RESUMO

O presente trabalho visa analisar as novas modalidades de concesso.

s Parcerias Pblico-Privadas surgem no cenrio do direito administrativo
nacional como mais uma forma de descentralizao estatal.
A proposta dessa modalidade, prevista na Lei n 11.079 de 30 de
dezembro de 2004, buscar na iniciativa privada a competncia para a
obteno de resultados e a flexibilidade dos mtodos da gesto privada que
melhor se enquadram nas atividades que cabe ao Estado exercer.
Trata-se de um modelo de associao do Poder Pblico com a
iniciativa privada a fim de buscar a satisfao do interesse coletivo, que
infelizmente no vem sendo atingido devido aos inmeros problemas
existentes no aparato governamental.
As Parcerias Pblico-Privadas no a panaceia para todos os
problemas relativos ao servio pblico, mas o meio que colocado
disposio de um gestor pblico competente e srio, torna de forma mais
dinmica e participativa, encontre solues para estes.
Algumas questes pairam sobre o tema:
Ser que a legislao est sempre um passo atrs da necessidade
brasileira?
Suas imperfeies que impedem as solues ou detalhes tecnicistas
que a fazem ineficaz?
Ser a filosofia dos administradores pblicos e privados que deveria
alinhar-se ao novo modelo de Estado que vem se tentando implantar em nosso
Pas?
Pois, de nada adianta atualizar o modelo estatal se a mensalidade,
daqueles que o comandam, permanece esttica como se o Estado
Democrtico de Direito estivesse h anos-luz da realidade nacional.

INTRODUO

O presente trabalho trata sobre as Parcerias Pblico-Privadas e suas

peculiaridades, previstas na Lei n 11.079 de 30 de dezembro de 2004, que so
apresentadas como duas novas modalidades para a concesso de servio
pblico.
O servio pblico uma das atividades estatais que tem como objetivo
a satisfao do interesse coletivo e a promoo dos direitos fundamentais. de
titularidade do Estado, porm a Constituio Federal prev formas de sua
delegao e os princpios que o regem.
Com a evoluo da sociedade atravs dos tempos, o interesse pblico
sofre transformaes decorrentes da evoluo tecnolgica, fazendo com que
surjam novas demandas e exigncias para o Estado.
O Estado durante o Sc. XX monopolizava a prestao dos servios
pblicos, porm sendo tantas as atividades estatais tornou-se deficitrio e
ineficiente em muitas situaes.
Com carncia de recursos tcnicos e profissionais despreparados para
gerir sua estrutura, por meio da delegao dos servios pblicos, buscou-se na
iniciativa privada a obteno de resultados satisfatrios para melhorar a
prestao de servios dando-lhe qualidade e eficincia, tentando remover a
ideia de que o servio pblico pode ser deficitrio.
A transferncia da gesto do servio pblico est prevista em alguns
institutos legais os quais o gestor pblico pode lanar mo. Dentre elas esto a
concesso, a autorizao, e a permisso.
A concesso vinha sendo a forma mais utilizada para a delegao do
servio, porm o descumprimento contratual por parte do Poder Pblico, a
morosidade dos processos contra a Fazenda Pblica, e a incluso na fila de

precatrios em caso de sucesso no litgio contra Ela, gerou desconfiana e

desinteresse da iniciativa privada em tornar parte nestes contratos.
Em vista disso, o Poder Pblico procurou criar novas formas de
concesso que atrassem novamente a iniciativa privada. Para que isto fosse
possvel a Administrao Pblica, oferece garantias diferenciadas para o fiel
cumprimento dos contratos.
Surgiram ento as concesses patrocinada e administrativa, tambm
chamadas de Parcerias Pblico-Privadas.
Porm, o escopo das Parcerias Pblico-Privadas no somente a
soluo dos interesses econmicos do particular e dos problemas financeiros
do Estado.
Embora o lucro pertinente a qualquer explorao de atividade
econmica esteja presente, ele deveria estar em segundo plano neste tipo de
contratao.
Seria necessria uma mudana no comportamento do empresrio
particular e do gestor pblico, ambos devem ter como objetivo primordial o
interesse pblico e a promoo dos direitos fundamentais.
O que no acontece com o empresrio, que claro, sempre visar
lucro em suas transaes.
s Parcerias Pblico-Privadas fazem parte da realidade mundial e
uma nova opo para a Administrao Pblica obter xito em suas atribuies.
Porm, o procedimento instaurador deve ser respeitado.
No se pode copiar o modelo bem sucedido de outros pases e colocalo em prtica no Brasil, deve-se respeitar e entender o sistema normativo de
cada nao.
O legislador deve tomar cuidado para no ignorar preceitos
constitucionais ou esquivar-se deles. Interessante seria a adequao do
contedo material ao contedo formal na elaborao da lei.

