LA TIPICIDAD, LO ANTIJURDICO Y LA RBITA DE LO MORAL

CON RESPECTO DE LA TAXATIVIDAD DE LAS CONDUCTAS QUE NO SE

ENCUENTRAN EN LOS REGLAMENTOS DISCIPLINARIOS
Por:
JORGE RAUL OCHOA GUERRA
VIII semestre de derecho CECAR

El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas slidas posturas doctrinarias,

que la proporcionalidad de la sancin disciplinaria tambin est ntimamente ligada a la
culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario
disciplinado. En idntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la
proporcionalidad es un principio que impone lmites a la sancin disciplinaria, en virtud
del cual la gradacin, en abstracto y en concreto, de la sancin, debe hacerse de acuerdo
con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad.1
Resulta un tanto complejo hablar del tema disciplinario bajo la escabrosa y rigurosa mirada
de nuestro acomodado adoctrinamiento moral que encuentra su taxatividad y tipicidad en el
precedente y la doctrina de muchos casos no se ajusta a la situacin del disciplinado; siendo
as las cosas estaramos frente a un sistema jurdico disciplinar que observa al sujeto como
aquellas madres que muestra su preferencia por uno que otro hijo siendo severa en algunas
medidas por los pocos amados y blanda con el que es de sus afectos.
Algo si es claro y es que el elemento disciplinario debidamente tipificado es el punto de
referencia del acumulativo de las conductas en la rbita de las funciones propias sin
afectacin de las circunstancias personales y sociales que rodean al funcionario. Un
ejemplo sencillo de esto y muy comn son las situaciones de ndole familiar y personal que
1 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Sancin disciplinaria / GRADUACION DE
LA FALTA DISCIPLINARIA Falta disciplinaria / DESPROPORCION DE LA SANCION
Violacin del cdigo disciplinario nico / DESPROPORCION DE LA SANCION
DISCIPLINARIA- Fuente
(http://190.24.134.67/documentos/boletines/141/S2/11001-03-25-000-201300117-00(0263-13).pdf)

no tendran por qu afectar de forma determinadora su derecho al trabajo, nacen las

siguientes preguntas a partir de esta per seccin, Debe ser un funcionario disciplinado
porque tuvo una fuerte discusin con su mujer que llego hasta el punto de inspeccin de
polica? Debe ser disciplinado el funcionario que al salir de su trabajo camino a su casa se
fue a golpes no precisamente por su defensa si no por una ria antigua? Debe ser
disciplinado aquel funcionario que aun en horas de sus labores o fuera de ellas indicase el
contrario u opositor a los principios polticos que emanan de los sujetos y fines de la
institucin? Estas conductas taxativas y en los peores de los casos no tipificadas o descritas
dentro del cdigo disciplinario no pueden ser sujetas de aplicarse a casos que este por fuera
de su rango o espectro de alcance salvo que la conducta antijurdica no regulada viole un
derecho fundamental y transgreda ostensiblemente el mismo.
Me viene a la memoria un evento muy reciente en el que un Afro fue despedido por
Embajada britnica: por supuestamente practicar la brujera, esto activo los mecanismos de
defensa internacional y local logrando

de esta manera que un fallo de la Corte

Constitucional exigiera que reintegren a Darwin Moreno a sus labores en la sede

diplomtica.
Lo discriminaron, lo acusaron de algo que no dijo y aun as Darwin Moreno, el chocoano
de 40 aos al que la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte despidi por su
"identidad tnica y sus creencias religiosas", slo le interesa que le regresen su trabajo.
Moreno dice que no guarda rencor en su corazn pese a que sus compaeros, otros
colombianos, lo tildaron de negro, chocoano y brujo. La historia de este administrador de
empresas de la Universidad Central se remonta al 2008, cuando despus de un duro proceso
de seleccin fue contratado para trabajar en la oficina de visas de esa delegacin
diplomtica en Colombia. Era un logro que a su vez implicaba un desafo ya que tocaba
trabajar en un entorno con un idioma diferente al natural. Se fue notando mi trabajo y el
cnsul del momento me renov el contrato hasta que lo dejaron a trmino indefinido. Para
el chocoano, todo en su trabajo estaba bien y la Embajada le pag varias capacitaciones que
lo llevaron a mejorar en su ejercicio profesional. Hasta el da que tuvo una conversacin
con uno de sus compaeros, el colombiano Daniel Vega. Moreno nunca entendi como,

