FERNANDO ZIMIC ESCURRA

LA ADUANA DEL FUTURO

1. Vigencia
Elucubrando con relacin a cmo podran haberse organizado los grupos humanos ms antiguos una vez asentados en una determinada rea
geogrfica y respecto de la satisfaccin de sus necesidades pblicas o
comunitarias, resulta lgico suponer que la de defenderse de las agresiones externas haya sido una de las primeras en resolverse, ya que es
sta la ms directamente relacionada con su supervivencia individual y
grupal, lo cual pudo llevarlos a incluir, en el diseo de sus villas o
aldeas, vallas protectoras que impidieran o al menos dificultaran el
paso de intrusos de cualquier especie; o a ubicar sus poblados en lugares escarpados donde el o los accesos fueran ms controlables o
defendibles. Esa tendencia natural a demarcar y proteger un territorio
determinado implicaba tambin una seal de dominio o propiedad
respecto de esa rea territorial y de los bienes que en ella se acumulaban.

La Aduana del Futuro

PARTE I

PARTE I

Fernando Zimic Escurra*

SUMARIO: I. La aduana. 1. Vigencia. 2. La Funcin, el
Objeto y la Causa en la Aduana. 2.1 La funcin y el
objeto. 2.2 La causa mediata. 2.3 La causa inmediata o
cometido. 3. Los Cometidos Contingentes de la Aduana. a) Cometidos de proteccin; b) Cometidos de abastecimiento; c) Cometidos de promocin; d) El cometido contingente prioritario. 4. El nuevo cometido: la
facilitacin del comercio exterior. II. Conclusiones. 1. La
Causa en el Estado. 2. Las Funciones y los Servicios
Pblicos. 3. El Objeto y la Causa en los Servicios Pblicos. 4. El Objeto y la Causa en la Aduana. 5. El Fundamento Jurdico de la Decisin Poltica Respecto del Rol
de la Aduana en el Estado.

Sumilla:
Se trata de responder a la postura de quienes en un mundo que tiende a una
globalizacin fuertemente influenciada por posiciones liberales cuestionan el fundamento y la utilidad de la aduana y, por ende, del derecho aduanero. A esos efectos,
se especifica el rol de esa institucin desde el punto de vista jurdico, enfatizndose
en la diferenciacin entre sus fines y sus funciones y, respecto de los primeros, en la
concordancia que debe existir entre el diseo de la aduana y de su normatividad y el
fin prioritario asignado a ella por el Estado.
I.

PARTE II

Las ciudades amuralladas existieron hasta bien entrado el siglo XIX, y

de hecho an existen muchas que conservan esas edificaciones protectoras como testimonio de pocas en las que resultaban indispensables.
Todas tenan puertas y en todas esa puertas se ejerca algn tipo de
control.
Conforme las agrupaciones poltico-sociales se van haciendo ms complejas y organizadas y se van conformando los Estados, la vinculacin
jurdica que se establece entre ellas y el territorio que ocupan se va
aclarando; y de la concepcin original que la entenda como un derecho de dominium o de propiedad, pasa a entenderse como uno de
imperium2, mediante el cual el territorio se define como el rea geogrfica donde el Estado impone su potestad y, simultneamente, rechaza la
posibilidad que en l intervenga una potestad ajena. Lo esencial, en
todo caso, es entender que el territorio hace factible el que el Estado

LA ADUANA
La aduana como explica Basalda1 es un servicio administrativo pblico o, dicho en otras palabras, un servicio pblico que se ubica en el
mbito de la funcin pblica administrativa del Estado. Consecuentemente, en ella se encuentran los mismos elementos que caracterizan a
los servicios pblicos en general, como pasar a explicar. Antes, me
referir a la vigencia de la aduana en la organizacin estatal.

*
1

PARTE II

Como parte de ese sistema de proteccin existi siempre un paso o zona

para franquear el ingreso y salida de personas y bienes y, como es obvio,
debi implantarse algn tipo de control a ese trfico, ya que de lo contrario no hubiesen sido necesarias las barreras y menos an las zonas
especficas para acceder al mbito custodiado.

Administrador de Empresas (U. de L.) y Abogado (PUCP).

Vid. Basalda, Ricardo Xavier. Introduccin al derecho aduanero. Concepto y contenido. AbeledoPerrot S.A.E., Buenos Aires, 1988, pp. 177 y ss.

PACFICO EDITORES

337

PARTE III

PARTE III

El Estado no tiene sobre su suelo una propiedad, sino nicamente una potestad de dominacin a la cual se le da
habitualmente, en la terminologa francesa, el nombre de soberana territorial. De Malberg, R. Carr. Teora
general del Estado, Facultad de Derecho/UNAM, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 23.

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ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS

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LA ADUANA DEL FUTURO

establezca una potestad pblica que puede ejercer autoritariamente

sobre la comunidad humana que conforma la nacin3.

de la soberana, a efectos de la relacin entre Estados ese concepto se

reemplaza por el de independencia7.

El Estado, en consecuencia, requiere de un territorio que, adems de ser

uno de los cuatro elementos que lo conforman4, es el mbito geogrfico
donde puede ejercer su poder y, como cualidad o caracterstica de ste,
implantar su soberana.

Es claro que an no hemos llegado a la etapa de un nico Estado mundial que sustituya la pluralidad de Estados actual; los avances en ese
campo se limitan a organizaciones mundiales ms o menos amplias,
que no pretenden ni eliminar la independencia de los Estados que las
conforman, ni suprimir o suplantar sus soberanas, sino buscar el bien
comn internacional que de alguna manera redunde en la consecucin del bien comn interno de cada uno de sus miembros.