s Parcerias Pblico-Privadas so submetidas de forma geral ao

regime das concesses comuns, suas peculiaridades esto previstas na
legislao especfica. E exatamente nas inovaes trazidas que residem os
debates entre os autores.
A divergncia

entre

as

correntes

est,

principalmente,

na

constitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas (FGP)

e nas garantias oferecidas aos possveis credores da Administrao Pblica.

ATIVIDADES ESTATAIS

O Estado deve oferecer aos seus cidados condies de vida dignas

para a construo de uma nao. Para tanto, o Estado deve organizar seus
bens e as pessoas por ele constitudas, com o intuito de satisfazer as
necessidades coletivas por meio de um conjunto de atividades ordenadas.
Todas as aes do Estado pertinentes consecuo do interesse
comum so consideradas atividades estatais. Essas atividades so nada
menos que a materializao da funo pblica.
A funo pblica est contida no ordenamento jurdico de forma
abstrata, que prev a competncia a ela relacionada e s se tornar efetiva
quando as atividades estatais assim o fizerem.
Podemos ento definir as atividades estatais como um conjunto de atos
administrativos em massa, decorrentes das necessidades e dos interesses
coletivos. Decorre da satisfao desses interesses e necessidades coletivas a
sequencia de aes ordenadas por parte do Estado.
Maral Justen Filho define a atividade administrativa como um conjunto
de aes dirigidas satisfao de necessidades coletivas e promoo dos
direitos fundamentais, que se desenvolve sob a gide do princpio da
legalidade.
Numa democracia republicana, a atividade administrativa no pode ser
compreendida seno como atuao infralegal1.

1. Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, 2006, p.144.

FORMAS DE PRESTAO

A prestao de servio pblico pode ser classificada quanto a forma:

centralizada e descentralizada, e quanto ao meio de execuo: direta e
indireta.
Por execuo direta entende-se, como o prprio nome diz, quando o
servio executado diretamente pela pessoa responsvel e por seus meios.
J a execuo indireta aquela em que o responsvel pela prestao
pode contratar com terceiros para realiz-los.
Existem alguns servios que no admitem este tipo de prestao, so
os casos em que no se admite a substituio do executor.
Exemplo disso est na contratao de um pintor, para o reparo de uma
parede, pode-se contratar qualquer pintor para fazer um reparo ou uma demo
de tinta, mas para uma reforma da pintura da Capela Sistina, teria de ser um
pintor especialista, um reparador, devido importncia do servio.
A prestao centralizada aquela em que o Estado presta o servio
em seu nome e exclusiva responsabilidade por intermdio de seus rgos.
Neste caso o Estado titular e prestador do servio ao mesmo tempo.
O servio permanece atrelado aos rgos da Administrao direta.
A prestao decentralizada aquela em que o Estado transfere a
titularidade ou a mera execuo do servio pblico para outros entes tais como:
autarquias, fundaes, empresas estatais, empresas privadas ou particulares e
aos consrcios pblicos.
A descentralizao do servio pblico pode ser feita por meio de
delegao e feita por meio de contrato. Portanto, os servios so transferidos
por delegao tem natureza transitria e prazo determinado.
O presente trabalho tem foco na prestao descentralizada por
delegao, pois trata das Parcerias Pblico-Privadas que uma modalidade de
concesso, realizadas por intermdio de um contrato entre a Administrao
Pblica e a iniciativa privada.

