Mehrebenenverwaltung Bd. I Schmidt-Amann 5. Zur internationalen Verwaltungskooperation Gro 13 Rn. 116 ff.
566 Fn. 8789; Bd. I Trute 6.
567 Bd. I Eifert 19 Rn. 153 ff., dort insbes. fr gesetzliche Regulierungsstrategien; Schuppert,
Rechtsetzung (Fn. 76), S. 114 ff. und passim.
568 Als Beispiele: Rn. 124 ff.
569 Vgl. dazu die Beitrge in Christoph Engel/Jost Halfmann/Martin Schulte, Wissen Nichtwissen
Unsicheres Wissen, 2002. Nach Herrmann-Pillath, Evolutionskonomik (Fn. 553), S. 21 ff., ist ein zentrales Problem der (Evolutions-)konomik die Alternativenwahl unter den Bedingungen fundamentalen Unwissens und stndiger Generierung von Neuheit (S. 21 ff.). S. auch Fn. 205 sowie Bd. II.
Vesting 20, Ladeur 21.
570 Dazu s. Wolfgang Hoffmann-Riem, Modernisierung der Rechtswissenschaft als fortwhrende
Aufgabe, in: FS Hans P. Bull, 2011, S. 157 ff.
571 Andreas Vokuhle, Das Kompensationsprinzip, 1999, S. 86; Hoffmann-Riem, Methoden (Fn. 90),
S. 70 f. sowie zum Erfordernis normgeleiteter Robustheit fr den Zugriff auf nachbarwissenschaftliche Erkenntnisse S. 67 ff.
564
565

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Traditionelle Rechtsinstitute bedrfen der Neujustierung, wie beispielhaft am 114
Grundsatz der Verhltnismigkeit gezeigt werden soll. Die Ausdifferenzierung des bermaverbots und die Einbeziehung des Untermaverbots und damit die Schaffung eines Korridors fr Entscheidungsverhalten sind eine unausweichliche Folge nicht nur der Entdeckung von Schutzpflichten, sondern
generell des bergangs zum Gewhrleistungsstaat. Er hat Sorge zu tragen, dass
auch bei vermehrter gesellschaftlicher Selbstregulierung Gemeinwohlziele gewahrt und schutzfhige Individualinteressen geschtzt werden, auch wenn
deren Trger dazu allein nicht in der Lage sein sollten. Die traditionell zur Operationalisierung des Verhltnismigkeitsgrundsatzes herangezogenen Teilelemente der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit/Zumutbarkeit geben
aber nur noch begrenzte Hilfen bei der Rationalisierung der Entscheidung. Bei
einer Bndelung unterschiedlicher Ziele diese mssen gar nicht so komplex
sein wie etwa in 1 Abs. 6, 7 BauGB, 1 BImSchG gibt es entsprechend viele
Bezugspunkte fr die Eignung einer Manahme und fr die Einschtzung, dass
sie fr das eine Ziel etwas besser, dann aber fr das andere eventuell schlechter
geeignet ist. Ebenso ambivalent ist die Suche nach dem mildesten Mittel (Erforderlichkeit). Schon bei einem bilateralen Rechtsgterkonflikt zwischen zwei Beteiligten etwa als Grundrechtstrgern wird die Verfgbarkeit eines milderen
Mittels von der Perspektive des jeweiligen Grundrechtstrgers abhngen. Das,
was die Freiheit des einen weniger belastet, kann die andersartige Freiheit des
anderen strker beeintrchtigen. Bei mehrpoligen Rechtsgterbeziehungen versagt das Erforderlichkeitskriterium meist noch strker seinen Dienst. Deshalb ist
es kein Zufall, dass die Entscheidung vielfach vorrangig auf der letzten Stufe,
der der Angemessenheit oder Zumutbarkeit, erfolgt, also bei der wertenden
Abwgung von Interessen. Dies aber erffnet der Verwaltung insbesondere bei
mehrpoligen und mehrdimensionalen Konflikten bei denen im brigen nicht
nur subjektiv-rechtlich, sondern auch nur objektiv-rechtlich geschtzte Gter572
betroffen sein knnen hufig eine Vielfalt und -zahl von Optionen.573 Die Verwaltung muss sich um die Herstellung praktischer Konkordanz574 und damit
um Optimierung, also die Schaffung einer Win-Win-Situation, bemhen. Zur Rationalisierung der Optionenwahl trgt gegebenenfalls im Zuge einer Mastabsergnzung die Bildung von Vorrangregeln bei.

III. Kohrenzsicherung durch Konzepte, Strategien,


Verfahrensarrangements u. .
Vernderungen in den Aufgaben und Rahmenbedingungen fhren auch dazu, 115
dass neue Erscheinungen zu bewltigen sind und die Rechtswissenschaft nach
neuen Begriffen und deren Integration in die Ordnung des Rechts suchen
muss. Aufgaben dieses Typs hat sich die Rechtwissenschaft seit jeher gestellt
das Lehrbuch von Otto Mayer575 mit seinem Bemhen um die Rechtsform des

__________________________________________________________________________________________

572 Zur aktuellen Strkung objektiv-rechtlicher Schutzfunktionen s. etwa Sabine Schlacke, berindividueller Rechtsschutz, 2008.
573 Dazu Wolfgang Hoffmann-Riem, Kontrolldichte und Kontrollfolgen beim nationalen und europischen Schutz von Freiheitsrechten in mehrpoligen Rechtsverhltnissen, EuGRZ 2006, S. 493 ff.
574 Zu diesem Grundsatz wegweisend Hesse, Grundzge, Rn. 317 ff.
575 Mayer, VerwR.

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Verwaltungsaktes ist ein prominentes Beispiel. Ist die Rechtsaktorientierung des
Verwaltungsrechts und der Verwaltungsrechtswissenschaft gegenwrtig beispielsweise um eine Verhaltensorientierung zu ergnzen,576 bedarf es auch einer
Begrifflichkeit, die bergreifende Verhaltensorientierungen und -ablufe zu erfassen und zu benennen vermag. Bilden sich in der Praxis entsprechende Typen
von Verhaltensweisen heraus, muss die Rechtswissenschaft auch auf deren Beschreibung und gegebenenfalls Operationalisierung und Systematisierung zielen. Solche Erscheinungen knnen rechtserheblich sein, selbst wenn sie noch
nicht mit der gleichen Przision definierbar sind wie die in jahrzehntelangen
Bemhungen entwickelten traditionellen Institute des Verwaltungsrechts.
Die praktisch unausweichliche Ausweitung des Optionenraums der Verwal116
tung darf in einem Rechtsstaat nicht dazu fhren, dass sie zu einer frei schaltenden, gar beliebig handelnden Instanz wird. Auf die Notwendigkeit funktionaler
quivalente traditioneller rechtsstaatlicher Bindungen ist mehrfach verwiesen
worden. Dazu gehrt auch, dass die Verwaltung sich bei ihrem Optionenverhalten, insbesondere der Mastabsergnzung, selbst unter Rechtfertigungsdruck
setzt und die Nachvollziehbarkeit des Optionenverhaltens sichert. Die entsprechende Vorgehensweise sei an drei Begriffen illustriert, die zum Ausdruck bringen, dass die Verwaltung sich nicht nur auf punktuelle Rechtsakte oder situative
Problemlsungen beschrnken darf, sondern bergreifende und abgestimmte
Orientierungen bei dem Umgang mit vorhandenen Normen und der Ausfllung
bereitgestellter Spielrume bentigt und schaffen sollte. Die Entwicklung von
Konzepten, Strategien und Verfahrensarrangements deutet auf Versuche, solche
Orientierungen allgemein, vor allem aber beim Umgang mit komplexen, hufig
durch hohe Unsicherheit geprgten und von einer Vielfalt heterogener Akteure
beeinflussten Entscheidungssituationen zu gewinnen. Sie sind Erscheinungen
der Selbstbindung in Reaktion auf das Anwachsen und die Ausdifferenziertheit von Optionenrumen. Entsprechende Vorgaben knnen in formellen abstrakt-generellen Regeln (wie Verordnungen oder Verwaltungsvorschriften577)
enthalten sein oder speziell fr aktuelle Problemlagen entwickelt werden. Dann
lassen sie sich hufig nur implizit an der Art der Aufgabenerfllung erkennen.
Eine wirkungs- und verhaltensorientierte Rechtswissenschaft kann und sollte an
dem rechtlichen Umgang mit Konzepten, Strategien und Verfahrensarrangements (u. .) mit dem Ziel mitwirken, die Rationalitt des Verwaltungshandelns
zu steigern, so auch dadurch, dass sie jene als Bausteine fr die Entwicklung einer
kohrenzsichernden Lehre im Umgang mit Optionen nutzbar macht. Dies kann
gegebenenfalls auch Modifikationen in der Rechtsdogmatik erfordern.
Selbstprogrammierungen der Verwaltung mit dem Ziel der Ermglichung ko117
hrenten Handelns in unterschiedlichen, aber vergleichbaren Situationen knnen einerseits in Form von Konzepten erfolgen.578 Die Notwendigkeit konzeptionell orientierten (und hinsichtlich des verwendeten Konzepts zugleich
transparenten) Verwaltungshandelns zeigt sich beispielsweise an dem aus seiner
frheren haushaltsrechtlichen Engfhrung abgelsten Vergaberecht579. So fordert
__________________________________________________________________________________________

Fn. 38.
Bd. II Hill 34 Rn. 40 ff.
578 Bd. II Rhl 30 Rn. 44, Hill 34 Rn. 58; Bd. III Schoch 50 Rn. 274.
579 Bd. III Korioth 44. Im Vergaberecht sind vermehrt unterschiedliche Typen wettbewerblicher
Verhandlungssysteme bereitgestellt worden. Vgl. 97 ff. GWB sowie die VgV und die verschiede576
577