PARTE I

PARTE I

El concepto de soberana presenta varios enfoques, pero a los efectos

de este trabajo nuestro inters se centra en aquel que, como seala
Bidart, se refiere a la supremaca de un ente poltico que no depende
de ningn otro5 y en especial y dentro de esa acepcin a la soberana
que se ejerce respecto del territorio, o soberana territorial, concepto al
que de una u otra forma nos hemos venido refiriendo en los prrafos
anteriores.
Etimolgicamente, soberana significa superioridad6 e implica el ejercicio de un poder mximo respecto del cual no existe otro que le sea
superior, y en su relacin con otros Estados ello se entiende como una
no dependencia o autonoma respecto de stos. En razn de ello, el
territorio se manifiesta tanto como el rea donde puede ejercer su poder
cuanto como un lmite que le impide ejercer ese poder fuera del mismo.
En consecuencia, en tanto que en el exterior no es aceptable el ejercicio

El Estado necesita imprescindiblemente poseer un territorio propio, porque sta es la condicin esencial de
toda potestad estatal. Si, por ejemplo, el Estado tiene alguna potestad sobre aquellos de sus ciudadanos que se
hallan en el extranjero, esto es nicamente en la medida en que le es posible aplicarles sobre su propio
territorio la sancin de las prescripciones que pretende imponerles mientras se encuentren fuera de l. En
cambio, dentro de su territorio, la potestad del Estado se extiende a todos los individuos, tanto nacionales como
extranjeros. De Malberg, R. Carr. Op. cit., p. 23.
Tradicional y habitualmente se mencionan tres elementos del Estado: a) la poblacin; b) el territorio; c) el
poder. A estos tres elementos nosotros agregamos un cuarto: d) el gobierno. Bidart Campos, Germn J.
Lecciones elementales de poltica (sociedad, Estado y derecho). Editora y Distribuidora Jurdica
GRIJLEY E.I.R.L., Lima, 2002, p. 204.
El avance en la formulacin del concepto de soberana conduce a un triple enfoque: a) la soberana del
Estado, para afirmar la supremaca de un ente poltico que no depende de ningn otro; b) la soberana como
conjunto de competencias y atribuciones de un Estado, y entonces la soberana alude a la suma de los poderes
estatales; c) la soberana en el Estado, para sealar quin detenta el poder supremo dentro del Estado y cul
es por ende el sujeto o el rgano que dentro de un Estado tiene superioridad sobre otros sujetos u rganos de
poder. Bidart Campos, Germn J. Op. cit., p. 235.
Calidad de soberano que, a su vez, deriva del trmino latino superianus y, ste, de superius o ms arriba.
Adjetivo cuya acepcin es supremo, elevado y no superado. Para mayor informacin, vid. Nueva Enciclopedia Larousse. Editorial Planeta, Barcelona, 1984, p. 9219.

PACFICO EDITORES

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PARTE II

Los derechos y deberes del Estado relacionados con el mbito de su

influencia, en consecuencia, permanecen intactos8, y le corresponde a
aqul mantenerlos as, de forma que subsiste la necesidad pblica de
defenderse de las agresiones externas ahora harto ms complejas y
sofisticadas que aquellas que llevaron a nuestros antepasados a fortificar sus ciudades. Las fronteras y los acuerdos internacionales que las
reconocen sustituyeron a las antiguas murallas y stas, como aqullas,
tambin tienen zonas de acceso que requieren ser custodiadas para evitar la entrada o salida no autorizada de personas o bienes que, de alguna
manera, impliquen burlar o evadirse del sometimiento al poder del
Estado.

PARTE II

El control de las zonas de paso al territorio estatal es, en consecuencia,

un deber y un derecho del Estado ntimamente relacionado con el ejercicio de su soberana en el mbito interno y su independencia en el
mbito internacional, razones por las cuales la vigencia de esa funcin
est ligada indefectiblemente a la vigencia del Estado mismo.
Ya desde la antigedad, cuando el intercambio de bienes entre las diferentes comunidades u organizaciones socio-polticas empieza a desarrollarse, y a efectos del ejercicio de la funcin de control de las puertas
o ingresos a las ciudades, se empieza a diferenciar el control aplicable a
7
PARTE III

PARTE III

Quede claro que en lo internacional no aceptamos el concepto de soberana externa o exterior, al que sustituimos por el de independencia. Ello porque la soberana no significa que el Estado pueda hacer
internacionalmente (o hacia afuera) lo que se le antoje, sino slo que internamente repele todo otro poder
ajeno. Didart Campos, Germn J. Op. Cit., p. 330.
La organizacin internacional con su fin de bien comn internacional no existe ni debe existir para allanar
la jurisdiccin interna de los Estados, ni para reemplazar la actividad del Estado dentro de la rbita propia
de l, ni para ocuparse del bien comn pblico interno de cada Estado. Didart Campos, Germn J. Op.
Cit., p. 328.

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ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS

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LA ADUANA DEL FUTURO

ese trfico de bienes (alimentos, armas, esclavos, animales, etc.), que se le

encarga a la aduana, de aquel defensivo o preventivo en el mbito militar, o de aquel del trnsito de personas (viajeros), que se les encarga a
otras entidades prestadoras de servicios pblicos relacionados con esas
actividades.

