DESPIDOS

I.

LPCL: Los tipos o clases de despido en la LPCL

1. DESPIDO ARBITRARIO:
art. 34: si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo,
como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar
simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente
art. 38: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de
servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de
ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono
procede superado el perodo de prueba.
2. DESPIDO INDIRECTO:
art. 30 LPCL:
Son actos de hostilidad equiparables al despido los
siguientes:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador;
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o
poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia;
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma;
g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que
constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.
El trabajador, antes de accionar judicialmente deber emplazar por escrito a
su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente,
otorgndole un plazo razonable no menor de seis das naturales para que
efecte su descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso.
(*) Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a
la Ley sobre la materia.
(*) Prrafo incluido por la Ley N 27942 (27.02.2003)
art. 38 LPCL: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de
servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de
ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono
procede superado el perodo de prueba.
3. DESPIDO NULO:

ART. 29 (a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades

sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o
haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (despido
por reaccin o por represalia); d) La discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en
cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa)
das posteriores al parto (fuero de maternidad) . A las causales antes citadas
debe agregarse las dispuestas por la ley 26626 referido al despido por ser
portador del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por
razn de discapacidad).
ART. 34 LPCL: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. Si el despido
es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta
en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin
establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido.
Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de
sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.
II.

Tipos de Despido conforme la Jurisprudencia

a. CASO COSSIO TAPIA - Expediente 1112-98-AA/TC)
El TC, acertadamente, hace la precisin de que no realizara una calificacin
del despido en los trminos de la LFE sino que verificara si el despido
lesionaba un derecho fundamental. En este supuesto, corresponder otorgar
la cautela restitutoria en razn que el proceso constitucional de amparo
importa reponer las cosas al estado anterior a la afectacin del derecho
fundamental. En este proceso, el TC estim que en la medida que en la
carta de imputacin de falta grave no se cumpli con identificar los hechos
que fundamentaban la falta, se haba lesionado el principio de tipicidad y,
por ende, su derecho de defensa que son aspectos constitutivos del derecho
al debido proceso.
a. CASO TELEFNICA - EXP. N. 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/
Telefnica) de fecha 11 de julio de 2002
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que
frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica
reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado
despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin
es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las
siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al
trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En
efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido
esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por

causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido

incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de
este derecho constitucional.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada
evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la
relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio
tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias
normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de
derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la
Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del
principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende
de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin,
respectivamente. El constante recurso de la demandada a este
dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo
desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la
determinacin de la conclusin de la relacin laboral.
c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por
eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o
sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
Existe la posibilidad de la tutela restitutoria (reposicin) si el trabajador
acude a la va constitucional del amparo invocando el despido
incausado que en trminos de lo regulado por el TUO equivaldra a una
modalidad del despido arbitrario.
b. CASO LLANOS HUASCO: Sentencia del Exp. N. 976-2001-AA/TC de
fecha 13 de marzo del 2003
Efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos
arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos.
El amparo, se establece como va alternativa de tutela frente a la violacin
de derechos fundamentales, eran lesivos al derecho constitucional al trabajo
y comprende, entonces, no slo los supuestos de despido incausado, sino
tambin, los de despido fraudulento y los que no observen la formalidad
establecida. Se generan en los casos siguientes:
a) Despido nulo
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artculo
29 del Decreto Legislativo N. 728 y como consecuencia de la necesidad de
proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del
artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la
Constitucin.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:
Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un
sindicato o por su participacin en actividades sindicales.
Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o
candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin)

Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su

sexo, raza, religin, opcin poltica, etc.
Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que
se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro
de los 90 das posteriores al parto).
Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley
N. 26626 ).
Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado
Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin
escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor
que la justifique
c) Despido fraudulento
Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una
causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad
(Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la fabricacin de pruebas.
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al
menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda
dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa
justa conforme a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin
de causa.
Se promulga el Cdigo
Procesal Constitucional, que estableci que dicho proceso tiene
naturaleza residual.
c. CASO BAYLN FLORES - Expediente 0206-2005-PA/TC de fecha 28 de
noviembre de 2005 - Precedentes vinculantes
Preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la justicia ordinaria
(Juzgados y Salas Laborales) buscando tutela restitutoria (Despido Nulo) y los
casos en que se puede recurrir a la va constitucional de amparo solicitando
reposicin (Despido nulo, despido fraudulento y despido incausado).
Procedern los amparos en materia laboral que se sustenten en despidos
nulos, incausados o fraudulentos, en caso que en la va judicial ordinaria no
sea posible obtener vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, precisando el TC que el proceso de amparo no es la va idnea
para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de
hechos controvertidos o, cuando existiendo duda sobre tales hechos, se
requiera la actuacin de mayores elementos probatorios.

En estos casos de producirse un pronunciamiento estimatorio determinar

la ineficacia del despido y, por consiguiente, la reposicin en el empleo.
Para determinar el supuesto conforme al cual se admite que el despido deba
ser materia de proteccin a travs del amparo debe examinarse el criterio
contenido en los fundamentos jurdicos del caso Llanos Huasco. En este el
TC haba sealado que la extincin unilateral de la relacin laboral fundada
nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de
nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando
se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona
reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin
defensa y proteccin de los derechos humanos.
PLENO DE MAYO DE 2014:
TEMA 3:
ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE
LPT (26366): reposicin por despido incausado o freudulento - proceso
ordinario JET.
NLPT (29497): reposicin por despido incausado o fraudulento proceso
ordinario JET o quien haga sus veces
PLAZO DE CADUCIDAD
La demanda deber de ser interpuesta en el plazo de caducidad de 30 das
hbiles de producido el despido calificado como inconstitucional de
conformidad con el art. 36 del 728 y en los casos que exista trmite de
demanda de amparo, sta deber de ser reconducida ante el Juez ordinario
laboral si se verifica que la misma ha sido interpuesta dentro del plazo de
30 das hbiles.
PRETENSIONES A PLANTEARSE Y A ACUMULARSE:
LPT 26636: Las pretensiones de despido incausado o despido fraudulento
pueden acumularse a cualquier pretensin y se tramitarn va proceso
ordinario
NLPT 29497: reposicin en caso de despido incausado o despido fraudulento
slo podrn ser planteadas como pretensin nica y se tramitarn va
proceso abreviado y si se acumulan a otras pretensiones distintas sern de
conocimiento del Juez laboral va proceso ordinario laboral.