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es konzeptionelle Vorgaben, wenn die vorhergehende Beschreibung des Auftragsgegenstandes (vgl. 14 VgV) und insbesondere die Aufstellung und Verffentlichung konkreter Vergabekriterien verlangt werden. Dafr muss z. B. eine
Leistung so eindeutig und so erschpfend bezeichnet werden, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen mssen und die Angebote miteinander verglichen werden knnen.580 Konzeptpflichten finden sich auch in
dem Recht der berwachungsverwaltung. So wird dort zum Teil gefordert, dass
eine Vorausplanung der berwachung durch ein Konzept vorliegt ( 8 Abs. 2
Gesetz ber technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte), das Orientierung schafft (allerdings unter nderungsvorbehalt steht). Will die Ordnungsverwaltung um ein anderes Beispiel zu nennen gegen Schwarzbauten vorgehen, verlangt die Rechtsprechung ein Handeln nach einem Gesamtkonzept,
um Willkrlichkeit zu vermeiden.581 Wird zur administrativen Problembewltigung ein Instrumentenmix582 gewhlt, wird die Verwaltung nicht zuletzt wegen
des bermaverbots konzeptionell abzusichern haben, dass die Instrumentenkombination nicht zu vermeidbaren Eingriffsverschrfungen oder zu dysfunktionalen Blockaden fhrt.
In gleicher Weise auf Selbstprogrammierung bezogen kann der Begriff der 118
Strategie genutzt werden. Er bezeichnet das Bemhen um eine lngerfristig angelegte, regelmig verschiedene Handlungsschritte erfassende und mehrere
Beteiligte bercksichtigende Vorstellung ber einen mglichst Erfolg versprechenden Weg zur Erreichung bestimmter Verwaltungsziele. Strategien knnen
verwirklicht werden, wenn die Verwaltung ihr Vorgehen an bestimmten Governance-Modi583 zukunftsorientiert ausrichtet, bestimmte Muster einer Intervention herausarbeitet oder bestimmte Entwicklungspfade entwirft. Sind Strategien
in Gesetzen verankert,584 wird es fr die Verwaltung darum gehen mssen, sie
zu rekonstruieren und zu administrativen Handlungsstrategien zu verdichten.
Ein weiteres Beispiel der Orientierungssicherung ist das Bemhen, einen 119
komplexen Problemlsungsprozess so einzurichten, dass er im Rahmen der gewhlten Governance-Modi zielfhrend ablaufen kann, und zwar auch angesichts vieler Beteiligter, unterschiedlicher Interessen, vorhersehbarer Vetopositionen oder in Erwartung unerwarteter Ereignisse im Zeitablauf. Die dafr
erforderlichen Vorkehrungen lassen sich als Verfahrensarrangements585 bezeichnen. So drfte eine erfolgreiche Durchfhrung von Planfeststellungsverfah__________________________________________________________________________________________

nen Verdingungsordnungen. Insbesondere die so genannten Koordinierungs- und Sektorenrichtlinien der EU zu diesen s. statt vieler Michael Holoubek, Das neue Richtlinienpaket der EU, in: Hermann Pnder/Hans-Joachim Prie (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 7 (9 ff.) sind eine
Herausforderung fr das deutsche Recht. Dabei werden auch die Typen der Vergabeverfahren ausgeweitet; Marc Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007; Ferdinand Wollenschlger,
Verteilungsverfahren, 2010, S. 167 ff., 197 ff. und passim.
580 So z. B. 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A; hnlich 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Weitere Beispiele: Sanierungsund Haushaltsanweisungskonzepte. Zu unterschiedlichen Arten vorbereitender Verfahrenshandlungen Bd. II Schneider 28 Rn. 18 ff.
581 Siehe dazu etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, Rn. 29 zu 40; Robert Aichele/Gunther Herr, Die Aufgabe des bergesetzlichen Bestandschutzes und die Folgen, in: NVwZ 2003, S. 415, 417 m. w. N.
582 Bd. II Michael 41.
583 Rn. 1.
584 Bd. I Eifert 19 Rn. 8.
585 Hier geht es nicht um den Begriff der Arrangements, wie ihn Bulling, Verwaltungshandeln
(Fn. 349) bei der Beschreibung unterschiedlicher Formen informellen Verwaltungshandelns benutzt.

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ren unter Einschluss von Errterungsterminen durch solche Arrangements
ebenso erleichtert werden, wie z. B. die Konfliktmittlung mit Hilfe von Mediatoren.586 Fr den Erfolg von Mediationsverfahren ist wichtig, dass die Beteiligten
ber mglichst mageschneiderte Verfahrensregeln auch insoweit verfgen (sich
gegebenenfalls auf sie verstndigen), als sie in der Rechtsordnung noch nicht bereitgestellt worden sind. Die vom Bundesverfassungsgericht im Versammlungsrecht insbesondere fr Grodemonstrationen angeregten Kooperationsgesprche knnen zu wechselseitig abgestimmten Arrangements der Durchfhrung
der Demonstration fhren, die rechtlich folgenreich in dem Sinne sein knnen,
dass die Eingriffs- (insbesondere Verbots- und Auflsungs-)Schwelle fr die
Ordnungsbehrde erhht wird.587 Verlangt das Telekommunikationsrecht, dass
Einzelakte der Zugangsregulierung ( 18 bis 21, 24, 30, 39, 40, 41 Abs. 1, 42
Abs. 4 S. 3 TKG) nach 10 f. TKG (Marktdefinition und Marktanforderungen)
als einheitliche Verwaltungsakte ergehen ( 13 Abs. 3 TKG), dann fordert dies
nicht nur ein inhaltliches Konzept, sondern auch prozedurale Arrangements, die
auf die zu entwickelnde Entscheidung (etwa eine Zugangsvereinbarung nach
22 TKG) abgestimmt sind. 124 TKG sieht im brigen fr die Bewltigung telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten ausdrcklich die Mediation vor.
120
Konzepte, Strategien und Verfahrensarrangements sind Kondensierungen
von Vorgehensweisen im Rahmen der gewhlten Governance-Modi und dabei insbesondere beim Management von Interdependenzen. Fr ihre Entwicklung zur Bewltigung konkreter Problemlagen ist die Verwaltung in vielerlei
Hinsicht besser geeignet als der Gesetzgeber, der das Erfahrungswissen praktischer Verwaltungsarbeit aus eigener Anschauung nicht kennen kann und der
aufgrund seines spezifischen Handlungsinstrumentariums auf Problemlagen
nicht so flexibel reagieren kann wie die Verwaltung. Die Grundlage und den
Rahmen fr die administrativen Vorgehensweisen, gegebenenfalls auch fr die
einsetzbaren Governance-Modi, muss selbstverstndlich der Gesetzgeber schaffen. Die Einsicht in die Funktionalitt einer (wenn auch nur relativen) Eigenstndigkeit der Verwaltung kann ihn aber dazu ermuntern, sich dem bisher blichen Trend zur berflle detaillierter Einzelvorgaben zu versagen (es sei denn,
sie sind etwa zur Sicherung grundrechtlicher Freiheiten vor Missbrauch588
unabdingbar) und stattdessen das Gesetz auf Grundlegendes zu konzentrieren, dabei mglichst aber schon Konzepte, Regulierungsstrategien u. . erkennen
zu lassen, die ihrerseits als Orientierungshilfe fr die Rechtsanwender dienen
knnen und von ihnen gegebenenfalls weiter zu konkretisieren sind. Angesichts
der vom Gesetzgeber hufig in unterschiedlichen historischen Phasen geschaffenen Teilrechtsordnungen und Handlungsinstrumente und angesichts der bli__________________________________________________________________________________________
586 Vgl. Ulrike Rssel, Mediation in komplexen Verwaltungsverfahren, 2004; Benjamin Teubert, Mitarbeiter der Verwaltung als Mediatoren in Verwaltungsverfahren?, Eine Untersuchung am Beispiel
der Arbeit von Raumordnungs- und Landesplanungsbehrden, 2011, jeweils m. w. N.; s. ferner Annette Guckelberger, Einheitliches Mediationsgesetz auch fr verwaltungsrechtliche Konflikte?, NVwZ
2011, S. 390 ff.
587 BVerfGE 69, 315 (355 ff.).
588 So fordert das BVerfG fr Manahmen der Gefahrenvorsorge und -abwehr weiter die strikte
Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes, s. etwa BVerfGE 65, 1 (41 ff.); 109, 297 (327 ff.); 113, 348
(375 ff.); 115, 320. Zu den damit verbundenen Ambivalenzen s. Johannes Masing, Gesetz und Gesetzesvorbehalt zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts, in:
Hoffmann-Riem, Offene Rechtswissenschaft, S. 485 ff.

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chen gesetzgeberischen Praxis589, auf ltere Entwicklungsschichten des Rechts
neue, mit zum Teil anderen Prmissen aufzubauen, ohne die alten grundlegend
zu revidieren, lassen sich bergreifende Orientierungen hufig nicht dem je einzelnen Gesetz entnehmen, sondern bedrfen der Erarbeitung durch die gesetzeskonkretisierende Verwaltung. Sie bernimmt dann auch die Aufgabe des
Koordinators unterschiedlicher Regelungsschichten und die eines (gegebenenfalls virtuellen) Mediators im Hinblick auf miteinander schwer zu vereinbarende Regelungskonzepte und -strategien. Bei Widersprchen zwischen unterschiedlichen einschlgigen Regelungen hat sich die Verwaltung nicht zuletzt
aufgrund des Art. 3 GG um ein widerspruchsreduzierendes Vorgehen bei der
Normanwendung zu bemhen. Dies kann eine entsprechende Mastabsergnzung590 erfordern.
Besondere Steuerungsaufgaben fallen der Verwaltung zu, wenn die Rechts- 121
ordnung unterschiedliche Regelungsangebote bereitstellt eine Art Regelungspool , die im Verhltnis funktionaler Austauschbarkeit zueinander stehen.
Dann gibt es eine Art Regelungswettbewerb591 und die Notwendigkeit der Auswahl (Regulatory Choice).592 Die beteiligten Akteure knnen auch in strategischer oder taktischer Absicht Auswahlentscheidungen treffen, dies auch mit
dem Ziel mageschneiderter Problemlsungen. In einer solchen Situation lsst
sich von einer angebotsorientierten Rechtsordnung sprechen, also einer
Rechtsordnung, die den Akteuren unterschiedliche Angebote fr die Problemlsung bereitstellt, aber gegebenenfalls auch als Annex fr einen entsprechend
ausgerichteten Rechtsschutz im Konfliktfall Sorge trgt. Kann die Verwaltung
auf die Wahl des Regelungsangebots Einfluss nehmen, zeigt auch dies administrative Gestaltungsmglichkeiten.
Die Rolle (und damit auch Eigenstndigkeit) administrativer Akteure wird 122
auch beeinflusst, wenn der Gesetzgeber unterschiedliche Regelungskonzepte
miteinander kombiniert. Dies soll beispielhaft an der gegenwrtig beobachtbaren Ausweitung der Steuerungserwartungen an das Kartellrecht illustriert werden. Das deutsche Kartellrecht ist trotz der in ihm enthaltenen hoheitlichen
Handlungsbefugnisse konzeptionell in den fr das Zivilrecht entwickelten, auf
den Markt bezogenen Paradigmen verankert, wird jetzt aber verstrkt zu einem
auch sektorspezifisch einsetzbaren Steuerungsrecht neu gestaltet, das bisher
eine Domne des ffentlichen Rechts war. Der Gesetzgeber hat dazu angesetzt,
traditionelle sektorspezifische Regulierungen wie das Telekommunikations-,
Medien- und Energierecht teilweise durch Kartellrecht abzulsen593, und erff__________________________________________________________________________________________
589 Zu den blichen Kodifikationspraktiken am Beispiel des Verwaltungsrechts vgl. Wolfgang Kahl,
Das Verwaltungsverfahrensgesetz zwischen Kodifikationsidee und Sonderrechtsentwicklungen, in:
Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann, Verwaltungsverfahren, S. 68 ff., 89 ff.
590 Rn. 85.
591 Dazu vgl. Schuppert, Rechtsetzung (Fn. 76), S. 114 ff. Vgl. als ein Beispiel, wenn auch bezogen
auf die Rechtsformenwahl durch Private, den Beitrag von Katharina Rpke/Klaus Heine, Vertikaler Regulierungswettbewerb und europischer Binnenmarkt die Europische Aktiengesellschaft als supranationales Rechtsangebot, Ordo, Bd. 56 (2005), S. 157 ff. S. auch Hoffmann-Riem, Modernisierung
(Fn. 1), S. 52 ff.
592 Rn. 112 mit Fn. 567.
593 Siehe statt vieler die Beitrge in Eberhard Schmidt-Amann/Klaus-Peter Dolde (Hrsg.), Beitrge
zum ffentlichen Wirtschaftsrecht: Verfassungsrechtliche Grundlagen, Liberalisierung und Regulierung, ffentliche Unternehmen, 2005; zu einem Beispielsfeld s. Jrgen Khling, Sektorspezifische Re-