2.1. La funcin y el objeto

PARTE I

En derecho aduanero se denominan funciones a las diferentes actividades que lleva a cabo la aduana y que Basalda12, con claridad y excelencia, las seala, las define, las explica y concluye resaltando la ms importante de ellas: el control del trfico internacional de mercaderas,
a la que acertadamente califica como la funcin esencial en tanto que es la
nica de carcter permanente (o no contingente) y de cuyo ejercicio
dependen todas las dems, y en cuanto a que en s misma, nos dice,
tiene el carcter de bien jurdico tutelado.

PARTE I

La excelente sntesis que hace Basalda mediante la cual comparte sus

investigaciones tanto respecto de la etimologa de la palabra aduana
como de la evolucin histrica de esta institucin nos lleva a entender
que la aduana, desde sus orgenes, fue una entidad destinada a registrar
la entrada o salida de bienes, aplicar las prohibiciones o restricciones al
trnsito de stos y percibir los tributos que afectaban su trfico9. De ello
deducimos que la especialidad de la aduana estuvo siempre centrada en
el control del trfico de mercancas10, y es en esta actividad donde se manifiesta el ejercicio del poder estatal en cuanto al control de las zonas de
paso hacia su territorio11.
Resumiendo, podemos decir que en el Estado moderno las fronteras
reemplazan a las antiguas murallas, y la funcin de control de los encargados de las puertas de stas, en cuanto al trfico internacional de bienes, es asumida por la aduana, institucin cuya vigencia seguir la
suerte del Estado independiente y soberano al que representa.

El control del trfico internacional de mercancas es su funcin esencial

porque es ella la razn de ser de la aduana, pues sta ha sido creada
primordialmente para ejercer la fraccin necesaria de la potestad del
Estado que le permita someter, a la voluntad de ste (la ley), toda mercanca que pase por las fronteras estatales, aun en el caso de aquellas
inafectas a tributo, restriccin o prohibicin alguna, en tanto que, a
efectos del ejercicio de esa facultad de control, tales caractersticas o
condiciones resultan irrelevantes13.
PARTE II

Pero adems, la aduana ejerce otras funciones que por diversas razones
le han sido asignadas a travs de su historia y en razn de su diseo y
habilidad (especialidad) que le permite desempearlas y que tienen,
como principal caracterstica, el hecho de ser contingentes, pues no todas ellas han sido o sern asumidas por la aduana permanentemente y
el que las asuma o no lo haga resulta irrelevante para la existencia de la
aduana misma. stas al igual que la funcin esencial tambin implican
el ejercicio parcial de la potestad del Estado en tanto que, en su representacin, someten a las mercancas que atraviesan las fronteras, y a los
que las transportan, a acciones especficas destinadas a constatar el sometimiento a la voluntad del Estado o a imponerla.

PARTE II

2. La Funcin, el Objeto y la Causa en la Aduana

En tanto que la aduana es un servicio pblico a cargo del Estado, considero importante identificar su objeto o la prestacin que le compete
llevar a cabo y su causa fin inmediato o cometido que se le ha asignado, con el nimo de evidenciar la ubicacin o definicin de esos elementos en el sistema jurdico. Asimismo, encuentro importante aclarar
si en el servicio pblico aduanero se observa la asignacin de una facultad que manifieste el ejercicio parcial de la potestad estatal.

9
10
11

Para mayor informacin, vid. Basalda, Ricardo Xavier. Op. Cit., captulo II.
Acojo la expresin mercanca sinnimo de mercadera en su acepcin en el derecho aduanero, en tanto
que comparto la opinin de Basalda (vid. op. cit., pp. 172 y 173) referida a que se entiende por mercadera
a todo objeto susceptible de ser importado o exportado.
Todo el quehacer de la aduana implica o presupone el control de la mercadera que se importa o exporta: la
aplicacin de la legislacin nacional en las fronteras expresin de soberana depende del ejercicio de ese
control. Basalda, Ricardo Xavier. Op. Cit., p. 190.

PACFICO EDITORES

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La funciones o tareas que le corresponde realizar a la aduana son, a su

vez, los objetos del servicio aduanero o prestaciones que efecta a favor
del Estado en particular y de los habitantes del territorio estatal en
PARTE III

PARTE III

12
13

Vid. Basalda, Ricardo Xavier. Op. Cit., en especial pp. 211 a 214.
El mejor fundamento de lo que ac afirmo lo aporta Basalda (op. cit., p. 213) al sealar que [...] el ilcito por
excelencia del derecho aduanero es el denominado contrabando, y con la tipificacin del mismo [evadir el
control aduanero] el legislador tiende a tutelar un bien jurdico preciso: el adecuado control de la aduana sobre
el trfico internacional de mercaderas (frase entre corchetes agregada).

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ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS

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LA ADUANA DEL FUTURO

general. Al respecto, es apropiado resaltar que, en tanto a la aduana se le

ha asignado una pluralidad de cometidos, en ello se observa, consecuentemente, una pluralidad equivalente de objetos.
2.2 La causa mediata

trfico internacional de mercancas sobresale como el cometido esencial,

lo cual se sustenta con la misma argumentacin utilizada al referirnos a
la funcin u objeto esencial15, en tanto que el control del trfico internacional de mercancas es, a la vez, objeto y causa inmediata de la aduana.
PARTE I

PARTE I

La aduana o servicio aduanero es, en esencia, una institucin a la cual el

Estado le ha asignado una funcin-cometido (objeto-causa) eminentemente instrumental. Es, en suma, un instrumento16, es decir, aquello de lo
que el Estado se sirve para lograr algo. Pero ese algo a lograrse no
puede ser slo el cometido esencial, cuya funcionalidad es hacer evidente el ejercicio del poder del Estado, de su potestad suprema o soberana,
cuestin jurdicamente fundamental e importante en tanto elemento
que conforma el Estado, pero poco relevante en trminos econmicos o
dicho en otras palabras no sustantiva para el Estado a efectos de la
administracin eficaz de sus recursos econmicos y la consecuente consecucin del bien comn.