DESCENTRALIZAO DO SERVIO PBLICO

A descentralizao pode ser vista sob dois aspectos, um deles o

poltico e o outro o administrativo.
A descentralizao poltica consiste na forma de organizao de um
Estado, ou seja, como o poder se divide dentro Dele.
O Estado pode ser unitrio, sendo a nica fonte do poder e detentor de
toda a fora poltica de uma nao. Pode ser descentralizado, como nos casos
em que os pases so compostos por entes federativos que possuem
autonomia para certos assuntos e participam ativamente dos assuntos que
dizem respeito ao todo.
J a descentralizao administrativa independe da forma de
organizao poltica de um Estado, pois ser determinada pela forma como
suas atividades sero exercidas. Sendo assim, as atividades da administrao
pblica sero exercidas diretamente, por seus rgos prprios, ou
indiretamente, quando a administrao transfere a outros entes o exerccio de
suas atribuies.
A descentralizao administrativa pode ser definida nas modalidades:
por servios e por colaborao.
A primeira modalidade de descentralizao ocorre quando o Poder
Pblico cria pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, atribuindo-lhes a
titularidade e a execuo de determinado servio pblico.
Essas pessoas jurdicas s podem ser criadas por lei, e como tais so
consideradas as autarquias e por consequncia as fundaes governamentais,
as empresas de economia mista e as empresas pblicas.
Todas elas possuem personalidade jurdica prpria, natureza pblica e
so dotadas de prerrogativas que o ente instituidor (Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios) possui.
O Poder Pblico pode criar, tambm, pessoas jurdicas de direito
privado transferindo-lhes a titularidade e a responsabilidade pela execuo de
um determinado servio.
Porm as prerrogativas que lhes assistem so menores (do que as
pessoas jurdicas de direito pblico) uma vez que se encontram definidas na lei
que as instituiu.
Em ambos os casos o ente criado, seja ele de direito pblico ou
privado, tem autonomia para executar os servios a ele atribudos, cabendo ao

poder pblico o controle de suas atividades para que se mantenham de acordo

com a finalidade para a qual foram criados. O controle a ser exercido deve
respeitar sempre os limites de interferncia ou interveno previstos em lei.
Outra forma de descentralizao existente atualmente na modalidade
por colaborao. Neste caso de descentralizao por colaborao se d por
meio de ato unilateral do poder concedente ou por um acordo de vontades, em
que o Estado mantem a titularidade do direito, porm delega a sua execuo a
uma pessoa de direito privado, j constituda.
nesta modalidade que se encaixam a concesso, a permisso, a
autorizao e s parcerias pblico-privadas.
Mas, nem todas as parcerias se encaixam neste modelo de
descentralizao. Aquelas que tm como fim os servios sociais, tais como as
OSCIP (organizaes da sociedade civil de interesse pblico) e as empresas
do terceiro setor no pode se enquadrar nas modalidades de descentralizao
do servio pblico.
As terceirizaes tampouco fazem parte das modalidades de
descentralizao por colaborao, pois se trata apenas de modalidade de
contratao para a execuo material de obras ou servios previstas na Lei n
8.666/93.
Em todos estes casos ocorre o fomento da atividade privada de
interesse pblico, e nem todas elas so de titularidade do Estado.
Nesse escopo, podemos afirmar que para inserir-se no conceito de
descentralizao imprescindvel haver a transferncia da gesto do servio
pblico, que de titularidade do Estado.
O estado de So Paulo, seguindo o modelo de descentralizao, criou
em 1996 a Lei n 9.361, que institua o Programa Estadual de Desestatizao
(PED).
O programa surgiu em decorrncia da necessidade de melhorar as
relaes entre os setores pblico e privado. Isto porque o estado, carente de
recursos, necessitava atrair a iniciativa privada para algumas atividades que
exercia, para poder dedicar-se a outras de maior prioridade.
Havia tambm a necessidade de arrecadar fundos para saldar a dvida
pblica que assumia propores impagveis. Para tanto, realizou-se o leilo do
controle acionrio de algumas empresas do setor energtico, cujo controle era
estatal.
O objetivo principal deste programa era a alienao de participaes
societrias, porm esse serviu para dar inicio ao programa de concesses