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net dem mit relativer Unabhngigkeit ausgestatteten Kartellamt damit594 neue
Steuerungsaufgaben und zugleich Spielrume. Eine im Regime des grundstzlich auf marktneutrale Steuerung ausgerichteten Kartellrechts handelnde Verwaltungsbehrde muss sich zum Teil von anderen Zielen leiten lassen als eine
auf die Verwirklichung eines spezifisch konkretisierten Gemeinwohlziels (wie
die Sicherheit und Leistungsfhigkeit der Netzinfrastruktur, die demokratische
Qualitt ffentlicher Meinungsbildung oder den Umweltschutz) verpflichtete
Behrde. Es tauchen Risiken innerer Widersprchlichkeit auf, wenn die im Kartellrecht angelegte Aufgabe der inhaltsneutralen Sicherung der Funktionsfhigkeit der Mrkte mit der zum Teil andersartigen Aufgabe der Verfolgung sektorspezifischer Gemeinwohlziele verknpft werden soll. Soweit der Gesetzgeber
keine hinreichenden Vorgaben fr die Zielkombination trifft, wird eine Zieljustierung durch das Kartellamt erforderlich.
Der Einsatz von Konzepten, Strategien, Verfahrensarrangements u. a. ist recht123
lich von hohem Belang. Die Verwaltung strukturiert dadurch das Handeln in
dem ihr zugewiesenen Optionenraum und damit das ihr aufgegebene Management von Interdependenzen. Nicht die stndige Verwaltungspraxis als solche
fhrt zu Selbstbindungen595; wohl aber schlagen die in ihr zum Ausdruck kommenden selbst gesetzten normativen Orientierungen (auch Mastabsergnzungen) auf die Rechtmigkeit der zu treffenden Manahmen durch, etwa im Zuge
der Gleichheitssicherung (Art. 3 GG). Einzelfallbezogene Abwgungen, etwa
in multidimensionalen und -polaren Regelungsmaterien, mssen sich anhand
normativer Orientierungen rechtfertigen lassen, die sich etwa in den herangezogenen Konzepten, Strategien oder Verfahrensarrangements erkennen lassen. Bei
der Prfung des ber- und Untermaverbots wird z. B. bedeutsam, ob eine konkrete Manahme in ein Bndel mehrerer miteinander verbundener Manahmen
eingebaut und dort konzeptionell so verankert ist, dass sie den Anforderungen
praktischer Konkordanz gerecht wird. Rechtserheblich kann beispielsweise auch
sein, ob die administrative Manahme in einen inhaltlichen Verbund mit hnlichen Manahmen gegenber anderen Adressaten integriert ist beispielsweise
in eine bestimmte Strategie zur Reduktion von Immissionen in einer spezifischen Region, bei der unterschiedliche Instrumente kombiniert eingesetzt werden (etwa Zertifikatslsungen, Stilllegungssubventionen, Emissionsstandards,
Kontrollen u. .) und vielfltige Aspekte beobachtet werden mssen (nicht nur
Umweltwirksamkeit, sondern auch Marktkonformitt, Innovationsoffenheit,
Implementierbarkeit, Verteilungsgerechtigkeit). Der rechtsstaatliche Auftrag,
Handlungsorientierungen nicht beliebig vorzunehmen und umzusetzen, kann
zu Konzeptpflichten fhren, und die Zugrundelegung eines bestimmten Konzepts kann vorbehaltlich hinreichender, eine Abweichung rechtfertigender
Grnde596 normativ ein Gebot der Konzepttreue bewirken und deren Beach__________________________________________________________________________________________
gulierung in den Netzwirtschaften, 2004 sowie ders., Europisches Telekommunikationsverwaltungsrecht (Fn. 106), Rn. 76 f.
594 Vgl. aber auch Masing, Regulierungsverwaltung (Fn. 295), D S. 47 ff., 69 f.
595 Auf sie stellt aber die traditionelle Selbstbindungsdoktrin ab, s. statt vieler Kopp/Ramsauer,
VwVfG, 40 Rn. 31.
596 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 40 Rn. 31 weisen zu Recht darauf hin, dass die Abweichung zu einer
allgemeinen Neuausrichtung fhren muss. Diese wird sich regelhaft in einer vernderten Konzeption niederschlagen.

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tung auch bei der Erfllung von Begrndungsanforderungen verlangen (vgl.
39 Abs. 1 S. 3 VwVfG).
Im Hinblick auf neuartige oder besonders komplexe Situationen kann es al- 124
lerdings schwer fallen, handlungsleitende Orientierungen zu entwickeln. Insofern bentigt die Verwaltung gegebenenfalls den rechtlichen Raum auch fr
trial und error597, gekoppelt mit einer entsprechenden gerichtlichen Anerkennung des administrativen Rechts zum Austesten der fr die Problemlagen angemessenen Vorgehensweisen, darunter auch Mastabsergnzungen.

IV. Eigenstndigkeitspotentiale unterschiedlicher Ordnungsmuster


des Verwaltungshandelns (Beispiele)
Zur Problembewltigung, dabei aber auch zur Handlungsentlastung, dienen 125
der Verwaltung seit langem typische Ordnungsmuster, die in der Rechtsentwicklung schon herausgearbeitet worden oder noch in der Entwicklung begriffen sind.
Sie sollen jeweils spezifische Ordnungsleistungen erbringen, haben dabei aber
auch Einfluss auf die Art administrativer Eigenstndigkeit. Nicht alle der im Folgenden beispielhaft behandelten vier Ordnungsmuster sind systematisch auf der
gleichen Ebene angesiedelt. Die Auswahl soll zeigen, dass Ordnungsmuster auf je
unterschiedliche Weise gestaltet sein knnen. Auch diese Vielfalt wirkt auf Mglichkeiten praktizierter Eigenstndigkeit der Verwaltung ein.

1. Imperatives Verwaltungshandeln
Ein traditionelles den Governance-Modus Hierarchie nutzendes Hand- 126
lungsmuster der Verwaltung ist der Einsatz von Ge- und Verboten, die Kontrolle
ihrer Einhaltung und die Sanktionierung von Versten (imperatives Verwaltungshandeln, das vorrangig mit negativen Anreizen arbeitet). Seine Anwendungsfelder waren und sind598 breit.599 Auch fr modernes Recht sind imperative
Instrumente weiter unverzichtbar.600 Auf derartige Handlungsmodi sind die
berkommenen rechtsstaatlichen Instrumente zur Migung der Staatsgewalt
vorrangig ausgerichtet, etwa die Grundrechte oder die Grundstze des Verwaltungsverfahrensrechts und des Prozessrechts. Rechtsstaatliche Sicherungen sind
fr ihren Einsatz gerade oder weil die Eingriffsintensitt imperativer Instrumente offensichtlich ist auch von der Rechtsdogmatik bisher erheblich differenzierter
ausgearbeitet worden als fr andere Handlungsmodi. Die Verfgbarkeit der Formen imperativen Handelns lsst keineswegs stets auf geringe Handlungsspielrume der Verwaltung schlieen: So beruht beispielsweise der Prototyp imperativen Handelns das polizeirechtliche Ge- oder Verbot seit langem auf einer
Ermchtigungstechnik (polizeiliche Generalklausel), die nicht nur wegen der benutzten unbestimmten Rechtsbegriffe und der mit ihnen verbundenen Vorkehrungen fr die Behandlung von Ungewissheit, sondern vor allem wegen des wei__________________________________________________________________________________________
597

Vgl. Sparwasser/Engel/Vokuhle, UmweltR, 2 Rn. 209.