La existencia del Estado se justifica porque tiene una causa final o fin
supremo que alcanzar y, consecuentemente, toda actividad que lleve a
cabo debe estar destinada o dirigida a la consecucin de ese fin. Entre
las mltiples actividades que el Estado asume ejerciendo su poder o
potestad estatal, evidenciada mediante el ejercicio de cualquiera de sus
funciones se encuentran los servicios pblicos, los cuales, por consiguiente, resultan siendo medios o instrumentos de los que se vale el
Estado para cumplir con su misin suprema.
En consecuencia, el fin supremo del Estado es siempre la causa mediata
de todo servicio pblico estatal, ya que mediante la consecucin de sus
causas inmediatas o cometidos especficos que les son asignados, los
servicios pblicos cooperan con el Estado a efectos de la consecucin
de su fin supremo: el bien comn.
La aduana servicio pblico estatal en el mbito de la funcin administrativa del Estado, en razn de lo explicado, tiene como causa mediata la
causa final o fin supremo del Estado.

PARTE II

All radica la importancia de los dems cometidos cuya consecucin el

Estado decide asignar a la aduana, ya que son stos los que le dan un
sentido econmico al cometido esencial del servicio aduanero. Son stos
los que responden a la pregunta: controlar para qu?

PARTE II

Pero la presencia y la importancia de esos cometidos adicionales (no

esenciales en trminos jurdicos, pero s en trminos econmicos17) ha
dependido y depende siempre de la mayor o menor vigencia que tengan las necesidades pblicas que el Estado decide satisfacer, y consecuentemente, son cometidos de carcter contingente que a su vez estn directamente relacionados con los objetos contingentes de la aduana, en tanto
que stos son prestaciones especficas para el logro de cada uno de esos
cometidos.

2.3 La causa inmediata o cometido

El Estado14, conforme a su capacidad para asumir una actividad que
responda a la satisfaccin de una necesidad pblica determinada, hace
suyos determinados cometidos especficos, y para la consecucin de stos crea servicios pblicos a quienes se los asigna. Consecuentemente,
la causa inmediata en todo servicio pblico es el cometido especfico
que le ha sido asignado por el Estado.
15
16

Siendo que en el servicio pblico aduanero se observa una pluralidad

de cometidos, es importante resaltar que, entre ellos, el de controlar el
PARTE III

14

Las funciones del Estado se diferencian de sus cometidos, porque estos ltimos estn relacionados con la
ciencia poltica o la filosofa, ya que se trata de elecciones o decisiones que debe adoptar el Estado, de acuerdo
con su capacidad, para asumir una actividad que responda a una necesidad pblica, por lo menos en los casos
en los que la actividad privada no sea capaz de satisfacerla (Al respecto, vid. De Malberg, R. Carr. Op. Cit.,
pp. 249 a 251).

PACFICO EDITORES

343

PARTE III

17

Vid. supra: numeral 1.2.1.

Instrumento (del lat. instrumentum). m. Conjunto de diversas piezas combinadas adecuadamente para que
sirva con determinado objeto en el ejercicio de las artes y oficios. // (...) // 3. Aquello de que nos servimos para
hacer algo. // (...) // 5. Aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin. // (...). Real Academia
Espaola, Op. Cit.
Si bien, como veremos ms adelante, no todos los cometidos contingentes asignados a la aduana son estrictamente esenciales en trminos econmicos como aquellos de orden cultural, por ejemplo, pueden vlidamente
incluirse dentro del mbito econmico en tanto son recursos que conforman potencial o efectivamente el
patrimonio del Estado o inciden en su capacidad para actuar con efectividad en el mbito econmico.

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ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS

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LA ADUANA DEL FUTURO

La recaudacin tributaria, ya sea mediante la aplicacin de los derechos aduaneros o aranceles o la cobranza de tributos internos (v.
gr. IVA) o la imposicin de precios pblicos o la recoleccin de
data, etc., son los objetos consecuentes a este tipo de cometidos.

Ntese que entre el cometido esencial y el cometido contingente existe una

interdependencia sustancial, ya que el cometido contingente le da el sentido
o utilidad econmica al cometido esencial y, simultneamente, el cometido esencial posibilita la realizacin del cometido contingente.
PARTE I

3.

PARTE I

Los Cometidos Contingentes de la Aduana

c)

ste es un grupo de cometidos cuya gnesis es muy reciente y que

coincide con las tendencias de la economa moderna relacionadas
con las metas de desarrollo econmico del Estado. Buscan alentar o
desalentar determinadas importaciones o exportaciones a fin de
reforzar las actividades econmico-productivas y as mejorar la oferta
y/o incrementar el consumo de bienes y servicios destinados al
interior o al exterior, elevar el nivel educativo o cultural de la nacin, mejorar la capacidad competitiva del pas, etc.