rodovirias. O Departamento de Estradas de Rodagem, por meio de

concorrncia pblica, destinou 12 (doze) lotes de malha rodoviria para serem
explorados em regime de concesso.
Sob esta forma de contratao entre o Poder Pblico e a iniciativa
privada, cuja durao passou a ser maior, devido ao tempo de amortizao dos
grandes investimentos realizados, criou-se uma nova relao entre eles.
As partes passaram a vislumbrar a ideia de parceria, pois teriam que
conviver por um longo prazo, respeitando os limites e dificuldades de cada uma
delas, procurando encontrar solues conjuntas para eventuais problemas.
O setor privado passa a participar ativamente na busca da satisfao
do interesse pblico e o setor pblico passa a oferecer um servio com maior
qualidade e eficincia.

Concesso

A concesso o contrato administrativo no qual a Administrao

confere ao particular a execuo remunerada do servio pblico ou de obra
pblica, ou lhe cede o uso de bem pblico, para que explore, pelo prazo e nas
condies regulamentares e contratuais.
o procedimento atravs do qual o Poder Pblico delega a execuo
de servios pblicos a empresas privadas.
A administrao lana mo da concesso para gerir o servio pblico e
suas as atividades privadas com o intuito de obter melhores resultados, uma
vez que os mtodos de gesto da iniciativa privada possuam maior flexibilidade
e se adaptam melhor ao novo modelo de atividade, ao qual o Estado deve se
submeter para alcanar os anseios da populao.
Embora a prestao do servio ocorra em nome do particular, o Estado
exerce a funo de controle e fiscalizao.
Maral Justen Filho define a concesso de servio pblico como um
contrato plurilateral de natureza organizacional e administrativa, por meio do
qual a prestao de um servio pblico temporariamente delegada pelo
Estado a um sujeito privado que assume seu desempenho diretamente em face
dos usurios, mas sob controle estatal e da sociedade civil, mediante
remunerao extrada do empreendimento8.
A concesso um instituto que procura unir o poder pblico e a
iniciativa privada como colaboradores na prestao do servio pblico, evitando
que sejam considerados apenas partes de uma relao de intercmbio.
O concessionrio no tem, em tese, como objetivo principal o lucro,
embora este faa parte da relao.
O que as partes envolvidas devem buscar a concentrao de
esforos e recursos para uma prestao de servios pblicos satisfatrios.
O servio pblico um direito fundamental, princpio da eficincia,
assim como a sua satisfao.
Portanto, o Estado utiliza-se da concesso como um meio de melhor
prestar o servio pblico fazendo com que o particular, que recebe a
incumbncia de prest-lo, participe da consecuo desta finalidade.
Embora o servio pblico seja exercido por um particular ele no sofre
desafetao, ou seja, jamais deixa a esfera pblica para ingressar na esfera
privada. A titularidade ser sempre do Estado e o concessionrio atuar

perante terceiros em nome do poder pblico durante o perodo em que viger a

concesso.
As concesses devem ter tempo determinado para que sejam
consideradas vlidas, alm disso, o Estado no pode abrir mo de suas
competncias, apenas delega-las.
A durao das concesses um fator determinante para que sejam
estabelecidas as condies financeiras da explorao do servio.

____________________
8.

Curso de direito administrativo, p.510.

Alm do fator tempo, para estabelecerem-se as condies econmicas

necessrio verificar a remunerao a ser obtida em decorrncia da prestao
do servio.
certo afirmar que a pessoa jurdica de direito privado objetivar o
lucro, que j foi dito anteriormente.
A remunerao ser varivel e levar em considerao a relao entre
a eficincia da prestao e o consumo dos servios. Por este motivo o risco
compreendido na concesso pertinente a aplicao dos recursos e esforos
para a prestao dos servios pblicos, e no relativo ao sucesso ou insucesso
desta.
O servio pblico de natureza essencial e indispensvel promoo
dos direitos fundamentais, portanto no pode ser interrompido, sendo assim,
em caso de insucesso, o Estado reassume a titularidade da prestao.
Seguindo este raciocnio, criou-se, atualmente, a modalidade de
concesso patrocinada (inserida na legislao das parcerias pblico-privadas)
permitindo que o Estado possa contribuir para a remunerao do particular
quando a execuo do servio delegado envolva alto risco ou pequena
margem de remunerao.