Vgl. beispielsweise das Umweltgutachten 2004 des Rats von Sachverstndigen fr Umweltfragen, Umweltpolitische Handlungsfhigkeit sichern, BTDrucks 15/3600 vom 2. Juli 2004, Rn. 252.
599 Vgl. etwa Sparwasser/Engel/Vokuhle, UmweltR, 2 Rn. 58 ff.
600 Vgl. etwa fr das Umweltrecht Gertrude Lbbe-Wolff, Integrierter Umweltschutz Brauchen die Behrden mehr Flexibilitt?, NuR 1999, S. 241 (243); s. auch Appel, Entwicklungsvorsorge (Fn. 341), S. 515.
598

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ten Ermessens ber das Ob und Wie des Einschreitens zugleich ein Prototyp fr eigenstndige Verantwortungswahrnehmung durch die Verwaltung ist. Werden die
traditionellen Handlungsmodi aber in neue Anwendungsfelder transferiert wie
etwa gegenwrtig im Polizei- und Ordnungsrecht durch Ablsung vom Gefahrenbegriff und Hinwendung zu Vorsorgemanahmen im Vorfeld von Gefahren601
, entstehen erweiterte Handlungsspielrume, dies auch im Hinblick auf die Notwendigkeit, mit gesteigerter Ungewissheit umzugehen.602 Je strker imperative
Instrumente im brigen im Zusammenspiel mit anderen Instrumenten oder im
Verbund mit mehreren Handlungstrgern eingesetzt werden ein Beispiel sind
Manahmen der Terrorismusabwehr im europischen Verbund603 , desto wichtiger werden verknpfende Konzepte und abgestimmte Handlungsstrategien.
Zugleich sinken allerdings die Mglichkeiten effektiver Rechtskontrolle, soweit
diese nur auf punktuelle Rechtsakte begrenzt bleibt. Die Vernderungen der administrativen Aufgaben und ihrer Bewltigung bentigen auch angemessene
Antworten auf der Rechtsschutzebene, soll der Rechtsstaat nicht leiden.604

2. Stimulierendes Verwaltungshandeln
127

Ebenfalls keineswegs neu, aber in immer neue Handlungsfelder erstreckt worden, ist das mit positiven Anreizen arbeitende Verwaltungshandeln605 (stimulierendes Verwaltungshandeln), das ein Angebot (keine Verpflichtung) zur Nutzung der (positiven) Sanktion enthlt. Dieses unterscheidet sich von dem
imperativen Verwaltungshandeln durch die Art und Weise, wie die erwnschten
Wirkungen erreicht werden sollen (vorrangig positive statt negativer Anreize)
und nutzt zur Zielverwirklichung daher andere Instrumente. Dem Ordnungsmuster liegt die Einsicht zugrunde, dass Zwang in einem demokratischen Staat
eine knappe Ressource ist und ein Handeln gegen die Eigeninteressen der Betroffenen Ausweichreaktionen gegebenenfalls mit dysfunktionalen Nebenfolgen provoziert. ber Alltagserfahrungen mit der Verhaltenssteuerung durch
positive Sanktionen hinaus lsst anreizorientiertes Verwaltungshandeln sich
__________________________________________________________________________________________

601 Vgl. etwa Josef Aulehner, Polizeiliche Gefahren- und Informationsvorsorge, 1998, etwa S. 95 ff.;
Dieter Kugelmann, Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DV 2003, S. 781 ff.; Ivo Appel, Methodik des Umgangs mit Ungewissheit, in: Schmidt-Amann/Hoffmann-Riem, Methoden, S. 327
(330 ff., 352 ff.); Stefan Ruster/Karsten Rudolph (Hrsg.), Vom Rechtsstaat zum Prventionsstaat, 2008;
Erhard Denninger, Prvention und Sicherheit, 2008; Heiner Bielefeldt, Gefahrenabwehr im demokratischen Rechtsstaat, 2008; vgl. auch BVerfGE 110, 33 (58 ff.); 113, 348 (378 ff., 385 ff.); 125, 260 (316 ff.).
Kritisch zu dieser Rechtsprechung Thomas Darnstdt, Karlsruher Gefahr eine kritische Rekonstruktion der polizeirechtlichen Ausfhrungen des Bundesverfassungsgerichts im Vorratsdaten-Urteil
und im Online-Urteil, DVBl 2011, S. 263 ff. Zum Verhltnis von Prvention und Gefahrenabwehr s.
auch BVerfG, NVwZ 2011, S. 94 (98 ff.).
602 Zu rechtlichen Folgen auf der Normierungsebene vgl. BVerfGE 113, 348 (375 ff., 385 ff.).
603 Vgl. etwa Eckhard v. Bubnoff, Terrorismusbekmpfung eine weltweite Herausforderung, NJW
2002, S. 2672 (2672 ff.); Johannes Saurer, Die Ausweitung sicherheitsrechtlicher Regelungsansprche
im Kontext der Terrorismusbekmpfung, NVwZ 2005, S. 275 (281); Markus Volz, Exterritoriale Terrorismusbekmpfung, 2007; Wolfgang S. Heinz, Terrorismusbekmpfung und Menschenrechtsschutz in
Europa, 2007.
604 Zu der seit langem bekannten Problematik der Gefahr einer Erosion rechtsstaatlicher Sicherungen im Ordnungsrecht s. schon Wolfgang Hoffmann-Riem, Abbau von Rechtsstaatlichkeit durch Neubau des Polizeirechts, JZ 1978, S. 335 ff. Die Ausweitung der polizeilichen Ttigkeit weit in das Vorfeld von Gefahren bewirkt verstrkte Risiken des Verzichts auf rechtsstaatliche Begrenzungen. Dazu
s. BVerfGE 115, 320 (354 ff.).
605 Bd. II Sacksofsky 40.

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im modernen Staat auch dadurch gut rechtfertigen, dass eine auf individuelle
Freiheit und die Gewhrung von Autonomierumen (wie Markt, Familie, Wissenschaft, Kunst) ausgerichtete Gesellschaftsordnung erhalten und gefrdert
sein will. Eigennutz als Form der Eigenrationalitt individuellen Verhaltens606
ist eine in einer freiheitlichen Ordnung legitime Orientierung,607 die der Staat
einerseits respektieren muss, die er aber auch nutzen darf, um zugleich die ihm
aufgegebene Verwirklichung von Gemeinwohlzielen zu frdern. Nicht nur der
private Einzelne oder das private Unternehmen, sondern auch die staatlichen
Aufgabentrger handeln vielfach in Dilemmasituationen und suchen nach Wegen, die Eigeninteressen trotz gegenlufiger Interessen mglichst weitgehend
durchzusetzen. Die Erfllung des Gemeinwohlauftrags gelingt der staatlichen
Seite vermutlich am ehesten, wenn nicht nur die betroffenen (u. U. konfligierenden) Interessen erkannt, sondern auch die einzelnen Manahmen anreizkompatibel eingesetzt werden (etwa Optimierung i. S. einer wechselseitigen Nutzenoptimierung: Herstellung praktischer Konkordanz).
Konzeptionelle berlegungen ber die Gemeinwohlverwirklichung in einer
die Individualinteressen respektierenden Gesellschaftsordnung sind seit langem
Gegenstand der Philosophie und der Gesellschafts- und Rechtspolitik. Sie finden
sich schon in lteren gesellschaftstheoretischen Modellberlegungen, wie etwa
denen der ordoliberalen Schule oder als Gegentyp des Kommunitarismus.
Entsprechende Modelle sind gegenwrtig weiter entwickelt worden in der
wirtschaftswissenschaftlichen Diskussion zum Beispiel in der Neuen Institutionenkonomik und der evolutorischen konomik. Sie sind aber auch in rechtstheoretische Konzepte einbezogen worden, etwa in solche zur Kontextsteuerung
fr Felder gesellschaftlicher Selbstregulierung.608 Der Gesetzgeber hat anreizbezogene Instrumente in groer Vielfltigkeit bereitgestellt609 und die Verwaltung
nutzt sie, meist kombiniert mit anderen Instrumenten.610 Sie verfgt dabei ber
ein groes Arsenal von Handlungsmglichkeiten611 und damit ber Auswahlund Kombinationsbefugnisse, die auch als Weichenstellung zugunsten einer
tendenziell vergrerten Eigenstndigkeit gedeutet werden knnen.

3. Innovationsbezogenes Verwaltungshandeln
Das dritte hier zu illustrierende Ordnungsmuster zielt nicht auf bestimmte 128
Modi und Instrumente, auch nicht auf eine bestimmte gegenstandsbezogene
__________________________________________________________________________________________
606 Diese Aussage ist nicht auf eine modellorientierte Reduktion des Eigeninteresses, etwa im
Typus des homo oeconomicus, bezogen oder gar begrenzt.
607 Die konomik hat allerdings keinen Alleinvertretungsanspruch bei der Bestimmung dieser Legitimitt. Zum Verhltnis von Moral und Eigeninteresse aus konomischer Sicht vgl. Andreas Suchanek, konomische Ethik, 2001, S. 31 ff., dessen Bemhungen darauf zielen, Moral und Ethik nicht gegen das Eigeninteresse in Stellung zu bringen, sondern das Eigeninteresse in deren Dienst zu
nehmen (a. a. O., S. 8). Ein gleiches Bemhen steht dem Recht zu.
608 Vgl. etwa die Beitrge in Bizer/Fhr/Huttig (Hrsg.), Responsive Regulierung (Fn. 92); Ian
Ayres/John Braithwaite, Responsive Regulation, 1992.
609 Vgl. Sparwasser/Engel/Vokuhle, UmweltR, 2 Rn. 113 ff.; Kloepfer, Informationsrecht (Fn. 268), 5
Rn. 28 ff.
610 Zum Instrumentenmix Bd. II Michael 41; Appel, Entwicklungsvorsorge (Fn. 341), S. 450 f.,
466 ff.
611 Vgl. die Beispiele bei Wolfgang Hoffmann-Riem, Die Governance-Perspektive in der rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung, 2011, S. 39 f.