En el transcurso de su historia, los gobiernos (al inicio) y el Estado (ms

tarde) han ido asignando a la aduana una serie de cometidos que podran clasificarse en tres grandes grupos o categoras: cometidos de
proteccin, cometidos de abastecimiento y cometidos de promocin.
a) Cometidos de proteccin
Considero dentro de esta categora a todos aquellos cometidos asignados a la aduana que tienen como fin la proteccin de los recursos
y de las actividades tanto del Estado como de los particulares que
habitan en su territorio. Son tareas que tienen en comn la satisfaccin de la necesidad pblica de proteger asuntos nacionales relacionados con la economa, el patrimonio, la industria, la seguridad
interna, la salud, el equilibrio ecolgico, el trabajo, los valores morales, etc., en la medida en que el Estado asuma tales cometidos y en
la proporcin o severidad que l considere adecuado aplicar para
cada caso en particular, a fin de proteger sus intereses o los que
decida hacer suyos.

PARTE II

Ello explica, por ejemplo, el cambio que se observa en el tratamiento a los aranceles o derechos aduaneros, cuyo cometido relacionado exclusivamente con el abastecimiento de recursos tributarios al
Estado va cediendo paso a un cometido ms promocional o protector, dejando de ser un instrumento de hacienda para convertirse en
uno de poltica econmica o de comercio exterior.

b) Cometidos de abastecimiento

PACFICO EDITORES

345

Los objetos correspondientes o prestaciones necesarias para la consecucin de este tipo de objetivos son muchas veces los mismos
que sirven para el logro de los cometidos de proteccin o de abastecimiento. Pero su uso responde a una opcin diferente, ya que no
buscan evitar o dificultar la entrada o salida de determinadas mercancas para proteger algn recurso o actividad, o gravarlas para
obtener ingresos, sino fomentar el uso o el crecimiento de estos
recursos o actividades.

PARTE II

Ello incluye, para la aduana, como objetos consecuentes la imposicin de barreras o tamices que impidan o limiten salidas o ingresos
de mercancas entre los que se pueden citar las prohibiciones a la
exportacin o importacin de determinadas mercancas, las condiciones tcnicas o formales impuestas para el perfeccionamiento
de tales operaciones, las barreras paraancelarias, los derechos
antidumping, los derechos compensatorios, las salvaguardias, etc.
Agrupo en esta categora aquellos cometidos asignados a la aduana
que impliquen el abastecimiento de recursos al Estado a fin de satisfacer las necesidades pblicas relacionadas con el sostenimiento, el
funcionamiento o el desarrollo econmico, como son la consecucin y aportacin de recursos tributarios, recursos dinerarios no
tributarios, bienes, informacin estadstica o de otra naturaleza, etc.

Cometidos de promocin

PARTE III

PARTE III

Todos estos cometidos, en la prctica, rara vez se presentan solos, pues

la versatilidad de los mismos les permite satisfacer una diversidad de
objetivos o causas, por lo que en el mundo real se puede hablar vlidamente de multicometidos o cometidos multipropsito. La distincin
o clasificacin propuesta busca solamente hacer ms clara la diferencia
entre cada uno de esos cometidos, con el objeto de permitir su evaluacin y sealar su importancia o preponderancia dentro del universo de
cometidos que se asignan a la aduana.

346

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LA ADUANA DEL FUTURO

Podra parecer que, adems de las categoras mencionadas, existe una

cuarta categora de cometidos: los cometidos de represin, los cuales no
podran estar referidos a otra cosa que a la lucha o represin del ilcito
aduanero por excelencia que es el contrabando, ya que el cometido (o
causa inmediata) relacionado con la represin de los dems ilcitos aduaneros es la consecuencia natural del ejercicio de su funcin-cometido
esencial. La represin del contrabando evasin dolosa del control aduanero o incumplimiento doloso de la obligacin de someter al control
aduanero las mercancas que se trasladan a travs de la frontera nacional no es, en mi opinin, un cometido asignable a la aduana. Esta
institucin, como dijimos, es un instrumento diseado para imponer la
potestad de control del Estado al paso de mercancas que se efecte por
donde obligatoriamente stas deben ingresar al territorio del Estado; se
ejerce exclusivamente en esos mbitos que conforman el territorio aduanero18. En consecuencia, la mercanca que no ingrese o no salga del
territorio nacional a travs del territorio aduanero no puede ser controlada por la aduana, ni es sta la institucin del Estado adecuada para
obligar a los transportistas de tales mercancas a cumplir con su obligacin de introducirlas por el territorio aduanero, o para reprimirlos cuando no lo hacen, ya que ello debera corresponder a quienes se les haya
asignado la funcin de custodiar y proteger las fronteras nacionales o
frontera poltica o, en todo caso, el orden interno.

paso a sus territorios, en especial en aquellos que por el volumen del

trnsito internacional de mercancas resultaban ms rentables.
PARTE I

PARTE I

Ello signific que uno de los cometidos contingentes o un determinado

tipo de stos, los cometidos de abastecimiento se confundiera con el cometido esencial, dndose por entendido que necesaria y permanentemente
ambos deban coexistir. La mejor prueba de ello es que en la mayora de
los Estados la aduana forma parte del rgano encargado de la administracin de los tributos internos o, en todo caso, del sector de la funcin
administrativa del Estado encargada de las finanzas y/o de la hacienda
de ste.
PARTE II

PARTE II

d) El cometido contingente prioritario

De todos los cometidos contingentes asignados a la aduana, usualmente el Estado escoge y prioriza uno o algunos de ellos, decisin eminentemente poltica o econmica que en el mbito jurdico interesa en
tanto esa prioridad se haya recogido en el derecho positivo.
Ya en los tiempos de las civilizaciones ms remotas que registra la historia, sus gobernantes descubrieron la utilidad de la aduana como
abastecedora de recursos destinados al sostenimiento de sus organizaciones poltico-sociales o al enriquecimiento de stas (o del gobernante)
y con ese objeto constituyeron u organizaron aduanas en los lugares de
18

El territorio aduanero configura un mbito caracterizado por la existencia de una normativa dictada para
regular ciertos movimientos de las mercaderas, es decir, los relativos a la extraccin y a la introduccin de
mercadera con relacin a ese mbito. Basalda, Ricardo Javier. Op. cit., p. 169.