Permisso

Existem outras modalidades para a delegao de um servio pblico,

uma delas a permisso.
A permisso de servio pblico ou o servio permitido a modalidade
de prestao de servio pblico em que a Administrao permite a execuo
dos servios por particulares, por sua conta e risco, nas condies e requisitos
por ela estabelecidos.
Conforme preceitua Hely Lopes Meirelles a permisso tem natureza
precria, presta-se execuo de servios ou atividades transitrias, ou
mesmo permanentes, mas que exijam frequentes modificaes para
acompanhar a evoluo da tcnica ou as variaes do interesse pblico, tais
como o transporte coletivo, o abastecimento da populao e demais atividades
cometidas a particulares, mas dependentes do controle estatal 9.
Segundo o art.2, inciso IV, da Lei n 8.987/95 a permisso a
delegao, de titulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios
pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
J Maral Justen Filho define a permisso como o ato administrativo
de delegao da prestao de servio pblico a particular, sem a imposio de
deveres de investimento amortizveis em prazo mnimo de tempo 10.
Com o surgimento da figura da garantia dos direitos privados envolvidos nas
modalidades de delegao, a distino entre as mesmas se tornou menos
clara.
comum que alguns confundam ou tentem fazer confundir a permisso com a
concesso.
Uma caracterstica fundamental da permisso, que a difere da
concesso, a ausncia de investimento por parte do permissionrio, seja na
implantao ou no desenvolvimento dos servios.
Se por ventura, houver investimento, no haver prazo mnimo de
explorao para a amortizao do mesmo, e por este motivo o Estado poder
colocar fim permisso sem que haja necessidade de pagar indenizao ao
investidor privado.
O prazo da permisso corresponde apenas sua vigncia e no
garantia.

Portanto, havendo qualquer forma de garantia e necessidade de

investimento a permisso estar descaracterizada.

____________________
9.

Direito administrativo brasileiro, 2007, p.405.

10.

Curso de direito administrativo, 2006, p.559.

Concesso

A autorizao de servio pblico ou servio autorizado a modalidade

em que a Administrao transfere a execuo de servios aos particulares
desde que os mesmos sejam para atender interesses coletivos instveis ou de
emergncia transitria.
Pode ser aplicada a todas as atividades que no exigem a execuo
estatal direta, nem especializao para prestao ao pblico, ou seja, para
aquelas atividades que no so tipicamente pblicas, mas que h convenincia
de que o Poder Pblico saiba quem so, e que se credenciem, os prestadores
para que possam exercer o controle no relacionamento com o pblico e com os
rgos administrativos, os quais se relacionam para prestar os servios.
Em realidade so atividades s quais a Constituio Federal faculta ao
Estado a prvia autorizao para que possam ocorrer. O Estado, ento,
autorizar queles que preencham os requisitos por ele estabelecidos, para
cada uma das atividades autorizadas.
A interveno estatal, nestes casos, no tem como objetivo a prestao
dos servios propriamente ditos nem tampouco o regime jurdico.
A interveno no possui natureza constitutiva de direitos, mas apenas
natureza declaratria.
Portanto, nas permisses, no h transferncia de atividade pblica s
pessoas de direito privado.