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Aufgabe (wie z. B. sozialleistendes Verwaltungshandeln), sondern auf eine angemessene Reaktion auf die grundstzlich viele unterschiedliche Bereiche treffende Herausforderung durch den hohen nderungsdruck, dem moderne Gesellschaften ausgesetzt sind. Der Bedarf an neuen Lsungen fr alte Probleme
oder fr die Bewltigung neuartiger Probleme im Rahmen alter oder neuer
Governance-Modi612 und das rasante Tempo von sozialen, technologischen,
kologischen, organisatorischen u. . Innovationen613 sowie der weltweite Wettbewerb um Vorsprnge in der Innovationsentwicklung strahlen auch auf die
ffentliche Verwaltung aus. Von ihr wird erwartet, die mit Innovationen verbundenen Chancen zu frdern, aber auch mgliche Risiken abzuwehren. Innovationssteuerung steht dabei vor besonderen Paradoxien: Das Neue soll (frdernd, gefahrenabwehrend oder -vorsorgend) geregelt werden, bevor es da
ist.614 Wirkungsorientiertes Handeln der Verwaltung muss mgliche Folgen in
den Blick nehmen und sie gegebenenfalls als Rechtfertigung heranziehen, obwohl sie vielfach nicht erkennbar sind.615 Rechtliche Regulierung steht in solchen Kontexten vor dem Risiko der berforderung. Dies gilt auch, wenn wie
hufig auch zu entscheiden ist, ob Handeln risikoreicher ist als Nichthandeln,
insbesondere wie mit den Irrtumskosten rechtlicher Regulierung (oder ihrer Unterlassung) umzugehen ist (Risiken zweiter Ordnung)616 und welche Restrisiken617 hinzunehmen sind. Das Wissen um das Nichtwissen fordert immer neue
Bemhungen um Wissensgenerierung, obwohl ebenfalls erfahrbar ist, dass neues Wissen meist die Einsicht in vermehrtes Nichtwissen auslst.618 Die Rechtsordnung ist daher zum Teil schon vermehrt auf Irrtumsvorsorge eingerichtet,
etwa wenn sie auf die verbleibende Ungewissheit mit Stufungen des Zugehens
auf mgliche Risiken (vgl. 7 ff. GenTG), mit dem Einbau von Beobachtungsund Auswertungsvorgaben (vgl. 29 GenTG) oder der Sicherung von Rckholoptionen (Widerrufsvorbehalt, Befristung, Kndigungsvorbehalt bei ffentlich
rechtlichen Vertrgen) reagiert.619 Der praktische Umgang mit diesen Optionen
ist in vielerlei Hinsicht Spielraumverhalten.
Es wre eine Illusion zu glauben, die Gesellschaft knne das Innovationsan129
liegen aus sich heraus so befriedigen, dass Innovationen gewissermaen au__________________________________________________________________________________________
612 Zur Bedeutung der Governance-Perspektive im Innovationssektor vgl. Hoffmann-Riem, Governance-Perspektive (Fn. 611).
613 Innovationen sind (signifikante) Neuerungen, insbes. die Erzeugung und Verbreitung neuer
Produkte, Neuerungen von Verfahren oder von Strukturen, aber auch die Beeinflussung von sozialen Verhaltensweisen. Zum Innovationsbegriff vgl. Jrgen Hauschildt/Sren Salomo, Innovationsmanagement, 5. Aufl. 2011, S. 3 ff. Es handelt sich nicht um einen Rechtsbegriff, obwohl beobachtbar ist,
dass die Rechtsordnung ihn zunehmend benutzt und damit rechtserheblich werden lassen will (s.
z. B. 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG, 21 Abs. 1 S. 3 AufenthG).
614 Zu einer solchen Paradoxie s. die Betrge in: Dieter Sauer/Christa Lang (Hrsg.), Paradoxien in der
Innovation 1999, dort insbes. Dieter Sauer, Perspektiven sozialwissenschaftlicher Innovationsforschung Eine Einleitung, S. 9 (15 ff.). Vgl. auch Appel, Methodik (Fn. 601), S. 350 f.
615 Vgl. Gunther Teubner, Folgenorientierung, in: ders. (Hrsg), Entscheidungsfolgen als Rechtsgrnde, 1995, S. 9, 12 sowie 15.
616 Siehe dazu Scherzberg, Risikosteuerung (Fn. 84), S. 219.
617 Zu ihnen s. Scherzberg, Risikosteuerung (Fn. 84), S. 223.
618 Vgl. Peter Weingart, Die Stunde der Wahrheit, 2001, S. 20; Ralf Poscher, Gefahrenabwehr, 1999,
S. 89; Herrmann-Pillath, Evolutionskonomik (Fn. 553), S. 30 f.
619 Siehe dazu Martin Eifert, Innovationsverantwortung in der Zeit, in: Martin Eifert/Wolfgang
Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovationsverantwortung, 2009, S. 369 ff.

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tomatisch zum Nutzen aller beitragen. Deshalb wird auch von der Verwaltung
erwartet, proaktiv bei der gemeinwohlvertrglichen Entwicklung von Innovationen im Bereich der Gesellschaft mitzuwirken und damit auch angesichts der
geschilderten Paradoxie Verantwortung zu bernehmen. Dies geschieht unausweichlich vielfach ohne hinreichende Entscheidungsentlastung durch den Gesetzgeber, der das Neue ja auch nicht kennen kann (der allenfalls erwnschtes
Neues als erstrebenswert ausgeben kann etwa die Schaffung eines 3-Liter-Autos: dessen Entwicklung aber muss den Ingenieuren und wenn diese gelingt
die Vermarktung den Kaufleuten berlassen bleiben). Innovationen lassen sich
keineswegs gebieten, sondern nur ermglichen. Eine zu starke Verrechtlichung
darauf gerichteter Bemhungen kann sich zur Innovationsfalle entwickeln.
berkommene rechtsstaatliche Erwartungen an Vorhersehbarkeit und damit
Rechtssicherheit mssen in der Folge zum Teil notwendig enttuscht werden.620
Innovationsermglichendes Recht kann rechts- und sozialstaatliche Sicherungen nur auf andere Weise,621 etwa ber Transparenzpflichten622, Verweigerung
von Bestandsschutz bei erhhter Risikoneigung und vor allem durch Vorkehrungen zum Lernen (etwa Sicherungen institutioneller Lernfhigkeit) schaffen. Ein
Beispiel fr ein auf Lernen ausgerichtetes Verfahren ist der im Vergaberecht vorgesehene wettbewerbliche Dialog ( 101 Abs. 4 GWB), in dem innovative Projekte zwischen dem ffentlichen Auftraggeber und den Wirtschaftsteilnehmern
erst im Laufe des Vergabeverfahrens neu entwickelt werden sollen.623
Fr Innovationen wird hufig gesagt, meist mit Bezug auf konomisch ver- 130
wertbare Innovationen es gibt aber auch soziale, kologische, kulturelle u. .
Innovationen , dass sie in verschiedenen Phasen ablaufen: von der Invention
dem Entwurf oder der Entwicklung z. B. eines neuen Produkts zur Innovation
insbesondere der erstmaligen Markteinfhrung des neuen Produkts bis zur
Diffusion, also der Anwendung und Marktverwertung.624 Rechtliche Regelungen knpfen meist erst an die dritte Phase, die der Diffusion, an und kommen
daher jedenfalls dann zu spt, wenn die Innovation selbst eine eigene Dynamik
mit Risikopotenzialen (z. B. bei Tests mit genvernderten Pflanzen) schafft. Die
allgemeine Innovationsforschung625 kann Einsichten bereitstellen, auf die das
innovationserhebliche Recht abgestimmt werden kann. Speziell die rechtswis__________________________________________________________________________________________
620 Dies lsst sich insbes. im Bereich der Vorsorge beobachten, s. statt vieler Appel, Methodik
(Fn. 601), S. 350 f. sowie ders., Entwicklungsvorsorge (Fn. 341), S. 102 ff.
621 Siehe dazu etwa Appel, Entwicklungsvorsorge (Fn. 341), S. 134 ff.; Wolfgang Hoffmann-Riem, Innovationsoffenheit und Innovationsverantwortung durch Recht, AR, Bd. 131 (2006), S. 255 ff. sowie
die Beitrge in Eifert/Hoffmann-Riem, Innovationsverantwortung (Fn. 619).
622 Dazu BVerfG, NVwZ 2011, S. 94 (LS 3 und S. 100 ff.).
623 Vgl. Holoubek, Richtlinienpaket (Fn. 579), S. 16 ff. Ob das Verfahren funktionieren wird, ist allerdings durchaus zweifelhaft.
624 Vgl. Hoffmann-Riem, Risiko- und Innovationsrecht (Fn. 611), S. 154 f. In der Realitt laufen die
verschiedenen Phasen allerdings miteinander verschrnkt ab.
625 Einen berblick zu ihren Anstzen geben Stefanie Neveling/Susanne Bumke/Jan-Hendrik Dietrich,
in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation (Fn. 285), S. 364 ff. Aus der allgemeinen Literatur s.
etwa Jens Aderhold/Rne John (Hrsg.), Innovation. Sozialwissenschaftliche Perspektiven, 2005; Birgit
Blttel-Mink, Kompendium der Innovationsforschung, 2006; Torsten J. Gerpott, Strategisches Technologie- und Innovationsmanagement, 2. Aufl. 2005; Alexander Gerybadze, Technologie- und Innovationsmanagement, 2004; Hauschildt/Salomo, Innovationsmanagement (Fn. 613); Sauer/Lang (Hrsg.),
Paradoxien (Fn. 614); Johann Welsch, Innovationspolitik, 2005; Hagen Hof/Ulrich Wengenroth
(Hrsg.), Innovationsforschung, 2. Aufl. 2009.

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10 Eigenstndigkeit der Verwaltung


senschaftliche Innovationsforschung626 kann ergnzende Vorarbeiten liefern.
Von Innovationsforschern ist beispielsweise beobachtet worden, dass Innovationen hufig an bestimmten technologischen Paradigmen/Denkmustern/Werthaltungen orientiert sind und in bestimmten Entwicklungspfaden/-linien (Trajektorien gegebenenfalls mit Pfadbrechungen oder Pfadauflsungen) und
unter Nutzung von Heuristiken abzulaufen pflegen. Dies muss eine auf Innovationsermglichung und -frderung bedachte Verwaltung respektieren und gegebenenfalls beeinflussen; sie kann bemht sein, solche Erfahrungen im Zusammenwirken mit den potenziellen Innovateuren zu bercksichtigen, etwa bei
innovationsorientierten Leistungsbeschreibungen im Vergaberecht oder durch
Einflussnahme auf Wertvorgaben (etwa durch Schaffung von Leitbildern oder
Visionen), aber auch durch Inaussichtstellung materieller Innovationsanreize
(etwa Forschungsfrderung) oder immaterieller Innovationsrenditen (etwa
die soziale Anerkennung von Pionierleistungen, die Herausstellung von Innovationen durch Zuerkennung von Symbolen627). Dadurch kann sie die Innovationsneigung gesellschaftlicher Akteure untersttzen und zugleich Weichen so
stellen, dass Gemeinwohlzwecke erfllbar bleiben und unerwnschte Innovationsfolgen mglichst vermieden werden (Sicherung von Innovationsverantwortung628). Es muss aber auch dem Risiko begegnet werden, dass erfolgreiche
Innovateure die (konomische) Verwertung ihrer Innovationen so gestalten,
dass weitere Innovationen unterbunden werden, etwa durch die Verbindung
proprietrer Absicherungen der Innovation (etwa im Patentrecht629 und Urheberrecht630) mit einem auf Marktbeherrschung zielenden Verhalten.631
Eine auf Innovationsstimulation ausgerichtete Verwaltung wird nicht punk130a
tuell auf einzelne Rechtsakte fokussiert sein drfen, sie kann nicht einmal wirkungsorientiert steuern, sondern muss in Konzepten und Strategien eines flexiblen Innovationsmanagements denken und diese gegebenenfalls auf mehrfach
gestuften und kaskadenartig miteinander verbundenen Ebenen umzusetzen suchen. Hier stt selbst eine Verwaltungsrechtswissenschaft, die die Sicht auf
rechtliche Instrumente ber die bisherige Rechtsaktorientierung hinaus um
Mglichkeiten einer wirkungsorientierten Verhaltenssteuerung ergnzt hat,632
__________________________________________________________________________________________
626 Dazu vgl. etwa Martin Schulte (Hrsg.), Technische Innovation und Recht, 1997; Wolfgang
Hoffmann-Riem/Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung, 1998;
Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation (Fn. 285); Martin Eifert/Wolfgang Hoffmann-Riem
(Hrsg.), Innovation und Recht IIV, 20082011; Hoffmann-Riem, Governance-Perspektive (Fn. 611). Als
Beispiel der Innovationssteuerung in einem Spezialfeld s. Pascal Schumacher, Innovationsregulierung
im Recht der netzgebundenen Elektrizittswirtschaft, 2009.
627 Dazu s. statt vieler Stefanie Neveling, Produktinnovation durch Umweltzeichen: eine vergleichende Untersuchung des deutschen und des europischen Umweltzeichens, 2000.
628 Dazu s. die Beitrge in Eifert/Hoffmann-Riem, Innovationsverantwortung (Fn. 619).
629 Zu entsprechenden Risiken im Bereich des Patentrechts s. Horst-Peter Gtting/Heike RderHitschke, Grundlagen des Patentrechts, in: Schulte/Schrder (Hrsg.), Technikrecht, S. 721 (731 ff.).
Vgl. auch Heribert Burghartz, Technische Standards, Patente und Wettbewerb, 2011.
630 Dazu s. die Beitrge in Martin Eifert/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und
Innovation, 2008.
631 Zu praktischen Vorgehensweisen von Unternehmen s. etwa Alexander Gerybadze, Innovationspartnerschaften, Patentpools und Standardsetzungsgemeinschaften: Verteilung und Zuteilung der
Rechte und neue Organisationsformen, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum
(Fn. 630), S. 165 ff.
632 Bumke, Rechtswidrigkeit (Fn. 58); Bd. I Vokuhle 1 Rn. 32 ff.