PACFICO EDITORES

347

Ese tipo de aduana, prioritariamente recaudadora de tributos, es el que

subsisti en el Estado moderno. La aduana fue, en consecuencia y durante la mayor parte de su existencia, un eficaz instrumento de hacienda para el Estado, por lo cual es se junto con el de control el que se
entendi como su rol preponderante o prioritario, relegndose por lo
general todos los dems cometidos a un rol secundario.

PARTE III

PARTE III

El Estado y no la aduana como ha sido explicado es quien decide qu

cometidos asume y, asimismo, es el que los califica y establece la prioridad o importancia de cada uno de ellos. El Estado es quien decide
cules de esos cometidos se los asigna a la aduana y es sta la que debe
bregar para su consecucin. Pero es obvio que para lograr una mayor
eficacia en la consecucin de esos cometidos el Estado debe contar con
el instrumento adecuado para ello, un instrumento diseado
especficamente para ser eficaz con los resultados que se esperan de l.
Si la mayor cantidad de los cometidos asignados a la aduana son los de
abastecimiento de recursos tributarios o el Estado entiende que stos son
los ms importantes, entonces ella debe responder a una misin, organizacin y polticas administrativas y tcnicas que la conviertan en un
eficaz instrumento recaudatorio o dicho en otras palabras un eficaz
instrumento de hacienda.
La pregunta es qu pasa cuando el Estado selecciona y otorga prioridad
a determinados cometidos no relacionados con la recaudacin tributaria
y se los asigna a la aduana sin variar su diseo de instrumento de hacienda. La respuesta nos indica que lo ms probable es que, como instrumento destinado al logro de cometidos de abastecimiento, no resulte
adecuadamente eficaz para el logro de cometidos de otro tipo, y la prio348

ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS

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LA ADUANA DEL FUTURO

ridad que el Estado haya otorgado a esos nuevos cometidos no se ver

efectivizada en la prctica.

Es importante destacar que la OMC conocida tambin como sistema

multilateral de comercio se funda en acuerdos que han sido negociados y firmados por la mayora de los pases que participan en el comercio mundial (y ratificados por sus respectivos parlamentos), estableciendo las normas jurdicas fundamentales del comercio internacional que
garantizan, a los pases miembros, importantes derechos en relacin
con el comercio y que, al mismo tiempo, obligan a los gobiernos a mantener sus polticas comerciales dentro de ciertos lmites convenidos en
beneficio de todos. El objetivo fundamental de la OMC coincidente
con el fin o misin del Estado es mejorar el nivel de bienestar de la
poblacin de los pases miembros.

4. El Nuevo Cometido: la Facilitacin del Comercio Exterior

Durante el siglo pasado, en especial en su segunda mitad, el comercio
internacional acus un desarrollo impresionante; baste como prueba el
hecho de que entre 1950 y 2000 el intercambio comercial mundial se
incremento en veintids veces19. Ello se explica porque, entre otras cosas, la experiencia traumtica de la Segunda Guerra Mundial hizo patente la necesidad de crear un nuevo orden internacional, reto que
asumieron los pases vencedores cuando, reunidos, retomaron las propuestas que haban llevado a la creacin de la Liga de las Naciones al
final de la Primera Guerra, de manera que reafirmndolas, reformndolas o adicionando otras se adoptara una regla bsica comn que de
alguna manera garantizara una paz permanente. Nace as las Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)20 constituida inicialmente por los
Estados que lucharon contra el Eje con el fin de regular las diferencias
que pudieran surgir entre sus miembros y, al mismo tiempo, contribuir
y promover la cooperacin econmica, social y cultural entre ellos.

PARTE I

PARTE I

Vale resaltar que el origen del GATT y por ende de gran parte de la
normatividad jurdica internacional que se genera en esa organizacin y,
ms tarde, en la OMC fue la necesidad de establecer facilidades para lograr un comercio internacional eficiente24. Entre 1947 y 1994 el GATT fue el
mbito de negociacin al que se recurri para reducir los obstculos al
comercio o, dicho en otras palabras, para facilitar el comercio internacional.
PARTE II

La importancia preponderante de la OMC radica en que a ella se encuentran adheridos 165 Estados a la fecha; pero tambin es importante
tomar en cuenta la existencia de otras tantas organizaciones internacionales y tratados multilaterales o bilaterales entre los diferentes Estados y
que tienen, como causa comn, el logro de medidas para facilitar el
comercio internacional.