CONCLUSO

Sem duvida s Parcerias Pblico-Privadas uma alternativa para que

as atividades estatais possam se desenvolver de forma mais produtiva e em
tese mais satisfativa.
Se o Estado inchado e improdutivo no consegue gerenciar de forma
salutar os direitos fundamentais que no so uma faculdade mas um dever
imposto pela Constituio Federal, seria mais do que lgico lanar mo de uma
possibilidade de obteno de sucesso em seus propsitos para com a
sociedade.
A iniciativa privada, por estar inserida na realidade comercial do
mundo, tem princpios mais eficientes e econmicos do ponto de vista de
administrao/gesto propriamente ditas.
O ponto nevrlgico da questo fazer com que o gestor pblico ou
privado consigam enxergar o to visado, e importante nas economias
capitalistas, lucro, no em primeiro plano, mas em decorrncia da prestao de
um servio pblico satisfatrio. A satisfao da sociedade se veria traduzidas
em tarifas justas e mais adequadas realidade social.
Lacunas existem em qualquer redao legal, uma vez que os
componentes do legislativo no so especialistas em direito e por vezes no o
tem como princpio diretor de suas aspiraes.
Portanto, para que esta modalidade de concesso funcione de maneira
aceitvel se faz necessrias duas mudanas imediatas; na filosofia com que se
vislumbra a parceria pblico-privada, assim como na ndole daqueles
envolvidos em seu projeto e aplicao.
Enquanto as partes envolvidas na prestao de um servio pblico no
se revestirem dos princpios do direito administrativo aliados quelas da
iniciativa privada que lhe so convergentes, no s as parcerias pblicoprivadas no funcionaro assim como nenhum outro instituto previsto no direito
administrativo o far.
O bom senso, to em falta em algumas reas, solucionaria muitas das
imperfeies e lacunas da lei se o interesse pblico, realmente, fosse a fora
motriz de qualquer atividade pblica, deixando de lado o interesse particular
para a consecuo do interesse coletivo.
No estamos aqui falando de filantropia, altrusmo ou anarquia, mas
de senso comum, respeito cvico, tica e respeito lei, alicerce do Estado de

Direito. Acredito que os direitos individuais s podem ser atingidos se

conseguirmos nos aproximar ao mximo da satisfao do interesse social.

As parcerias pblico-privadas tem muita utilidade em diversas reas e

no significa que o Estado est vendendo sua titularidade a fim de obter lucro,
pelo contrrio significa que o Poder pblico, consciente de suas dificuldades
em atender alguns interesses, pode utilizar-se da iniciativa privada para
solucionar seus problemas temporariamente, permitindo que se obtenha
receitas oriundas da prestao qual se prope.
O lucro pertinente a essa receita no pode ser o ncleo deste tipo de
concesso, nem tampouco ilcito ou antitico, podendo fazer parte da
contratao.
O Estado possui ainda o direito e o dever de regular e fiscalizar as
atividades do prestador evitando assim que os rumos do servio prestado se
desviem de seu objetivo principal, o interesse pblico.
O importante que o Estado se adeque a um novo modelo, mas
lembrando-se de que isto conseguido por intermdio de um processo
transformador.
Sabemos que, hoje, em So Paulo as parcerias pblico-privadas em
maior evidencia esto na implantao da linha amarela (linha 04) do metr e na
explorao de algumas rodovias, porm seriam de grande utilidade em outras
reas tambm, tais como segurana, sade e educao.
sabido que estas ltimas encontram-se em situao precria e as
medidas apresentadas como soluo no tem sido eficazes, ento porque no
lanar mo das parcerias?
Falta de vontade em promover os direitos fundamentais?
Alto risco da prestao de servio?
Essas questes poderiam ser respondidas em um estudo mais
detalhado, talvez a ttulo de mestrado, ou mais, os interesses envolvidos
satisfeitos pela utilizao das parcerias pblico-privadas.
Atualmente carecemos de sintonia entre o contedo material e o
contedo formal das leis.
E se no buscarmos a integrao entre eles o Estado ficar
engessado, em um momento onde se faz necessria sua maior agilidade para
tentar administrar melhor as necessidades sociais.

J hora de que as correes sejam feitas no a titulo de disputa entre

poderes ou de disputa por conhecimento, mas a ttulo de consecuo de um
interesse maior de forma prtica e dinmica.

Sem dvida so necessrias reformas em todas as estruturas do

Estado, inclusive no ordenamento jurdico, e elas devem ser urgentes, mas no
podem ser feitas a esmo sem respeitar as vias s quais devem se submeter e
pelas quais foram criadas.

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