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noch an Grenzen. Das Ziel der Sicherung einer innovationsgeeigneten Rechtsordnung (Innovationsoffenheit des Rechts) und eines darauf ausgerichteten
Verwaltungsrechts sowie einer entsprechend ausgerichteten Innovationssteuerung setzt vermutlich weitere Innovationen nicht nur in den Entscheidungsstrukturen und -orientierungen der Verwaltung, sondern auch in der Rechtsordnung und Rechtsdogmatik voraus, also auch Innovationen im Recht.633

4. Informationsverarbeitendes und informierendes Verwaltungshandeln


Eine der grten Herausforderungen des Rechts und damit auch der Neuen 131
Verwaltungsrechtswissenschaft ist der Umgang mit den Problemen von Information, Wissen und Kommunikation.634 Dabei ist von besonderer Bedeutung,
dass Wissen in der Wissensgesellschaft zwar in immer grerem Umfang verfgbar ist, zugleich aber zur Schaffung von immer neuem Unwissen fhrt.635
Der Rechtswissenschaft ist aufgegeben, an Ordnungsmustern zu arbeiten, die
die Generierung und den Transfer von Wissen636 ermglichen und die Verarbeitung von Information und Wissen und die dafr erforderlichen kommunikativen Akte der Informationsverarbeitung in der und durch die Verwaltung erleichtern (informationsverarbeitendes Verwaltungshandeln). Zugleich muss
sie die Weitergabe von Informationen, etwa ihren Einsatz als Steuerungsmittel,
erfassen (informierendes Verwaltungshandeln), sowie die Regelungen verfeinern, die den Informationszugang der Brger sichern.637
Die Schwierigkeiten und neuen Mglichkeiten der Informationsverarbeitung 132
und Wissensgenerierung durch die Verwaltung bewirken gestiegene Anforderungen an die Behrden638, die auch hier wieder nur begrenzt auf Vorgaben des
Gesetzgebers vertrauen knnen. Informationen und Wissen werden zu eigenstndigen Dimensionen in der Rechtsordnung;639 die verwaltungsrechtliche Systematisierung ist daher verstrkt auf Prozesse der Generierung und Verarbeitung von Information und Wissen und der Anerkennung der Bedeutung
entsprechend geeigneter Kommunikationsinfrastrukturen auszurichten.640 Dabei mag das Recht des Umgangs mit Informationen in der und durch die Ver__________________________________________________________________________________________

633 Hoffmann-Riem, Governance-Perspektive (Fn. 611), S. 31 ff.; Hermann Hill/Utz Schliesky, Innovationen im und durch Recht, 2010.
634 Zu den Begriffen: Information ist eine Mitteilung, die den Stand von Kenntnissen betrifft und
Sinngehalte vermittelt. Informationsverarbeitung ist auf das Verstehen der Bedeutung und des Inhalts von Informationen und deren Nutzung ausgerichtet. Kommunikation ist der Transfer von Informationen zwischen Informationssubjekten, der auf Verstehen ausgerichtet ist, also nicht schlichten Transfer, sondern zugleich Selektion bedeutet. Wissen ist ein Bestand von Erkenntnissen, der in
dem jeweiligen sozialen Kontext der Wissensgenerierung und -verwendung aufgrund der dort angewandten Deutungsmuster und Verwendungsverfahren als bekannt und hinreichend bewhrt vorausgesetzt werden kann; es handelt sich um durch Anerkennung veredelte Informationen. Vertiefend zu den Begriffen Bd. II Vesting 20 Rn. 18 ff.
635 Fn. 618.
636 Siehe dazu Spiecker gen. Dhmann/Collin (Hrsg.), Generierung (Fn. 205), dort insbes. die Beitrge von Rainer Pitschas, Peter-Tobias Stoll und Marion Albers.
637 Siehe auch u. Rn. 135.
638 Dies zeigt sich am Principal-Agent-Problem Bd. III Schiedermair 48 Rn. 60.
639 Vgl. Marion Albers, Information als neue Dimension im Recht, Rechtstheorie, Bd. 33 (2002),
S. 61 ff.; Schmidt-Amann, Ordnungsidee, 6. Kap. Rn. 2 ff.
640 Siehe dazu die Beitrge in Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann (Hrsg.), Informationsgesellschaft
sowie Bd. I Vokuhle 1 Rn. 67; Bd. II 2026.

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waltung gebndelt als Informationsverwaltungsrecht betrachtet werden; es
wird dann durch eine bestimmte Perspektive geprgt, ohne dadurch aber zu einem eigenstndigen Rechtsgebiet641 zu werden. Es ist auch keineswegs sinnvoll,
die Ubiquitt des Informationsproblems zum Anlass zu nehmen, informierendes
und informationsverarbeitendes Verwaltungshandeln in einem Informationsverwaltungsgesetz zu kodifizieren642 und damit eine Verrechtlichung auch dort
zu forcieren, wo sie vom Gesetzesvorbehalt nicht geboten ist.
Recht und Rechtswissenschaft mssen bercksichtigen, dass der Verwaltung
133
vermehrt informationsbezogene Hilfsmittel und Dienstleistungen zur Verfgung stehen (Hard- und Software), die sie durch interne und externe Vernetzungen und die Entwicklung neuer Kommunikationsformen etwa im E-Government643 nutzen kann und nutzt und dadurch gegebenenfalls neue Spielrume
schafft. Auch berkommene Wege systematischen Informationsgewinns bleiben
mglich (z. B. Technologiefolgenabschtzung, Evaluationsforschung644) und knnen durch IuK-Techniken qualitativ verndert werden. Die vielen Neuerungen
ntigen dem Recht, etwa dem Verfahrensrecht,645 und der Verwaltung Anpassungs- und vor allem Lernleistungen ab,646 die zur verbesserten Chance fhren
knnen, vorhandenes Wissen zu nutzen und auch auf den in fast allen Gebieten
beobachtbaren rasanten Wissenszerfall zu reagieren und die vielen Mglichkeiten zur Entwicklung neuen Wissens flexibel zu nutzen.647 Durch die tgliche
Berhrung mit vielfltigen und zahlreichen Problemlagen und die laufende Verarbeitung der fr ihre Lsung nutzbaren Informationen hat die Verwaltung einen Vorsprung an aktuellen Informationen vor allen anderen Staatsorganen
(allerdings meist nicht vor privaten Akteuren wie Wirtschaftsunternehmen).
Dies kann sie zum Lernen und zur Sedimentierung in handhabbarem (aber gegebenenfalls wieder korrigierbarem) Wissen nutzen. Stellt der Gesetzgeber ihr
durch Evaluationsauftrge648, Pflichten zu Wirkungskontrollen (etwa Risikoanalysen) oder zu Dokumentationen zwecks Rckverfolgbarkeit (etwa Dokumentation der Nutzung gentechnisch vernderter Organismen in der Lebensmittelkette) und Revisionsvorbehalte ergnzende Instrumente zur Verfgung die im
brigen auch das Lernen und Reagieren des Gesetzgebers selbst untersttzen
knnen , erkennt er den Lernbedarf ausdrcklich an, ohne dessen Befriedigung
aber auf den Einsatz solcher Instrumente zu beschrnken. Der Lernbedarf der
Verwaltung ist ubiquitr.649
__________________________________________________________________________________________

641 So auch Bd. II Albers 22 Rn. 5; dies., Die Komplexitt verfassungsrechtlicher Vorgaben
fr das Wissen der Verwaltung, in: Spiecker gen. Dhmann/Collin, Generierung (Fn. 205), S. 50
(68).
642 Zu den Bemhungen darum s. Anna-Bettina Kaiser, Die Kommunikation der Verwaltung, 2009,
S. 261 f.
643 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 65 ff.; Bd. II Britz 26; Eifert, Electronic Government (Fn. 157).
644 Bd. I Vokuhle 1 Rn. 34 ff.
645 Dazu Gabriele Britz, Reaktionen des Verwaltungsverfahrensrechts auf die informationstechnischen Vernetzungen der Verwaltung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann, Verwaltungsverfahren,
S. 215 ff., 228 ff., 269 ff.
646 Eindrucksvoll fr den Umbau der Verwaltung Eifert, Electronic Government (Fn. 157); s. auch
ders., Europischer Verwaltungsverbund als Lernverbund, in: Spiecker gen. Dhmann/Collin, Generierung (Fn. 205), S. 159 ff.
647 Fr das Umweltrecht etwa Richter, Informations- und Kommunikationsordnung (Fn. 341).
648 Zur Evaluation Bd. III Kahl 47 Rn. 24 ff.
649 Siehe auch oben Fn. 330.