despus de ese cruce de palabras, Vega sali a decir que lo haba amenazado con sus
prcticas ancestrales de Choc, es decir, la brujera y la santera. En ese momento empez
toda una odisea para el chocoano. Iniciaron un proceso disciplinario en mi contra,
nunca me mostraron pruebas y se apoyaron en la inmunidad diplomtica para hacer lo
que les dio la gana. Me sometieron a interrogatorios incluso con un funcionario que ya
no trabajaba para la embajada y tampoco me dejaron ir con mi abogado, relat
Moreno. Dice Darwin Moreno que todas estas arbitrariedades lo hicieron sentir
discriminado, realizaron una prctica de desprecio, a escondidas manejaron todo el
proceso y terminaron cancelando mi contrato sin razn, se aprovecharon de la inmunidad
diplomtica para pasar por encima de mis derechos. Estoy seguro de que el gobierno
britnico no sabe lo que pas en Colombia. As mismo, recalc que est lucha que l inici
va ms all de una cuestin de racismo o religin, sino por la necesidad de que en
Colombia exista una ley que regule a estas entidades en el pas, pues est convencido de
que no es el nico que ha pasado por esta situacin. Ahora slo queda esperar si se cumple
la sentencia de la Corte Constitucional, que aunque aclar que respeta la inmunidad de las
sedes diplomticas, le orden al Ministerio de Relaciones Exteriores que "intente una
aproximacin diplomtica directa" si no reintegra al demandante. Si las vas diplomticas
fallan, la Cancillera debe interponer los recursos administrativos y medios de defensa
judiciales respectivos en el Reino Unido. Si estos mecanismos administrativos y judiciales
en el Reino Unido fallan, debe interponer los mecanismos y recursos internacionales que
sean necesarios para garantizar la proteccin de los derechos fundamentales de Moreno,
dice el alto tribunal en la ponencia de la magistrada Gloria Ortiz, que determin que exista
un caso de discriminacin. Yo no vivo en un pas blanco ni negro, yo vivo en un pas que
debe reconocer la diversidad. Soy chocoano y el hecho de que yo reclame mis derechos no
significa que tenga enemigos, puntualiz Moreno, que slo espera recuperar los tres aos
perdidos por ese despido. 2
Este es solo uno de los casos, donde se puede observar que las situaciones externas no
siempre transgreden un derecho fundamental o atacan la moral de las situaciones que optan
2 SEMANA.COM- REVISTA DIGITAL SEMANA;
http://www.semana.com/nacion/articulo/darwin-moreno-quiere-de-vuelta-sutrabajo-en-la-embajada-britanica/438438-3

por disciplinar observndose de esta manera la desproporcin de la graduacin de la falta

sobre todo, cuando se hace una ajustada interpretacin de la ley en detrimento de las buenas
acciones del disciplinado y de sus derechos.
Nada es absolutamente ms des motivante para un funcionario que sentir que el rgimen
disciplinario invade, su intimidad, sus espacios sociales, es decir transciende ms all, de
sus labores que perjudicando de forma directa su libertad. Que podramos pensar de los
espacios adoptados e implementados por las instituciones donde el funcionario se ve
obligado bajo a la premisa que pertenece a la poltica institucionales, como por ejemplo las
celebracin de cumpleaos, actividades religiosas, eucaristas o cultos, el popular amigo
secreto y otras prcticas no taxativas ni tipificadas pero si desarrolladas en el ambiente
laboral y astutamente ajustadas a los lineamientos que dependen del talento y el recurso
humano; en muchas ocasiones no participar de estos espacios le genera al funcionario un
mal ambiente laboral por ser considerado aptico ocasionndole en muchas ocasiones
llamados administrativos.
Como el caso de Darwin Moreno estas conductas no estn dentro la rbita de sus funciones
y no transgreden ningn derecho ajeno al disciplinado y mucho menos si no est en el
marco de la antijuricidad, y lo que est dentro del campo moral aunque sea reprochable no
puede sancionarse si no viola o transgrede normas sustanciales, porque estaremos sujetos a
los estndares de interpretacin moral del particular sin que existan tipificacin de lo moral
ni taxatividad regular de la misma.
En la sentencia T-462/15; caso de Darwin Moreno se exponen una consideraciones muy
especficas que iluminan a otros sujetos sumergidos en las misma situacin. La sentencia
describe de manera prctica lo siguiente con respecto del proceso disciplinario.

DERECHO

FUNDAMENTAL AL DEBIDO

PROCESO

MINIMO

EN

PROCESO DISCIPLINARIO-Elementos que deben ser observados por el

empleador cuando se pretende sancionar una falta al reglamento interno de trabajo

La Corte Constitucional ha sealado los elementos que deben ser observados por el
empleador cuando se pretende sancionar alguna de las faltas contenidas en el reglamento
interno de trabajo. As, se ha indicado que el empleador deber i) comunicar formalmente
la apertura del procedimiento disciplinario; ii) formular en forma clara y precisa las
conductas por las cuales se investiga, y las faltas sancionables; iii) dar traslado de todas
las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) indicar el trmino para el
ejercicio material del derecho a la defensa, que incluye el derecho a controvertir las
pruebas de cargo; v) pronunciarse sobre el resultado del procedimiento con una adecuada
motivacin; vi) imponer una sancin proporcional a los hechos probados, y, finalmente,
vii) garantizar al trabajador la posibilidad de controvertir las decisiones adoptadas en el
procedimiento disciplinario. En definitiva , siendo el derecho fundamental al debido
proceso una garanta de los ciudadanos que debe ser aplicada en todas las clases de
procedimientos sancionatorios, la misma debe ser observada en el trmite punitivo que
inicia el empleador en contra de un trabajador acusado de haber cometido una falta
contra el reglamento de trabajador, para efectos de que ste pueda tener conocimiento del
proceso iniciado, ejercer sus derechos a la defensa y la contradiccin, y controvertir la
decisin adoptada