PARTE II

Pero fue especialmente a partir de las reuniones de Bretton Woods21

que se adoptaron decisiones de ndole econmica cuya trascendencia
llega hasta nuestros das, en especial en lo relacionado con el comercio
internacional. Se crearon agencias internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, y se previ la constitucin de
un tercer organismo, con el objeto de lograr un mayor desarrollo del
comercio internacional, lo que dio por resultado el Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)22, el que, a su vez y
como consecuencia de las decisiones adoptadas en la ltima ronda del
GATT que se llev a cabo en Uruguay, fue reemplazado por la Organizacin Mundial del Comercio (OMC)23.
19
20
21
22

Dato obtenido del sitio web de la OMC: http://www.wto.org (mayo de 2005).

La Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto del Tribunal Internacional entraron en vigor el 24 de octubre
de 1945.
Reunin de 44 Estados, enemigos del Eje (Alemania-Italia-Japn), acaecida en New Hampshire, EE.UU.,
del 1 al 22 de julio de 1944.
General Agreement On Tariffs And Trade inici sus actividades en 1947, en Londres, bajo el patrocinio del
Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, elaborndose luego una ordenacin que se conoce como
Carta de La Habana, en 1948.

PACFICO EDITORES

349

El Estado, al adherirse a todos o a algunos de los tratados o convenios

sealados anteriormente, ha hecho ya la eleccin respecto de un cometido que consiste en satisfacer la necesidad pblica de desarrollar el comercio
exterior y, consecuentemente, adoptar las medidas necesarias para facilitarlo. Por lo tanto, la consecucin o cumplimiento de esos cometidos dej
de ser un tema de las ciencias poltica o econmica, en tanto ya forman
parte del derecho positivo del Estado, razn por la cual el anlisis de su
PARTE III

PARTE III

23
24

La OMC, con sede en Ginebra (Suiza), se estableci el 1 de enero de 1995, creada por las negociaciones de la
Ronda de Uruguay (1986-1994). Agrupa, a la fecha, 165 Estados.
G.A.T.T. (...) Acuerdo por el que las partes contratantes (inicialmente 23) se comprometen a establecer las
condiciones que faciliten la reduccin de las tarifas aduaneras y tambin los otros obstculos no arancelarios
en los intercambios comerciales, sobre la base de reciprocidad y ventajas mutuas, logradas por medio de
negociaciones bilaterales concedidas en un principio producto por producto. Tomado de Nueva Enciclopedia
Larousse, t. V, Editorial Planeta S.A., Barcelona, 1984, p. 4319.

350

ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS

FERNANDO ZIMIC ESCURRA

LA ADUANA DEL FUTURO

consecucin o cumplimiento, o de las formas cmo lograr ello, es materia de la ciencia jurdica, a lo cual se agrega, como importante consecuencia, que tales cometidos han devenido en un derecho y una obligacin del Estado.

especialidad determinada y adecuada para la consecucin del cometido asignado.

PARTE I

En los servicios pblicos se observa una causa inmediata y otra mediata,

correspondiendo la primera a la que le compete de manera directa y
especfica la cual a su vez es el cometido que el Estado ha asumido y cuya
consecucin ha sido asignada a un servicio pblico determinado, siendo la segunda la causa final o fin supremo del Estado (el bien comn),
hacia la consecucin del cual cooperan los servicios pblicos.

PARTE I

II. CONCLUSIONES
1.

La Causa en el Estado
El Estado es una comunidad de seres humanos, asentada en un territorio propio y con una organizacin, de la que resulta a efectos de ese
grupo una potestad superior de accin, de mando y de coercin que se
denomina soberana y respecto de otros Estados una autonoma plena
que conocemos como independencia, cuya justificacin o causa final es el
bien comn de la nacin a la que personifica.

4. El Objeto y la Causa en la Aduana

La aduana es un servicio pblico que se ubica en el mbito de la funcin pblica administrativa del Estado.
Segn lo explicado25, en el servicio aduanero observo la presencia de
los siguientes elementos:

2. Las Funciones y los Servicios Pblicos

Para la consecucin de su fin supremo el bien comn, el Estado procura la satisfaccin de las necesidades pblicas. Para esos efectos, cuenta con funciones y servicios pblicos a los cuales asigna diversos cometidos que l mismo se impone.

PARTE II

a) Causa final mediata

Aqulla en cuya consecucin participa la aduana: el bien comn o
causa final del Estado.

PARTE II

b) Funcin-cometido esencial
La combinacin objeto-causa inmediata que, de manera especial y
prioritaria, evidencia la esencia de la aduana, indicando el por qu
(causa eficiente) y el para qu (causa final inmediata) existe sta.

Las funciones pblicas del Estado son las diversas formas que asume la
manifestacin de la potestad estatal y que, basndose en las actividades
especficas que le toca desempear a cada una de stas y en concordancia con la forma como cooperan a la consecucin del fin supremo del
Estado, se ubican en tres grandes grupos: legislativas, jurisdiccionales
y administrativas.

c) Cometido contingente
Causa inmediata cuya presencia en la aduana le da eficacia econmica a la funcin-cometido esencial.

Los servicios pblicos son rganos instrumentados para el logro de los

cometidos que el Estado se impone. Segn sea la especialidad o actividad especfica que les toque desempear, forman parte del rgano encargado de alguno de los tres grandes grupos de funciones pblicas o
del sector dependiente de stos.
3.

El Objeto y la Causa en los Servicios Pblicos

PARTE III

El objeto del servicio pblico es la prestacin que ste debe desempear o proveer; lo que debe hacer o dar para cumplir con su cometido.
Este objeto es siempre especfico, pues depende de una habilidad o
PACFICO EDITORES

d) Cometido contingente prioritario

Causa inmediata cuyo cumplimiento, en tanto que el Estado la considera la ms eficaz para la consecucin de su fin supremo, resulta
prioritario respecto de los otros cometidos contingentes asignados a
la aduana.