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Die informationserfassende und -verarbeitende Ttigkeit des Staates lsst sich 134
in das traditionelle Datenschutzrecht nur unzulnglich einfgen. Die durch das
Volkszhlungsurteil angestoene Debatte um ein Datenschutzrecht war notwendig, aber letztlich schon seinerzeit nicht an den Problemen der Zukunft orientiert. Das ltere Datenschutzrecht muss nicht in seinen Zielsetzungen, wohl
aber in seinen Instrumenten in vielem verabschiedet werden650 und es muss an
einem bergreifenden Informationsrecht gearbeitet werden,651 das nicht nur den
Informationserwerb und -verkehr, sondern auch die Steuerungsleistungen von
Informationen652 in den Blick nimmt. Dieses muss auf die Funktionserfordernisse informationsgesttzter Problemlsungsverfahren und die Befriedigung
der dabei auftauchenden Schutzbedrfnisse ausgerichtet sein.653 Dabei ist die
produktive Kraft der Verfgbarkeit von Informationen auch fr administratives Entscheidungsverhalten, aber auch fr einzelne Brger in den Vordergrund der rechtlichen Erfassung zu stellen. Ein darauf abgestimmtes (neues)
Konzept informationeller Selbstbestimmung kann ber seine weiter wichtige
abwehrrechtliche Bedeutung hinaus den Nutzen von Kommunikation in
smtlichen Interaktionszusammenhngen einbeziehen, aber auch in Erfllung
staatlicher Schutzauftrge die gegenwrtig besonders bedrohlichen Gefahren
abwehren helfen, die von anderen Akteuren als dem Staat ausgehen. Bei der
Ausgestaltung ist zu bercksichtigen, dass Informationsbeziehungen eine Vielzahl von Funktionen erfllen knnen, so unter anderem
Transparenzfunktionen;
Dienstleistungsfunktionen;
Schutzfunktionen;
Beschaffungsfunktionen;
Mobilisierungsfunktionen;
Steuerungsfunktionen;
Wertschpfungsfunktionen.
Wissensgenerierung und Lernen finden auch in der Beziehung zu den Br- 135
gern statt. Seit einiger Zeit wird der Informationszugang fr die Brger etwa
ber die Gestaltung von Rechten auf Zugang zum Informationsbestand
der Verwaltung auch ohne Ankoppelung an ein bestimmtes Verwaltungsverfahren 654 verstrkt erffnet.655 Aber auch die Einbeziehung Betroffener und Dritter
in das Verwaltungsverfahren wird als Weg zur Informationsbeschaffung ver__________________________________________________________________________________________

650 Vgl. etwa Wolfgang Hoffmann-Riem, Weiter so im Datenschutzrecht?, DuD 1998, S. 684 ff.; Marion
Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005; Alexander Ronagel/Andreas Pfitzmann/Hansjrgen
Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts, Gutachten fr den Bundesinnenminister, 2001.
651 Zu der Entwicklung der Diskurse von und ber Information vgl. Kaiser, Kommunikation
(Fn. 642), S. 247 ff.
652 Dazu Kaiser, Kommunikation (Fn. 642), S. 253 ff.
653 Zu Neuorientierungen insbes. des Datenschutzrechts m. w. Hinw. Fn. 550 sowie Bd. II Albers
22.
654 Vgl. das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes und entsprechende Landesgesetze. Siehe auch
Kloepfer, Informationsrecht (Fn. 268), 10; ders./Kai von Lewinski, Das Informationsfreiheitsgesetz des
Bundes (IFG), DVBl 2005, S. 1277 ff.; Friedrich Schoch, IFG. Informationsfreiheitsgesetz, 2009; Kaiser,
Kommunikation (Fn. 642), S. 265 ff., 269 ff.; Bd. II Gusy 23.
655 Auch insoweit ist die EU besonders aktiv, vgl. nur das Aarhus-bereinkommen ber den Zugang zu Informationen, die ffentlichkeitsbeteiligung an einem Entscheidungsverfahren und den
Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten, ABl. EU, Nr. L 124 vom 17. Mai 2005 und die darauf gesttzten Richtlinien.

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standen und ausgebaut. Die Verstndigung ber Ausgangsfakten, Werte, Interessen und mgliche Folgen der Wahl einer bestimmten Problemlsungsoption
ist ein Prozess der Kommunikation und damit einer interaktiven, gegebenenfalls
ausgehandelten656 Wirklichkeitskonstruktion.657 Die im Verwaltungsverfahrensrecht als Last (Obliegenheit) normierte Mitwirkung der Betroffenen an der
Sachverhaltsermittlung (vgl. 26 Abs. 2 VwVfG) ist fr diese auch eine Einflusschance, deren konkrete Nutzbarkeit von der Informationsmacht Privater (etwa
beim Zugang zu Risikowissen) beeinflusst wird. Diese kann derart gro sein,658
dass z. B. der Untersuchungsgrundsatz659 in Situationen einer faktischen Privatisierung der Tatsachenbeibringung zur (rechtsstaatlich problematischen) Fiktion
wird. In vielen Bereichen etwa in Risikoverfahren der Produktsicherung oder
des Gentechnikrechts, in Qualittssicherungsverfahren oder bei der Umweltberwachung wird die Arbeitsteiligkeit der Informationsermittlung auch
vom Gesetzgeber besonders anerkannt,660 der der Verwaltung fr die Kooperation mit Privaten eine relativ groe Eigenstndigkeit zugesteht. Es bestehen aber
erhebliche Risiken infolge der Asymmetrie der Verteilung von Wissen, die bei
einer Verlagerung der Wissensgenerierung und nutzung (weitgehend) auf Private in rechtsstaatlich problematischer Weise verstrkt werden kann.661 Hier
mssen ergnzende Sicherungen eingebaut werden, wie etwa Rechte auf Zugang der ffentlichkeit zu Risikoanalysen, die nicht an Eigentumsrechten u. .
der Privaten scheitern drften. Dies ist durch den Gesetzgeber abzusichern.
Die Wichtigkeit der Informationsdimension zeigt sich auch im Prozess der eu136
ropischen Integration. Als Integrationshilfe frdert die EU-Kommission etwa
die Schaffung von Forschungsgruppen und Expertennetzwerken sowie (computergesttzten) Informationsnetzen, die auch nationalstaatliche Informationsnetze, Fachzentren und die Informationssysteme der internationalen und europischen Organisationen miteinander verbinden.662 Informationsverarbeitendes
Verwaltungshandeln wird verwoben mit informierendem Verwaltungshandeln.
Der Gemeinschaft, den Mitgliedstaaten und gegebenenfalls auch nicht-staatlichen Organisationen und der allgemeinen ffentlichkeit sollen mglichst zuverlssige und auf europischer Ebene vergleichbare Informationen ber das
__________________________________________________________________________________________
656

Dazu vgl. Horst Bossong, Der Sozialstaat am Runden Tisch, DV, Bd. 34 (2001), S. 45 ff.
Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, in: ders./
Schmidt-Amann, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 9 (23 f. u. 41 ff.).
658 Zum Schutz vor bermiger Informationsmacht s. Kloepfer, Informationsrecht (Fn. 268), 4
Rn. 30 ff.
659 Zu ihm s. Michael Holoubek, Die Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann, Verwaltungsverfahren, S. 193 ff.
660 Beispielhaft sei hier auf die Vorkehrungen zur Chemikalienregulierung infolge der REACHVerordnung verwiesen, dazu s. etwa Kilian Bizer/Martin Fhr, Innovationen entlang der Wertschpfungskette: Impulse aus der REACh-Verordnung, in: Martin Eifert/Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.),
Innovationsfrdernde Regulierung, 2009, S. 274 ff. Kritisch Jan B. Ingerowski, Die REACh-Verordnung:
Wege zu einem verbesserten Schutz von Umwelt und Gesundheit vor chemischen Risiken?, 2010.
661 Zum Risiko interessengeleiteten privaten Sachverstands s. etwa Michael Fehling, Verwaltung
(Fn. 184), S. 150 ff., 393 ff.
662 Etwa das Europische Informationsnetz fr Drogen und Drogensucht der Europischen Beobachtungsstelle fr Drogen und Drogensucht; das Europische Umweltinformations- und Umweltbeobachtungsnetz der Europischen Umweltagentur oder das Europische Informationsnetz fr
Rassismus und Fremdenfeindlichkeit der Europischen Beobachtungsstelle fr Rassismus und
Fremdenfeindlichkeit.
657

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jeweils einschlgige Sachgebiet zur Verfgung gestellt werden. Die Informationen dienen dabei sowohl der Vorbereitung und Durchfhrung von staatlichen
Manahmen und Politiken als auch der Unterrichtung der ffentlichkeit und
damit gegebenenfalls auch deren indirekter Steuerung. Besondere Bedeutung,
vor allem im Binnenbereich der Gemeinschaftsverwaltung, haben Informationsagenturen.663 Die diversen Manahmen zielen darauf, die Informationsgrundlagen der Verwaltungen durch horizontale und vertikale Vernetzung und
professionalisierte Sammlungs- und Auswertungsttigkeiten fortzuentwickeln und zugleich zu vereinheitlichen. Die Agenturen treten aber auch direkt
mit den privaten Akteuren im jeweiligen Sektor in Kontakt und wirken auf das
Auenverhltnis der Verwaltung zum Brger ein. An Vorstellungen traditioneller Gewaltenteilung sind derartige Vorgehensweisen unter Nutzung solcher Governance-Modi wie Netzwerke nicht ausgerichtet.
Mglichkeiten zur administrativen Informationsarbeit664 bestehen selbstver- 137
stndlich auch im nationalen Rahmen. Hier zeichnen sich seit langem Konturen
eines eigenen Handlungstyps informierenden Verwaltungshandelns ab.665 Es
umfasst beispielsweise Ausknfte, Ratgebung, allgemeine Aufklrung etwa
ber Risiken bestimmter Produkte oder auch ber positive Qualitten (Zuteilung
von Symbolen wie Gtezeichen666) , Warnungen (vgl. 8 Abs. 4 S. 2 GPSG) oder
Verhaltensempfehlungen (vgl. z. B. 9 Abs. 1 StrVG). Wie weit die Verwaltung Informationen bereitstellen und wie weit sie Informationen gegebenenfalls auch
ohne besondere gesetzliche Ermchtigung als Mittel zur Aufgabenerfllung und
damit als Steuerungsmittel einsetzen darf, hngt nicht zuletzt von den (verfassungs-)rechtlichen Vorgaben, insbesondere denen der Grundrechte, ab, ber deren Konkretisierung in diesem Kontext allerdings grundlegender grundrechtsdogmatischer Streit herrscht.667 Das informationsverarbeitende668 ist ebenso wie
das informierende Verwaltungshandeln669 selbstverstndlich an die allgemeinen
verfassungsrechtlichen Vorgaben, etwa des Gesetzesvorbehalts, gebunden. Was
diese aber im Einzelnen erfordern, muss norm- und gegenstandsspezifisch erarbeitet werden, kann fr informationsbezogenes Verwaltungshandeln also nicht
in schlichter Parallele zum imperativen Verwaltungshandeln entwickelt werden.
__________________________________________________________________________________________
663 Etwa die Europische Umweltagentur, die Beobachtungsstelle fr Drogen und Drogensucht
oder das Europische Zentrum fr Prvention und Kontrolle von Krankheiten. S. ferner o.
Rn. 53 a.
664 Diesen Begriff verwendet BVerfGE 105, 279 (306). S. auch N. oben Fn. 268.
665 Vgl. Kloepfer, Informationsrecht (Fn. 268) 5 Rn. 25 ff. u. 10 Rn. 78 ff.; Schoch, Entformalisierung (Fn. 550), Rn. 55 ff.; s. auch die Vorschlge in den 103 ff. UGB-AT; Bd. II Gusy 23
Rn. 100 ff.
666 Siehe o. Fn. 627 sowie Anne Rthel, Europarechtliche Vorgaben fr das Technikrecht, in:
Schulte/Schrder (Hrsg.), Technikrecht, S. 201 (224 f.).
667 Vgl. dazu statt vieler einerseits Wolfgang Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewhrleistungsgehalt, Kritik einer neuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik, Der Staat,
Bd. 43 (2004), S. 167 ff.; Christoph Mllers, Wandel der Grundrechtsjudikatur. Eine Analyse der Rechtsprechung des Ersten Senats des BVerfG, NJW 2005, S. 1973 ff.; Bd. III Schoch 50 Rn. 13 und andererseits Wolfgang Hoffmann-Riem, Grundrechtsanwendung unter Rationalittsanspruch. Eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Anstzen in der Grundrechtsdogmatik, Der Staat, Bd. 43 (2004),
S. 203 ff. sowie Uwe Volkmann, Vernderungen der Grundrechtsdogmatik, JZ 2005, S. 261 ff. jeweils
m. w. Hinw.
668 Zu spezifischen rechtsstaatlichen Grenzen s. etwa BVerfGE 65, 1 (41 ff.); 109, 279 (327 ff.).
669 Vgl. BVerfGE 105, 252 (265 ff., insb. 268 ff.); 105, 279 (294 ff.).

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Macht die Exekutive beispielsweise eine zutreffende, nicht geheimhaltungsbedrftige Information allen Interessierten zugnglich, aus deren Nichtverbreitung
andere aber einen Vorteil zu Lasten Unwissender ziehen knnten, berhrt dieses
informierende Verwaltungshandeln nicht notwendig den Schutzbereich der
Grundrechte (etwa des Art. 12 Abs. 1 GG) derer, die vom Unwissen anderer profitieren.670 Ist der Schutzbereich nicht berhrt, gilt der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt nicht.671 Demgegenber greifen Grundrechtsschutz und Gesetzesvorbehalt ein, wenn die Informationsgabe als Eingriff zu qualifizieren ist oder ein
funktionales quivalent eines Eingriffs darstellt. Soweit der Gesetzesvorbehalt
nicht gilt, kann die Exekutive eigenstndig informierend handeln, allerdings nur
im Rahmen der Vorgaben der (objektiven) Rechtsordnung, also etwa der administrativen Zustndigkeit.672

I. Ausblick
138

Hier wie auch sonst besteht viel Raum fr die relative Eigenstndigkeit der
Verwaltung, aber stets nur im Rahmen des Rechts. Der Gesetzgeber hat eine Prrogative bei der Bestimmung des Normierungsbedrftigen und er kann (auch)
das Ma administrativer Eigenstndigkeit festlegen und gegebenenfalls aufgrund
des Gesetzesvorrangs auch wieder einengen oder ausweiten.673 Seine Verantwortung fr die richtige Justierung des Verhltnisses der Verwaltung zu anderen
Akteuren, insbesondere zu denen anderer Staatsgewalten, ist verfassungsrechtlich vorgegeben. Der verfassungsrechtliche Auftrag zur Sicherung angemessener
Problemlsungen mit Hilfe und im Rahmen des Rechts aber ntigt dem Gesetzgeber Einsicht in seine zum Teil begrenzten Mglichkeiten und in die Problemlsungspotenz der Verwaltung, zugleich aber auch Respekt vor den praktischen
Erfordernissen ihrer relativen Eigenstndigkeit ab. Diese kann zugleich als immaterieller Brennstoff zur fortwhrenden Aktivierung der Verantwortungsbernahme bei der administrativen Bewltigung der Staatsaufgaben wirken.
__________________________________________________________________________________________

670 Vgl. BVerfGE 105, 252 (265 ff., insb. 272 ff.); 105, 279 (294 ff.). Die Kritiker dieser Entscheidung
bersehen hufig, dass sie nicht das traditionelle Prfungsschema bei Grundrechtseingriffen in Frage stellt, wohl aber die in der jngeren Grundrechtsdogmatik vorherrschende Einsicht, dass der
Schutz- bzw. Gewhrleistungsbereich eines Grundrechts notwendig alles umfasst, was zu seinem
Lebensbereich (in einem weiten, auch alltagstheoretischen Verstndnis) gehrt. Zur Herausarbeitung
der Differenz s. etwa Ernst Wolfgang Bckenfrde, Schutzbereich, Eingriff, Verfassungsimmanente
Schranken. Zur Kritik gegenwrtiger Grundrechtsdogmatik, Der Staat, Bd. 42 (2003), S. 165 ff. Zur
Rekonstruktion der Aussagen des BVerfG vgl. Hoffmann-Riem, Grundrechtsanwendung (Fn. 667),
S. 217 ff. m. w. Hinw.
671 Anders, wenn der Schutzbereich berhrt ist, s. etwa BVerfGE 105, 279 (303 f.); 113, 63 (74 ff.).
672 Diese muss im objektiven Recht vorgesehen sein, das auch im brigen Restriktionen enthalten
kann wie etwa die Pflicht zur Sachlichkeit. Nicht glcklich ist es, dass das BVerfG in der GlykolEntscheidung (BVerfGE 105, 252 [268 ff.]) nicht dargelegt hat, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen derartige objektiv-rechtliche Vorgaben die Berhrung des grundrechtlichen Schutzbereichs
erffnen knnen. Zur darauf bezogenen Kritik vgl. auch Dietrich Murswieck, Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe. Zu der Glykol- und der OshoEntscheidung vom 26. 6. 2002, NVwZ 2003, S. 1 (5); Bckenfrde, Schutzbereich (Fn. 670), S. 178,
Fn. 50. Den mglichen Umschlag objektiv-rechtlicher Bindungen zu subjektiv-rechtlichen Berechtigungen hat das BVerfG allerdings auch schon frher bejaht (s. etwa BVerfGE 103, 44 [60]).
673 Zum Gesetzesvorrang als bergreifendem parlamentarischen Revisionsvorbehalt s. HoffmannRiem, Gesetz (Fn. 60), S. 56 f.

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Ausgewhlte Literatur
Werden die gegenwrtig sich abzeichnenden Entwicklungstrends unter Einbe- 139
ziehung der Folgen der europischen Integration vorsichtig fortgedacht, scheint
eine partielle Neubestimmung der Rolle der Verwaltung im Geflecht der staatlichen, der intermediren und der privaten Akteure unverzichtbar zu sein. Wer
sich in traditioneller Blickrichtung auf die Bestimmung der Relationen zwischen
den klassischen Staatsgewalten beschrnkt, blendet weitere Beziehungen und
neu konturierte Governance-Modi aus, in denen Kommunikation organisiert
und Probleme bearbeitet werden. Deren Erfassung und rechtliche Bndigung
drften noch wichtiger sein als weitere Feinjustierungen an dem Verhltnis von
Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichten zueinander. Die Gewaltengliederung
war und ist ein wichtiger verfassungsrechtlicher Baustein bei der Verwirklichung
der im Rechts- und Sozialstaat und in der Demokratie magebenden normativen
Prmissen. Sollen sie in der Zukunft weiterhin Geltung behalten, muss der Blick
aber ausgeweitet und gefragt werden, unter welchen Bedingungen und damit
auch mit welchen nderungen in der praktischen Umsetzung sie auch in Zeiten
neuer Entgrenzungen und Vernetzungen und vor allem grundlegend vernderter Governance-Modi und Regelungsstrukturen bedeutsam bleiben und dementsprechend entwicklungsoffen genutzt werden knnen.

Leitentscheidungen
BVerfGE 83, 130 (148); 84, 59 (80 ff.) Juristische Staatsprfung (Begrenzung der Beurteilungsspielrume der Verwaltung im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG).
BVerfGE 95, 1 (16 ff.) Sdumfahrung Stendal (Zusammenfassung der Rechtsprechung zur funktionell-rechtlichen Abgrenzung der Funktionsbereiche von Exekutive und Legislative im Bereich der
staatlichen Planung).
BVerfGE 105, 252 (265 ff.) Glykol (Informationsarbeit der Exekutive).
BVerfGE 107, 59 (86 ff.) Wasserverbnde; 111, 191 (214 ff.) Notarkassen (Funktionale Selbstverwaltung)
BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 2011, Az.: 1 BvR 857/07 = NVwZ 2011, S. 1062 ff. Investitionszulage (Eingeschrnkte finanzgerichtliche Kontrolle).
GmSOGB BVerwGE 39, 355 (361 ff.) Billigkeit und Ermessensspielraum (Koppelungsvorschriften).
BVerwGE 8, 272 ff. Nichtversetzung (Beurteilungsspielrume der Verwaltung im Rahmen unbestimmter Rechtsbegriffe).
BVerwGE 34, 301 (304 ff.) Plangenehmigung (Planungshoheit und Planungsermessen).
BVerwGE 45, 309 (312 ff.) Flachglas (Planungsermessen; Abwgungsvorgang und -ergebnis).
BVerwGE 70, 318 (326 ff.) Kapazittsverordnung (Regelungsermessen).
BVerwGE 131, 41 (44 ff., 62) (Beurteilungsspielraum, Regulierungsermessen).

Ausgewhlte Literatur
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Hoffmann-Riem/Sch., Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I

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Revison, 23.01.2012

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