DERECHO

FUNDAMENTAL

LA

DEFENSA

EN

PROCESO

DISCIPLINARIO-Omisin en comunicar la falta cometida y los hechos objeto del

procedimiento

Resulta evidente que la Embajada no slo no fue clara con el demandante en torno a la
naturaleza del procedimiento, tambin aplic un doble estndar en relacin con el mismo.
Mientras en su relacin con el demandante la Embajada caracterizaba la audiencia como
una instancia amistosa, con un objetivo conciliatorio, se reservaba el derecho de darle
consecuencias disciplinarias a la inasistencia. As mismo, mientras el demandante no
poda estar asistido por su abogado, la Embajada se asesoraba y consultaba sus
declaraciones con sus propios abogados. Mientras el demandante no poda acceder a las

acusaciones en su contra, la firma de recibido del demandante era suficiente para que la
Embajada compartiera la informacin de su audiencia con terceros ajenos a la misma.
Este doble estndar puso al demandante, quien de por s se encontraba en una situacin de
subordinacin frente a la Embajada, en una situacin que le impidi el ejercicio de su
derecho a la defensa frente a las acusaciones de que fuera objeto

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN PROCESO

DISCIPLINARIO-Caso en que no se prob la configuracin de una causal para la
imposicin de la sancin

La imposicin de la amonestacin vulner el derecho fundamental al debido proceso del

demandante, toda vez que las conductas alegadas no dieron lugar a la configuracin de las
faltas disciplinarias por las cuales fue finalmente sancionado

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO-Vulneracin del

derecho a la presuncin de inocencia y a contradecir la evidencia alegada en su
contra

Se evidencia el tratamiento discriminatorio contra el demandante durante todo el

procedimiento adelantado en su contra, ya que no existe ningn motivo vlido que permita
justificar la posicin del funcionario de la Embajada, tendiente a dar crdito a las
acusaciones, y a ignorar los argumentos de defensa. As, queda demostrada la parcialidad
con que la Embajada condujo el procedimiento disciplinario, el cual se caracteriz por
ser confuso y ambiguo en cuanto a su naturaleza e implicaciones, tendiente a ocultar las
acusaciones, impidiendo el ejercicio del derecho a la defensa, y a condenar al investigado
a priori, pese a la reconocida debilidad de las pruebas recaudadas. En definitiva, la

violacin al derecho fundamental al debido proceso del demandante qued plenamente

demostrada en el caso analizado, toda vez que durante el procedimiento que finaliz en
una amonestacin por escrito, se evidenci una vulneracin de su derecho a la presuncin
de inocencia y a contradecir la evidencia alegada en su contra. As, no se desprendi
evidencia alguna que justificase la imposicin de la advertencia escrita3

Es importante sealar lo que resuelve la sentencia en sus primeras decisiones:

RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensin del trmino decretada para decidir el presente
caso.
Segundo.- REVOCAR las sentencias de tutela de fecha 27 de marzo de 2014, proferida
por Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot, y la sentencia de fecha 30 de abril de
2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.
Tercero.- En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, a la
identidad tnica, y al debido proceso del seor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, en el
proceso de tutela iniciado contra la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte.
Cuarto.- DECLARAR la ineficacia de la terminacin del vnculo laboral sostenido entre
la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte y Darwin Ayrton Moreno Hurtado.
Quinto.- En consecuencia, ORDENAR al Representante Legal de la Embajada del
Reino Unido e Irlanda del Norte, o a quien haga sus veces que, en el trmino de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificacin de esta providencia,
vincule al seor Darwin Ayrton Moreno Hurtado a un cargo de igual o similares
condiciones al que vena desempeando al momento de la terminacin del contrato
laboral.4
3 Sentencia T-462/15 http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/T-462-15.htm

Obsrvese que incluso en el ndole de la administrativo suelen equivocarse las instituciones

y la corte constitucional revoca sentencias proferidas en contra de las disposiciones
acusadas y aplicando la correcta ponderacin de los derecho del sujeto en mencin.
A mi modo de ver, las conductas realizadas fuera del mbito disciplinar regulado no deben
ser sujeto de sancin salvo que transgredan un derecho fundamental y afecten de forma
determinante la estabilidad de las instituciones, porque sobre todo prima el derecho
fundamental al trabajo que no puede ser puesto en la misma balanza de las interpretaciones
de que es moral o no aun cuando sea notoria y reprochable la conducta.
ENSAYO ELABORADO POR:
JORGE RAUL OCHOA GUERRA
VIII SEMESTRE DE DERECHO CECAR
PRESENTADO A:
DOCTORA MARIA JULIANA JIMENEZ MARTINEZ
CATEDRA DE DERECHO DISICPLINARIO

4 Sentencia T-462/15