351

e) Objeto contingente
Prestacin especfica o funcin que la aduana debe llevar a cabo
para la consecucin de determinado cometido contingente.

PARTE III

25

Vid. supra: numeral 1.2.

352

ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS

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LA ADUANA DEL FUTURO

5. El Fundamento Jurdico de la Decisin Poltica respecto del Rol de la

aduana en el Estado
La confusin respecto de cul es el cometido contingente prioritario del
servicio aduanero puede llevar a una decisin poltica errada, en tanto
puede presuponer como prioritario a alguno de los cometidos contingentes que no tienen esa calidad.

PARTE I

pases representa un importante porcentaje de ingresos al Tesoro), ello

no significa que necesariamente sea se su cometido contingente prioritario. En razn de esa confusin, se da por sentado que la labor recaudadora
de la aduana es inamovible. Distintas decisiones polticas respecto de los
cometidos que se pretenden lograr a travs del servicio aduanero, como
podra ser el desarrollo del comercio exterior, implican intentar su consecucin con una entidad diseada e instrumentada para el logro de un
cometido diferente, lo cual, sin lugar a dudas, reduce o anula la efectividad en el alcance del cometido contingente realmente prioritario.

PARTE I

Una decisin poltica basada en esa errada premisa puede subordinar

el servicio aduanero a objetivos donde no cumpla adecuadamente con
el logro de su cometido contingente prioritario, o hacerlo dependiente de
un determinado sector pblico del Estado en el que no se aproveche
eficiente y eficazmente sus potencialidades para la consecucin de su
causa final mediata.
Las preguntas que se deben responder son cmo y dnde debe el Estado utilizar este instrumento de forma que cumpla de la mejor manera
con la consecucin de su fin supremo: el bien comn. Obviamente, eso
requiere de una decisin poltica previa respecto de la prioridad de los
diversos intereses del Estado que la aduana debe proteger: seguridad
interna, requerimientos fiscales, desarrollo de su comercio exterior, etc.

PARTE II

El proceso para adoptar una decisin poltica respecto de la aduana

debe basarse, en primer lugar, en las decisiones adoptadas para el logro
de la misin o fin supremo del Estado. De ello derivarn las decisiones
respecto a las prioridades de los diferentes componentes que conforman el inters del Estado y finalmente se decidir respecto de la mejor
forma en que debern usarse los recursos estatales para el logro de tales
objetivos. Si a la pregunta de qu resulta ms importante para la proteccin del inters del Estado, la respuesta es la satisfaccin de la necesidad pblica de lograr una inmediata y mxima recaudacin tributaria, el
control aduanero deber llevarse a cabo, prioritariamente, en concordancia con las metas de recaudacin (aduana como instrumento de Hacienda). Pero si la respuesta fuera la satisfaccin de la necesidad pblica de
desarrollar el comercio exterior como medio de captacin del ahorro
externo e incrementar de manera constante los ingresos del Estado,
entonces ello implica que el control aduanero debe concordarse con la
facilitacin del trfico internacional de mercancas (aduana como instrumento para la promocin y facilitacin del comercio exterior).

PARTE II

La prioridad otorgada a alguna de las funciones aduaneras no anula el

ejercicio de las otras funciones, ni las limita; slo las subordina a la que
(de acuerdo con sus intereses del momento) el Estado considere prioritaria. Consecuentemente, la forma que asuma este servicio pblico, los
procedimientos a aplicarse en las tramitaciones que deba exigir, la calificacin de sus funcionarios, la normatividad especfica que lo rija, etc.,
deben ser aptos no slo para el cumplimiento de su funcin-cometido
esencial (el control del trfico internacional de mercancas), sino para la
consecucin de su cometido contingente prioritario.
La autonoma de la aduana (tcnica, administrativa y financiera) debe
definirse respecto de los mbitos o sectores pblicos del Estado cuyos
cometidos sean distintos de aquellos relacionados con la consecucin
de su cometido contingente prioritario, de forma que la aduana quede
subordinada al mbito o sector pblico encargado de la poltica o planes relacionados con ese cometido.
Por ejemplo, si bien en gran parte de la trayectoria histrica de este
servicio pblico el cometido de abastecimiento de recursos fiscales fue el
ms importante (y en alguna medida sigue sindolo, pues en muchos
PACFICO EDITORES

353

PARTE III

Finalmente, considero que es menester tomar en cuenta que la decisin

poltica respecto de los cometidos relacionados con el desarrollo del comercio exterior y la consiguiente facilitacin del trfico internacional de mercancas, ha sido ya adoptada por la mayora de los Estados que conforman la
comunidad internacional26. Por consiguiente, tales cometidos son parte
del derecho positivo en esos Estados. Queda por verse si las legislaciones
aduaneras y las aduanas de stos han sido adaptadas en consecuencia.

PARTE III

26

Ciento sesenta y cinco Estados son parte del Acuerdo Internacional de Comercio que conforma la OMC y,
como tales, se han adherido a un tratado internacional que ahora es parte de sus respectivas legislaciones
internas, en relacin con el cual, y en aplicacin del principio de especificidad, las disposiciones de ste
prevalecen respecto de cualquier ley interna que lo contradiga.

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ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS