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PEDRO BARRETTO

rogado. Mestre em Direito das


aes Econmicas - UGF/RJ. MBA em
eito Tributrio - FGV. Ps-graduado

eito Administrativo. Coordenador do


EJUS. Coordenador do Curso

ntro de Estudos Jurdicos de Salvador

ncursos - MG. Coordenador da

-RUM - RJ. Coordenador do SUPREMO

. Profissional Especialista em

)RUM TV. Coordenador da CEJUS

3fessional Coach. Pioneiro no Brasil

laching, atuando como Self Coach e

ofissional na preparao de alunos


iblicos.

ira o Exame de Ordem e nos Concursos

MTODO
www.editorametodo.com.br

2." FASE da OAB

DIREITO TRIBUTRIO

Resoluo de Casos Concretos e


Elaborao de Peties Iniciais

ali*

Pedro Barretto

2.a FASE da OAB

DIREITO TRIBUTRIO

Resoluo de Casos Concretos e

Elaborao de Peties Iniciais

3.a edio

Nacional

O GEN | Grupo Editorial Nacional rene as editoras Guanabara Koogan, Santos, Roca,

revista e ampliada

EDITORA

MTODO

SO PAULO

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reas cientfica, tcnica e profissional.

Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construram catlogos inigualveis,


com obras que tm sido decisivas na formao acadmica e no aperfeioamento de
gem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educao Fsica e muitas outras

vrias geraes de profissionais e de estudantes de Administrao, Direito, Enferma


cincias, tendo se tornado sinnimo de seriedade e respeito.

ros, funcionrios, colaboradores e acionistas.

Nossa misso prover o melhor contedo cientfico e distribu-lo de maneira flexvel e


conveniente, a preos justos, gerando benefcios e servindo a autores, docentes, livrei

so reforados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cres

Nosso comportamento tico incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental


cimento contnuo e a rentabilidade do grupo.

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Capa: Rafael Molotievschi

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

CIP - Brasil. Catalogao-na-fonte.

B264s

^leiro^^oTib^no : resoluo de casos concretos e eiaboraao de pet.es iniciais /

(Exame de ordem)

Pedro Barretto. - 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2014.

CDU: 34:351.713(81)

1. Direito tributrio - Brasil. 2. Servio pblico - Brasil - Concursos. I. Ttulo. II. Ttulo: Segunda fase

ISBN 978-85-309-5158-0

da OAB.

12-0422.

DEDICATRIA

Dedico esta singela obra, que acresce a humilde coleo de meus

escritos, minha amada Av, minha "V Margarida", que tanto amo

e que Deus ainda h de me permitir desfrutar de muitos e muitos

anos na sua companhia. Comeando por ela, dedico tambm famlia

que ela me deu, e, por todos, sado Minha Me e meu Pai, maio

e genialidade fascinante. Meus irmos Rafa e Gunther, que apesar

res gnios com os quais pude conviver, dotados de inteligncia rara

da distncia imposta pela vida, sempre so lembrados com carinho

e amo no aconchego do meu corao. Meus tios e tias, por quem

deixo o beijo fraterno a Tia Rosa e Tio Carlinhos, extensivo a to

dos. Meus amados primos, por quem, na pessoa de Lory, deixo meu

saudoso beijo a todos, com as lembranas imortais de nossa doce e

inesquecvel infncia na Casa Amarela. A minha esposa, Anjo maior

A meus filhinhos, amados, minha maior razo de viver, Pedrinho

que Deus me emprestou e que me acompanhar por toda esta vida.

sobrinhos amados, e, por todos, Letcia, Yasmim, Beto, Bia, Atos,

e Las. Aprendi o que AMOR depois que os conheci. Aos meus

Pois . Famlia a base de tudo. Do meu sucesso tambm.

Tho, Guga, Luca, Felipinho, Gabi, e aos que ainda ho de chegar.

AGRADECIMENTOS

Quero agradecer a todos os meus especiais escudeiros, que junta

mente comigo fazem da nossa segunda fase a maior e melhor de todo

mgico e especial trs vezes por ano viver isso aqui! Cumprimento

este pas. S quem vive o que vivemos pode testemunhar o quo

e agradeo a todos pelo apoio permanente e a amizade inabalvel.

Por todos, meu especial beijo a Daniela Silva, Leonardo Sia, Rebeka

Ekstein, Emersom Fernandes, os mais antigos do grupo. Dani, meu


Obrigado por tudo!

brao direito e esquerdo, conte sempre comigo! Ainda iremos longe!

PREFACIO

da f, que convergem diariamente para a realizao de aes concre

Fcil! muito fcil discorrer sobre Pedro Barreto e sua obra.


Meu professor, tanto no Direito, cincia em que tem domnio eleva
do, quanto na vida. Na vida, aprendi muito com ele, por meio suas
condutas, erguidas sob permanente batuta do pensamento positivo e

incessante busca da ampliao do seu conhecimento, para que possa

tas no apenas em prol do ensinar, mas, especialmente, em prol da

transmiti-lo de modo inovador, atualizado e profundo a todos que o


busquem. O exemplo permanente de se doar pelo estudo e de com o
estudo se doar, fez de mim, nesse convvio dirio, o homem que cr
no poder da motivao e da dedicao, conceitos que se misturam
na prpria imagem e histria de vida do jovem e brilhante Professor
Pedro Barretto. No h como no se tornar uma pessoa mais forte
quando se convive com a fora que ele carrega e irradia por onde
passa, com a empunhadura de um verdadeiro guerreiro do bem.

O contedo deste livro da maior importncia para todos que


procuram ferramentas para vencer o obstculo que representa o temido
exame da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), e, em especial, na
intelectual e elitizada seara do Direito Tributrio. Todavia, indo alm,
aps observar a profundidade da abordagem dada pelo autor na obra

ora em comento, bem como pelos temas que foram criteriosamente

escolhidos para que se trabalhassem as questes para treinamento


prtico, ouso dizer que, mais do que importante, a presente obra
compndio de teor indispensvel para todo e qualquer operador do

Direito Tributrio dos dias de hoje, que almeje trafegar pelas guas
da militncia fiscal e obter xito. E sem medo de estar fazendo da

amizade e admirao pessoal combustvel para palavras exageradas,


afirmo com preciso que a obra a ser lida de fato indispensvel
em todos os graus de atuao para os que atuam no cenrio jurdico

fiscal, na medida em que os tensos e densos temas enfrentados com

10

2' FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

louvor pelo autor se adquam cada vez mais ao rigoroso nvel de


atualizao a avaliao, seleo e exigncia que o mercado exige,
impondo obstculos e degraus cada vez mais altos a ser transpostos,
os quais, com certeza, somente sero superados pelos que apresen

tarem a comprovao da qualificao elevada e competncia prtica


apurada, virtudes que devem caracterizar o perfil do profissional do
Direito vencedor no competitivo mundo moderno.
Grandes questes tributrias do Pas so enfrentadas com maes

acervo de qualquer profissional responsvel.

tria nesta obra, que tem seu foco em temas de relevo na realidade
da advocacia. Casos concretos retirados da jurisprudncia do STF e
STJ, bem explicados e com comentrios aprofundados, enriquecem
a biblioteca de todo advogado, tornando a obra pea fundamental no
O trabalho, por vir de quem veio, desse jovem gnio que a his
tria ainda h de consagrar, imortalizando seu nome e suas palavras
na moldura do Direito Tributrio brasileiro, chamado Pedro Barreto,

dispensa a misso de abrirmos interminveis pginas de elogios,


ainda que fossem incontestemente merecidos. A obra, focando pri
mordialmente os alunos que estudam para buscarem a aprovao

na prova especfica de Direito Tributrio no Exame de Ordem,


perfeita para o fim a que se prope, indo muito alm, elevando sua
utilidade para outros nveis do cenrio tributrio, como ante exposto.

Para seus alunos, to amados e que tanto o amam, a obra era mais
do que esperada, era desejada, e chega com o toque de preciosismo
e inteligncia desse especialista em Exame de Ordem, uma vez que,

daquele que , sem dvidas, o maior especialista em aprovao no

tendo dirigido os ltimos 12 anos de sua vida a elaborao e sistematizao de tcnicas que viabilizem a aprovao dos candidatos,
conhece cada detalhe e nuance desse desafio. Sou prova ocular de
seu incansvel empenho e dedicao, sua inacompanhvel energia e
vibrao, seu singular carisma e sua intelectualidade genial, o que
me faz afirmar sem medo que estamos falando de mais uma obra
Exame de Ordem neste pas, merecendo o digno reconhecimento de
maior nome na rea atualmente.

Movendo montanhas com sua motivao exuberante, pilar de


apoio e alento, de valia indiscutvel, para todos os seus alunos, os
quais ainda gozam do privilgio de contar com sua fora de vibra-

necessrio.

PREFACIO

11

o nas salas de aula, o que se inicia antes mesmo das aulas da


primeira fase, durante a segunda e ainda nas fases recursais quando

Parte do conhecimento tcnico e do talento para explicar do


Professor Pedro Barretto esto disponveis para todos com a publi
cao deste importante livro, o qual vem se agregar a outro livro
escrito com o mesmo objetivo, o livro que aborda teoricamente as
aes tributrias e tambm apresenta o enfrentamento de alguns casos
concretos. Juntas as duas obras se completam e contribuem de modo

substancial para conduzir os alunos aprovao.

Nos dias atuais, em que os caminhos so traados sempre em

busca de resultados egostas, orgulho-me de ser parceiro e discpulo


do Professor Pedro Barreto, homem que capaz de dedicar pero
dos superiores a 15 horas dirias de trabalho em muitos dias de sua
agenda docente, carregando como alvo permanente o aprimoramento
da nossa classe, tendo a clara conscincia de que exerce importante

papel em nossa sociedade, misso que carrega com responsabilidade

e executa com admirvel louvor e comprometimento.

Parabenizo a todos os que tm ao seu alcance este contedo de


indiscutvel valor e qualidade e asseguro que dele ser extrado o
proveito imaginado pelo seu Autor para os futuros e tambm aos j
sedimentados advogados.

Votos de sucesso a todos,

Csar Krause Tavolieri

19

SUMARIO

21

PARTE I - AJUIZAMENTO DE AES

Resoluo dos Quesitos - Peties Iniciais

Quesitos Formulados - Questes para elaborao de petio inicial

44

AO ANULATRIA

Legislao e Jurisprudncia Selecionadas

Resoluo dos Quesitos - Peties Iniciais

Quesitos Formulados - Questes para elaborao de petio inicial

91

63

59

AO CONSIGNATRIA

Legislao e Jurisprudncia Relativas aos Quesitos

Resoluo dos Quesitos - Peties Iniciais

Quesitos Formulados - Questes para elaborao de petio inicial

153

117

113

MANDADO DE SEGURANA

Legislao Anexa

Resoluo dos Quesitos - Peties Iniciais

Quesitos Formulados - Questes para elaborao de petio inicial

187

163

161

DEFESAS DO EXECUTADO

Legislao Anexa - Lei 6.830/80 - Lei de Execuo Fiscal

204

199

AO REPETITRIA

Resoluo dos Quesitos - Modelos da estrutura das peas

Quesitos Formulados - Questes para elaborao de petio inicial

Questes Discursivas (com gabarito)

234

223

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO

Questes para Elaborao de Pea Prtico-Profissional - (com gabarito)

14

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA - AO DECLARATRIA, AO

ANULATRIA E AO DE EMBARGOS EXECUO FISCAL

318

15

318

SUMRIO

3. Comentrios sobre a identificao da medida judicial adequada

322

320

4. Comentrios sobre a estrutura do recurso cabvel

5. Modelo estrutural do recurso de agravo de instrumento interposto pelo

contribuinte

243

6. Do recurso de agravo no caso presente

243

331

329

334

332

339

341

Questo 1

343

340

3. Modelo estrutural do recurso ordinrio interposto pelo contribuinte para


julgamento no STJ

344

339

Questo 2

344

1. Medida judicial adequada

1. Medida judicial adequada

3. Modelo estrutural do recurso de embargos de divergncia em recurso

3. Modelo estrutural do recurso de embargos de declarao interposto pelo


contribuinte

2. Questo de mrito

1. Medida judicial adequada

Questo 3

353

352

350

350

349

extraordinrio interposto pelo contribuinte para julgamento no Plenrio


do STF

Questo 4

354

354

356

1. Medida judicial adequada

3. Modelo estrutural do recurso especial interposto pelo contribuinte

2. Questo de mrito

346

2. Questo de mrito

2. Questo de mrito

CAPTULO II - QUESTES PARA TREINAMENTO

5. Modelo estrutural do recurso extraordinrio interposto pelo contribuinte ...

Questo 4

Quesitos Formulados

291

330

I - ISS e incorporao imobiliria direta

291

330

244
249
250

Questo 1

291

310

1. Medida judicial adequada

Resoluo - Questo 1
II -Trespasse (art. 133 do CTN)
Resoluo - Questo 2

3. Comentrios sobre a identificao da medida judicial adequada

1. Da medida judicial adequada

292

6. O recurso para o caso concreto apresentado

317

316
316

2. Questo de mrito

258

258

Resoluo - Questo 3

III - Responsabilizao dos administradores

2. Da questo de mrito

279

278

267

266

4. Comentrios sobre a estrutura do recurso cabvel

IV - Responsabilizao dos administradores. Contraditrio em sede adminis


trativa. Incluso na CDA. Redirecionamento da execuo fiscal

Resoluo - Questo 4

Resoluo - Questo 5

V - Substituio tributria. Responsabilidade supletiva do substitudo

PARTE II - IMPUGNAO DAS DECISES JUDICIAIS

3. Comentrios sobre a identificao da medida judicial adequada

294

CAPTULO I - RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

4. Da diferena entre os embargos infringentes de alada e a apelao

296

304
305

5. Comentrios sobre a estrutura do recurso cabvel

305

300

Questo 2
1. Medida judicial adequada

299

2. Questo de mrito

306

7. O recurso para o caso concreto apresentado

3. Comentrios sobre a identificao da medida judicial adequada

307

6. Modelo estrutural do recurso de embargos infringentes de alada

4. Comentrios sobre a estrutura do recurso cabvel

Questo 3
1. Medida judicial adequada

5. Modelo estrutural do recurso de apelao interposto pela Fazenda Pblica ... 308

2. Questo de mrito

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AO ANULATRIA

QUESITOS FORMULADOS

Mrcio, proprietrio de imvel no centro urbano de Porto Alegre,

Questes para elaborao de petio inicial

QUESTO 1:

recebeu notificao para recolhimento de Taxa de Limpeza Pblica e Taxa de Iluminao

Pblica. No disposto a pagar os tributos em comento, procurou seu escritrio de

advocacia pedindo-lhe que adotasse medida judicial idnea e capaz de invalidar as

cobranas feitas. Solicitou-lhe, ainda, que, se possvel, conseguisse que ele no sofresse

mas, narrou-lhe que no goza de recursos financeiros disponveis para utilizar no

ajuizamento de execuo fiscal, podendo extrair certides com efeito de negativas,

processo. Ajuze ao que seja capaz de garantir a Mrcio os objetivos solicitados e,

Sociedade LTDA PB, provedora de acesso a internet, recebeu noti

quanto aos tributos citados, exponha a compreenso do STF sobre os mesmos.

QUESTO 2:

ficao para recolhimento de ICMS pelo fisco estadual do Paran, sob alegao de

Inconformada com a cobrana e sem jamais ter pagado ICMS, contrata seus servi

que estava praticando fato gerador do referido tributo com sua atividade econmica.

os para defesa judicial face ao lanamento feito. Adote medida judicial que seja

capaz de assegurar a PB a integridade de seu direito, bem como, garantindo-lhe

Sociedade Hospital Sade Positiva, constituda sob forma de So

de modo absoluto a certeza que durante a ao no haver riscos de ser ajuizada

3:

execuo fiscal.

QUESTO

notificao para pagamento de IPTU relativo a imvel de sua titularidade e utilizado

ciedade de Economia Mista, com 99,9% do capital pertencente Unio, recebeu

nas atividades essenciais da instituio. O municpio de Salvador, autor da cobrana,

entende ser devido o imposto, contra o que se insurge a instituio, contratando

seu escritrio para poder advogar no intento de invalidar a cobrana feita evitando

execuo fiscal. Adote a medida judicial adequada para tentar conseguir o resultado

lhe informou que no quer ser executado em hiptese alguma.

esperado por seu cliente, fundamentando a tese adequadamente, ciente que o mesmo

20

QUESTO 4:

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Sociedade Exportadora PB recebeu autuao para recolhimento de

ICMS relativo a exportaes realizadas no ano de 2003, nos meses de Fevereiro a

Outubro, dvida essa que jamais havia sido declarada. A cobrana se deu no ano de
produtos cuja matria prima de origem animal e vegetal, sendo que, em todos

2008, no ms de Janeiro. PB lhe informa que atua exclusivamente na exportao de


eles, essa matria prima passa por modificao de sua natureza qumica originria.
produto, de acordo com o nvel tecnolgico apurado no pas. Ajuze ao capaz de

Afirma, ainda, que o custo dessa matria prima no supera 50% do custo total do
libertar PB do dever de pagamento do ICMS lanado, fundamentando a tese apre

Mariana recebeu cobrana de contribuio de melhoria pelo mu

sentada com base na jurisprudncia do STJ e do STF, bem como na Constituio


da Repblica.

QUESTO 5:

nicpio de Belm, aonde mora e proprietria de imvel. A alegao da fazenda


muncipe para justificar a cobrana a de que fora realizada obra pblica de re-

capeamento asfltico em alguns bairros da cidade, dentre eles, no bairro em que


o imvel de Mariana se situa, alegando o fisco ter ocorrido valorizao do bem
por conta da obra, razo pela qual seria legtima a cobrana da contribuio em

comento. Mariana, no querendo pagar o tributo, lhe contrata para adotar medida
de pagamento. Adote a medida adequada e fundamente a tese para defender os

judicial capaz de impugnar a cobrana, poupando-a de ser executada e do dever

O Estado de Santa Catarina cobrou ITD com alquota de 6% sobre

interesses de sua cliente.

QUESTO 6:

a herana recebida por Joo e Cludio, deixada por seu falecido pai. Ocorre que
os mesmos discordaram da aplicao da alquota citada, alegando que seus primos,

h pouco tempo e com base na mesma lei, foram tributados com alquota de 4%,
em herana recebida de menor valor, equivalente a dois teros do valor da herana
que esto recebendo, sendo a alquota de 4% a alquota mnima prevista na lei
estadual. Entendendo que a lei no poderia adotar alquotas diferenciadas, as quais
seriam discriminatrias, Joo e Cludio resolvem lhe contratar para, como advoga
do, defender o interesse deles de no se submeterem aplicao da alquota mais
gravosa. Adote medida judicial adequada para impugnar a cobrana feita no curso

do Inventrio, justificando seus argumentos, lembrando-se que voc deve conseguir


impedir que seus clientes sofram riscos de serem executados.

QUESTO

AO ANULATORIA Resoluo dos quesitos

Mrcio,

Peties Iniciais

proprietrio de imvel

no centro

RESOLUO DOS QUESITOS

1:

21

urbano de

Porto Alegre, recebeu notificao para recolhimento de Taxa de Limpeza

Pblica e Taxa de Iluminao Pblica. No disposto a pagar os tributos em

medida judicial idnea e capaz de invalidar as cobranas feitas. Solicitou-

comento, procurou seu escritrio de advocacia pedindo-lhe que adotasse

-Ihe, ainda, que, se possvel, conseguisse que ele no sofresse ajuizamento

narrou-lhe que no goza de recursos financeiros disponveis para utilizar

de execuo fiscal, podendo extrair certides com efeito de negativas, mas,

no processo. Ajuze ao que seja capaz de garantir a Mrcio os objetivos

solicitados e, quanto aos tributos citados, exponha a compreenso do STF


sobre os mesmos.

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de Porto


Alegre - RS

Mrcio, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), (domiclio

e residncia), (CPF e Identidade), vem, por meio de seu advoga

do, procurao em anexo com qualificaes e endereo para os


fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, perante V. Ex.a, com
fulcro no art. 38, pargrafo nico da Lei 6.830/1980, nos arts.

273 e 282 do CPC, bem como arts. 151, V, e 156, X, do CTN,


ajuizar a presente

AO ANULATORIA DE LANAMENTO FISCAL

CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Em face do Municpio de Porto Alegre, pessoa jurdica de


direito pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Mu
nicipal, (endereo), em razo dos fatos e fundamentos a seguir
esposados.

22

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

AO ANULATORIA Resoluo dos quesitos

O autor da presente recebeu lanamento de Taxa de Limpeza

certeza do bom direito do autor, estando presente o requisito do

Consoante todo o exposto nas linhas retro, flagrante a

III - DA TUTELA ANTECIPADA

Pblica e Taxa de Iluminao Pblica, cobradas pelo Municpio

do autor da presente de ver deferida a tutela principal almejada

fumus boni iuris, necessrio para que se possa acolher o intento

I _ DOS FATOS

de Porto Alegre, contra o que se insurge e pretende, por meio

e) Reafirma pedido de deferimento de tutela antecipada, nos


termos dos arts. 273 do CPC e 151, V, do CTN, almejando
a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.

art. 156, X, do CTN;

dvida e extinguindo o crdito tributrio, nos termos do

anular o lanamento atacado, declarando a inexistncia da

d) Requer julgue procedente a presente ao para fins de

cumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

prova admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

IV - DO PEDIDO

formaliza pedidos:

fumus boni iuris e do periculum in mora. Face todo o esposado,

de antecipao de tutela, j que esto presentes os requisitos do

Nesses termos, pede a V. Ex.a que acolha pedido de deferimento

no se materialize no curso do processo.

nos termos do art. 151, V, do CTN, para que o prejuzo injusto

que se possa conseguir a suspenso da exigibilidade do crdito,

explicado no documento "x" anexo. fundamental para o autor

deferir a tutela antecipada, dano este que segue minuciosamente

de dano substancial e irreparvel para o autor caso no se possa

Agregue-se ao fato a certeza latente de que paira risco eminente

de modo antecipatrio.

da ao em tela, conseguir invalidar as referidas cobranas, vide


fundamentos jurdicos a seguir expostos.

II - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO


PEDIDO

A questo em tela conhecida e de entendimento pacificado

na doutrina e jurisprudncia, no sentido de serem indevidas ambas


as cobranas feitas pela Fazenda Porto Alegrense. Trata-se, no caso,

lidade do servio, ferindo de morte exigncia feita pelo art. 145,

de cobrana de duas taxas inconstitucionais, pela falta de divisibi-

II, da CRFB/1988, a qual determina que somente servios pblicos


especficos e divisveis podem ser objeto de taxao, o que no

ocorre no caso do servio de limpeza pblica, bem como no de


iluminao pblica.
O Supremo Tribunal Federal, com a edio da Smula 670,

externou a consolidao de seu entendimento pela inconstitucionalidade da Taxa de Iluminao Pblica, exatamente por, como

comentado, se tratar de servio uti universi, indivisvel. Insta frisar

que para financiar a iluminao pblica possvel a cobrana de


EC 39/2002, a qual, em regra, vem incidindo sobre o consumo de

contribuio especial, a CIP, nos termos do art. 149-A, criado pela


energia eltrica. No obstante, em nada se convalidou a cobrana
da Taxa de Iluminao Pblica, que permanece inconstitucional,
valendo a Smula 670.
Quanto Taxa de Limpeza Pblica, smile a argumentao. O
19 no sentido que apenas a Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar

STF tem entendimento pacfico e estampado na Smula Vinculante


que pode ser cobrada, mas no a Taxa de Limpeza Pblica.

tributaes.

Ciente das inconstitucionalidades acusadas que pede o autor


sejam afastadas incidentalmente as leis instituidoras de tais tribu
tos, restando evidente o bom direito de no se submeter a tais

23

24

QUESTO 2:

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

D-se causa o valor R$...

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...

Advogado... OAB...

Sociedade LTDA PB, provedora de acesso a internet, recebeu

notificao para recolhimento de ICMS pelo fisco estadual do Paran, sob


alegao de que estava praticando fato gerador do referido tributo com

sua atividade econmica. Inconformada com a cobrana e sem jamais ter


pagado ICMS, contrata seus servios para defesa judicial face ao lanamento
feito. Adote medida judicial que seja capaz de assegurar a PB a integridade
de seu direito, bem como garantir-lhe de modo absoluto a certeza de que,

Vara ... da Comarca de

durante a ao, no haver riscos de ser ajuizada execuo fiscal.

SOLUO:
Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da
... Estado ...

Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (local da sede), prestadora de


atividade de provimento de acesso internet, atos constitutivos
em anexo com todas as demais informaes qualificadoras, vem,

respeitosamente, por seu advogado, procurao acostada com qua


lificaes e endereo para receber intimaes (art. 39, I, do CPC),
presena de Vossa Excelncia, nos termos do art. 282 do CPC,

art. 38, pargrafo nico da Lei 6.830/1980, bem como arts. 151,
II, e 156, X do CTN, ajuizar a presente

AO ANULATRIA DE LANAMENTO FISCAL


CUMULADA COM DEPSITO DE DEPSITO DO

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

I - DOS FATOS

O autor da presente recebeu lanamento de ICMS, cobrado

mento de acesso internet, contra o que se insurge e pretende,

pelo Estado do Paran em razo de exercer atividade de provi

por meio da ao em tela, conseguir invalidar a referida cobrana,

fundamentos jurdicos a seguir expostos).

j que entende no praticar fato gerador do referido tributo (vide

DINHEIRO

II - DO DEPOSITO DO MONTANTE INTEGRAL EM

A autora afirma o interesse em depositar o montante integral em

dinheiro, correspondente ao valor total cobrado pela r, almejando

suspender a exigibilidade do crdito, nos termos do art. 151, II,

do CTN, e Smula 112 do STJ, para fins de no ser executada

durante o curso da presente ao, pelo que pede autorizao para

proceder ao depsito e a conseqente expedio de guia.

DO PEDIDO

III - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

A questo presente bastante conhecida, sendo entendimento

pacfico na doutrina e na jurisprudncia que em casos como o ora

fato tpico, conforme prevaleceu no julgamento dos Embargos de

esposado no devida a incidncia do ICMS, por no ocorrer

Divergncia em recurso Especial 456.650/PR, bem como no verbete

Sumular 334 do Superior Tribunal de Justia.

A questo debrua sobre a compreenso do fato gerador do

ICMS, analisando-se se a atividade econmica desenvolvida pela

autora se enquadra nos limites do tipo fiscal em comento. Mais

especificamente, debate-se se a atividade de provimento de acesso


a internet se enquadra no rol das atividades de comunicao, j

entre o dono do site e o navegador, estes, sim, comunicam-se na

servio de comunicao, j que a empresa que atua provendo acesso


internet no se comunica, apenas desenvolvendo a intermediao

que o ICMS incide sobre servios de comunicao. E a concluso


unicamente no sentido de que a conduta no se modula comp

em face do Estado do Paran, pessoa jurdica de direito pblico


interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Estadual, (endereo), em

MONTANTE INTEGRAL EM DINHEIRO

razo dos fatos e fundamentos a seguir esposados.

25

26

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

grande rede. A atividade dos provedores meramente a de adicio


nar um valor operacional na mquina do internauta, de modo que
ele consiga acessar a rede por meio do seu computador, graas
a esse valor adicionado em seu "PC" pela empresa provedora
do acesso. Nesses termos, constate-se que a atividade dos pro
vedores realmente no qualifica "comunicao", mas apenas uma
engenharia capaz de propiciar a comunicao entre o navegador
e o emitente da mensagem, no caso, o dono do stio virtual no
mundo da internet.

A prpria Lei Geral de Telecomunicaes - LGT (9.742/1997)


afirma que a natureza do servio dos provedores de acesso de
"servio de valor adicionado - SVA", no se qualificando como
servio de comunicao, o que refora e legitima a tese de no
incidncia do ICMS.

Em face de todo o exposto e diante da certeza de que o bom


direito assiste o autor, formalizam-se os pedidos:

IV - DO PEDIDO

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante


legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de


prova admitidos em direito;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas sucumbenciais e honorrios advocatcios;

d) Requer julgue procedente a presente ao para fins de


anular o lanamento atacado, declarando a inexistncia da
dvida e extinguindo o crdito tributrio, nos termos do
art. 156, X, do CTN;

e) Requer possa ser autorizado o levantamento do depsito


ao final, em caso de procedncia de ao, corrigido e atualizado, na forma da lei.

D-se causa o valor R$...


Nesses termos,

QUESTO 3:

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

Pede deferimento.

Local... Data...

Advogado... OAB...

27

Sociedade Hospital Sade Positiva, constituda sob forma de

de Salvador, autor da cobrana, entende ser devido o imposto, contra o

Sociedade de Economia Mista, com 99,9% do capital pertencente Unio,


recebeu notificao para pagamento de IPTU relativo a imvel de sua ti
tularidade e utilizado nas atividades essenciais da instituio. O municpio

no intento de invalidar a cobrana feita evitando execuo fiscal. Adote a

que se insurge a instituio, contratando seu escritrio para poder advogar

medida judicial adequada para tentar conseguir o resultado esperado por

lhe informou que no quer ser executado em hiptese alguma.

seu cliente, fundamentando a tese adequadamente, ciente que o mesmo

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de


Salvador - BA

Sociedade Hospital Sade Positiva, Sociedade de Economia

Mista, (CNPJ), (endereo da sede), prestadora de atividade de sa

de, atos constitutivos em anexo com todas as demais informaes

qualificadoras, vem, respeitosamente, por seu advogado, procurao

acostada com qualificaes e endereo para receber intimaes

dos arts. 282, do CPC, e 38, pargrafo nico, da Lei 6.830/1980,

(art. 39, I, do CPC), presena de Vossa Excelncia, nos termos

bem como dos arts. 151, II, e 156, X, do CTN, ajuizar a presente

MONTANTE INTEGRAL EM DINHEIRO

AO ANULATRIA DE LANAMENTO FISCAL


CUMULADA COM PEDIDO DE DEPSITO DO

interno,

sua respectiva

Fazenda Pblica

Municipal,

em face do Municpio de Salvador, pessoa jurdica de direito

(endereo), diante dos fatos e fundamentos a seguir esposados.

pblico

28

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretlo

I - DOS FATOS

O autor da presente, sociedade de economia mista que atua na


rea de sade, recebeu lanamento de IPTU, cobrado pelo Municpio
de Salvador, relativamente a imvel de sua titularidade e utilizado
nas suas finalidades essenciais, contra o que se insurge e pretende,
atravs da ao em tela, conseguir invalidar a referida cobrana,
fundamentos jurdicos a seguir expostos.

j que entende no praticar fato gerador do referido tributo, vide

II - DO DEPOSITO DO MONTANTE INTEGRAL EM


DINHEIRO

A autora afirma o interesse em depositar o montante integral


em dinheiro, correspondente ao valor total cobrado pela r, alme

II, do CTN, e Smula 112 do STJ, para fins de no ser executada

jando suspender a exigibilidade do crdito, nos termos do art. 151,


durante o curso da presente ao, pelo que pede autorizao para
proceder ao depsito e a conseqente expedio de guia.

III - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS


DO PEDIDO

A questo presente conhecida e versa sobre o tema das


150,

imunidades tributrias. Mais especificamente, desafia entender os


limites da chamada "imunidade recproca", prevista no art.

VI, "a", da CRFB/1988. No caso, h que se analisar se a imuni


dade em epgrafe alcana o patrimnio de sociedades de economia
mista, o que, a toda evidncia, deve se entender que sim, quando
a atividade fim de carter pblico em sua essncia, como
o caso da sade. E, em especial, no caso presente, h ainda a

particularidade de que 99,9% do capital societrio pertencem


Unio, o que demonstra o carter pblico da instituio. Logo, no
haveria porque negar a aplicao da norma imunizatria recproca
em situaes como a presente.
Como regra, de conhecimento que a imunidade recproca
150, 3o, e

no alcana o patrimnio das empresas pblicas e sociedades de


economia mista, conforme vedao prevista no art.

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

173, Io, II e 2o, da CRFB/1988. Entretanto, relativizando essa

vedao, o STF vem aceitando a imunidade em favor dessas pessoas

Estado, revestindo essencialidade pblica, como ocorreu no caso

quando elas atuam na prestao de servios pblicos tpicos de

E, no caso concreto, a atividade do autor a prestao da sade,

da Empresa de Correios e Telgrafos bem como com a Infraero.


de essncia pblica.

Quanto ao caso particular, agregue-se ao feito a situao

estrutura quase que totalmente pblica, j que 99,9% do capital

peculiar desta presente contenda, qual seja, a de que o autor tem

hospitalar ora postulante.

pertencem Unio, o que denotaria a alma pblica da entidade

No haveria porque negar a imunidade tributria ao requerente,

normas tributrias na Constituio, devendo se compreender que

j que a tributao feita pela municipalidade viola a essncia das

a natureza de atividade pblica que a sade ostenta e a alma da


PJ, nesse peculiar caso, so de pessoa jurdica de direito pblico,

confortada para afirmar que deveria ser aplicada a benesse emanada

com capital estatal na sua quase totalidade que a parte se sente

do art. 150, VI, "a", da CRFB/1988 em favor da autora.

Em face de todo o exposto e diante da certeza de que est

amparada pelo bom direito, agraciada pela imunidade recproca,


formalizam os pedidos:

especialmente por utilizar o imvel na atividade-fim, que se

IV - DO PEDIDO

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

prova admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

cumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

de anular o lanamento atacado, reconhecendo a imunidade

d) Requer que se julgue procedente a presente ao para fins

recproca do art. 150, VI, "a", da CRFB/1988, declarando

29

30

Excelncia, nos termos dos arts. 282, do CPC, e 38, pargrafo

AO ANULATORIA Resoluo dos quesitos

nico, da Lei 6.830/1980, bem como dos arts. 151, II, e 156, X,

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

a inexistncia da dvida e extinguindo o crdito tributrio,

da CRFB/1988, e, especialmente, quando a exportao tem por objeto

tributria de ICMS do exportador, prevista no art. 155, 2o, X, "a",

A presente questo conhecida e versa sobre o tema da imunidade"

DO PEDIDO

III - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

proceder ao depsito e a conseqente expedio de guia.

durante o curso da presente ao, pelo que pede autorizao para

do CTN, e Smula 112 do STJ, para fins de no ser executada

suspender a exigibilidade do crdito, nos termos do art. 151, II,

dinheiro, correspondente ao valor total cobrado pela r, almejando

A autora afirma o interesse em depositar o montante integral em

DINHEIRO

II - DO DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL EM

referido lanamento, j que entende ser titular da referida imunidade.

sente ao de anulao de lanamento, com o intuito de invalidar o

final do produto. Em face do ocorrido, vem a autora propor a pre

de produto industrializado e que a mesma no supera 50% do valor

vista sua atividade principal, qual seja, a exportao de matria-prima

que sabido que a mesma goza de imunidade tributria, tendo em

fevereiro a outubro do ano de 2003, cobrana essa indevida uma vez

autuao indevida de recolhimento do ICMS, referente ao perodo de

O Autor da presente, pessoa jurdica, recebeu no ano de 2008

I - DOS FATOS

(endereo), em razo dos fatos e fundamentos a seguir esposados.

to pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Municipal,

em face do Municpio de Salvador, pessoa jurdica de direi

MONTANTE INTEGRAL EM DINHEIRO

AO ANULATORIA DE LANAMENTO FISCAL


CUMULADA COM PEDIDO DE DEPSITO DO

do CTN, ajuizar a presente

nos termos do art. 156, X, do CTN;

ao final, em caso de procedncia de ao, corrigido e a-

e) Requer possa ser autorizado o levantamento do depsito


tualizado, na forma da lei.
D-se causa o valor R$...
Nesses termos,

Pede deferimento.
Local... Data...

Advogado... OAB...

QUESTO 4: Sociedade Exportadora PB recebeu autuao para reco


lhimento de ICMS relativo a exportaes realizadas no ano de 2003, nos
meses de fevereiro a outubro, dvida essa que jamais havia sido declarada.
A cobrana se deu no ano de 2008, no ms de janeiro. PB lhe informa
que atua exclusivamente na exportao de produtos cuja matria-prima
passa por modificao de sua natureza qumica originria. Afirma, ainda, que

de origem animal e vegetal, sendo que, em todos eles, essa matria-prima


o custo dessa matria-prima no supera 50% do custo total do produto,

de acordo com o nvel tecnolgico apurado no pas. Ajuze ao capaz de


libertar PB do dever de pagamento do ICMS lanado, fundamentando a
tese apresentada com base na jurisprudncia do STJ e do STF, bem como
na Constituio da Repblica.

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de...


Sociedade Exportadora PB, Pessoa Jurdica de Direito Priva
do, (CNPJ), (local da sede), atos constitutivos anexos com todas
as demais informaes qualificadoras, vem, respeitosamente, por
seu advogado, procurao acostada com qualificaes e endereo
para receber intimaes (art. 39, I, do CPC), presena de Vossa

31

32

do contribuinte, consolidando entendimento que s se enquadraria

Diante da divergncia, o STJ pacificou a questo seguindo a tese

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

os produtos industrializados e se fez anterior Emenda Constitucional

como produto semielaborado o que realmente cumprisse cumulati

2 a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

industrializado exportado no se enquadrava no conceito de produto

percebe na Smula 433 do Colendo Tribunal, sendo que tal entendi

vamente os trs requisitos do art. Io da LC 65/1991, conforme se

42/2003. Em casos como o presente, restando provado que o produto


semielaborado, era assegurada a imunidade tributria, no podendo

Supremo Tribunal Federal.

mento j gozava de simpatia em precedentes analisados no prprio

incidir o ICMS, valendo a garantia prevista no art. 155, 2o, X, "a",


da CRFB/1988. E exatamente o que ocorreu no caso presente, em

atendem a dois dos requisitos do art. Io, j que exporta produtos

No caso presente, a autora exportadora de produtos que no

que o autor foi indevidamente autuado para recolher ICMS quando


gozava da benesse em comento, j que os produtos que exportava no
eram semielaborados.

custo total do produto, de acordo com o nvel tecnolgico apurado

em que a matria prima passa por modificao de sua natureza

no Pas, restando inobservado tambm o disposto no inciso III do

que, atualmente, aps a EC 42, de 19.12.2003, a redao do

155, 2o, X, "a" restringia a imunidade, a qual s cabia quando se

aludido artigo. Logo, aplicando-se a Smula 433 do STJ, resta

Io; alm do mais, o custo dessa matria-prima no supera 50% do

exportavam produtos industrializados, mas excluam-se os chamados

evidente que no se trata de produto semielaborado, e, assim,

qumica originria, no se atendendo o previsto no inciso II do art.

semielaborados. Logo, at a EC 42/2003, no existia imunidade de

dispositivo citado foi alterada e toda e qualquer exportao passou

ICMS na exportao de produtos no industrializados, bem como se

estavam protegidas pelo benefcio fiscal emanado do art. 155,

as exportaes feitas e que foram tributadas equivocadamente

a ser imune de ICMS. Ocorre que antes da referida emenda o art.

poderia afirmar tranqilamente que os produtos industrializados (ou

tributrio, nos termos do art. 156, X, do CTN;

declarando a inexistncia da dvida e extinguindo o crdito

tributria decorrente do art. 155, 2o, X, "a", da CRFB/1988,-

de anular o lanamento atacado, reconhecendo a imunidade

d) Requer que se julgue procedente a presente ao para fins

cumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

prova admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

IV - DO PEDIDO

fisco estadual, que se formalizam os pedidos:

sendo realmente indevido o lanamento de ICMS realizado pelo

amparada pelo bom direito, agraciada pela imunidade em comento,

Em face de todo o exposto e diante da certeza de que est

2o, X, "a", da Constituio.

no) que se enquadrassem no conceito de produtos semielaborados,


tambm no seriam imunes. Observe-se que a discusso prtica
sempre se travava entre a Fazenda e o contribuinte, quando esse
contribuinte exportava produtos que ele tentava provar que no se

enquadravam no conceito de semielaborados (para ter a imunidade


e no precisar recolher o ICMS), porquanto a Procuradoria Fazendria tentava provar que o produto era semielaborado, posto, se
assim fosse, caberia a cobrana do imposto, j que a imunidade
no se aplicaria em tais hipteses.
A LC 65/1991 definiu, em seu art. 1., nos seus trs incisos, o

sempre sustentou que o produto somente poderia ser considerado

que se entende por produto semielaborado. E a advocacia privada

semielaborado caso realmente ostentasse as trs caractersticas


cumulativamente; ou seja, seria preciso atender s exigncias dos trs

incisos concomitantemente para que o produto pudesse ser enqua


drado como semielaborado e, assim, poder ficar sujeito incidncia
do ICMS quando exportado; no satisfazendo os trs incisos do art.
Io da LC 65/1991, no seria sujeito ao ICMS.
A Fazenda, ao contrrio, defendia que se apenas qualquer um dos
requisitos fosse cumprido, alternativamente, j se poderia enquadrar
o bem como um semielaborado e, assim, no caberia o benefcio
fiscal imunizante, sendo devida a incidncia do ICMS.

33

34

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

e) Requer possa ser autorizado o levantamento do depsito


ao final, em caso de procedncia de ao, corrigido e a-

Mariana recebeu cobrana de contribuio de melhoria pelo

Advogado... OAB...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

tualizado, na forma da lei.

QUESTO
5:
_

municpio de Belm, onde mora, e proprietria de imvel. A alegao

da Fazenda Muncipe para justificar a cobrana a de que fora realizada


obra pblica de recapeamento asfltico em alguns bairros da cidade, den

legtima a cobrana da contribuio em comento. Mariana, no querendo

tre eles, no bairro em que o imvel de Mariana se situa, alegando o fisco


ter ocorrido valorizao do bem por conta da obra, razo pela qual seria

pagar o tributo, contrata-lhe para adotar medida judicial capaz de impug


nar a cobrana, poupando-a de ser executada e do dever de pagamento.

Adote a medida adequada e fundamente a tese para defender os interesses


de sua cliente.

SOLUO:
Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de
Belm - PA

Mariana, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), (domiclio


e residncia), (CPF e Identidade), vem, por meio de seu advogado
(procurao anexa, com endereo para receber intimaes - art.
39, I, do CPC), respeitosamente, perante V. Ex.a, com fulcro no

art. 38, pargrafo nico, da Lei 6.830/1980, nos termos do art.

282 do CPC, bem como do arts. 151, II, e 156, X, do CTN,


ajuizar a presente

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

AO ANULATRIA DE LANAMENTO FISCAL

MONTANTE INTEGRAL EM DINHEIRO

CUMULADA COM PEDIDO DE DEPSITO DO

em face do Municpio de Porto Belm, pessoa jurdica de direi


to pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Municipal,
(endereo), em razo dos fatos e fundamentos a seguir esposados.
I - DOS FATOS

A autora da presente recebeu lanamento de Contribuio


de Melhoria, cobrada pelo Municpio de Belm, em razo de
ter ocorrido obra de recapeamento asfltico no bairro da mesma,
contra o que se insurge e pretende, por meio da ao em tela,
conseguir invalidar a referida cobrana (vide fundamentos jurdicos
a seguir expostos).

DINHEIRO

II - DO DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL EM

A autora afirma o interesse em depositar o montante integral em


dinheiro, correspondente ao valor total cobrado pela r, almejando
suspender a exigibilidade do crdito, nos termos do art. 151, II,
do CTN, e Smula 112 do STJ, para fins de no ser executada
durante o curso da presente ao, pelo que pede autorizao para
proceder ao depsito e a conseqente expedio de guia.

DO PEDIDO

III - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

A questo em tela bastante conhecida e de entendimento


pacificado na doutrina e jurisprudncia, no sentido de ser indevida
a cobrana feita pela Fazenda de Belm, j que no ocorreu fato
gerador para incidncia do tributo em tela, uma vez que obras
de recapeamento asfltico no geram melhorias aos imveis, mas
apenas devolvem o valor real do bem, o qual restava depreciado

pela m conservao das vias pblicas.

O Supremo Tribunal Federal a muito consolidou entendimen


to de que obras como a que foi feita pelo Municpio da capital

35

36

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

Ciente da inconstitucionalidade acusada, que pede o autor seja


afastada incidentalmente a aplicao da lei instituidora do tributo
atacado, invalidando o lanamento e libertando o contribuinte da

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

paraense no legitimam cobrana da contribuio de melhoria. O


tributo em comento tem por fago gerador a obteno de valoriza

submisso a seus efeitos. Por assim ser, formalizam-se pedidos:

o imobiliria decorrente de obras pblicas. Constate-se que no


o tributo; elementar que da obra decorra uma valorizao nos

D-se causa o valor R$...

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...

Advogado... OAB...

37

O Estado de Santa Catarina cobrou ITD com alquota de

pai. Ocorre que os mesmos discordaram da aplicao da alquota citada,

6% sobre a herana recebida por Joo e Cludio, deixada por seu faleido

QUESTO 6:

tualizado, na forma da lei.

ao final, em caso de procedncia de ao, corrigido e a-

e) Requer possa ser autorizado o levantamento do depsito

art. 156, X, do CTN;

dvida e extinguindo o crdito tributrio, nos termos do

d) Requer julgue procedente a presente ao para fins de


anular o lanamento atacado, declarando a inexistncia da

cumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

prova admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

IV - DO PEDIDO

basta que se realize uma obra pblica para que realmente incida
imveis nsitos na chamada zona de influncia. E a que reside

a questo: o que considerar como verdadeira "melhoria".

valorizao dos imveis, ocorrendo ganho patrimonial para os pro

A melhoria, segundo a doutrina e o STF, o acrscimo de


um "plus" no valor do imvel, que passa a exprimir um potencial
econmico novo, o qual nunca teve; aumenta o valor venal do bem.
E, evidentemente, em alguns tipos de obras realizadas pelo poder
pblico, o efeito positivo decorrente da obra notrio, havendo
prietrios e sendo, portanto, em tais casos, devida a contribuio
de melhoria. Ocorre que, existem outras obras que nem de longe
geram acrscimo de valor no patrimnio privado, mas apenas res

em razo da omisso da administrao pblica em conservar as

gatam para os imveis o seu real e antigo poder econmico, o qual


estava depreciado. So obras como a de recapeamento asfltico,
que almejam recuperar e conservar os bens pblicos, os quais se
corroem e se desgastam pelo passar do tempo e pelo uso natural.
Em tais obras, no se pode considerar que os imveis inclusos
na regio ganham uma verdadeira melhoria, pois o que de fato
ocorre , apenas, a devoluo a esses bens do seu real valor, que
eles nunca deveriam ter perdido, mas que estavam depreciados
os bens pblicos, como, no caso, as vias pavimentadas.
Diferente seria se o caso versasse sobre a obra de pavimen
tao asfltica originria, tambm chamada de obra de primeiro
calamento, que aquela que traz pela primeira vez a pavimen
tao para uma via que nunca fora asfaltada; nesses casos,
congruente entender que ocorre valorizao e que o tributo pode
incidir, conforme autoriza o art. 2o do DL 195/1967, e tambm j
pacificou o prprio STF.

realmente ocorrer melhoria, o que, por todo o narrado, no se d

Logo, a cobrana feita em situaes como a presente incons


titucional, pois a Carta s autoriza a incidncia da contribuio se

em obras de recapeamento asfltico.

alegando que seus primos, h pouco tempo e com base na mesma lei, fo
ram tributados com alquota de 4%, em herana recebida de menor valor,

38

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

equivalente a dois teros do valor da herana que esto recebendo, sendo a


alquota de 4% a alquota mnima prevista na lei estadual. Entendendo que
a lei no poderia adotar alquotas diferenciadas, pois seriam discriminatrias,
Joo e Cludio resolvem lhe contratar para, como advogado, defender o
interesse deles de no se submeterem aplicao da alquota mais gravosa.
Adote medida judicial adequada para impugnar a cobrana feita no curso
do Inventrio, justificando seus argumentos, lembrando-se de que voc deve
conseguir impedir que seus clientes sofram riscos de serem executados.

SOLUO:
Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca...

AO ANULATORIA Resoluo dos quesitos

DINHEIRO

II - DO DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL EM

Os autores afirmam o interesse em depositar o montante in

tegral em dinheiro, correspondente ao valor total cobrado pela r,

almejando suspender a exigibilidade do crdito, nos termos do art.


151, II, do CTN, e Smula 112 do STJ, para fins de no serem
executados durante o curso da presente ao, pelo que pedem
autorizao para proceder ao depsito e a conseqente expedio
de guia.

A questo em tela conhecida e envolve o chamado princpio

DO PEDIDO

III - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

lidade), (estado civil), (profisso), (domiclio e residncia), (CPF

Joo... (nacionalidade), (estado civil), (profisso), (domiclio e


residncia), (CPF e Identidade), assim como Cludio... (naciona
e Identidade), vm, por meio de seu advogado (procurao em

da diferena de intensidade de riqueza revelada no fato gerador,

Por outro aspecto, as alquotas podem progredir em razo

"progressividade sano", e no dela que se trata neste caso.

182, 4o, II, e 153, 4o, I, ambos da Carta Magna. a chamada

progressivos, respectivamente, nos termos do disposto nos arts.

quando os imveis rurais so improdutivos, cabendo IPTU e ITR

a funo social, contrariando as exigncias do plano diretor, ou,

a progressividade como um instrumento de sano, e o que


se permite quando a propriedade imobiliria urbana no atende

Em uma de suas duas variveis, as alquotas podem progredir


em razo do uso inadequado da propriedade imobiliria, atuando

se refere ao ITCD.

pectos diferentes, e, vale frisar, que nenhuma das duas hipteses

A progressividade se revela como tcnica de diferenciao


de alquotas, fazendo com que essas oscilem de acordo com
alguns critrios, de modo que ora o imposto incide de maneira
mais branda, ora mais intensa. A Constituio autoriza o uso de
alquotas progressivas em alguns impostos, em razo de dois as

indevida a utilizao de tal sistema de tributao pelo fisco ca


tarinense, devendo ser reduzida a alquota progressiva aplicada.

da progressividade, e, mais especificamente, a discusso a respeito


de sua aplicao ou no nos impostos reais, como o caso do
ITCD, o que, a toda evidncia, no admissvel, razo pela qual

anexo com endereo para receber intimaes - art. 39, I, do CPC),

respeitosamente, perante V. Ex.a, com fulcro no art. 38, pargrafo

nico, da Lei 6.830/1980, nos termos do art. 282 do CPC, bem

como dos arts. 151, V, e 156, X, do CTN, ajuizar a presente

AO ANULATORIA DE LANAMENTO FISCAL


CUMULADA COM PEDIDO DE DEPSITO DO
MONTANTE INTEGRAL EM DINHEIRO

em face do Estado de Santa Catarina, pessoa jurdica de di


reito pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Estadual,
(endereo), em razo dos fatos e fundamentos a seguir esposados.

I - DOS FATOS

Os autores da presente receberam, na qualidade de herdeiros,

lanamento de ITD com alquotas progressivas, sobre herana


deixada por seu pai, cobradas pelo Estado de Santa Catarina,
contra o que se insurgem e pretendem, por meio da ao em

tela, conseguir invalidar as referidas cobranas (vide fundamentos

jurdicos a seguir expostos).

39

40

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

e estaduais que usavam alquotas progressivas em seus impostos,

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

no ntido propsito de aumentar a carga tributria e gerando uma

grave afetao na justia distributiva da carga tributria entre os

dito, um tratamento desigual desproporcional entre os contribuintes

2o, I, CRFB/1988) e com o 1PTU, sendo que, quanto a este l

desiguais. Nesse esteio, constate-se o caso que motiva a presente

e esquartejando o princpio da proporcionalidade, gerando, como

I, da CRFB/1988, c/c Smula 668 do STF). Em relao a esses

ao: os autores foram tributados com alquota de 6% sobre o

contribuintes, esvaziando a efetividade do princpio da isonomia

impostos, quanto maior a renda do contribuinte, mais elevada

timo, somente tendo passado a ser cabvel o uso do sistema de

a alquota, o que provoca uma absoro mais intensa da riqueza

casos se aplicasse a alquota de 4%, os autores da presente, ainda

da que receberam, seria tributvel com 4%. Ora, se em ambos os

assim, pagariam mais, e, o especial, pagariam maior valor, mas

montante da herana, sendo que, uma herana de 2/3 do valor

venal do imvel cresce, ficando mais cara a prestao tributria

e uma prestao mais elevada a ser paga; o mesmo raciocnio no

relativa ao tributo muncipe. Nesses casos, insta observar que a

herdada. Ocorre que, quando se aplica a alquota progressiva de

dentro de uma desigualdade proporcional diferena de riqueza

correto e

que

se

edificou.

aplicando-se o sistema de alquotas uniformes, entendendo-se

alquotas progressivas para a alquota mnima prevista na lei,

consolidado na jurisprudncia do STF, devem ser reduzidas as

o entendimento doutrinariamente

Por todo exposto, em casos como o presente, aplica-se

se refere ao ITBI.

aplicado por analogia o entendimento da citada Smula 656 que

no h qualquer permisso constitucional, devendo ser, inclusive,

Colenda Corte. Quanto aos impostos estaduais (ITCD e IPVA),

de da progressividade, conforme se percebe na Smula 656 da

se manteve rgido em sua compreenso pela inconstitucionalida

extensiva da EC 29/2000, a qual s se referiu ao IPTU, o STF

que tentaram aplicar o ITBI progressivo, forando interpretao

seados com alquotas progressivas. Quanto aos prprios municpios

algum a Emenda autorizou que outros impostos pudessem ser manu

atentatria aos pilares da justia fiscal. Entretanto, em momento

tucional de uso dessa abusiva tcnica de tributao, flagrantemente

sendo esse o nico imposto real para o qual h permisso consti

mandamento constitucional, passou a aceitar o IPTU progressivo,

Infelizmente, aps a EC 29/2000, o STF, curvando-se ao novo

desigualar em relao aos herdeiros que recebem menos.

maior do que se deveria cobrar e que j seria bastante para lhes

dos contribuintes ora questionadores um valor de imposto muito

4% prevista na lei), se gera uma tributao injusta, sendo cobrado

6% (num verdadeiro adicional de 2% sobre a alquota mnima de

variao das alquotas no tem qualquer carter sancionatrio, j

que atua como uma limitao a todos os atos da Administrao,


incluindo-se a Administrao tributria e os atos de tributao, que
o STF vinha declarando a inconstitucionalidade das leis municipais

alquotas menores. E por conta disso, aceitando que o princpio


da proporcionalidade recepcionado pela nossa Constituio e

tam em relao aos outros contribuintes, que sero tributados com

dade na forma de tratar desigualmente os desiguais, impondo a


alguns do povo que contribuam numa intensidade a maior que
flagrantemente desproporcional diferena de riqueza que osten

Nessa linha de reflexo, a progressividade fere a proporcionali

que outras sem que, de fato, tenham to mais riquezas que elas.

tribuintes, fazendo com que algumas pessoas paguem muito mais

provoca distoro na distribuio da carga tributria entre os con

ITD e IPVA nos Estados). que a progressividade das alquotas

especialmente os impostos reais (IPTU e ITBI nos Municpios e

tentavam usar o sistema da progressividade nos demais impostos,

constitucionalidade de todas as leis municipais e estaduais que

autorizado em 1988, sendo que o STF vinha declarando a in-

A verdade que apenas para o IR que esse direito era

tribuinte sem permisso constitucional.

alquotas progressivas, aumentando-se o valor a pagar pelo con

a presente ao se ataca, exatamente por ter sido utilizado com

os demais impostos, como, por exemplo, o ITCD, imposto que

suas alquotas progredindo, no havendo qualquer previso para

Ocorre que a Constituio s autoriza o IR e o IPTU a terem

que ter mais ou menos riqueza no configura ato ilcito.

IPTU, quando as alquotas aumentam na medida em que o valor

progressividade de alquotas aps a EC 29/2000 (art. 156, Io,

aumenta. o que ocorre com o Imposto de Renda (art. 153,

ficando mais elevadas na medida em que o valor da riqueza

41

42

pela

adicionais que

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

inconstitucionalidade dos percentuais

se

agregam a essa alquota mnima quando elas comeam a variar,


progredindo. De tal modo, as alquotas superiores a 4% previs
tas na lei estadual de Santa Catarina devem ser aplicadas com

o valor de 4% apenas, sendo o excedente inconstitucional, em


razo de toda fundamentao exposta.
Face todo o argumentado, os autores, cientes do bom direi
dispostos a pagarem o imposto com base na alquota mnima,

to de no se submeterem aplicao da alquota progressiva e


formalizam pedidos:

IV - DO PEDIDO

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

a) Requerem a citao do ru na pessoa de seu representante

b) Requerem a permisso para produo de todos os meios


de prova admitidos em direito;
sucumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requerem a condenao da r ao pagamento de verbas

d) Requerem que se julgue procedente a presente ao para


fins de anular o lanamento atacado, declarando a in
constitucionalidade do uso das alquotas progressivas e
determinando que se faa a cobrana com base na alquota
mnima prevista na lei, no caso, 4%;

e) Requerem possa ao final ser autorizado o levantamento


do valor excedente relativo ao depsito feito, em caso de
procedncia de ao, corrigido e atualizado, na forma da
lei.

D-se causa o valor R$...

Nesses termos,
Pede deferimento.
Local... Data...

Advogado... OAB...

AO ANULATRIA Resoluo dos quesitos

OBS.: Segue abaixo um modo objetivo e sucinto de expor o tema


relativo questo 6, para fins de prova; aqui, utilizei fundamentao
um pouco mais longa para fins didticos, no objetivo de comentar

a questo de direito material.

DO PEDIDO

III - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

A questo em tela versa sobre uso de alquotas progressivas


no ITCD, conduta de flagrante inconstitucionalidade, j que a
progressividade de alquotas em razo da variao de riqueza

revelada no fato gerador s cabvel para o IPTU e o IR, no


havendo permisso constitucional para os demais impostos, como
o caso do ITD.

A progressividade de alquotas, quando aplicada aos impos


tos reais em tais situaes (variao do valor da riqueza), fere o
princpio da proporcionalidade, violando a justia distributiva da
carga tributria, imputando um tratamento desigual aos desiguais

leis que utilizavam tal sistema de tributao, exatamente pelos

de modo desproporcional, esvaziando a efetividade do princpio


da isonomia. O STF sempre entendeu serem inconstitucionais as
fundamentos expostos.

Aps a EC 29/2000 ficou autorizada apenas para o IPTU, em

razo da oscilao do valor venal do imvel, no cabendo para


os demais impostos, existindo, por exemplo, smula que declara
expressamente ser inconstitucional a progressividade no ITBI, que
a Smula 656 do STF, a qual deve ser aplicada analogicamente
para o ITD.

Diante do exposto, ciente da inconstitucionalidade evidente no

uso da progressividade no imposto sobre herana que vem os


autores pedirem que se declare incidentalmente a referida nulidade e se aplique a alquota mnima prevista na lei, reconhecendo

ao pagamento da alquota de 4%.

nulo o excesso, submetendo os contribuintes ora questionadores

43

44

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

SELECIONADAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA

QUESTO 1:
CRFB/1988:

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir


os seguintes tributos:

ou postos a sua disposio;

(...)
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva
ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte

% 2 As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos.

(...)

CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL:


pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato

Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou
gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou
potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou
posto sua disposio.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


SMULA 670: O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado me
diante taxa.

SMULA VINCULANTE 19: A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servi


os pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos
provenientes de imveis, no viola o art. 145, II, da Constituio Federal.

AI-AgR 501.679/MG

Rei. Min. Seplveda Pertence


Julgamento: 27.09.2005

AO ANULATRIA Legislao e jurisprudncia selecionadas

45

ferido a determinado contribuinte. 2. Taxa de iluminao pblica: incidncia


mediante taxa").

da Smula 670 ("O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado

AI-AgR 512.729/MG

Rei. Min. Carlos Britto


Julgamento: 22.06.2005

rgo Julgador: Primeira Turma

Tributrio. Taxa de Iluminao Pblica (TIP) e Taxa de Limpeza Pblica (TLP).


Inexigibilidade. Atividades estatais que no se revestem das caractersticas de

especificidade e divisibilidade. assente nesta colenda Corte que as taxas de

iluminao pblica e de limpeza pblica cuidam-se de atividades estatais que se


traduzem em prestao de utilidades inespecficas, indivisveis e insuscetveis de
serem referidas a determinado contribuinte, no podendo ser custeadas seno
por meio do produto da arrecadao dos impostos gerais. Aplicao de multa
de 1 % (um por cento) sobre o valor da causa, na forma do 2 do art. 557

do Cdigo de Processo Civil. Nego provimento ao agravo.

QUESTO 2:
CRFB/1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios

(...)

(grifo

de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as

informtica, telecomunicaes e

radiodifuso;

operaes e as prestaes se iniciem no exterior; (grifo nosso)

energia,

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

IV - guas,

(...)
nosso)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

SMULA 334

Rei. p/ acrdo: Min. Franciulli Netto

Rei. Min. Jos Delgado

EREsp 456.650/PR; Embargos de Divergncia no Recurso Especial 2003/02234*2-0

Ementa: 1. Taxa de Limpeza Pblica: ilegitimidade: assentou o plenrio do STF


(RE 199.969, Galvo, DJ 06.02.1998), que ela tem por fato gerador prestao

rgo Julgador: Primeira Turma

de servio inespecfico, no mensurvel, indivisvel e insuscetvel de ser re-

46

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

rgo Julgador: Primeira Seo


Julgamento: 11.05.2005

Data da Publicao: DJ 20.03.2006, p. 181

Ementa: Embargos de divergncia. Recurso especial. Tributrio. Servio prestado


pelos provedores de acesso internet. Artigos 155, II, da Constituio Federal,
e 2, II, da LC n. 87/1996. Servio de valor adicionado. Artigo 61 da Lei n.
9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes). Norma n. 004/1995 do Ministrio

das Comunicaes. Proposta de regulamento para o uso de servios e redes de


telecomunicaes no acesso a servios internet, da Anatel. Artigo 21, XI, da
Da leitura dos artigos 155, inciso II, da Constituio Federal, e 2o, inciso III,

Constituio Federal. No incidncia de ICMS.

da Lei Complementar n. 87/1996, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito


Federal tributar a prestao onerosa de servios de comunicao. Dessa forma, o
servio que no for prestado de forma onerosa e que no for considerado pela
legislao pertinente como servio de comunicao no pode sofrer a incidncia

AO ANULATRIA Legislao e jurisprudncia selecionadas

47

Federal. No oferece, tampouco, prestaes onerosas de servios de comunicao

ou concesso da Unio, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituio

(art. 2, III, da LC n. 87/1996), de forma a incidir o ICMS, porque no fornece

as condies e meios para que a comunicao ocorra, sendo um simples usurio

Na lio de Kiyoshi Harada, "o provedor de acesso internet libera espao

dos servios prestados pelas empresas de telecomunicaes.

virtual para comunicao entre duas pessoas, porm, quem presta o servio de

comunicao a concessionria de servios de telecomunicaes, j tributada

Limita-se a executar servio de valor adicionado, isto , servios de monitora

pelo ICMS. O provedor tomador de servios prestados pelas concessionrias.

mento do acesso do usurio rede, colocando sua disposio equipamentos

e softwares com vistas eficiente navegao."

O servio prestado pelos provedores de acesso Internet cuida, portanto, de

mero servio de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede

de telecomunicaes que lhe d suporte para viabilizar o acesso do usurio final

Internet, por meio de uma linha telefnica.

Conforme pontifica Sacha Calmon, "o servio prestado pelos provedores de

Internet servio de valor adicionado, pois "acrescenta informaes atravs

julgamento do recurso especial embargado, sustentou que a provedoria via

de ICMS, em respeito ao princpio da estrita legalidade tributria.

Segundo informaes da Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel, "a


Internet um conjunto de redes e computadores que se interligam em nvel
mundial, por meio de redes e servios de telecomunicaes, utilizando no seu
processo de comunicao protocolos padronizados. Os usurios tm acesso ao
ambiente Internet por meio de Provedores de Acesso a Servios Internet. O
acesso aos provedores pode se dar utilizando servios de telecomunicaes dedi
cados a esse fim ou fazendo uso de outros servios de telecomunicaes, como
o Servio Telefnico Fixo Comutado" ("Acesso a Servios Internet", Resultado da

Embargos de divergncia improvidos.

a incidncia do ICMS".

Este servio

Segundo salientou a douta Ministra Eliana Calmon, quando do julgamento do


recurso especial ora embargado, "independentemente de haver entre o usujrio e
o provedor ato negociai, a tipicidade fechada do Direito Tributrio no permite

do ICMS pela inexistncia na espcie do fato imponvel.

fechada, inerentes ao ramo do direito tributrio, deve ser afastada a aplicao

Como a prestao de servios de conexo Internet no cuida de prestao


onerosa de servios de comunicao ou de servios de telecomunicao, mas de
servios de valor adicionado, em face dos princpios da legalidade e da tipicidade

Internet, para, mediante Convnios Estaduais, tribut-la por meio do ICMS.

ou seja, a cabo ou via satlite. Sem a via telefnica impossvel obter acesso
Internet. Cuida-se, pois, de um servio adicionado s telecomunicaes, como
definiu o legislador. O provedor usurio do servio de telecomunicaes. As
sim o diz a lei." Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Cdigo
Tributrio Nacional, no podem os Estados ou o Distrito Federal alterar a defi
nio, o contedo e o alcance do conceito de prestao de servios de conexo

somente ocorre atravs das chamadas linhas telefnicas de qualquer natureza,

das telecomunicaes. A chamada comunicao eletrnica, entre computadores,

Nessa vereda, o insigne Ministro Peanha Martins, ao proferir voto-vista no

componentes no processo de produo do ltimo."

que o Servio de Valor Adicionado seja prestado, ou seja, o primeiro um dos

apenas oferece aos provedores de Acesso Internet o suporte necessrio para

servio de comunicao, tampouco servio de telecomunicao.

acesso Internet um Servio de Valor Adicionado, no se enquadrando como

Consulta Pblica 372 - ANATEL).

A Proposta de Regulamento para o Uso de Servios e Redes de Telecomu


nicaes no Acesso a Servios Internet, da Anatel, define, em seu artigo 4o,
como Provedor de Acesso a Servios Internet - PASI, "o conjunto de atividades
que permite, dentre outras utilidades, a autenticao ou reconhecimento de um
usurio para acesso a Servios Internet". Em seu artigo 6o determina, ainda,
que "o Provimento de Acesso a Servios Internet no constitui servio de tele
comunicaes, classificando-se seu provedor e seus clientes como usurios dos
servios de telecomunicaes que lhe d suporte".

Por outro lado, a Lei Federal n. 9.472/1997, denominada Lei Geral de Tele
comunicaes - LGT, no Io de seu artigo 61, dispe que o servio de valor

adicionado "no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu

provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte,

com os direitos e deveres inerentes a essa condio". O caput do mencionado

artigo define o referido servio como "a atividade que acrescenta, a um servio
de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao
ou recuperao de informaes."

O servio prestado pelo provedor de acesso Internet no se caracteriza


como servio de telecomunicao, porque no necessita de autorizao, permisso

48

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

REsp 628.046/MG; Recurso Especial 2004/0007362-1


Rei. Min. Castro Meira
rgo Julgador: Segunda Turma
Julgamento: 09.05.2006

Data da Publicao: DJ 19.05.2006, p. 199

Ementa: Tributrio. ICMS. Provedores de internet. Conexo por meio de sistema


Lei n. 9.472/97. No incidncia. 1. No incide o ICMS sobre o servio presta

de telecomunicao preexistente. Servio de valor adicionado. Art. 61, Io da

Seo. 2. Recurso especial provido.

do pelos provedores de acesso internet. A atividade por eles desenvolvida


consubstancia mero servio de valor adicionado, uma vez que se utiliza da rede
de telecomunicaes, por meio de linha telefnica, para viabilizar o acesso do
usurio final internet. Precedentes das Turmas de Direito Pblico e da Primeira

REsp 680.819/PR; Recurso Especial 2004/0112613-9


Rei. Min. Castro Meira

rgo Julgador: Segunda Turma


Julgamento: 04.04.2006

Data da Publicao: DJ 20.04.2006, p. 140

Ementa: Processual civil. Ao rescisria. Smula 343/STF. Incidncia. 1. Deci


so exarada em mandado de segurana, em que se objetiva o direito do no

recolhimento do ICMS sobre servios prestados por provedora de acesso

Internet. 2. Se a interpretao era controvertida nos tribunais poca em que


plasmada a deciso rescindenda, no cabe ao rescisria por ofensa a literal
disposio de lei, ainda que a jurisprudncia posteriormente tenha se firmado
especial improvido.

favoravelmente ao pleito do autor (Smulas 343/STF e 134/TFR). 3. Recurso

QUESTO 3:
CRFB/1988:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,


vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:

a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;


(...)

2o A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes


institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio,

AO ANULATRIA Legislao e jurisprudncia selecionadas

49

renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas


decorrentes.

3o As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao

patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades

econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em

que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem


exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente
ao bem imvel.

(...)

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta


de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

Io A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade


de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:

(...)

II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive

quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

(...)

2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero

gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

QUESTO 4:
CRFB/1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos so


bre:
(...)

II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de

servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda

que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;

2o O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:

(...)
C)
X - no incidir:

50

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

a) sobre operaes que destinem mercadorias para o exterior, nem so


o

aproveitamento

do

montante

do

imposto

cobrado

nas

operaes

bre servios prestados a destinatrios no exterior, assegurada a manuteno


e
19.12.2003)

prestaes anteriores; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de

OBS.: Texto da alnea "a" anterior EC 42/2003:

a) sobre operaes que destinem ao exterior produtos industrializados, ex


cludos os semielaborados definidos em lei complementar;

(...)

AO ANULATRIA Legislao e jurisprudncia selecionadas

51

2 Julgada procedente a reclamao, o Estado ou o Distrito Federal sub

meter ao Conselho Nacional de Poltica Fazendria a excluso do produto da

lista de que trata o inciso II do caput deste artigo.

3o Para definio dos produtos semielaborados, os contribuintes so obriga

Distrito Federal de sua jurisdio fiscal a respectiva planilha de custo industrial

dos a fornecer ao Conselho Nacional de Poltica Fazendria e ao Estado ou ao


que lhes for requerida.

Art. 3o No se exigir a anulao do crdito relativo s entradas de mer

cadorias para utilizao como matria-prima, material secundrio e material de

prestados por terceiros na fabricao e transporte de produtos industrializados

embalagem, bem como o relativo ao fornecimento de energia e aos servios


destinados ao exterior.

terior a remessa, pelo respectivo fabricante, com o fim especfico de exportao

Pargrafo nico. Para os efeitos deste artigo, equipara-se a sada para o ex

de produtos industrializados com destino a:

XII - cabe lei complementar:

(...)

II - armazm alfandegado ou entreposto aduaneiro;

mento do fabricante;

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings, ou outro estabeleci

e) excluir da incidncia do imposto, nas exportaes para o exterior, servios


e outros produtos alm dos mencionados no inciso X, "a".

LEI COMPLEMENTAR N 65, DE 15 DE ABRIL DE 1991

na repartio da receita tributria de que trata o inciso II do art. 159 da

Art. 4o Para clculo da participao de cada Estado ou do Distrito Federal

III - outro estabelecimento, nos casos em que a lei estadual indicar.

raes relativas circulao de mercadorias e sobre prestao de servio de

Constituio, somente ser considerado o valor dos produtos industrializa

Art. Io compreendido no campo de incidncia do imposto sobre ope

industrializado semielaborado destinado ao exterior:

no item a do inciso X e da

Art. 6o Revogam-se as disposies em contrrio.

Art. 5o Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicao.

realizado depois da vigncia desta lei.

neste artigo a partir do segundo clculo da correspondente participao a ser

Pargrafo nico. O Tribunal de Contas da Unio somente aplicar o disposto

da Constituio.

desonerao prevista no item "f" do inciso XII, ambos do 2 do art. 155

exigido em razo da no incidncia prevista

dos exportados para o exterior na proporo do ICMS que deixou de ser

transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicao (ICMS) o produto


I - que resulte de matria-prima de origem animal, vegetal ou mineral sujeita
ao imposto quando exportada in natura.

natureza qumica

II - cuja matria-prima de origem animal, vegetal ou mineral no tenha

sofrido qualquer processo que implique modificao da


originria.

III - cujo custo da matria-prima de origem animal, vegetal ou mineral


represente mais de sessenta por cento do custo do correspondente produto,

Art. 2 Cabe ao Conselho Nacional de Poltica Fazendria (Confaz):

apurado segundo o nvel tecnolgico disponvel no Pas.

Braslia 15 de abril de 1991; 170 da Independncia e 103 da Repblica.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

I - estabelecer as regras para a apurao do custo industrial conforme re


ferido no artigo anterior;

II - elaborar lista dos produtos industrializados semielaborados segundo de


finidos no artigo anterior, atualizando-a sempre que necessrio.

aquele que preenche cumulativamente os trs requisitos do art. Io da Lei

SMULA 433: O produto semielaborado, para fins de incidncia de ICMS,


Complementar 65/1991.

Io assegurado ao contribuinte reclamar, perante o Estado ou o Dis


semielaborados, do bem de sua fabricao.

trito Federal, onde tiver domiclio fiscal, contra a incluso, entre os produtos

52

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

QUESTO 5:
TEMA NO STF E NO STJ

a) A POLMICA QUESTO DO "RECAPEAMENTO ASFLTICO". ANLISE DO

RE 115.863/SP

Rei. Min. Clio Borja


Julgamento: 29.10.1991

Publicao: DJ 08.05.1992, p. 6.268, Ement Vol-01660-03, p. 520, RTJ

rgo Julgador: Segunda Turma


vol-00138-02, p. 600

Ementa: Recurso Extraordinrio. Constitucional. Tributrio. Contribuio de


melhoria. Art. 18, II, da CF/1967, com redao dada pela EC n. 23/1983.
Recapeamento asfltico. No obstante alterada a redao do inciso II do art.
18 pela Emenda Constitucional n. 23/83, a valorizao imobiliria decorrente
de obra pblica - requisito nsito a contribuio de melhoria - persiste
como fato gerador dessa espcie tributria. Hiptese de recapeamento de
via pblica j asfaltada: simples servio de manuteno e conservao que
no acarreta valorizao do imvel, no rendendo ensejo a imposio desse
tributo. RE conhecido e provido.

RE 116.148/SP

Rei. Min. Octavio Gallotti


Julgamento: 16.02.1993

Publicao: DJ 21.05.1993, p. 9.768, Ement. Vol.-01704-02 p. 387

rgo Julgador: Primeira Turma

pela Emenda n. 23, ao art. 18, II, da Constituio de 1967. Recurso extraor

Ementa: Contribuio de melhoria. Recapeamento de via pblica j asfal


tada, sem configurar a valorizao do imvel, que continua a ser requisito
nsito para a instituio do tributo, mesmo sob a gide da redao dada,

a exigncia.

dinrio provido, para restabelecer a sentena que julgara inconstitucional

Rei. Min. Clio Borja

RE 116.147/SP

Julgamento: 29.10.1991

Publicao: DJ 08.05.1992, p. 6.268, Ement. Vol.-01660-03, p. 550, RTJ

rgo Julgador: Segunda Turma


vol.00138-02, p. 614

AO ANULATRIA Legislao e jurisprudncia selecionadas

53

Ementa: Recurso extraordinrio. Constitucional. Tributrio. Contribuio de


melhoria. Art. 18, II, CF/1967, com a redao dada pela EC n. 23/1983.
No obstante alterada a redao do inciso II do art. 18 pela Emenda
Constitucional n. 23/1983, a valorizao imobiliria decorrente de obra
pblica - requisito nsito a contribuio de melhoria - persiste como fato
gerador dessa espcie tributria. RE conhecido e provido.

REsp 634/SP; Recurso Especial 1989/0009907-8

Rei. Min. Milton Luiz Pereira

rgo Julgador: Primeira Turma

Data da Publicao: DJ 18.04.1994, p. 8.440

Julgamento: 09.03.1994

Ementa: Tributrio - Contribuio de melhoria - Fato gerador - Base de

II, CF/1967 (Emenda 23/1983) - Artigo 145, II, CF/1988 - Artigos 81 e 82,

clculo - Requisitos da valorizao ou de especfico benefcio - Artigo 18,

CTN - Decreto-lei n. 195/1967 (artigos 1, 2o e 3o).

1. Recapeamento de via pblica, com o custo coberto por um "plano de


rateio entre todos os beneficiados", afronta s exigncias legais (arts. 81 e

82, CTN; Decreto-lei 195/1967, arts. Io e 2o).

2. Ilegalidade do lanamento de contribuio de melhoria baseado no


custo, sem a demonstrao dos pressupostos de valorizao ou especfico
benefcio, conseqente da obra pblica realizada no local de situao do
imvel.

3. Precedentes da jurisprudncia.
4. Recurso provido.

(...)

(...) Tratando-se de recapeamento de vias j asfaltadas, a alegada


valorizao discutvel. (...) a cobrana, alm de ilegal, injusta

maior de justia. E este ideal de justia no se faz presente no ato

para os contribuintes. (...) Toda Lei deve se fundamentar no ideal


do impetrado.

que, como pblico e notrio em Bragana Paulista, a avenida (...)

onde esto localizados os imveis dos Impetrantes, uma via pblica


de grande movimentao de veculos, mormente pesados caminhes
de carga, (...) sendo praticamente uma via utilizada por todos os
habitantes da cidade e tambm pelas pessoas de fora que buscam

acesso para as Estncias hidrominerais como Serra Negra, guas de


Lindia, Socorro, etc.

intensa utilizao.

A deteriorao da camada asfltica conseqncia natural" dessa

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Seria justo carrear somente para os proprietrios de imveis fronteirios


avenida todo o custo de uma obra de recapeamento. quando certo
que a populao inteira se beneficiou dessa obra? O mais elementar
bom-senso indica que no!

Alis, o Ministro Xavier de Albuquerque, da Suprema Corte, esclarece


que encargo natural do Estado prover com os recursos normais pro

venientes dos impostos coletados indistintamente de todos os membros


da coletividade, a execuo de obra pblica. Somente certas obras,
nomeadamente indicadas por lei, so suscetveis de beneficiar deter
minadas pessoas, valorizando-lhes os imveis situados em sua rea de

influncia. Como no justo que a contribuio de todos servisse para

custear o benefcio de uns poucos, pode e deve o Estado recuperar-se

melhoria.

junto a estes, do custo de tais obras, deles exigindo contribuio de


No caso em exame, ocorre justamente o contrrio: pretende a Pre
feitura Municipal exigir o sacrifcio de uns poucos, para beneficiar

AO ANULATRIA Legislao e jurisprudncia selecionadas

Julgamento: 02.08.1995

Publicao: DJ 08.09.1995

rgo Julgador: Tribunal Pleno

55

Ementa: Tributrio. Municpio de Santo Andr/SP. Taxa de pavimentao

asfltica. Lei n. 3.999/1972, art. 244. Inconstitucionalidade. Tributo que

contribuio de melhoria, e no a utilizao, pelo contribuinte, de ser

tem por fato gerador benefcio resultante de obra pblica, prprio de

vio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto a

inobservncia das formalidades legais que constituem o pressuposto do

sua disposio. Impossibilidade de sua cobrana como contribuio, por

lanamento dessa espcie tributria. Inocorrncia da alegada afronta ao

melhoria.

Nos casos em

que cabe a

im

276 da Lei n. 3.999, de 29 de dezembro de 1972, do Municpio de Santo

art. 18, II, da EC 01/1969. Inconstitucionalidade, que se declara, do art.

Andr/SP. Recurso no conhecido.

Rei. Min. Nri da Silveira

RE 100.366/SP

Julgamento: 22.11.1983

a todos.

Efetivamente, essa medida no justa nem legal. E a injustia e ile

RE 95.348/PR

no conhecido.

Municpio. Constituio, art. 18,

incisos I

e II. Recurso extraordinrio

tucionalidade da cobrana de taxa de pavimentao asfltica, pelo

disposto no art. 2o, I, do Decreto-lei n. 195, de 24.02.1967. Inconsti

pblicas urbanas. Hiptese de contribuio de melhoria, conforme o

alternativamente, taxa remuneratria. Pavimentao asfltica de vias

posio desse tributo, no tem o Poder Pblico a opo de instituir,

Ementa: Contribuio de

Publicao: DJ 18.05.1984

rgo Julgador: Primeira Turma

galidade devem ser coibidas pela concesso da Segurana.

b) OBRA DE PAVIMENTAO E CALAMENTO. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAO

POR MEIO DE CONTRIBUIO DE MELHORIA. EFETIVA VALORIZAO. DIFE


RENA ENTRE "PAVIMENTAO E CALAMENTO" PARA "RECAPEAMENTO".
IMPOSSIBILIDADE DE COBRANA MEDIANTE TAXA. DEVER DE RESPEITO AO
PROCEDIMENTO DE COBRANA DA CONTRIBUIO DE MELHORIA

REsp 1.609/SP; Recurso Especial 1989/0012440-4


Rei. Min. Amrico Luz

Rei. Min. Alfredo Buzaid

Julgamento: 21.11.1990

rgo Julgador: Segunda Turma

Ementa: Tributrio. Cobrana de taxa de pavimentao e calamento

Chateaubriand. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

da taxa de pavimentao de via pblica urbana do Municpio de Assis

opo de instituir, alternativamente, taxa remuneratria. 3. Ilegitimidade

pode corresponder contribuio de melhoria, no tem o poder pCrblico a

se de obra pblica a que, segundo o Decreto-lei n. 195, de 24.11.1967,

razo do asfaltamento de via pblica no permetro urbano. 2. Tratando-

Ementa: 1. Tributrio. Taxa de pavimentao lanada por municpio em

Publicao: DJ 22.10.1982

rgo Julgador: Primeira Turma

Julgamento: 01.10.1982

Data da Publicao: DJ 17.12.1990, p. 15.351


para recuperao de custo de obra pblica.

- ilegalidade, porquanto a exigncia fiscal tem como fato gerador hi

ptese concernente a contribuio de melhoria, que no permite a

utilizao da taxa como instrumento para recuperao do custo de


obra pblica.

- recurso provido.

RE 140.779/SP

Rei. Min. limar Galvo

56

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

RE 89.749/GO

Rei. Min. Soares Mu noz


Julgamento: 29.03.1979

rgo Julgador: Tribunal Pleno


Publicao: DJ 19.04.1979

Ementa: Taxa de pavimentao cobrada pelo Municpio de Anpolis. Ininstituda sem os requisitos desta.

constitucionalidade por constituir hiptese de contribuio de melhoria,

RE 83.516/SP

Rei. Min. Leito de Abreu


Julgamento: 29.09.1978

Publicao: DJ 20.11.1978

rgo Julgador: Segunda Turma


Ementa: Taxa de pavimentao do Municpio de Santos. Fato gerador
n. 195/1967.

Recurso extraordinrio conhecido e

idntico ao da contribuio de melhoria. Ilegalidade da cobrana por


provido.

ofensa ao Dec.-lei

QUESTO 6:
CRFB/1988:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos;

(...)
I - relativamente a bens imveis e respectivos direitos, compete ao Estado

Io O imposto previsto no inciso I:

II - relativamente a bens mveis, ttulos e crditos, compete ao Estado onde

da situao do bem, ou ao Distrito Federal


se processar o inventrio ou arrolamento, ou tiver domiclio o doador, ou ao

III - ter competncia para sua instituio regulada por lei complementar:

Distrito Federal;

a) se o doador tiver domiclio ou residncia no exterior;

IV - ter suas alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal;

b) se o de cujus possua bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu


inventrio processado no exterior;

AO ANULATRIA Legislao e jurisprudncia selecionadas

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


RE 562.045/RS

Al 581.154/PE

57

AO CONSIGNATRIA

QUESITOS FORMULADOS

Fernanda, mdica domiciliada na cidade de So Paulo, onde sem

Questes para elaborao de petio inicial

QUESTO 1:

pre morou, adquiriu veculo automotor na cidade de Curitiba, em janeiro de 2007,

durante perodo de frias na capital paranaense, tendo licenciado o automvel no


DETRAN local. J h alguns anos paga IPVA para esse Estado, com alquota de 2%.
Ocorre que foi surpreendida no incio do ano de 2010 com cobrana de IPVA pelo
Estado de So Paulo, com alquota mais cara, de 5%, sendo que tambm ocorreu
lanamento de IPVA feito pela Fazenda Paranaense. O Secretrio de Fazenda de
So Paulo informou que todos os veculos de pessoas domiciliadas em So Paulo,
fossem pessoas fsicas ou jurdicas, vinham sendo cadastrados pelo DETRAN estadual
de So Paulo e os proprietrios considerados sujeitos passivos para pagamento de
IPVA ao referido estado. Inconformada com a dupla tributao, j que o veculo

o mesmo, Fernanda contrata seu escritrio de advocacia lhe pedindo que consiga

resolver o problema, solicitando-lhe que ajuze uma medida judicial que seja capaz
de extinguir os dois crditos, de modo que ela pague apenas a quem realmente
tenha o devido direito, no mais se submetendo aos efeitos da cobrana feita por

Sociedade Empresria PB atua a quase dez anos no ramo de con

quem de fato no podia. Informa-lhe que no quer correr o risco, em hiptese al


guma, de ser executada por qualquer dos dois fiscos. Nesses termos, ajuze a ao
que permita alcanar os objetivos traados por sua cliente, alcanando o melhor
resultado possvel para ela.

QUESTO 2:

feitaria, e, mais especialmente, na produo de alimentos, como doces, salgados e

sanduches. Recende para cantinas, bares, restaurantes e demais estabelecimentos


similares. Por tudo que arrecada nas vendas, sempre pagou ISS ao Municpio de Sal
vador, aonde domiciliada e exerce sua atividade. Ocorre que nos ltimos dois anos,
por dificuldades financeiras, deixou de recolher o ISS, acumulando grande passivo.
O fisco soteropolitano cobrou o imposto relativo aos 24 meses de atraso, com juros

e multa, resultando o valor final do lanamento em R$ 50.000,00. Para piorar sua


situao, PB recebe notificao do fisco estadual cobrando ICMS relativo ao mesmo
perodo, em valor mais alto, qual seja, o de R$ 120.000,00. PB lhe contrata pedindo

60

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

que resolva a pendncia fiscal, por meio de uma ao capaz de solucionar os dois
feitos, pagando a quem seja de direito e conseguindo extinguir a cobrana de quem

est cobrando equivocadamente. Informa-lhe que no teria como suportar as duas


tributaes, at porque, no seria correto, mas que conseguiria pagar isoladamente
qualquer delas. Ajuze a ao que propicie a PB solucionar seu problema fiscal,

AO CONSIGNATORIA Quesitos formulados

61

de 5%. PB argumentou que acabara de receber a cobrana do municpio de Feira de

Diante da situao, PB resolveu contratar seu escritrio de advocacia, solicitando-

Santana, o que de nada adiantou perante as autoridades fiscais do fisco da capital.

Ihe que consiga resolver o problema de modo que no sejam ajuizadas execues,

Municpio que realmente tenha direito. Ajuze a ao que seja capaz de solucionar

que ambas as cobranas possam ser extintas e que o pagamento seja feito para o

os dois problemas, propiciando a seu cliente a certeza de que no ser executado

deixando-a adimplente, sem qualquer pendncia tributria ao final, assegurando-lhe

e que ambas as cobranas sero extintas ao final do processo.

ITR em relao a um imvel que possui em rea urbana do Municpio de Recife,

fiscal no qual est envolvido. Recebeu notificao do Governo Federal para recolher

QUESTO 5: J Adriano contrata seu escritrio de advocacia para solucionar problema

ainda o direito de, a todo tempo, obter certides com efeito de negativa e no ser

Sociedade PB, pequena empresria prestadora de servios de trans-

executada. Quanto ao "direito", identifique qual o legtimo credor.

QUESTO 3:
porte, com sede em Belo Horizonte, trabalha com traslados para empresrios, bem

pernambucana.

sendo que tambm recebeu lanamento de IPTU realizado pela fazenda da capital

como, com transporte escolar. Possui quatro veculos e tem motoristas contratados.
Diariamente faz traslados na cidade de Ouro Preto, atendendo turistas. No ano

No incio de 2010, foi notificada pela fazenda de Ouro Preto para recolher o ISS

vez, no se sujeitando a qualquer execuo, e, de modo que findo o processo, as

Informou-lhe que quer resolver as duas cobranas de uma nica

de 2009, faturou R$ 150.000,00 com os traslados feitos na cidade de Ouro Preto.

mas, somente quer pagar a quem seja o real credor. Ajuze a ao que propicie

nada, frisando que quer pagar o imposto devido, j que proprietrio do imvel,

em seu bojo solucionar o problema, enfrentando as duas cobranas e permitindo

relaes jurdicas podem estar exauridas de forma que ele no mais seja devedor de

BH, deveria pagar o imposto ao fisco da capital. Por fim, para agravar a situao,

relativo a esse montante de R$ 150.000,00. Ocorre que para sua infeliz surpresa o

o Estado de Minas Gerais cobrou ICMS, alegando que o fato gerador seria tribut

receber, fundamentando seu posicionamento.

o pagamento para o ente correto. Impute, inclusive, quanto ao mrito, quem deve

fisco de BH tambm cobrou o ISS, alegando que como PB tem estabelecimento em

resolve lhe contratar, informando que quer pagar tudo que deve, mas apenas ao

ao estabelecimento bancrio para tentar adimplir a prestao, foi surpreendido com

QUESTO 7: Cludio contrata seus servios como advogado alegando que tentou
proceder a pagamento de dvida de IPTU relativa a imvel de sua propriedade, mas
no conseguiu proceder ao pagamento da dvida. Informa-lhe que quando chegou

fiscos realmente faz jus ao ato de tributao e qual est invadindo competncia.

desse nico processo, ver as duas cobranas extintas. Ajuze a ao adequada para
alcanar os objetivos de seu cliente. Quanto questo de direito, indique qual dos

solucionar o problema, atacando as duas cobranas de uma nica feita, permitindo


a PB ter a tranqilidade de que no precisar litigar de novo, conseguindo, ao fim

a quem realmente deva. Pediu a voc que utilize uma medida judicial adequada para

de advocacia para solucionar o problema. Informa que dispe de capital, inclusive


relativo maior das cobranas, e assegura que quer pagar o que deve, mas apenas

as duas cobranas e ciente que s deve pagar uma delas, contrata seu escritrio

pagamento de ISS pelo fisco da capital. Desesperada porque no tem como pagar

de R$ 2.000.000,00. Em 2010, foi notificado para pagamento de ICMS pela Fazen


da Estadual Fluminense, sendo que, para sua surpresa, foi tambm notificada para

encomendas e conseguiu entregar todas, tendo recebido por tais contratos o valor

so utilizados por suas empresas. Durante os anos de 2008 e 2009, PB recebeu 30

contratam PB para desenvolver sistemas particulares de alta inteligncia, os quais

prestadora de servios, atua desenvolvendo softwares para grandes empresrios, que

QUESTO 6: | Sociedade PB, com estabelecimento sede na capital do Rio de Janeiro,

vel pelo Estado estando errados os dois municpios. Diante da tripla tributao, PB

legtimo credor. Informa-lhe que dispe da verba apenas capaz de suprir a cobrana
feita de ISS por BH (R$ 7.500,00), o que satisfaria tambm o municpio de Ouro
Preto (que cobrou R$ 4.5000,00), mas que no teria como dispor de recursos para
pagar a cobrana do fisco estadual (R$ 22.500,00). Pediu-lhe que conseguisse uma
medida advocatcia que propiciasse a ela no sofrer os ajuizamentos de execues
negativas (ou com tal efeito pelo menos), j que precisaria concorrer em licitao

fiscais, bem como, mais ainda, que permitisse a viabilidade de extraes de certides
nos prximos dias e no poderia estar com o nome sujo. Sabendo que seu cliente
dispe apenas de R$ 7.500,00 para utilizar no processo, sabendo que ele quer pagar
no pode ser executado, precisando com urgncia de certides que no lhe com

a quem realmente deve, que ele quer resolver o problema numa nica ao e que
prometam, ajuze a ao adequada, aponte quem o verdadeiro credor e aja de
modo que seja vivel alcanar os interesses de seu cliente, se possvel, extinguindo

Sociedade PB, prestadora de servios reportagem, assessoria de im

as trs cobranas ao final do processo.

QUESTO 4:

prensa, jornalismo e relaes pblicas, tem sede no municpio de Salvador, onde atua
desenvolvendo a atividade na quase totalidade do seu tempo. Ocorre que esporadi

camente presta tambm tais servios no Municpio de Feira de Santana. No ano de


2009, recebeu de contratantes de Feira de Santana o valor de R$ 350.000,00, sendo
que foi notificada pelo referido Municpio para pagamento de ISS relativo a esses

servios l prestados, cobrana essa sob aplicao de alquota de 3%. Ocorre que o
Municpio de Salvador, aps autuao fiscal da empresa no ms de Maro de 2010,
tambm lanou o ISS relativamente a esses servios prestados, aplicando-se alquota

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

62

RESOLUO DOS QUESITOS

Peties Iniciais

63

Fernanda, mdica domiciliada em Porto Alegre, onde sempre

morou, adquiriu veculo automotor na cidade de Curitiba, em janeiro de

QUESTO 1-

a exigncia que lhe foi imposta. Informaram-lhe que ele s poderia pagar a dvida
de IPTU se pagasse tambm, em conjunto, o valor referente a duas Taxas que haviam
sido cobradas, uma delas, realmente devida, e a outra, flagrantemente inconstitucio

nal. Ocorre que Cludio somente queria pagar o IPTU, j que o valor que possua
dava apenas para adimplir a dvida do Imposto. Diante da intransponvel conduta do
estabelecimento, o qual alegou estar agindo nos termos de convnio estabelecido
pra que fosse possvel conseguir pagar a dvida do IPTU, a qual, caso se passassem

com a Administrao Pblica Municipal, resolveu contratar seus servios de advocacia


mais alguns dias, entraria em mora e geraria o acrscimo de multas e juros, o que

2007, durante perodo de frias na capital paranaense, tendo licenciado o

ele no queria suportar. Quanto Taxas cobradas, informou-lhe que uma delas era a
Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar - TCLD e a outra a Taxa de Conservao de Vias e

veculos de pessoas domiciliadas em So Paulo, fossem pessoas fsicas ou

paranaense. O Secretrio de Fazenda de So Paulo informou que todos os

de 5%, sendo que tambm ocorreu lanamento de IPVA feito pela fazenda

com cobrana de IPVA pelo Estado de So Paulo, com alquota mais cara,

com alquota de 2%. Ocorre que foi surpreendida no incio do ano de 2010

automvel no DETRAN local. J h alguns anos paga IPVA para esse Estado,

Logradouros Pblicos - TCVLP. Quando essa ltima, informa-lhe, ainda, que um amigo
seu, tambm advogado, havia ajuizado uma Ao Anulatria questionando a validade
da mesma, mas ainda no havia deciso no processo. Diante do quadro apresentado
no pretende adimplir nenhuma outra prestao, ajuze a ao cabvel para viabilizar

e ciente de que Cludio tem total interesse em pagar a dvida do IPTU, bem como
o exerccio de seus direitos e satisfazendo seu interesse. Comente, no caso, se so

devidas as duas taxas que foram cobradas apontando fundamentos jurdicos.

jurdicas, vinham sendo cadastrados pelo DETRAN estadual de So Paulo e

referido estado. Inconformada com a dupla tributao, j que o veculo

os proprietrios considerados sujeitos passivos para pagamento de IPVA ao

o mesmo, Fernanda contrata seu escritrio de advocacia lhe pedindo que

consiga resolver o problema, solicitando-lhe que ajuze uma medida judicial

que seja capaz de extinguir os dois crditos, de modo que ela pague apenas

a quem realmente tenha o devido direito, no mais se submetendo aos

efeitos da cobrana feita por quem de fato no podia. Informa-lhe que no

quer correr o risco, em hiptese alguma, de ser executada por qualquer dos

dois fiscos. Nesses termos, ajuze a ao que permita alcanar os objetivos

traados por sua cliente, alcanando o melhor resultado possvel para ela.

SOLUO:

mdica, (estado civil), (nacionalidade),

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de So


Paulo - SP

Fernanda

(CPF/Identidade), (domiclio e residncia), vem, por meio de seu


advogado (procurao anexa, com endereo para receber intima-

es - art. 39, I, do CPC), respeitosamente, perante V. Ex.a, com

fulcro nos arts. 282, 890, 893 895, c/c o art. 47 do CPC, e nos-

arts. 151, II, 156, VIII e X, alm do art. 164, III, todos do CTN,

ajuizar a presente

64

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

para So Paulo, porquanto o veculo se mantenha licenciado no

o agravante de que caso se homologue o pagamento consignado

o Estado que deve ser considerado legtimo credor. Em especial,

paranaense, j que, ao arrepio da divergncia, entende que esse

aceite pedido de imputao do pagamento em favor da fazenda

Em face da controvrsia, a autora pleiteia a esse Juzo que

circunscrio.

de fiscalizao e controle sobre a frota que licenciada em sua

Paran, argumentar-se-ia que esse o Estado que suporta custos

Estados de So Paulo e Paran, ambos pessoas

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO
em face dos

jurdicas de direito pblico interno, e suas respectivas Fazendas


Pblicas Estaduais, (endereos), em razo dos fatos e fundamentos
a seguir esposados.

I - DOS FATOS

sustentada para defender a pretenso do Estado de So Paulo,

Mesmo ciente da boa juridicidade da tese que poderia ser

Paran, a cada ano o problema se repetir.

Estado do Paran, sendo que domiciliada em Porto Alegre. Re

especialmente na proposta de preservar o federalismo em face de

A autora da presente possui veculo automotor licenciado no


cebeu cobrana de IPVA por ambos os Estados. Objetiva pagar o

potenciais guerras fiscais, reitera pedido a V. Ex.a que considere a

litisconsrcio passivo

guindo a outra cobrana pela deciso judicial transitada em


julgado, tudo nos termos do art. 156, VIII e X, do CTN;

pagamento consignado em favor do legtimo credor e extin-^

d) Requer que se julgue procedente a ao, homologando o

c) Requer a condenao da parte sucumbente ao pagamento


de verbas sucumbenciais e honorrios advocatcios;

provas admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

CPC, levantar o depsito ou apresentar defesa;

necessrio, para, nos termos do disposto no art. 893, II, do

representantes legais, formando-se

a) Requer a citao de ambos os rus, na pessoa de seus

IV - DO PEDIDO

cando o melhor direito, como sempre nesta Casa, formaliza pedidos:

Ciente de que o pedido de imputao da consignao em nada


vincula a deciso de V. Ex.a, e que esse douto Juzo decidir apli

de So Paulo, o montante satisfar a pretenso do referido fisco.

de modo que mesmo que se homologue o pagamento para o Estado

fim, deixa claro a autora que o depsito ser feito no maior valor,

possibilidade de se imputar a consignao em favor do Paran. Por

tributo devido, mas apenas ao legtimo credor. Para tanto, ajuza

risdicionado, suportando os gastos para fornecer-lhe a administrao


e a qualidade de vida. Em linha oposta, em favor do Estado do

"justia remuneratria", pela qual seria justo que o contribuinte


contribusse para o Estado que lhe guarda como administrado, ju-

Em favor do Estado de So Paulo, argumenta-se a tese da

de IPVA de cada Estado, o que gera conflitos como o presente.

A definio do sujeito passivo do IPVA feita na lei ordinria

disciplinando o IPVA, como ocorre com o ICMS e com o ISS.

agrava pelo fato de no existir lei complementar de normas gerais

para legitimar a pretenso de ambos os Estados. A questo se

A questo em tela controvertida, havendo tese na doutrina

III - DO DIREITO

de guia.

no caso, a realizada pelo Estado de So Paulo, pedindo expedio

dinheiro valor correspondente ao montante da maior das cobranas,

direito creditrio. Para tanto, pede autorizao para depositar em

entretanto, apenas em favor do ente que realmente seja titular do

A autora afirma seu interesse em pagar a dvida, fazendo-o,

II - DO DEPOSITO

a presente ao consignatria.

65

66

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

e) Requer autorizao para depsito, nos termos do art. 893,


I, do CPC, conforme antes fundamentado;

f) Requer reconhea suspensas ambas as cobranas durante


o processo, consoante efeito suspensivo decorrente do art.
151, II, do CTN;

g) Requer possa o autor, ao final do processo, caso homologada


a consignao em favor do Estado do Paran, conforme se

Sociedade Empresria PB atua a quase dez anos no ramo de

Advogado... OAB n...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

ao depsito feito, corrigido e atualizado.

pediu imputao, levantar o valor diferencial em relao

QUESTO 2:

confeitaria, e, mais especialmente, na produo de alimentos, como doces,


salgados e sanduches. Revende para cantinas, bares, restaurantes e demais
estabelecimentos similares. Por tudo que arrecada nas vendas, sempre pagou
ISS ao Municpio de Salvador, aonde domiciliada e exerce sua atividade.
Ocorre que, nos ltimos dois anos, por dificuldades financeiras, deixou de
recolher o ISS, acumulando grande passivo. O fisco soteropolitano cobrou
o imposto relativo aos 24 meses de atraso, com juros e multa, resultando
o valor final do lanamento em R$ 50.000,00. Para piorar sua situao, PB
recebe notificao do fisco estadual cobrando ICMS relativo ao mesmo
perodo, em valor mais alto, qual seja, o de R$ 120.000,00. PB lhe contrata
pedindo a voc que resolva a pendncia fiscal, atravs de uma ao capaz
de solucionar os dois feitos, pagando a quem seja de direito e conseguindo
extinguir a cobrana de quem est cobrando equivocadamente. Informa-lhe
mas que conseguiria pagar isoladamente qualquer delas. Ajuze a ao que

que no teria como suportar as duas tributaes, at porque, no seria correto,

Vara

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da


de Salvador - BA

na Junta

Sociedade LTDA PB, portadora de CNPJ n

da Comarca

contrato

social em anexo com todas as demais informaes qualificadoras,

com inscrio n

vem, respeitosamente, por seu advogado, procurao acostada, na

qual consta endereo para receber intimaes (art. 39, I, do CPC),

893 e 895, c/c o art. 47 do Cdigo de Processo Civil, bem como

presena de Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282, 890,

dos arts. 164, III, 151, II e 156, VIII e X, do Cdigo Tributrio


Nacional, propor a presente

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

em face do Municpio de Salvador e do Estado da Bahia,

ambos pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como, suas

respectivas Fazendas Pblicas Municipal e Estadual, (endereos),

em razo dos fatos e fundamentos a seguir relatados.

I - DOS FATOS

A autora atua vendendo mercadorias do ramo alimentcio,

sendo devedora de ICMS em razo de tais operaes. Ocorre que

recebeu lanamento fiscal par apagamento do ICMS pelo fisco

municpio de Salvador, consagrando-se situao de bitributao.

estadual da Bahia e tambm foi notificado para pagar ISS pelo

Buscando pagar apenas a quem deve que vem o contribuinte

ajuizar a presente ao consignatria, buscando extinguir os dois

crditos com a ferramenta processual em manuseio.

II - DO DEPOSITO

entretanto, apenas em favor do legtimo credor, pelo que pede

A autora afirma seu interesse em pagar a dvida tributria,

autorizao para proceder ao depsito, nos termos do art. 893, I,

propicie a PB solucionar seu problema fiscal, deixando-a adimplente, sem

Quanto ao "direito", identifique qual o legtimo credor.

qualquer pendncia tributria ao final, assegurando-lhe ainda o direito de,


a todo tempo, obter certides com efeito de negativa e no ser executada.

67

68

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

do CPC. Informa que depositar o valor correspondente maior


das cobranas feitas, no caso, a do 1CMS cobrado pelo Estado
da Bahia, para fins de suspender a exigibilidade de ambas as
cobranas, bem como assegurar aos dois rus a viabilidade do
adimplemento.

III - DO DIREITO

A questo envolve debate a respeito da compreenso do fato


gerador do ICMS e do ISS. No caso presente, a autora, atuando
no ramo de confeitaria, chegou a acreditar que deveria ser con

indevidamente ISS ao municpio de Salvador.

siderada prestadora de servios, razo pela qual vinha recolhendo

Ocorre que nos termos do art. 2o da LC 87/1996, a conduta

definida como fato gerador de ICMS, no havendo divergncia

na compreenso do tema. Aplicando-se o referido dispositivo legal,


o imposto a ser recolhido realmente o ICMS, sendo legalmente
definida a conduta de venda de alimentos e bebidas a bares, res
taurantes e similares como fato gerador do ICMS.

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

IV - DO PEDIDO

representantes legais,

formando-se litisconsrcio passivo

a) Requer a citao de ambos os rus, na pessoa de seus

CPC, levantar o depsito ou apresentar defesa;

necessrio, para, nos termos do disposto no art. 893, II, do

provas admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

de verbas sucumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da parte sucumbente ao pagamento

consignado em favor do Estado da Bahia e assim extin

d) Requer julgue procedente a ao, homologando o pagamento

guindo o relativo crdito de ICMS, extinguindo o crdito

do ISS pela deciso judicial transitada em julgado, tudo

nos termos do art. 156, VIII e X, do CTN;

I, do CPC, conforme antes fundamentado;

e) Requer autorizao para depsito, nos termos do art. 893,

f) Requer reconhea suspensas ambas as cobranas durante


151, II, do CTN.

o processo, consoante efeito suspensivo decorrente do art.

D-se causa o valor de R$ 120.000,00

Termos em que pede deferimento.

Local... Data...

O vcio no caso presente foi do fisco municipal, que inde


vidamente cobrou o ISS em valor de R$ 50.000,00, sendo que
o nico dbito a ser pago o de R$ 120.000,00 em favor do

Advogado... OAB...

69

fisco da capital. Por fim, para agravar a situao, o Estado de Minas Gerais

que, como PB tem estabelecimento em BH, deveria pagar o imposto ao

que para sua infeliz surpresa o fisco de BH tambm cobrou o ISS, alegando

Preto para recolher o ISS relativo a esse montante de R$ 150.000,00. Ocorre

feitos nessa cidade. No incio de 2010, foi notificada pela fazenda de Ouro

atendendo turistas. No ano de 2009, faturou R$ 150.000,00 com os traslados

motoristas contratados. Diariamente faz traslados na cidade de Ouro Preto,

empresrios e tambm com transporte escolar. Possui quatro veculos e tem

de transporte, com sede em Belo Horizonte, trabalha com traslados para

Sociedade PB, pequena empresria prestadora de servios

Estado da Bahia.

QUESTO 3:

Discusso poderia haver caso a autora atuasse fornecendo doces


e salgados produzidos artesanalmente, como produo artstica da
culinria, o que poderia ensejar o debate se existiria ou no pres

tao de servios, especializando e relativizando o teor normativo


do art. 2 da LC 87/1996. Apesar de no ser o caso em tela.

Por assim ser, ciente de que a cobrana do ISS indevida e


que a exao estadual deve ser paga, pede a V. Ex.a que aceite
imputao do pagamento consignado em favor do fisco estadual,
extinguindo o crdito do ISS pela deciso judicial transitada em
julgado.

Em face do exposto, formalizam-se os pedidos:

cobrou ICMS, alegando que o fato gerador seria tributvel pelo Estado es-

70

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

contratar, informando que quer pagar tudo que deve, mas apenas ao legtimo

tando errados os dois municpios. Diante da tripla tributao, PB resolve lhe


credor. Informa-lhe que dispe da verba apenas capaz de suprir a cobrana

feita de ISS por BH (R$ 7.500,00), o que satisfaria tambm o municpio de


recursos para pagar a cobrana do fisco estadual (R$ 22.500,00). Pediu-lhe

Ouro Preto (que cobrou R$ 4.5000,00), mas que no teria como dispor de
que conseguisse uma medida advocatcia que propiciasse a ela no sofrer
os ajuizamentos de execues fiscais, bem como, mais ainda, que permitisse
menos), j que precisaria concorrer em licitao nos prximos dias e no

a viabilidade de extraes de certides negativas (ou com tal efeito pelo


poderia estar com o nome sujo. Sabendo que seu cliente dispe apenas de
R$ 7.500,00 para utilizar no processo, sabendo que ele quer pagar a quem

realmente deve, que ele quer resolver o problema numa nica ao e que
no pode ser executado, precisando com urgncia de certides que no

lhe comprometam, ajuze a ao adequada, aponte quem o verdadeiro


credor e aja de modo que seja vivel alcanar os interesses de seu cliente,
se possvel, extinguindo as trs cobranas ao final do processo.

SOLUO:

, contrato

Horizonte - MG

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de Belo

na Junta

Sociedade LTDA PB, portadora de CNPJ n


com inscrio n

social anexo, com todas as demais informaes qualificadoras,


vem, respeitosamente, por seu advogado, procurao acostada, na
qual consta endereo para receber intimaes (art. 39, I, CPC),
890, 893 e 895, c/c o art. 47 do Cdigo de Processo Civil, bem

presena de Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 273, 282,


como dos arts. 164, III, 151, II e V e 156, VIII e X, do Cdigo
Tributrio Nacional, propor a presente

COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO
em face dos Municpios de Belo Horizonte e Ouro Preto, bem
como do Estado de Minas Gerais, todos pessoas jurdicas de direito
pblico interno, e de suas respectivas Fazendas Pblicas Munici
pal e Estadual, (endereos), em razo dos fatos e fundamentos a
seguir relatados.

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

I - DOS FATOS

A autora prestadora de servios de transportes intramuniciais,

pelo que devedora de ISS. Tem sede fixada na cidade de Belo


Horizonte e presta servios tambm na cidade de Ouro Preto,
oferecendo traslados a turistas. Ocorre que recebeu lanamento
fiscal para pagamento de ISS tanto pelo municpio de Ouro Preto
como por Belo Horizonte, e, para agravar a situao, foi tambm
notificada para recolhimento de ICMS pelo fisco estadual de Mi
nas Gerais, consagrando-se situao trplice de bitributao. As
cobranas so projetadas sobre o valor de R$ 150.000,00 auferi

dos no ano de 2009, sendo que o fisco estadual lanou montante

de R$ 22.500,00, o municpio da capital o de R$ 7.500,00 e a


cidade onde os servios foram executados valor de R$ 4.500,00.
Buscando pagar apenas a quem deve que vem o contribuinte
ajuizar a presente ao consignatria, buscando extinguir os trs

crditos com a ferramenta ora em uso.

II - DO DEPSITO

A autora afirma seu interesse em pagar a dvida tributria,


entretanto, apenas em favor do legtimo credor, diante das trs
cobranas realizadas. Pede autorizao para proceder ao depsito,
nos termos do art. 893, I, do CPC. Informa que, por impossibi
lidade financeira, no depositar o valor correspondente maior
das cobranas feitas, no caso, a do ICMS cobrado pelo Estado

de Minas Gerais (R$ 22.500,00), mas disponibilizar valor cor

a pretenso dos dois fiscos municipais, sendo vivel suspender a

respondente a R$ 7.500,00, o que se revela bastante para acolher

rar a esses dois rus a viabilidade do adimplemento. Quanto ao

exigibilidade de ambas as cobranas de ISS, bem como assegu

valor diferencial relativo ao ICMS no depositado, ser pedida


antecipao de tutela para os fins dos arts. 151 e 206 do CTN,
conforme adiante exposto.
III - DO DIREITO

A questo em epgrafe envolve dois desafios: primeiro, a res-"

caracteriza fato gerador de ISS ou de ICMS, identificando-se a

peito de se compreender se a prestao de servio de transportes

71

72

intermunicipal/interestadual (caso que incide o ICMS). Superada

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

formaliza os pedidos.

ceda tutela antecipada, conforme a seguir exposto, e, em seguida,

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

e) Requer autorizao para depsito, nos termos do art. 893,


I, do CPC, conforme antes fundamentado;

julgado, tudo nos termos do art. 156, X, do CTN;

termos do art. 156, VIII, do CTN, bem como extinguindo


as outras cobranas pela deciso judicial transitada em
*

Municpio de Ouro Preto, extinguindo o crdito de ISS nos

mento consignado em favor do legtimo credor, no caso, o

d) Requer julgue procedente a ao, homologando o paga

honorrios advocatcios;

sucumbente(s) ao pagamento de verbas sucumbenciais e

c) Requer a condenao da(s) parte(s) que se entenda como

provas admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

CPC, levantar o depsito ou apresentar defesa;

a) Requer a citao dos trs os rus, na pessoa de seus


representantes legais, formando-se litisconsrcio passivo
necessrio, para, nos termos do disposto no art. 893, II, do

V - DO PEDIDO

e do fumus boni iuris, pede deferimento do pleito ora firmado.

Ciente de que esto presentes os requisitos opericulum in mora

antecipao de tutela, nos termos do art. 151, V, do CPC.

exigibilidade do crdito, o que se almeja exatamente pela via da

efeito de negativas, o que s seria vivel caso fique suspensa a

precisar licitar em breve, dependendo, portanto, de certides com

reparao, caso no se possa antecipar a tutela. que o autor

grante de sofrimento de dano injusto, grave, de difcil ou incerta

Aliada a tal verdade vem a asseverao de que h risco fla

se acolher o pedido de deferimento da tutela de modo antecipado.

estar presente o pressuposto do fumus boni iuris, necessrio para

Em face de todo o bom direito exposto, inconteste, o autor frisa

IV - DA TUTELA ANTECIPADA

prestao como intramunicipal (caso em que incide o ISS) ou

essa questo, caso se trate de transporte tributvel pelo Munic


pio, a anlise sobre a qual municpio se deve recolher o imposto
quando o prestador domiciliado em uma cidade, mas executa os

na qual o servio de fato se executa?

transportes dentro de outra. Caberia ISS a favor do municpio onde


fica estabelecida a sede do prestador ou em prol da municipalidade
Quanto primeira questo suscitada, o ICMS s pode incidir

quanto a servios de transportes prestados em carter "alm fron


teiras", nos termos do art. 155, II, da CRFB/1988, o que no o
caso da autora da presente, razo pela qual se revela infundada a

pretenso arrecadatria do fisco estadual e indevido o lanamento


do ICMS.

Quanto ao segundo quesito, restando provado se tratar de


servios de transportes dentro dos municpios, tributveis com
imposto deve ser recolhido em favor do Municpio onde o servio

ISS, nos termos da lista anexa da LC 116/2003 (item 16.01), o


de fato executado, conforme determina o art. 3o, inciso XIX,

da referida Lei Nacional. A questo incontroversa, j que existe


expressa definio legal de que o ISS deve ser recolhido para o
municpio onde o transporte prestado, no se aplicando a norma
do caput do referido art. 3o.
Aplicando-se a regra do art. 3o, XIX, da LC 116/2003 resta
claro que o imposto devido em favor do Municpio de Ouro Preto,
no valor correspondente a R$ 4.500,00, conforme foi realmente

cobrado, devendo ser entendidas como indevidas as cobranas feitas


pelo fisco da capital (ISS em valor de R$ 7.500,00) e pelo fisco
invalidados ao final da presente ao, restando extintos tais crdi

estadual (ICMS de R$ 22.500,00), merecendo ser tais lanamentos


tos com a deciso transitada em julgada. Quanto cobrana feita

pelo municpio de Ouro Preto, pede o autor que se aceite pedido


de imputao do pagamento consignado em favor do mesmo, o
qual, nos termos dos dispositivos legais apontados, se revela como
nico credor legtimo.
Para no sofrer ajuizamento de execuo fiscal pela fazenda
estadual, bem como para poder extrair certides com efeito de
negativa, j que precisar das mesmas, o autor pede que se con-

73

74

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

f) Reafirma pedido de deferimento de tutela antecipada, nos


termos dos arts. 273 do CPC e 151, V, do CTN;
g) Requer reconhea suspensas ambas as cobranas durante o
processo, especialmente caso acolhido o pedido anterior;
h) Requer possa o autor, ao final do processo, caso real
de Ouro Preto, conforme se pediu imputao, levantar o

mente homologada a consignao em favor do Municpio

atualizado.

valor diferencial em relao ao depsito feito, corrigido e

D-se causa o valor R$...


Nesses termos,

Pede deferimento.
Local... Data...

Advogado... OAB n...

para pagamento de ISS relativo a esses servios l prestados, cobrana essa

QUESTO 4: | Sociedade PB, prestadora de servios reportagem, assessoria de


imprensa, jornalismo e relaes pblicas, tem sede no municpio de Salvador,
aonde atua desenvolvendo a atividade na quase totalidade do seu tempo.
Ocorre que esporadicamente presta tambm tais servios no Municpio de Feira
de Santana. No ano de 2009, recebeu de contratantes de Feira de Santana
o valor de R$ 350.000,00, sendo que foi notificada pelo referido Municpio

sob aplicao de alquota de 3%. Ocorre que o Municpio de Salvador, aps


autuao fiscal da empresa no ms de maro de 2010, tambm lanou o
ISS relativamente a esses servios prestados, aplicando-se alquota de 5%. PB
argumentou que acabara de receber a cobrana do municpio de Feira de

pagamento seja feito para o Municpio que realmente tenha direito. Ajuze

Santana, o que de nada adiantou perante as autoridades fiscais do fisco da


capital. Diante da situao, PB resolveu contratar seu escritrio de advocacia,
solicitando-lhe que consiga resolver o problema de modo que no sejam
ajuizadas execues, que ambas as cobranas possam ser extintas e que o
a ao que seja capaz de solucionar os dois problemas, propiciando a seu

cliente a certeza de que no ser executado e que ambas as cobranas


sero extintas ao final do processo.

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de

, contrato

Salvador - BA

na Junta

Sociedade LTDA PB, portadora de CNPJ n


com inscrio n

social anexo, com todas as demais informaes qualificadoras,


vem, respeitosamente, por seu advogado, procurao acostada, na
qual consta endereo para receber intimaes (art. 39, I, CPC),
presena de Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282, 890,
893 e 895, c/c o art. 47 do Cdigo de Processo Civil, bem como

dos arts. 164, III, 151, II e 156, VIII e X, do Cdigo Tributrio


Nacional, propor a presente

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

em face dos Municpios de Salvador e Feira de Santana, ambos do


Estado da Bahia e pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem
como de suas respectivas fazendas pblicas municipais, (endereos),
em razo dos fatos e fundamentos a seguir relatados.
I - DOS FATOS

A autora prestadora de servios de reportagens, assessoria


de imprensa, jornalismo e relaes pblicas. Tem sede na cidade
de Salvador e executa tambm servios em Feira de Santana. No
ano de 2009, atuou na cidade interiorana e recebeu valor de R$
350.000,00 em razo dos servios prestados, tendo sido tributado
pelo fisco local com ISS de 3%. Ocorre que recebeu tambm lan
amento fiscal para pagamento do ISS com alquota de 5% pelo

com a ferramenta processual em manuseio.

fisco da capital, consagrando-se situao de bitributao. Buscando


pagar apenas a quem deve que vem o contribuinte ajuizar a
presente ao consignatria, buscando extinguir os dois crditos

II - DO DEPSITO

A autora afirma seu interesse em pagar a dvida tributria,


entretanto, apenas em favor do legtimo credor, pelo que pede

75

76

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

autorizao para proceder ao depsito, nos termos do art. 893, I,


do CPC. Informa que depositar o valor correspondente maior
das cobranas feitas, no caso a do ISS cobrado pelo Municpio
de Salvador, para fins de suspender a exigibilidade de ambas as
cobranas bem como assegurar aos dois rus a viabilidade do
adimplemento.

III - DO DIREITO

A questo em tela profundamente controvertida, sendo alvo de


divergncia doutrinria, e provoca reflexo a respeito da dvida de
se saber em favor de qual municpio se deve pagar o ISS quando
o prestador tem sede em uma cidade e executa o servio em outra.
Existe tese juridicamente sustentvel em favor das duas preten
ses. Em favor do municpio onde tem sede o prestador, a tese da
"justia remuneratria", pela qual o prestador deve pagar ISS ao
municpio que lhe oferece todos os servios e as condies como
administrado; nesse vis, seria justo que quando o prestador local

revelasse capacidade contributiva, que contribusse em favor do


municpio que lhe guarda como administrado. Ao contrrio, em favor
do municpio no qual o servio executado, a tese da proteo
ao equilbrio de mercado e da livre concorrncia, preservando-se
a lealdade de competitividade, bem como abraando a noo de
evitabilidade da guerra fiscal entre municpios. As duas teses gozam
de boa fundamentao.

O STJ sempre simpatizou com a tese do ISS ser devido no


local onde o servio executado, especialmente antes do adven
406/1968, especialmente no seu art. 12.

to da LC 116/2003, quando a matria era disciplinada pelo DL

Ocorre que com a edio da referida LC 116/2003, atual Lei


Nacional de Normas Gerais sobre ISS, o legislador procurou dis
ciplinar a questo no art. 3o, que consagra uma "regra" no caput e

cal do domiclio do prestador, exceto nas hipteses previstas nos

abre excees nos incisos. Entretanto, a regra do caput objeto de


dvidas, j que impera divergncia sobre o compreenso do termo
"estabelecimento". O aludido dispositivo tem a seguinte redao:
"o servio considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no lo

AO CONSIGNATR1A Resoluo dos quesitos

incisos I a XXII...". Alguns vm sustentando que a regra estaria


mantendo a clssica jurisprudncia do STJ e definindo que "local
do estabelecimento" seria o local em que o servio se concretiza,

identificar local da sede, do domiclio.

se "estabelece". Outros, entretanto, sustentam que a expresso quer

Ciente que esse douto Juzo aplicar o melhor direito para


solucionar o caso concreto e extinguir as duas cobranas, homo
logando o pagamento consignado em favor do legtimo credor, o

idia de preservao do equilbrio do mercado e da concorrncia,

autor pede vnia para propor que se aceite a imputao de paga


mento em favor do Municpio de Feira de Santana, que cobrou
o menor valor de ISS, entendendo que o melhor direito aponta
para a manuteno da jurisprudncia do STJ, abraando-se a

determinando-se que todos os prestadores que disputam um mesmo

mercado devem pagar o mesmo ISS, e em favor desse municpio


no qual competem, especialmente para no obterem privilgios em
detrimento dos prprios prestadores locais. Tal tese, inclusive, evita
que os municpios possam guerrear entre si pela captao de ISS
em relao a servios prestados em cidades prximas, vizinhas.

Sabendo que juridicamente possvel defender a tese ora

abraada que o autor reitera pedido de que se aceite ser devido


o imposto para o municpio de Feira de Santana, frisando, de todo
modo, que o depsito a ser realizado ser em valor correspondente
maior das cobranas, no caso, a que foi feita pelo municpio

de Salvador, ciente de que o pedido de imputao do pagamento


em nada vincula a deciso deste douto Juzo, o qual, com certeza,

aplicar o melhor direito, como sempre.


IV - DO PEDIDO

a) Requer a citao de ambos os rus, na pessoa de seus


representantes legais, formando-se litisconsrcio passivo
necessrio, para, nos termos do disposto no art. 893, II, do
CPC, levantar o depsito ou apresentar defesa;

provas admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

de verbas sucumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da parte sucumbente ao pagamento

77

78

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

d) Requer julgue procedente a ao, homologando o pagamento


consignado em favor do legtimo credor, de preferncia, o
municpio de Feira de Santana, extinguindo o respectivo
crdito nos termos do art. 156, VIII, do CTN, bem como
extinguindo a outra cobrana pela deciso judicial transitada
em julgado, nos termos do art. 156, X, do CTN;

e) Requer autorizao para depsito, nos termos do art. 893,


I, do CPC, conforme antes fundamentado;

151, II, do CTN;

f) Requer reconhea suspensas ambas as cobranas durante


o processo, consoante efeito suspensivo decorrente do art.

| Adriano contrata seu escritrio de advocacia para solucionar

Advogado... OAB n...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

g) Requer possa o autor, ao final do processo, caso homologada


a consignao em favor do Municpio de Feira de Santana,
conforme se pediu imputao, levantar o valor diferencial
em relao ao depsito feito, corrigido e atualizado.

QUESTO 5:

problema fiscal no qual est envolvido. Recebeu notificao do Governo Fe


deral para recolher ITR em relao a um imvel que possui em rea urbana
do Municpio de Recife, sendo que tambm recebeu lanamento de IPTU
realizado pela fazenda da capital pernambucana. Informou-lhe que quer

resolver as duas cobranas de uma nica vez, no se sujeitando a qualquer


execuo, e, de modo que findo o processo as relaes jurdicas possam
estar exauridas de forma que ele no mais seja devedor de nada, frisando
que quer pagar o imposto devido, j que proprietrio do imvel, mas,
somente quer pagar a quem seja o real credor. Ajuze a ao que propi

cie em seu bojo solucionar o problema, enfrentando as duas cobranas e


permitindo o pagamento para o ente correto. Impute, inclusive, quanto ao
mrito, quem deve receber, fundamentando seu posicionamento.

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

Vara Federal da Seo Ju-

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz Federal da

, (estado civil), (nacionalidade), (CPF/Iden-

diciria de Recife - PE

Adriano

(procurao em anexo com endereo para receber intimaes - art.

tidade), (domiclio e residncia), vem, por meio de seu advogado

109, I, CRFB/1988, dos arts. 282, 890, 893 e 895, c/c o art. 47 do

39, I, CPC), presena de Vossa Excelncia, nos termos do art.

156, VIII e X, do Cdigo Tributrio Nacional, propor a presente

Cdigo de Processo Civil, e, tambm, dos arts. 164, III, 151, II e

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

em face do Municpio de Recife e da Unio Federal, ambos

pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de suas

diante dos fatos e fundamentos a seguir relatados.

respectivas Fazendas Pblicas Municipal e Nacional, (endereos),

I - DOS FATOS

IPTU cobrado pela referida municipalidade, bem como, ao mesmo

A autora proprietria de imvel rural na rea urbana do


Municpio de Recife, tendo recebido notificao para pagamento de

tempo, de ITR, pela Unio, consagrando-se desconfortvel situao


de bitributao. Buscando pagar apenas a quem deve que vem o
contribuinte ajuizar a presente ao consignatria, procura extinguir

os dois crditos com a ferramenta processual em manuseio.

II - DO DEPSITO

A autora afirma seu interesse em pagar a dvida tributria,

entretanto, apenas em favor do legtimo credor, pelo que pede

do CPC. Informa que depositar o valor correspondente a maior

autorizao para proceder ao depsito, nos termos do art. 893, I,

das cobranas feitas, no caso, a do IPTU cobrado pelo Municpio

cobranas, bem como assegurar aos dois rus a viabilidade do

de Recife, para fins de suspender a exigibilidade de ambas as


adimplemento.

79

80

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

Com o advento da Constituio de 1967, tanto o CTN como

o DL 57/1966 foram recepcionados materialmente como leis

146, III). Logo, aps a Magna Carta de 1967, somente por lei

complementares, o que se manteve depois da Carta de 1988 (art.

III - DO DIREITO

A questo em tela se debrua sobre a anlise do fato gerador

originariamente pelo CTN. Apesar do esforo legislativo, o STF

a disciplinar o ITR, tentando resgatar o critrio topogrfico adotado

O que de fato ocorreu foi que algumas leis ordinrias vieram

envergadura poderia ser modificado. E isso no ocorreu.

como lei materialmente complementar, somente por lei de mesma

a fonte normativa regente da matria. E como foi recepcionado

como no critrio da especialidade, o DL 57/1966 passou a ser

disciplinando a mesma matria, fosse em razo de sua especialidade


na disciplina do ITR. Tanto com base no primado da cronologia

qual, prevalecia sobre o CTN, fosse em razo de ser lei posterior

complementar se poderia modificar o disposto no DL 57/1966, o

do IPTU e do ITR, impostos que incidem sobre propriedades


imobilirias. O caso est pacificado no STF e a jurisprudncia
vem consolidada no sentido de entender que quando uma pessoa

aplicando-se o disposto no DL 57/1966, que teria superado o

tem imvel rural em rea urbana, o imposto a incidir o ITR,


previsto no CTN quando esse Diploma ainda estava aguardando
vigncia, aps sua publicao.

No caso, dois entendimentos seriam possveis, sendo, entre


tanto, a questo resolvida luz das normas legais. Sempre que
o a ele com atividades agrrias, qualificado legalmente como

uma pessoa titular de imvel em rea urbana, mas d destina-

imvel rural, nos termos do que define o Estatuto da Terra (Lei

atual diploma regente do imposto federal em comento (9.393/1996).

entende que continua prevalecendo o previsto no DL 57/1966,


no podendo a norma ser alterada por lei ordinria, no valendo,
portanto, a previso da velha Lei do ITR (5.868/1972) nem do

4504/1964). Da surge a controvrsia: se o imvel for entendido


como rural, mas situado em rea urbana, o imposto a incidir seria

de verbas sucumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da parte sucumbente ao pagamento

provas admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

CPC, levantar o depsito ou apresentar defesa;

a) Requer a citao de ambos os rus, na pessoa de seus


representantes legais, formando-se litisconsrcio passivo
necessrio, para, nos termos do disposto no art. 893, II, do

IV - DO PEDIDO

Portanto, formalizam-se os pedidos:

no melhor direito a quem cabe, de fato e de direito, o pagamento.

ambas as fazendas, cabendo a este douto Juzo decidir com base

ser feito corresponde ao valor relativo maior das cobranas, no


caso, a do IPTU, de sorte que restam protegidas as pretenses de

consignao relativamente ao ITR cobrado, acreditando seguramen


te a parte ser esse o legtimo credor. Frisa-se que o depsito a

imputao do pagamento em favor da Unio, homologando-se a

Em face do exposto, pede o autor que se aceite pedido de

o IPTU ou o ITR?

O Cdigo Tributrio, quando de sua edio em 1966, adotou

o critrio topogrfico, da localidade, pelo qual o IPTU incidiria em


imveis de rea urbana e o ITR sobre os demais imveis, logo,
fora da rea urbana. Vale remisso aos arts. 29 e 32 de seu texto.
Ressalte-se que resta at hoje previsto no referido Diploma que,
em casos como o presente, o imposto a incidir seria o IPTU, j

que o autor proprietrio de imvel sito em rea urbana, ainda


que destinado a fins rurais.

Entretanto, o DL 57/1966, editado na vacado do CTN, veio


determinar o oposto, afirmando que o imposto a incidir quando
se tem imveis rurais, ainda que em rea urbana, seria o ITR.

Aponta-se como ratio da norma a idia de preservar o direito de


todo empresrio rural pagar o ITR, imposto mais barato que o
IPTU, preservando-se a isonomia entre eles. Logo, ainda que a rea
outrora rural possa ter sido objeto de urbanizao, se o imvel se
conservou destinado a atividades rurais, o empreendedor do campo
continuaria a se submeter exao federal, tendo os mesmos custos
fiscais de seus concorrentes. No poderia a urbanizao gerar um
desequilbrio na concorrncia.

81

82

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

d) Requer julgue procedente a ao, homologando o pagamento

consignado em favor do legtimo credor, de preferncia, a


Unio Federal, extinguindo o respectivo crdito nos termos

do art. 156, VIII, do CTN, bem como extinguindo a outra


cobrana pela deciso judicial transitada em julgado, nos
termos do art. 156, X, do CTN;
I, do CPC, conforme antes fundamentado;

e) Requer autorizao para depsito, nos termos do art. 893,

f) Requer que se reconhea suspensas ambas as cobranas


do art. 151, II, do CTN;

durante o processo, consoante efeito suspensivo decorrente

g) Requer que o autor possa, ao final do processo, caso real


mente homologada a consignao em favor da Unio Federal,

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

83

nica feita, permitindo a PB ter a tranqilidade de que no precisar litigar

adequada para solucionar o problema, atacando as duas cobranas de uma

de novo, conseguindo, ao fim desse nico processo, ver as duas cobranas

extintas. Ajuze a ao adequada para alcanar os objetivos de seu cliente.

da Comarca

Quanto questo de direito, indique qual dos fiscos realmente faz jus ao

Vara

ato de tributao e qual est invadindo competncia.

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da


do Rio de Janeiro - RJ

contrato

informaes qualificadoras,

na Junta

Sociedade LTDA PB, portadora de CNPJ n

com inscrio n

social anexo com todas as demais

qual consta endereo para receber intimaes (art. 39, I, CPC),

vem, respeitosamente, por seu advogado, procurao acostada, na

por encomenda, personalssimos. Tem estabelecimento sede na

A autora prestadora de servios de elaborao de softwares

I - DOS FATOS

diante dos fatos e fundamentos a seguir relatados.

como de suas respectivas Fazendas Pblicas Municipal e Estadual,

Janeiro, ambos pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem

em face dos Municpio do Rio de Janeiro e do Estado do Rio de

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

Nacional, propor a presente

dos arts. 164, III, 151, II e 156, VIII e X, do Cdigo Tributrio

893 e 895, c/c o art. 47 do Cdigo de Processo Civil, bem como

presena de Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282, 890,

conforme se pediu imputao, levantar o valor diferencial

| Sociedade PB, com estabelecimento sede na capital do Rio de

Advogado... OAB n...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

em relao ao depsito feito, corrigido e atualizado.

QUESTO 6:

Janeiro, prestadora de servios, atua desenvolvendo softwares para grandes


inteligncia, os quais so utilizados por suas empresas. Durante os anos de

empresrios, que a contratam para desenvolver sistemas particulares de alta


2008 e 2009, PB recebeu 30 encomendas e conseguiu entregar todas, tendo

da para pagamento de ICMS pela Fazenda Estadual Fluminense, sendo que,

encomendados para grandes empresrios, que contratam PB para

capital do Rio de Janeiro, e fornece os softwares que lhe so

recebido por tais contratos o valor de R$ 2.000.000,00. Em 2010, foi notifica


para sua surpresa, foi tambm notificada para pagamento de ISS pelo fisco

PB recebeu 30 encomendas e conseguiu entregar todas, tendo re


cebido por tais contratos o valor de R$ 2.000.000,00. Em 2010,

utilizados por suas empresas. Durante os anos de 2008 e 2009,

desenvolver sistemas particulares de alta inteligncia, os quais soa

da capital. Desesperada porque no tem como pagar as duas cobranas, e


ciente de que s deve pagar uma delas, contrata seu escritrio de advocacia
para solucionar o problema. Informa que dispe de capital, inclusive relativo
maior das cobranas, e assegura que quer pagar o que deve, mas ape

nas a quem realmente deva. Pediu a voc que utilize uma medida judicial

84

o de bitributao. No tendo como pagar as duas cobranas, e

Fluminense, sendo que, para sua surpresa, foi tambm notificada

foi notificada para pagamento de ICMS pela Fazenda Estadual

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

que deve ser recolhido o ISS em favor da municipalidade, sen

um vendedor de mercadoria. Em face de tal verdade, o imposto

e no contratos de compra e venda; o autor prestador e no

seus clientes entendidos como contratos de prestao de servios

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

s seria cabvel se os softwares fossem do tipo "de prateleira",

do indevida a cobrana do ICMS pela Fazenda Estadual, a qual

para pagamento de ISS pelo fisco da capital, consagrando-se situa


ciente de que s deve pagar uma delas, que vem o contribuinte

indevidamente tributado pelo fisco estadual, que vem pedir a V. Ex.a

Diante do exposto e da certeza inequvoca que o autor est sendo

operao de circulao de mercadoria.

DVD, em um mero suporte fsico no desnatura a atividade para

de servio em favor do tomador. Entregar o programa em CD ou

em uma obrigao de dar, realmente configurando uma prestao

prestao a ser cumprida se traduz numa obrigao de fazer e no

muito mais flagrante a caracterstica da atividade laborai, em que a

Na atividade de elaborao de software por encomenda,

geral. No o caso.

destinados ao mercado aberto, a todas e quaisquer pessoas em

ajuizar a presente ao consignatria, buscando extinguir os dois


crditos com a ferramenta processual em manuseio.

II - DO DEPSITO
A autora afirma seu interesse em pagar a dvida tributria,
entretanto, apenas em favor do legtimo credor, no caso, o Muni
cpio, pelo que pede autorizao para proceder ao depsito, nos
termos do art. 893, I, do CPC. Informa que depositar o valor
cobrado pelo Estado do Rio de Janeiro, para fins de suspender a

que aceite pedido de imputao do pagamento consignado em favor do

correspondente maior das cobranas feitas, no caso, a do ICMS


exigibilidade de ambas as cobranas, bem como assegurar aos dois

d) Requer julgue procedente a ao, homologando o pagamento


consignado em favor do legtimo credor, de preferncia,
o municpio do Rio de Janeiro, extinguindo o respectivo

de verbas sucumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da parte sucumbente ao pagamento

provas admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

CPC, levantar o depsito ou apresentar defesa;

necessrio, para, nos termos do disposto no art. 893, II, do

representantes legais, formando-se litisconsrcio passivo

a) Requer a citao de ambos os rus, na pessoa de seus

IV - DO PEDIDO

Por todo apresentado, formaliza pedidos:

adimplemento caso este juzo decida por um ou por outro.

para fins de assegurar a qualquer dos dois rus a possibilidade do

feito corresponde ao valor da maior cobrana, no caso, a do ICMS,

fisco municipal, deixando registrado, entretanto, que o depsito a ser

rus a viabilidade do adimplemento.

III - DO DIREITO
A questo em tela conhecida e j foi pacificada no STF.

Envolve o debate a respeito do fato gerador do ISS e do ICMS.


Especificamente, desafia a compreenso sobre certas atividades
econmicas, buscando-se analisar se as mesmas se qualificam como

cadoria. o que ocorre com empresrio que atuam no segmento

prestaes de servios ou como operaes de circulao de mer

de programao informatizada, desenvolvendo softwares.


Discutir-se-ia se a atividade de programar softwares e alienar as
licenas de uso seria qualificador como uma prestao de servios
(e a incidiria o ISS) ou se a atividade deveria ser enquadrada
como venda de mercadoria (e, aqui, o imposto a incidir seria o
ICMS). O STF optou por solucionar a questo estabelecendo uma
distino entre dois tipos de softwares, a saber: os por encomenda
e os de prateleira. Nos primeiros, incidiria o ISS, porquanto nos
ltimos, o imposto estadual.
No caso presente, o autor atua como programador de softwares
por encomenda, personalssimos, sendo os contratos que celebra com

85

86

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

crdito nos termos do art. 156, VIII, do CTN, bem como


extinguindo a outra cobrana pela deciso judicial transitada
em julgado, nos termos do art. 156, X, do CTN;

e) Requer autorizao para depsito, nos termos do art. 893,


I, do CPC, conforme antes fundamentado;

f) Requer reconhea suspensas ambas as cobranas durante


o processo, consoante efeito suspensivo decorrente do art.
151, II, do CTN;

Cludio te contrata como advogado alegando que tentou

Advogado... OAB n...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

g) Requer possa o autor, ao final do processo, caso homologada


a consignao em favor do Municpio do Rio de Janeiro,
conforme se pediu imputao, levantar o valor diferencial
em relao ao depsito feito, corrigido e atualizado.

QUESTO 7:

proceder a pagamento de dvida de IPTU relativa a imvel de sua propriedade,


no Municpio "x", situado na Comarca "y", mas no conseguiu proceder ao
pagamento da dvida. Informa-lhe que quando chegou ao estabelecimento

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

87

bem como no pretende adimplir nenhuma outra prestao, ajuze a ao

que uma delas era a Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar - TCLD e a outra
a Taxa de Conservao de Vias e Logradouros Pblicos - TCVLP. Quanto
a esta ltima, informa-lhe ainda que um amigo seu, tambm advogado,
havia ajuizado uma Ao Anulatria questionando a validade da mesma,
mas ainda no havia deciso no processo. Diante do quadro apresentado
e ciente de que Cludio tem total interesse em pagar a dvida do IPTU,

cabvel para viabilizar o exerccio de seus direitos e satisfazendo seu inte

Vara

da Comarca

resse. Comente, no caso, se so devidas as duas taxas que foram cobradas


apontando fundamentos jurdicos.

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da


Y, Municpio X

Cludio, (nacionalidade), (profisso), (estado civil), (CPF/Identidade),


(domiclio e residncia), vem, respeitosamente, por seu advogado,
procurao acostada com todas as qualificaes e endereo para os
fins do art. 39, I, do CPC, presena de Vossa Excelncia, nos
termos dos arts. 282, 890 e 893 do Cdigo de Processo Civil, bem
como dos arts. 164, I, 151, II e 156, VIII, do Cdigo Tributrio
Nacional, e ainda Smula 112 do STJ, ajuizar a presente

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

em face do Municpio X, pessoa jurdica de direito pblico interno,

bem como de sua respectiva Fazenda Pblica Municipal, diante

dos fatos e fundamentos a seguir relatados.

I - DOS FATOS

fossem, a Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar e a Taxa de Con

bancrio para tentar adimplir a prestao, foi surpreendido coma exigncia


que lhe foi imposta. Informaram-lhe que ele s poderia pagar a dvida de
IPTU se pagasse tambm, em conjunto, o valor referente a duas Taxas que
haviam sido cobradas, uma delas, realmente devida, e a outra, flagrante
mente inconstitucional. Ocorre que Cludio somente queria pagar o IPTU,
j que o valor que possua dava apenas para adimplir a dvida do Imposto.
Diante da intransponvel conduta do estabelecimento, o qual alegou estar
agindo nos termos de convnio estabelecido com a Administrao Pblica

Taxas. Discordando de tal obrigao, e entendendo que tem direito

conseguiria pagar o IPTU se fosse em conjunto com as referidas

servao de Vias e Logradouros Pblicos. Fora informado que emrazo de convnio com o Municpio e referido estabelecimento, s

em conjunto, pagamento dos valores de outras duas Taxas, quais

sido condicionado pelo estabelecimento bancrio que se fizesse,

mas encontrou dificuldade para proceder a tal pagamento, tendo

A autora tentou pagar dvida de IPTU, realmente devida,

Municipal, resolveu contratar seus servios de advocacia para que fosse


possvel conseguir pagar a dvida do IPTU, a qual, caso se passassem mais
alguns dias, entraria em mora e geraria o acrscimo de multas e juros,
o que ele no queria suportar. Quanto s Taxas cobradas, informou-lhe

88

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

de pagar apenas o IPTU isoladamente, que ajuza a presente


ao no intento de proceder ao pagamento consignado do IPTU.

II - DO DEPSITO
O autor, afirmando seu interesse em pagar a dvida tributria

devida, entretanto, apenas a dvida relativa ao IPTU, pede autori


zao para proceder ao depsito do montante integral em dinheiro
referente ao valor cobrado, nos termos do art. 893, I, do CPC.
Almeja, nos termos do art. 151, II, CTN, e Smula 112 STJ, ver

imposto at que se homologue a consignao ao final e se extinga

reconhecida e suspensa a exigibilidade da cobrana do referido


o crdito nos termos do art. 156, VIII, do CTN.

III - DO DIREITO

A questo bem conhecida e no dotada de maior comple

xidade. Envolve tema famoso e bastante trabalhado na doutrina,


com posicionamento estvel na jurisprudncia. Trata-se de situao
em que a Fazenda Pblica pretende condicionar o pagamento de

uma dvida tributria ao pagamento de outra, o que, por certo,


revela postura flagrantemente equivocada, traduzindo-se em abu
so de direito e acarretando desconforto, aborrecimento, e, qui,
prejuzo ao contribuinte.
Nos termos do art. 164, I, do CTN, sempre que tal situao

ocorre, legtimo o direito de manusear aes como a ora em apreo


para exercer o direito de pagar aquilo que se dispe a pagar, sempre

direito, bem como alinhavada com a verdade de que o crdito pblico

partindo da premissa que antes de ser um dever, o pagamento um

irrenuncivel, no devendo a administrao pblica criar entraves


e embaraos ao adimplemento, o que poderia levar a um prejuzo
que no seria s do administrado, mas da prpria Administrao,
materializando-se afronte aos postulados da supremacia do interesse
pblico e indisponibilidade da coisa pblica, bem como abalando
o equilbrio oramentrio e a perspectiva arrecadatria das receitas.
As relaes jurdicas obrigacionais tributrias so autnomas
entre si, no se podendo condicionar o cumprimento das prestaes

emanadas de uma delas aos das outras. Os fatos geradores que en-

AO CONSIGNATRIA Resoluo dos quesitos

sejam dbitos so autnomos, de modo a que as dvidas surgidas

por cada um deles, a priori, no se comunicam.

No caso presente, o fisco muncipe condicionou o pagamento


do IPTU ao de duas taxas. Uma dessas taxas flagrantemente in
constitucional, razo pela qual no deve sequer ser paga. a Taxa
de Conservao de Vias e Logradouros Pblicos, a famosa TCVLP,
com a qual se almeja a retributividade de custos suportados em
razo da prestao de um servio pblico indivisvel, o que impede

a taxao e torna o ato de cobrana inconstitucional. A CRFB/1988


clara no art. 145, II, assim como o CTN, ao regular as Taxas
nos arts. 77, 78, 79 e 80, quando ensinam que somente se podem

cobrar taxas em razo de servios pblicos especficos e divisveis.


A taxa em comento, inclusive, j objeto de prvio ajuizamento de
ao anulatria. No h dever de pagar o que no validamente
cobrvel, e, pior, jamais poderia a Fazenda condicionar o pagamento
do IPTU ao da referida exao fiscal. Ainda que ela fosse devida,

no se poderia fazer o condicionamento em comento.

A outra Taxa, a TCLD, devida, j que trata de servio espe


cfico e divisvel. Todavia, o contribuinte no pode ser obrigado a
pagar todos os tributos de uma nica feita, at porque, em diversas

situaes na vida, pode ser que no disponha dos recursos para pagar
todas as dvidas que possui, mas apenas algumas delas. E, em tais
hipteses, no pode ser obstado de pagar o que pretende, pois, como

antes frisado, o exerccio do pagamento , antes mesmo de um de


ver, um direito, e frustrar a sua prtica, impedindo a sua realizao,

quando esta se pretende fazer de modo voluntrio, qualifica postura


viciada, abusiva, ilcita, distante dos proclames da boa-f.

o devedor de pagar.

Ningum pode ser impedido de pagar o que deve. A mora traz


prejuzos de ordens mltiplas, os quais se prospectam no mbito
patrimonial (multas, juros), moral (sofrimento, constrangimento),
profissional e social. Ningum, nem mesmo o credor, pode impedir

socorro necessrio para conseguirem pagar o que devem, escapando -

A ao de consignao em pagamento o veculo projetado


pelo ordenamento para permitir que devedores que sofrem com tais
prticas abusivas de seus credores encontrem no Poder Judicirio o

de tais efeitos danosos, com o auxlio do Poder Pblico.

Nas relaes tributrias tal uso tambm possvel, e est acautelado pelo art. 164, I, do CTN. Ajuizada a ao e depositado o

89

90
2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

valor, restar suspensa a exigibilidade do crdito durante o trmite


do processo, nos termos do art. 151, II, do mesmo Cdigo, em
consonncia com a Smula 112 do STJ. O que o contribuinte deve
fazer apenas pedir ao Juiz que autorize a consignao e julgue

a ao procedente para fins de extinguir o crdito nos termos do


art. 156, VIII, do CTN.
Ciente de que as relaes tributrias so autnomas entre si,
de que ilcita a postura da r, de que o CTN chancela o uso
da ao em curso, de que a TCLVP inconstitucional em face da
indivisibilidade do servio, e de que pagar apenas o IPTU um

direito inconteste, formalizam-se os seguintes pedidos:


IV - DO PEDIDO

a) Requer a citao do Ru, na pessoa de seu representante


legal, para, nos termos do disposto no art. 893, II, CTN,
levantar o depsito ou apresentar defesa;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de


provas admitidos em direito;
c) Requer a condenao do Ru ao pagamento de verbas

sucumbenciais e honorrios advocatcios;


pagamento consignado em favor do municpio do Rio de

d) Requer que se julgue procedente a ao, homologando o


Janeiro, extinguindo o respectivo crdito nos termos do
art. 156, VIU, do CTN;
e) Reafirma pedido de autorizao para depsito, nos termos
do art. 893, I, do CPC, conforme antes fundamentado;
f) Reafirma pedido de que reconhea suspensa a exigibilidade
151, II, do CTN e Smula

do crdito do IPTU durante o processo, consoante efeito


112 do STJ.

suspensivo decorrente do art.

D-se causa o valor R$...

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...
Advogado... OAB n...

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudncia relativas aos quesitos

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA

RELATIVAS AOS QUESITOS

CDIGO DE PROCESSO CIVIL

91

Art. 39. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa pr

I - declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que rece

pria:

II - comunicar ao escrivo do processo qualquer mudana de endereo.

ber intimao;

Pargrafo nico. Se o advogado no cumprir o disposto no inciso I deste

artigo, o juiz, antes de determinar a citao do ru, mandar que se supra a

petio; se infringir o previsto no inciso II, reputar-se-o vlidas as intimaes

omisso no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de indeferimento da

Art. 282. A petio inicial indicar:

enviadas, em carta registrada, para o endereo constante dos autos.

I - o juiz ou tribunal, a que dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do

III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido;

autor e do ru;

IV - o pedido, com as suas especificaes;


V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos

VII - o requerimento para a citao do ru.

alegados;

Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis

propositura da ao.
(...)

Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer,

Io Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro

com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida.

optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde

13.12.1994)

houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria,


cientificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo
de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. (Includo pela Lei n 8.951, de

2 Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao


de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio
do credor a quantia depositada. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994)

92

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

pela Lei n 8.951, de 13.12.1994)

3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento banc


rio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ao de
consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. (Includo

13.12.1994)

4o No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem efeito


o depsito, podendo levant-lo o depositante. (Includo pela Lei n 8.951, de

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

93

ru nas custas e honorrios advocatcios. (Redao dada pela Lei n 8.951, de

Pargrafo nico. Proceder-se- do mesmo modo se o credor receber e der

13.12.1994)

quitao.

Art. 898. Quando a consignao se fundar em dvida sobre quem deva


legitimamente receber, no comparecendo nenhum pretendente, converter-se-
o depsito em arrecadao de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o

entre os credores; caso em que se observar o procedimento ordinrio.

depsito e extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente

juiz decidir de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarar efetuado o

for julgada improcedente.

lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a

Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando


para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se
Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue
no lugar em que est, poder o devedor requerer a consignao no foro em

prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato.

a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor,

IV - remisso;

III - a transao;

II - a compensao;

I - o pagamento;

Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:

(...)

VI - o parcelamento.

V - a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras es


pcies de ao judicial;

IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana.

tributrio administrativo;

III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo

II - o depsito do seu montante integral;

I - moratria;

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:

CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL

ao resgate do aforamento. (Redao dada pela Lei n 5.925, de l.10.1973)

Art. 900. Aplica-se o procedimento estabelecido neste Captulo, no que couber,

Lei n 8.951, de 13.12.1994)

facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. (Includo pela

pre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo,

2o A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sem

prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. (Includo pela Lei n

Io Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo,

8.951, de 13.12.1994)

Art. 899. Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral,

que ela se encontra.

5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.

Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira,


pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formali
dades, as que se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at
Art. 893. O autor, na petio inicial, requerer: (Redao dada pela Lei n
8.951, de 13.12.1994)

I - o depsito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de


5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hiptese do 3 do art.
890; (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994)

II - a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer resposta. (Includo


pela Lei n 8.951, de 13.12.1994)

Art. 894. Se o objeto da prestao for coisa indeterminada e a escolha couber


ao credor, ser este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se

outro prazo no constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor


o faa, devendo o juiz, ao despachar a petio inicial, fixar lugar, dia e hora em
que se far a entrega, sob pena de depsito.

Art. 895. Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o pa


gamento, o autor requerer o depsito e a citao dos que o disputam para

Art. 896. Na contestao, o ru poder alegar que: (Redao dada pela Lei

provarem o seu direito.

I - no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;

n 8.951, de 13.12.1994)

II - foi justa a recusa;

III - o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;


IV - o depsito no integral.

Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se o ru indicar


o montante que entende devido. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994)
Art. 897. No oferecida a contestao, e ocorrentes os efeitos da revelia, o
juiz julgar procedente o pedido, declarar extinta a obrigao e condenar o

94

II - abastecimento de gua;

I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais;

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

V - a prescrio e a decadncia;

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

VI - a converso de depsito em renda;

III - sistema de esgotos sanitrios;

95

Federal, e d outras providncias.

3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os


servios prestados mediante a utilizao de bens e servios pblicos explorados

de mercadorias.

2 Ressalvadas as excees expressas na lista anexa, os servios nela men


cionados no ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao
de Mercadorias e Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS, ainda que sua prestao envolva fornecimento

Io O imposto incide tambm sobre o servio proveniente do exterior do


Pas ou cuja prestao se tenha iniciado no exterior do Pas.

preponderante do prestador.

constantes da lista anexa, ainda que esses no se constituam como atividade

Art. Io O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos


Municpios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestao de servios

Complementar:

Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei

O PRESIDENTE DA REPBLICA,

Natureza, de competncia dos Municpios e do Distrito

Dispe sobre o Imposto Sobre Servios de Qualquer

LEI COMPLEMENTAR N 116, DE 31 DE JULHO DE 2003

Art. 34. Contribuinte do imposto o proprietrio do imvel, o titular do seu


domnio til, ou o seu possuidor a qualquer ttulo.

Pargrafo nico. Na determinao da base de clculo, no se considera o


valor dos bens mveis mantidos, em carter permanente ou temporrio, no im
vel, para efeito de sua utilizao, explorao, aformoseamento ou comodidade.

Art. 33. A base do clculo do imposto o valor venal do imvel.

das zonas definidas nos termos do pargrafo anterior.

2o A lei municipal pode considerar urbanas as reas urbanizveis, ou de


expanso urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos rgos competentes,
destinados habitao, indstria ou ao comrcio, mesmo que localizados fora

quilmetros do imvel considerado.

V - escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3 (trs)

domiciliar;

IV - rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio

VII - o pagamento antecipado e a homologao do lanamento nos termos


do disposto no artigo 150 e seus Io e 4o;
VIII - a consignao em pagamento, nos termos do disposto no 2o do
artigo 164;

IX - a deciso administrativa irreformvel, assim entendida a definitiva na


X - a deciso judicial passada em julgado;

rbita administrativa, que no mais possa ser objeto de ao anulatria;

XI - a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies esta


belecidas em lei.
Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmente
pelo sujeito passivo, nos casos:

I - de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao pagamento de outro

tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria;


II - de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias admi
III - de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de

nistrativas sem fundamento legal;

Io A consignao s pode versar sobre o crdito que o consignante se

tributo idntico sobre um mesmo fato gerador.

2o Julgada procedente a consignao, o pagamento se reputa efetuado e

prope pagar.

signao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora,

a importncia consignada convertida em renda; julgada improcedente a con

sem prejuzo das penalidades cabveis.


(...)

Art. 29. O imposto, de competncia da Unio, sobre a propriedade territo

rial rural tem como fato gerador a propriedade, o domnio til ou a posse de
imvel por natureza, como definido na lei civil, localizao fora da zona urbana
do Municpio.
Art. 30. A base do clculo do imposto o valor fundirio.
Art. 31. Contribuinte do imposto o proprietrio do imvel, o titular de seu
Art. 32. O imposto, de competncia dos Municpios, sobre a propriedade

domnio til, ou o seu possuidor a qualquer ttulo.


predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domnio til
ou a posse de bem imvel por natureza ou por acesso fsica, como definido
na lei civil, localizado na zona urbana do Municpio.
Io Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida

em lei municipal; observado o requisito mnimo da existncia de melhoramentos


indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construdos ou mantidos
pelo Poder Pblico:

96

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

economicamente mediante autorizao, permisso ou concesso, com o paga

mento de tarifa, preo ou pedgio pelo usurio final do servio.


4 A incidncia do imposto no depende da denominao dada ao servio

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

97

IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes


da lista anexa;

fsicos, qumicos e biolgicos, no caso dos servios descritos no subitem 7.12

XI - (VETADO)

X - (VETADO)

Art. 2 O imposto no incide sobre:

prestado.

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubao e congneres,

no caso dos servios descritos no subitem 7.16 da lista anexa;

I - as exportaes de servios para o exterior do Pas;

em cujo territrio haja extenso de rodovia explorada.

.,

considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Municpio

2 No caso dos servios a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa,

passagem ou permisso de uso, compartilhado ou no.

de qualquer natureza, objetos de locao, sublocao, arrendamento, direito de

cujo territrio haja extenso de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos

considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Municpio em

Io No caso dos servios a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa,

metrovirio, no caso dos servios descritos pelo item 20 da lista anexa.

XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodovirio, ferrovirio ou

subitem 17.10 da lista anexa;

nejamento, organizao e administrao, no caso dos servios descritos pelo

XXI - da feira, exposio, congresso ou congnere a que se referir o pla

subitem 17.05 da lista anexa;

tabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos servios descritos pelo

XX - do estabelecimento do tomador da mo de obra ou, na falta de es

servios descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;

XIX - do Municpio onde est sendo executado o transporte, no caso dos

da lista anexa;

neres, no caso dos servios descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13,

XVIII - da execuo dos servios de diverso, lazer, entretenimento e cong

bem, no caso dos servios descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVII - do armazenamento, depsito, carga, descarga, arrumao e guarda do

rados, no caso dos servios descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVI - dos bens ou do domiclio das pessoas vigiados, segurados ou monito

descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos servios

XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos servios descritos no subitem

XIII - da execuo dos servios de escoramento, conteno de encostas e

congneres, no caso dos servios descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

II - a prestao de servios em relao de emprego, dos trabalhadores avulsos,


dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de socie
dades e fundaes, bem como dos scios-gerentes e dos gerentes-delegados;

7.18 da lista anexa;

operaes de crdito realizadas por instituies financeiras.

III - o valor intermediado no mercado de ttulos e valores mobilirios, o valor


dos depsitos bancrios, o principal, juros e acrscimos moratrios relativos a
Pargrafo nico. No se enquadram no disposto no inciso I os servios de
senvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento
seja feito por residente no exterior.

Art. 3o O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do


estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domic
lio do prestador, exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXII, quando o
imposto ser devido no local:

I - do estabelecimento do tomador ou intermedirio do servio ou, na falta


de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hiptese do Io do art.
1 desta Lei Complementar;

II - da instalao dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no

caso dos servios descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III - da execuo da obra, no caso dos servios descritos nos subitens 7.02
e 7.19 da lista anexa;

IV - da demolio, no caso dos servios descritos no subitem 7.04 da lista


anexa;

V - das edificaes em geral, estradas, pontes, portos e congneres, no caso


dos servios descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI - da execuo da varrio, coleta, remoo, incinerao, tratamento, reci


clagem, separao e destinao final de lixo, rejeitos e outros resduos quaisquer,
no caso dos servios descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII - da execuo da limpeza, manuteno e conservao de vias e logra


douros pblicos, imveis, chamins, piscinas, parques, jardins e congneres, no
caso dos servios descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII - da execuo da decorao e jardinagem, do corte e poda de rvores,


no caso dos servios descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

98

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

3 Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabele


cimento prestador nos servios executados em guas martimas, excetuados os
servios descritos no subitem 20.01.

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

II - demais servios, 5% (cinco por cento).

99

Art. 9o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicao.

Art. 10. Ficam revogados os arts. 8, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei n 406, de

n 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar n 22, de 9 de de

31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-Lei

zembro de 1974; a Lei n 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte

desenvolva a atividade de prestar servios, de modo permanente ou tempor

dezembro de 1999.

ou negcios de qualquer natureza.

3.03 - Explorao de sales de festas, centro de convenes, escritrios


virtuais, stands, quadras esportivas, estdios, ginsios, auditrios, casas de espe
tculos, parques de diverses, canchas e congneres, para realizao de eventos

3.02 - Cesso de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda.

3.01 - (VETADO)

gneres.

3 - Servios prestados mediante locao, cesso de direito de uso e con

2.01 - Servios de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza.

2 - Servios de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza.

1.08 - Planejamento, confeco, manuteno e atualizao de pginas ele


trnicas.

manuteno de programas de computao e bancos de dados.

1.07 - Suporte tcnico em informtica, inclusive instalao, configurao e

1.06 - Assessoria e consultoria em informtica.

putao.

1.05 - Licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de com

trnicos.

1.04 - Elaborao de programas de computadores, inclusive de jogos ele

1.03 - Processamento de dados e congneres.

1.02 - Programao.

1.01 - Anlise e desenvolvimento de sistemas.

1 - Servios de informtica e congneres.

DE 31 DE JULHO DE 2003

LISTA DE SERVIOS ANEXA LEI COMPLEMENTAR N 116,

Antnio Palocci Filho

LUIZ INCIO LULA DA SILVA

Braslia, 31 de julho de 2003; 182 da Independncia e 115 da Repblica.

n 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar n 100, de 22 de

sucursal, escritrio de representao ou contato ou quaisquer outras que venham

rio, e que configure unidade econmica ou profissional, sendo irrelevantes para


caracteriz-lo as denominaes de sede, filial, agncia, posto de atendimento,
a ser utilizadas.

Art. 5o Contribuinte o prestador do servio.

Art. 6o Os Municpios e o Distrito Federal, mediante lei, podero atribuir


de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa,

vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade


do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento
total ou parcial da referida obrigao, inclusive no que se refere multa e aos
acrscimos legais.

Io Os responsveis a que se refere este artigo esto obrigados ao recolhi


mento integral do imposto devido, multa e acrscimos legais, independentemente
de ter sido efetuada sua reteno na fonte.

2 Sem prejuzo do disposto no caput e no Io deste artigo, so res


ponsveis:

I - o tomador ou intermedirio de servio proveniente do exterior do Pas


ou cuja prestao se tenha iniciado no exterior do Pas;

II - a pessoa jurdica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediria


dos servios descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14,
7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

3.04 da lista anexa forem


base de clculo ser pro
rodovia, dutos e condutos
ou ao nmero de postes,

Art. 7 A base de clculo do imposto o preo do servio.

existentes em cada Municpio.

Io Quando os servios descritos pelo subitem


prestados no territrio de mais de um Municpio, a
porcional, conforme o caso, extenso da ferrovia,
de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza,

2 No se incluem na base de clculo do Imposto Sobre Servios de


I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios previstos nos

Qualquer Natureza:

itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa a esta Lei Complementar;


II - (VETADO)

3o (VETADO)

Art. 8o As alquotas mximas do Imposto Sobre Servios de Qualquer Na


I - (VETADO)

tureza so as seguintes:

100

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

3.04 - Locao, sublocao, arrendamento, direito de passagem ou permis


so de uso, compartilhado ou no, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e
condutos de qualquer natureza.

3.05 - Cesso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso


temporrio.

4 - Servios de sade, assistncia mdica e congneres.


4.01 - Medicina e biomedicina.

4.02 - Anlises clnicas, patologia, eletricidade mdica, radioterapia, quimioterapia,

ultrassonografia, ressonncia magntica, radiologia, tomografia e congneres.


4.03 - Hospitais, clnicas, laboratrios, sanatrios, manicmios, casas de sade,
prontos-socorros, ambulatrios e congneres.
4.04 - Instrumentao cirrgica.
4.05 - Acupuntura.

4.06 - Enfermagem, inclusive servios auxiliares.


4.07 - Servios farmacuticos.
4.08 - Terapia ocupacional, fisioterapia e fonoaudiologia.

4.09 - Terapias de qualquer espcie destinadas ao tratamento fsico, orgnico


e mental.

101

prontos-socorros e congneres, na

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

5.01 - Medicina veterinria e zootecnia.

5.02 - Hospitais, clnicas, ambulatrios,


rea veterinria.

5.03 - Laboratrios de anlise na rea veterinria.

5.04 - Inseminao artificial, fertilizao in vitro e congneres.

5.05 - Bancos de sangue e de rgos e congneres.

5.06 - Coleta de sangue, leite, tecidos, smen, rgos e materiais biolgicos


de qualquer espcie.

tratamento,

amestramento,

embelezamento,

alojamento

5.07 - Unidade de atendimento, assistncia ou tratamento mvel e cong


neres.

5.08 - Guarda,
congneres.

5.09 - Planos de atendimento e assistncia mdico-veterinria.

6 - Servios de cuidados pessoais, esttica, atividades fsicas e congneres.

6.01 - Barbearia, cabeleireiros, manicuros, pedicuros e congneres.

6.02 - Esteticistas, tratamento de pele, depilao e congneres.

6.03 - Banhos, duchas, sauna, massagens e congneres.

6.04 - Ginstica, dana, esportes, natao, artes marciais e demais atividades

6.05 - Centros de emagrecimento, spa e congneres.

fsicas.

7 - Servios relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construo

4.11 - Obstetrcia.

4.10 - Nutrio.

4.12 - Odontologia.

engenharia.
7.04 - Demolio.

7.05 - Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos


e congneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador
dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).

rao de anteprojetos, projetos bsicos e projetos executivos para trabalhos de

7.03 - Elaborao de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos orga


nizacionais e outros, relacionados com obras e servios de engenharia; elabo

de servios fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).

equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador

pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de produtos, peas e

sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao, terraplanagem,

de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive

7.02 - Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras

paisagismo e congneres.

7.01 - Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo,

civil, manuteno, limpeza, meio ambiente, saneamento e congneres.

4.13 - Ortptica.

4.15 - Psicanlise.

4.14 - Prteses sob encomenda.

4.16 - Psicologia.

4.17 - Casas de repouso e de recuperao, creches, asilos e congneres.


4.18 - Inseminao artificial, fertilizao in vitro e congneres.

4.19 - Bancos de sangue, leite, pele, olhos, vulos, smen e congneres.


4.20 - Coleta de sangue, leite, tecidos, smen, rgos e materiais biolgicos
de qualquer espcie.

4.21 - Unidade de atendimento, assistncia ou tratamento mvel e cong


neres.

4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convnios para prestao


de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica e congneres.

4.23 - Outros planos de sade que se cumpram atravs de servios de ter


ceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do

5 - Servios de medicina e assistncia veterinria e congneres.

plano mediante indicao do beneficirio.

102

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

7.06 - Colocao e instalao de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revesti

mentos de parede, vidros, divisrias, placas de gesso e congneres, com material


7.07 - Recuperao, raspagem, polimento e lustrao de pisos e congne

fornecido pelo tomador do servio.

res.

7.08 - Calafetao.

7.09 - Varrio, coleta, remoo, incinerao, tratamento, reciclagem, separao


e destinao final de lixo, rejeitos e outros resduos quaisquer.

7.10 - Limpeza, manuteno e conservao de vias e logradouros pblicos,


7.11 - Decorao e jardinagem, inclusive corte e poda de rvores.

imveis, chamins, piscinas, parques, jardins e congneres.

imunizao, higienizao,

7.12 - Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes


fsicos, qumicos e biolgicos.

7.13 - Dedetizao, desinfeco, desinsetizao,


desratizao, pulverizao e congneres.
7.14 - (VETADO)
7.15 - (VETADO)

7.16 - Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubao e congneres.


7.18 - Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baas, lagos, lagoas, re

7.17 - Escoramento, conteno de encostas e servios congneres.


presas, audes e congneres.

7.19 - Acompanhamento e fiscalizao da execuo de obras de engenharia,


arquitetura e urbanismo.

7.20 - Aerofotogrametria (inclusive interpretao), cartografia, mapeamento,

levantamentos topogrficos, batimtricos, geogrficos, geodsicos, geolgicos,


geofsicos e congneres.

plorao e explotao de petrleo, gs natural e de outros recursos minerais.

7.21 - Pesquisa, perfurao, cimentao, mergulho, perfilagem, concretao,


testemunhagem, pescaria, estimulao e outros servios relacionados com a ex
7.22 - Nucleao e bombardeamento de nuvens e congneres.

8 - Servios de educao, ensino, orientao pedaggica e educacional, ins


truo, treinamento e avaliao pessoal de qualquer grau ou natureza.

8.01 - Ensino regular pr-escolar, fundamental, mdio e superior.

8.02 - Instruo, treinamento, orientao pedaggica e educacional, avaliao


de conhecimentos de qualquer natureza.

9.01 - Hospedagem de qualquer natureza em hotis, apart-service condomi-

9 - Servios relativos a hospedagem, turismo, viagens e congneres.


niais, flat, apart-hotis, hotis-residncia, residence-service, sute service, hotelaria

martima, motis, penses e congneres; ocupao por temporada com forneci-

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

103

mento de servio (o valor da alimentao e gorjeta, quando includo no preo

9.02 - Agenciamento, organizao, promoo, intermediao e execuo de

da diria, fica sujeito ao Imposto Sobre Servios).

programas de turismo, passeios, viagens, excurses, hospedagens e congneres.

10 - Servios de intermediao e congneres.

9.03 - Guias de turismo.

10.01 - Agenciamento, corretagem ou intermediao de cmbio, de seguros,

de cartes de crdito, de planos de sade e de planos de previdncia privada.

10.02 - Agenciamento, corretagem ou intermediao de ttulos em geral,

10.03 - Agenciamento, corretagem ou intermediao de direitos de proprie

valores mobilirios e contratos quaisquer.

10.04 - Agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de arrenda

dade industrial, artstica ou literria.

mento mercantil {leasing), de franquia (franchising) e de faturizao (factoring).

10.05 - Agenciamento, corretagem ou intermediao de bens mveis ou

no mbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

imveis, no abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados

10.06 - Agenciamento martimo.

10.07 - Agenciamento de notcias.

10.08 - Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento

10.09 - Representao de qualquer natureza, inclusive comercial.

de veiculao por quaisquer meios.

10.10 - Distribuio de bens de terceiros.

11 - Servios de guarda, estacionamento, armazenamento, vigilncia e con


gneres.

11.01 - Guarda e estacionamento de veculos terrestres automotores, de


aeronaves e de embarcaes.

11.03 - Escolta, inclusive de veculos e cargas.

11.02 - Vigilncia, segurana ou monitoramento de bens e pessoas.

11.04 - Armazenamento, depsito, carga, descarga, arrumao e guarda de

12 - Servios de diverses, lazer, entretenimento e congneres.

bens de qualquer espcie.

12.01 - Espetculos teatrais.

12.02 - Exibies cinematogrficas.


12.03 - Espetculos circenses.

12.04 - Programas de auditrio.

12.06 - Boates, taxi-dancing e congneres.

12.05 - Parques de diverses, centros de lazer e congneres.

104

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

12.07 - Shows, ballet, danas, desfiles, bailes, peras, concertos, recitais, fes
tivais e congneres.
12.08 - Feiras, exposies, congressos e congneres.
12.09 - Bilhares, boliches e diverses eletrnicas ou no.
12.10 - Corridas e competies de animais.

12.11 - Competies esportivas ou de destreza fsica ou intelectual, com ou


sem a participao do espectador.

12.12 - Execuo de msica.

12.13 - Produo, mediante ou sem encomenda prvia, de eventos, espet


recitais, festivais e congneres.

culos, entrevistas, shows, ballet, danas, desfiles, bailes, teatros, peras, concertos,
12.14 - Fornecimento de msica para ambientes fechados ou no, mediante
transmisso por qualquer processo.

12.15 - Desfiles de blocos carnavalescos ou folclricos, trios eltricos e con


gneres.

12.16 - Exibio de filmes, entrevistas, musicais, espetculos, shows, concertos,

desfiles, peras, competies esportivas, de destreza intelectual ou congneres.


12.17 - Recreao e animao, inclusive em festas e eventos de qualquer
natureza.

13 - Servios relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia.


13.01 - (VETADO)

13.02 - Fonografia ou gravao de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congneres.

13.03 - Fotografia e cinematografia, inclusive revelao, ampliao, cpia,


reproduo, trucagem e congneres.
13.04 - Reprografia, microfilmagem e digitalizao.

13.05 - Composio grfica, fotocomposio, clicheria, zincografia, litografia,


fotolitografia.
14 - Servios relativos a bens de terceiros.

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurlsprudnciarelativas aos quesitos

105

14.06 - Instalao e montagem de aparelhos, mquinas e equipamentos,

inclusive montagem industrial, prestados ao usurio final, exclusivamente com

14.08 - Encadernao, gravao e dourao de livros, revistas e congne

14.07 - Colocao de molduras e congneres.

material por ele fornecido.

res.

14.09 - Alfaiataria e costura, quando o material for fornecido pelo usurio

14.10 - Tinturaria e lavanderia.

final, exceto aviamento.

14.11 - Tapearia e reforma de estofamentos em geral.

14.12 - Funilaria e lanternagem.

14.13 - Carpintaria e serralheria.

15 - Servios relacionados ao setor bancrio ou financeiro, inclusive aqueles

prestados por instituies financeiras autorizadas a funcionar pela Unio ou por


quem de direito.

15.01 - Administrao de fundos quaisquer, de consrcio, de carto de cr

inclusive conta-corrente,

conta de

dito ou dbito e congneres, de carteira de clientes, de cheques pr-datados


e congneres.

15.02 - Abertura de contas em geral,

investimentos e aplicao e caderneta de poupana, no Pas e no exterior, bem

como a manuteno das referidas contas ativas e inativas.

15.03 - Locao e manuteno de cofres particulares, de terminais eletrnicos,

15.04 - Fornecimento ou emisso de atestados em geral, inclusive atestado

de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral.

de idoneidade, atestado de capacidade financeira e congneres.

15.05 - Cadastro, elaborao de ficha cadastral, renovao cadastral e cong

neres, incluso ou excluso no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos

- CCF ou em quaisquer outros bancos cadastrais.

15.06 - Emisso, reemisso e fornecimento de avisos, comprovantes e do

cumentos em geral; abono de firmas; coleta e entrega de documentos, bens

licenciamento eletrnico de veculos; transferncia de veculos; agenciamento

e valores; comunicao com outra agncia ou com a administrao central;

14.01 - Lubrificao, limpeza, lustrao, reviso, carga e recarga, conserto,

restaurao, blindagem, manuteno e conservao de mquinas, veculos, apa

processo, inclusive por telefone, fac-smile, internet e

registro de contrato de crdito; estudo, anlise e avaliao de operaes de

15.08 - Emisso, reemisso, alterao, cesso, substituio, cancelamento e

informaes relativas a contas em geral, por qualquer meio ou processo.

a outro banco e a rede compartilhada; fornecimento de saldo, extrato e de*nais

telex, acesso a terminais de atendimento, inclusive vinte e quatro horas; acesso

por qualquer meio ou

15.07 - Acesso, movimentao, atendimento e consulta a contas em geral,

fiducirio ou depositrio; devoluo de bens em custdia.

relhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peas


e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
14.02 - Assistncia tcnica.

14.03 - Recondicionamento de motores (exceto peas e partes empregadas,


que ficam sujeitas ao ICMS).
14.04 - Recauchutagem ou regenerao de pneus.

14.05 - Restaurao, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodizao, corte, recorte,
polimento, plastificao e congneres, de objetos quaisquer.

106

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

crdito; emisso, concesso, alterao ou contratao de aval, fiana, anuncia e

congneres; servios relativos a abertura de crdito, para quaisquer fins.

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

107

17.01 - Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, no contida em outros

itens desta lista; anlise, exame, pesquisa, coleta, compilao e fornecimento de

resposta audvel, redao, edio, interpretao, reviso, traduo, apoio e infra-

17.02 - Datilografia, digitao, estenografia, expediente, secretaria em geral,

dados e informaes de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.

registro de contrato, e demais servios relacionados ao arrendamento mercantil

de direitos e obrigaes, substituio de garantia, alterao, cancelamento e

15.09 - Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cesso

(leasing).

17.07 - (VETADO)

e demais materiais publicitrios.

17.08 - Franquia {franchising).

17.09 - Percias, laudos, exames tcnicos e anlises tcnicas.

17.10 - Planejamento, organizao e administrao de feiras,


congressos e congneres.

17.16 - Auditoria.

17.15 - Arbitragem de qualquer espcie, inclusive jurdica.

17.14 - Advocacia.

17.13 - Leilo e congneres.

17.12 - Administrao em geral, inclusive de bens e negcios de terceiros.

alimentao e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).

17.11 - Organizao de festas e recepes; buf (exceto o fornecimento de

exposies,

mento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaborao de desenhos, textos

17.06 - Propaganda e publicidade, inclusive promoo de vendas, planeja

pelo prestador de servio.

clusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporrios, contratados

17.05 - Fornecimento de mo de obra, mesmo em carter temporrio, in

17.04 - Recrutamento, agenciamento, seleo e colocao de mo de obra.

financeira ou administrativa.

17.03 - Planejamento, coordenao, programao ou organizao tcnica,

estrutura administrativa e congneres.

15.10 - Servios relacionados a cobranas, recebimentos ou pagamentos em

geral, de ttulos quaisquer, de contas ou carnes, de cmbio, de tributos e por


conta de terceiros, inclusive os efetuados por meio eletrnico, automtico ou
por mquinas de atendimento; fornecimento de posio de cobrana, recebi
mento ou pagamento; emisso de carnes, fichas de compensao, impressos e
documentos em geral.

15.11 - Devoluo de ttulos, protesto de ttulos, sustao de protesto, manuten


o de ttulos, reapresentao de ttulos, e demais servios a eles relacionados.
15.12 - Custdia em geral, inclusive de ttulos e valores mobilirios.
15.13 - Servios relacionados a operaes de cmbio em geral, edio, al

registro de exportao ou de crdito; cobrana ou depsito no exterior; emisso,

terao, prorrogao, cancelamento e baixa de contrato de cmbio; emisso de

fornecimento e cancelamento de cheques de viagem; fornecimento, transfern


cia, cancelamento e demais servios relativos a carta de crdito de importao,
exportao e garantias recebidas; envio e recebimento de mensagens em geral

relacionadas a operaes de cmbio.


15.14 - Fornecimento, emisso, reemisso, renovao e manuteno de carto

magntico, carto de crdito, carto de dbito, carto salrio e congneres.


15.15 - Compensao de cheques e ttulos quaisquer; servios relacionados

a depsito, inclusive depsito identificado, a saque de contas quaisquer, por


qualquer meio ou processo, inclusive em terminais eletrnicos e de atendimento.
15.16 - Emisso, reemisso, liquidao, alterao, cancelamento e baixa de

17.17 - Anlise de Organizao e Mtodos.

ordens de pagamento, ordens de crdito e similares, por qualquer meio ou pro


cesso; servios relacionados transferncia de valores, dados, fundos, pagamentos

17.24 - Apresentao de palestras, conferncias, seminrios e congneres.

em geral, relacionados a operaes de faturizao (factoring).

gerenciamento de informaes, administrao de contas a receber ou a pagar e

17.23 - Assessoria, anlise, avaliao, atendimento, consulta, cadastro, seleo,

17.22 - Cobrana em geral.

17.21 - Estatstica.

17.20 - Consultoria e assessoria econmica ou financeira.

17.19 - Contabilidade, inclusive servios tcnicos e auxiliares.

17.18 - Atuaria e clculos tcnicos de qualquer natureza.

e similares, inclusive entre contas em geral.


15.17 - Emisso, fornecimento, devoluo, sustao, cancelamento e oposio
de cheques quaisquer, avulso ou por talo.
15.18 - Servios relacionados a crdito imobilirio, avaliao e vistoria de

imvel ou obra, anlise tcnica e jurdica, emisso, reemisso, alterao, transfe


rncia e renegociao de contrato, emisso e reemisso do termo de quitao
e demais servios relacionados a crdito imobilirio.
16 - Servios de transporte de natureza municipal.
16.01 - Servios de transporte de natureza municipal.
17 - Servios de apoio tcnico, administrativo, jurdico, contbil, comercial
e congneres.

108

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

18 - Servios de regulao de sinistros vinculados a contratos de seguros;


inspeo e avaliao de riscos para cobertura de contratos de seguros; preveno
e gerncia de riscos segurveis e congneres.

18.01 - Servios de regulao de sinistros vinculados a contratos de seguros;


inspeo e avaliao de riscos para cobertura de contratos de seguros; preveno
e gerncia de riscos segurveis e congneres.

19 - Servios de distribuio e venda de bilhetes e demais produtos de


loteria, bingos, cartes, pules ou cupons de apostas, sorteios, prmios, inclusive
os decorrentes de ttulos de capitalizao e congneres.

19.01 - Servios de distribuio e venda de bilhetes e demais produtos de


loteria, bingos, cartes, pules ou cupons de apostas, sorteios, prmios, inclusive
os decorrentes de ttulos de capitalizao e congneres.

20 - Servios porturios, aeroporturios, ferroporturios, de terminais rodo


virios, ferrovirios e metrovirios.

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

25 - Servios funerrios.

109

25.01 - Funerais, inclusive fornecimento de caixo, urna ou esquifes; aluguel

de capela; transporte do corpo cadavrico; fornecimento de flores, coroas e ou

e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservao ou restaurao

tros paramentos; desembarao de certido de bito; fornecimento de vu, essa

25.02 - Cremao de corpos e partes de corpos cadavricos.

de cadveres.

25.03 - Planos ou convnio funerrios.

25.04 - Manuteno e conservao de jazigos e cemitrios.

26 - Servios de coleta, remessa ou entrega de correspondncias, documentos,

objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agncias franqueadas;


courrier e congneres.

26.01 - Servios de coleta, remessa ou entrega de correspondncias, do

cumentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agncias

franqueadas; courrier e congneres.

27 - Servios de assistncia social.

27.01 - Servios de assistncia social.

20.01 - Servios porturios, ferroporturios, utilizao de porto, movimentao


de passageiros, reboque de embarcaes, rebocador escoteiro, atracao, desatracao, servios de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza,

servios acessrios, movimentao de mercadorias, servios de apoio martimo,


de movimentao ao largo, servios de armadores, estiva, conferncia, logstica

28.01 - Servios de avaliao de bens e servios de qualquer natureza.

36 - Servios de meteorologia.

pblicas.

.,

35.01 - Servios de reportagem, assessoria de imprensa, jornalismo e relaes

pblicas.

35 - Servios de reportagem, assessoria de imprensa, jornalismo e relaes

34.01 - Servios de investigaes particulares, detetives e congneres.

34 - Servios de investigaes particulares, detetives e congneres.

congneres.

33.01 - Servios de desembarao aduaneiro, comissrios, despachantes e

gneres.

33 - Servios de desembarao aduaneiro, comissrios, despachantes e con

32.01 - Servios de desenhos tcnicos.

32 - Servios de desenhos tcnicos.

telecomunicaes e congneres.

31.01 - Servios tcnicos em edificaes, eletrnica, eletrotcnica, mecnica,

telecomunicaes e congneres.

31 - Servios tcnicos em edificaes, eletrnica, eletrotcnica, mecnica,

30.01 - Servios de biologia, biotecnologia e qumica.

30 - Servios de biologia, biotecnologia e qumica.

29.01 - Servios de biblioteconomia.

29 - Servios de biblioteconomia.

28 - Servios de avaliao de bens e servios de qualquer natureza.

e congneres.

20.02 - Servios aeroporturios, utilizao de aeroporto, movimentao de


passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentao de
aeronaves, servios de apoio aeroporturios, servios acessrios, movimentao
de mercadorias, logstica e congneres.

20.03 - Servios de terminais rodovirios, ferrovirios, metrovirios, movimentao


de passageiros, mercadorias, inclusive suas operaes, logstica e congneres.
21 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais.
21.01 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais.
22 - Servios de explorao de rodovia.

22.01 - Servios de explorao de rodovia mediante cobrana de preo ou


pedgio dos usurios, envolvendo execuo de servios de conservao, manu

teno, melhoramentos para adequao de capacidade e segurana de trnsito,


operao, monitorao, assistncia aos usurios e outros servios definidos em
contratos, atos de concesso ou de permisso ou em normas oficiais.
23 - Servios de programao e comunicao visual, desenho industrial e

23.01 - Servios de programao e comunicao visual, desenho industrial

congneres.
e congneres.

24 - Servios de chaveiros, confeco de carimbos, placas, sinalizao visual,


banners, adesivos e congneres.

24.01 - Servios de chaveiros, confeco de carimbos, placas, sinalizao visual,


banners, adesivos e congneres.

110

2' FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

36.01 - Servios de meteorologia.


37 - Servios de artistas, atletas, modelos e manequins.

37.01 - Servios de artistas, atletas, modelos e manequins.


38 - Servios de museologia.
38.01 - Servios de museologia.
39 - Servios de ourivesaria e lapidao.

39.01 - Servios de ourivesaria e lapidao (quando o material for fornecido


pelo tomador do servio).

40 - Servios relativos a obras de arte sob encomenda.


40.01 - Obras de arte sob encomenda.

LC 87/1996 - ICMS
Art. 1 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre
operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as
operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
Art. 2 O imposto incide sobre:

I - operaes relativas circulao de mercadorias, inclusive o fornecimento


de alimentao e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal, por


qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio,


inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a
IV - fornecimento de mercadorias com prestao de servios no compre

repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;


endidos na competncia tributria dos Municpios;

V - fornecimento de mercadorias com prestao de servios sujeitos ao im


posto sobre servios, de competncia dos Municpios, quando a lei complementar

aplicvel expressamente o sujeitar incidncia do imposto estadual.


Io O imposto incide tambm:

I - sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa fsica


ou jurdica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo per

II - sobre o servio prestado no exterior ou cuja prestao se tenha iniciado

manente do estabelecimento;

no exterior;

III - sobre a entrada, no territrio do Estado destinatrio, de petrleo, inclu


sive lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e de energia
eltrica, quando no destinados comercializao ou industrializao, decor
rentes de operaes interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver
localizado o adquirente.

AO CONSIGNATRIA Legislao e jurisprudnciarelativas aos quesitos

111

2o A caracterizao do fato gerador independe da natureza jurdica da


operao que o constitua.

I - operaes com livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua im

Art. 3o O imposto no incide sobre:


presso;

II - operaes e prestaes que destinem ao exterior mercadorias, inclusive

produtos primrios e produtos industrializados semielaborados, ou servios;

III - operaes interestaduais relativas a energia eltrica e petrleo, inclusive

IV - operaes com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou

lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos dele derivados, quando destinados


industrializao ou comercializao;
instrumento cambial;

V - operaes relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a

ser utilizadas na prestao, pelo prprio autor da sada, de servio de qualquer

natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre servios,


de competncia dos Municpios, ressalvadas as hipteses previstas na mesma lei

VI - operaes de qualquer natureza de que decorra a transferncia de pro

complementar;

priedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espcie;

VII - operaes decorrentes de alienao fiduciria em garantia, inclusive a ope

VIII - operaes de arrendamento mercantil, no compreendida a venda do

rao efetuada pelo credor em decorrncia do inadimplemento do devedor;


bem arrendado ao arrendatrio;

IX - operaes de qualquer natureza de que decorra a transferncia de bens


mveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.

Pargrafo nico. Equipara-se s operaes de que trata o inciso II a sada


de mercadoria realizada com o fim especfico de exportao para o exterior,
destinada a:

II - armazm alfandegado ou entreposto aduaneiro.

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento


da mesma empresa;

Art. 4o Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com

iniciem no exterior.

habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de


circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se

Pargrafo nico. tambm contribuinte a pessoa fsica ou jurdica .que,


mesmo sem habitualidade:

I - importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao

ativo permanente do estabelecimento;

112

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

II - seja destinatria de servio prestado no exterior ou cuja prestao se


tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitao de mercadorias apreendidas ou abandonadas;


IV - adquira lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos derivados de

Art. 5o Lei poder atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do

petrleo oriundos de outro Estado, quando no destinados comercializao.

imposto e acrscimos devidos pelo contribuinte ou responsvel, quando os atos


ou omisses daqueles concorrerem para o no recolhimento do tributo.

QUESITOS FORMULADOS

MANDADO DE SEGURANA

1:

Sociedade PB, sediada na cidade de Florianpolis, fabricante de

Questes para elaborao de petio inicial

QUESTO

recebido notificao da Receita Federal, expedida pelo Secretrio da Receita, para

calados, bolsas e artefatos de couro contratou seus servios de advocacia aps ter

recolhimento de IPI em valor de R$ 200.000,00 relativo ao ano de 2009, no intento

PB gozou de iseno fiscal de IPI

na venda de alguns de

de defend-la judicialmente em face do ato de cobrana, do qual discorda.


No ano de 2009,

seus produtos. A alegao do fisco para justificar a cobrana foi de que a dvida

se detectou aps auditoria feita sobre as contas apresentadas por PB, porquanto o

contribuinte informou que o referido valor de R$ 200.000,00 era relativo manu

teno creditamento que foi feito na aquisio de insumos que eram utilizados na

informa que pagou o IPI perfeitamente relativamente s vendas dos produtos no

fabricao dos calados que quando eram vendidos gozavam da iseno. PB lhe

isentos, abatendo, entretanto, do montante a pagar, esse valor de R$ 200.000,00, em

razo de ter utilizado o sistema de manuteno de creditamento, abatendo de seus

na venda de produtos isentos. PB lhe assegura que pode provar documentalmente

dbitos o valor do crdito que se apropriou quando comprou os insumos utilizados

notificao, solicita que voc ajuze a ao que tenha o procedimento mais clere e

todas as alegaes narradas. Ao lhe contratar, quinze dias aps tomar cincia da

menos custoso possvel para afastar o ato da Administrao, pleiteando-lhe, ainda,

que, se possvel, consiga a suspenso imediata dos efeitos do ato durante a dura

o do processo, e, de preferncia, sem que precise disponibilizar bens para tanto.


Face o exposto, ajuze a ao cabvel e, quanto questo central envolvendo o IPI,

exponha o direito material do contribuinte, fundamentando-o.

QUESTO 2: Clark Kent, proprietrio de pequeno imvel rural situado na cidade


de Kripton, no Estado da Bahia, em razo de grande dificuldade financeira, deixou
de recolher o ITR relativo aos anos de 2009 e 2010. Em Maio de 2011, recebeu

notificao da fazenda nacional para recolhimento do imposto relativo aos trs anos,
incluindo o de 2011 que j estava em atraso. Ocorre que quando observou a cobran

a, percebeu que houve majorao da alquota de 2% para 4%, a qual foi utilizada

114

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

recebeu a informao que a nova Presidente do pas, dentre as novas medidas que

na cobrana dos ITR's dos trs exerccios. Aps questionar o feito na Administrao,

ITR, dobrando a alquota at ento prevista e expedindo ordem para lanamento, a

adotou na sua poltica fiscal, expediu decreto em Janeiro de 2011 majorando o


qual foi cumprida pelo agente pblico do INCRA a quem incumbe praticar os atos

de lanamentos. Inconformado com a medida, Clark lhe contrata para defend-lo


do ato, entendendo que a tributao, nos termos em que foi feita, estava viciada.

Sabendo que a propriedade cumpre sua funo social e produtiva, ajuze a ao


correta para libertar Clark de sofrer os efeitos do ato ordenado pela Presidente da
Repblica, atendendo ao pleito de seu cliente de optar por via de defesa que seja

Sociedade Importadora PB celebrou importao de grande porte,

a mais clere possvel e menos custosa para seu cliente.

QUESTO 3:
trazendo para o pas 50 jogos de equipamentos completos de filmagem e edio,
para fins de montar estdios de gravao, edio e gerao de aulas na internet

MANDADO DE SEGURANA Quesitos formulados

115

"A" n 1000, no final do ano de 2006 que concedeu iseno de IRPJ para os anos

de 2007 e 2008 a certos empresrios que desenvolviam algumas atividades ligadas

iseno ao cumprimento de certos requisitos, os quais PB cumpria integralmente, bem

ao comrcio internacional, sendo seu caso particular. A lei condicionava o direito

pagou integralmente o Imposto de Renda durante todo o perodo, j que trs meses

como informava que a mesma duraria apenas pelos dois anos citados. Ocorre que PB

Ouvindo dizer que no deveria ter recolhido o imposto nos citados anos,

PB

depois de a lei isentiva entrar em vigncia, foi feita nova lei revogando a iseno.

resolveu instaurar pedido administrativo de compensao, para assim deixar de pa

gar o IRPJ relativo ao ano de 2010, compensando a dvida com os montantes de

2007 e 2008. Para PB, seria essencial conseguir a compensao, j que isso ajudaria

a empresa num momento difcil em que o fluxo de caixa estava baixo e o no pa

gamento do Imposto de Renda de 2010, que fora muito elevado, ajudaria bastante;

do mesmo modo, PB no tinha interesse em ajuizar ao repetitria para recuperar

o montante pago indevidamente em 2007 e 2008, optando, realmente, pelo proce

no haver qualquer vedao na lei de compensao dos tributos federais, o Ministro

Ocorre que para sua surpresa o pedido de compensao foi indeferido. Apesar de

dimento compensatrio.

importao dos equipamentos, contratando portanto os servios de PB para viabilizar

da Fazenda expediu ato normativo e ordenou que se negassem todos os pedidos

para a FRUM TV, empresa que gera aulas jurdicas na internet e precisava fazer a

apreendidas no aeroporto de Viracopos, em Campinas, por ordem do Procurador-

a importao, a qual teve custo de R$ 1.500.000,00. Ocorre que as mercadorias foram

relativos a pagamentos feitos pelos contribuintes beneficiados pela Lei "A" n 1000,

administrativos de compensao de IRPJ na Receita Federal quando esses fossem

a qual fora, frisou, revogada. Alegou ainda a referida autoridade que a iseno no

-Geral da Repblica, que determinou que todas as importaes com valor superior

fora dada de modo condicionado.

a certo limite tivessem suas mercadorias travadas para cautelosa averiguao do


Ministrio Pblico da Unio, que estava desenvolvendo intensa operao de fisca

que tem todos os documentos necessrios para provar que cumpria os requisitos exi

sendo flagrantemente indevido o ato do Ministro de Estado, lhe contratou, informando

tendendo que a lei de compensao no trazia qualquer vedao ao procedimento,

Inconformada com a medida adotada pelo Ministro da Fazenda e realmente en

lizao em parceria com a Polcia Federal para detectar condutas criminosas e de


interposies fraudulentas.

PB e a Sociedade TV FRUM, entretanto, tentaram a liberao dos bens, ale


da importao, esclarecendo que os equipamentos seriam realmente utilizados pelo

gando que j havia sido paga toda a carga tributria, demonstrando a finalidade
adquirente dos bens na finalidade declarada na guia de importao, demonstrando

comente a questo da iseno e o direito de compensao administrativa.

cabvel para assegurar o direito de seu novo cliente, e, quanto ao direito material,

gidos pela Lei "A" n 1000 para gozar da iseno, e, pede-lhe ento que consiga uma
medida judicial que faa valer seu direito compensao, j que o que mais quer
no precisar pagar o IRPJ 2010, de modo que no fique inadimplente. Ajuze a ao

que PB tinha lastro financeiro suficiente para fazer importaes de tal valor e que
o contrato social da empresa deixava claro ser esse o objeto social da mesma, bem

como, que a FRUM TV tinha renda declarada suficiente para tal compra. Ainda
assim, a mercadoria ficou retida e foi informado que no haveria prazo para liberao,
Diante da urgncia de PB de poder se apropriar dos bens, sem os quais sofreria

salvo autorizao do prprio PGR, que deu ordem para no liberar a mercadoria.

QUESTO 5: Cludio foi surpreendido quando da extrao de certido fiscal pessoal


e descobriu que seu nome constava inscrito no cadastro de dvida ativa do municpio

de Goinia, onde mora, relativamente, a dvida de IPTU. Ocorre que nunca teve im
vel em nome prprio, mora em Flat Apart Hotel desde que chegou cidade e no
poderia ser considerado devedor de IPTU. Cludio pediu administrativamente que seu

gravssimo transtorno na empresa, comprometendo substancialmente sua atividade,


voc, na qualidade de advogado contratado, deve ajuizar a ao constitucional cabvel
para de modo extremamente clere conseguir deciso definitiva pela liberao dos
bens, sabendo que seu cliente tem vasto rol de provas documentais para demons

nome fosse retirado do cadastro, mas a resposta que obteve foi no sentido de que

empresrio que se formava, lhe contratou para que voc buscasse medida judicial
urgente para ver seu nome retirado do cadastro de dvida ativa e assim conseguir a

em uma especial proposta de negcios, na qual seria cotista de um grande grupo

precisava da certido com urgncia, j que tinha que levar documentos para ingressar

seriam necessrios pelo menos trinta dias para averiguao do caso. Desesperado, pois

comente o direito de seu cliente.

| Sociedade PB LTDA lhe contrata para advogar em seu interesse diante

trar a legalidade da operao. Observe as limitaes legais, redija pea adequada e

QUESTO 4:

de medida administrativa ordenada pelo Sr. Ministro da Fazenda, a qual a atingiu e


que ela entende ter sido flagrantemente abusiva. Informa-lhe que foi editada a Lei

116

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

proprietrio do referido imvel, adote a medida judicial de urgncia para livrar seu

certido negativa, j que nunca foi proprietrio do referido imvel e nem de qual
quer outro. Ciente que Cludio dispe de documentos probatrios de que no o
cliente do constrangimento apontado.

-.....,..,QUESTO 6: Instituio religiosa "X", seguidora da Religio Anglicana, possui


imvel no Municpio de Salvador o qual utiliza para fins de obiturio, servindo
o espao fsico do bem para enterro de corpos dos membros da comunidade e
de seus familiares. Tomou cincia que a Fazenda Municipal estava cobrando IPTU
dos imveis onde se exploravam tais atividades funerrias, especialmente quando
reconhecidas como cemitrios. Ocorre que nunca recolheu IPTU por entender que
o imposto no deveria incidir sobre seu bem. Ciente de que poderia receber a
cobrana administrativa pelo fisco da capital baiana e temerosa por tal medida, j
que no teria condies de pagar a dvida, a qual entende ser de fato indevida,

QUESTO 1:

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

RESOLUO DOS QUESITOS

Peties Iniciais

117

Sociedade PB, sediada na cidade de Florianpolis, fabricante

de calados, bolsas e artefatos de couro contratou seus servios de advocacia

aps ter recebido notificao da Receita Federal, expedida pelo Secretrio

da Receita, para recolhimento de IPI em valor de R$ 200.000,00 relativo ao


cobrana, do qual discorda.

ano de 2009, no intento de defend-la judicialmente em face do ato de

No ano de 2009, PB gozou de iseno fiscal de IPI na venda de alguns de

dvida se detectou aps auditoria feita sobre as contas apresentadas por PB,

seus produtos. A alegao do fisco para justificar a cobrana foi de que a

era relativo manuteno creditamento que foi feito na aquisio de in

contratou seus servios de advocacia para evitar o dissabor de ser notificada para

pagamento. Ajuze a medida capaz de almejar a proteo preventiva do direito de


sua cliente, sabendo que ela pode comprovar que o uso do imvel realmente se
faz conforme mencionado, comentando a questo de direito material na qual se

sumos que eram utilizados na fabricao dos calados que quando eram

porquanto o contribuinte informou que o referido valor de R$ 200.000,00

apoia o direito da Instituio.

vendidos gozavam da iseno. PB lhe informa que pagou o IPI perfeitamente

relativamente s vendas dos produtos no isentos, abatendo, entretanto, do


montante a pagar, esse valor de R$ 200.000,00, em razo de ter utilizado o
sistema de manuteno de creditamento, abatendo de seus dbitos o valor
do crdito que se apropriou quando comprou os insumos utilizados na venda
de produtos isentos. PB lhe assegura que pode provar documentalmente
todas as alegaes narradas. Ao lhe contratar, quinze dias aps tomar cincia

mais clere e menos custoso possvel para afastar o ato da Administrao,

da notificao, solicita que voc ajuze a ao que tenha o procedimento

precise disponibilizar bens para tanto. Em face do exposto, ajuze a ao

pleiteando-lhe, ainda, que, se possvel, consiga a suspenso imediata dos


efeitos do ato durante a durao do processo, e, de preferncia, sem que

material do contribuinte, fundamentando-o.

cabvel e, quanto questo central envolvendo o IPI, exponha o direito

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz Federal da... Vara Federal ... da Seo Ju

diciria de Florianpolis - SC

Sociedade LTDA PB, fabricante de calados, bolsas e artefatos


de couro, (CNPJ e n de Inscrio), (domiclio e endereo), atos

118

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

constitutivos anexos com todas as demais informaes qualificadoras, vem, por meio de seu advogado, procurao acostada
com todas as qualificaes e endereo para os fins do art. 39
12.016/2009,

do CPC, respeitosamente, perante V. Ex.a, nos termos dos arts.


282 do CPC, e 5o, LXIX, da CRFB/1988 e Lei
impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANA

em face de ato coator de lanamento fiscal, sob comando e respon


sabilidade do Ilustre Senhor Secretrio da Receita Federal, visando

MANDADO DE SEGURANA

Resoluo dos quesitos

III - DAS PROVAS PRE-CONSTITUIDAS ANEXAS

O impetrante apresenta anexo (vide ANEXO I) vasto rol de

que ocorreu o ato coator de lanamento de IPI ora atacado, que o

provas documentais, que se revelam suficientes e cabais para provar

mesmo atinge direito lquido e certo seu, o qual incontroverso

no que tange a seu aspecto material, nem sendo necessrio avoca

a aplicao da Smula 625 do STF.

IV - DO DIREITO LQUIDO E CERTO

O impetrante, fabricante de calados, bolsas e artefatos de

compra de insumos para abater dos dbitos de IPI que contrai

RS 200.000,00 (duzentos mil reais) como crdito adquirido na

couro, se apoia em direito bom e preciso. Utilizou montante de

ou habeas data, em razo dos fatos e fundamentos a seguir narrados,

a proteger direito lquido e certo, no amparvel por habeas corpus


bem como das provas documentais pr-constitudas anexas.

direito se apropriar do crdito de IPI que foi pago pelo fornecedor


do insumo na operao em que o impetrante adquiriu esses insu

os insumos que ensejam a iseno quando da venda posterior, de

dbito, prevalecendo o benefcio isentivo. A questo : ao adquirir

dutos. Quanto a essas vendas, nenhum questionamento, inexiste

O impetrante goza de iseno fiscal na venda de certos pro

federal. Analise-se.

correto e no existe, portanto, o dbito questionado pelo fisco

mo, razo pela qual o abatimento das dvidas foi feito de modo

isso que ocorre, pois o creditamento feito plenamente legti

seria devida, tendo, de fato, ocorrido a sonegao. Todavia, no

dvida de IPI, em nesses termos, realmente a verba ora cobrado

crdito indevido realmente geraria um abatimento indevido da

seria devido o creditamento referido. Se assim fosse, o uso do

A contenda existe pelo fato de a Fazenda entender que no

o creditamento.

abatimento das dvidas que foi feito por fora de se ter utilizado

sendo cobrado no lanamento feito, relativo exatamente a esse

na venda de certos bens. O valor de R$ 200.000,00, que est

I - DA TEMPESTIVIDADE

A presente impetrao se faz de modo tempestivo, respeitado


12.016/2009, pelo que no padece do vcio da intempestividade o

que est o lapso temporal de 120 dias exigido pelo art. 23 da Lei
remdio em evidncia.

II - DO ATO COATOR, DA AUTORIDADE COATORA E

DA PESSOA JURDICA A QUE SE VINCULA


O presente mandamus almeja impugnar ato coator de lana
mento fiscal de IPI, praticado sob o comando e responsabilidade

do Ilustre Senhor Secretrio da Receita Federal, o qual se acha


vinculado Secretaria da Receita Federal do Brasil, ligada
Administrao Pblica da Unio Federal.
O impetrante foi notificado para recolher valor de R$ 200.000,00

apropriao do crdito, a qual vedada pela Constituio apenas

isento nas vendas futuras? E a reposta positiva. Pode ser feita a

mos? Poderia o impetrante se apropriar do crdito mesmo sendo

tal montante. O ato coator foi praticado sob a alegao de que houve

(duzentos mil reais), sob alegao de que haveria sonegado IPI em


uso indevido do regime de creditamento de IPI, sustentando-se que,

para o ICMS e no para o IPI. Quanto ao IPI, a iseno nas vendas


no elimina o direito de creditamento na compra, relativamente ao
valor de IPI que fora recolhido nas operaes anteriores.

utilizar o crdito relativo s aquisies dos produtos isentos.

por ser beneficiado com iseno fiscal, o impetrante no poderia

119

120

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

A discusso conhecida e de muito tempo. A Fazenda sempre

alegou que o direito de creditamento do valor do imposto recolhido


nas operaes anteriores estaria condicionado a existir dbito na

operao seguinte. Nessa linha, sustenta que se o adquirente no


tem dbitos nas suas vendas futuras (por exemplo, por fora de uma

iseno), no haveria motivo para se apropriar co crdito. Afinal,


se no tem dbitos, no depende desse creditamento para abater de
sua "dvida", afinal, no haver dvida. Ainda nesse pensamento, o

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

A idia a de fomentar e incentivar o mercado e a atividade

econmica, no por acaso ter sido dada a iseno. Seria agressivo

lgica interpretar o feito de modo a concluir que se retiraria do

sempre lhe foi assegurado. Dar a iseno e tirar o crdito seria

isento o direito de manter o creditamento. Direito esse, alis, que

algo contraditrio. Negar-lhe o direito to ordinrio e habitual de

creditar-se e se apropriar desse montante seria tomar uma postura

que pudesse ocorrer tributao cumulativa. Nesses termos, como

seria a de efetivar o princpio da no cumulatividade, impedindo

de seus efeitos, e, por certo, da importncia e necessidade de se

que controlam os limites de validade do ato, tem a plena convico

no obrigada a faz-lo,e que, se o faz, diante de tantas limitaes

Isentar o contribuinte conduta discricionria da fazenda, que

contrria ao esprito do contexto em que a situao se envolve.

no haveria dbito, face, por exemplo, a iseno, no teria que

fisco sustenta que a nica finalidade de se atribuir o creditamento

se falar em tributao cumulativa, pois sequer haveria tributao.

promover a medida. Inegvel que o propsito o de fomentar e

do valor de IPI pago nas operaes anteriores. Por ter utilizado,

tal emenda, ficou vedado o referido direito, deixando o adquirente

o advento da EC 23/83, e, apenas quanto ao ICMS. Por via de

futuras. Sempre. A situao mudou apenas a partir de 1983, com

creditamento, mesmo sendo o adquirente dos bens isento nas vendas

como para o IPI, sempre houve o direito de manter o acesso ao

Diante de uma interpretao histrica, tanto para o ICMS

beneficiar o isento e o mercado no qual ele atua.

Se esse risco de cumulatividade incorreria, no haveria porque


permitir o creditamento, o qual s faria sentido se fosse para

evitar a cumulatividade. Por acreditar nessa tese que a fazenda


entende que o impetrante no poderia utilizar o creditamento de

R$ 200.000,00 ora questionado, posto, como isento, no tem

estaria "devendo" essa verba ao fisco, j que utilizou ou montante

de poder se valer do crdito. Todavia, observe-se, com o devido

dbitos na venda dos produtos, e, assim, no deveria se aproveitar

para abater de outros dbitos que possui relativo a vendas que faz

mento feito pelo autor da presente foi plenamente correto.

Face aos argumentos ora citados e diante da certeza de que


o direito avocado legtimo, pede o impetrante possa esse douto
Juzo invalidar a cobrana feita pelo fisco federal, reconhecendo a
inexistncia da dvida cobrada e declarando que o uso do credita

relativo compra dos bens.

que o empresrio isento de IPI pudesse manter seu crdito de IPI

Nesse compasso, o prprio STF veio historicamente cons


truindo uma jurisprudncia no sentido de que no seria vedado

quanto ao IPI.

no art. 155, 2, II, "a". Entretanto, no se fez a mesma vedao

proibio quanto ao imposto estadual, o que o fez expressamente

tituio de 1988. O constituinte em 1988 optou por positivar a

quanto ao IPI. E esse foi o quadro que se repetiu com a Cons

exclusivamente quanto ao ICMS, no fazendo qualquer referncia

carinho, que a emenda em comento vedou o direito em abordagem

e que no goza da iseno.

Entretanto, a linda de defesa do impetrante se edifica sob outra

angulao de anlise. que sempre se entendeu que a iseno no

pode excluir o direito de creditamento. O creditamento no seria


condicionado existncia do dbito. Alm do mais, se esse fosse
o argumento, plenamente contra-argumentvel que existe o dbito,

o qual, todavia, teve pagamento dispensado pela iseno concedida


pelo fisco. Contudo, observe-se, existe o dbito. Ocorre, na venda
isenta, o fato gerador, nasce um dbito, entretanto, o mesmo no
enseja dever de pagamento, posto, optou o credor por dispensar

esse dever em favor do contribuinte, concedendo-lhe a iseno.


A advocacia sempre se ergueu no vis de ensinar que quando o
fisco opta por isentar o empresrio na cadeia produtiva, como, no
caso, um fabricante, a idia de tal ato jurdico a de incentivar
esse empresrio, e, mais do que ele, todo o segmento de mercado
no qual ele atua. Permitir-lhe a manuteno do crdito significa se
adequar ao propsito do feito, significa analisar a questo sob a
interpretao contextual, sistemtica, dentro de uma lgica global.

121

122
2 a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

V - DA LIMINAR SEM NECESSIDADE DE FIANA,

CAUO OU DEPSITO

Face toda a argumentao in retro esposada, pede o autor que

possa Vossa Excelncia deferir a segurana em sede liminar, j que


todos os requisitos necessrios para tal deferimento restam consumados.

relevante a fundamentao apresentada, havendo certeza


inconteste do bom direito do impetrante.

O risco de a medida se tornar ineficaz caso s deferida ao


anexo (ANEXO II), demonstrando-se cuidadosamente o perigo em

final flagrante, conforme se narra detalhadamente no "doe. X"

desfavor do impetrante na mora de somente se conceder a tutela


jurisdicional pretendida ao final da presente ao.

Pede ainda o impetrante que possa esse Juzo ponderar a pos


sibilidade de deferir a liminar pleiteada sem condicionar o autor
a realizar depsito, apresentar fiana ou cauo, o que poderia

QUESTO 2:

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

D-se causa o valor R$...

Termos em que pede deferimento.


Local... Data...

Advogado... OAB...

123

Clark Kent, proprietrio de pequeno imvel rural situado

na cidade de Kripton, no Estado da Bahia, em razo de grande dificuldade

maio de 2011, recebeu notificao da Fazenda Nacional para recolhimento

financeira, deixou de recolher o ITR relativo aos anos de 2009 e 2010. Em

do imposto relativo aos trs anos, incluindo o de 2011 que j estava em

atraso. Ocorre que quando observou a cobrana, percebeu que houve ma

ITR's dos trs exerccios. Aps questionar o feito na Administrao, recebeu

jorao da alquota de 2% para 4%, a qual foi utilizada na cobrana dos

importar em dificuldade substancial para o mesmo.


Por fim, pede a V. Exa que considere que no caso presente,

Ilustre Relator;

Doutos Ministros;

bunal Federal

Exm. Sr. Dr. Ministro Presidente do Egrgio Supremo Tri

SOLUO:

mais clere possvel e menos custosa para seu cliente.

atendendo ao pleito de seu cliente de optar por via de defesa que seja a

Clark de sofrer os efeitos do ato ordenado pela Presidente da Repblica,

cumpre sua funo social e produtiva, ajuze a ao correta para libertar

nos termos em que foi feita, estava viciada. Sabendo que a propriedade

Clark lhe contrata para defend-lo do ato, entendendo que a tributao,

incumbe praticar os atos de lanamentos. Inconformado com a medida,

lanamento, a qual foi cumprida pelo agente pblico do INCRA a quem

do o ITR, dobrando a alquota at ento prevista e expedindo ordem para

adotou na sua poltica fiscal, expediu decreto em janeiro de 2011 majoran-

a informao que a nova Presidente do pas, dentre as novas medidas que

o deferimento da medida de urgncia ora requerida, nos moldes

acima expostos, no acarretar qualquer prejuzo Administrao


Fazendria da Unio, razo pela qual reafirma o interesse em ver
a liminar concedida sem necessidade de contracautela.

VI - DO PEDIDO

a) Requer a notificao da autoridade coatora para prestar


informaes, no prazo e na forma da lei, consoante o art.
T, I, da Lei 12.016/2009;
possa se manifestar, no prazo e na forma da lei, consoante

b) Requer se d cincia pessoa jurdica interessada para que


o art. 7o, II, da Lei 12.016/2009;

c) Requer a manifestao do Ministrio Pblico;


d) Requer a concesso da liminar, nos termos j fundamentados;
e) Requer a condenao em custas processuais;

f) Requer a concesso da segurana ao final, em carter defini


tivo, para fins de invalidar o lanamento de R$ 200.000,00
praticado e extinguir o crdito tributrio relativo ao IPI
que foi cobrado.

124

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Clark Kent, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), (CPF/

Identidade), (domiclio e residncia), vem, por meio de seu advo


gado, procurao em anexo com todas as qualificaes e endereo
para os fins do art. 39, CPC, respeitosamente, perante V. Exa, nos

12.016/2009, impetrar o presente

termos dos arts. 282, do CPC, 5o, LXIX, da CRFB/88 e da Lei

MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO LIMINAR

em face de ato coator de majorao indevida de alquota de imposto,


praticado pela dignssima senhora Presidenta da Repblica, bem
como de ato coator de lanamento viciado do tributo, praticado

pela autoridade administrativa vinculada ao INCRA, almejando o


impetrante proteger direito lquido e certo, no amparvel por habeas
corpus ou habeas data, diante dos fatos e fundamentos a seguir
narrados e das provas documentais pr-constitudas anexas.

I - DA TEMPESTIVIDADE

A presente impetrao se faz de modo tempestivo, respeitado


que est o lapso temporal de 120 dias exigido pelo art. 23 da Lei
12.016/2009, pelo que no padece do vcio da intempestividade o

remdio em evidncia.

II - DO ATO COATOR, DA AUTORIDADE COATORA E

DA PESSOA JURDICA A QUE SE VINCULA

O presente mandado de segurana objetiva impugnar tanto


o ato coator de majorao de alquotas do ITR de 2% para 4%,

creto executivo, configurando flagrante inconstitucionalidade, face

praticado pela Presidenta da Repblica mediante expedio de de


o disposto no art. 150, I, da CRFB/1988, bem como, em frontal
coliso com o disposto no art.97 do CTN, restando aviltada a
clssica norma da reserva legal, assim como tambm, o ato de
lanamento indevido do ITR, com cobrana fundada na majorao
promovida pelo referido decreto.

Imputa-se como autoridade coatora a Senhora Presidenta da


Repblica, pois foi a mesma que praticou o ato de majorao

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

lanamentos que se sucederam.

do imposto e que ordenou, em conseqncia desse, a prtica dos

A autoridade apontada se acha vinculada ao Poder Executivo

Federal, integrando a Administrao Pblica da Unio Federal.

III - DAS PROVAS PRE-CONSTITUIDAS ANEXAS

O impetrante apresenta anexo (vide ANEXO I) vasto rol de

provas documentais, que se revelam suficientes e cabais para provar

seu, o qual incontroverso no que tange a seu aspecto material,

que ocorreu o ato coator, que o mesmo atinge direito lquido e certo

nem sendo necessrio avoca a aplicao da Smula 625 do STF.

O impetrante prova a ocorrncia da majorao do ITR su-

pranarrada, acostando o decreto executivo majorado bem como

os dispositivos legais aviltados. Prova ainda a ocorrncia do lan

amento com a citada majorao.

IV - DO DIREITO LQUIDO E CERTO

No que tange ao quesito de direito material sobre o qual a

questo se debrua, trata-se de tema simples e de vcio de flagrante

perceptibilidade. Houve majorao de alquotas do Imposto Terri

torial Rural - ITR, sendo que tal medida foi praticada mediante

expedio de ato executivo da Senhora Presidenta da Repblica,

conduta que a mesma no tem legitimao para celebrar, sendo

que a referida majorao s poderia ter se concretizado pela via do

Poder Legislativo, mediante lei em sentido estrito, face ao princpio

da legalidade tributria e a clusula da reserva legal, garantias

de segurana jurdica balizadas no ordenamento jurdico fiscal e

positivadas nos arts. 150, I, da CRFB/1988 e 97 do CTN.

Em razo de tal majorao inconstitucional da alquota do

imposto, foi executado lanamento fiscal cobrando o valor do

imposto nos moldes determinados pelo ato executivo emanado do


alto comando do Poder Executivo Federal. No obstante tenha a

autoridade administrativa lanadora agido conforme a legislao

de regncia vigente ao tempo de sua prtica, o procedimento ad

ministrativo de lanamento deve ser considerado ilegal, posto ato

125

126

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

administrativo que se pauta em comando normativo ilegal ato


tambm viciado pela ilegalidade. Nesses termos, como o lana
mento se pautou na norma erigida do ato executivo da Presidenta
da Repblica, e o referido ato inconstitucional, a norma que

regeu a cobrana do tributo era nula, e, portanto, nulo tambm o


lanamento que se realizou, j que formalizou cobrana de valor
que no se poderia exigir do contribuinte, em razo de aplicao
de alquota indevida, fruto da citada malfadada majorao.
Conforme o exposto e totalmente comprovado com a docu
mentao anexada, pleiteia o impetrante possa esse douto Juzo
conceder a segurana almejada para fins de invalidar o lanamento,
extinguindo o crdito que foi erroneamente constitudo, afastando
a aplicao do patolgico ato executivo federal ora atacado.

V - DA LIMINAR SEM NECESSIDADE DE FIANA,

CAUO OU DEPSITO

Em face de toda a argumentao in retro esposada, pede o


autor que possa Vossa Excelncia deferir a segurana em sede
liminar, j que todos os requisitos necessrios para tal deferimento
restam consumados.

relevante a fundamentao apresentada, havendo certeza


inconteste do bom direito do impetrante.
O risco de a medida se tornar ineficaz se deferida ao final

flagrante, conforme se narra detalhadamente no "doe. X" ane


xo (ANEXO II), demonstrando-se cuidadosamente o perigo em
desfavor do impetrante na mora de somente se conceder a tutela
jurisdicional pretendida ao final da presente ao.

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

VI - DO PEDIDO

informaes, no prazo e na forma da lei, consoante o art.

a) Requer a notificao da autoridade coatora para prestar

7o, I, da Lei 12.016/2009;

possa se manifestar, no prazo e na forma da lei, consoante

b) Requer se d cincia pessoa jurdica interessada para que

o art. 7o, II, da Lei 12.016/2009;

c) Requer a manifestao do Ministrio Pblico;

d) Requer a concesso da liminar, nos termos j fundamentados;

e) Requer a condenao em custas processuais;

em carter

definitivo, para fins de invalidar o lanamento praticado e

f) Requer a concesso da segurana ao final,

127

Sociedade Importadora PB celebrou importao de grande

Advogado... OAB...

Local... Data...

Termos em que pede deferimento.

D-se causa o valor R$...

extinguir o crdito tributrio.

QUESTO 3:

porte, trazendo ao pas 50 jogos de equipamentos completos de filmagem

e edio, para fins de montar estdios de gravao, edio e gerao de

internet e precisava fazer a importao dos equipamentos, contratando,

aulas na internet para a FRUM TV, empresa que gera aulas jurdicas na

portanto, os servios de PB para viabilizar a importao, a qual teve cus

to de R$ 1.500.000,00. Ocorre que as mercadorias foram apreendidas no

Pede ainda o impetrante que possa esse Juzo ponderar a pos


sibilidade de deferir a liminar pleiteada sem condicionar o autor

aeroporto de Viracopos, em Campinas, por ordem do Procurador-Geral da

PB e a Sociedade TV FRUM, entretanto, tentaram a liberao dos bens,


alegando que j havia sido paga toda a carga tributria, demonstrando a

criminosas e de interposies fraudulentas.

do Ministrio Pblico da Unio, que estava desenvolvendo intensa operao


de fiscalizao em parceria com a Polcia Federal para detectar condutaj

certo limite tivessem suas mercadorias travadas para cautelosa averiguao

Repblica, que determinou que todas as importaes com valor superior a

a realizar depsito, apresentar fiana ou cauo, o que poderia


importar em dificuldade substancial para o mesmo.
Por fim, pede a V. Ex.a que considere que no caso presente,

o deferimento da medida de urgncia ora requerida, nos moldes

acima expostos, no acarretar qualquer prejuzo Administrao


Fazendria da Unio, razo pela qual reafirma o interesse em ver

a liminar concedida sem necessidade de contracautela.

128

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barrelto

finalidade da importao, esclarecendo que os equipamentos seriam real


mente utilizados pelo adquirente dos bens na finalidade declarada na guia
de importao, demonstrando que PB tinha lastro financeiro suficiente para
fazer importaes de tal valor e que o contrato social da empresa deixava
claro ser esse o objeto social da mesma, bem como, que a FRUM TV tinha
renda declarada suficiente para tal compra. Ainda assim, a mercadoria ficou
retida e foi informado que no haveria prazo para liberao, salvo autoriza
o do prprio PGR, que deu ordem para no liberar a mercadoria. Diante
da urgncia de PB de poder se apropriar dos bens, sem os quais sofreria
gravssimo transtorno na empresa, comprometendo substancialmente sua
atividade, voc, na qualidade de advogado contratado, deve ajuizar a ao
constitucional cabvel para de modo extremamente clere conseguir deciso
definitiva pela liberao dos bens, sabendo que seu cliente tem vasto rol de
provas documentais para demonstrar a legalidade da operao. Observe as

limitaes legais, redija pea adequada e comente o direito de seu cliente.

SOLUO:
Exm. Sr. Dr. Ministro Presidente do Egrgio Supremo Tri
bunal Federal
Doutos Ministros;
Ilustre Relator;

Sociedade Importadora PB, (CNPJ e n de Inscrio), (domiclio e


endereo), atos constitutivos anexos com todas as demais informaes
qualificadoras, vem, por meio de seu advogado, procurao acostada

com todas as qualificaes e endereo para os fins do art. 39, CPC,


respeitosamente, perante V. Ex.a, nos termos dos arts. 282 do CPC e 5o,
LXIX, da CRFB/1988 e da Lei 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANA

em face de ato coator de ordenao de apreenso de mercadorias


importadas e indevida manuteno da mesma, sob comando e
responsabilidade do Ilustre Senhor Procurador-Geral da Repblica,
visando a proteger direito lquido e certo, no amparvel por habeas
corpus ou habeas data, em razo dos fatos e fundamentos a seguir

narrados, bem como das provas documentais pr-constitudas anexas.

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

I - DA TEMPESTIVIDADE

A presente impetrao se faz de modo tempestivo, respeitado

12.016/2009, pelo que no padece do vcio da intempestividade o

que est o lapso temporal de 120 dias exigido pelo art. 23 da Lei
remdio em evidncia.

II - DO ATO COATOR, DA AUTORIDADE COATORA E

DA PESSOA JURDICA A QUE SE VINCULA

O ato coator a ser impugnado o ato praticado pelo ilustre

Senhor Procurador-Geral da Repblica, que almejando desenvolver

investigaes para fins penais ordenou a apreenso de mercado

rias que fossem importadas em valores elevados, implicando na

reteno dos bens importados pelo impetrante. Mesmo aps ter

demonstrado que a importao no tem qualquer lastro de indcio

ligados atividade fim do adquirente final, bem como, que tanto

de criminalidade, externando a comprovao de que os bens so

a empresa importadora como o prprio adquirente possuem lastro

financeiro comprovado para tal compra, o PGR determinou a


de liberao dos bens.

manuteno da reteno at que desse ordem contrria no sentido

Como autoridade coatora, responsvel pelo ato praticado e

com poderes de deciso sobre o mesmo, aponta-se o prprio PGR,


Chefe e representante maior.

vinculado ao Ministrio Pblico da Unio na qualidade de seu

III - DAS PROVAS PRE-CONSTITUIDAS ANEXAS

O impetrante apresenta anexo (vide ANEXO 1) vasto rol de

var que ocorreu o ato coator, que o mesmo atinge direito lquido

provas documentais, que se revelam suficientes e cabais para pro

e certo seu, o qual incontroverso no que tange a seu aspecto

material, nem sendo necessrio avocar a aplicao da Smula 625


do STF.

Com tal documentao acostada, prova tambm, quanto questo

de mrito, que na qualidade de Sociedade Empresria Importadora,


tem totais condies de realizar importaes no vulto econmico

129

130

como a que se tem em anlise, e, ainda, que o contratante que

completo, e, como afirmado, no havendo indcios concretos de

todas as formalidades legais para viabilizar o desembarao aduaneiro

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

lhe contratou a importao, no caso, a Sociedade FRUM TV,

potencial criminalidade, deve de imediato se liberar a mercadoria,

DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

tambm possui recursos financeiros para tal compra, ficando, por

sob pena de indevida invaso ao direito de propriedade do adqui-

2a FASE da OAB

fim, tambm comprovado que o material adquirido tem total vin-

rente, e, em muitos casos, como o presente, de seqelas de ordens

como a sonegao de tributos praticada por grupos empresrios que

internacional e atravs dele, alguns, inclusive, de natureza tributria,

combate a diversos crimes que se praticam durante o comrcio

Como sabido, a finalidade de tais operaes propiciar o

apreenso dos bens, valendo frisar, ainda, que nenhum motivo

como a em tela apreciada. No haveria qualquer motivo para a

provou o lastro financeiro de ambos para viabilizar importaes

da operao, indicou o destinatrio final dos bens importados e

cumpridas todas as demais formalidades. Provou tambm a licitude

os tributos relativos importao feita estavam pagos, assim como

No caso presente, o impetrante comprovou de plano que todos

tram no mundo da criminalidade.

constitucionais que protegem pessoas honestas e que no se infil

e salvo-conduto para que o Estado possa vilipendiar as garantias

Entretanto, tal bandeira no pode se erguer como um ilimitado

de interesse da sociedade que o Estado combata sim o crime.

Inegvel que o interesse coletivo deve ser salvaguardado e

livre iniciativa e da liberdade profissional, dentre outros.

mltiplas, como afetao ao exerccio do direito de empresa, da

culao atividade fim da destinatria final do mesmo.

IV - DO DIREITO LIQUIDO E CERTO


A questo de mrito se debrua sobre tema bastante conhecido
e delicado, o que, a toda guisa, no obsta em nada a comprovao
do direito lquido e certo do impetrante, ora defendido. Trata-se,
como em retro exposto, de situao que envolve apreenso de

mercadorias importadas para fins de averiguao da licitude da

importam equipamentos e mquinas, seja para uso em sua atividade

operao, quando a mesma revela elevado vulto econmico.

fim seja na atividade comercial de revenda. Nesse diapaso, o que

especfico foi apontado a fins de justificar a operao.

Para o impetrante, sociedade que atua no ramo de importa

funo social da empresa.

gozo, no que tange livre-iniciativa, liberdade da profisso e a

o direito de propriedade, no que tange faculdade do seu uso e

lidade, alm das demais garantias pr-cidads supranarradas, como

ordem jurdica, revelando notria violao ao princpio da razoabi-

guas que mancham o bom Direito e contaminam o equilbrio da

selo da truculncia e derramando como conseqncias as turvas

carter arbitrrio da medida, sem justo fundamento, gravada pelo

Em casos como o que se enfrenta, de flagrante percepo o

se pondera a relativizao do direito do importador de poder,


de imediato, ter sua mercadoria liberada, logo aps sua entrada
em territrio nacional.

Todavia, por outro ngulo de compreenso, para que haja, de


fato, essa apreenso dos bens importados, h que se respeitar uma
srie de limites, sob pena de se causarem injustos e irreparveis

prejuzos ao importador e a seu destinatrio final, o que imputa a


necessidade de se ter a devida sensibilidade para ponderar esses
dois antitticos espectros de direitos, tanto no momento de deci
dir executar a apreenso dos bens para fins de averiguao como
durante todo o tempo em que a mesma se materializa.
O primeiro e mais importante limite que deve ser respeitado

infundada implica na mcula em sua imagem perante o cliente

es e que goza de notria credibilidade na praa, tal reteno

que contratou a importao, j que, por no haver qualquer justo

motivo para tal apreenso, e, mais, para a arbitrria manuteno

o da existncia de indcios concretos que possam edificar alguma


presuno idnea de criminalidade para que realmente se instaure
o procedimento. No havendo qualquer indcio de materialidade,
e restando cumpridas todas as demais formalidades, dentre elas,

mercadorias dentro de certo prazo, o que no ocorrer, edificando

da mesma, o impetrante assegurou a seu cliente a chegada das


o pagamento dos tributos, no h que se aplicar o ato apreensivo,
ou, quando muito, caso se aplique, em se fazendo a prova de que

131

132

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

inadimplemento contratual por parte do importador, ora autor, em

face de seu cliente, o destinatrio final das mercadorias.


Ora, em tal feito, o importador, sem prejuzo da quebra da
confiana em sua atividade gerada perante o mercado, poder se
sujeitar a indenizar o seu cliente, na esfera cvel. Vale frisar, quan

to ao argumento narrado, que nenhum risco indevido foi assumido


quando se assegurou ao cliente a entrega dos bens em certo prazo,

j que o costume revelado atravs de infindas e dirias importaes


como a presente, sempre sem qualquer ilicitude, permitia concluir,
com base na razoabilidade, que nenhuma dificuldade maior poderia
se concretizar para obstar tal resultado. O que se tem, de fato, uma

infundada apreenso de bens, e, pior, uma arbitrria manuteno do ato


sem qualquer apresentao de motivao especfica que lhe legitime.
Sob o ngulo do destinatrio final, mais grave ainda a seara
de prejuzos. No recebendo as mercadorias no prazo planejado,

poder sofrer substancial afetao na execuo de sua atividade


principal, j que se trata de bens que foram adquiridos para serem
utilizados de imediato na atividade preponderante da empresa. A
adquirente final empresa que atua no ramo de transmisso de
aulas na internet e os bens importados so os equipamentos que
se utilizam para a gerao dessas aulas. Por logo, a impossibili
dade de uso dos mesmos significa o impedimento do exerccio da
atividade nuclear do jurisdicionado.
Diante de todo o exposto, pede o impetrante possa ser julga

do o presente remdio de modo que seja o mais clere possvel,


concedendo-se a segurana em definitivo para fins de liberao

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

c) Requer a manifestao do Ministrio Pblico;

d) Requer a condenao em custas processuais;

e) Requer a concesso da segurana ao final, em carter defini

argumentos em retro apresentados e devidamente comprovados.

tivo, para fins de liberar a mercadoria apreendida, diante dos

D-se causa o valor R$...

Termos em que pede deferimento.

Local... Data...

Advogado... OAB...

133

QUESTO 4: | Sociedade PB LTDA lhe contrata para advogar em seu interesse

diante de medida administrativa ordenada pelo Sr. Ministro da Fazenda, a

qual a atingiu e que ela entende ter sido flagrantemente abusiva. Informa-lhe

iseno de IRPJ para os anos de 2007 e 2008 a certos empresrios que

que foi editada a Lei "A" n 1000, no final do ano de 2006 que concedeu

desenvolviam algumas atividades ligadas ao comrcio internacional, sendo

seu caso particular. A lei condicionava o direito iseno ao cumprimento

mava que a mesma duraria apenas pelos dois anos citados. Ocorre que PB

de certos requisitos, os quais PB cumpria integralmente, bem como infor

pagou integralmente o Imposto de Renda durante todo o perodo, j que

da mercadoria importada, abstendo-se de pedir o deferimento em

revogando a iseno.

trs meses depois de a lei isentiva entrar em vigncia, foi feita nova lei

2o, da Lei 12.016/2009.

Apesar de no haver qualquer vedao na lei de compensao dos tributos

Ocorre que para sua surpresa o pedido de compensao foi indeferido.

em 2007 e 2008, optando, realmente, pelo procedimento compensatrio.

em ajuizar ao repetitria para recuperar o montante pago indevidamente

estava baixo e o no pagamento do Imposto de Renda de 2010, que fora


muito elevado, ajudaria bastante; do mesmo modo, PB no tinha interesse

j que isso ajudaria a empresa num momento difcil em que o fluxo de caixa

montantes de 2007 e 2008. Para PB, seria essencial conseguir a compensao,

de pagar o IRPJ relativo ao ano de 2010, compensando a dvida com os

Ouvindo dizer que no deveria ter recolhido o imposto nos citados anos, PB
resolveu instaurar pedido administrativo de compensao, para assim deixar

sede liminar por fora da vedao expressa constante do art. 7o,

DO PEDIDO
a) Requer a notificao da autoridade coatora para prestar

informaes, no prazo e na forma da lei, consoante o art.


7o, I, da Lei 12.016/2009;
b) Requer se d cincia pessoa jurdica interessada para que

possa se manifestar, no prazo e na forma da lei, consoante


o art. 7o, II, da Lei 12.016/2009;

134

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

negassem todos os pedidos administrativos de compensao de IRPJ na

federais, o Ministro da Fazenda expediu ato normativo e ordenou que se


Receita Federal quando esses pedidos fossem relativos a pagamentos feitos

pelos contribuintes beneficiados pela Lei "A" n 1000, a qual fora, frisou,
revogada. Alegou ainda a referida autoridade que a iseno no fora dada
de modo condicionado.

Inconformada com a medida adotada pelo Ministro da Fazenda e realmente


entendendo que a lei de compensao no trazia qualquer vedao ao
procedimento, sendo flagrantemente indevido o ato do Ministro de Estado,
lhe contratou, informando que tem todos os documentos necessrios para
provar que cumpria os requisitos exigidos pela Lei "A" n 1000 para gozar

da iseno, e, lhe pede ento que consiga uma medida judicial que faa
valer seu direito compensao, j que o que mais quer no precisar

pagar o IRPJ 2010, de modo que no fique inadimplente. Ajuze a ao


cabvel para assegurar o direito de seu novo cliente, e, quanto ao direi
administrativa.

to material, comente a questo da iseno e o direito de compensao

SOLUO:
Exm. Sr. Dr. Ministro Presidente do Superior Tribunal de
Justia - STJ
Doutos Ministros;
Preclaro Ministro Relator;

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

I - DA TEMPESTIVIDADE

A presente impetrao se faz de modo tempestivo, respeitado

12.016/2009, pelo que no padece do vcio da intempestividade o

que est o lapso temporal de 120 dias exigido pelo art. 23 da Lei
remdio em evidncia.

DA PESSOA JURDICA A QUE SE VINCULA

II - DO ATO COATOR, DA AUTORIDADE COATORA E

O ato coator que se pretende atacar o ato administrativo de

indeferimento de pedido de compensao feito pelo impetrante,

praticado com base em ordem emanada pelo Ilustre Senhor Ministro

da Fazenda, mediante expedio de instruo normativa.

A autoridade coatora o prprio Ministro da Fazenda, res

Ministrio da Fazenda, atrelado ao Poder Executivo Federal, in

ponsvel por ordenar o ato impugnado, e se acha vinculado ao

tegrando a Administrao Pblica da Unio Federal.

III - DAS PROVAS PR-CONSTITUDAS EM ANEXO

O impetrante apresenta anexo (vide ANEXO I) vasto rol de

material, nem sendo necessrio avocar a aplicao da Smula 625

e certo seu, o qual incontroverso no que tange a seu aspecto

var que ocorreu o ato coator, que o mesmo atinge direito lquido

provas documentais, que se revelam suficientes e cabais para pro

atos constitutivos em anexo com todas as demais qualificaes, vem,

do STF.

Sociedade PB LTDA, (CNPJ), (inscrio), (domiclio e endereo),


por meio de seu advogado, procurao acostada com qualificaes e

documentao acostada, prova tambm, quanto

ser analisados em seqncia, de modo que ela fique totalmente

Quanto questo de mrito, trs pontos substanciais merecem

IV - DO DIREITO LIQUIDO E CERTO

federal e que no presente caso est sendo indevidamente negado.

procedimento compensatrio, amparado pela legislao tributria

o IRPJ que fora pago, bem como, que no h qualquer bice ao

que no poderia ter sido revogada, que no havia dever de pagar

questo de mrito, que a iseno dada fora de forma condicionada,

Com tal

endereo para os fins do art. 39 do CPC, respeitosamente, perante


V. Ex.a, nos termos do art. 5o, LXIX, da CRFB/88, bem como o

art. 282 do CPC e da Lei 12.016/2009, arts. 151, II, e 170 do


CTN, e ainda da Smula 212 do STJ, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANA

em face do ato coator de indeferimento de pedido administrativo de

compensao tributria, praticado sob ordem do Ilm. Sr. Ministro da


Fazenda, almejando proteger direito lquido e certo, no amparvel

a seguir narrados, alm de provas pr-constitudas anexas.

por habeas corpus ou habeas data, conforme fatos e fundamentos

135

136

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

desnudada. O primeiro aspecto a ser refletido diz respeito ao ato


de revogao da iseno, que se torna incabvel quando se trata

de iseno condicionada e a prazo certo. O segundo aspecto diz


respeito ao direito de, provando-se que houve pagamento indevido
e que os demais requisitos legais esto cumpridos, se opor Admi
nistrao Fazendria procedimento compensatrio, sem necessidade
de ao judicial para tanto. Por fim, o terceiro e derradeiro ponto
a ser analisado envolve o direito de impetrar mandado de segu
rana em face de ato de indeferimento do pedido administrativo
de compensao.

Enfrentando o primeiro ponto substancial, importante esclarecer

que foi editada a Lei "A" n 1000, no final do ano de 2006, a


qual concedeu iseno fiscal de IRPJ para os anos de 2007 e 2008,
iseno essa concedida de modo setorial apenas a alguns agentes
o caso do impetrante, conforme se comprova na documentao

econmicos, que atuam no ramo do comrcio internacional, como

anexada, evidenciando-se que o impetrante fazia jus ao benefcio


em comento. Conforme se constata no art. "X" da Lei, a iseno
se deu de modo condicionado e a prazo certo de dois anos, o
que resta incontestvel, permitindo concluir, nos termos do art.
178 do CTN, que durante esse perodo de dois anos para o qual
o benefcio foi concedido, no caberia a revogao, desde que o
beneficirio mantivesse o perfil e as condies exigidas pela lei
para fornecer a benesse. Ou seja, de notrio conhecimento o teor

da regra: isenes fiscais dadas a prazo certo e sob certas condies


no podem ser revogadas porquanto as condies estejam sendo
cumpridas pelos beneficiados com o favor legal.
Portanto, aprofundando a abordagem sob o primeiro aspecto

substancial a ser dissertado, fica claro que a revogao da isen


o promovida pela lei superveniente Lei "A" n 1000 violou
os parmetros do CTN, desrespeitando o art. 178, e, por colidir
com os limites das normas gerais sobre crdito tributrio previstos
na lei materialmente complementar (CTN), viola, por via oblqua,

o art. 146, III, "b" da CRFB/1988, padecendo do nefasto vcio


de inconstitucionalidade. Nesses termos, no se pode considerar

vlida a revogao da iseno, devendo-se considerar que o con

tribuinte, ora impetrante, continuou a fazer jus ao benefcio em


epgrafe, no sendo, por logo, devido o IRPJ nos anos de 2007
e 2008, permitindo concluir que realmente o pagamento que fora

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

feito relativo aos exerccios de 2007 e 2008 se caracterizou como

sabido, propiciando a opo pelo uso da via da compensao, caso

pagamento indevido, legitimando a restituio do indbito, e, como

respeitadas as regras especficas do procedimento compensatrio.

Avanando para o segundo aspecto substancial a ser enfren

iseno foi indevida e que o pagamento feito a titulo de IRPJ

tado, vencida a questo de se deixar claro que a revogao da

direito de compensao como forma especial de ressarcimento

teve natureza de indbito, h de se perquirir a compreenso do

em favor do contribuinte, via pela qual o administrado opta por

usar o valor do crdito a que faz jus receber como moeda para

adimplir outra dvida que tem com o mesmo credor, em valores

que se eqivalem, quitando seu dbito que est pendente mediante


indevido outrora feito.

utilizao de um crdito que tem a receber referente a pagamento

A compensao se edifica como inteligente procedimento em

instituto de direito privado, tutelado pelo direito civil como meio

favor do contribuinte, extremamente til e de praticidade inegvel.

indireto de adimplemento de dvidas, e disciplinado em particular

no CTN (arts. 156, II, 170 e 170-A) e em vasta legislao espe

cfica para fins de ser manuseado nas relaes tributrias entre o

A compensao se revela como um mecanismo singular e de

fisco e o contribuinte.

vez de pagar sua dvida ao seu credor, desembolsando dinheiro e

particular estruturao, por via do qual certa pessoa, devedora, em

abalando seu fluxo de caixa, opta por opor a esse credor que abra

sob a alegao de que esse credor tambm , ao mesmo tempo,

mo do crdito, dando quitao da dvida apontada e confessada,

seu devedor. Ou seja, h uma situao jurdica em que as duas

pessoas so, ao mesmo tempo, devedoras e credoras de si mesmas,

sendo cada uma delas titular de um dbito para com a outra, e,

havendo entre elas duas dvidas lquidas e certas, incontroversas,

a situao jurdica na qual o contribuinte devedor do fisco,

por conseguinte, de um crdito. Adequando linguagem tributria,

tem dvida fiscal pendente de pagamento, lquida e certa, confessa

e incontroversa, mas , ao mesmo tempo, tambm credor desse

mesmo fisco, por ter realizado, em certo momento pretrito, um

pagamento de dvida que de fato no tinha, tendo disponibilizado


indevidamente certa quantia em favor dessa fazenda. Nessas situa-

137

138

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

es, tanto a fazenda faz jus a receber o montante relativo dvida


que devida, podendo exigir do contribuinte que pague tal verba,
podendo inclusive execut-lo em caso de inadimplemento, como

pode, por outro lado, tambm, o contribuinte exigir que o fisco


restitua o montante pago indevidamente, sendo cabvel, inclusive,
manuseio da ao de repetio de indbito. E como se encaixa a
compensao nesse quadro ftico-jurdico? Como um procedimento
alternativo, pelo qual as duas pessoas abrem mo de seus crditos
para se livrarem de seus dbitos, at o limite em que essas dvidas
se eqivalem. Ou seja, o contribuinte deixa de pagar a dvida que
possui e que est em aberto, mediante renncia ao direito de receber
de volta o valor que faria jus a ter restitudo. Do mesmo modo, o
fisco deixa de cobrar do contribuinte a dvida pendente, dando-lhe

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

legitimar a avocao do direito compensao, como seria, em regra,

no mundo das relaes obrigacionais privadas, tuteladas pelo direito

civil. No. Na seara tributria, alm de todos esses requisitos citados

(pressupostos bsicos e elementares para que caiba a compensao!),

existem outros limites especficos para que conceda ao contribuinte

o direito de opor fazenda a compensao. Ou seja, no existe

em favor do contribuinte um direito subjetivo, lquido e certo, de

dia se ter feito certo pagamento indevido a essa fazenda. No.

compensar dvida tributria com o fisco pelo simples fato de um

fundamental que exista uma lei especfica regulando a compensao

tributria, e, mais do que isso, que os limites emanados dessa lei

97, VI, como no prprio art. 170, II, condiciona o direito de uso

estejam respeitados no caso concreto. Ou seja, o CTN, tanto no art.

lei prpria para reger tal situao jurdica especial de extino do

da compensao obrigatria necessidade de elaborao de uma

crdito. Resta perceber que, sem a existncia da lei de compensao

disciplinando o procedimento, estabelecendo os limites, o objeto, os

valores que podem ser compensados, etc, nada se pode alegar perante

a Fazenda. Ou seja, o prprio legislador nacional de normas gerais

optou por escolher esse regime, criando para o Poder Legislativo

de prxis nos institutos que atingem o crdito tributrio - as

E tal submisso da matria ao mundo da reserva legal (o que

subordinando o direito do contribuinte ao regramento legislativo.

a misso de regrar o uso da compensao nas relaes tributrias,

para adimplir sua dvida, apenas utilizando um crdito que merece

quitao do referido dbito, recebendo em troca a contrapartida de se


livrar do dever de restituir ao administrado o montante que teria que
desembolsar para devolver o que arrecadou sem ter direito. Nesses
termos, tanto a dvida que o contribuinte tinha com o fisco como
a dvida que o fisco tinha com o contribuinte se extinguem. E
exatamente por assim ser, que o CTN, no art. 156, II, reconhece a
compensao como forma de extino do crdito tributrio, permitindo
que o contribuinte recorra ao remdio em comento para adimplir
uma dvida pendente. A utilidade para o contribuinte em operar a
compensao que ele no precisar desembolsar nenhum centavo
ter ressarcido, outrora po indevidamente. Demonstra-se, portanto,

ao interesse pblico, em especial no que tange manuteno da

se exigir uma lei que regule a matria, impondo limites para que,

visto, inegavelmente, estanca a entrada de recursos. Da a razo de

na prtica, desinteressante para a Administrao, j que, como

Diante do relato, perceptvel que a homologao da compensao,

e outro Governo, em momento futuro, tem que devolver a verba.

dbito foi pago em certo plano plurianual, essa receita foi utilizada,

indevido fora feito no regime do Governo anterior. Ou seja, o in

ressarcimento se d dentro de um Governo, sendo que o pagamento

o contribuinte vem pleitear a restituio do montante, o dever de

esperada, estimada. Destarte, frise-se que muitas das vezes em que

o fisco deixa de receber receita, e, em regra, uma receita que era

arrecadao, j que a cada vez que se homologa uma compensao,

reserva legal) compreensvel, no sentido de se ponderar a proteo

causas de suspenso, extino e excluso do crdito se submetem

a compensao, como via interessante na advocacia tributria, j


que legitima ao sujeito passivo a opo de conseguir usar o crdi
to que tem a recuperar como moeda fiscal, para adimplir dvidas
pendentes, quitando as mesmas e se livrando do risco da execuo
fiscal. E, em especial, destaque-se a enorme vantagem de que caso

o contribuinte optasse pela via da ao de restituio de indbito,


almejando receber em dinheiro seu crdito, seria conduzido para
o lamurioso sistema de precatrios, no conseguindo receber de
imediato sua verba. Nesse linear, inegavelmente mais vantajosa a
opo pela via compensatria.

Em sede de relaes obrigacionais tributrias, a compensao

as mesmas pessoas, para que isso j seja bastante e cabal a fim de

encontra limites que devem ser respeitados, exatamente pelo fato de


se estar a tratar do dinheiro pblico, de dvida pblica. No basta,
em habitat fiscal, que haja dvidas recprocas, lquidas e certas, entre

139

140

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

dentro do razovel, se tutele o direito do contribuinte, mas no se

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

Portanto, a desconsiderar a validade do ato ministerial, reconhecendo-se sua nulidade, nenhum bice h ao exerccio do direito
de compensao pelo impetrante, o qual, reitere-se, est amparado

que no existiria tal direito, quando, de fato, o direito existia. Logo,


alm de violar os limites das leis federais de compensao, h
flagrante vcio no elemento "motivo" do ato normativo praticado.

pelas leis supracitadas.

Quanto aos tributos federais, e, em especfico, o Imposto de

coloque em risco a segurana da arrecadao fiscal.

9.430/1996, 10.637/2003, alm do Decreto 2.138/1997, dentre outros

do direito de se valer da compensao administrativa? E a resposta

substancial que envolve a presente impetrao: seria o mandado de


segurana uma via adequada para pleitear em juzo o reconhecimento

pem os limites de admissibilidade. Vale destacar as Leis 8.383/1991,

Renda, existe rol de leis especiais que regem a compensao e im

instrumentos normativos.

do administrativo de compensao, resta analisar o ltimo aspecto

indevido feito a ttulo de IRPJ. Ou seja, seriam dvidas relativas ao

Por fim, demonstrado que h vcio no indeferimento do pedi

Adequando as consideraes expostas ao caso em tela, no h


qualquer vedao nas leis que disciplinam a compensao de tri

mesmo tributo, e envolvendo as mesmas partes, alm de estar tal

butos federais para que se compense IRPJ devido com pagamento

compensao disciplinada por lei.

O que ocorreu, na presente situao, foi a expedio de ato


normativo pelo Ministro da Fazenda vedando o direito de com
pensao pontualmente para os casos de pedidos de restituio
e 2008, pelos empresrios favorecidos pela iseno dada pela Lei

relativos a pagamentos de IRPJ feitos referentes aos anos de 2007

sentido de defender a fazenda pblica, no prumo de no ser cabvel o

rada e equivocada tese por alguns ainda sustentada, especialmente no

Vlido insistir, no sentido de esclarecer, que no procede a supe

administrativa em procedimento compensatrio fiscal.

mento de tal ordem em sede liminar, mas plenamente adequada


a via do remdio herico em uso para discutir direito de habilitao

administrativa. Apenas se faz restrio possibilidade de deferi

socorro do Poder Judicirio no intento de ordenar a compensao

no sentido afirmativo. Cedio o conhecimento no sentido de que


a via mandamental caminho idneo para se postular judicialmente
a concesso de ordem coercitiva para que a Administrao efetive
o procedimento compensatrio pleiteado pelo administrado, quando
cumpridos os requisitos emanados do sistema legal compensatrio.
O Superior Tribunal de Justia sempre reconheceu o cabimento do
MS como ferramenta serviente aos jurisdicionados que almejam

"A" n 1000. O Ministro entendeu que a iseno fora revogada e,


natureza de indbito, razo pela qual no haveria que se falar em

por assim ser, os pagamentos feitos eram devidos, no havendo


direito a compensao.
Ocorre que, conforme exposto, a revogao da iseno que

foi ilegal, e, como visto, sendo at mesmo factvel afirmar pela


sua inconstitucionalidade. Logo, o ato normativo pautado na lei
inconstitucional, tambm, estaria eivado de total nulidade, no

o deferimento da ordem em sede liminar, mas no o uso do MS. O

uso do MS para questes como a presente. O que vedado apenas

produzindo qualquer efeito. Ou seja, a iseno sobreviveu, no foi


validamente cancelada (nem poderia ser!), e os pagamentos feitos
(o que no ocorreu!) se caracterizaram, de fato e de direito, como

de edificar o entendimento de que o MS seria cabvel, mas o im-

seria gerada. Por prudncia, a jurisprudncia se construiu no escopo

ao final, o crdito poderia j estar extinto e desconfortvel situao

plena do crdito, e, caso o magistrado optasse por revogar a liminar,

totalmente satisfativos, irreversveis ao final, ordenando a extino

repudivel, j que a medida emergencial poderia imputar efeitos

j que seu prematuro deferimento poderia acarretar em insegurana

MS sempre foi cabvel, dependendo, entretanto, do reconhecimento


do direito e a ordem para seu cumprimento, da sentena de mrito.
Quanto vedao da liminar, tambm compreensvel tal restrio,

por contribuintes de boa-f que acreditaram na perda do benefcio

pela compensao.

pagamentos indevidos, ensejando a restituio, e, por logo, a opo

O nico instrumento normativo a criar regra proibitiva da


compensao no caso em anlise seria o ato do Ministro. Todavia,
tal ato privado de qualquer validade. Alm de criar restrio no
prevista na lei, colidindo com a permisso legal de compensao de
IRPJ, avanando nos limites regulamentares, tal ato se motivou em

fundamentao viciada, j que expedido com a finalidade de vedar


compensao para certos contribuintes exatamente por se acreditar

141

142

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

petrante teria que aguardar a medida em carter definitivo ao final,


no podendo contar com tal benesse em sede antecipada. Nessa linha
surgiram as Smulas 212 e 213 do STJ, e, na seqncia, o tema foi
objeto de normatizao legal, sendo alvo do regramento estampado
na Lei do Mandado de Segurana, a Lei. 12.016/2009, que, no seu
art. 5o, ao listar as hipteses de vedao do uso do MS, no incluiu
a hiptese de MS para ver reconhecido direito de compensao, e,
no art. 7o, 2o, a cuidar das vedaes de deferimento de medida
liminar, expressamente incluiu a hiptese em comento.
Por assim ser, face toda a argumentao esposada e vasto rol
documental de provas anexadas, resta latente o direito do impetran
te de ver reconhecido que o pagamento que fez relativo ao IRPJ
dos exerccios de 2007 e 2008 foi realmente indevido, bem como,
seu direito de utilizar a compensao administrativa para conseguir
extinguir o crdito do IRPJ do exerccio de 2009. Nesses termos,
formalizam-se os pedidos a seguir apresentados.
V - DO PEDIDO

a) Requer a notificao da autoridade coatora para prestar


informaes, no prazo e na forma da lei, consoante o art.
7o, I, da Lei 12.016/2009;

b) Requer se d cincia pessoa jurdica interessada para que


possa se manifestar, no prazo e na forma da lei, consoante
o art. 7o, II, da Lei 12.016/2009;

c) Requer a manifestao do Ministrio Pblico;


d) Requer a condenao em custas processuais;
para fins de conceder a ordem em definitivo, do intento de

e) Requer julgue procedente o presente mandado de segurana


determinar que se proceda compensao administrativa
exposta, a fins de extinguir, nos termos do art. 156, II, o

crdito relativo ao IRPJ/2009 devido pelo impetrante.


D-se causa o valor R$...
Termos em que pede deferimento.
Local... Data...

Advogado... OAB...

r
QUESTO 5:

MANDADO DE SEGURANA

Resoluo dos quesitos

143

Cludio foi surpreendido quando da extrao de certido

fiscal pessoal e descobriu que seu nome constava inscrito no cadastro de

IPTU. Ocorre que nunca teve imvel em nome prprio, mora em Flat Apart

dvida ativa do municpio de Goinia, aonde mora, relativamente a dvida de

Hotel desde que chegou cidade e no poderia ser considerado devedor

mas a resposta que obteve foi

no sentido de que seriam

de IPTU. Cludio pediu administrativamente que seu nome fosse retirado

necessrios pelo menos trinta dias para averiguao do caso. Desesperado,

do cadastro,

pois precisava da certido com urgncia, j que tinha de levar documentos

para ingressar numa especial proposta de negcios, na qual seria cotista de

buscasse medida judicial urgente para ver seu nome retirado do cadastro

um grande grupo empresrio que se formava, lhe contratou para que voc

proprietrio do referido imvel e nem de qualquer outro. Ciente de que

de dvida ativa e assim conseguir a certido negativa, j que nunca foi

SOLUO:

referido imvel, adote a medida judicial de urgncia para livrar seu cliente

Cludio dispe de documentos probatrios de que no o proprietrio do


do constrangimento apontado.

Goinia - GO

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de

Cludio, (nacionalidade), (estado civil), (documento de identidade),

(domiclio e residncia), vem, por meio de seu advogado (procurao

em anexo com todas as qualificaes necessrias e endereo para

receber todas e quaisquer intimaes), respeitosamente, na presen

CRFB/1988 e 6o e 7o, III, da Lei 12.016/2009, impetrar o presente

a de V. Ex.a, nos termos dos arts. 282 do CPC, 5o, LXIX, da

MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO LIMINAR

em face de ato coator de inscrio indevida e manuteno arbitr

, vinculada Pessoa Jurdica

ria de inscrio em dvida ativa, praticado pela autoridade coatora

(endereo), para proteger direito lquido e certo, no amparado

que integra a Administrao Pblica do Municpio de Goinia,

a seguir narrados.

por habeas corpus ou habeas data, face aos fatos e fundamentos

144

2 a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

I - DA TEMPESTIVIDADE

A presente impetrao se faz de modo tempestivo, respeitado


que est o lapso temporal de 120 dias exigido pelo art. 23 da Lei
12.016/09, pelo que no padece do vcio da intempestividade o
remdio em evidncia.

II - DO ATO COATOR IMPUGNADO, DA AUTORIDADE

COATORA E DA PESSOA JURDICA RESPECTIVA

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

ainda, que viola direito material que amparado em tese jurdica

incontroversa, no havendo sequer complexidade no quesito de

direito, razo pela qual nem mesmo se faz necessrio avocar a

aplicao da Smula 625 do STF.

A Administrao Fazendria de Goinia inscreveu equivo-

cadamente o autor da presente no cadastro de inadimplentes do

Municpio, imputando-lhe dvida que no lhe pertence, e se recusou

a retirar de imediato o nome do impetrante do referido cadastro.

Ocorre que tal manuteno abusiva acarretar prejuzos gravssimos

e irreparveis ao impetrante, posto precisa extrair certido negativa

de dbito com urgncia, a qual, frise-se, legtima, pois, de fato

Trata-se, no caso, de cobrana de IPTU relativo a imvel que

e de direito, o impetrante no possui dvidas com o Municpio.

dastro de dvida ativa do Municpio de Goinia, tendo inclusive


pedido para que fosse cancelada tal inscrio, o que precisa com

no pertence ao impetrante e jamais foi de sua titularidade, como se

O impetrante teve seu nome inscrito indevidamente no ca

profunda urgncia, sendo que foi indeferida a prtica da medida

qualquer informao que vincule o ora postulante ao bem.

o caso do impetrante.

dos arts. 32 e 34 do CTN, no se pode considerar contribuinte do


imposto pessoa que no se envolve em qualquer das trs situaes
jurdicas esposadas (propriedade, domnio til ou posse), como

possuidor ou titular do domnio til, nos termos do que emana

regra, ao proprietrio do bem, e, em situaes excepcionais, ao

Ciente de que a sujeio passiva do IPTU imputvel, em

por outras vias.

relao possessria ou dominial do autor com o aludido imvel

posse do bem ao impetrante, e afirmando no ter ocorrido qualquer

Segue tambm anexada declarao do proprietrio do imvel


de que jamais celebrou qualquer relao contratual que concedesse

proprietria do bem desde sua matrcula originria, no constando

comprova no rol documental anexado, evidenciando toda a cadeia

de plano, sendo-lhe informado que seriam necessrios pelo menos


30 dias para anlise do feito. O responsvel pelo ato o Ilustre
Sr.
, que se acha vinculado Administrao
Fazendria do Municpio de Goinia. Em razo de tal coao
que impetra o presente remdio constitucional, objetivando ter seu
nome retirado do referido cadastro.

III - DAS PROVAS PR-CONSTITUDAS ANEXAS


Alm de toda a argumentao abaixo exposta, segue anexo

impetrante do cadastro de dvida ativa.

vasto rol documental de provas que se revela suficiente e cabal


para demonstrar a veracidade do alegado, evidenciando o vcio
do ato praticado pela Administrao Pblica, sua ocorrncia e o
efeito lesivo que causa ao impetrante, sendo desnecessria a dilao
probatria para deixar claro de modo inconteste o bom direito ora
avocado, razo pela qual deve ser retirado de imediato o nome do

Insta frisar, ainda, que inexiste qualquer relao ftico-jurdica,


econmica ou pessoal, do impetrante com o proprietrio do bem,
razo pela qual nem mesmo seria cabvel cogitar de responsabili
zao legal pelo pagamento de dvidas fiscais que gravem a coisa.

ao impetrante.

IV - DO DIREITO LQUIDO E CERTO


O impetrante goza de direito lquido e certo, sendo cabvel
o uso da via eleita para defesa de seu interesse. Segue no rol

Em face do narrado e documentalmente comprovado, fica


evidenciado de modo incontroverso que o autor da presente no

E, mais especificamente, no h qualquer previso na legislao


municipal do IPTU que possa imputar responsabilidade tributria

de documentos anexados a prova de que houve a prtica do ato


coator, bem como que o mesmo realmente atinge o impetrante, e,

145

146

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

sujeito passivo da dvida pela qual teve seu nome indevidamente


inscrito no cadastro de dvida ativa do municpio, o que, acredita-se, deve ter sido feito por erro.

Nesses termos, postula a esse douto juzo que conceda a ordem

in limine no intento de ordenar de imediato a retirada do nome do


impetrante do cadastro de dvida ativa do Municpio de Goinia,
sob pena de se perpetuar o prejuzo que o postulante vem sofrendo
e almeja encerrar com o presente remdio herico.

FIANA, CAUO OU DEPSITO

V - DO PEDIDO LIMINAR SEM EXIGNCIA DE

Diante de toda a argumentao esposada, pede o autor que

possa Vossa Excelncia deferir a segurana em sede liminar, j


que todos os requisitos necessrios para tal deferimento restam
consumados.

relevante a fundamentao apresentada, havendo certeza


inconteste do bom direito do impetrante.

O risco de a medida se tornar ineficaz se deferida s ao final


flagrante, posto o autor precisa extrair certido negativa de dbito
de imediato, sob pena de no conseguir realizar negcio societrio
que suma importncia em sua vida particular e profissional, razo
pela qual tambm se revela presente o perigo da mora.
Pede ainda o impetrante que possa esse Juzo ponderar a pos
sibilidade de deferir a liminar pleiteada sem condicionar o autor
importar em dificuldade substancial para o mesmo.

a realizar depsito, apresentar fiana ou cauo, o que poderia

Por fim, pede a V. Ex.a que considere que no caso presente,

o deferimento da medida de urgncia ora requerida, nos moldes


acima expostos, no acarretar qualquer prejuzo Administrao
Fazendria do Municpio, razo pela qual reafirma o interesse em
ver a liminar concedida sem necessidade de contracautela.

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

VI - DO PEDIDO

informaes, no prazo e na forma da lei, consoante o art.

a) Requer a notificao da autoridade coatora para prestar

7o, 1, da Lei 12.016/2009;

possa se manifestar, no prazo e na forma da lei, consoante

b) Requer se d cincia pessoa jurdica interessada para que

o art. 7o, II, da Lei 12.016/2009;

c) Requer a manifestao do Ministrio Pblico;

d) Requer a concesso da liminar, nos termos j fundamentados;

e) Requer a condenao em custas processuais;

147

Instituio religiosa "x", seguidora da Religio Anglicana,

Advogado... OAB...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

finitivo, para fins de extinguir o crdito tributrio.

f) Requer a concesso da segurana ao final, em carter de

QUESTO

possui imvel no Municpio de Salvador o qual utiliza para fins de obiturio,

servindo o espao fsico do bem para enterro de corpos dos membros da

comunidade e de seus familiares. Tomou cincia de que a Fazenda Muni

cipal estava cobrando IPTU dos imveis onde se exploravam tais atividades

nunca recolheu IPTU por entender que o imposto no deveria incidir sobre

funerrias, especialmente quando reconhecidas como cemitrios. Ocorre que

seu bem. Ciente de que poderia receber a cobrana administrativa pelo fisco

pagar a dvida, a qual entende ser de fato indevida, contratou seus servios

da capital baiana e temerosa por tal medida, j que no teria condies de

de advocacia para evitar o dissabor de ser notificada para pagamento. Ajuize

a medida capaz de almejar a proteo preventiva do direito de sua cliente,

sabendo que ela pode comprovar que o uso do imvel realmente se faz

conforme mencionado, comentando a questo de direito material na qual


se apoia o direito da Instituio.

148

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

SOLUO:
Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de
Salvador - BA

MANDADO DE SEGURANA

Resoluo dos quesitos

II - DAS PROVAS PRE-CONSTITUIDAS ANEXAS

Segue anexo vasto rol documental que se revela suficiente e

ser concedida a segurana almejada. Comprova-se que o imvel

cabal para deixar provado tudo que necessrio para que possa

Instituio Religiosa..., (CNPJ e n de Inscrio), (domiclio e


endereo), atos constitutivos anexos com todas as demais qualifica-

Federa favorvel, alm da veracidade do risco de ocorrncia de

quer destinao econmica, a jurisprudncia do Supremo Tribunal

mula 625 do Supremo Tribunal Federal.

jurdica, nem mesmo sendo necessrio avocar a aplicao da S

compreenso ou variao quanto possibilidade de sustentao

teste, no se tratando de questo que envolva complexidade de

Quanto questo de mrito, o direito do impetrante incon-

III - DO DIREITO LIQUIDO E CERTO

lanamento a qualquer momento.

pertence ao impetrante, sua destinao religiosa, seu uso sem qual

doras, vem, por meio de seu advogado infra-assinado, procurao

acostada com qualificaes e endereo para os fins do art. 39 do


CPC, respeitosamente, na presena de V. Ex.a, nos termos dos
arte. 282 do CPC, 5o, LX1X, da CRFB/1988 e da Lei 12.016/09,
impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO

diante da possibilidade real e concreta de prtica de ato coator

O tema sobre o qual se debrua a questo envolve a aplica

o da norma constitucional imunizatria prevista no art. 150, VI,

de lanamento indevido de IPTU, a ser possivelmente praticado


por autoridade competente para tanto, vinculada Administrao

religiosa".

o funeral de membros da comunidade, bem como, a conservao dos

Trata-se de imvel que serve Instituio para fins de promover

sejam, atividades religiosas.

que utiliza de modo vinculado a suas finalidades institucionais, quais

incidncia de IPTU quanto a imvel que tem sob sua titularidade, e

de gozar da benesse fiscal em comento para fins de no se sujeitar

No caso presente, o impetrante que ver reconhecido seu direito

"b", da Constituio da Repblica, conhecida como "imunidade

Fiscal do Municpio de Salvador-BA, para proteger direito lquido


e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, em
face dos fatos e fundamentos a seguir narrados, bem como provas
documentais anexadas.

I - DO POTENCIAL ATO A SER PRATICADO, DA

AUTORIDADE COATORA E DA PESSOA JURDICA

RESPECTIVA

pblica e notria a possibilidade de prtica de ato de lanamento

aos membros do grupo como algo que inerente prpria religio

pblica na prestao do servio. O servio funesto disponibilizado

religioso.

restos mortais, atuando como um cemitrio, de carter eminentemente

fiscal por parte da Administrao Fazendria da impetrada. Tal ato


seria no intento de cobrar IPTU contra o autor, que instituio
religiosa, em razo de imvel de sua titularidade que utilizado
como cemitrio religioso, e, por certo, o lanamento pode ser

praticada, sendo costume dos seguidores de sua ideologia que seus

O impetrante se vale do presente instrumento j que se revela

praticado a qualquer momento, por autoridade fiscal competente.

frise-se, desenvolvem a atividade como parte nsita da prpria religio

corpos sejam enterrados em cemitrios da prpria Igreja, os quais,

concesso ou permisso estatal, no havendo fim lucrativo nem natureza

atividade econmica e a atividade no desenvolvida sob regime de

Na hiptese em apreo, o bem no explorado em regime de

o presente Mandado de Segurana em carter preventivo.

Almejando evitar o constrangimento de ter que pagar o imposto, o


qual, no caso em evidncia, flagrantemente indevido, que impetra

149

150

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

funesta dentro de regime privado de atividade econmica deve incidir

diapaso, revela-se coerente a concluso de que explorada a atividade

MANDADO DE SEGURANA Resoluo dos quesitos

Diante de toda a exposio apresentada que resta inequvoco o


direito do impetrante de ver reconhecida a sua imunidade tributria e

se afirmou linhas em retro.

No caso concreto, o que se tem exatamente a situao que


acaba de se comentar, sendo que o Municpio de Salvador, indo de
encontro ao raciocnio esposado e, portanto, jurisprudncia do STF,
vem declarando que o imposto devido. O fato, quanto a todas as
caractersticas essenciais, segue documentalmente comprovado, como

mitrios religiosos, sem configurao de explorao econmica, ficam


aambarcados pela norma protetora da imunidade tributria quanto ao
IPTU, no podendo a fazenda muncipe exigir o tributo em tela.

que os imveis pertencentes s Igrejas e que so explorados como ce

de relatoria do Ministro Eros Roberto Grau, consagrando o entendimento

por exemplo, no julgamento do Recurso Extraordinrio 578.562/BA,

E foi nesse sentido que se posicionou o Supremo Tribunal Federal,

Nacional.

carter fiscal que se erige mais especificamente no Sistema Tributrio

me que alberga o epicentro valorativo de onde emana a norma de

no apenas a do art. 150, VI, "b", mas tambm a do art. 5o, VI, casa

o fato e a norma protetiva insculpida na Constituio de Repblica, e

a atividade fim que une a todos eles, reconhecendo-se adequao entre

vinculao entre o titular do bem, o uso do bem, o usurio do bem, e

do bem, ao fim essencial da Instituio. No haveria porque negar a

ter a sensibilidade de reconhecer a vinculao sim, ainda que indireta,

impossibilitando que se caracterize explorao econmica, h de se

e proteo dos tmulos e jazigos, no buscando obteno de ganhos,

famlias de seus seguidores com o enterro de seus corpos e a guarda

de sua titularidade realmente apenas com o propsito de acalentar as

tria do bem, os usurios e o imvel. Ou seja, se a Igreja usa imvel

econmico norteando a relao que existe entre a Instituio proprie

como parte da f dos membros de certo grupo, no existindo carter

linhas a explorao da atividade em carter meramente religioso,

O que se tem em anttese ao modelo desfraldado nessas ltimas

mantido o entendimento, merecendo incidir o imposto do mesmo modo.

Religiosa, mas com esse carter de explorao econmica, deve ser

se compasso, ainda que a atividade seja prestada por uma Instituio

o IPTU normalmente sobre o bem objeto da prtica ora citada. E, nes

praticada, no revelando qualquer carter empresrio ou especulativo


Diante de casos como o que se ergue, j se questionou se a Ins

na sua desenvoltura.

tituio religiosa, titular do bem, mereceria continuar com a benesse


da imunidade tributria emanada da Carta Magna ou se tal benefcio
se esvairia, em face de uma utilizao do imvel que no seria com
preendida como dentro da atividade fim da Igreja. Ou seja, o proble
ma nuclear o de se ponderar se a atividade desenvolvida em tais
imveis pode ou no ser enquadrada como atividade religiosa. A se
entender que no, que tal escopo foge essncia da prtica litrgica,
perder-se-ia a imunidade tributria e incidiria o imposto; do contrrio,
em se aceitando que a utilizao do imvel de titularidade do grupo
religioso para a atividade funerria em favor dos membros da prpria
coletividade no desconfigura o carter religioso na explorao da
coisa, mantm-se a aplicao da norma constitucional excludente de
incidncia do IPTU.

A nossa Suprema Corte j teve a oportunidade de analisar a fundo


e detalhadamente a questo, tendo seu Plenrio discutido exausto
o tema e concludo pela possibilidade de ser mantida a imunidade
tributria. Na ocasio, entendeu o STF que o simples fato de a Igreja
utilizar um imvel como cemitrio no fator que, sozinho, seja deter
minante para provar a desconfigurao do carter religioso de seu uso,

no sendo, portanto, bastante para que se retire a imunidade tributria


da instituio titular do imvel e sujeitando-a a incidncia do IPTU. O
Pretrio Excelso entendeu que podem existir duas formas de se explorar
a atividade funerria, bem distintas entre si, e que, em uma delas, evi
dentemente nos e poderia cogitar da aplicao da norma imunizatria
fiscal, porquanto, no outro extremo, plenamente possvel reconhecer o
benefcio em apreo; e nessa segunda linha que se posiciona o caso
em estudo e a propriedade do impetrante. Analise-se.

Quando um imvel utilizado para explorar a atividade funerria,


sendo tal explorao concedida e reconhecida pelo poder pblico a
certa pessoa, que no Instituio Religiosa, claro que deve incidir
o IPTU. A atividade em referncia propicia a seu empreendedor a
oportunidade de lograr vantagem econmica, ganho de capital, lucro.
Trata-se de nicho da atividade econmica que se por um lado ele
vadamente sensvel, por outro, muito potencialmente rentvel, basta
analisar o inesgotvel e imensurvel rol de consumidores que sempre
existiro, e aqui nos referimos a quase todos os seres humanos. Nesse

151

152

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

de no se sujeitar cobrana do IPTU, bem como, caso a mesma se

materialize, a v-la invalidada. Nesses termos, formalizam-se pedidos


a seguir.

IV - DO PEDIDO

informaes, no prazo e na forma da lei, consoante o art.

a) Requer a notificao da autoridade coatora para prestar


T, I, da Lei 12.016/2009;

b) Requer se d cincia pessoa jurdica interessada para que


possa se manifestar, no prazo e na forma da lei, consoante
o art. 7o, II, da Lei 12.016/2009;

c) Requer a manifestao do Ministrio Pblico;


d) Requer a condenao em custas processuais;

e) Requer a concesso da segurana ao final, em carter


definitivo, para fins de invalidar o lanamento praticado e
extinguir o crdito tributrio.
D-se causa o valor R$...
Nesses termos,

Pede deferimento.
Local... Data...
Advogado... OAB...

CRFB/1988

MANDADO DE SEGURANA Legislao anexa

LEGISLAO ANEXA

153

Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabili
dade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
(...)

nos termos seguintes:

LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e


certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente cons


tituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses
de seus membros ou associados;
(...)

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda

I - processar e julgar, originariamente:

da Constituio, cabendo-lhe:

(...)

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas al

neas anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do

Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado


Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica
(...)

e do prprio Supremo Tribunal Federal;

I - processar e julgar, originariamente:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:

(...)

b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro

de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou

do prprio Tribunal;

(...)

I - processar e julgar, originariamente:

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:


(...)

154

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato do prprio


Tribunal ou de juiz federal;
(...)

Art. 109. Aos juizes federais compete processar e julgar:


(...)

VIII - os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade


federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais,
(...)

Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios esta


belecidos nesta Constituio.

Io A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado,


sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.

PRESIDNCIA DA REPBLICA
CASA CIVIL

SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURDICOS


LEI N 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009
Disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras pro

Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lqui

Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte

O PRESIDENTE DA REPBLICA,

vidncias.

Lei:

Art. Io

do e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,

ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer


violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que

Io Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes

categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas,


bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exer
ccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas

No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial

atribuies.

praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia

Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qual

mista e de concessionrias de servio pblico.

3o

quer delas poder requerer o mandado de segurana.

Art. 2

MANDADO DE SEGURANA Legislao anexa

155

Considerar-se- federal a autoridade coatora se as conseqncias de

ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser


Art. 3o

O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em con

suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.

Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos legais,

artigo

do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias,

dies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor

O exerccio do direito previsto no caput deste

quando notificado judicialmente.

Pargrafo nico.
Art. 4o

submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.

impetrar mandado de segurana por telegrama, radiograma, fax ou outro meio


Io

Poder o juiz, em caso de urgncia, notificar a autoridade por telegra

eletrnico de autenticidade comprovada.

ma, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e


2o

O texto original da petio dever ser apresentado nos 5 (cinco) dias

a imediata cincia pela autoridade.

3o

Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrnico,

teis seguintes.

Brasil.

sero observadas as regras da Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-

No se conceder mandado de segurana quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, inde

Art. 5o

II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

pendentemente de cauo;

(VETADO)

III - de deciso judicial transitada em julgado.

A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos

Pargrafo nico.
Art. 6o

pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que

instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade

coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual
1

No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache

exerce atribuies.

recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente,

em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se

marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo

por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e

2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatota,

extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio.

3o

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato

a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao.

impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

156

4o

Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267

(VETADO)

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

5o

da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.


6o O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do prazo
Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.


Art. 7

I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe


a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no
prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;

II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa


querendo, ingresse no feito;

jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que,

medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da

cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento


Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar

pessoa jurdica.

Io

caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n" 5.869, de 11 de


No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compen

janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.


2o

sao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do


exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de
Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro

aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

3o
4o

As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste

Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamen

at a prolao da sentena.

to.

5o

Lei n 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da


Art. 8o Ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar
ex officio ou a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a
medida, o impetrante criar obstculo ao normal andamento do processo ou

deixar de promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e as diligncias


que lhe cumprirem.

Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas


da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou rgo a que se
acham subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou a quem tiver a repre
sentao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou da entidade apontada
como coatora cpia autenticada do mandado notificatorio, assim como indicaes

MANDADO DE SEGURANA Legislao anexa

157

e elementos outros necessrios s providncias a serem tomadas para a eventual

A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando

suspenso da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.


Art. 10.

no for o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos

Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber apelao

legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao.


Io

e, quando a competncia para o julgamento do mandado de segurana couber

originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber agravo para o

O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho

rgo competente do tribunal que integre.

2o

Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito

da petio inicial.

Art. 11.

de representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem como a prova da

juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao rgo

entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no caso do art.


Art. 12.

Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 1 desta

4o desta Lei, a comprovao da remessa.

Lei, o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do

Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero

prazo improrrogvel de 10 (dez) dias.

Pargrafo nico.

conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida

Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio

em 30 (trinta) dias.

Art. 13.

Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto

recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica

do oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de


interessada.

Pargrafo nico.

Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao.

Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao

Art. 14.

no art. 4o desta Lei.

Io
2o

Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.

duplo grau de jurisdio.

3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada

O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em

provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida


liminar.

4o

sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da adminis


trao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado
relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento
da inicial.

158

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico in


teressada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade,
segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber

Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se

seguinte sua interposio.

o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada,


a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito
suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a julgamento na sesso
Io

refere o caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presiden


te do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o Io deste

extraordinrio.

2
artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra

A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas

a liminar a que se refere este artigo.

3o

diciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.

aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem con

4 O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo


liminar se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a
5o

As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma

urgncia na concesso da medida.

nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso


a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

Da deciso do relator que conceder ou denegar a medida

Art. 16. Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao re


lator a instruo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso do
julgamento.

Pargrafo nico.

liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que integre.

Art. 17. Nas decises proferidas em mandado de segurana e nos respectivos


recursos, quando no publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data
do julgamento, o acrdo ser substitudo pelas respectivas notas taquigrficas,
independentemente de reviso.

A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem

previstos, e recurso ordinrio, quando a ordem for denegada.

Art. 18. Das decises em mandado de segurana proferidas em nica instn


cia pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinrio, nos casos legalmente
Art. 19.

decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os


Art. 20.

Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos

seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

tero prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

Io Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira


sesso que se seguir data em que forem conclusos ao relator.

MANDADO DE SEGURANA Legislao anexa

159

O prazo para a concluso dos autos no poder exceder de 5

(cinco) dias.

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por orga
nizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e
certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para
Pargrafo nico.

Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo

tanto, autorizao especial.


podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de


natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os de


correntes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade
ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa jul


gada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo

Io

O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as

impetrante.

aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante

a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana


no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da
segurana coletiva.

2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida


aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico,

que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei n

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos


120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
Art. 24.

5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de

Art. 25.
No cabem, no processo de mandado de segurana, a in
terposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos

Constitui crime de desobedincia, nos termos do art. 330 dj

litigncia de m-f.

Art. 26.

Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das


decises proferidas em mandado de segurana, sem prejuzo das sanes

administrativas e da aplicao da Lei n 1.079, de 10 de abril de 1950,

quando cabveis.

160

2 a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organizao


judiciria devero ser adaptados s disposies desta Lei no prazo de 180 (cento
Art. 28.

Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

e oitenta) dias, contado da sua publicao.

Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166,


de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de
junho de 1966; o art. 3o da Lei n 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art.
1 da Lei n 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n 6.978, de 19 de
janeiro de 1982, e o art. 2 da Lei n 9.259, de 9 de janeiro de 1996.

Braslia, 7 de agosto de 2009; 188 da Independncia e 121 da Repblica.


Tarso Genro

LUIZ INCIO LULA DA SILVA


Jos Antnio Dias Toffoli

DEFESAS DO EXECUTADO

QUESITOS FORMULADOS

Sociedade PB contratou seus servios de advocacia, pois foi citada

Questes para elaborao de petio inicial

QUESTO 1:

em execuo fiscal ajuizada pelo Estado de Pernambuco, o qual est executando

valor de R$ 250.000 relativo a ICMS. PB atua no mercado de leasing, alugando


mquinas e equipamentos para empreiteiras utilizarem na execuo de obras, cele

brando contratos que duram em regra 5 anos, sendo opcional para os arrendatrios

no tem conseguido efetivar as vendas, recebendo os bens de volta e realugando

adquirirem os bens locados ao final, pagando o valor residual. Nos ltimos anos,

pelos contratos de leasing firmados nos ltimos dois anos que recebeu notificao

os mesmos para novos locatrios. Ocorre que em relao aos valores percebidos

para recolhimento do ICMS e em razo dessa cobrana que est sendo executado.

Dois dias aps ser citado te contratou, informando a voc que no possui condies

financeiras para pagar a dvida, estando sem fluxo de caixa e passando por situao
delicada na empresa, ainda que possua alguns imveis. Pede-lhe que ajuze ao

para defender seu interesse em ver a execuo extinta sem que tenha que suportar
perdas, requerendo-lhe, ainda, que, se possvel, reste suspensa a execuo em an

damento at o final do debate. Ajuze a ao adequada como defesa do executado


e aborde a questo do ICMS.

QUESTO 2: I Sociedade PB est sendo executada em cobrana de COFINS, relativa


sua receita bruta auferida no ano de 1999, no qual, nada recolheu em favor da

seguridade social, sequer tendo declarado. O lanamento foi feito em novembro de

2004, tendo sido dado prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrio

em dvida ativa e posterior execuo. Em agosto de 2009, foi citado na referida

execuo e em razo disso est lhe contratando, agora em outubro de 2010, para

defend-lo. Informa-lhe que a execuo est suspensa e que no houve penhora


alguma sobre bens seus. Pede-lhe que ajuze ao capaz de livr-lo da dvida.
Como advogado, ajuze a pea cabvel e fundamente, quanto ao mrito, a questo
apontada relativa COFINS.

162

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

..,. 3: [ Sociedade PB, sediada no Rio de Janeiro, de forte poderio econmico,


QUESTO

sofre ajuizamento de execuo fiscal na qual est sendo cobrada COFINS, sob alegao
de sonegao parcial. Entende o fisco que PB deixou de recolher COFINS sobre 20% de
todo o valor faturado nos ltimos anos, pelo que lanou a contribuio com alquota
de 3% projetada sobre essa base, o valor correspondente a 20% de todo o faturamento
que PB auferiu. Com a aplicao das multas e consectrios da mora, a autuao foi
de R$2.000.000,00, sendo esse o objeto da execuo. Imediatamente aps ser citada,
PB pede a voc que ajuze ao que seja capaz de livr-la da dvida, informando-lhe
que no recolheu a COFINS, pois pagava 20% de ICMS sobre o valor faturado para
o Estado, e no achava correto que a COFINS incidisse sobre o ICMS. Informa-lhe
que tem capital disponvel para utilizar na ao e que gostaria de v-la suspensa sem

sofrer constrio em seus imveis. Face o exposto, ajuze a ao cabvel para que PB
possa alcanar seus objetivos, e, quanto ao mrito, fundamente o quesito.

QUESTO 4: Tcarlos Vinha foi citado em execuo fiscal em razo de no ter pa-

gad imposto de renda sobre verba de R$ 300.000,00 que auferiu por ter aderido

a programa de demisso voluntria na empresa que trabalhou. Contrata-lhe como

advogado pedindo-lhe que o defenda no processo. Informa que possui toda do


cumentao necessria e cabal para demonstrar que realmente foi exatamente isso

que ocorreu. Narra-lhe que no dispe de recursos para disponibilizar no processo,

e, solicita-lhe que viabilize por meio de sua advocacia a defesa pelo modo mais
clere e mais barato possvel. Utilize o remdio processual adequado para satisfazer

seu cliente de modo eficaz, expondo a questo de direito.

imvel no estaria cumprindo os requisitos que definem a funo social da proprie

____^_
QUESTO 5: Lois Lane foi citada em execuo fiscal e lhe contratou no dia seguinte, pedindo que a defenda no feito. Alega que o Municpio de Porto Kripton,
onde mora, est cobrando IPTU com alquotas progressivas, sob alegao de que o

dade urbana naquela municipalidade, consoante decreto regulamentar expedido pelo

Prefeito. Informa-lhe, ainda, que Porto Kripton no possui plano diretor, j que

municpio de apenas 18.000 habitantes. Ajuze a ao cabvel a comente a questo


de direito, de modo a livrar Lois de sofrer os efeitos da execuo.

m^^U^^Jsociedade
PB sofreu ajuizamnto de execuo fiscal promovida pela
QUESTO 6:

QUESTO 1:

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

RESOLUO DOS QUESITOS

Peties Iniciais

163

Sociedade PB contratou seus servios de advocacia, pois foi

citada em execuo fiscal ajuizada pelo Estado de Pernambuco, o qual est

executando valor de R$ 250.000 relativo a ICMS. PB atua no mercado de

recebendo os bens de volta e realugando os mesmos para novos locatrios!

leasing, alugando mquinas e equipamentos para empreiteiras utilizarem na


execuo de obras, celebrando contratos que duram em regra 5 anos, sendo
opcional para os arrendatrios adquirirem os bens locados ao final, pagando
o valor residual. Nos ltimos anos, no tem conseguido efetivar as vendas,

para pagar a dvida, estando sem fluxo de caixa e passando por situao

Ocorre que em relao aos valores percebidos pelos contratos de leasing


firmados nos ltimos dois anos que recebeu notificao para recolhimento
do ICMS e em razo dessa cobrana que est sendo executado. Dois dias
aps ser citado te contratou, informando que no possui condies financeiras

delicada na empresa, ainda que possua alguns imveis. Pede-lhe que ajuze

ao para defender seu interesse em ver a execuo extinta sem que tenha

que suportar perdas, requerendo-lhe, ainda, que, se possvel, reste suspensa


a execuo em andamento at o final do debate. Ajuze a ao adequada
como defesa do executado e aborde a questo do ICMS.

SOLUO:

EMBARGOS A EXECUO; GARANTIA POR PENHORA; PEDIR


PARA "ATRIBUIR" EFEITO SUSPENSIVO NOS TERMOS DO ART.
739-A, 1, DO CPC; NO INCIDE ICMS NO LEASING INTERNOART. 3o, VIII, DA LC 87/1996.

EMBARGOS EXECUO

fazenda estadual de Minas Gerais, cobrando ICMS relativo atividade desenvolvida


por PB, qual seja, o fornecimento de gua. O Estado mineiro entendeu que haveria
conduta tributvel, razo pela qual notificou PB e em seqncia, em razo da omisso

da sociedade em pagar ou impugnar inscreveu em dvida ativa e executou o montante.

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara (competente para a

Embargada:

Embargante:

Execuo Fiscal n...

Execuo Fiscal) da Comarca... PE

Diante do quadro, a sociedade te contrata e pede que ajuze ao capaz de possi

PB no aliena gua mineral e sim a fornece para uso nos imveis dos proprietrios.

bilitar a defesa, libertando-a do dever de pagamento. Solicita-lhe que, se possvel,

consiga sobrestar a execuo porquanto o processo esteja em curso, assegurando a

PB o direito de extrair certides fiscais que no lhe causem restries. Narra-lhe, por
fim, que no est interessada em disponibilizar capital, nem sofrer constrio em seus
bens, e que goza de bom prestgio com alguns banqueiros. Ajuze a ao prpria
para defender a executada, buscando atender os interesses de sua cliente.

164

Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (local da sede), atos constitutivos

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

me o exposto. Por logo, todos os requisitos exigidos no aludido

sem ficar suspensa. Foi feita a garantia mediante penhora, confor

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

que rene caractersticas de locao com opo de compra ao

O contrato de leasing se afeioa como um contrato hbrido,

uma conduta praticada com habitualidade, com fim lucrativo e que


propicie a transferncia do domnio do bem alienado para outra
pessoa, o adquirente. Logo, se no h transferncia de domnio,
no se pode falar em circulao econmica da mercadoria e, assim,
no h fato gerador. E exatamente isso que ocorre no leasing.

no o caso concreto), somente possvel quando se materializa


uma operao de circulao econmica de mercadoria, o que exige

de comunicao e de transporte intermunicipal ou interestadual (que

Para que caiba o ICMS, salvo as questes ligadas a servios

liza os requisitos do tipo tributrio, no podendo, portanto, incidir


ICMS no leasing feito dentro do Pas. Tanto no STF como na LC
87/1996 (art. 3U, VIII), a questo resta exaurida: no incide ICMS.

questo particular do contrato de leasing, conduta que no materia

A questo de direito que motivou a presente execuo bastante


conhecida e pacificada na lei e na jurisprudncia, versando sobre
os limites do fato gerador do ICMS, e, mais especialmente, na

EMBARGANTE

IV - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO

em razo da referida cobrana, a qual entende ser indevida e por


esse motivo ajuza os presentes embargos.

A executada, ora embargante, recebeu cobrana de ICMS em


razo de receita auferida na celebrao de contratos de leasing,
pelos quais locou mquinas e equipamentos para empreiteiras
utilizarem na execuo de obras. Como no pagou, foi executada

IV - DOS FATOS

causar prejuzo substancial ao exequente.

dispositivo do Cdigo de Processo Civil esto consumados, sen


do vivel atribuir efeito suspensivo no caso presente. Por fim, o
autor esclarece que parece evidente que o acolhimento do pedido
ora formulado em nada vai prejudicar o interesse pblico e nem

em anexo com todas as informaes qualificadoras, vem, por seu

do CTN, ajuizar os presentes

advogado, procurao acostada com qualificaes e endereo para


os fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, presena de Vossa
Excelncia, nos termos dos arts. 282 e 739-A, Io, ambos do
CPC, e 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, bem como do art. 156, X,

EMBARGOS EXECUO FISCAL

com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos.

em face do Estado de Pernambuco, pessoa jurdica de direito p


blico interno e sua respectiva Fazenda Pblica Estadual, (endereo),

1 - DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

merecem admissibilidade.

Os presentes embargos revelam-se tempestivos, nos termos do


disposto nos arts. 8, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, razo pela qual

II - DA GARANTIA

Foi oferecida a garantia mediante indicao de bens a penhora,


conforme juntada nos autos do comprovante (vide "doe. x" anexo),
restando garantido o Juzo e respeitada a exigncia do previsto no
art. 16, Io, da Lei 6.830/1980.

DO CPC)

III - DO EFEITO SUSPENSIVO (art. 739-A, Io,

O embargante pede a V. Ex.a que atribua efeito suspensivo


aos presentes embargos, suspendendo a execuo embargada, j
que restam cumpridos todos os requisitos do art. 739-A, Io, do
CPC. No caso concreto, latente que o bom direito do embargante
irremedivel para o embargante caso a execuo possa prosseguir

est evidenciado, conforme ser exposto a seguir. H risco de dano

165

166

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

fazer a escolha e porquanto perdura a fase da locao propriamente

o valor residual, renovar a locao ou devolver a coisa. Antes de

final. O arrendatrio pode escolher entre comprar o bem, pagando

dita, a riqueza ainda no circulou economicamente, no mudou

ICMS. Ainda que tenha ocorrido circulao fsica do bem de um

Local... Data...

de dono, razo pela qual no se pode falar em fato gerador de

Advogado... OAB...

estabelecimento a outro. Isso em nada interfere na certeza de que

EXECUO QUE DEVE SER EXTINTA; AO ANULATRIA CA

EC 20/1998 QUE NO SANOU O VCIO; TRIBUTAO INDEVIDA.

FINS, POCA, RESIDUAL; MATRIA DE LEI COMPLEMENTAR;

RECEITA BRUTA; LEI 9.718/1999; INCONSTITUCIONALIDADE; CO

AO ANULATRIA; INTEMPESTIVIDADE PARA EMBARGOS A


EXECUO; EXECUO J AJUIZADA SEM PENHORA E SUSPEN
SA POR NO SE TER ACHADO BENS DO EXECUTADO; COFINS

SOLUO:

questo apontada relativa COFINS.

167

Como advogado, ajuze a pea cabvel e fundamente, quanto ao mrito, a

ma sobre bens seus. Pede-lhe que ajuze ao capaz de livr-lo da dvida.

QUESTO 2: Sociedade PB est sendo executada em cobrana de COFINS,


relativa sua receita bruta auferida no ano de 1999, no qual, nada reco
lheu em favor da seguridade social, sequer tendo declarado. O lanamento
foi feito em novembro de 2004, tendo sido dado prazo de 30 dias para
pagamento, sob pena de inscrio em dvida ativa e posterior execuo.
Em agosto de 2009 foi citada na referida execuo e em razo disso est
contratando seus servios, agora em outubro de 2010, para defend-lo.
Informa-lhe que a execuo est suspensa e que no houve penhora algu

no h fato gerador durante a fase do leasing. claro que, caso


no final do contrato seja feita a opo de compra, a sim, seria
possvel discutir o direito de exigir o ICMS. Entretanto, no o
caso presente, pois a autora no vendeu os bens.

Para se falar de tributao no leasing, consoante moderna


internacional, na importao de bens (e, ainda assim, nem em todos

jurisprudncia do STF e do STJ, somente se fosse caso de leasing


os leasings internacionais caberia, vide precedente da aviao), ou,
ento, nos casos de leasing financeiro, hipteses em que o imposto
a incidir seria o ISS.

Portanto, h de prevalecer a vedao do art. 3o, VIII, da LC


87/1996 e se extinguir a execuo atacada por conta da certeza
inequvoca de que no h fato gerador de ICMS na hiptese em tela.
V - DO PEDIDO

a) Requer seja julgada procedente a ao e declarada extinta

a execuo fiscal embargada, reconhecendo-se a nulidade


do ttulo executivo e a inexistncia de crdito tributrio
em favor da embargada;

17 da Lei 6830/1980, manifestar-se,

b) A intimao da r, na pessoa de seu representante, para,


nos termos do art.

BVEL; STJ ACEITANDO; DIREITO DE ACESSO AO JUDICIRIO E

AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA.

caso haja interesse;

c) O levantamento da garantia ao final do processo;

Exm. Sr. Dr. Juiz Federal da... Vara Federal da Seo Judi

para os fins do art. 39, I, CPC, respeitosamente, presena de

de seu advogado, procurao acostada com qualificaes e endereo

em anexo com todas as informaes qualificadoras, vem, por meio

Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (local da sede), atos constitutivos

ciria...

d) Reafirma o pedido para atribuio de efeito suspensivo;


e) Seja condenada a r a pagamento de todas as verbas devidas
e honorrios advocatcios;

f) Permisso para a produo de provas por todos os meios


admitidos em direito.

168

Vossa Excelncia, nos termos dos arte. 273 e 282 do Cdigo de


Processo Civil, do art. 109, I, da CFRB/1988, dos arte. 151, V, e
156, X, do Cdigo Tributrio Nacional, bem como do art. 38 da

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

Lei 6.830/1980, propor a presente

Consoante todo o exposto nas linhas em retro, flagrante a


certeza do bom direito do autor, estando presente o requisito do
fumus boni iuris, necessrio para que se possa acolher o intento

III - DA ANTECIPAO DE TUTELA

Por todo o exposto, pede o autor possa ser invalidada a co


brana feita e extinta a execuo j ajuizada.

que no goza de liquidez, certeza e exigibilidade.

Nesses termos, a cobrana inconstitucional devendo ser ex


tinta a execuo, pois nula a CDA, j que fundada em dvida

necessria lei complementar.

O lanamento da COFINS no perodo de 1999, incidindo


sobre a receita bruta e fundada na Lei 9.718/1999 no poderia
ter sido feito e o STF assim pacificou. Tratava-se de COFINS
residual criada por medida provisria e lei ordinria quando era

por lgico, seja receita.

O conceito de receita bruta mais amplo que o de fatura


mento, j que este ltimo corresponde exclusivamente aos in
gressos advindos do exerccio da atividade social preponderante.
Nem toda receita faturamento, ainda que todo faturamento,

curaria pela emenda superveniente.

Lei, j que ela teria nascido inconstitucional e, portanto, no se

Depois de publicada a Lei 9.718/1998, a Emenda Consti


tucional 20/1998 alterou a redao e o contedo do art. 195, I,
autorizando que se pudesse optar entre cobrar a COFINS sobre a
receita ou sobre o faturamento. Entretanto, a Lei era anterior, e o
STF terminou por pacificar que a emenda no sanaria o vcio da

por lei complementar.

fato gerador da COFINS, o que implicava concluir que se tratava


de uma COFINS residual, e no apenas a majorao da COFINS
faturamento. Ao contrrio do que alegou a Fazenda, que sustentava
ocorrer mera majorao da base de clculo, a Corte Constitucional
entendeu que ao se modificar a base de faturamento para receita
se alterou o fato gerador, e, assim, se criou tributo novo, o que,
no caso de contribuio de seguridade social, s poderia se dar

AO ANULATRIA DE LANAMENTO TRIBUTRIO


OM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA

em face da Unio Federal pessoa jurdica de direito pblico inter


no, e sua respectiva Fazenda Pblica Nacional, (endereo), pelos
motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I - DOS FATOS

Foi feito lanamento de COFINS sobre a receita bruta auferida


pelo autor, no ano de 1999. O lanamento se fez dentro do prazo
decadencial, em Novembro de 2004. Diante do no pagamento pelo

cobrana a qual entende indevida.

contribuinte, ora autor, foi ajuizada tempestiva execuo fiscal, no


tendo operado a prescrio. Ocorreu citao na referida execuo
em agosto de 2009. No foram encontrados bens para penhora e
a execuo foi suspensa. J intempestivamente para os embargos,
o autor manuseia a presente ao anulatria para questionar a

II - DO DIREITO. OS FUNDAMENTOS DO PEDIDO


Quanto questo de direito, o tema conhecido e versa
sobre medida que foi declarada inconstitucional pelo STF, de
alargamento da base de clculo da COFINS faturamento por fora
da Lei 9.718/1998, advinda de medida provisria, que passou a

autorizar que a COFINS prevista no art. 195, I, da CRFB/1988


e regulada na LC 70/1991 pudesse incidir sobre a receita bruta
e no sobre o faturamento apenas. Como afirmado, tal feito foi
reconhecido inconstitucional, por ter sido promovido por medida
provisria e posterior lei ordinria, quando deveria ter utilizado

lei complementar para tanto.

O STF entendeu, corretamente, que o que de fato se deu quando


da edio da MP que se converteu na Lei 9.718 foi a mudana do

169

170

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

do autor da presente de ver deferida a tutela principal almejada


de modo antecipatrio.

Agregue-se ao fato a certeza latente de que paira risco eminente


de dano substancial e irreparvel para o autor caso no se possa

deferir a tutela antecipada, dano este que segue minuciosamente


explicado no documento "x" anexo. fundamental para o autor
que se possa conseguir a suspenso da exigibilidade do crdito,
nos termos do art. 151, V, do CTN, para que o prejuzo injusto

no se materialize no curso do processo.

No caso presente, insta frisar que j existe execuo ajuizada


quanto ao mesmo crdito ora atacado, a qual est suspensa, mas
de nenhum bem ter sido encontrado.

no em virtude de garantia oferecida e sim exatamente pelo fato

formalizam-se os pedidos.

Nesses termos, pede a V. Ex.a que acolha pedido de deferimento


de antecipao de tutela, j que esto presentes os requisitos do
fumus boni iuris e do periculum in mora. Em face do esposado,

IV - DO PEDIDO

I - que seja julgada procedente a ao, anulando-se o lan


amento do crdito tributrio realizado, declarando-se indevido o
valor cobrado e extinguindo o crdito, nos termos do art. 156,
X, do CTN, bem como, extinguindo a ao de execuo fiscal
j ajuizada;

II - a concesso da tutela antecipada, nos termos do art.273


do CPC e conforme fundamentao j feita, para fins de suspen

der a exigibilidade do crdito tributrio nos termos do art. 151,

III - a citao da r, na pessoa de seu representante judi

V, do CTN;

cial;

IV - a condenao da r no pagamento das verbas de sucumbncia e honorrios advocatcios;

V - permisso para a produo de provas por todos os meios


admitidos em direito.

QUESTO 3:

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

D-se causa o valor R$...

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...

Advogado... OAB...

171

Sociedade PB, sediada no Rio de Janeiro, de forte poderio

econmico, sofre ajuizamento de execuo fiscal na qual est sendo cobrada


COFINS, sob alegao de sonegao parcial. Entende o fisco que PB dei
xou de recolher COFINS sobre 20% de todo o valor faturado nos ltimos

anos, pelo que lanou a contribuio com alquota de 3% projetada sobre


essa base, o valor correspondente a 20% de todo o faturamento que PB
auferiu. Com a aplicao das multas e consectrios da mora, a autuao foi
de R$2.000.000,00, sendo esse o objeto da execuo. Imediatamente aps
ser citada, PB pede a voc que ajuze ao que seja capaz de livr-la da
dvida, informando-lhe que no recolheu a COFINS, pois pagava 20% de
ICMS sobre o valor faturado para o Estado, e no achava correto que a
COFINS incidisse sobre o ICMS. Informa-lhe que tem capital disponvel para
utilizar na ao e que gostaria de v-la suspensa sem sofrer constrio em
seus imveis. Em face do exposto, ajuze a ao cabvel para que PB possa
alcanar seus objetivos, e, quanto ao mrito, fundamente o quesito.

SOLUO:

EMBARGOS A EXECUO; GARANTIA POR DEPSITO; PEDIR PARA

RECONHECER EFEITO SUSPENSIVO NOS TERMOS DO ART. 151, II,

DO CTN, C/C A SMULA 112 DO STJ; O ICMS NO DEVE INTEGRAR


A BASE DE CLCULO DA COFINS; A COFINS NO PODE INCIDIR

STF; ADC 18/DF (EM CURSO) C/C O RE 240.785/MG.

SOBRE O VALOR PAGO DE ICMS; JULGAMENTO EM ABERTO NO

EMBARGOS A EXECUO

a Execuo Fiscal) da Seo Judiciria do Estado do Rio de

Exm. Sr. Dr. Juiz Federal da... Vara Federal (competente para
Janeiro

172

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Execuo Fiscal n...

Embargante:
Embargada:

Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (local da sede), atos constitutivos


anexos com todas as informaes qualificadoras, vem, por meio de
seu advogado, procurao acostada com qualificaes e endereo
para os fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, presena de
I, da CFRB/1988, dos arts. 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, bem

Vossa Excelncia, nos termos do art. 282 do CPC, do art. 109,

como do arts. 151, II, e 156, X, do CTN e da Smula 112 do


STJ, ajuizar os presentes

EMBARGOS EXECUO FISCAL


em face da Unio Federal, pessoa jurdica de direito pblico interno
e sua respectiva Fazenda Pblica Nacional, (endereo), com base

nos fatos e fundamentos a seguir expostos:


I - DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Os presentes embargos revelam-se tempestivos, nos termos do


disposto nos arts. 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, razo pela qual
merecem admissibilidade.

II - DA GARANTIA

Foi oferecida a garantia mediante depsito do montante in


tegral em dinheiro, conforme juntada nos autos do comprovante
(vide "doe. x" anexo), restando garantido o Juzo e respeitada a
exigncia do previsto no art. 16, Io, da Lei 6.830/1980.

SMULA 112 DO STJ)

III - DO EFEITO SUSPENSIVO (ART. 151, II, DO CTN, E


O embargante pede a V. Ex.a que reconhea o efeito suspensivo aos presentes embargos e suspenda a execuo embargada,

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

nos termos do disposto no art. 151, II, do CTN, e da Smula 112

j que fora feito o depsito do montante integral em dinheiro e,

do STJ, fica suspensa a exigibilidade do crdito tributrio, sendo


bastante tal medida para alcanar o efeito suspensivo, restando
desnecessrio perseguir os requisitos do art. 739-A, Io, do CPC
para alcanar tais efeitos.

No obstante, oportuno esclarecer que, mesmo sendo desne


cessrio, restam cumpridos todos os requisitos do art. 739-A,

Io, do CPC. No caso concreto, latente que o bom direito do


embargante est evidenciado, conforme ser exposto a seguir. H
risco de dano irremedivel para o embargante caso a execuo

possa prosseguir sem ficar suspensa. Foi feita a garantia mediante

penhora, conforme exposto. Por logo, todos os requisitos exigidos


no aludido dispositivo do Cdigo de Processo Civil esto consuma

dos, sendo vivel atribuir efeito suspensivo no caso presente. Por


fim, o autor esclarece que parece evidente que o efeito suspensivo
atribudo pelo CTN em nada vai prejudicar o interesse pblico e

nem causar prejuzo substancial ao exequente.

IV - DOS FATOS

A executada, ora embargante, recebeu cobrana de COFINS

sob a alegao que teria praticado sonegao parcial do tributo,


j que retirara de sua base de clculo o valor relativo ao ICMS
j recolhido, entendendo no ser devida a incluso do valor do
ICMS na base da COFINS. O embargante no aplicou a COFINS
sobre o montante de 20% do valor do faturamento, exatamente o
qual foi tributado por ICMS e sobre tal valor que est sendo
cobrado na COFINS. Como no pagou, foi executada a autora em

razo da referida cobrana, a qual entende ser indevida e por esse

motivo ajuza os presentes embargos.

EMBARGANTE

V - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO

A questo de direito que motivou a presente execuo bas


tante conhecida e pacificada na lei e na jurisprudncia, versando
sobre a possibilidade de se cobrar a COFINS sobre o valor total

173

174

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

do faturamento obtido pelo fornecedor de mercadorias, ou se


indevido fazer a alquota incidir sobre esse valor global. Discute-se,
na verdade, se o valor que foi pago de ICMS (no caso presente,
20%) pode ser abatido dessa base de clculo, de modo que a
COFINS incida apenas sobre o valor residual, apurado aps ser

retirada a verba que foi paga no ICMS.

Aps iniciar o julgamento do caso em sede de controle difuso


de constitucionalidade, o STF interrompeu o julgamento, que estava

com votao de 5 x 1 a favor da excluso do ICMS da base da


COFINS (tese aqui defendida), para reiniciar a apreciao do caso

em sede de AO DIRETA, estando ainda aberto o debate.

incidindo sobre o tributo estadual, caracterizando efeito cascata

Caso o valor pago de ICMS pudesse ser includo na base da


COFINS, o contribuinte estaria pagando a contribuio sobre o
valor do ICMS que j foi pago. Em tais hipteses, o contribuinte
estaria sendo tributado com 3% de COFINS sobre o valor pago
de ICMS o que implicaria concluir que o tributo federal estaria
no permitido na Constituio.

Pior o fato de que o contribuinte se sujeitaria a pagar a

valor entregue receita estadual, no ficando consigo.

COFINS sobre uma receita que, de fato, no seria dele, j que tal

sobre tributo, forando o contribuinte a pagar um montante ex

Portanto, h que se considerar como flagrantemente abusiva


a tese da fazenda de tentar fazer a COFINS incidir sobre o valor
pago de ICMS, caracterizando a to odiada incidncia de tributo
trado de uma receita que, de fato, no lhe pertence. A situao
materializa confisco, arbitrrio, violando o princpio da proibio
de confisco emanado do art. 150, IV, da Carta. Alm do mais,
tambm ensejaria violao capacidade contributiva efetiva do
indivduo, j que ele estaria sendo obrigado a contribuir com parte
de uma riqueza que ele no possui.

Diante do exposto e ciente da certeza de que tem o bom


direito que o embargante postula a esse Juzo pela extino da
execuo embargada, reconhecendo-se a inexistncia da dvida.
VI - DO PEDIDO

a) Requer seja julgada procedente a ao e declarada extinta


a execuo fiscal embargada, reconhecendo-se a nulidade

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

do ttulo executivo e a inexistncia de crdito tributrio

em favor da embargada;

17 da Lei 6830/1980, manifestar-se,

b) A intimao da r, na pessoa de seu representante, para,


nos termos do art.
caso haja interesse;

c) O levantamento da garantia ao final do processo;

d) Reafirma o pedido para reconhecimento do efeito suspensivo;

e) Seja condenada a r a pagamento de todas as verbas devidas


e honorrios advocatcios;

175

Carlos Vinha foi citado em execuo fiscal em razo de

Advogado... OAB...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

admitidos em direito.

f) A permisso para a produo de provas por todos os meios

QUESTO 4:

no ter pagado imposto de renda sobre verba de R$ 300.000,00 que au

processo. Informa que possui toda documentao necessria e cabal para

feriu por ter aderido a programa de demisso voluntria na empresa que


trabalhou. Contrata-lhe como advogado pedindo-lhe que o defenda no

no dispe de recursos para disponibilizar no processo, e, solicita-lhe que

demonstrar que realmente foi exatamente isso que ocorreu. Narra-lhe que

barato possvel. Utilize o remdio processual adequado para satisfazer seu

viabilize atravs de sua advocacia a defesa pelo modo mais clere e mais

cliente de modo eficaz, expondo a questo de direito.

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Federal da... Vara Federal (competente

para a execuo fiscal) da Seo Judiciria...

Carlos Vinha, j qualificado como ru no processo executivo

ora atacado, vem, por meio de seu advogado, procurao anexa

176

com qualificaes e endereo para os fins do art. 39, I, do CPC,

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barrelto

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

de no se ter ru em exceo de p-executividade e por no ter

STJ que no seria cabvel a condenao do fisco em tais verbas,


argumentando que pelo fato de processo se extinguir na sua origem,

Questo polmica e recentemente resolvida no STJ veio no


sentido de que so realmente cabveis os honorrios de advocacia
em favor do patrono do excipiente. A fazenda tentou sustentar no

III - DO DIREITO AOS HONORRIOS ADVOCATCIOS

vcio insanvel da execuo atacada, externando de forma clara e


inconteste o bom direito do executado excipiente, pelo que resta
atendido o requisito da desnecessidade de dilao probatria.

respeitosamente perante V. Ex.a, nos termos dos arts. 5o, LV, da

CRFB/1988, e 3o, pargrafo nico, da Lei 6.830/1980, c/c o art.


204, pargrafo nico, do CTN, e ainda arts. 580, 586 e 618, I,
do CPC, bem como Smula 393 do STJ, aduzir a presente

EXCEO DE PRE-EXECUTIVIDADE
em face da Unio Federal, pessoa jurdica de direito pblico in
a extino da execuo fiscal em epgrafe, diante dos fatos e fun

natureza de ao o remdio de defesa em comento, no caberia

terno e sua respectiva fazenda nacional, ora exequente, pleiteando


damentos de ordem pblica a seguir alegados e documentalmente

enfrenta o desafio de se saber se o recebimento de verbas por


adeso a programa de demisso voluntria poderia ser considerado

do fato gerador do imposto de renda, e, mais especificamente,

e tem entendimento pacificado no sentido de ser indevida a exe


cuo em tela. Versa sobre a compreenso a respeito dos limites

A questo bastante conhecida na doutrina e na jurisprudncia

V - DO DIREITO

O excipiente foi citado em execuo fiscal em razo de no


ter pagado imposto de renda sobre verba de R$ 300.000,00 que
auferiu por ter aderido a programa de demisso voluntria na
empresa que trabalhou. Discordando da legitimidade da cobrana
e entendendo se tratar de matria de ordem pblica, bem como,
sendo desnecessria a dilao probatria, aduz a presente exceo
de pr-executividade.

IV - DOS FATOS

na causa. Portanto, de direito o recebimento de honorrios caso


acolhida a presente EPE.

no elidindo e nem podendo desqualificar o trabalho do advogado

se ter uma co em nada exclui o carter contencioso da contenda,

o bom direito em favor da parte excipiente, j que o fato de no

falar em honorrios. No obstante, o STJ acertadamente reconheceu

comprovados.

I - DO CABIMENTO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

A exceo de pr-executividade se revela como incidente pro

de recurso, sendo manusevel pelo executado em situaes que

cessual anmalo de defesa, no possuindo natureza de ao e nem


envolvem matria de ordem pblica e no necessitam de dilao
probatria, como o presente caso.

Idealizada por Pontes de Miranda, abraada pela advocacia


e acolhida pelos Tribunais (vide Smula 393 do STJ), revela-se
remdio altamente voraz no intento de extinguir uma execuo

que no merece prosseguir, j que fundada em ttulo que no

se edifica em razo de dvida lquida, certa e exigvel. E meio


no permitir contraditrio, caso acolhida, mas tambm benfica

vantajoso para o excipiente, por dispensar dever de garantia e


para a Administrao, para o Juzo, para a mquina pblica e

para o interesse coletivo, pois que evita que uma execuo que
no prosperaria continue a marchar, poupando tempo e dinheiro
pblico, portanto.
II - DAS PROVAS DOCUMENTAIS ANEXAS

Segue anexado vasto rol de provas documentais que se revelam

suficientes e cabais para deixar evidenciado de modo inequvoco o

177

178

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

fato gerador do imposto em comento, o que, a toda evidncia, no


ocorre, vide Smula 215 do STJ.

O fato gerador do imposto de renda no compreende as

verbas indenizatrias, j que na indenizao no se tem ganhado


aumento de riqueza, e sim reposio de um prejuzo. At mesmo

no dano imaterial o STJ pacificou entendimento de no ser cabvel


a incidncia do IR. A grande questo nas relaes trabalhistas
a de saber se a verba tem natureza indenizatria ou meramente

pagas por adeso a programa de demisso voluntria, em que a

remuneratria. A se entender pela primeira opo, incabvel falar


da incidncia do imposto. E o que ocorre na questo das verbas
verba paga ao empregado que voluntariamente adere ao acordo e
pede demisso tem natureza flagrantemente indenizatria, servindo

para repor o prejuzo da perda do emprego. No por acaso foi


editada a citada Smula 215.

O fato gerador do imposto de renda est definido no art.43


do CTN, e a auferio de renda ou de proventos de qualquer
natureza. Para ser renda, tem que emanar do capital, do trabalho
ou da combinao de ambos. Para ser provento, deve ser um
acrscimo patrimonial. A indenizao no acrscimo, e sim,
como dito, atenuao de um prejuzo. Tambm no renda, pois
no vem de uso do capital nem vem do trabalho, mas sim como
reparao para amenizar o sofrimento advindo de uma leso. Por
logo, a indenizao no pode ser tributada com Imposto de Renda,

no podendo sua verba ser enquadrada nas noes de disponibi


lidade econmica ou jurdica de renda ou proventos de qualquer
natureza definidos no referido art. 43 do CTN.

Em que pese o fato de a fazenda nacional ter sustentado que a


verba paga pela adeso ao PDV ter natureza salarial, como anteci
pao de capital pelo trabalho futuro, tal entendimento no vingou,
tendo prevalecido realmente que a natureza indenizatria.
Na linha dos entendimentos em casos semelhantes, quando na
relao de trabalho ou emprego se paga verba indenizatria, no
cabe falar em IR, vide Smulas 125, 136 e 386.

Diante do quadro exposto, ciente de no merecer ser executado


que o autor vem, portanto, pleitear a extino da execuo.

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

VI - DO PEDIDO

a) Requer seja acolhida a presente exceo para fins de extin


guir de plano a execuo atacada, com base nos argumentos

expostos e nas provas documentais acostadas, j que resta

evidentemente provado ser ilegtimo o prosseguimento da


execuo;

pela exequente excepta.

b) Requer a condenao em honorrios advocatcios suportados

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...

Advogado... OAB...

179

QUESTO 5:_ Lois Lane foi citada em execuo fiscal e te contratou no

dia seguinte, pedindo que a defenda no feito. Alega que o Municpio de


Porto Kripton, onde mora, est cobrando IPTU com alquotas progressivas,

sob alegao de que o imvel no estaria cumprindo os requisitos que


definem a funo social da propriedade urbana naquela municipalidade,

consoante decreto regulamentar expedido pelo Prefeito. Informa-lhe, ainda,


que Porto Kripton no possui plano diretor, j que municpio de apenas

18.000 habitantes. Ajuze a ao cabvel a comente a questo de direito,


de modo a livrar Lois de sofrer os efeitos da execuo.

SOLUO:

EMBARGOS A EXECUO; GARANTIA POR DEPSITO; IPTU


PROGRESSIVO NO TEMPO EM RAZO DO DESRESPEITO A FUN

O SOCIAL; VIOLAO AOS CRITRIOS CONSTITUCIONAIS

PERMISSIVOS; DEFINIO DA FUNO SOCIAL POR DECRETO;


INCONSTITUCIONALIDADE; AUSNCIA DE PLANO DIRETOR; IM

POSSIBILIDADE DE APLICAO DO IPTU PROGRESSIVO.

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da...Vara (competente para a

Execuo Fiscal) da Comarca de Porto Kripton

180

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Execuo Fiscal n...


Embargante:
Embargada:

Lois Lane, (profisso), (estado civil), (nacionalidade), (CPF/


Identidade), (domiclio e residncia), vem, por meio de seu ad
os fins do art. 39, I, CPC), respeitosamente, presena de Vossa

vogado (procurao anexada com qualificaes e endereo para


Excelncia, nos termos dos arts. 282 do CPC, 8o, 9o e 16 da Lei
6.830/1980, bem como arts. 151, II, e 156, X, do CTN, ajuizar
os presentes

EMBARGOS EXECUO FISCAL


em face do Municpio de Porto Kripton, pessoa jurdica de direito
pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica, (endereo), com

base nos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I - DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Os presentes embargos revelam-se tempestivos, nos termos do


disposto nos arts. 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, razo pela qual
merecem admissibilidade.

II - DA GARANTIA

Foi oferecida a garantia mediante depsito do montante integral

em dinheiro, conforme juntada nos autos do comprovante, vide


folha n
, restando garantido o Juzo e respeitada a exigncia
do previsto no art. 16, Io, da Lei 6.830/1980.

SMULA 112 DO STJ)

III - DO EFEITO SUSPENSIVO (ART. 151, II, DO CTN, E

O embargante pede a V. Ex.a que reconhea o efeito suspensivo aos presentes embargos e suspenda a execuo embargada,
j que fora feito o depsito do montante integral em dinheiro e,
nos termos do disposto no art. 151, II, do CTN e da Smula 112

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

do STJ, fica suspensa a exigibilidade do crdito tributrio, sendo


bastante tal medida para alcanar o efeito suspensivo, restando

desnecessrio perseguir os requisitos do art. 739-A, Io, do CPC


para alcanar tais efeitos.

No obstante, oportuno esclarecer que, mesmo sendo desne


cessrio, restam cumpridos todos os requisitos do art. 739-A,
Io, do CPC. No caso concreto, latente que o bom direito do
embargante est evidenciado, conforme ser exposto a seguir. H
risco de dano irremedivel para o embargante caso a execuo

possa prosseguir sem ficar suspensa. Foi feita a garantia mediante

penhora, conforme exposto. Por logo, todos os requisitos exigidos


no aludido dispositivo do Cdigo de Processo Civil esto consuma
dos, sendo vivel atribuir efeito suspensivo no caso presente. Por
fim, o autor esclarece que parece evidente que o efeito suspensivo
atribudo pelo CTN em nada vai prejudicar o interesse pblico e

nem causar prejuzo substancial ao exequente.

IV - DOS FATOS

A executada, ora embargante, recebeu cobrana de IPTU pro


gressivo, sob a alegao que teria descumprido a funo social da
propriedade urbana, consoante parmetros estabelecidos pelo Prefeito
quando da expedio de decreto regulamentar. Como no pagou
o IPTU, por discordar da legitimidade da cobrana, foi executada

e para se defender ajuza os presentes embargos.

EMBARGANTE

V - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO

A questo de direito que motivou a presente execuo bastante

conhecida e revela flagrante abuso da Fazenda Municipal quando


da aplicao da progressividade no caso presente. A progressividade
das alquotas do IPTU em razo do desrespeito funo social da

propriedade s pode ser aplicada por municpios que possuam plano


diretor, conforme emana das normas regulatrias de tal tcnica de
tributao previstas no art. 182 da Constituio e nos arts. T e 41,

III, da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

181

182

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Para que caiba a aplicao das alquotas progressivas do IPTU,


nos termos do art. 182, 4o, II, da Carta, diversos requisitos tm
de ser cumpridos, o que no ocorreu no caso presente. De plano,
no se pode tomar como parmetro para definio da funo social
da propriedade urbana um decreto regulamentar expedido pelo
prefeito, pois, conforme reza a Carta, a funo social ser definida
por lei, quando da elaborao do plano diretor, instrumento bsico
instrumento idneo para prestar tal definio, e, sem ela, no se

da poltica urbana. a lei elaboradora do plano diretor o nico

pode considerar que houve desrespeito funo social. E mesmo

que se trate de um Municpio com menos de 20.000 habitantes.


Se por um lado, tais municpios no so obrigados a terem plano

como o caso do IPTU progressivo no tempo.

diretor, por outro, caso no o tenha, no podero utilizar os ins


trumentos urbansticos sancionatrios do art. 182 da Constituio,
Alm do mais, insta frisar que ainda h de se observar que o

IPTU progressivo, na ordem sucessiva de instrumentos prevista no


art. 182, 4o, no a primeira a ser utilizada, sendo necessrio
analisar se seria caso de aplicao da edificao compulsria ou do
parcelamento do solo urbano, como impe o referido dispositivo
constitucional.

Por fim, ainda devem ser respeitados os limites de progresso

das alquotas, previstos no art. 7o do Estatuto da Cidade.


No caso presente, nem plano diretor o exequente possui. Resta
flagrantemente inconstitucional a tributao feita e a execuo ora
atacada.

Em face de todo o exposto e ciente da certeza de que tem o

bom direito que o embargante postula a esse Juzo pela extino


da execuo embargada, reconhecendo-se a inexistncia da dvida.
VI - DO PEDIDO

a) Requer seja julgada procedente a ao e declarada extinta


a execuo fiscal embargada, reconhecendo-se a nulidade
do ttulo executivo e a inexistncia de crdito tributrio
em favor da embargada;

17 da Lei 6830/1980, manifestar-se,

b) A intimao da r, na pessoa de seu representante, para,

nos termos do art.


caso haja interesse;

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

c) O levantamento da garantia ao final do processo;

d) Reafirma o pedido de reconhecimento do efeito suspensivo;

e honorrios advocatcios;

e) Seja condenada a r a pagamento de todas as verbas devidas

admitidos em direito.

f) A permisso para a produo de provas por todos os meios

D-se causa o valor R$...

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...

Advogado... OAB...

183

QUESTO 6: I Sociedade PB sofreu ajuizamento de execuo fiscal promovida


pela Fazenda Estadual de Minas Gerais, cobrando ICMS relativo atividade
desenvolvida por PB, qual seja, o fornecimento de gua. O Estado mineiro
entendeu que haveria conduta tributvel, razo pela qual notificou PB e em
seqncia, em razo da omisso da sociedade em pagar ou impugnar ins

creveu em dvida ativa e executou o montante. PB no aliena gua mineral

e sim a fornece para uso nos imveis dos proprietrios. Diante do quadro, a
sociedade te contrata e pede que ajuze ao capaz de possibilitar a defesa,

libertando-a do dever de pagamento. Solicita-lhe que, se possvel, consiga

sobrestar a execuo porquanto o processo esteja em curso, assegurando


a PB o direito de extrair certides fiscais que no lhe causem restries.

Narra-lhe, por fim, que no est interessada em disponibilizar capital, nem


sofrer constrio em seus bens, e que goza de bom prestgio com alguns
banqueiros. Ajuze a ao prpria para defender a executada, buscando

atender os interesses de sua cliente.

SOLUO:

EMBARGOS A EXECUO; GARANTIA POR FIANA BANCRIAFORNECIMENTO DE SERVIO DE GUA; NO SE PODE CONSI
DERAR VENDA DE MERCADORIA; QUESTO SOB ANLISE NO
STF; DEFESA DO EXECUTADO NO SENTIDO DE SUSTENTAR QUE

SE TRATA DE PRESTAO DE SERVIO, RAZO PELA QUAL O


TRIBUTO DEVIDO SERIA O ISS, NO OCORRENDO FATO GERA

DOR DE ICMS.

184

2" FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Execuo Fiscal) da Comarca de... MG

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara (competente para a

Execuo Fiscal n...


Embargante:
Embargada:

Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (local da sede), atos constituti


vos em anexo com todas as informaes qualificadoras, vem, por
seu advogado, procurao acostada com qualificaes e endereo
para os fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, presena de
Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282 e 739-A, Io, ambos
do CPC, 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, bem como do art. 156,
X, do CTN, ajuizar os presentes

EMBARGOS EXECUO FISCAL


em face do Estado de Minas Gerais, pessoa jurdica de direito p
blico interno e sua respectiva Fazenda Pblica Estadual, (endereo),
com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I - DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Os presentes embargos revelam-se tempestivos, nos termos do


disposto nos arts. 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, razo pela qual
merecem admissibilidade.
II - DA GARANTIA

Foi oferecida a garantia mediante apresentao de carta de


fiana bancria, conforme juntada nos autos do comprovante, vide

folha n
, restando garantido o Juzo e respeitada a exigncia
do previsto no art. 16, Io, da Lei 6.830/1980.

CPC)

III - DO EFEITO SUSPENSIVO (ART. 739-A, Io, DO

O embargante pede a V. Exa que atribua efeito suspensivo aos

presentes embargos, suspendendo a execuo embargada, j que

DEFESAS DO EXECUTADO Resoluo dos quesitos

restam cumpridos todos os requisitos do art. 739-A, Io, do CPC.

No caso concreto, latente que o bom direito do embargante est


evidenciado, conforme ser exposto a seguir. H risco de dano
irremedivel para o embargante caso a execuo possa prosseguir
sem ficar suspensa. Foi feita a garantia mediante fiana bancria,
conforme exposto. Por logo, todos os requisitos exigidos no alu
dido dispositivo do Cdigo de Processo Civil esto consumados,

sendo vivel atribuir efeito suspensivo no caso presente. Por fim,'

o autor esclarece que parece evidente que o acolhimento do pedido

ora formulado em nada vai prejudicar o interesse pblico e nem

causar prejuzo substancial ao exequente.

IV - DOS FATOS

A executada, ora embargante, recebeu cobrana de 1CMS em

razo de receita auferida na celebrao de contratos de fornecimento


de gua para consumo em imveis. Como no pagou, foi executada

em razo da referida cobrana, a qual entende ser indevida e por

esse motivo ajuza os presentes embargos.

EMBARGANTE

IV - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO

A questo de direito que motivou a presente execuo

bastante conhecida e vem sendo debatida nos Tribunais, inclusive

no Supremo Tribunal Federal, versando sobre os limites do fato


gerador do ICMS e do ISS, e, mais especialmente, na questo
particular da atividade de alienao do bem "gua". Por entender

que o fornecimento de gua para uso nas residncias qualifica


a atividade como prestao de srvios e no como operao de
circulao econmica de mercadoria que o embargante que no
pode incidir ICMS na conduta, sendo indevida a execuo ajuizada

j que no h fato gerador de ICMS.

Para que caiba o ICMS, por prestao de servios, somente


quando se trate de servios de comunicao e de transporte intermunicipal ou interestadual (que no o caso concreto). A outra
hiptese que permite a incidncia do ICMS quando se materia
liza uma operao de circulao econmica de mercadoria, o que

185

186

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

DEFESAS DO EXECUTADO Legislao anexa

Dvida Ativa da

Fazenda

187

Pblica aquela definida como

Io Qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que

Municpios e do Distrito Federal.

tributria ou no tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com


as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para
elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos

Art. 2 Constitui

por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil.

Art. 1 A execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos


Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida

e eu sanciono a seguinte Lei:

0 PRESIDENTE DA REPBLICA: Fao saber que o Congresso Nacional decreta

Fazenda Pblica, e d outras providncias.

Dispe sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da

LEI N 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980

SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURDICOS

PRESIDNCIA DA REPBLICA

LEGISLAO ANEXA

LEI 6.830/80 - Lei de Execuo Fiscal

que ocorre quando se fornece gua para uso em imveis.

exige uma conduta praticada com habitual idade, com fim lucrativo
e que propicie a transferncia do domnio do bem alienado para
outra pessoa, o adquirente. No obstante a divergncia, no o
Nenhuma das hipteses que materializam o tipo tributrio do
ICMS se qualificam no presente caso, sendo, de fato, indevido o
imposto estadual. Seria diferente caso se cogitasse da venda gua
mineral em garrafas, copos etc. No caso em evidncia, frise-se,
cuida-se de gerao de gua para uso e no para se consumir
como lquido a se beber.

Portanto, se pede a extino da execuo atacada por conta


hiptese em tela.

da certeza inequvoca de que no h fato gerador de ICMS na

V - DO PEDIDO

do ttulo executivo e a inexistncia de crdito tributrio

a) Requer seja julgada procedente a ao e declarada extinta


a execuo fiscal embargada, reconhecendo-se a nulidade
em favor da embargada;
b) A intimao da r, na pessoa de seu representante, para,

nos termos do art. 17 da Lei 6.830/1980, manifestar-se,

trata o artigo Io, ser considerado Dvida Ativa da Fazenda Pblica.

caso haja interesse;

c) O levantamento da garantia ao final do processo;

2o A Dvida Ativa da Fazenda Pblica, compreendendo a tributria e a


no tributria, abrange atualizao monetria, juros e multa de mora e demais

II - o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de


calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

1 - o nome do devedor, dos corresponsveis e, sempre que conhecido, "


domiclio ou residncia de um e de outros;

5o O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter:

Fazenda Nacional.

4o A Dvida Ativa da Unio ser apurada e inscrita na Procuradoria da

findo aquele prazo.

legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza
do crdito e suspender a prescrio, para todos os efeitos de direito, por
180 dias, ou at a distribuio da execuo fiscal, se esta ocorrer antes de

3o A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da

encargos previstos em lei ou contrato.

d) Reafirma o pedido para atribuio de efeito suspensivo;


e) Seja condenada a r a pagamento de todas as verbas devidas
e honorrios advocatcios;

f) A permisso para a produo de todas as provas permitidas


em direito.

D-se causa o valor R$...

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...
Advogado... OAB...

188

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida;


IV - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria,
bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo;

V - a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e


VI - o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles
estiver apurado o valor da dvida.

6o A Certido de Dvida Ativa conter os mesmos elementos do Termo de


Inscrio e ser autenticada pela autoridade competente.

7o O Termo de Inscrio e a Certido de Dvida Ativa podero ser prepa


rados e numerados por processo manual, mecnico ou eletrnico.

8o At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder


ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo
para embargos.
9o O prazo para a cobrana das contribuies previdencirias continua a ser
o estabelecido no artigo 144 da Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960.

Art. 3o A Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza


e liquidez.

Pargrafo nico. A presuno a que se refere este artigo relativa e pode


ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem
aproveite.

nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de

Art. 4o A execuo fiscal poder ser promovida contra:


I - o devedor;

II - o fiador;

III - o esplio;
IV - a massa;

V - o responsvel,

pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e


VI - os sucessores a qualquer ttulo.
Io Ressalvado o disposto no artigo 31, o sndico, o comissrio, o liquidante,

inventrio, insolvncia ou concurso de credores, se, antes de garantidos os cr

o inventariante e o administrador, nos casos de falncia, concordata, liquidao,

ditos da Fazenda Pblica, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens

administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.

2 Dvida Ativa da Fazenda Pblica, de qualquer natureza, aplicam-se as


normas relativas responsabilidade prevista na legislao tributria, civil e comercial.
3 Os responsveis, inclusive as pessoas indicadas no 1 deste artigo, po
dero nomear bens livres e desembaraados do devedor, tantos quantos bastem

para pagar a dvida. Os bens dos responsveis ficaro, porm, sujeitos execuo,

se os do devedor forem insuficientes satisfao da dvida.

DEFESAS DO EXECUTADO Legislao anexa

189

4o Aplica-se Dvida Ativa da Fazenda Pblica de natureza no tributria

o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Cdigo Tributrio Nacional.

Art. 5o A competncia para processar e julgar a execuo da Dvida Ativa

da Fazenda Pblica exclui a de qualquer outro Juzo, inclusive o da falncia, da

concordata, da liquidao, da insolvncia ou do inventrio.

I - o Juiz a quem dirigida;

Art. 6o A petio inicial indicar apenas:

II - o pedido; e

III - o requerimento para a citao.

Io A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela

2o A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa podero constituir um

far parte integrante, como se estivesse transcrita.

3o A produo de provas pela Fazenda Pblica independe de requerimento

nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico.


na petio inicial.

4o O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os en


cargos legais.

I - citao, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8o;

Art. 7 O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:

II - penhora, se no for paga a dvida, nem garantida a execuo, por meio


de depsito ou fiana;

III - arresto, se o executado no tiver domiclio ou dele se ocultar;

IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento

de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e

V - avaliao dos bens penhorados ou arrestados.

Art. 8o O executado ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a

dvida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida

I - a citao ser feita pelo correio, com aviso de recepo, se a Fazenda

Ativa, ou garantir a execuo, observadas as seguintes normas:

II - a citao pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta

Pblica no a requerer por outra forma;

III - se o aviso de recepo no retornar no prazo de 15 (quinze) dias da

no endereo do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepo, 10


(dez) dias aps a entrega da carta agncia postal;

por edital;

entrega da carta agncia postal, a citao ser feita por Oficial de Justia ou

IV - o edital de citao ser afixado na sede do Juzo, publicado uma* s

vez no rgo oficial, gratuitamente, como expediente judicirio, com o prazo


de 30 (trinta) dias, e conter, apenas, a indicao da exequente, o nome do
devedor e dos corresponsveis, a quantia devida, a natureza da dvida, a data

190

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

e o nmero da inscrio no Registro da Dvida Ativa, o prazo e o endereo da


sede do Juzo.

Io O executado ausente do Pas ser citado por edital, com prazo de 60


(sessenta) dias.

2 O despacho do Juiz, que ordenar a citao, interrompe a prescrio.

Art. 9o Em garantia da execuo, pelo valor da dvida, juros e multa de mora


e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, o executado poder:
I - efetuar depsito em dinheiro, ordem do Juzo em estabelecimento oficial
de crdito, que assegure atualizao monetria;
II - oferecer fiana bancria;

III - nomear bens penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda


Pblica.

Io O executado s poder indicar e o terceiro oferecer bem imvel


penhora com o consentimento expresso do respectivo cnjuge.

2 Juntar-se- aos autos a prova do depsito, da fiana bancria ou da


penhora dos bens do executado ou de terceiros.

3 A garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana


bancria, produz os mesmos efeitos da penhora.

4 Somente o depsito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a


responsabilidade pela atualizao monetria e juros de mora.

5o A fiana bancria prevista no inciso II obedecer s condies pr-estabelecidas pelo Conselho Monetrio Nacional.
6o O executado poder pagar parcela da dvida, que julgar incontroversa,
e garantir a execuo do saldo devedor.

Art. 10. No ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execuo de que

trata o artigo 9o, a penhora poder recair em qualquer bem do executado,

exceto os que a lei declare absolutamente impenhorveis.

Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem:


I - dinheiro;

II - ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cotao
em bolsa;

DEFESAS DO EXECUTADO Legislao anexa

191

Io Excepcionalmente, a penhora poder recair sobre estabelecimento comer

2o A penhora efetuada em dinheiro ser convertida no depsito de que

cial, industrial ou agrcola, bem como em plantaes ou edifcios em construo.


trata o inciso I do artigo 9o.

3o O Juiz ordenar a remoo do bem penhorado para depsito judicial,

particular ou da Fazenda Pblica exequente, sempre que esta o requerer, em


qualquer fase do processo.

Art. 12. Na execuo fiscal, far-se- a intimao da penhora ao executado,

mediante publicao, no rgo oficial, do ato de juntada do termo ou do auto

Io Nas Comarcas do interior dos Estados, a intimao poder ser feita pela

de penhora.

remessa de cpia do termo ou do auto de penhora, pelo correio, na forma

estabelecida no artigo 8o, incisos I e II, para a citao.

2 Se a penhora recair sobre imvel, far-se- a intimao ao cnjuge,

observadas as normas previstas para a citao.

3o Far-se- a intimao da penhora pessoalmente ao executado se, na cita


o feita pelo correio, o aviso de recepo no contiver a assinatura do prprio

executado, ou de seu representante legal.

Art. 13. O termo ou auto de penhora conter, tambm, a avaliao dos bens

Io Impugnada a avaliao, pelo executado, ou pela Fazenda Pblica, antes

penhorados, efetuada por quem o lavrar.

de publicado o edital de leilo, o Juiz, ouvida a outra parte, nomear avaliador


oficial para proceder a nova avaliao dos bens penhorados.

2 Se no houver, na Comarca, avaliador oficial ou este no puder apre

sentar o laudo de avaliao no prazo de 15 (quinze) dias, ser nomeada pessoa

ou entidade habilitada a critrio do Juiz.

3o Apresentado o laudo, o Juiz decidir de plano sobre a avaliao.

Art. 14. O Oficial de Justia entregar contraf e cpia do termo ou do


auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o artigo
7o, inciso IV:

I - no Ofcio prprio, se o bem for imvel ou a ele equiparado;

II - na repartio competente para emisso de certificado de registro, se


for veculo;

III - na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade comercial, se

forem aes, debnture, parte beneficiria, cota ou qualquer outro ttulo, crdito

III - pedras e metais preciosos;


IV - imveis;

ou direito societrio nominativo.

VI - veculos;

V - navios e aeronaves;

I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou


fiana bancria; e

Art. 15. Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz:


VIII - direitos e aes.

VII - mveis ou semoventes; e

192

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

penhora insuficiente.

II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, in


dependentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da

Art. 16. O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias,


contados:

I - do depsito;

II - da juntada da prova da fiana bancria;


III - da intimao da penhora.

Io No so admissveis embargos do executado antes de garantida a


execuo.

2 No prazo dos embargos, o executado dever alegar toda matria til


defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas,
at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite.

3 No ser admitida reconveno, nem compensao, e as excees, salvo


as de suspeio, incompetncia e impedimentos, sero arguidas como matria
preliminar e sero processadas e julgadas com os embargos.

Art. 17. Recebidos os embargos, o Juiz mandar intimar a Fazenda, para


impugn-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audincia
de instruo e julgamento.

Pargrafo nico. No se realizar audincia, se os embargos versarem

30 (trinta) dias.

sobre matria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclu
sivamente documental, caso em que o Juiz proferir a sentena no prazo de

DEFESAS DO EXECUTADO Legislao anexa

193

Art. 21. Na hiptese de alienao antecipada dos bens penhorados, o pro

duto ser depositado em garantia da execuo, nos termos previstos no artigo


9o, inciso I.

Art. 22. A arrematao ser precedida de edital, afixado no local de costume,


na sede do Juzo, e publicado em resumo, uma s vez, gratuitamente, como

Io O prazo entre as datas de publicao do edital e do leilo no poder

expediente judicirio, no rgo oficial.

ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias.

2 O representante judicial da Fazenda Pblica, ser intimado, pessoalmente,


da realizao do leilo, com a antecedncia prevista no pargrafo anterior.

Art. 23. A alienao de quaisquer bens penhorados ser feita em leilo p

blico, no lugar designado pelo Juiz.

Io A Fazenda Pblica e o executado podero requerer que os bens sejam

2 Cabe ao arrematante o pagamento da comisso do leiloeiro e demais

leiloados englobadamente ou em lotes que indicarem.

Art. 24. A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados:

despesas indicadas no edital.

I - antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada


II - findo o leilo:

ou se rejeitados os embargos;

b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies com a

a) se no houver licitante, pelo preo da avaliao;

Pargrafo nico. Se o preo da avaliao ou o valor da melhor oferta for

melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

superior ao dos crditos da Fazenda Pblica, a adjudicao somente ser deferida


pelo Juiz se a diferena for depositada, pela exequente, ordem do Juzo, no
prazo de 30 (trinta) dias.

Art. 18. Caso no sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pblica manifestar-se- sobre a garantia da execuo.

Fazenda Pblica ser feita pessoalmente.

ou reunir num s texto os de diferentes processos.

Art. 27. As publicaes de atos processuais podero ser feitas resumidamente

nus para as partes.

for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo fiscal ser extinta, sem qualquer

Art. 26. Se, antes da deciso de primeira instncia, a inscrio de Divida Ativa

Pargrafo nico. A intimao de que trata este artigo poder ser feita median
te vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda
Pblica, pelo cartrio ou secretaria.

Art. 25. Na execuo fiscal, qualquer intimao ao representante judicial da

Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos,


no caso de garantia prestada por terceiro, ser este intimado, sob pena de contra

ele prosseguir a execuo nos prprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I - remir o bem, se a garantia for real; ou

II - pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais encargos,

indicados na Certido de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for


fidejussria.

Art. 20. Na execuo por carta, os embargos do executado sero oferecidos


no Juzo deprecado, que os remeter ao Juzo deprecante, para instruo e

Ativa, bem como ao nome das partes e de seus advogados, suficientes para a

Pargrafo nico. As publicaes faro sempre referncia ao nmero do pro

sua identificao.

julgamento.

Pargrafo nico. Quando os embargos tiverem por objeto vcios ou irre


gularidades de atos do prprio Juzo deprecado, caber-lhe - unicamente o

cesso no respectivo Juzo e ao nmero da correspondente inscrio de Dvida


julgamento dessa matria.

194

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

195

Io Para os efeitos deste artigo considerar-se- o valor da dvida moneta


riamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos

DEFESAS DO EXECUTADO Legislao anexa

legais, na data da distribuio.

Art. 28. O Juiz, a requerimento das partes, poder, por convenincia da


unidade da garantia da execuo, ordenar a reunio de processos contra o

Pargrafo nico. A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo


importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia

corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida,


esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente

Art. 38. A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel


em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana,

justificado perante o Juzo.

Pargrafo nico. O Oficial de Justia dever efetuar, em 10 (dez) dias, as


diligncias que lhe forem ordenadas, salvo motivo de fora maior devidamente

prejudicar a execuo, ser responsabilizado, civil, penal e administrativamente.

Art. 37. O Auxiliar de Justia que, por ao ou omisso, culposa ou dolosa,

de documentos de arrecadao.

Art. 36. Compete Fazenda Pblica baixar normas sobre o recolhimento da


Dvida Ativa respectiva, em Juzo ou fora dele, e aprovar, inclusive, os modelos

Art. 35. Nos processos regulados por esta Lei, poder ser dispensada a au
dincia de revisor, no julgamento das apelaes.

3o Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, sero os autos conclusos


ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitar ou reformar a sentena.

fundamentada.

2o Os embargos infringentes, instrudos, ou no, com documentos novos,


sero deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juzo, em petio

mesmo devedor.

Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, os processos sero redistribudos


ao Juzo da primeira distribuio.

Art. 29. A cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica no su


inventrio ou arrolamento

jeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, concordata, liquidao,


Pargrafo nico. O concurso de preferncia somente se verifica entre pessoas

jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem:


I - Unio e suas autarquias;

II - Estados, Distrito Federal e Territrios e suas autarquias, conjuntamente


e pro rata;

III - Municpios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.

Art. 30. Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens, que

sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da Divida Ativa da Fazenda


Pblica a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do
sujeito passivo, seu esplio ou sua massa, inclusive os gravados por nus real
ou clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da
constituio do nus ou da clusula, excetuados unicamente os bens e rendas
que a lei declara absolutamente impenhorveis.

Art. 32. Os depsitos judiciais em dinheiro sero obrigatoriamente feitos:

Art. 31. Nos processos de falncia, concordata, liquidao, inventrio, arrolamento


ou concurso de credores, nenhuma alienao ser judicialmente autorizada sem
a prova de quitao da Dvida Ativa ou a concordncia da Fazenda Pblica.

lumentos. A prtica dos atos judiciais de seu interesse independer de preparo

Art. 39. A Fazenda Pblica no est sujeita ao pagamento de custas e emo

do recurso acaso interposto.

ou de prvio depsito.

I - na Caixa Econmica Federal, de acordo com o Decreto-lei n 1.737, de


pela Unio ou suas autarquias;

20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execuo fiscal proposta

feitas pela parte contrria.

autos.

devedor ou encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos

2o Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o

tante judicial da Fazenda Pblica.

Io Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao represen

casos, no correr o prazo de prescrio.

o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses

Art. 40. O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado

Pargrafo nico. Se vencida, a Fazenda Pblica ressarcir o valor das despesas

II - na Caixa Econmica ou no banco oficial da unidade federativa ou,


sua falta, na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com execuo fiscal
Io Os depsitos de que trata este artigo esto sujeitos atualizao mo

proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias.

2 Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente

netria, segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios federais.


atualizado, ser devolvido ao depositante ou entregue Fazenda Pblica, me
diante ordem do Juzo competente.

Art. 33. O Juzo, do Oficio, comunicar repartio competente da Fazenda

3o Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero


desarquivados os autos para prosseguimento da execuo.

Pblica, para fins de averbao no Registro da Dvida Ativa, a deciso final, tran
sitada em julgado, que der por improcedente a execuo, total ou parcialmente.
Art. 34. Das sentenas de primeira instncia proferidas em execues de valor

prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, re-

4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo

igual ou inferior a 50 (cinqenta) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional


- ORTN, s se admitiro embargos infringentes e de declarao.

196

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

conhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. (Includo pela Lei


n 11.051, de 2004)

5o A manifestao prvia da Fazenda Pblica prevista no 4o deste ar


tigo ser dispensada no caso de cobranas judiciais cujo valor seja inferior ao
mnimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Includo pela Lei n
11.960, de 2009)

Art. 41. O processo administrativo correspondente inscrio de Dvida Ativa,


execuo fiscal ou ao proposta contra a Fazenda Pblica ser mantido na
repartio competente, dele se extraindo as cpias autenticadas ou certides,
que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministrio
Pargrafo nico. Mediante requisio do Juiz repartio competente, com

Pblico.

dia e hora previamente marcados, poder o processo administrativo ser exibido


na sede do Juzo, pelo funcionrio para esse fim designado, lavrando o serven
turio termo da ocorrncia, com indicao, se for o caso, das peas a serem
trasladadas.

Art. 42. Revogadas as disposies em contrrio, esta Lei entrar em vigor 90


(noventa) dias aps a data de sua publicao.

SMULA 409:

DEFESAS DO EXECUTADO

Legislao anexa

197

Em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da propositura da ao pode

ser decretada de ofcio (art. 219, 5o, do CPC).

SMULA 406:

A Fazenda Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado por pre


catrio.

SMULA 394:

admissvel, em embargos execuo, compensar os valores de imposto


na declarao anual.

de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restitudos apurados

SMULA 393:

A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente

s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria.

SMULA 392:

A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a pro-

ou formal, vedada a modificao do sujeito passivo da execuo.

lao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material

Hlio Beltro

Ernane Galvas

JOO FIGUEIREDO

SMULAS STJ - EXECUO FISCAL

Ibrahim Abi-Ackel

Braslia, 22 de setembro de 1980; 159 da Independncia e 92 da Rep


blica.

SMULA 451:
legtima a penhora da sede do estabelecimento comercial.

SMULA 435:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no
redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente.

seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o

SMULA 414:
A citao por edital na execuo fiscal cabvel quando frustradas as demais
modalidades.

Jj

AO REPETITRIA

QUESITOS FORMULADOS

Sociedade PB Seguros, grande seguradora de veculos, sediada em

Questes para elaborao de petio inicial

QUESTO 1:

Salvador, te contrata informando-lhe que almeja recuperar certa verba que pagou

ao fisco a ttulo de ICMS. Narra-lhe que nos anos de 2009 e 2010 pagou montante

de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao Estado da Bahia, em razo de ter feito vendas

de veculos usados que foram recuperados de acidentes e sinistros sofridos por seus

segurados. Aps ter indenizado seus segurados com novos veculos e recuperado os

boa parte desses bens, ainda que por valor muito baixo, arrecadando, entretanto,

veculos que os mesmos possuam, os quais foram alvo dos sinistros, conseguiu vender

que no deveria ter pagado o imposto em razo de tais fatos, contratou seus servios

verba que lhe foi til para atenuar seu prejuzo. Por ter sido orientada no sentido de

de advocacia objetivando recuperar a verba paga. Ajuze a ao que seja capaz de

mrito, a problemtica envolvendo a tributao com ICMS sobre tais vendas.

oportunizar a seu cliente a satisfao de seu interesse, abordando, na questo de

QUESTO 2: | Joo Augusto te contratou como advogado informando-lhe que que


ria recuperar certa quantia em dinheiro que fora paga Unio federal, a ttulo de
IOF. Joo possua grande quantia de dinheiro aplicada em Caderneta de Poupana,

luxuosa no Bairro do Morumbi em So Paulo, cidade em que mora. Sobre o valor

quando ento resolveu levantar todo o montante para poder adquirir uma cobertura

do resgate do dinheiro feito foi descontado montante de R$ 100.000,00 (cem mil


reais). Indagando ao banco o motivo da reteno a resposta foi no sentido de que

por se tratar de operao de crdito, o IOF incidiria, j que o mesmo no incidiria

rias. Insatisfeito com o feito, te contrata almejando recuperar os R$ 100.000,00 que

apenas sobre operaes de cmbio e seguro mas tambm sobre operaes credit-

perdeu no levantamento de seu dinheiro do banco. Diante dos fatos, ajuze ao


cabvel para propiciar a seu novo cliente a satisfao de seu interesse, abordando,

nos saques feitos em caderneta de poupana.

quanto ao mrito, a estrutura do fato gerador do IOF e a questo de sua incidncia

200

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

QUESTO 3: Sociedade LTDA PB CONSTRUO, que atua como empreiteira


realizando obras de construo civil, te contrata como advogado para solucionar
problema que est enfrentando com o fisco estadual do Rio de Janeiro, aonde tem
sede e atua, em questo relativa a ICMS. Narra-lhe dois problemas.

O primeiro deles, no sentido de que no ano de 2010 recebeu R$ 10.000.000,00

(dez milhes de reais) para executar certa obra de construo civil, na qual se
obrigava a alm de erguer o prdio, fornecer todo o material necessrio para ser

milhes) seriam para o servio de fato prestado, e o montante de R$ 3.000.000,00

utilizado na obra. Desses dez milhes que cobrou, na verdade, R$ 7.000.000,00 (sete

(trs milhes) para aquisio do material que PB CONSTRUO utilizaria, material


esse que PB CONSTRUO j possua, pronto e acabado, todo produzido fora do
no pagou qualquer verba ao Estado, pagando apenas ISS ao municpio. Ocorre que

local e da dinmica da obra. Finda a obra e entregue ao tomador do servio, PB


recebeu notificao da fazenda estadual, alegando o fisco fluminense que PB que
segundo a autuao, incidiria com alquota de 18% no caso concreto.

est em dvida de ICMS relativamente obra feita, devendo recolher o imposto, que,

Numa segunda frente de problema, PB lhe relata que no ano de 2009 havia
adquirido material de construo comprado de uma fabricante fornecedora da
cidade de So Paulo, para utilizar numa outra obra, imensa, que executou no refe
rido ano. Conta-lhe que todo o material adquirido na capital paulista foi utilizado

nada houvesse sobrado do material adquirido. Gastou a grandiosa quantia de R$

como insumo na obra, tendo sido diretamente canalizado na atividade fim, sem que

9.000.000,00 (nove milhes de reais). Ocorre que em razo de tal compra, o Estado
do Rio de Janeiro cobrou ICMS de 6% quando da entrada das mercadorias em terra

por PB. Por fora da tributao feita, PB recolheu o ICMS, pagando montante de R$

fluminense, levando em considerao que a alquota interna do ICMS prevista na lei


do Estado do Rio de Janeiro seria de 18% para a tributao dos insumos adquiridos
540.000,00 (quinhentos e quarenta mil reais). Aps certo tempo, tomou cincia que
outras empreiteiras do Rio de Janeiro no recolhem o ICMS na entrada de insumos
adquiridos da mesma fornecedora em So Paulo quando tambm usam esses insumos

na atividade fim, e ficou na dvida se realmente deveria ou no ter pagado o ICMS


de 6% cobrado na aquisio de insumos feita em 2009.

Diante das duas situaes apresentadas, PB lhe solicita o seguinte servio advono seja devido o pagamento de ICMS que foi celebrado, que recupere a verba

catcio: pede-lhe que resolva suas duas situaes; de um lado, que, caso realmente
que foi disponibilizada ao fisco estadual fluminense; de outro lado, que se realmente

for devido o ICMS na obra que executou no ano de 2010, que voc viabilize o
adimplemento da dvida no montante exato que seria devido. Pede-lhe que consiga
resolver tudo atravs do ajuizamento de uma nica ao.

Ajuze a ao cabvel para acalentar os objetivos de seu cliente, recuperando, se for


o caso, o ICMS pago, e quitando, se for o caso, o ICMS devido. Quanto ao mrito,
aborde os aspectos pertinentes incidncia do ICMS na execuo de obras e na

aquisio de insumos em outros Estados para utiliz-los na obra a ser executada.

AO REPETITRIA Quesitos formulados

201

servios, a Fazenda da capital mineira veio cobrando o ISS, o que, prontamente,

^^^____
QUESTO 4: Sociedade Produtora Embala o Mundo LTDA, sediada em Belo
Horizonte, vai ao seu escritrio contratar seus servios de advocacia, alegando que
gostaria de questionar em juzo pagamentos que foram feitos ao fisco de Belo
Horizonte, relativamente ao Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN
nos ltimos cinco anos. Informa-lhe que sempre recolheu o imposto municipal em
apreo em razo do que recebe diante das vendas feitas no exerccio de sua ativi
dade empresria, qual seja, fornecimento de pequenas embalagens para fabricantes,
produzidas mediante sistema de composio grfica, utilizando, inclusive, modernas
tcnicas de fotocomposio e fotolitografia. Reconhecendo-o como prestador de

vinha sendo cumprido. Pagou, nos ltimos cinco anos, verba de aproximadamente
R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) de ISS ao municpio.

Ocorre que recentemente a Produtora Embala o Mundo tomou cincia que o


Estado de Minas Gerais declarou posicionamento no sentido de que as produtoras
de embalagens que produzem seus bens mediante composio grfica deveriam
recolher ICMS para o Estado sobre o valor das vendas feitas, devendo, inclusive, as
que no pagaram nos ltimos cinco anos, fazer o pagamento retroativo, corrigido

Apreendida com a situao, Embala Tudo contrata seus servios para solucionar

e atualizado.

Diante do quadro apresentado e de acordo com o atual posicionamento que

seu imbrglio fiscal.

vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal relativo ao tema, ajuze ao
que seja capaz de proteger os interesses de seu cliente, evitando prejuzos para ele
e assegurando que no perca dinheiro em virtude de pagamentos ao fisco de algo
que no seja devido. Quanto questo de mrito, aborde a incidncia do ISS ou
ICMS sobre a referida atividade, citando a base legal e o entendimento da questo
no STF.

_^^^^^^
QUESTO 5: Locadora de Veculos PB, sediada no Municpio do Rio de Janeiro, te
contrata para questionar a respeito da legitimidade de cobranas de IPVA feitas pelo
Estado do Rio de Janeiro no ano de 2011, mediante utilizao de alquota majorada
por lei publicada em novembro do ano de 2010. No dia cinco de Novembro de

2010 foi editada a Lei 'b' que, encerrando benefcio fiscal at ento existente para

veculos destinados a uso mercantil, como, por exemplo, locao, majorou a alquota

lanamento do imposto, aplicando a alquota de 5%. PB lhe informa que possua

do imposto de 3% para 5%. A partir da primeira semana de Maro promoveu o

aquisio de mais 50 veculos novos no prprio ms de janeiro. Em maro, portanto,

em sua frota, no incio do ano, 250 veculos usados e que acresceu a mesma com a

recebeu as cobranas de IPVA relativamente aos 300 veculos, todos com alquota
de 5%. Entendendo que era devido o pagamento, PB procedeu quitao dos
dbitos, pelo que pagou R$ 750.000,00 de IPVA ao Estado. Ocorre que desconfiada

de que no deveria pagar a verba referida, questiona a voc se realmente deveria


da alquota de 3%.

ter pagado o referido valor, o qual resultou da aplicao da alquota de 5% e no

202

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Ajuze ao que permita a seu cliente escapar de prejuzo indevido e fundamente


seu pedido, abordando, especialmente, no que tange ao caso concreto, o tema das
garantias constitucionais tributrias limitadoras do poder de tributar.

Sociedade LTDA Transporta Feliz, sediada na cidade de Niteri-RJ,


QUESTO 6:
contrata-lhe, postulando por seus servios de advocacia, alegando ter feito paga
mentos indevidos a ttulo de tributo. Conta-lhe que atua no ramo de transporte
escolar, sendo esse seu exclusivo objeto social, levando crianas para a escola e,

Narra-lhe que ao longo dos ltimos dois anos veio desenvolvendo trs rotas de

depois, pegando-as nesta e retornando com elas para suas casas.

transportes. Na primeira delas, atendendo famlias de Niteri, levava crianas para


escolas na prpria cidade, sendo o servio integralmente realizado dentro da cidade
Niteroiense. em um segundo plano de ao, leva crianas de famlias de Niteri ao
Rio de Janeiro, aonde estudam, trazendo-as de volta aps a aula, executando o
servio envolvendo as duas cidades. Em uma terceira prospeco espacial, relata-lhe
que com o crescimento do seu negcio, adquiriu novos veculos, contratou novos

motoristas profissionais e passou tambm a atuar exclusivamente no Rio de Janeiro,


transportando crianas de famlias cariocas para escolas da prpria capital, sendo o
trajeto, nesse caso, todo realizado dentro do Rio de Janeiro. Nessa ltima hiptese,
todos os dias as vs saiam da garagem em Niteri, sede da prestadora, iam para o
Rio, executavam o servio l e ao fim do expediente retornavam para dormirem no
estacionamento do estabelecimento sede.

Diante dessa descrio da atividade, passa a lhe narrar o feito fiscal. Informa-lhe
que cobrava R$ 1.000,00 (mil reais) por ms por cada criana transportada. Sendo
assim, recebeu nesses ltimos dois anos os seguintes valores:

240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) no total;

a) pelos transportes de crianas de Niteri para escolas de Niteri, recebeu R$

R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) no total;

b) pelos transportes de crianas de Niteri para escolas do Rio de Janeiro, recebeu

c) por fim, pelos transportes de crianas do Rio de Janeiro dentro da prpria


mil reais) no total;

capital para escolas l situadas, recebeu mais R$ 160.000,00 (cento e sessenta

Em face desses nmeros, percebe-se que recebeu valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) nos ltimos dois anos. Sobre tal montante, veio recolhendo ISS para
o municpio de Niteri, conforme orientou o contador contratado. Com alquota
(dezoito mil reais).

de 3% prevista na lei de ISS Niteroiense, recolheu, por logo, valor de R$ 18.000,00

res lhe narraram que os pagamentos que havia feito na cidade de sua sede foram

Acreditando estar em dia com suas obrigaes tributrias, a empresa foi sur
preendida com lanamento de ICMS pelo fisco Estadual, bem como, tambm, com
cobrana de ISS pelo fisco municipal da capital. Aps consultar alguns tributaristas,
recebeu informaes desencontradas, divergentes, de modo a que alguns consulto
plenamente corretos, sendo indevidas as novas cobranas; por outro lado, em outra

AO REPETITRIA Quesitos formulados

203

vertente explicativa, foi informada que existiam problemas a serem resolvidos no

Diante da dvida, Transporta Feliz lhe contrata e indaga se os valores que pagou

que tange aos pagamentos feitos ao fisco de Niteri, sendo corretos os lanamentos
feitos pelo municpio da capital e pela fazenda estadual.

no, quais seriam os fundamentos; se realmente se tratasse de pagamentos indevidos,

ao municpio de Niteri foram realmente corretos, se eram de fato devidos, e, caso

solicitava seus servios advocatcios para que se ajuizasse de imediato ao cabvel

objetivando permitir recuperao das verbas pagas indevidamente da maneira mais


eficiente possvel. Informa-lhe ainda que acredita j ter novas dvidas vencidas com
o Municpio de Niteri, posto ter recebido mais R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)

por servios de transporte exercidos dentro da cidade, sendo que nada recolheu
de imposto sobre tal montante. Quantos aos novos lanamentos que foram feitos,
indagou-lhe se realmente eram devidos os tributos cobrados e, caso positiva a resposta,
pediu-lhe que propiciasse acesso a parcelamento dos dbitos em sede administrativa.
Pede-lhe prioridade, entretanto, na questo relativa ao fisco de Niteri.

Diante do quadro e agindo num primeiro momento para atender os interesses


prioritrios de seu cliente, ajuze a ao cabvel para evitar manuteno de eventuais
prejuzos em seu desfavor e dentro do possvel sanar o eventual dbito existente
com a mesma Fazenda.

204

QUESTO 1:

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

RESOLUO DOS QUESITOS


Modelos da estrutura das peas

[Sociedade PB Seguros, grande seguradora de veculos, sediada

em Salvador, te contrata informando-lhe que almeja recuperar certa verba


que pagou ao fisco a ttulo de ICMS. Narra-lhe que, nos anos de 2009 e
2010, pagou montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao Estado da Bahia,
em razo de ter feito vendas de veculos usados que foram recuperados de
segurados com novos veculos e recuperado os veculos que os mesmos

acidentes e sinistros sofridos por seus segurados. Aps ter indenizado seus
possuam, os quais foram alvo dos sinistros, conseguiu vender boa parte
desses bens, ainda que por valor muito baixo, arrecadando, entretanto,

sentido de que no deveria ter pagado o imposto em razo de tais fatos,

verba que lhe foi til para atenuar seu prejuzo. Por ter sido orientada no
contratou seus servios de advocacia objetivando recuperar a verba paga.

seu interesse, abordando, na questo de mrito, a problemtica envolvendo

Ajuze a ao que seja capaz de oportunizar a seu cliente a satisfao de


a tributao com ICMS sobre tais vendas.

SOLUO:

Estadual da Comarca de Salvador-BA

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara de Fazenda Pblica

Sociedade LTDA PB, Seguradora de Veculos, (CNPJ), (Sede),

atos constitutivos em anexo com as demais qualificaes necessrias,

as informaes qualificadoras e endereo para os fins do art. 39

vem, por meio de seu advogado (procurao acostada com todas


do CPC), respeitosamente, perante V. Ex.a, nos termos dos arts.
282 do CPC, 165, 166 e 168 do CTN, assim como com amparo

nas Smulas 162 e 188 do STJ, alm da Smula 546 do STF,


ajuizar a presente

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

AO DE REPETIO DE INDBITO

em face do Estado da Bahia, pessoa jurdica de direito pblico


interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Estadual, (endereo),
diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados.

I - DOS FATOS

A autora da presente ao, que atua como Seguradora de


Veculos na cidade de Salvador, pagou suposta dvida de ICMS,
no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), na data..., conforme
se comprova no documento anexado (vide doe. "x" acostado aos
autos). Tal pagamento teria sido relativo a suposta dvida do alu
dido imposto referente a vendas que fez de veculos recuperados
de sinistros. Por entender que o pagamento feito foi indevido
que se vale da presente ao em curso objetivando a recuperao
da quantia paga indevidamente ao fisco estadual baiano.

II - DA TEMPESTIVIDADE (ART. 168 DO CTN)

O autor registra que o ajuizamento da presente ao oportuno


e plenamente tempestivo, j que respeitado o prazo prescricional de
cinco anos estabelecido no art. 168 do CTN, contado a partir da
ocorrncia do pagamento indevido. Deste modo, no se consumou
a prescrio da pretenso do autor em ver condenada a r.

III - DO PAGAMENTO INDEVIDO

O objeto do pedido de repetio consiste no valor de R$


20.000,00 (vinte mil reais), pago no dia..., em favor da r, relativo

a suposta dvida inerente a ICMS, conforme supra mencionado e

em anexo se evidenciado, vide o j citado "doe. 1" acostado.

IV - DOS JUROS E CORREO MONETRIA

O autor postula que, caso julgada procedente a presente ao,


se impute r condenao para restituir o valor indevidamente

205

206

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

despendido de forma corrigida e atualizada, bem como, com

aplicao de juros, se cabveis, tudo na forma da lei. Quanto ao

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

D-se causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte

os eventuais juros cabveis e dentro dos parmetros em


retro indicados (Smulas 162 e 188 do STJ).

mil reais).

sistema a ser aplicado na computao dos juros e correo, pede


que se aplique o entendimento consagrado na jurisprudncia do STJ,

Termos em que pede deferimento.

Local... Data...

Advogado... OAB...

207

[ Joo Augusto te contratou como advogado informando-lhe

caderneta de poupana.

endereo para os fins do art. 39 do CPC), respeitosamente, perante

Joo Augusto, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), (domi-


clio/residncia), (CPF/Identidade), vem, por meio de seu advogado
(procurao acostada com todas as informaes qualificadoras e

Judiciria do Estado de So Paulo

Exm. Sr. Dr. Juiz de Federal da... Vara Federal... da Seo

SOLUO:

fato gerador do IOF e a questo de sua incidncia nos saques feitos em

sobre operaes de cmbio e seguro, mas tambm sobre operaes creditrias. Insatisfeito com o feito, contrata seus servios almejando recuperar
os R$ 100.000,00 que perdeu no levantamento de seu dinheiro do banco.
Diante dos fatos, ajuze ao cabvel para propiciar a seu novo cliente a
satisfao de seu interesse, abordando, quanto ao mrito, a estrutura do

o motivo da reteno a resposta foi no sentido de que por se tratar de


operao de crdito, o IOF incidiria, j que o mesmo no incidiria apenas

Paulo, cidade em que mora. Sobre o valor do resgate do dinheiro feito foi
descontado montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Indagando ao banco

que queria recuperar certa quantia em dinheiro que fora paga Unio fe
deral, a ttulo de IOF. Joo possua grande quantia de dinheiro aplicada em
Caderneta de Poupana, quando ento resolveu levantar todo o montante
para poder adquirir uma cobertura luxuosa no Bairro do Morumbi em So

QUESTO 2:

apoiada nas Smulas 162 e 188, as quais determinam a fluncia


da correo monetria desde o dia do pagamento indevido e os
juros a partir do trnsito em julgado da demanda.

V - DA RESTITUIO DE TRIBUTOS INDIRETOS


Por se tratar de tributo conhecido como indireto, no caso, o

ICMS, e por ser conhecedor da celeuma que gira em torno do


cabimento de restituio de verbas pagas em tributos com tal clas
sificao, autor esclarece que restam observados todos os limites
pedido de restituio de indbito ora postulado, estando sua postura

necessrios para que se torne cabvel o direito de lograr xito no


e pleno acordo com o disposto no art. 166 do CTN, bem como a
Smula 546 do STF. Enfatiza no ser mais aplicvel a Smula 71
da Suprema Corte e anexo aos autos o "doe. 2", que comprova

o cumprimento aos requisitos necessrios para o cabimento do


ressarcimento ora avocado, tudo nos termos, repita-se, do art. 166
do CTN e Smula 546 do STF.
VI - DO DIREITO

(...)
VII - DO PEDIDO
a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;


b) Requer a permisso para a produo de todas as provas
admitidas em direito;
cumbenciais e honorrios de advocacia;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas sud) Requer julgue procedente a presente ao para fins de
condenar a r restituio ora pleiteada, conforme valores
supra apontados, bem como corrigida e atualizada e com

208

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

165 e 168 do CTN, bem com das Leis 9.250/1995 e 9.494/1997,

V. Ex.a, nos termos dos arts. 109, I, da CRFB/1988, 282 do CPC,


art. 1-F, c/c a Lei 11.960/2009, ajuizar a presente

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

em caderneta de poupana. Tudo conforme se citou retro e se com


prova com a documentao anexada (vide "doe. 1" acostado).

IV - DOS JUROS E CORREO MONETRIA

O autor postula que, caso julgada procedente a presente ao,


se impute r condenao para restituir o valor indevidamente
despendido de forma corrigida e atualizada, tudo na forma da
lei. Quanto ao sistema a ser aplicado na computao dos juros e

AO DE REPETIO DE INDBITO

correo, opta o autor, diante de conhecida controvrsia decorrente

em face da Unio Federal, pessoa jurdica de direito pblico interno,

e sua respectiva Fazenda Pblica, (endereo), diante dos fatos e

mente a suposta dvida de Imposto sobre Operaes de Crdito,

favor da r, montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), relativa

inovao apresentada pela Lei 11.960/2009, que alterou a redao


do art. 1-F da Lei 9.494/1997, que determine a aplicao do ndice
da Caderneta de Poupana, conforme determina a novel redao
do aludido dispositivo, sendo esse o pedido subsidirio. Pondera

caso entenda que no mais aplicvel esse ndice, em razo da

o pela Taxa SELIC, nos termos do disposto na Lei 9.250/1995,


conforme vinha pacificado na jurisprudncia do STJ. Entretanto,

Vossa Excelncia acolha o pleito no sentido de aplicar a atualiza

comento na modalidade processualmente conhecida como "pedido


subsidirio". Nesses lcitos moldes, pede, preferencialmente, que

de recente inovao legislativa, por formalizar o pedido de em

fundamentos a seguir narrados.

I - DOS FATOS

Cmbio, Seguro e Valores e Ttulos Mobilirios - IOF, s tendo

o autor se no seria cabvel restringir a aplicao da inovao do

O autor da presente esclarece que pagou indevidamente, em

que se deu pelo simples fato de o autor ter feito saque de nume

art. 1-F para as condenaes contra a Fazenda Pblica apenas em

indbito, conforme ser argumentado a seguir. Em razo do feito,

percebido supervenientemente que tal pagamento tem natureza de

rrio que lhe pertencia em sua caderneta de poupana, ajuza a

admitidas em direito;

b) Requer a permisso para a produo de todas as provas

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante


legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

VI - PEDIDO

(...)

V - DO DIREITO

sentido de se aplicar a Taxa SELIC.

de forma a se preservar o entendimento construdo no STJ no

processos de execuo (o que no o caso) ou, quando muito, nas


aes no tributrias que no deflagrassem processos executivos,

ao em tela com o escopo de conseguir condenar judicialmente


a r a restituir o montante pago.

II - DA TEMPESTIVIDADE (ART. 168 DO CTN)


O autor registra que o ajuizamento da presente ao oportuno

e plenamente tempestivo, j que respeitado o prazo prescricional de


cinco anos estabelecido no art. 168 do CTN, contado a partir da
ocorrncia do pagamento indevido. Deste modo, no se consumou

a prescrio da pretenso do autor em ver condenada a r.

III - DO PAGAMENTO INDEVIDO

O objeto do pedido de repetio consiste no valor de R$


100.000,00 (cem mil reais), pago no dia..., em favor da r, relativo
a suposta dvida inerente ao IOF, em razo de ocorrncia de saque

209

210

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

cumbenciais e honorrios de advocacia;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

d) Requer que se julgue procedente a presente ao para fins


lores supra apontados, bem como corrigida e atualizada,

de condenar a r restituio ora pleiteada, conforme va


dentro dos parmetros em retro indicados (Taxa SELIC ou

Caderneta de Poupana - Leis: 9.250/1995 ou 9.494/1997,

Sociedade LTDA PB CONSTRUO, que atua como emprei

Advogado... OAB...

Local... Data...

Termos em que pede deferimento.

D-se causa o valor de R$...

art. 1-F, respectivamente).

QUESTO 3:

teira realizando obras de construo civil, te contrata como advogado para


solucionar problema que est enfrentando com o fisco estadual do Rio de
Janeiro, aonde tem sede e atua, em questo relativa a ICMS. Narra-lhe dois
problemas.

O primeiro deles, no sentido de que, no ano de 2010, recebeu R$ 10.000.000,00


(dez milhes de reais) para executar certa obra de construo civil, na qual
se obrigava a alm de erguer o prdio, fornecer todo o material necessrio

R$ 7.000.000,00 (sete milhes) seriam para o servio de fato prestado, e o

para ser utilizado na obra. Desses dez milhes que cobrou, na verdade,

montante de R$ 3.000.000,00 (trs milhes) para aquisio do material que

PB CONSTRUO utilizaria, material esse que PB CONSTRUO j possua,


pronto e acabado, todo produzido fora do local e da dinmica da obra.

Finda a obra e entregue ao tomador do servio, PB no pagou qualquer


verba ao Estado, pagando apenas ISS ao Municpio. Ocorre que recebeu
notificao da Fazenda Estadual, alegando o fisco fluminense que PB que
est em dvida de ICMS relativamente obra feita, devendo recolher o
imposto, que, segundo a autuao, incidiria com alquota de 18% no caso
concreto.

Em uma segunda frente de problema, PB lhe relata que no ano de 2009


havia adquirido material de construo comprado de uma fabricante for-

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

211

necedora da cidade de So Paulo, para utilizar numa outra obra, imensa,


que executou no referido ano. Conta-lhe que todo o material adquirido na
capital paulista foi utilizado como insumo na obra, tendo sido diretamente
canalizado na atividade fim, sem que nada houvesse sobrado do material
adquirido. Gastou a grandiosa quantia de R$ 9.000.000,00 (nove milhes de
reais). Ocorre que em razo de tal compra, o Estado do Rio de Janeiro co
brou ICMS de 6% quando da entrada das mercadorias em terra fluminense,
levando em considerao que a alquota interna do ICMS prevista na lei do
Estado do Rio de Janeiro seria de 18% para a tributao dos insumos ad
quiridos por PB. Por fora da tributao feita, PB recolheu o ICMS, pagando
montante de R$ 540.000,00 (quinhentos e quarenta mil reais). Aps certo
tempo, tomou cincia de que outras empreiteiras do Rio de Janeiro no
recolhem o ICMS na entrada de insumos adquiridos da mesma fornecedora
em So Paulo quando tambm usam esses insumos na atividade-fim, e ficou
na dvida se realmente deveria ou no ter pagado o ICMS de 6% cobrado

na aquisio de insumos feita em 2009.

Diante das duas situaes apresentadas, PB lhe solicita o seguinte servio


advocatcio: pede-lhe que resolva suas duas situaes; de um lado, que,
caso realmente no seja devido o pagamento de ICMS que foi celebrado,
que recupere a verba que foi disponibilizada ao fisco estadual fluminense;
de outro lado, que se realmente for devido o ICMS na obra que executou
no ano de 2010, que voc viabilize o adimplemento da dvida no montan
ajuizamento de uma nica ao.

te exato que seria devido. Pede-lhe que consiga resolver tudo atravs do

na execuo de obras e na aquisio de insumos em outros Estados para

Ajuze a ao cabvel para acalentar os objetivos de seu cliente, recuperan


do, se for o caso, o ICMS pago, e quitando, se for o caso, o ICMS devido.
Quanto ao mrito, aborde os aspectos pertinentes incidncia do ICMS
utiliz-los na obra a ser executada.

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca do Rio


de Janeiro - RJ

Sociedade LTDA PB CONSTRUO, Empreiteira, (CNPJ),

(Sede), atos constitutivos em anexo com as demais qualificaes

necessrias, vem, por meio de seu advogado (procurao acostada


com todas as informaes qualificadoras e endereo para os fins

212

dos arts. 282 do CPC, 165, 166 e 168 do CTN, bem como dos

do art. 39 do CPC), respeitosamente, perante V. Ex.a, nos termos

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

a documentao anexada (vide "doe. 1" acostado).

devido e que motivou o pagamento), conforme se comprova com

a... (nesse espao, citar o tributo ou penalidade que se pensou ser

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

seu processamento e regulamentar seus limites, conforme se de


preende da leitura dos arts. 97, VI, e 170, ambos do CTN. No
caso presente, o Municpio... tem a matria regulada na Lei local
de n..., sendo oportuno frisar que o objeto da compensao ora

Para que caiba a compensao, meio de extino do crdito


tributrio, necessrio que exista lei especfica para legitimar

recprocas, em relao a dbitos/crditos lquidos e certos.

crditos de pessoas que so ao mesmo tempo devedoras e credoras

fiscal, a compensao via sempre oportuna para extinguir dois

a. Respeitados certos limites, peculiares ao ordenamento jurdico

r. Vale a aplicao da Smula 461 do Superior Tribunal de Justi

relativo ao pagamento indevido e objeto da condenao imposta

receber via precatrio ou compensar o montante a ser restituido,

na vasta jurisprudncia do STJ, optar, em seu livre arbtrio, por

direito do contribuinte, reconhecido pela doutrina e assegurado

compensvel, na forma da legislao que rege a matria.

dvida que tem pendente com a r, de mesma natureza a plenamente

utilizar o montante do crdito a ser restituido como meio de adimplir

a ao, utilizar o procedimento da compensao, para que possa

O autor opta por exercer o direito de, caso julgada procedente

V - DA COMPENSAO

juros a partir do trnsito em julgado da demanda.

da correo monetria desde o dia do pagamento indevido e os

apoiada nas Smulas 162 e 188, as quais determinam a fluncia

que se aplique o entendimento consagrado na jurisprudncia do STJ,

sistema a ser aplicado na computao dos juros e correo, pede

aplicao de juros, se cabveis, tudo na forma da lei. Quanto ao

despendido de forma corrigida e atualizada, bem como, com

se impute r condenao para restituir o valor indevidamente

O autor postula que, caso julgada procedente a presente ao,

IV - DOS JUROS E CORREO MONETRIA

arts. 156, II, 170 e 170-A do mesmo Diploma, e ainda com fulcro

na lei especfica que rege a compensao tributria no Estado do


Rio de Janeiro (Lei n...), assim como com amparo nas Smulas
461, 162 e 188 do STJ e ainda na Smula 546 do STF, ajuizar
a presente

AO DE REPETIO DE INDBITO

CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAO


em face do Estado do Rio de Janeiro, pessoa jurdica de direito
pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Estadual, (ende
reo), diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados.

I - DOS FATOS

O autor da presente esclarece que pagou indevidamente, em

favor da r, suposta dvida relativa a... (citar nesse espao o tributo


ou penalidade), s tendo percebido supervenientemente que tal
pagamento tem natureza de indbito, conforme ser argumentado

a seguir. Em razo do feito, ajuza a ao em tela com o escopo

de conseguir condenar judicialmente a r a restituir o montante


pago.

II - DA TEMPESTIVIDADE (ART. 168 DO CTN)

O autor registra que o ajuizamento da presente ao oportuno


e plenamente tempestivo, j que respeitado o prazo prescricional de
cinco anos estabelecido no art. 168 do CTN, contado a partir da
ocorrncia do pagamento indevido. Deste modo, no se consumou
a prescrio da pretenso do autor em ver condenada a r.

III - DO PAGAMENTO INDEVIDO


O objeto do pedido de repetio consiste no valor de R$...,
pago no dia..., em favor da r, relativo a suposta dvida inerente

213

214

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

pleiteada est em pleno acordo e adequao com a normatizao


estabelecida no referido diploma.
O contribuinte que utilizar o crdito a receber para adimplir
dvida que tem perante a r, pendente, vencida, incontroversa e

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

d) Requer julgue procedente a presente ao para fins de


condenar a r restituio ora pleiteada, conforme valores

os eventuais juros cabveis dentro dos parmetros retro in

supra apontados, bem como corrigida e atualizada e com

se comprova com os documentos em anexo apresentados (vide "doe.

extinguindo por essa via o crdito tributrio relativo ao...,

compensatrio ora pleiteado, nos termos supra apresentados,

procedente para determinar que se aplique o procedimento

dicados (Smulas 162 e 188 do STJ); requer, ainda, julgue

y"). Insta frisar que se tratam de crditos plenamente compensveis

nos termos do art. 156, II, do CTN.

confessa, no valor de R$... e relativa ao tributo..., dvida essa que

entre si, no qualquer afronta lei que rege a matria, nem ao

D-se causa o valor de R$...

Termos em que pede deferimento.

Local... Data...

Advogado... OAB...

215

Sociedade Produtora Embala o Mundo LTDA, sediada em

o pagamento retroativo, corrigido e atualizado.

o grfica deveriam recolher ICMS para o Estado sobre o valor das vendas
feitas, devendo, inclusive, as que no pagaram nos ltimos cinco anos, fazer

que o Estado de Minas Gerais declarou posicionamento no sentido de que


as produtoras de embalagens que produzem seus bens mediante composi

Ocorre que recentemente a Produtora Embala o Mundo tomou cincia de

R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) de ISS ao municpio.

a Fazenda da capital mineira veio cobrando o ISS, o que, prontamente, vinha


sendo cumprido. Pagou, nos ltimos cinco anos, verba de aproximadamente

fornecimento de pequenas embalagens para fabricantes, produzidas mediante


sistema de composio grfica, utilizando, inclusive, modernas tcnicas de
fotocomposio e fotolitografia. Reconhecendo-o como prestador de servios,

diante das vendas feitas no exerccio de sua atividade empresria, qual seja,

sempre recolheu o imposto municipal em apreo em razo do que recebe

de Qualquer Natureza - ISSQN nos ltimos cinco anos. Informa-lhe que

tos ao fisco de Belo Horizonte, relativamente ao Imposto Sobre Servios

alegando que gostaria de questionar em juzo pagamentos que foram fei

Belo Horizonte, vai ao seu escritrio contratar seus servios de advocacia,

QUESTO 4:

CTN e nem a qualquer outra base do ordenamento.

VI - DA RESTITUIO DE TRIBUTO INDIRETO


Por se tratar de tributo conhecido como indireto, no caso, o ICMS,
e por ser conhecedor da celeuma que gira em torno do cabimento
de restituio de verbas pagas em tributos com tal classificao,
autor esclarece que restam observados todos os limites necessrios
restituio de indbito ora postulado, estando sua postura e pleno

para que se torne cabvel o direito de lograr xito no pedido de

Smula 546 do STF. Enfatiza no ser mais aplicvel a Smula

acordo com o disposto no art.166 do CTN, bem como, com a


71 da Suprema Corte e anexa aos autos o "doe. 2" que comprova
o cumprimento aos requisitos necessrios para o cabimento do
ressarcimento ora avocado, tudo nos termos, repita-se, do art. 166
do CTN e Smula 546 do STF.

VII - DO DIREITO
(...)

VII - PEDIDO
a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;


admitidas em direito;

b) Requer a permisso para a produo de todas as provas

cumbenciais e honorrios de advocacia;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

216

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Apreendida com a situao, Embala Tudo contrata seus servios para solu
cionar seu imbrglio fiscal, objetivando, de imediato, ter ressarcimento das
verbas caso realmente tenham sido indevidamente pagas.

Diante do quadro apresentado e de acordo com o atual posicionamento


que vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal relativo ao tema,
ajuze ao que seja capaz de proteger os interesses de seu cliente, evi
tando prejuzos para ele e assegurando que no perca dinheiro em virtude
de pagamentos ao fisco de algo que no seja devido. Quanto questo
de mrito, aborde a incidncia do ISS ou ICMS sobre a referida atividade,

SOLUO:

citando a base legal e o entendimento da questo no STF.

Horizonte - MG

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de Belo

Sociedade Produtora EMBALA O MUNDO LTDA, Produtora


de Embalagens, (CNPJ), (Sede), atos constitutivos em anexo com as

demais qualificaes necessrias, vem, por meio de seu advogado


(procurao acostada com todas as informaes qualificadoras e
V. Ex.\ nos termos dos arts. 282 do CPC, 165 e 168 do CTN,

endereo para os fins do art. 39 do CPC), respeitosamente, perante


bem como das Smulas 162 e 188 do STJ, ajuizar a presente

AO DE REPETIO DE INDBITO

diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados.

em face do Municpio de Belo Horizonte, pessoa jurdica de direi


to pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica, (endereo),

I - DOS FATOS

O autor da presente pagou indevidamente, em favor da r,

suposta dvida relativa ao ISSQN, no montante de R$ 300.000,00


(trezentos mil reais), em razo da atividade de fornecimento de
embalagens por ele mesmo fabricadas e comercializadas para

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

servirem como insumos agregados em outros produtos, s tendo

percebido supervenientemente que tal pagamento tem natureza

de indbito, conforme ser argumentado a seguir. Em razo do

feito, ajuza a ao em tela com o escopo de conseguir condenar

judicialmente a r a restituir o montante pago.

II - DA TEMPESTIVIDADE (ART. 168 DO CTN)

O autor registra que o ajuizamento da presente ao oportuno

e plenamente tempestivo, j que respeitado o prazo prescricional de

cinco anos estabelecido no art. 168 do CTN, contado a partir da

ocorrncia do pagamento indevido. Deste modo, no se consumou

a prescrio da pretenso do autor em ver condenada a r.

III - DO PAGAMENTO INDEVIDO

O objeto do pedido de repetio consiste no valor de R$

300.000,00 (trezentos mil reais), pago no dia... em favor da r,

relativo a suposta dvida inerente a Imposto sobre Servio de

Qualquer Natureza - ISSQN, conforme se comprova com a do

cumentao anexada (vide "doe. 1" acostado).

IV - DOS JUROS E CORREO MONETRIA

O autor postula que, caso julgada procedente a presente ao,


se impute r condenao para restituir o valor indevidamente

despendido de forma corrigida e atualizada, bem como, com

aplicao de juros, se cabveis, tudo na forma da lei. Quanto ao


sistema a ser aplicado na computao dos juros e correo, pede
que se aplique o entendimento consagrado na jurisprudncia do STJ,
apoiada nas Smulas 162 e 188, as quais determinam a fluncia
da correo monetria desde o dia do pagamento indevido e os
juros a partir do trnsito em julgado da demanda.
V - DO DIREITO

A questo em apreo bastante conhecida e j foi levada por

inmeras vezes aos Tribunais, tendo sido, inclusive, recentemente,

alvo de anlise no palco do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de

217

218

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

analisar qual imposto que deve incidir sobre a venda de embalagens

produzidas e comercializadas para serem utilizadas como insumos


ISS de competncia dos Municpios ou o ICMS, de titularidade

em outros produtos que sero novamente comercializados, se o


dos Estados-Membros.

VI - PEDIDO

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

b) Requer a permisso para a produo de todas as provas


admitidas em direito;

cumbenciais e honorrios de advocacia;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

d) Requer julgue procedente a presente ao para fins de


condenar a r restituio ora pleiteada, conforme valores
os eventuais juros cabveis dentro dos parmetros retro

supra apontados, bem como corrigida e atualizada e com


indicados (Smulas 162 e 188 do STJ).
D-se causa o valor de R$...
Termos em que pede deferimento.
Local... Data...
Advogado... OAB...

__^_^^^_
Locadora de Veculos PB, sediada no Municpio do Rio de
QUESTO 5:
Janeiro, contrata seus servios para questionar a respeito da legitimidade de
cobranas de IPVA feitas pelo Estado do Rio de Janeiro no ano de 2011,

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

219

sua frota, no incio do ano, 250 veculos usados e que acresceu a mesma

do imposto, aplicando a alquota de 5%. PB lhe informa que possua em

maro, portanto, recebeu as cobranas de IPVA relativamente aos 300 veculos,

com a aquisio de mais 50 veculos novos no prprio ms de janeiro. Em

procedeu quitao dos dbitos, pelo que pagou R$ 750.000,00 de IPVA ao

todos com alquota de 5%. Entendendo que era devido o pagamento, PB

Estado. Ocorre que desconfiada de que no deveria pagar a verba referida,

permita

seu

cliente escapar de

prejuzo

da aplicao da alquota de 5% e no da alquota de 3%.


ao que

indevido

questiona se realmente deveria ter pagado o referido valor, o qual resultou


Ajuze

fundamente seu pedido, abordando, especialmente, no que tange ao caso


poder de tributar.

concreto, o tema das garantias constitucionais tributrias limitadoras do

SOLUO:

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara de Fazenda Pblica

PB,

(CNPJ), (Sede), atos constitutivos

Estadual da Comarca do Rio de Janeiro - RJ

Locadora de Veculos

anexos com as demais qualificaes necessrias, vem, por meio

de seu advogado (procurao acostada com todas as informaes

qualificadoras e endereo para os fins do art. 39 do CPC), res

peitosamente, perante V. Ex.a, nos termos dos arts. 282 do CPC,

165 e 168 do CTN, bem como das Smulas 162 e 188 do STJ,
ajuizar a presente

AO DE REPETIO DE INDBITO

I - DOS FATOS

em face do Estado do Rio de Janeiro, pessoa jurdica de direito


pblico interno, e sua respectiva Fazenda Pblica Estadual, (ende
reo), diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados.

do ano de 2010. No dia 5 de novembro de 2010, foi editada a Lei "b", que
encerrou benefcio fiscal at ento existente para veculos destinados a uso

O autor da presente esclarece que pagou em valor indevido,


em favor da r, montante excessivamente cobrado relativo ao IPVA

mediante utilizao de alquota majorada por lei publicada em novembro

mercantil, como, por exemplo, locao, majorou a alquota do imposto de


3% para 5%. A partir da primeira semana de maro promoveu o lanamento

220

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

de diversos veculos de sua propriedade, s tendo percebido que


pagou mais do que devia em momento posterior, conforme ser
argumentado a seguir. Em razo do feito, ajuza a ao em tela
com o escopo de conseguir condenar judicialmente a r a restituir
o montante pago indevidamente.

II - DA TEMPESTIVIDADE (ART. 168 DO CTN)

O autor registra que o ajuizamento da presente ao oportuno


e plenamente tempestivo, j que respeitado o prazo preserieional de
cinco anos estabelecido no art. 168 do CTN, contado a partir da

a prescrio da pretenso do autor em ver condenada a r.

ocorrncia do pagamento indevido. Deste modo, no se consumou

III - DO PAGAMENTO INDEVIDO

O objeto do pedido de repetio consiste no valor de R$


750.000,00 (setecentos e cinqenta mil reais), pago no dia..., em
favor da r, inerente ao IPVA, configurando pagamento excessivo
em relao ao realmente devido. A prova do pagamento segue
anexada (vide "doe. 1" acostado).

IV - DOS JUROS E CORREO MONETRIA


O autor postula que, caso julgada procedente a presente ao,
se impute r condenao para restituir o valor indevidamente
despendido de forma corrigida e atualizada, bem como, com
aplicao de juros, se cabveis, tudo na forma da lei. Quanto ao

sistema a ser aplicado na computao dos juros e correo, pede


que se aplique o entendimento consagrado na jurisprudncia do STJ,
apoiada nas Smulas 162 e 188, as quais determinam a fluncia

da correo monetria desde o dia do pagamento indevido e os


juros a partir do trnsito em julgado da demanda.

AO REPETITRIA Resoluo dos quesitos

V - DO DIREITO
(...)

VI - PEDIDO

legal, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

a) Requer a citao do ru na pessoa de seu representante

admitidas em direito;

b) Requer a permisso para a produo de todas as provas

cumbenciais e honorrios de advocacia;

c) Requer a condenao da r ao pagamento de verbas su-

condenar a r restituio ora pleiteada, conforme valores

d) Requer julgue procedente a presente ao para fins de

supra apontados, bem como corrigida e atualizada e com

indicados (Smulas 162 e 188 do STJ).

os eventuais juros cabveis dentro dos parmetros retro

D-se causa o valor de R$...

Termos em que pede deferimento.

Local... Data...

Advogado... OAB...

221

Joo, promitente comprador de imvel, deixou de recolher

(com gabarito)

QUESTES DISCURSIVAS

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO

QUESTO 1:

IPTU relativo ao bem, no qual j morava e sobre o qual recaia a promessa e

a dvida. O Municpio notificou Joo para pagamento do imposto e ele nada

fez. Ajuizada execuo em face de Joo e sem encontrar bens em seu nome

mento automtico da execuo em face do promitente vendedor, no que foi

e sob sua titularidade, o fisco municipal emendou a CDA e pediu redireciona-

atendido pelo Juiz que ordenou a citao do mesmo. Diante do feito, indaga-se:

promitente comprador? Responda comentando qual o fato gerador e o

a) pode o promitente vendedor ser executado por IPTU no recolhido pelo

messa de compra e venda, comente o tema luz da jurisprudncia do STJ.

sujeito passivo do IPTU, bem como, quanto questo especfica da pro

mento da execuo?

b) poderia o promitente vendedor ser executado mediante o redireciona-

RESPOSTA: O fato gerador do IPTU a propriedade, o domnio

til ou a posse de bem imvel por natureza ou por acesso fsica,

como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Municpio,

conforme prev o art.32 do CTN. Segundo o STJ, vide Smula 399,

se houver previso na lei de IPTU, possvel cobrar o imposto tanto


do promitente comprador como do promitente vendedor, ainda

que a regra seja cobrar daquele, que quem tem a posse com

pode ser executado no caso do inadimplemento, mas desde tenha

animus domini. O promitente vendedor o proprietrio da coisa e

previso na lei do IPTU. No cabe o redirecionamento automtico

da execuo, sendo necessrio notific-lo antes de inscrev-lo em


dvida ativa, para que tenha a oportunidade de defesa gratuita na

224

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

392 do STJ.

via administrativa, ou, at mesmo, para poder pedir parcelamento


da dvida ou pagamento sem necessidade de execuo. A emenda
da CDA com modificao do sujeito passivo vedada, vide Smula

QUESTO 2: Sociedade Ilumina o Mundo LTDA, concessionria distribuidora de energia eltrica, est enfrentando alguns problemas de natureza
tributria e lhe encomenda uma consultoria. Informa-lhe, primeiramente,
que recebeu notificao para recolhimento de ICMS por conta dos valores
que recebeu na celebrao de contratos de reserva de demanda de po
tncia, sendo que em todos os casos o tomador da potncia no chegou
a de fato utiliz-la; questionou-lhe se deve ou no pagar o imposto. Em

seguida, diante de outra dvida, narra-lhe que foi aprovada Lei Ordinria
estadual isentando o ICMS quando a venda da energia fosse para imveis
pertencentes a templos religiosos dentro do seu Estado, mas que ela estava
temerosa em deixar de recolher o imposto em razo de a iseno no ter

sido autorizada por Convnio celebrado no CONFAZ, mas apenas pela lei
estadual; logo, indagou a voc se seria vlida a iseno ou se ela deveria
recolher o tributo. Por fim, informou-lhe, ainda, que estava utilizando o
creditamento escriturado na aquisio da energia que comprava da usina
fabricante fornecedora, inclusive nos casos de vender a energia para as
igrejas, e mesmo que nesse caso realmente valesse a iseno; para essa

situao, questionou-lhe sobre a possibilidade de uso do valor creditado, se

estaria agindo corretamente ou no. Diante das trs situaes apresentadas,


responda de modo extremamente direto e objetivo os questionamentos de
seu cliente, informando se ele tem ou no direitos nas situaes transcritas,
tomando como base a jurisprudncia consolidada no STJ.

RESPOSTA: No cabe a incidncia do ICMS sobre os valores rece

bidos nos contratos de demanda de potncia quando essa energia


no utilizada, ficando apenas reservada e disponvel, mas no
sendo, de fato, utilizada. que no ocorre fato gerador, pois no
h circulao da mercadoria. S cabe ICMS na demanda efetiva
mente utilizada, vide Smula 391 do STJ. J quanto a iseno, o STF
no julgamento da ADIn 3.421/PR entendeu ser excepcionalmente

cabvel a iseno de ICMS por lei ordinria, no sendo necessrio


recorrer ao CONFAZ e foi exatamente no caso de venda de energia
eltrica para igrejas. Entendeu que, nesse caso, a concessionria no

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes discursa

concorre com empresas de outros Estados, o que no implicaria

afetao livre concorrncia. Tambm no geraria guerra fiscal e

antifederalismo, pois um Estado no perde ICMS para o outro nessas


hipteses. Por fim, afirmou que a iseno era para de fato favore
cer a igreja, barateando o custo da energia, sem ICMS repassado,
o que se harmoniza com o tratamento constitucional dispensado
aos templos. Por fim, havendo a iseno, h que se abrir mo do
creditamento, por expressa vedao constitucional (vide art. 155,
2o, II, do CRFB/88). Quando o alienante isento no pode o

225

Sociedade de Advogados Kent & Barretto Heris e Am

adquirente creditar o ICMS.

QUESTO 3:

bientalistas lhe contrata pedindo a voc que oriente tributariamente como


proceder diante de auto de infrao aplicado pela Unio cobrando COFINS
incidente sobre toda a sua receita obtida nos ltimos dez anos. Aps desco
brir que a sociedade auferiu receita de R$ 3.000.000,00 na ltima dcada, o
lanamento foi feito sobre o referido valor, tomado como base de clculo,
sendo que apenas R$ 2.000.000,00 desse montante foram capitaneados me

mercado financeiro. A Sociedade lhe informou ainda que sobre esse valor

diante atividade de advocacia propriamente dita, j que os outros recursos


foram decorrentes de indenizaes e frutos advindos de investimentos no

de R$ 2.000.000,00, pagou ISS com alquota de 5% ao Municpio. Diante do


quadro exposto, responda: seguindo a jurisprudncia e as tendncias no STF,
ao fornecer seu parecer, voc indicar a seu cliente que a COFINS devida

ou no? Caso no, qual fundamento? Caso sim, sobre qual valor?

RESPOSTA: A COFINS pode incidir sobre o faturamento ou sobre

a receita bruta, conforme autoriza o art. 195, I, "b", da CRFB/1988.

Atualmente, incide sobre o faturamento, que normalmente parte


da receita. O faturamento eqivale s receitas captadas no exerccio
da atividade preponderante, o objeto social da sociedade. No caso,
no incidira sobre a verba advinda de indenizaes e investimentos,

mas apenas da advocacia. Quanto a essa base de clculo, o STF

est discutindo se o valor pago de ISS entra ou no na base da


COFINS, sustentando a advocacia que no poderia, razo pela qual
deve se deduzir da base da COFINS o valor pago de ISS no caso
R$ 100.000,00. A COFINS pode incidir sobre a sociedade, pois o

STF entendeu que caiu a iseno dada pela LC 70/1991 aps a

226

que defendia a manuteno da iseno. O STF no modulou efeitos

edio da Lei 9.430/1996. O prprio STJ cancelou a Smula 276

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

contributiva. Quanto dvida do ISS, o mero no recolhimento de

tao extensiva para privilegiar o empresrio que tem capacidade

se a Carta no imunizou o lucro, no faria sentido dar interpre

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes discursivas

o STJ, vide Smula 430, j que a mera mora risco natural da ati

tributo no permite aplicar o art. 135, III, do CTN, conforme definiu

da deciso. A COFINS s pode atingir o faturamento dos ltimos


cinco anos, no entrando em sua base o valor de ISS que deve

vidade econmica. Quanto alterao do domiclio sem comunicar

ser descontado e nem os valores da receita bruta que no tenham

sido captados no exerccio da atividade que o objeto social da

227

| Sobre a prescrio e a decadncia no Direito Tributrio, analise

recolhimento de ISS por sete meses, caso em que seria imputvel a res

sequer pagou um centavo; no dia 10.12.2001 houve lanamento de ofcio

at o dia 15 de abril do referido ano; ocorre que PB nada declarou e

1996 sendo que deveria ter pagado o imposto em valor de R$ 450.000,00

A) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de janeiro a maro de

as quatro situaes apresentadas e responda as indagaes em seguida.

QUESTO 5:

nos termos do art. 135, III, subjetiva.

responsabilizado, j que o STJ entende que a responsabilizao,

Apesar disso, se no houve dolo ou culpa do administrador, ele no

responsabilizar o administrador, nos termos da Smula 435 do STJ.

a receita, legitima presumir dissoluo irregular societria e assim

Carlos scio e administrador da Sociedade Empresria

empresa (faturamento).

QUESTO 4:
Educacional CURSO FRUM e resolve te consultar em razo de ter sofrido
alguns constrangimentos com a Administrao Tributria do Municpio e

da Unio. Informou-lhe que, aps exportar educao para pases ibricos,


Federal para recolher COFINS e CSLL, pelo que lhe indagou se tais dvidas

vendendo Cursos e faturando R$ 2.500.000,00, recebeu notificao da Receita


seriam de fato devidas. Alm disso, conta-lhe que fora ajuizada execuo
fiscal municipal direta e pessoalmente contra sua pessoa, por dvidas da

ponsabilizao pessoal do Administrador por estar caracterizada a infrao

impugnao, PB nada fez e em 2005 foi inscrita em dvida ativa, sendo

cobrando a dvida; aps vencido o prazo de 30 dias para pagamento ou

PJ, sob alegao de que o CURSO FRUM ficou em mora, atrasando o

no ano de 2009, alterou o domiclio da PJ, mudando o local de atuao

ao prazo legal, aplicando-se o art. 135, III, do CTN. Por fim, relata-lhe que,

15 de janeiro de 2006, aps o Juiz ter despachado ordenando a citao

que foi ajuizada execuo em janeiro de 2006 e PB foi citada no dia

do prazo, sequer pagou um centavo; no dia 10.12.2001 foi inscrita em

nha formalizado a declarao do valor integral da dvida no ltimo dia

at o dia 15 de abril do referido ano; ocorre que PB, no obstante te

1996 sendo que deveria ter pagado o imposto em valor de R$ 450.000,00

B) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de janeiro a maro de

no dia 4 de janeiro do referido ano;

do Curso, alterando, portanto, o ponto comercial, sendo que se esqueceu


municipal. Em razo disso, fora ajuizada execuo fiscal federal relativa a

de informar Receita Federal, ainda que tenha formalizado aviso ao fisco

dvida de IRPJ diretamente contra sua pessoa, sob alegao de que poderia
estar ocorrendo dissoluo irregular da sociedade. Diante de tudo que foi
exposto e com base na jurisprudncia do STJ, responda a Carlos, em sua
consultoria, se a COFINS e a CSLL so devidas, apontando os fundamentos,
bem como informe a ele o entendimento do STJ a respeito das situaes em

que est sendo executado, comentando objetivamente cada uma delas.

nos autos ordenando a citao no dia 18 do referido ms;

dvida ativa, sendo imediatamente ajuizada execuo fiscal no dia 14 de


dezembro de 2001 e PB foi citada no dia 21, aps o Juiz ter despachado

sendo que deveria ter pagado o imposto em valor de R$ 450.000,00 at

C) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de janeiro a maro de 1996

RESPOSTA: A COFINS no incidir na receita auferida na exporta

o, j que vale a imunidade do art. 149, 2o, I, da CRFB/1988.

o dia 15 de abril do referido ano; ocorre que no ltimo dia do prazo, o

Quanto CSLL, a mesma incide, j que o STF entendeu que o


aludido dispositivo no fez referncia ao lucro, mas apenas re

a dois teros da dvida, silenciando, por erro, em relao ao montante


restante, no o declarando; no dia 05.05.2001 houve lanamento de ofcio

contador de PB, por equvoco, declarou e pagou o valor relativo apenas

ceita e que ambos no se confundem. O lucro, nesse linear, uma


resultante potencial, que pode ou no ocorrer, e, caso aparea, j
vem em momento futuro ao da entrada da receita. Alm do mais,

228

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

cobrando esse valor relativo dvida pendente; aps vencido o prazo

de 30 dias para pagamento ou impugnao, PB nada fez e em 2005


foi inscrita em dvida ativa, sendo que foi ajuizada execuo em janeiro

de 2006 e PB foi citada no dia 15 de janeiro de 2006, aps o Juiz ter


despachado ordenando a citao no dia 4 de janeiro do referido ano;
D) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de janeiro a maro de

1996 sendo que deveria ter pagado o imposto em valor de R$ 450.000,00


at o dia 15 de abril do referido ano; ocorre que PB nada declarou e
sequer pagou um centavo; no dia 10.12.2001 houve lanamento de of

para pagamento ou impugnao, PB nada fez e em 2005 foi inscrita

cio cobrando o valor da dvida; depois de vencido o prazo de 30 dias


em dvida ativa, sendo que foi ajuizada execuo em janeiro de 2006 e

PB foi citada no dia 15 de janeiro de 2006, aps o Juiz ter despachado


ordenando a citao no dia 4 de janeiro do referido ano; PB mis uma
vez nada fez e como no foram encontrados bens a execuo foi sus

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes discursivas

decadncia), e 174 do CTN c/c o art. 40, 4o, da Lei 6.830/1980

na prescrio intercorrente, h de se observar os 4o e 5o do

para a prescrio. Ambas podem ser conhecidas de ofcio, mas,

art. 40 da Lei 6.830/1980. S pode a intercorrente ser conhecida

de ofcio depois de ouvido o representante da Fazenda, o qual

dispensado de se manifestar nos casos de dvidas de pequeno

valor, definidas nos termos do art. 40, 5o. Na prescrio entre a

pode o Juiz de ofcio conhecer, nos termos do art. 219, 5o, do

constituio definitiva do crdito at o despacho citatrio, tambm

CPC c/c a Smula 406 do STJ.

CTN;

A - no houve decadncia nem prescrio; arts. 173, I, e 174 do

precisa mais de lanamento; no se fala mais de decadncia;

mente o crdito tributrio; j cabe de imediato a execuo; no

B - houve prescrio; entregou a declarao; constituiu definitiva

Smula 436 do STJ;

pensa no dia 20.03.2006; em julho de 2011 o advogado do executado


peticionou pedindo extino da execuo sob alegao de consumao

229

Considere que a Fbrica de Brinquedos PB, situada no Estado

cabveis, qual alquota deve ser aplicada?

b) quais Estados destinatrios podem tributar ICMS? Nos casos em que for

a) em quais operaes pode o Estado do Rio de Janeiro tributar? Qual


alquota aplicar em cada caso?

Estados utilizam alquotas de 20% para tributar a venda de brinquedos, e


diante das trs hipteses apresentadas, pergunta-se:

crianas. Partindo da informao de que as Leis de ICMS em todos esses

de doaes comprou grande quantidade de brinquedos para uso de suas

tinada a um Orfanato de Natal, Rio Grande do Norte, que com dinheiro

no Paran; por fim, considere que tenha ocorrido uma terceira venda, des

PB celebre outra operao vendendo tambm para uma loja em Curitiba,

revendedora na cidade de Salvador, o Estado da Bahia; considere ainda que

do Rio de Janeiro, realiza operao de venda de mercadorias para uma loja

QUESTO 6:

corrente; arts. 173, I, e 174 do CTN; art. 40, 4o, da LEF.

D - no houve decadncia, nem prescrio nem prescrio inter

anos correndo do fato gerador; art. 150, 4o, do CTN;

C - houve decadncia; sonegao parcial por erro; prazo de cinco

da Prescrio Intercorrente, almejando ver declarado extinto o crdito


e a correspondente execuo, reclamando ainda que o Juiz deveria ter
conhecido de ofcio a prescrio;

Diante das quatro situaes apresentadas, responda:


a. em qual das hipteses ter ocorrido decadncia ou prescrio?

sem ter formalizado lanamento de ofcio preventivo?

b. na hiptese "B" poderia o fisco ter ajuizado a execuo fiscal mesmo

c. qual o efeito da decadncia e da prescrio no Direito Tributrio?

d. a prescrio e a decadncia podem ser conhecidas de ofcio? Quanto


prescrio, existe alguma limitao ao conhecimento de ofcio?

RESPOSTA: Ocorreu prescrio na hiptese B, nos termos do art.


174 do CTN c/c a Smula 436 do STJ, e decadncia na hiptese C,

nos termos do art. 150, 4o, do CTN. Na hiptese A no houve

nem decadncia nem prescrio, assim como na hiptese D, na qual


tambm no houve prescrio intercorrente, nos termos da Smula
314 do STJ e do art. 40, 4o, da Lei 6.830/1980 c/c o art. 174
do CTN. A decadncia e a prescrio extinguem o crdito tribu
trio, como reza o art. 156, V, do CTN, sendo os prazos contados

nas formas dos arts. 173, I, ou 150, 4o, do CTN (ambos para

230

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

RESPOSTA: O Estado do Rio de Janeiro poder tributar as trs


operaes. Na venda para a loja de Salvador aplicar alquota de
7%, conforme Resoluo 22/1989 do Senado Federal, observado
o disposto no art. 155, 2o, IV e VII, "a", da CRFB/1988. J nas
vendas para a loja de Curitiba, a alquota ser a de 12%, confor
me os mesmos dispositivos aludidos. Nas vendas para Natal-RN, o

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes discursivas

ISS, nos termos do item 7 da lista anexa, podendo caber tambm

complementar para incluir o servio na lista. J na empreitada, cabe

ICMS nos casos do item 7.02 e 7.05, anlise conjunta com o art.

2o, IV e V, da LC 87/1996. No leasing financeiro cabe ISS, segundo

leasing operacional, quando interno, no cabe nem ISS e nem ICMS,

jurisprudncia do STF (Informativo 570) e Smula 138 do STJ. No

este ltimo, por no haver fato gerador, incorrendo transferncia


do domnio do bem, s sendo possvel cobrar o ICMS se houver

pode no caber ICMS (veja precedente da aviao civil), ainda que

a compra, vide LC 87/96, art. 3o, VIII. J no leasing internacional,

Estado do Rio de Janeiro aplicar a alquota de 20%, nos termos

das duas primeiras situaes.

231

Caio arrematou pequeno imvel em hasta pblica, levado

CTN, dvida tributria no ser paga com o produto da arrematao,


por se tratar de execuo trabalhista em que todo o produto

RESPOSTA: Apesar da previso do art. 130, pargrafo nico, do

em razo de ser mais valioso o imvel?

c) O ITBI pode incidir com alquotas progressivas caso haja previso na lei,

o ato de arrematao?

b) Depois de arrematar o bem, pode ser obrigado Caio a pagar ITBI sobre

dvida?

a) a dvida tributria relativa ao IPTU e as Taxas ser paga com o valor


do lance da arrematao? Se sim, qual o fundamento? Se no, qual o
fundamento? Nessa ltima hiptese, de quem o fisco poderia cobrar a

face de Joo, empregador, pagando valor de R$ 60.000,00 para adquirir o


bem. O valor da dvida exequenda era de R$ 75.000,00, sendo que o nico
bem de Joo que se conseguiu levar a leilo foi o referido imvel, ficando
Fernanda ainda inadimplida por seu devedor. Existia dvida de IPTU e de
Taxas dos ltimos cinco anos, que no haviam sido pagas, em valor de R$
5.000,00. Diante do feito, indaga-se:

em razo de execuo trabalhista ajuizada por Fernanda, empregada, em

QUESTO 8:

for "software de prateleira", o que incide o ICMS.

2o, IX, "a"). Por fim, nas licenas de uso de software, a jurisprudncia
pacfica que se for "software por encomenda", cabe ISS, mas se

Ministra Ellen Grace (Informativo 399, STF), com base no art. 155,

a regra seja a permisso de incidncia (veja precedente julgado pela

do disposto no art. 155, 2, VII, "b", j que nessa hiptese o des


tinatrio final no contribuinte habitual do imposto, ao contrrio
Quanto aos Estados destinatrios, apenas o Rio Grande do Norte
no poder tributar, cabendo, entretanto, Bahia e ao Paran
cobrarem o diferencial de alquota de entrada, tributando os em
presrios compradores da mercadoria com a alquota resultante do
abatimento de suas alquotas internas menos a alquota interestadual
aplicada. Nesses casos, a Bahia cobrar 13% de ICMS (20% - 7%)
e o Paran cobrar 8% de ICMS (20% - 12%).

^^^^^^^^
No que tange incidncia do ICMS e do ISS, responda
QUESTO 7:
indagaes abaixo:

de modo objetivo e direto, com base na legislao e na jurisprudncia, as

a) na atividade de provimento de acesso internet, cabe algum dos dois


impostos?

b) na empreitada, como fica a incidncia dos referidos impostos?


c) no leasing, possvel tributar com ICMS ou ISS?
impostos?

d) na comercializao de licena de uso de software, incide algum dos dois

RESPOSTA: No provimento de acesso internet no cabe ICMS

nem ISS. O primeiro, pois no h servio de comunicao e sim


servio de valor adicionado, conforme define a Lei 9742/1997, a
mando do art. 22, IV, da CRFB/1988, e entendimento do STJ, vide
Smula 334; o segundo, pelo fato de no estar na lista anexa de
servios tributveis da LC 116/2003, nem tendo compatibilidade
com os 40 gneros l descritos. Para caber ISS deve ser feita lei

232

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes discursivas

233

Segundo a jurisprudncia do STF, ele ainda persiste? Se no, quando ele

No que consistiu o benefcio do "Crdito Prmio" do IPI?

teria perdido sua validade?

QUESTO 10:

regra, o tributrio, vide art. 186 do CTN. Fica dvida sobre de quem

absorvido para pagar o crdito trabalhista, ao qual sucumbe, em


cobrar a dvida, se do arrematante ou do expropriado, contribuinte
originrio. Alguns doutrinadores entendem que tria que se cobrar

para arrematar; por outro ngulo, se poderia defender ser a dvida

excluir o arrematante da responsabilizao tributria, atraindo-o assim

e abatidos de dbitos de IPI e, eventualmente, outros tributos fe

concedia a eles crditos tributrios para fins de serem escriturados

mente na exportao de manufaturados, advindo do DL 491/1969,

RESPOSTA: Um benefcio fiscal dado aos exportadores, principal

do executado, j que a inteno do art. 130, pargrafo nico, seria

nico, haveria de prevalecer a regra do caput do art. 130 do CTN,

expedidas no final dos anos setenta e incio dos anos oitenta, se

extinto, j que por fora de uma srie de decretos leis e portarias

bunais, foi saber o momento em que o crdito prmio teria se

A grande controvrsia que fez divergirem advocacia, fisco e tri

benefcio, restando, portanto, extinto o mesmo.

e aps 1988 no foi feita lei para confirmar a manuteno desse

fora do disposto no art. 41, Io, j que tinha natureza setorial

da histria e durou at outubro de 1990, quando se extinguiu, por

dos grandes incentivos fiscais dados pelo Governo Federal ao longo

dos exportadores, e, ainda assim, no para todo exportador. Foi um

Era, assim, um benefcio fiscal setorial, dado apenas ao segmento

derais. O crdito era adquirido quando se faziam as exportaes.

sucedida ao arrematante, j que, no se podendo aplicar o pargrafo


e, nesses termos, a dvida sucede ao adquirente. O STJ pacificou
que cabe ITBI no registro de carta de arrematao, aceitando que
a transmisso do bem ocorre pela simples alterao escriturai do
domnio, independente de no ter ocorrido alienao, ato volitivo.

No processo tributrio possvel a penhora de estabele

Smula 656 do STF, s sendo admitida no IR e no IPTU.

A progressividade de alquotas seria inconstitucional, nos termos da

QUESTO 9:

cimento empresarial por dvida tributria da pessoa jurdica? Fundamente

sido feitas por ato executivo, confirmando o STF que at 1988 o


benefcio ficou mantido e pelo ADCT 41, Io, foi estendido at

antes de 1988 foram inconstitucionais, principalmente por terem

tentou extinguir o benefcio. Prevaleceu, no STF, que as extines

1990, quando realmente se encerrou.

sua resposta.

RESPOSTA: Sim, mas apenas em carter excepcional, com base no

STJ. Assim como o STJ j vem aceitando, com base na pondera

disposto no art. 11, Io, da Lei 6.830/1980 e na Smula 451 do

a penhora de modo sucessivo de conta salrio e de faturamento,

o de valores e mediante uso da tcnica da proporcionalidade,


tambm possvel penhorar a sede do estabelecimento empresarial.
penhora, sobre eles deve recair a mesma, j que se deve preser

O que se deve observar que se outros bens forem passveis de

do estabelecimento pode causar seqelas terrveis ao empresrio,

var a viabilidade da continuidade da empresa. A penhora da sede


como impedir investimentos, dificultar captao de emprstimos

etc. Logo, h que se ponderar a importncia do crdito tributrio


e a proteo ao credor de boa-f com a importncia da manu
o princpio da livre iniciativa.

teno da empresa, que tem imensa funo social e econmica, e

Desde que excepcionalmente e por no existirem outros bens, pode


ser feita a penhora de estabelecimento em execuo fiscal.

234

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

ELABORAO DE PEA PRATICO-PROFISSIONAL

(com gabarito)

QUESTES PARA ELABORAO


DE PEA PRTICO-PROFISSIONAL

QUESTO 1.

Fabiana, pequena empresria individual, atua como prestadora de servios


de sade, mais especificamente oferecendo tratamentos mediante atividade
de Acupuntura, atendendo seus clientes em casa, j que no possui clnica

particular. domiciliada em Salvador, aonde inclusive executa a maioria


das sesses de tratamento em seus pacientes, sendo que tambm atua com
certa habitualidade na cidade de Feira de Santana, municpio vizinho aonde

tem boa clientela e atende seus clientes na casa dos mesmos. Atuando com
ateno da fiscalizao municipal. O Municpio de Feira de Santana, aps

profunda competncia, passou a ganhar muito dinheiro, o que chamou a

solicitar informaes Receita Federal, descobriu que Fabiana pagou IRPF


sobre verba de R$ 400.000,00 relativamente aos ltimos cinco anos, con

forme havia declarado. Logo, utilizando a tcnica do arbitramento, lanou


1SS com alquota de 5% sobre esse montante. Por infeliz coincidncia,
o Municpio de Salvador, aonde Fabiana de fato domiciliada, tambm

procedeu a lanamento, sendo que, nesse caso, aplicando alquota de 3%


conforme prev a lei da capital, sobre a mesma base.
Diante do conflito, Fabiana resolve lhe contratar, informando que quer
pagar o imposto e resolver o problema, mas, apenas em favor de quem
realmente deva. Narra-lhe que possui recursos financeiros para adimplir em

favor de quem de fato seja o legtimo credor, e pede a voc que adote
uma medida judicial que seja capaz de num nico feito resolver as duas
cobranas, quitando a dvida e livrando-a de qualquer constrangimento,

assegurando-a que ela no ser executada por qualquer das duas municipa
lidades. Ajuze a ao que seja capaz de resolver o problema, satisfazendo
todos os pedidos de sua cliente. Quanto ao ISS, aponte para quem se deve
entender ser devido o imposto e fundamente sua tese.

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes para elaborao de pea

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de


Salvador - BA

Fernanda, empresria individual que atua prestando servios

na rea de sade, (estado civil), (nacionalidade), (CPF/Identidade),

(domiclio e residncia), vem, respeitosamente, por seu advogado

(procurao acostada, na qual consta endereo para receber inti-

maes, art.39, I, do CPC), presena de Vossa Excelncia, nos

Processo Civil, bem como dos arts. 164, III, 151, II e 156, VIII

termos dos arts. 282, 890, 893 e 895, c/c o art. 47 do Cdigo de

e X, do Cdigo Tributrio Nacional, propor a presente

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

235

Estado da Bahia e pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem

em face dos Municpios de Salvador e Feira de Santana, ambos do

como, suas respectivas Fazendas Pblicas Municipais, (endereos), em

razo dos fatos e fundamentos a seguir relatados.

I - DOS FATOS

A autora empresria individual e prestadora de servios na

rea de sade, e mais especificamente oferecendo tratamentos de

acupuntura. domiciliada na cidade de Salvador e executa servios

Santana, aonde tem boa clientela e atua com habitualidade, aten

ali, atendendo em sua casa, atuando tambm na cidade de Feira de

ISS, recebeu notificao de ambos os fiscos, com ISS cobrado

dendo seus pacientes na casa dos prprios. Por no ter recolhido

sobre o valor de R$ 450.000,00 sendo que a fazenda da capital

Buscando pagar

aplicou o ISS de 3% e a do Municpio vizinho com alquota de

5%, consagrando-se situao de bi-tributao.

apenas a quem deve que vem a contribuinte ajuizar a presente

ao consignatria, buscando extinguir os dois crditos com a

ferramenta processual em manuseio.

II - DO DEPSITO

A autora afirma seu interesse em pagar a dvida tributria,

entretanto, apenas em favor do legtimo credor, pelo que pede

236

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedra Barretto

autorizao para proceder ao depsito, nos termos do art. 893, 1,


do CPC. Informa que depositar o valor correspondente maior
das cobranas feitas, no caso, a do ISS cobrado pelo Municpio
de Salvador, para fins de suspender a exigibilidade de ambas as
cobranas, bem como assegurar aos dois rus a viabilidade do
adimplemento.

III - DO DIREITO

A questo em foco sempre foi bastante controvertida, sendo


at hoje alvo de divergncia doutrinria, e promove reflexo a
respeito da dvida de se saber em favor de qual municpio se deve
pagar o ISS quando o prestador tem domiclio em uma cidade e
executa o servio em outra. No caso da autora, o servio por ela
prestado est descrito na lista anexa da LC 116/2003, no item 4,
subitem 4.05, e no consta do rol de excees regra do caput
do art. 3o da mesma Lei, excees essas listadas nos incisos do
mencionado dispositivo. Ou seja, o servio prestado pela autora
regido pela regra do caput do art. 3o da LC 116/2003, o qual
afirma que "o servio considera-se prestado e o imposto devido no
local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento,
no local do domiclio do prestador...".

do municpio aonde domiciliada a prestadora que no possui

A priori, vem prevalecendo entendimento que a regra do


caput definiu que o ISS devido na origem, ou seja, em favor
estabelecimento. Somente nos casos dos incisos que o ISS no
seria devido em favor do municpio de origem.

No caso presente, por ser aplicvel a regra do caput do art.


3o, j que o servio de acupuntura no se encontra nas excees
listadas nos incisos, a autora entende que deve se considerar o
imposto devido em favor da fazenda da capital, tendo ocorrido
erro por parte do fisco de Feira de Santana na cobrana do ISS.
At antes da LC 116/2003, o STJ sempre simpatizou com a

tese do ISS ser devido no local aonde o servio executado, es


pecialmente quando a matria era disciplinada pelo DL 406/1968,
mais especificamente no seu art. 12.

Ocorre que com a edio da referida LC 116/2003, atual


lei nacional de normas gerais sobre ISS, o legislador procurou

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes para elaborao de pea

disciplinar a questo no art. 3o e assim no parece haver dvidas

incisos do referido artigo, o ISS deve ser pago ao municpio

de que realmente, nos casos dos servios no listados no rol de

onde tem estabelecimento o prestador, e, na sua ausncia (caso

da autora), ao Municpio em que ele tem domiclio (no caso da


autora, a capital).

Ciente que esse douto Juzo aplicar, como de costume, o

melhor direito, para solucionar o caso concreto e extinguir as

duas cobranas, homologando o pagamento consignado em favor

do legtimo credor, o autor pede vnia para propor que se aceite

a imputao de pagamento em favor do Municpio de Salvador,

o qual cobrou o menor valor de ISS, entendendo que o melhor

direito aponta nesse sentido, corroborado pelo legislador.

IV - DO PEDIDO

litisconsrcio passivo

a) Requer a citao de ambos os rus, na pessoa de seus

representantes legais, formando-se

necessrio unitrio, nos termos dos arts. 893, 895 e 47

do CPC, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal;

provas admitidos em direito;

b) Requer a permisso para produo de todos os meios de

de verbas sucumbenciais e honorrios advocatcios;

c) Requer a condenao da parte sucumbente ao pagamento

d) Requer julgue procedente a ao, homologando o pagamento

consignado em favor do legtimo credor, de preferncia, o

municpio de Salvador, extinguindo o respectivo crdito nos

termos do art. 156, VIII, do CTN, bem como extinguindo a

outra cobrana pela deciso judicial transitada em julgado,

nos termos do art. 156, X, do CTN;

e) Requer autorizao para depsito, nos termos do art. 893,

I, do CPC, conforme antes fundamentado;

f) Requer reconhea suspensas ambas as cobranas durante


151, II, do CTN;

o processo, consoante efeito suspensivo decorrente do art.

237

238

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

ELABORAO DE PEA PRATICO PROFISSIONAL

Advogado... OAB n...

Local... Data...

Pede deferimento.

Nesses termos,

D-se causa o valor R$...

g) Requer possa o autor, ao final do processo, caso homolo


gada a consignao em favor do Municpio de Salvador,
conforme se pediu imputao, levantar o valor diferencial
em relao ao depsito feito, corrigido e atualizado.

QUESTO 2.

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes para elaborao de pea

239

financeira administradora do crdito. O fisco entendeu que os encargos do

PB teria sonegado carga tributria ao fazer uma deduo indevida de base

financiamento deveriam entrar na base de clculo, concluindo ento que


de clculo.

Diante das duas cobranas e como no houve pagamento nem impug-

nao que foi feita a inscrio em dvida ativa e ajuizada a posterior


execuo.

Diante do quadro apresentado, ajuze a ao cabvel para defender PB,

sua nova cliente, enfrentando as duas questes de direito material. Frisa-se

que PB lhe solicitou que assegurasse a ela o direito de no sofrer constri-

o em seus bens, especialmente seus imveis, e que, se necessrio fosse,

DO

EXECUTADO; GARANTIA

MEDIANTE

poderia disponibilizar o capital que fosse necessrio para ser utilizado no

EMBARGOS

processo, desde que, ao final, pudesse recuper-lo.

RESPOSTA:

DE TELEFONIA CELULAR NO H FATO GERADOR, POR NO SE


TRATAR DE SERVIO DE COMUNICAO; SMULA 350 DO STJ; NA

DEPSITO; DUAS COBRANAS INDEVIDAS; JURISPRUDNCIA PA


CFICA E SUMULADA NO STJ; NOS SERVIOS DE HABILITAO

Sociedade PB, que atua no ramo de telefonia, e, em especial, de apa


relhos celulares, te procurou imediatamente aps ser citada em execuo
fiscal, ajuizada aps ter se encerrado longo procedimento de fiscalizao

SEGUNDA COBRANA, ERRO DA FAZENDA NA IMPUTAO DA

Distribuio por dependncia.

Execuo Fiscal n...

Execuo Fiscal) da Comarca... - PA

Exm. Sr. Dr. Juiz de Direito da... Vara (competente para a

EMBARGOS A EXECUO

ELABORAO DA PEA:

COBRADOS NAS VENDAS COM CARTO DE CRDITO; SMULA 237


DO STJ; DIFERENTE DO CASO DA SMULA 395 DO STJ.

BASE DE CLCULO; NO INCLUSO DO MONTANTE DOS JUROS

administrativa dentro da empresa. Est sendo executada pelo Fisco Estadual


do Par por conta de duas supostas dvidas de ICMS, sendo a execuo
em valor de R$ 130.000,00.

Quanto primeira dvida, alegou a Procuradoria que PB teria recolhido


ICMS a menor em razo de ter feito deduo indevida da base de clculo,
no que tange ao faturamento auferido quando da venda de aparelhos de
feitas para consumidores que pagaram com carto de crdito. Por conta

celulares e equipamentos afins, nas situaes em que essas vendas foram


disso, foi lanado valor de R$ 40.000,00.

J na segunda dvida, a Procuradoria alega que PB nada recolheu em


relao ao que faturou pelos servios de habilitao de aparelhos celulares.

Nesse caso, alegando que PB teria praticado fato gerador, mas no teria
declarado, veio executar dvida de R$ 90.000,00.

Quanto ao valor de R$ 40.000 cobrado na primeira suposta dvida,


o problema reside no fato de que o contador de PB na hora de calcular

o ICMS incidente sobre as vendas no carto de crdito, utilizou como


base de clculo o valor das vendas abatendo os o montante relativo aos
juros e demais encargos financeiros inseridos na operao pela instituio

240

anexo com todas as demais informaes qualificadoras, vem, por

Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (sede), atos constitutivos em

Io, do CPC. No caso concreto, latente que o bom direito do


embargante est evidenciado, conforme ser exposto a seguir. H
risco de dano irremedivel para o embargante caso a execuo

cessrio, restam cumpridos todos os requisitos do art. 739-A,

No obstante, oportuno esclarecer que, mesmo sendo desne

QUESTES ESPECIAIS - RESOLUO Questes para elaborao de pea

meio de seu advogado, procurao acostada com endereo para

possa prosseguir sem ficar suspensa. Foi feita a garantia mediante

2" FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

tosamente, presena de Vossa Excelncia, nos termos dos arts.

penhora, conforme exposto. Por logo, todos os requisitos exigidos

atribudo pelo CTN em nada vai prejudicar o interesse pblico e

dos, sendo vivel atribuir efeito suspensivo no caso presente. Por


fim, o autor esclarece que parece evidente que o efeito suspensivo

receber todas e quaisquer notificaes - art. 39, I, do CPC, respei

II, e 156, X, do CTN, ajuizar os presentes

282 do CPC, 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980, e ainda dos arts. 151,

EMBARGOS EXECUO FISCAL

nem causar prejuzo substancial ao exequente.

no aludido dispositivo do Cdigo de Processo Civil esto consuma

interno e sua Fazenda Pblica Estadual, (endereo), com base nos

a) Requer seja julgada procedente a ao e declarada extinta


a execuo fiscal embargada, reconhecendo-se a nulidade

VI - DO PEDIDO

(...)

EMBARGANTE

V - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO

se faz valer da presente ao, objetivando exercer seu direito de


defesa e ver extinta a execuo.

de crdito. Por discordar das duas cobranas que o embargante

dessas cobranas, a exequente alega que deveria ter sido recolhido


ICMS em razo de servios de habilitao de telefonia celular,
pelo que lanou R$ 90.000,00; na segunda, alega vcio na base
de clculo, entendendo que o executado deveria ter recolhido
ICMS sobre valor de juros cobrados em vendas feitas com carto

do Par, o qual alega sonegao do referido imposto. Na primeira

execuo fiscal de ICMS, ora embargada, ajuizada pelo Estado

90.000,00, e, como no pagou, foi citado na presente ao de

dois lanamentos de ICMS, um de R$ 40.000,00 e outro de R$

administrativa dentro de sua empresa, o embargante recebeu

Aps ter se encerrado longo procedimento de fiscalizao

IV - DOS FATOS

em face do Estado do Par, pessoa jurdica de direito pblico


fatos e fundamentos a seguir expostos:
I - DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Os presentes embargos se ajuzam de modo tempestivo, visto


que respeitado o disposto nos arts. 8o, 9o e 16 da Lei 6.830/1980. A

garantia foi dada no prazo e os embargos ajuizados em tempo.


II - DA GARANTIA

A garantia foi dada mediante depsito do montante integral


da dvida, em dinheiro, conforme se comprova com o documento

"x" anexado, respeitada que resta a exigncia do art. 16, Io, da


Lei 6.830/1980, e, nos termos do disposto nos arts. 8o, 9o e no
prprio art. 16 da referida Lei.

151, II, CTN

III - DO EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS. ART.

O embargante pede a V. Ex.a que reconhea o efeito suspen-

sivo aos presentes embargos e suspenda a execuo embargada,


j que fora feito o depsito do montante integral em dinheiro e,
nos termos do disposto no art. 151, II, do CTN e da Smula 112
do STJ, fica suspensa a exigibilidade do crdito tributrio, sendo
bastante tal medida para alcanar o efeito suspensivo, restando
desnecessrio perseguir os requisitos do art. 739-A, Io, do CPC
para alcanar tais efeitos.

241

242

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

do ttulo executivo e a inexistncia de crdito tributrio


em favor da embargada;

embargos, nos termos do art. 151, II, do CTN, face aos

b) Requer seja reconhecido o efeito suspensivo no presentes


fundamentos expostos;

c) A intimao da r, na pessoa de seu representante, para,


nos termos do art. 17 da Lei 6.830/1980, manifestar-se,
caso haja interesse;
d) O levantamento da garantia ao final do processo;
e) A permisso para a produo de todas as provas permitidas
em direito;
e honorrios advocatcios.

f) Seja condenada a r a pagamento de todas as verbas devidas

D-se causa o valor...

Pede deferimento.

Nesses termos,

Local... Data...

Advogado... OAB n...

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA

AO DECLARATRIA,
AO ANULATRIA E AO
DE EMBARGOS EXECUO FISCAL

QUESITOS FORMULADOS

Sociedade Constri Tudo LTDA, empreiteira e incorpora-

I - ISS E INCORPORAO IMOBILIRIA DIRETA

QUESTO 1:

preventiva, uma vez que foi informada que o fisco municipal da cidade

dora imobiliria, contrata-lhe como advogado para adotar medida judicial

incorporao imobiliria direta. Nos ltimos cinco anos, dedicou integral

de Cuiab est lanando ISS contra as empresas que atuam no ramo da

mente suas atividades na realizao de construes de prdios comerciais

mediante empreitada em terrenos prprios, de sua titularidade, vendendo

os lotes condominiais e as salas construdas a consumidores interessa


dos, com os quais celebra contrato de promessa de compra e venda, e,

recebeu verba em quantia de R$ 100.000.000,00 (cem milhes de reais)

s vezes, a compra e a venda definitiva diretamente. Nos ltimos anos,

aps a venda de todos os lotes e salas que comercializou nos imveis

imposto em favor do Municpio, por entender no ser devedora. Ocorre

que edificou por meio da incorporao imobiliria direta. No recolheu

que diversas construtoras em situao idntica esto recebendo lanamentos

cobrando o ISS com alquota de 2% sobre os valores arrecadados cem as

fiscais promovidos pela administrao tributria do Municpio cuiabano,

de construo

civil,

mediante empreitada,

oferecido aos consumidores

vendas dos imveis, alegando ter ocorrido servio de execuo de obra

adquirentes dos imveis. Receosa de ser notificada para pagamento, at

244

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

porque no tem disponibilidade de caixa no momento para assumir tal

eventual dvida, a Sociedade Constri Tudo LTDA se antecipa e lhe con


trata, pedindo-lhe que ajuze ao capaz de questionar a validade de tais
cobranas e, essencialmente, livr-la dos riscos de ter que recolher o ISS
no caso em tela. Pede-lhe, em especial, que faa o possvel para evitar
que sofra impedimento ao acesso a certides fiscais boas, que no lhe
causem transtornos ou restries, especialmente pelo fato de que vai se

habilitar em alguns procedimentos licitatrios nos prximos dias.

RESOLUO
Questo 1

a) MEDIDA JUDICIAL A SER ADOTADA: Ajuizamento de Ao


Declaratria de Inexistncia de Relao Jurdica Obrigacional Tri
butria cumulada com pedido de Tutela Antecipada; trata-se de
medida preventiva, diante dos indcios que evidenciam que existe a
probabilidade concreta de ocorrer ato de lanamento praticado pela
Administrao Tributria do Municpio de Cuiab.

b) QUESTO DE MRITO: a questo central sobre a qual se


debrua o feito a inexistncia de relao jurdica obrigacional
tributria, em razo da atipicidade da conduta praticada pela au
tora, no materializando a hiptese de incidncia do ISS. No se
trata, no caso, de celebrao de contrato de prestao de servios,

de certo que, inequivocamente, a incorporao imobiliria direta


no configura prestao de servios e no se confunde com os
contratos de execuo de obras mediante empreitada previstos no

item 7.02 da lista anexa da LC 116/2003. Por no configurar fato


tpico, traduzindo conduta que trafega na rbita da atipicidade
fiscal, no pode incidir o ISS, j que realmente inexiste relao
jurdica obrigacional tributria. Na incorporao imobiliria direta,
o empreiteiro constri no seu prprio terreno, no havendo, com
terceiros, qualquer contrato de prestao de servios de execuo

de obras. No se presta esse servio a ningum. O contrato que

o empreiteiro incorporador celebra com os consumidores o de


compra e venda de imvel, sobre o qual no incide ISS, em face

da notria distino deste para com as prestaes de servios.

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 245

c) COMENTRIOS SOBRE A ELABORAO DA PEA:

Ao Declaratria. Diante da necessidade de conseguir a proteo

DO CABIMENTO DA PEA: a pea adequada realmente a

para acessar certides negativas, deve ser pedida a antecipao de

tutela. No sendo cabvel o ajuizamento de Ao Anulatria, pois no

ocorreu lanamento, a Ao ser ajuizada preventivamente. No h

ato administrativo a anular; talvez fosse cabvel um MS Preventivo,

mas teria que ser analisada, caso a caso, a capacidade de provar

realmente se trata de incorporao imobiliria direta.

documentalmente, sem a necessidade de percia ou testemunha, que

na Vara de Fazenda Pblica Municipal, na comarca do Municpio

ENDEREAMENTO: A ao deve ser ajuizada na Justia Estadual,

de Cuiab-MT. Deve ser dirigida a petio ao Juiz de Direito.

VOGADO

QUALIFICAO DAS PARTES E REFERNCIA AO AD

DO AUTOR: na petio inicial deve ser feita a qualificao do autor

e a referncia a seu endereo para os fins do art. 39, I, do CPC.

e do ru, sendo necessrio, ainda, afirmar a presena do advogado

FUNDAMENTAO LEGAL DE AJUIZAMENTO: devem ser

citados os arts. 4o, 273 e 282, todos do CPC.

PEDIDO: o candidato deve, na elaborao de Petio, durante a

TPICOS ESPECIAIS ABERTOS EM APARTADO ANTES DO

exposio da causa de pedir e antes do pedido, aps a descrio

nico tpico especial, abrindo um primeiro item que chamar

do item "Dos Fatos" e antes do item "Do Direito", destacar um

"DA TUTELA ANTECIPADA"; o ideal que a estrutura da

petio tenha a seguinte composio:


- DOS FATOS;

- DO DIREITO;

- DA TUTELA ANTECIPADA; e
- DO PEDIDO.

seguintes pedidos: deve requerer a citao do ru e a permisso

DOS PEDIDOS: o candidato, nesse item, deve formalizar os

246

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

para a produo de provas; pedir a condenao da r ao pagamento


de honorrios de advocacia e demais verbas de sucumbncia; deve

pedir para ser julgada procedente a ao para declarar a inexis

tncia da relao jurdica obrigacional tributria, reconhecendo


a no incidncia do ISS sobre a incorporao imobiliria direta;
VALOR DA CAUSA: o candidato deve atribuir o valor de R$
2.000.000,00 causa, correspondente ao que seria o valor do

lanamento (2% x R$ 100.000.000,00).

.. Vara ... da Comarca do

ELABORAO DA PETIO INICIAL


Exm Sr. Dr. Juiz Federal da

AO DECLARATORIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 247

terialize a hiptese de incidncia do ISS, no recolheu o imposto

em favor do Municpio de Cuiab. Nos ltimos cinco anos, atuou

exclusivamente nesse tipo de atividade, tendo faturado cem milhes

fazenda municipal cuiabana vem lanando ISS contra as constru

de reais com as vendas dos imveis que construiu. Ocorre que a

toras que atuam no ramo, alegando ser devida a exao municipal.

Temeroso de ser notificado para recolhimento, especialmente pelo

fato de no dispor de recursos para pagar, que ajuza a presente

ao, objetivando ver declarada a inexistncia de relao jurdica


obrigacional tributria.

DO DIREITO

A questo de direito bem conhecida e de grande repercus

so prtica na maioria dos municpios brasileiros, j tendo sido

alvo de reiterada apreciao nos tribunais, havendo jurisprudncia

Municpio de Cuiab - MT
(10 linhas)

direito do autor. Versa sobre a compreenso do fato tpico do

""

cado no doe. "x" que segue anexado, expondo detalhadamente

Quanto ao referido dano, este segue minuciosamente expli

mora tambm se manifesta real e concreto.

Exa antecipe a tutela, conforme ora se pleiteia. O periculum in

somente possa ser deferida ao final, pelo que necessita que Vossa

difcil ou incerta reparao caso a tutela jurisdicional pretendida

H tambm risco flagrante para o autor de sofrer dano de

fumus boni iuris se revela presente.

de probabilidade contundente em favor da pretenso deduzida. O

verossmil o conjunto de alegaes supranarradas, havendo juzo

No caso em tela, o bom direito do autor visvel, sendo

exige o art. 273 do CPC.

necessrios para tal provimento se revelam presentes, conforme

patrio a tutela jurisdicional pretendida, j que todos os requisitos

Pede o autor da presente, possa V. Exa deferir de modo anteci-

DA ANTECIPAO DE TUTELA

(...)

ISS. Ou seja,

sedimentada no Superior Tribunal de Justia apontando o bom

Sociedade Constri Tudo LTDA, empreiteira e incorporadora


imobiliria, (CNPJ), (Inscrio), sediada na cidade de Cuiab/MT,
(endereo), atos constitutivos em anexo com todas as qualificaes
necessrias, vem, por meio de seu advogado, procurao acostada

com qualificaes e endereo para os fins do art. 39, I, do CPC,


respeitosamente, perante V. Exa, nos termos dos arts. 4o, 273 e
282 do CPC ajuizar a presente

AO DECLARATORIA DE INEXISTNCIA DE RELAO


JURDICA OBRIGACIONAL TRIBUTRIA CUMULADA
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA

Em face do Municpio de Cuiab, pessoa jurdica de direito pblico


interno, (endereo), e sua respectiva fazenda pblica municipal,
diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados.
DOS FATOS

O autor da presente atua no ramo da incorporao imobiliria


direta, construindo imveis em seus prprios terrenos para vender
lotes e salas comerciais para consumidores, mediante contratos

de promessa de compra e venda e tambm de compra e venda


definitiva direta. Por entender no se tratar de situao que ma-

248

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

toda a dimenso do prejuzo a ser suportado pelo autor caso


realmente no se possa deferir a tutela nos moldes aqui plei
teados, em carter de urgncia. Frisa-se, todavia, desde logo,
que o autor participar de procedimentos licitatrios em breve
e no pode correr o risco de ter expedidas certides positivas
de dbito contra si.

Por fim, refora seu pedido sugerindo reflexo no sentido de


que parece razovel crer que o deferimento da tutela antecipada
no presente caso no acarretaria prejuzos Fazenda Pblica.

Reafirma, portanto, pedido de antecipao de tutela, nos termos


do art. 273 do CPC.

DO PEDIDO

a) requer o autor a citao do ru, na pessoa de seu represen


se entender oportuno;

tante legal, nos termos para que possa ingressar no feito

b) requer a permisso para a produo de todos os meios


de provas admissveis em direito e teis para o deslinde
da causa;
c) requer a condenao da r ao pagamento de verbas de

sucumbncia, incluindo as custas e os honorrios advocatcios;

d) requer julgue procedente a ao em tela para fins de declarar


a inexistncia da relao jurdica obrigacional tributria,
reconhecendo a no incidncia do ISS sobre a atividade
de incorporao imobiliria direta, afirmando o direito do
autor de no ser compelido ao dever de recolhimento de
ISS sobre o montante que recebe quando das vendas de
imveis que constri em seus prprios terrenos mediante
prtica da atividade em comento;

e) reafirma pedido de antecipao de tutela, nos moldes ex


postos, nos termos do art. 273 do CPC;

f) pede-se que possa V. Exa, caso ocorra lanamento praticado


pela r no curso da presente ao, atribuir efeito desconstitutivo sentena de procedncia, para fins de anular o

AO DECLARATORIA, AO ANULATORIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 249

ato eventualmente praticado, extinguindo o crdito que seja


constitudo.

D-se causa o valor R$ 2.000.000,00 (arts. 259

a 261 do CPC).

Local ... Data ...

na cidade de Sal-

Termos em que se pede deferimento.

Advogado ... OAB ...

II - TRESPASSE (ART. 133 DO CTN)

Sociedade Farmacutica Click, sediada

procura-lhe no dia 26.05.2012 e lhe contrata como advogado

QUESTO 2:

vador/BA,

Ia Vara Federal de Execues Fiscais de Salvador - BA, para

para defend-la em Execuo Fiscal ajuizada no dia 10.03.2012 pelo fisco

cobrana de dbitos de Imposto de Renda Pessoa Jurdica em montante

federal, na

de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), tendo sido citada por via pos

tal no dia 20.03.2012. Aps nada fazer, teve bens seus penhorados no dia

processo executivo no dia 24.04.2012,

havendo

publicao da

23.04.2012, quando foi lavrado auto de penhora, o qual foi juntado aos

referida juntada no dia 28.04.2012. Informa-lhe o seguinte: essas dvidas

autos do

-Ihe que, no dia 10.02.2011, adquiriu o fundo de comrcio, em relao ao

de IRPJ so referentes aos exerccios financeiros de 2008 e 2009. Narra-

Pharma Super Ltda, a qual alienou o complexo de bens e atividades que

qual as dvidas cobradas decorrem, de outra pessoa jurdica, a Sociedade

atualmente pertence e explorada por ela, Sociedade Farmacutica Click.

Quando da operao, a alienante no informou sobre a existncia dessas

novo estabelecimento 60 dias aps a concluso do negcio, prosseguindo

dvidas. Sua cliente registra tambm que a Sociedade Pharma Super abriu

na explorao do ramo farmacutico. Conta-lhe que se sentiu surpreendida

lanamento de ofcio para que pagasse o valor relativo ao IRPJ dos anos

com a cobrana feita pelo fisco federal em 10.10.2011, quando recebeu

de 2008 e 2009 que estavam em aberto. Aps ser notificada, procuou o

este afirmado que a dvida do IRPJ no procedia, pois a alienante gozava

Administrador da alienante e pediu esclarecimentos sobre o feito, tendo

de imunidade tributria, razo pela qual no recolhia o IRPJ em relao s

250

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

rendas que auferia. Entendendo que no deveria pagar a suposta dvida, seu
cliente sequer impugnou a cobrana, razo pela qual se formalizou inscrio
em dvida ativa no dia 10.01.2012, o que ensejou a Execuo Fiscal ora em
trnsito. Diante do quadro apresentado, aja imediatamente e adote medida

ainda o seguinte pedido desta: consiga, alm de defend-la contra a cobrana

judicial cabvel para defender a Sociedade Farmacutica Click, obedecendo

penhora, j que a mesma est com negociao avanada em andamento

feita, livrar o mais rpido possvel o bem imvel dela que foi gravado pela

para vend-lo a um grupo comprador, venda essa que ficar prejudicada


em face da constrio do bem.

RESOLUO
Questo 2
MEDIDA JUDICIAL A SER ADOTADA: Ajuizamento de Ao de
Embargos a Execuo Fiscal. Deve ser oferecido depsito do montante integral
em dinheiro para substituir a garantia, livrando o imvel da penhora.

a) QUESTO DE MRITO: Ilegitimidade Passiva da executada.


Nos termos do art. 133, II, do CTN, quando o alienante do fundo
de comrcio continua a explorar atividade econmica dentro dos
primeiros seis meses a contar da venda, ele, o alienante, continua

respondendo pelas dvidas fiscais que gravam o fundo de comrcio


alienado, dvidas essas relativas a fatos geradores anteriores ao ato

de alienao. Nessas hipteses, o adquirente goza de beneficio de


ordem, s podendo ser responsabilizado subsidiariamente, sendo,
para tanto, necessrio que o exequente comprove que o alienante
no possui condies de responder pela dvida.

b) COMENTRIOS SOBRE A ELABORAO DA PEA:


DO CABIMENTO DA PEA: a pea adequada realmente a

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 251

dias contados da citao vlida), houve a juntada desse auto e foi


feita a publicao, essa ltima, no dia 28.04.2012, quando ento
se iniciou o prazo para ajuizamento dos Embargos. Como a con
tratao do advogado se d no dia 26.05.2012 e se pede a adoo
de medida judicial imediatamente, ainda h prazo para embargar.
Como houve penhora feita, o requisito da garantia obrigatria est
respeitado, no havendo afronta ao disposto no art. 16, Io, da
Lei 6.830/1980. Como o executado pede que seja livrado o bem
da penhora imediatamente para conseguir fechar negcio por via
do qual est vendendo-o, deve o advogado oferecer depsito em
dinheiro para substituir a penhora e manter o Juzo garantido, o

que pode ser feito sem quaisquer problemas, conforme expressa

mente admite o art. 15, I, da LEF.

ENDEREAMENTO: os Embargos devem ser ajuizados na


Justia Federal, na mesma Vara em que fora ajuizada a Execuo
Fiscal, qual seja, a Ia Vara Federal de Execues Fiscais da Seo
Judiciria do Estado da Bahia. Deve ser requerida a distribuio
por dependncia (essa informao deve constar da petio inicial
- de preferncia, logo abaixo do endereamento).

- QUALIFICAO DAS PARTES E REFERNCIA AO AD

VOGADO DO AUTOR: na petio inicial deve ser feita a


qualificao do autor e do ru, sendo necessrio, ainda, afirmar

a presena do advogado e mencionar seu endereo para os fins


do art. 39, I, do CPC.

FUNDAMENTAO LEGAL DE AJUIZAMENTO: devem

ser citados os arts. 282 do CPC (requisitos da petio inicial)


e 109, I, da CRFB/1988 (justificando a competncia da Justia

Federal). Devem ser mencionados, ainda, os arts. 8o, 9o e 16 da


Lei 6.830/1980, os quais se referem citao, ao prazo para ofe
recimento da garantia ou autorizao para penhora, modalidades
de garantia e tempestividade para oferecimento dos embargos. Por
fora do pedido de substituio do bem penhorado pelo depsito,
deve-se citar o art. 15, I, da LEF e tambm os arts. 18, 19, 24 e
32, os quais, segundo o STJ, quando interpretados sistematicamente,

asseguram o efeito suspensivo automtico, implcito na LEF.

de Embargos. O ajuizamento ainda est tempestivo, pois no se

esgotou o prazo de 30 dias contados da intimao da penhora (a


intimao da penhora se d com a publicao do ato de juntada

TPICOS ESPECIAIS ABERTOS EM APARTADO ANTES DO

PEDIDO: o candidato deve, na elaborao de Petio, durante a


exposio da causa de pedir e antes do pedido, aps a descrio

nos autos do auto de penhora ou termo de penhora, se fosse


o caso. A penhora fora feita "portas adentro" (teve auto de pe

nhora - no houve termo de penhora oferecido dentro dos cinco

252

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

dos fatos e antes da descrio do item "Do Direito", destacar


primeiro tpico que chamar de "DA TEMPESTIVIDADE"; na

trs tpicos especiais em "preliminar ao pedido": deve abrir um


seqncia, um segundo tpico chamado "DA GARANTIA" e, por
fim, um terceiro tpico chamado "DO EFEITO SUSPENSIVO".
No primeiro tpico, dever afirmar que os embargos esto sendo

ajuizados tempestivamente, respeitando-se o prazo de 30 dias


previsto no art. 16 da Lei 6.830/1980; no segundo tpico, dever
fazer aluso garantia do Juzo, informando que esse especfico
requisito de admissibilidade, exigido no art. 16, Io, da LEF,

15 da LEF. que assim o permite; nesse

nesse tpico, pedir a substituio da penhora por depsito em

obedecido, uma vez que fora feita penhora de bens; deve, ainda
dinheiro, citando o art.

STJ, informando que no se aplica o regime jurdico includo no art.

mesmo tpico, deve o candidato citar a jurisprudncia recente do

AO DECLARATORIA, AO ANULATORIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 253

automtico e o de substituio da penhora pelo depsito; e, por

fim, pedir para levantar o depsito ao final.

85.000,00 causa.

VALOR DA CAUSA: o candidato deve atribuir o valor de R$

ELABORAO DA PETIO INICIAL

Exm" Sr. Dr. Juiz Federal da Ia Vara Federal de Execues

Fiscais da Seo Judiciria do Estado da Bahia


Execuo Fiscal n ...

Distribuio por Dependncia

Sociedade Farmacutica Click, (CNPJ), (inscrio), sediada na cidade

(10 linhas)

Efeito Suspensivo". o candidato deve pedir que o Juiz reconhea

736 do CPC pela Lei 11.382/2006. No ltimo tpico aberto, "Do

qualificaes necessrias, vem, por meio de seu advogado, procurao

de Salvador/BA, (endereo), atos constitutivos anexados com todas as

acostada com qualificaes e endereo para os fins do art. 39, 1, do

o "efeito suspensivo automtico", explicando a sua existncia im

CPC, respeitosamente, perante V. Exa, nos termos dos arts. 109, I, da

plcita na LEF e comentando a jurisprudncia do STJ, informando


no se aplicar o regime do art. 739-A. I". do CPC. O ideal

de honorrios de advocacia e demais verbas de sueumbncia;


pedir para ser julgada procedente a ao para cinco fins (extin
guir a execuo fiscal em relao ao embargante, reconhecendo

duo de provas; deve pedir a condenao da r ao pagamento

dvida de IRP.I relativa aos anos de 2008 e 2009. Ocorre que tais

com intimao feita no dia 28.04.2012. A Execuo versa sobre

O embargante foi citado na presente Execuo Fiscal, pela

DOS FATOS

dos fatos e fundamentos a seguir narrados.

interno, (endereo e sua respectiva fazenda pblica nacional), diante

Em face da Unio Federal, pessoa jurdica de direito pblico

EMBARGOS EXECUO FISCAL

6.830/1980, e, ainda, o art. 156, X, do CTN, ajuizar os presentes

CRFB/1988, 282 do CPC. 8. 9o, 15, 1, 16, 18, 19, 24 e 32 da Lei

que a estrutura da petio seja da seguinte forma:


- DOS FATOS;
- DA TEMPESTIVIDADE;
- DA GARANTIA;

- DO EFEITO SUSPENSIVO;
- DO DIREITO; e
- DO PEDIDO.

DOS PEDIDOS: o candidato, nesse item, deve formalizar sete

a ilegitimidade passiva; extinguir o crdito tributrio nos termos

dvidas foram geradas sobre fundo de comrcio adquirido no di3


10.02.2011, o qual pertencia a Sociedade Pharma LTDA, alienante,

pedidos: requerer a intimao do ru e a permisso para a pro

do art. 156, X, do CTN; declarar a nulidade do ttulo executivo


em relao ao embargante; declarar a inoponibilidade da dvida

que havia gerado as supostas dvidas ora em execuo. No ato de

alienao, a Sociedade Pharma no informou o ora executado sobre

10.03.2012 e ocorrendo penhora de seus bens no dia 23.03.2012,

via postal, no dia 20.03.2012, tendo sido a Ao ajuizada no dia

ao embargante; ordenar o cancelamento da inscrio do seu nome


no cadastro de dvida ativa); reafirmar pedido de efeito suspensivo

254

o para proceder ao depsito substitutivo da penhora, mantendo

em ver seu imvel livre da constrio. Pede-se, portanto, autoriza

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 255

a existncia de tais dvidas. Quando notificado administrativamente

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

para pagar o montante, o autor da presente procurou o alienante e

o juzo garantido.

serem inexistentes, alegando gozar de imunidade tributria. No

11.382/2006, no se aplica nas execues fiscais,

A questo de direito simples e dispensa maior profundidade

DO DIREITO

os arts. 18, 19, 24 e 32).

na LEF (vide a sua citada interpretao sistemtica, destacando-se

conhecer o efeito suspensivo automtico previsto implicitamente

1.229.532/SP. Reafirma, portanto, pedido de que possa V. Exa re

do AgRg no REsp 1.092.523/PR, bem como no AgRG no REsp

Io, do CPC, seguindo-se o entendimento firmado no julgamento

Nesses termos, torna-se inaplicvel o disposto no art. 73 9-A,

que seguem regidas pela sua conhecida especialidade normativa.

meio da Lei

no CPC, por fora da reforma promovida no ano de 2006, por

consagraram a certeza de que o sistema normativo introduzido

entendimento do renomado Tribunal em recentes precedentes que

Neg-la seria uma afronta ao princpio da razoabilidade, consoante

pretada sistematicamente, reconhece, implicitamente, dita eficcia.

ergue no sentido de que a Lei de Execues Fiscais, quando inter

e pacificadora jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, se

da ao embargante. que tal efeito, conforme elucida a melhor

imediatamente a ao executiva embargada em face do recebimento

automtico nos presentes embargos, de modo que reste suspensa

O embargante pede possa V.Exa reconhecer o efeito suspensivo

DO EFEITO SUSPENSIVO

consultou sobre tais dbitos, tendo a Sociedade Pharma informado


tendo feito impugnao administrativa nem judicial anterior, o em
bargante foi inscrito em dvida ativa na data de 10.01.2012 como

suposto devedor dos aludidos dbitos, o que fomentou a presente


execuo. Considerando que a alienante do fundo de comrcio,
sobre o qual teria ocorrido a suposta gerao das dvidas em apre
o, continuou a exercer atividade empresarial aps a operao de
alienao, tendo, inclusive, aberto novo estabelecimento tambm
no ramo farmacutico 60 dias aps a celebrao do trespasse,
o embargante entende que no pode ser responsabilizado pelos
dbitos fiscais exequendos, razo pela qual ajuza a presente ao
embargante buscando ver seus direitos preservados, conforme se
expe nas linhas adiante.
DA TEMPESTIVIDADE

A presente ao se ajuza tempestivamente, uma vez que est

12 da Lei 6.830/1980. No caso presente, da data da intimao da

dentro do prazo de 30 dias a que se refere o art. 16, III, c/c o art.
penhora feita (28.04.2012) at o presente momento, no transcor

reu lapso temporal superior a 30 dias. Logo, pede-se que V. Exa


conhea da presente ao, reconhecendo sua tempestividade.
DA GARANTIA

O requisito da garantia do juzo exigido pelo art. 16, Io, da


Lei 6.830/1980 resta satisfeito, j que o executado teve bem imvel
penhorado, ostentando o mesmo valor econmico hbil a cobrir
o valor imputado no ttulo executivo. Nesses moldes, a presente

no art. 133, II, do Cdigo Tributrio Nacional, a qual, no caso

de abordagem. Trata-se, no caso, de aplicao da norma prevista

presente, resta descumprida, ensejando-se o prejuzo ao embar

ao tambm merece ser conhecida, no que tange ao cumprimento


do requisito de admissibilidade em apreo.

comrcio e o alienante continua a exercer atividade econmica nos

que, quando ocorrem operaes de alienao de fundo de

execuo.

pedir o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva na presente

gante que se v indevidamente executado, razo pela qual vem

objeto da execuo, substituindo-se a penhora por depsito, nos

Por oportuno, formaliza o autor, desde logo, pedido a V. Exa,


que autorize o ato de realizao de depsito em dinheiro do valor
termos do que autoriza o art. 15, I, da Lei 6.830/1980, uma vez
que o embargante tem interesse imediato e necessidade emergencial

256

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

primeiros seis meses a contar da celebrao da operao, a regra


que disciplina a responsabilizao pelas dvidas fiscais pendentes
que gravam o fundo empresrio vendido no sentido de que
tais dvidas ficam sob a responsabilidade preferencial do prprio

alienante, de sorte que o adquirente s pode ser responsabilizado


subsidiariamente, vigorando, em tais situaes, benefcio de ordem
em favor do comprador. No presente caso, tem-se moldura ftica,
que acusa exatamente o cenrio em comento, visto que o embar-

gante adquiriu fundo de comrcio de alienante que continuou a


exercer atos de empresa dentro do perodo de seis meses. Ora,
em tais situaes, resta evidente, como citado acima, que a res

ponsabilidade pelo adimplemento das dvidas fiscais inadimplidas


que gravavam o fundo objeto do trespasse do alienante, e no

do adquirente, o qual, frise-se, s responde por tais encargos nos


casos de comprovadamente se tornar invivel receber do alienan
te, em face de sua falncia, insolvncia ou situao similar que

configura impossibilidade de adimplemento.


Diferentemente de como deveria agir, a Unio props a demanda

executiva diretamente contra o adquirente, ora embargante, que foi


executado como se fosse o responsvel imediato, sendo desrespei

tado, no caso em tela, o benefcio de ordem que lhe favorece. A


sem dvidas, mantm consigo a responsabilidade preferencial para

execuo deveria ter sido proposta em face do alienante, o qual,


pagamento das dvidas que gerou. Somente aps a comprovao
de sua insolvabilidade que poderia o fisco cobrar judicialmente

a dvida do adquirente, ora executado.


No cabe ao embargante enfrentar a questo a respeito de ser
legtima ou no a incidncia do imposto de renda, sendo certo que
quem dever fazer tal abordagem defensiva o alienante, caso a

execuo seja direcionada contra sua pessoa. A alegao de gozo

de imunidade tributria para justificar ser indevida a cobrana do


imposto de renda deve ser feita pelo alienante caso venha a ser

demandado, pois ele o potencial devedor da suposta dvida.


Cabe ao adquirente, no mrito, apenas pedir que se reconhea

a aplicao da regra legal insculpida no art. 133, II, do CTN,


constatando-se que, de fato, houve continuidade empresarial por
parte do alienante dentro do prazo de carncia de seis meses, e,
nesses moldes, que se declare a sua ilegitimidade passiva na ao
exequente, extinguindo-se a execuo em relao a sua pessoa.

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 257

DO PEDIDO

a) requer o autor a intimao do ru, na pessoa de seu repre


sentante legal, nos termos do art. 17 da Lei 6.830/1980, para
que tome cincia do feito e adote as medidas que julgar de
direito;

b) requer a permisso para a produo de todos os meios de provas


admissveis em direito e teis para o deslinde da causa;

c) requer a condenao da embargada ao pagamento de verbas


de sucumbncia, incluindo as custas e os honorrios advocatcios;

d) reafirma pedido de reconhecimento de efeito suspensivo auto


mtico nos presentes embargos, conforme exposto;

e) reafirma pedido de autorizao para proceder substituio da


penhora feita pelo depsito em dinheiro, nos moldes do disposto

no art. 15, I, da Lei 6.830/1980;

f) pede-se que possa V. Exa autorizar o levantamento do valor


depositado ao final, atualizado na forma da lei, em caso de

procedncia da presente ao;

g) requer julgue procedente a ao em tela para fins de declarar a


ilegitimidade passiva do embargante no polo passivo da execu

o, reconhecendo que este somente pode ser responsabilizado


subsidiariamente, declarando a nulidade da CDA em relao

a sua pessoa, ordenando o cancelamento da inscrio do seu

nome no cadastro de dvida ativa e extinguindo a execuo em


relao a si prprio.

D-se causa o valor de R$ 85.000,00 (valor

"

constante na CDA - CPC arts. 259 a 261 e LEF

art. 6o, 4o).

Local ... Data ...

Termos em que se pede deferimento.

Advogado ... OAB ...

258

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

III - RESPONSABILIZAO DOS ADMINISTRADORES


Cludio lhe contrata como advogado, informando-lhe
QUESTO 3:
que recebeu notificao em seu nome para pagamento de R$ 35.000,00
referentes a ISS, devido pela Sociedade PB Prestadora de Servios Edu
cacionais LTDA, na qual atua h alguns anos como administrador. No
lanamento, o fisco municipal da cidade do Rio de Janeiro alega que
como a PJ est sem recolher o ISS h 12 meses, configurando infrao
legal, seria possvel executar pessoalmente o administrador, no caso
Cludio, o qual responde pela gesto da empresa. Cludio, inconformado
com a medida fazendria e entendendo que no tem o dever de pagar
a dvida que foi gerada em nome da PJ, solicita-lhe que adote medida
judicial capaz de propiciar a invalidao do ato de cobrana, bem como
pede-lhe tambm que, dentro do possvel, tente conseguir proteo para
que ele possa obter certides fiscais que no lhe causem restries ou

embaraos, informando-lhe que no possui recursos financeiros no valor


que foi cobrado. Dentre as medidas judiciais possveis, ajuze a ao
ordinria fiscal que possa atender os interesses de seu cliente, apresen
tando defesa quanto questo de mrito embasada no entendimento
prevalecente na atual jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, e

que lhe permita, como advogado, receber os honorrios de sucumbncia,


caso a ao seja julgada procedente.

RESOLUO
Questo 3

a) MEDIDA JUDICIAL A SER ADOTADA: Ajuizamento de Ao


Anulatria Fiscal, no cabendo, no caso concreto, o MS, via que
restou afastada no enunciado da questo em razo da afirmao

"Dentre as medidas judiciais possveis, ajuze a ao ordinria

fiscaF, bem como da informao "permita-lhe, como advogado,


receber os honorrios de sucumbncia". Deve ser formalizado
pedido de deferimento de antecipao de tutela, no sendo correta,

para o caso concreto, a opo pelo depsito do montante integral em

dinheiro, j que no enunciado do quesito restou claro que o cliente


no teria numerrio para proceder ao depsito {"informando-lhe que
no possui recursos financeiros no valor que foi cobrado").

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 259

para assumir a responsabilidade da dvida fiscal da PJ em seu nome.

b) QUESTO DE MRITO: Ilegitimidade Passiva do Administrador

Inaplicabilidade da norma do art. 135, III, do CTN, com base no


entendimento sumulado no STJ (Smula 430) no sentido de que
o mero inadimplemento da dvida tributria, por parte da PJ, no
permite aplicar a regra de responsabilizao pessoal e direta contra
o administrador. Teria que ficar provado que houve infrao com
dolo ou culpa do Administrador, deixando evidenciado que no se

tratava de mera hiptese de um simples no recolhimento de tribu


to, mas sim de uma mora de m-f, com culpa ou dolo do gestor
da empresa, que, podendo purgar a mora, tendo meios de evitar
a perpetuao da situao de inadimplemento, no o teria feito. A
questo no dava qualquer indcio nesse sentido. Logo, cuidava das
tradicionais e conhecidas situaes (por ser matria sumulada) em
que o fisco, abusivamente, cobra a dvida da PJ contra o adminis
trador, alegando que, com a mora, se teria uma infrao lei e se
permitiria aplicar a norma do art. 135, III, do CTN, o que, como
visto, no procede.

c) COMENTRIOS SOBRE A ELABORAO DA PEA:

DO CABIMENTO DA PEA: A Ao Anulatria , sem d


vidas, a pea indicada. Como registrado alhures, no seria cab
vel, nesse caso concreto especificamente, o uso do Mandado de

Segurana, j que no se cogita condenao em honorrios em


sede de mandado de segurana, o qual, por certo, no espcie
de "ao ordinria fiscal".

ENDEREAMENTO: a Ao Anulatria deve ser ajuizada na


Justia Estadual, na Vara competente para julgamento da questo,
de acordo com as normas locais de organizao judiciria. Sendo

assim, coerente indicar a vara fazendria para que nela se ajuze


a ao. Faz-se referncia, na petio, ao Juiz de Direito, Vara
e Comarca na qual a referida Vara se insere.

QUALIFICAO DAS PARTES E REFERNCIA AO AD

VOGADO DO AUTOR: na petio inicial deve ser feita a


qualificao do autor e do ru, sendo necessrio, ainda, afirmar a

presena do advogado e a referncia a seu endereo para os fins


do art. 39, I, do CPC.

260

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

~\
FUNDAMENTAO LEGAL DE AJUIZAMENTO: devem
ser citados os arts. 282 do CPC e 38, pargrafo nico, da Lei
6.830/1980. Devem ser mencionados tambm os artigos referentes
antecipao de tutela, quais sejam, o art. 273 do CPC e o art.
151, V, do CTN. Cite-se ainda o art. 156, X, do CTN, referente
extino do crdito tributrio, indicando-se o pedido principal.

TPICOS ESPECIAIS ABERTOS EM APARTADO ANTES


DO PEDIDO: o candidato deve, na elaborao de Petio, du
rante a exposio da causa de pedir e antes do pedido, aps a
descrio dos fatos c antes da descrio do item "Do Direito",
destacar um tpico especial, anteriormente formatao dos

pedidos: dever abrir um item chamado "DA ANTECIPAO

DE TUTELA" ou "DA TUTELA ANTECIPADA" e formalizar


o pedido de seu deferimento, afirmando estarem presentes os

requisitos necessrios para seu deferimento (art. 273 do CPC),


bem como indicar a finalidade pretendida (suspenso da exi
gibilidade do crdito nos termos do art. 151. V. do CTN). A
estrutura da petio, idealmente, deve ser desta forma.
- DOS FATOS;
- DO DIREITO;

- DA ANTECIPAO DE TUTELA; e
- DO PEDIDO.

> DOS PEDIDOS: o candidato, nesse item. deve formalizar seis


pedidos: requerer a citao do ru e a permisso para a produo

de provas; deve pedir a condenao da r ao pagamento de ho

norrios de advocacia e demais verbas de sucumbncia; reafirmar

o pedido de deferimento da antecipao de tutela; e, por fim,

pedir para ser julgada procedente a ao para fins de anular o

lanamento atacado e extinguir o crdito tributrio nos termos do

art. 156, X. do CTN, declarando a impossibilidade de se cobrar


a dvida contra o administrador no caso presente.

VALOR DA CAUSA: o candidato deve atribuir o valor de R$


35.000,00 causa.

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 261

ELABORAO DA PETIO INICIAL

Exm Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara de Fazenda Pblica

Municipal da Comarca do Municpio do Rio de Janeiro - RJ

(10 linhas)

Cludio, (nacionalidade), (estado civil), (CPF e identidade),

rao acostada com qualificaes e endereo para os fins do art.

(domiclio e residncia), vem, por meio de seu advogado, procu

39, I, do CPC, respeitosamente, perante V.Exa, nos termos dos

151, V, do CTN, e, ainda, o

arts. 282 do CPC, e 38, pargrafo nico, da Lei 6.830/I980, bem

como o art. 273 do CPC c/c o art.

art. 156, X, do CTN, ajuizar a presente

AO ANULATRIA DE LANAMENTO FISCAL

Em face do Municpio do Rio de Janeiro, pessoa jurdica de

recebeu notificao de

lanamento

municipal, diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados.

direito pblico interno, (endereo), e sua respectiva fazenda pblica

DOS FATOS

O autor da presente

para pagar, em nome prprio, dvida de ISS em valor de R$

Educacionais Ltda, pessoa jurdica na qual atua h alguns anos

35.000,00, contrada pela Sociedade PB Prestadora de Servios

como administrador. O fato se deu em razo de a Administrao

Tributria do Municpio do Rio de Janeiro ter entendido que o

autor poderia ser pessoalmente responsabilizado pelas dvidas

contradas pela Pessoa Jurdica, alegando que, diante do quadro

de 12 meses de inadimplemento, restaria configurada infrao

a lei, legitimando a aplicao da regra de responsabilizao

pessoal do administrador. Discordando do entendimento fazen-

lanamento praticado pela r.

drio que ajuza a presente ao, almejando a anulao do"

262

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

responsabilizar pessoalmente o administrador da pessoa jurdica

Janeiro deve ser anulado, posto no ser cabvel, no caso presente,

pagar os tributos devidos em dia, seria incoerente, irrazovel, res

financeira na vida da sociedade empresria, no sendo possvel

quais o inadimplemento fruto de uma situao de real dificuldade

O caso em tela conhecido e j foi exaustivamente enfrentado


nos nossos tribunais. Trata das situaes habituais da realidade
econmica brasileira, em que o contribuinte pessoa jurdica fica
em mora, no adimplindo tempestivamente suas dvidas diante
das dificuldades financeiras que encontra em certo momento de
instabilidade no exerccio da sua atividade. Em tais casos, nos

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 263

pelas dvidas por ela contradas,uma vez que o mero inadimple

ponsabilizar pessoalmente o administrador da PJ, imputando a ele

DO DIREITO

mento das dvidas no configura infrao lei capaz de legitimar

o dever de pagar com recursos pessoais a dvida que, no fundo,

Por logo, deve ser anulada a cobrana, a qual deve ser feita contra

entendimento sumulado no verbete da Smula 430 desse Tribunal).

contundente, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (vide

dispor de seus prprios recursos para honrar o compromisso fiscal

no podendo fazer milagres e nem devendo arcar com o nus de

vezes, ele sequer tem como evitar a situao do inadimplemento,

no sua, e para a qual ele no concorreu determinantemente, e,


ainda, levando-se em considerao o fato de que, na maioria das

promovido pela Administrao Fiscal do Municpio do Rio de

administrativa ora atacada no merece prosperar. O lanamento

A questo em tela bastante conhecida, de sorte que a medida

sustenta a melhor e maior doutrina, bem como reconhece, de modo

a aplicao da regra prevista no art. 135, III do CTN, conforme

a pessoa jurdica e no contra o administrador. Aprofundem-se os

da pessoa administrada.

comentrios.

Quando ocorrem situaes como essa, que exatamente a que se

sabido que, nas relaes tributrias, existe sim a possibi

quando da prtica dos atos de gesto da pessoa jurdica, ou se,

lidade de se imputar a responsabilizao pessoal aos adminis

no art. 135, III, do CTN. Todavia, tal possibilidade, de carter

como explicado, no essa a hiptese, mas sim a de um quadro


ftico-econmico em que realmente no h meios para se evitar

irresponsabilidade, leviandade no comportamento do administrador

excepcional, s se revela cabvel quando certas circunstncias se

a mora. Ou seja, h que se avaliar se o administrador teve meios

tem no caso presente, h que se analisar se houve desdia, descuido,

evidenciam, j que existem limites que controlam o cabimento

tradores das pessoas jurdicas por eles conduzidas no que tange

da aplicao da aludida norma de responsabilizao pessoal. E

a dvidas contradas por elas, conforme regramento esposado

o que se flagra no neste caso a ausncia de tais requisitos, de

administradores, ou, pelo menos, de bons administradores, inibindo


a efetivao de tal medida, que elementar para a atuao de

administrador pelo simples fato de existir a mora traria srios*


prejuzos atividade econmica, pois dificultaria a contratao de

a postura de legitimar o fisco a cobrar a dvida da PJ contra o

de econmica no Brasil profundamente oscilante. Desse modo,

ma prevista no art. 135, III, do CTN. Pensar de forma contrria


revelaria medida, alm de injusta, arriscadamente temerria, posto
que desincentivaria a atuao de uma pessoa como administradora
de pessoa jurdica, uma vez que o risco de expor o seu patrimnio
pessoal seria imenso, especialmente quando se sabe que a ativida

no se pode imputar culpa ao gestor, sendo invivel aplicar a nor

meios para honrar os dbitos, sendo a mora realmente inevitvel,

concretos, reais, idneos, para prover o pagamento das dvidas


fiscais, evitando a situao de inadimplncia, ou se realmente no
havia como agir para impedir a insolvncia. Se realmente no havia

modo que no seria possvel responsabilizar o autor da presente

pelas dvidas que esto sendo cobradas.

Para que se possa responsabilizar o administrador pelas dvidas


da pessoa jurdica administrada, necessrio que estejam presentes

dois requisitos: de um lado, o elemento objetivo do fato, qual seja,


a infrao lei ou ao estatuto/contrato social; de outro, o elemento

subjetivo, indicando a presena de dolo ou culpa do administrador


na materializao da infrao. Nesse linear, para que seja vivel o
exerccio do direito do fisco em demandar pelas dvidas contra o

administrador, fundamental que reste comprovada a ocorrncia


de infrao, e, claro, com a atuao dolosa ou culposa do gestor,
tando de hiptese de responsabilidade objetiva, ou seja, no basta

j que, como frisado, a responsabilizao subjetiva, no se tra


a ocorrncia da infrao.

264

FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

uma PJ. Como cogitar de uma pessoa jurdica sem administrador?


Do mesmo modo, quem aceitaria administrar uma pessoa jurdica
que no fosse rica e estvel, que atuasse em mercado fartamente
lucrativo, sabendo que, em um revs econmico, se a PJ corresse
o risco de entrar em mora, o seu administrador teria que arcar

com as dvidas, pagando-as com seus prprios recursos pessoais?


Sem esforo, percebe-se que, se realmente fosse possvel aplicar a
norma de responsabilizao pessoal dos administradores prevista no
art. 135, III, do CTN nas hipteses de mero inadimplemento, de

simples no recolhimento dos tributos devidos, de "mera mora",


haveria uma afetao substancial ao exerccio da livre-iniciativa,
funo social da empresa e estabilidade da atividade econmica.
De forma indireta, afetar-se-iam os consumidores, os trabalhadores

e o prprio fisco.

Portanto, em face de todo o exposto, constate-se, sem maior


esforo, que no poderia prosperar tal tese. E realmente no

prosperou nos Tribunais. O STJ, com robusta jurisprudncia,


afirma o entendimento de que o mero no recolhimento de tri
buto pela pessoa jurdica no configura uma infrao lei com

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 265

DA ANTECIPAO DE TUTELA

Pede o autor da presente que possa V. Exa deferir de modo

antecipatrio tutela jurisdicional pretendida, j que todos os

requisitos necessrios para tal provimento se revelam presentes,

conforme exige o art. 273 do CPC.

No caso em tela, o bom direito do autor visvel, sendo

verossmil o conjunto de alegaes supranarradas, havendo juzo

de probabilidade contundente em favor da pretenso deduzida. O

fumus boni iuris se revela presente.

H tambm risco flagrante para o autor de sofrer dano de

difcil ou incerta reparao caso a tutela jurisdicional pretendida

somente possa ser deferida ao final, pelo que necessita que Vossa

Exa antecipe a tutela, conforme ora se pleiteia. O periculum in

mora tambm se manifesta real e concreto.

Quanto ao referido dano, este segue minuciosamente explicado no

doe. "x" que segue anexado, expondo detalhadamente toda a dimenso

do prejuzo a ser suportado pelo autor caso realmente no se possa

deferir a tutela nos moldes aqui pleiteados, em carter de urgncia.

imputado ao lanamento aqui atacado, determinando, nos termos do art.

houver interesse;

a) o autor requer que possa V. Exa citar o ru na pesso^ de


seu representante legal, para, assim, ingressar no feito, se

DO PEDIDO

do art. 273 do CPC, para os fins do art. 151, V, do CTN.

Reafirma, portanto, pedido de antecipao de tutela, nos termos

no presente caso no acarretaria prejuzos Fazenda Pblica.

que parece razovel crer que o deferimento da tutela antecipada

Por fim, refora seu pedido sugerindo reflexo no sentido de

de negativa de dbito caso necessite extra-las.

se defende na presente ao, bem como o acesso a certides com efeito

151, V, do CTN, a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, e,

A finalidade do pedido ora formatado conquistar o efeito suspensivo

de simples inadimplemento, incabvel a aplicao do art. 135,


III, do CTN. Como j citado, vale a leitura da Smula 430 da
referida Corte. Para aplicar-se a norma inegavelmente sancio-

com tal efeito, ter assegurado o direito de no ser executado enquanto

dolo ou culpa do administrador, razo pela qual, nas situaes

natria do artigo em comento, o fisco precisaria provar ou a

m-f do administrador (dolo direto na conduta de manter a PJ

impercia, ele estivesse contribuindo diretamente para manter a

inadimplente, tendo meios para evitar a mora), ou, no mnimo,


a sua culpa, de modo que, mediante imprudncia, negligncia ou

PJ em situao de inadimplncia.

No caso presente, tem-se a situao da mera mora, no tendo


o fisco provado, sequer apresentado, qualquer indcio de culpabili
dade por parte do autor da ao, sendo certo, ainda, que a situao
financeira da administrada evidencia a crise que ela atravessa e,

assim, a notria impossibilidade de adimplemento dos dbitos


fiscais. Diante de tal quadro, resta certo o direito do autor de ver

a medida administrativa de lanamento que fora praticada contra

si plenamente invalidada, extinguindo-se a cobrana em relao a


sua pessoa, o que se almeja na ao em curso como tutela junsdicional principal ora postulada.

266

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

b) requer possa V. Exa autorizar a produo de todas as provas


do feito;

admissveis em direito e que sejam teis para o deslinde

incluindo as custas e os honorrios advocatcios, nos termos

c) requer possa V. Exa condenar a r, caso julgue procedente


a presente ao, ao pagamento de verbas de sucumbncia,
do art. 20, 4o, do CPC;
d) requer possa V. Exa julgar procedente a presente ao,

anulando o lanamento feito, declarando a inaplicabilidade


do art. 135, III, do CTN e a ilegitimidade do ora autor no
polo passivo da relao tributria;

e) reafirma pedido de deferimento da tutela antecipada nos


termos do art. 273 do CPC e para os fins do art. 151, V,
do CTN, conforme exposto.

D-se causa o valor de RS 35.000,00.


Termos em que se pede deferimento.
Local ... Data ...
Advogado ... OAB ...

CONTRADITRIO EM SEDE ADMINISTRATIVA. INCLUSO

IV - RESPONSABILIZAO DOS ADMINISTRADORES.

NA CDA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL

_^__^^_^_
Fernando lhe contrata como advogado, informando-lhe
QUESTO 4:

que acaba de ser citado em execuo fiscal movida pelo Estado da Bahia,
cobrando ICMS no valor de R$ 50.000,00, execuo a qual foi redirecionada

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 267

que est sendo executado, autuao essa que se deu exclusivamente em


relao PJ. Como a PJ no impugnou o lanamento na poca, foi inscrita
em dvida ativa e recentemente executada. Por no ter encontrado bens
em nome da PJ para saldar o valor do dbito ou para serem atingidos pela
penhora, a fazenda promoveu a incluso do nome de Fernando na CDA e
aditou pedido na inicial, requerendo ao Juiz a citao deste, afirmando se
tratar de hiptese de responsabilizao pessoal do administrador da empresa
e informando ao Juzo que o novo ru possua dois imveis em seu nome
prprio, ambos em valor maior que o valor da dvida exequenda. Diante do

quadro, Fernando, dois dias aps citado, lhe pede que adote medida judicial
capaz de livr-lo do imbrglio, pois entende que no deveria estar sendo

executado pessoalmente, e, indo alm, afirma que nem mesmo a Sociedade


XWZ deveria estar sendo demandada, pois gozava, ao tempo dos supostos
fatos geradores do ICMS objeto da execuo, de iseno fiscal concedida
por convnio aprovado no CONFAZ, o que pode provar. Ajuze ao capaz
de oportunizar o direito de defesa de seu cliente, apontando argumentos

capazes de livr-lo da execuo.

RESOLUO

Questo 4

a) MEDIDA JUDICIAL A SER ADOTADA: Ajuizamento de Ao


de Embargos Execuo Fiscal, garantidos mediante indicao de
bem imvel de titularidade do embargante penhora.

Fernando, para assumir a responsabilidade da dvida fiscal da PJ em

b) QUESTO DE MRITO: Ilegitimidade Passiva do Administrador,

seu nome prprio. No havia qualquer indcio na questo de prtica

de ato infracional a lei ou a estatuto/contrato social, realizado com


dolo ou culpa, para justificar a aplicabilidade da norma de respon
sabilizao do art. 135, III, do CTN. Indo alm, indevido o ato
de redirecionamento automtico da execuo pelo modo como foi
feito. No se poderia incluir na CDA o nome do administrador se

alm, se ele sequer foi notificado em nome prprio extraiudicial-

necessariamente, ter promovido lanamento contra ele, oportunizando

mente para pagar a dvida ou se defender. Para inserir seu nome

esse no foi inscrito em dvida ativa juntamente com a PJ, e, indo

contra sua pessoa, aps ajuizada originariamente contra a Sociedade XWZ,


que atua no ramo da construo civil e na qual ele exerce funo de ad
ministrador h mais de dez anos. Conta-lhe que ficou surpreso, pois alm
do fato de a PJ gozar de iseno de ICMS, jamais recebeu qualquer notifi

na CDA, e assim poder execut-lo pela dvida, a Fazenda deveria,

cao em seu prprio nome para pagar a dvida e que se recorda que, trs

anos antes do ajuizamento da presente execuo, a fazenda estadual havia

autuado a pessoa jurdica para recolher o valor correspondente ao dbito

268

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

o direito de impugnao administrativa, ou, at mesmo, se fosse o


caso de assumir a dvida, um pedido de parcelamento. Jamais poderia
fazer a incluso direta na CDA do nome do administrador e pedir
o redirecionamento automtico da execuo. Restaram violadas as
garantias da ampla defesa, contraditrio e devido processo legal.

Fernando deve ser excludo do polo passivo, somente podendo a


execuo prosseguir contra a Sociedade XWZ.

os embargos cabem no caso

c) COMENTRIOS SOBRE A ELABORAO DA PEA:


DA PEA:

concreto, especialmente por estar respeitado o requisito da tem-

DO CABIMENTO

pestividade, j que o advogado est sendo contratado ainda dentro


do prazo para formalizar o termo de penhora, indicando o bem
imvel como garantia. No se passaram cinco dias, a contar da
citao vlida, como ficou claro na questo, a qual afirmou que
apenas dois dias haviam se passado a contar da citao vlida.

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 269

tpicos especiais, anteriormente formatao dos pedidos: deve

abrir um tpico chamado "DATEMPESTIVIDADE", outro chamado

SUSPENS1VO". A estrutura da petio ficar da seguinte forma:

"DA GARANTIA" e, por fim, mais um, chamado "DO EFEITO

- DOS FATOS;

- DA TEMPESTIVIDADE;

- DA GARANTIA;

- DO EFEITO SUSPENS1VO;

- DO DIREITO; e
- DOS PEDIDOS.

DOS PEDIDOS: o candidato, nesse item, deve formalizar seis

pedidos: deve requerer a intimao do ru, nos termos do art. 17

da LEF; requerer a permisso para a produo de provas; pedir

a condenao da r ao pagamento de honorrios advocatcios e

demais verbas de sucumbncia; reafirmar o pedido de reconheci

a sua ilegitimidade passiva na presente execuo; deve, por fim,

ao para fins de se reconhecer a nulidade do ato de incluso de

mento do efeito suspensivo; pedir para ser julgada procedente a

ENDEREAMENTO: a Ao de Embargos deve ser ajuizada

pedir o levantamento da penhora ao final.

Respeitado o prazo do art. 8o da Lei 6.830/1980.

na mesma Vara em que foi ajuizada a Ao de Execuo Fiscal,


havendo distribuio por dependncia. A Ao deve ser ajuizada
na Justia Estadual. Faz-se referncia, na petio, ao Juiz de Di

(10 linhas)

Estado da Bahia

Distribuio por dependncia.

Execuo Fiscal n...

Municpio ...

processar e julgar a Execuo Fiscal Estadual) da Comarca do

Exm Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara (competente para

ELABORAO DA PETIO INICIAL

50.000,00 causa.

VALOR DA CAUSA: o candidato deve atribuir o valor de R$

mento automtico da execuo contra sua pessoa, declarando-se

seu nome na Certido de Dvida Ativa, bem como o redireciona

reito, Vara competente para as Execues Fiscais e Comarca


na qual a referida Vara se insere.

VOGADO DO AUTOR: na petio inicial, deve ser feita a

QUALIFICAO DAS PARTES E REFERNCIA AO AD


qualificao do autor e do ru, sendo que o autor embargante
o ru na ao executiva, e o autor exequente, na ao fazendria,
vira o ru embargado. necessrio, ainda, afirmar a presena do
advogado e a referncia a seu endereo para os fins do art. 39,
I, do CPC.

FUNDAMENTAO LEGAL DE AJUIZAMENTO: deve ser

citado o art. 282 do CPC, bem como os arts. 8o, 9o, 16, 17, 18,
19, 24 e 32 da Lei 6.830/1980.

PEDIDO: o candidato deve, na elaborao de Petio, durante a

TPICOS ESPECIAIS ABERTOS EM APARTADO ANTES DO


exposio da causa de pedir e antes do pedido, aps a descrio
dos fatos e antes da descrio do item "Do Direito", destacar trs

270

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Fernando, (nacionalidade), (estado civil), (CPF e Identidade),

(domiclio e residncia), vem, por meio de seu advogado, procu


rao acostada com qualificaes e endereo para os fins do art.

39, I, do CPC, respeitosamente, perante V. Exa, nos termos do art.


282 do CPC, bem como os arts. 8o, 9o, 16, 17, 18, 19, 24 e 32
da Lei 6.830/1980, ajuizar a presente ao de

EMBARGOS A EXECUO FISCAL


Em face do Estado da Bahia, pessoa jurdica de direito pbli

co interno, (endereo), e sua respectiva fazenda pblica estadual,


diante de execuo fiscal ajuizada e redirecionada contra o ora

embargante, bem como diante dos fatos e fundamentos a seguir


narrados.

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 271

DA TEMPESTIVIDADE

A presente ao se ajuza tempestivamente, j que foram

respeitados os prazos tanto para oferecimento da garantia, nos

termos do art. 8o da Lei 6.830/1980, como para ajuizamento, nos

formalizado dentro dos cinco dias contados da citao vlida, e o

termos do art. 16 da mesma Lei. Logo, o termo de penhora foi

111, c/c o art. 12 da Lei 6.830/1980, ou seja, da data da intimao

ajuizamento dentro do prazo de 30 dias a que se refere o art. 16,

da penhora. Logo, pede-se que V. Exa conhea da presente ao,

reconhecendo a tempestividade de seu ajuizamento.

DA GARANTIA

O requisito da garantia do Juzo, exigido pelo art. 16, Io,

da Lei 6.830/1980, resta satisfeito, j que o executado indicou

ao tambm merece ser conhecida, no que tange ao cumprimento

de penhora, que resta juntado aos autos. Nesses moldes, a presente

previsto no ttulo executivo, formalizando adequadamente o termo

bem imvel a penhora, de valor suficiente para cobrir o montante

O autor da presente foi citado na execuo fiscal proposta

do requisito de admissibilidade em apreo.

DOS FATOS

Sociedade XWZ, onde atua na funo de administrador, e poste

no CPC por fora da reforma promovida no ano de 2006, por

consagraram a certeza de que o sistema normativo introduzido

entendimento do renomado Tribunal em recentes precedentes que

Neg-la seria um afronte ao princpio da razoabilidade, consoante

interpretada sistematicamente, reconhece, implicitamente, tal eficcia.

ergue-se no sentido de que a Lei de Execues Fiscais, quando

lhor e pacificadora jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,

da ao embargante. que dito efeito, conforme elucida a me

imediatamente a ao executiva embargada em face do recebimento

automtico nos presentes embargos, de modo a que reste suspensa

O embargante pede possa V. Exa reconhecer o efeito suspensivo

DO EFEITO SUSPENSIVO

pela embargada, a qual foi ajuizada originariamente em face da


riormente redirecionada automaticamente contra sua pessoa. Na
ao executiva, o fisco baiano cobra suposta dvida de ICMS em

valor de R$ 50.000,00, alegando estar inadimplida pela Sociedade


XWZ, a qual no recolheu o montante cobrado por entender ser
beneficiria de iseno de ICMS concedida por convnio aprovado
no CONFAZ. O embargante jamais foi notificado extrajudicialmente
para que pudesse pagar ou impugnar a dvida, tendo a inscrio
em dvida ativa sido feita apenas em nome da PJ que administra.

Seu nome foi incluso na CDA supervenientemente, com a Ao de


Execuo j em curso, aps a fazenda exequente no ter conseguido
encontrar bens da Sociedade XWZ, r originria no processo. Para

redirecionar a Execuo em face do embargante que se deu a


incluso de seu nome no ttulo executivo, sem que este tivesse sido
notificado administrativamente de forma preventiva. Entendendo ser
viciado o procedimento adotado pelo exequente que se insurge
contra a presente execuo, valendo-se da ao em manuseio e
com base nos argumentos a seguir expostos.

meio da Lei 11.382/2006, no se aplica


s execues fiscajs,
que seguem regidas pela sua conhecida especialidade normativa.
Nesses termos, torna-se inaplicvel o disposto no art. 739-A,
Io, do CPC, seguindo-se o entendimento firmado no julgamento

272

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

do AgRg no REsp 1.092.523/PR, bem como no AgRG no REsp


1.229.532/SP. Reafirma, portanto, pedido de que possa V. Exa re
conhecer o efeito suspensivo automtico previsto implicitamente
na LEF (vide a sua citada interpretao sistemtica, destacando-se
os arts. 18, 19, 24 e 32).

DO DIREITO

os presentes Embargos.

A questo central sobre a qual se debrua a contenda de


corriqueira apreciao no Judicirio, sendo bastante conhecida da
doutrina e da magistratura, de sorte que a medida praticada pela
exequente e ora atacada no pode lograr xito, merecendo guarida
No caso em tela, flagrante a ocorrncia de vcio proces
sual insupervel, qual seja, a ocorrncia de incluso de nome
de nova pessoa no ttulo executivo, a qual no fora notificada
extrajudicialmente para cobrana do dbito e nem mesmo ins
crita originariamente em dvida ativa, tendo sido includo na
Certido de Dvida Ativa sem qualquer oportunizao de direito
de defesa em sede administrativa. E o mais grave se concluiu
quando houve redirecionamento automtico da Execuo Fiscal,
de modo que o ora executado embargante foi citado em uma

Execuo pautada em um ttulo executivo que se formatou sem


que sequer houvesse qualquer notificao para pagamento sua
pessoa antes da propositura da ao. Por fim, para aumentar

sendo cobrado, se realmente existente, devida por outrem e

a drasticidade da patologia em anlise, a dvida pela qual est


no pelo prprio demandado, dvida essa que, registre-se, nem

mesmo a pessoa jurdica devedora, uma vez isenta do dever


No caso,
de pagar o suposto dbito fiscal alegado pelo fisco.

se trata de suposta dvida de ICMS da pessoa jurdica adminis


contra a pessoa do administrador, ora autor.

trada pelo embargante, a qual est sendo cobrada pessoalmente


Dois pontos merecem ser atacados no caso em tela. De um
lado, o vcio procedimental e processual de incluir na CDA o nome

do administrador e redirecionar automaticamente a execuo fiscal

contra sua pessoa. Noutra frente, a prpria questo de se analisar as

hipteses em que possvel a aplicao da responsabilizao sobre


o administrador, ou seja, a necessidade de estarem configuradas

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Qi

certas circunstncias, sem as quais no se pode aplicar a regra de


responsabilizao prevista no art. 135, III, do CTN. Comente-se.

Aborde-se, primeiramente, a questo referente ao vcio de se


ter feito a incluso do nome do administrador na CDA e promo
vido o redirecionamento automtico da execuo sem que tivesse
ocorrido a prvia notificao administrativa, oportunizando o pa

gamento ou a impugnao.

Ora, de conhecimento inabalvel que uma pessoa que no


foi notificada no lanamento fiscal para que tivesse a oportunidade
de pessoalmente se defender, questionar a cobrana, negar a exis

tncia ou responsabilidade pela dvida, no pode ser inscrita em

divida ava para assumir o polo passivo da eventual execuo

do debito. So se pode inscrever uma pessoa no cadastro pblico


de inadimplentes, aptos a serem executados pelo Estado aps

se cobrar dessa pessoa previamente a dvida, extrajudicialmente

oportunizando-lhe a defesa, o contraditrio, ou, se for o caso'


ate mesmo, o pagamento, e, ainda, sem bice, um pedido de

parcelamento do dbito, caso haja interesse e seja autorizado por

lei. Nesse diapaso, para que uma pessoa seja inscrita em dvida
ativa, e necessrio que ela j esteja em mora, e, acima de tudo

imprescindvel que, frise-se, j tenha sido notificada para recolher


o tributo, o que no se edificou no caso da presente execuo

restando prejudicado o ora executado.

Tal hiptese de necessidade de notificao extrajudicial prvia

ao ato inscncional s se afasta nas situaes em que o prprio

contribuinte declara a dvida antecipadamente e no a paga caso

em que e possvel a inscrio do dbito no seu nome em dvida


ativa com base na sua prpria declarao, no sendo, nesses ex

cepcionais casos, necessria a notificao prvia (Smula 436 do

MJ). Todavia, reitere-se, no o que ocorre no caso presente


No case em tela, o embargante est sendo executado por uma

divida que jamais lhe fora cobrada pessoalmente. A dvida caso

realmente existisse (afinal, nem mesmo a dvida ora cobrada de


tato devida - h dispensa de pagamento oriunda de concesso de
iseno), nem mesmo seria pessoal, pois se trata de suposta dvida
de ICMS imputvel Pessoa Jurdica na qual administra Ainda

que se tratasse de hiptese em que fosse possvel aplicar a regra

excepcional de responsabilizao pessoal do administrador por exis


tncia de ato infracional culposo ou doloso na gesto, mesmo nessas

274
2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

circunstncias, seria essencial ter de notific-lo extrajudicialmente


antes de inscrev-lo em dvida ativa e incluir seu nome no ttulo
executivo e, ento, execut-lo. No se poderia, jamais, inscrever
seu nome em dvida ativa sem lhe dar a chance de impugnar a

cobrana, e, se fosse o caso, at mesmo de pagar o dbito sem ser


constrangido e executado, caso se tratasse de hiptese em que a
dvida eventualmente fosse devida. Uma ao de execuo movida

pelo estado contra certa pessoa s se legitima se cumpridas certas


etapas anteriores de observncia obrigatria, sem o que o pleito
executivo padecer de vcios no remediveis.

No caso em epgrafe, o que ocorre exatamente a cumulao


dessas patologias. A administrao, inicialmente, cobrou a dvida
da Pessoa Jurdica. Essa, em nome prprio, poderia se defender
e impugnar a cobrana, se assim quisesse. No o fez e foi ins
crita em dvida ativa. Apenas essa pessoa, a pessoa jurdica de
inadimplentes, que poderia ter seu nome no ttulo executivo e,

quem se cobrou o montante e ento se inscreveu no cadastro de


por logo, ser legitimada passiva na execuo fiscal. Se a Fazenda
entendia se tratar de hiptese em que seria cabvel cobrar a dvi
da pessoalmente do administrador, teria de notific-lo para pagar,
jamais podendo, ao arrepio dessa omisso, incluir seu nome no

ttulo executivo com a ao de execuo fiscal j em andamento,


e pedir o redirecionamento automtico e imediato da execuo

contra o administrador, objetivando agredir seu patrimnio pessoal,


furtando-lhe o acesso gratuita impugnao administrativa, de au
da execuo, exatamente como barbaramente ocorreu.

tomtico efeito suspensivo da exigibilidade do crdito, impeditiva


Se o ordenamento jurdico tolerasse e convalidasse a teratologia

observada nos presentes autos, uma pessoa poderia estar sendo


executada por uma dvida que nunca lhe cobraram, sem jamais ter
tido a oportunidade de se defender administrativamente, e, ainda que
fosse o caso de realmente a dvida ser devida por ela, ela estaria
sofrendo a restrio do acesso a mecanismos teis e de habitual
uso pelos contribuintes, como o da impugnao administrativa,
viabilizando o acesso defesa gratuita, e que imediatamente sus

fosse o caso de ser devedora, estaria privada do acesso aos pedidos

pende os efeitos da cobrana impedindo execuo, bem como, se

de parcelamento da dvida. Ora, caso realmente fosse legtima a


prtica de uma medida como a ora praticada, seria flagrante a

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 275

agresso ao direito ao contraditrio, ampla defesa e ao devido


processo legal. Seria, como frisado alhures, notria, a burla ao
acesso ao mecanismo de processo administrativo para se questionar
a legalidade dos atos da administrao. Haveria quadro de visveis
inconstitucionalidades no cenrio narrado (o qual, registre-se,

exatamente o que ocorre na presente execuo!).

Para que o fisco pudesse executar o ora embargante, se

realmente a dvida fosse devida pela PJ e pudesse ser cobrada


pessoalmente dele, teria que, insuperavelmente, t-lo notificado
extrajudicialmente antes do ato de inscrio em dvida ativa, o

qual s poderia ser feito caso se esgotasse o prazo dado aps a

notificao e sem que houvesse impugnao ou pagamento (ou,


se fosse o caso, deferimento de pedido de parcelamento). Ou
seja, o exequente s poderia ter inscrito o ora executado em

dvida ativa se realmente tivesse ocorrido notificao prvia e


inrcia do notificado, esgotando-se o prazo para impugnao ou
pagamento. A, sim, seria legtimo o ato de inscrio. Ocorre
que tal ato no aconteceu. Nesse linear, a inscrio nula, e,
sendo assim, tambm nula a incluso de seu nome na certido

de dvida ativa... Ora, se no se pode inscrever em dvida ativa

uma pessoa que no recebeu a cobrana da dvida, tambm no

cabvel que se inclua o nome dela em uma certido que acusa

quem est inscrito no cadastro e apto a ser executado. Logo, o

ato de incluso da CDA tambm nulo, no podendo o nome


do embargante constar do ttulo executivo como uma das pessoas

a serem responsabilizadas passivamente na ao de execuo


fiscal. Do mesmo modo, a conduta processual de redirecionar

automaticamente a execuo, pautada nesse ttulo, igualmente


nula, privada da aptido de produzir efeitos vlidos.

Ao perceber que no encontraria bens da PJ executada, a

Fazenda exequente, em vez de cumprir o correto e obrigatrio


procedimento supranarrado, notificando o embargante extrajudi
cialmente a respeito do dbito, para, se houvesse inrcia, desdia,
no impugnao, inscrev-lo no cadastro de dvida ativa como um
dos responsveis pelo dbito e execut-lo, preferiu simplesmente,
em silncio, incluir seu nome no ttulo, aditando pedido nos au
tos do processo na presente ao de execuo e promovendo "o
redirecionamento automtico. Ao faz-lo, privou do ora executado,

aps o redirecionamento, o direito de se defender e provar extra-

276

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

judicialmente - sem nus e sem ter que oferecer bens penhora,


submetendo seu patrimnio agresso - que no poderia ser
considerado devedor pessoal do montante cobrado.

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 277

e, no meio da execuo, cometeu-se a monstruosidade ora atacada,


de aditar a inicial, incluindo o nome do administrador na CDA e

promovendo o redirecionamento contra sua pessoa, sem qualquer

alento s intenes do demandante.

Diante de toda abordagem apresentada e na certeza de estar

Com a medida adotada, o fisco furtou do ora embargante o


direito de provar que no devia sem ser executado, sem ter seu

maliza os pedidos, almejando ver a extino da execuo fiscal

pleiteando a proteo a legtimo direito, que o embargante for

quanto a sua pessoa e a declarao da sua no responsabilidade

nome incluso no cadastro de devedores morosos e passveis de

pela suposta dvida cobrada.

execuo. Do modo como se deu a presente execuo, o executa

do teve seu primeiro contato com a Fazenda, no que diz respeito

legal, nos termos do art.

17 da Lei

f) pede possa V. Exa, ao final, autorizar o levantamento da


penhora, desonerando o bem dado em garantia.

destacando os arts. 18, 19, 24 e 32;

do, diante da interpretao sistemtica da Lei 6.830/1980,

tomtico nos presentes embargos, conforme supra explica

e) reafirma pedido de que reconhea o efeito suspensivo au

pelo dbito;

em dvida ativa que veicula seu nome responsabilizao

do ttulo executivo e o cancelamento do ato de inscrio

art. 135, III, do CTN, ordenando a retirada de seu nome

cabilidade da regra de responsabilizao pessoal prevista no

a presente ao de execuo fiscal, reconhecendo a inapli-

clarando a ilegitimidade passiva do executado, extinguindo

d) requer possa V. Exa julgar procedente a presente ao, de

do art. 20, 4o, do CPC;

incluindo as custas e os honorrios advocatcios, nos termos

a presente ao, ao pagamento de verbas de sucumbncia,

c) requer possa V. Exa condenar a r, caso julgue procedente

do feito;

admissveis em direito e que sejam teis para o deslinde

b) requer possa V. Exa autorizar a produo de todas as provas

6.830/1980;

seu representante

a) o autor requer possa V. Exa intimar o ru na pessoa de

DO PEDIDO

dvida exequenda, j mediante citao proferida em processo

executivo contra si e seu patrimnio, tendo o conhecido exguo


prazo de cinco dias, previsto no art. 8 da Lei 6.830/1980, para
poder se defender embargando, e, o gravssimo, defesa essa que,
para ser cabvel, exigiu do executado a sujeio de seu patrimnio
constrio, j que o manuseio dos Embargos Execuo Fiscal
impe oferecimento obrigatrio de garantia prvia, como terminou
acontecendo.

Diante do quadro patolgico em questo, no h qualquer


possibilidade jurdica de se dar procedncia ao executiva,
devendo ser julgada procedente a presente actio embargante. E
no apenas por todos os vcios acusados, violadores das garantias
constitucionais e legais citadas, mas, especialmente, porque se

constata, tambm, que a dvida cobrada nem mesmo era devida,


visto que se trata de hiptese acobertada pela aplicao de bene
fcio fiscal de iseno; alm do mais, ainda que no houvesse o
incentivo fiscal em comento, e fosse realmente devido o ICMS,
este seria devido pela PJ, no tendo se materializado qualquer
conduta que legitimasse responsabilizar pessoalmente o adminis
trador. Ou seja, a PJ no devedora, o administrador no praticou
atos infracionais (nem dolosos e nem culposos - na verdade, no
praticou infrao nenhuma!) lei ou aos atos constitutivos, no
sendo possvel cobrar algo contra ele.

H, como se percebe, cumulao de vcios que inviabilizam


a pretenso executiva do exequente contra o ora executado. Como
registrado nas linhas anteriores, no h dvida de ICMS, no se

trata de conduta idnea para aplicar a regra do art. 135, III, do


CTN, o executado jamais fora notificado para pagamento da dvida,

a notificao originria do dbito foi feita contra a PJ, a inscrio


em dvida ativa relativamente ao montante cobrado foi da PJ, a
CDA foi extrada em nome da PJ, a execuo ajuizada contra a PJ,

278

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

D-se causa o valor de RS 50.000,00.


Termos em que se pede deferimento.
Local ... Data ...
Advogado ... OAB ...

V - SUBSTITUIO TRIBUTRIA. RESPONSABILIDADE

Concessionria da Veculos PLR sediada na cidade de Cuiab

SUPLETIVA DO SUBSTITUDO

QUESTO 5:

- MT, contrata-lhe como advogado, informando estar temerosa de receber


lanamento praticado pelo fisco estadual do Mato Grosso, cobrando ICMS
referente a todos os veculos que vendeu nos anos de 2010 e 2011. Vigora
no Estado lei que estabelece regime de substituio tributria na venda de
veculos, figurando o fabricante como substituto tributrio progressivo. A

concessionria lhe informa que o fabricante WYZ est sendo acusado de


no ter recolhido, como substituto, o ICMS referente s vendas que fez
nos anos de 2010 e 2011, sonegando todo o valor do imposto que deve

o valor do ICMS nas notas de compra, de sorte que suportou, de fato, o

ria ser pago, inclusive referente aos substitudos. Narra-lhe, tambm, que
em todas as aquisies de veculos que fez do referido fabricante, pagou
encargo fiscal, evidenciando que o no repasse ao fisco se deu por con

duta unilateral do fabricante substituto. Ocorre que a Administrao Fiscal


do Estado do Mato Grosso resolveu cobrar os valores do ICMS sonegado
pelo Fabricante WYZ das empresas concessionrias, alegando que o fato de
existir regra legal de substituio tributria no impede a possibilidade de

Fabricante tem vasto patrimnio exposto e em seu prprio nome, PLP no

tambm se responsabilizar os substitudos pelo recolhimento do tributo nos


casos de inadimplemento do substituto. A concessionria PLP lhe conta
que diversas concessionrias j foram autuadas para recolher o imposto e
que a qualquer momento o mesmo pode ocorrer com ela. Ciente de que a

pagou na nota de compra esse valor, assumindo seu nus fiscal na cadeia

se conforma em ter que pagar o imposto sonegado ao fisco, at porque

econmica. Objetivando se antecipar ao problema que PLP lhe pede que


adote medida judicial capaz de defend-la e evitar que se sujeite ao dever
de recolher o valor do ICMS referente s vendas de veculos que fez nos

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 279

anos de 2010 e 2011, o que representaria uma dvida de R$ 3.000.000,00


(trs milhes de reais). Ajuze a ao ordinria capaz de defender seu cliente
e, diante do risco de o lanamento poder ocorrer a qualquer momento, bem
como sabendo que a Concessionria no quer sofrer restries ao acesso a
certides fiscais negativas (ou, pelo menos, com efeito de negativas), tente

conquistar a prestao jurisdicional favorvel antecipadamente.

RESOLUO

Questo 5

a) MEDIDA JUDICIAL A SER ADOTADA: Ajuizamento de Ao

Declaratria Preventiva de Inexistncia de Responsabilidade Tribu

tria com pedido de Antecipao de Tutela.

b) QUESTO DE MRITO: A questo central versa sobre a im

possibilidade de se cobrar direta e preferencialmente do substitudo


a dvida de ICMS que deveria ter sido adimplida pelo substituto
tributrio. A possibilidade de se cobrar do substitudo deve ser
compreendida dentro dos limites do art. 1 28 do CTN, ou seja, trata-se de responsabilidade "supletiva", que no pode ser confundida
como responsabilidade solidria. Do mesmo modo, no se pode
considerar o substitudo como principal devedor, colocando-o com
a responsabilidade preferencial. O fisco deve, primeiramente, ten
tar receber do substituto e execut-lo se for o caso, especialmente
quando notria a certeza de que o substituto tem vasto patrimnio

em seu nome. Somente diante da comprovada impossibilidade de

solvabilidade por parte do substituto que se pode demandar o


substitudo. No caso concreto, a questo deixa claro que o substituto

cobrar das concessionrias a dvida, e sim exigir o adimplemento

possui patrimnio em seu nome, razo pela qual no deveria o fisco

por parte do fabricante.

c) COMENTRIOS SOBRE A ELABORAO DA PEA:

DO CABIMENTO DA PEA: a Ao Tributria Cabvel a


Ao Declaratria Preventiva, a qual, no caso, deve vir com pedido

280

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

de antecipao de tutela. Quando se est diante de um risco real,


concreto, da prtica de lanamento pelo fisco, sendo que no
devida a suposta dvida que o fisco pretende cobrar, o adminis
trado pode se antecipar ao feito e ajuizar uma ao declaratria,
para que, por via dela, deduza a pretenso de ver reconhecida a
inexistncia da dvida, ou, como no caso presente, a inoponibilidade dela sua pessoa. No caberia aqui a Ao Anulatria, pois
ainda no havia ocorrido o lanamento e no havia qualquer ato
administrativo a ser anulado. A ao, de fato, seria a Declaratria
Preventiva. A depender da anlise das situaes fticas no caso
concreto, especialmente da capacidade de produo de provas
documentais pr-constitudas, poderia ser cabvel a impetrao de
Mandado de Segurana Preventivo. Todavia, como na questo se

pede ajuizamento de Ao Ordinria, deve ser redigida a petio


inicial da Ao Declaratria.

ENDEREAMENTO: a Ao Declaratria deve ser ajuizada na

Vara de Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Cuiab - MT.

Faz-se referncia, na petio, ao Juiz de Direito, Vara ...


Comarca de Cuiab.

QUALIFICAO DAS PARTES E REFERNCIA AO AD


VOGADO DO AUTOR: na petio inicial deve ser feita a

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 281

- DA ANTECIPAO DE TUTELA; e
- DOS PEDIDOS.

pedidos: requerer a citao do ru para que possa ingressar no

DOS PEDIDOS: o candidato, nesse item, deve formalizar seis

feito e se manifestar, caso seja de seu interesse; deve requerer a

pagamento das verbas de sucumbncia, destacando os honorrios

permisso para a produo de provas; pedir a condenao da r ao

advocatcios e as custas; pedir para ser julgada procedente a ao

preferencial ou solidria do substitudo, reconhecendo-se que a

para fins de se declarar a impossibilidade de responsabilizao

responsabilidade supletiva implica subsidiariedade; deve reafirmar

o pedido de deferimento da antecipao de tutela nos termos

do art. 273 do CPC; e, por fim, pedir para ser atribudo efeito

desconstitutivo sentena, caso seja praticado o lanamento no


curso do processo.

3.000.000,00 causa.

VALOR DA CAUSA: o candidato deve atribuir o valor de R$

ELABORAO DA PETIO INICIAL

blica Estadual da Comarca do Municpio de Cuiab, Estado

Exm" Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara de Fazenda P


do Mato Grosso

qualificao do autor e do ru. necessrio, ainda, afirmar a


presena do advogado e a referncia a seu endereo para os fins

dual, diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados.

pblico interno, (endereo), e sua respectiva fazenda pblica esta

Em face do Estado do Mato Grosso, pessoa jurdica de direito

AO DECLARATRIA

nos termos dos arts. 4o, 273 e 282 do CPC, ajuizar a presente

para os fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, perante V. Exa,

de seu advogado, procurao acostada com referncias e endereo

tivos anexados com todas as qualificaes necessrias, vem, por meio

Concessionria PLP, (CNPJ), (Inscrio), (endereo), atos constitu

(10 linhas)

do art. 39, I, do CPC.

FUNDAMENTAO LEGAL DE AJUIZAMENTO: devem ser


citados os arts. 4o, 273 e 282, todos do CPC.

TPICOS ESPECIAIS ABERTOS EM APARTADO ANTES


DO PEDIDO: o candidato deve, na elaborao de Petio, du
rante a exposio da causa de pedir e antes do pedido, aps a
descrio do item "Dos Fatos" e do item "Do Direito", abrir um
tpico especial, anteriormente formatao dos pedidos, para
falar sobre seus requisitos e sua finalidade. Logo, na petio, a

destacar o pedido da ANTECIPAO DE TUTELA, no qual

estrutura dos tpicos ser:


- DOS FATOS;
- DO DIREITO;

282

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 283

Importante registrar, preliminarmente, as vantagens que o regime

tributria progressiva, fixando-se na pessoa do fabricante a responsa

no caso concreto. Quando se gera, por lei, regra de substituio

da substituio progressiva gera para o Estado, quando aplicado


A autora da presente ao pessoa jurdica que atua como

bilidade pelo recolhimento antecipado dos valores de ICMS devidos

DOS FATOS

reembolsa a fabricante no valor do ICMS que deve ser recolhido

que abrange os anos de 2010 e 2011. Percebendo que o fisco

pblicos os valores devidos do imposto, no que tange ao perodo

ICMS devido, tomou cincia de que esta no repassou aos cofres

Tudo isso por fora do fato de que o fisco passar a cobrar de

os custos da Administrao Pblica com fiscalizao e cobrana.

a chance de arrecadao, protegendo-se o crdito e diminuindo-se

pblico, minimizando o risco de sonegao fiscal, potencializando

consumo, o que se busca, com tal medida, proteger o interesse

estadual do Mato Grosso est lanando contra as concessionrias

uma nica pessoa os valores que seriam devidos por diferentes

pelos demais agentes econmicos que o sucedero na cadeia de

os valores de ICMS no pagos pela substituta e temendo receber

por ela, a qual figura como substituta progressiva. No obstante

tal cobrana, a qual reputa indevida, que ajuza a ao em tela,

o dever de pagar diferentes dbitos fiscais, gerando-se para o fisco

pessoas. Concentra-se em um nico sujeito passivo (o substituto)

R$ 3.000.000,00, o que seria insuportvel para a autora. Diante do

substituto), em vez de ter que se envolver em diversas relaes,

com cada contribuinte substitudo. Torna-se mais fcil a fiscalizao,

a tranqilidade de se relacionar apenas com essa pessoa (ele, o

ver reconhecido seu direito de no ser demandada pela dvida

na cadeia de consumo sero celebrados. Constata-se, portanto, q*e


o regime jurdico de tributao ora apreciado oferece uma gama
de vantagens administrao pblica.

operaes que ainda no foram praticadas e que "mais para frente"

chega antes mesmo da ocorrncia dos fatos geradores referentes s

que a verba que viria aos cofres pblicos em momento posterior

proporciona ao Estado uma antecipao arrecadatria, de modo

apenas em momentos futuros. Ou seja, a substituio para frente

to instante se inexistisse a regra de substituio progressiva, mas

recebimento de um numerrio que ele no receberia naquele exa

posteriores sua na cadeia de consumo), propicia-se ao Estado o

tambm os valores do ICMS que viria a ser devido nas operaes

(no apenas o seu ICMS devido pela operao que pratica, mas

doria e paga aos cofres pblicos todo o ICMS devido na cadeia

como o presente, em que o fabricante substituto vende a merca

vantagem financeira; afinal, quando ocorre o que se v em casos

que s receberia em momento posterior, o que significa considervel

frente") permite ao Estado arrecadar antecipadamente um capital

o tributria progressiva (tambm chamado de "substituio para

oramento estadual. Ademais, ressalte-se que o regime de substitui

que atua como grande balo de oxignio na sustentabilidade do

riscos e fortalecendo-se o processo de arrecadao do ICMS, imposto

que recai sobre um nico sujeito passivo, diminuindo-se custos e

pensar de modo contrrio. Comente-se.

de ser essa a essncia que se extrai da leitura do texto no aludido


dispositivo legal, seria colidente com as balizas da razoabilidade

substitudo de forma subsidiria, jamais preferencial. que, alm

cional. Todavia, tal responsabilizao s pode ser aplicada contra o

emana da norma insculpida no art. 128 do Cdigo Tributrio Na

a honrar seu dever de adimplir o montante devido. Tal cabimento

devido na qualidade de contribuinte, caso o substituto no venha

de se cobrar do substitudo o valor do imposto que seria por esse

responsabilizao da pessoa do substituto no elimina a possibilidade

tela), de conhecimento geral de que a fixao legal da regra de

regressiva ou progressiva (essa ltima a que se aplica no caso em

Quando a lei institui regime de substituio tributria, seja ela

o que deve ser entendido como subsidiariamente.

o qual pode at ser responsabilizado, mas apenas supletivamente,

sonegada por substituto tributrio inadimplente contra o substitudo,

sobre a impossibilidade de se cobrar preferencialmente a dvida fiscal

simples e bem conhecida na doutrina e na jurisprudncia. Versa

A questo central sobre a qual se posta a pretenso do autor

DO DIREITO

inadimplida pela fabricante substituta.

ocorrido que se vale da preventiva Ao Declaratria, almejando

uma vez que a cobrana, caso ocorra, poderia alcanar o valor de

venha reembolsando normalmente a substituta com o valor do

concessionria revendedora de veculos. Como substitudo tributrio,

284

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Em outra perspectiva, h de se avaliar quais os efeitos que o


regime de tributao mediante tcnica de substituio progressiva
gera para os contribuintes, e, em especial, para os contribuintes
substitudos, como o caso do autor da ao em tela. Como sabido,
a prtica de tal tcnica no bem vinda ao seio empresrio, j que

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 285

todos os veculos que comprou para revenda, reembolsou no ato

de compra o valor do ICMS devido por si prprio, o qual deveria

fabricante WYZ, este sim, obrigado por lei a adimplir perante o

ter sido recolhido na origem da cadeia produtiva, no caso, pelo

Apesar de a estrutura do regime de substituio progressiva se

fisco todo o valor de ICMS devido sobre cada veculo vendido.

moldar no arcabouo normativo acima narrado, imputando-se ao

seus efeitos no so favorveis aos agentes econmicos. O simples


fato de os contribuintes terem que fornecer ao fisco antecipada

substituto o nus pessoal de repassar todo o montante de ICMS

mente o valor da carga tributria devida, por si s, j evidencia

possibilidade de o fisco cobrar dos prprios substitudos o montante

devido ao fisco, tal normatizao no elimina, absolutamente, a

o quo tal modelo de tributao incmodo aos fornecedores de


passa a ter que recolher para os cofres pblicos todo o valor do

mercadorias. Quando o fabricante nominado substituto pela lei,

sim possvel, em favor do Estado, demandar os substitudos por

por eles devidos relativamente s vendas que praticam; ou seja,

suas dvidas, o que ocorre caso o substituto no cumpra com seu

1CMS que s seria cobrado no futuro, quando os demais agentes


vendas. Com a aplicao da regra de substituio, nasce o dever

Nessas hipteses, o ordenamento protege o interesse arrecadatrio

dever jurdico, sonegando a carga fiscal e ficando inadimplente.

econmicos (distribuidoras e concessionrias) viessem a fazer suas

para o fabricante substituto de fazer um pagamento para o fisco

do Estado e abre a possibilidade de o fisco, caso se torne invivel

maior do que aquele que faria no fosse a aplicao de tal regra.

cobrar seu crdito do substituto sonegador, cobrar dos substitu

no repasse pelo substituto de suas verbas devidas ao fisco, ou

dos. Entre optar por no importunar os substitudos por fora do

ICMS, no sendo obrigado a recolher antecipadamente o imposto

Ou seja, se o fabricante apenas tivesse que pagar o seu prprio


dos demais fornecedores, pagaria valor menor. Entretanto, como

optar por no prejudicar a Fazenda, essa ltima opo imperou,

assume a misso de pagar aos cofres pblicos o ICMS referente

realmente, o Cdigo Tributrio Nacional veio a permitir que, nos

salvaguardando-se a supremacia do interesse pbico, de modo que,

s prximas operaes, o que faz? Repassa esse ICMS na nota


de venda da mercadoria, para o prximo fornecedor da cadeia de

por certo contribuinte, possa ser mantida uma responsabilizao

de um sujeito passivo para que venha a adimplir dvida gerada

casos em que a lei determina regra de responsabilizao tributria

ele, essa situao no boa, pois no ato de compra da mercadoria

bricante, ressarcindo-o, o valor do ICMS que foi antecipado. Para

consumo. O comprador que tira os bens da fbrica paga ao fa

j se obriga a pagar o valor do ICMS, reembolsando o fabricante

mente seria por si mesmo devida. Nesse diapaso, realmente se

supletiva, no todo ou em parte, deste pela dvida que originaria-

pode cobrar dos substitudos as verbas que os substitutos no re

que j repassou esse montante ao fisco. Ou seja, o fornecedor que

passaram ao fisco e que correspondem aos valores dos dbitos por

compra o bem da fbrica se obriga a pagar o imposto no momento

fosse tal regra, somente pagaria essa quantia do ICMS aps fazer

da compra, o que implica o dever de ter o capital disponvel. No

ponto nodal para o deslinde da causa, que tal responsabilidade

supletiva, como a prpria lei afirma, o que, por certo, no se

eles gerados. Todavia, o que se deve observar, sempre, e esse o

confunde com uma corresponsabilidade solidria. Para poder cobrar

a sua revenda, quando ento o fato gerador ocorreria e o tributo


que a aplicao da regra de substituio, que obriga o substituto

passaria a ser devido. Logo, sem maiores dificuldades, percebe-se

a recolher ao fisco por antecipao o imposto que s seria devido

do substitudo o valor que o substituto deveria ter pagado, o fisco

recebido dos substitudos tal verba. Ora, deveria o Estado do Mato

sonegou o imposto, no repassando o ICMS ao fisco, mesmo tendo

No caso em apreo, o substitudo o fabricante WYZ, que

possa, supletivamente, demandar o substitudo.

precisa provar a insolvabilidade desse substituto, para que, ento,

pelo substitudo em um momento futuro, afeta o planejamento

tributrio desse contribuinte substitudo, cria para ele uma despe


sa antecipada, afeta seu fluxo de caixa, seu capital de giro, seu
poder de compra, j que ele precisa desembolsar na aquisio das
mercadorias um capital superior ao que gastaria, exatamente pelo
fato de estar quitando sua despesa fiscal no ato de compra. E foi
exatamente isso que ocorreu com o ora autor, substitudo, que, em

286

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Grosso demandar a fabricante e no as concessionrias revende-

doras dos veculos, as quais j foram oneradas com a despesa de


ressarcimento fiscal quando fizeram as compras dos carros. Seria
profundamente injusto, irrazovel, admitir uma cobrana direcionada
preferencialmente contra tais fornecedores. Deveria o fisco estadual
priorizar a cobrana contra a substituta sonegadora, que descumpriu
a lei, no honrando com seu dever legalmente imposto. No cobrar
do substituto, especialmente quando se sabe que o mesmo tem

vasto patrimnio pessoal exposto, priorizando-se a demanda contra


o substitudo, conduta que pune indevidamente o substitudo por
uma infrao praticada pelo substituto, que passa ileso diante de sua
conduta ilcita e tem seu patrimnio preservado. Inaceitvel a postura
da Fazenda de priorizar as cobranas do passivo fiscal sonegado contra

os substitudos. Se tal posicionamento fosse acolhido como cabvel,


imensa insegurana se geraria na atividade econmica sempre que se
imputasse o j to desfavorvel regime de substituio progressiva,
pois os substitudos ficariam sempre temerosos de terem que pagar
o imposto duas vezes, caso o substituto sonegasse. Ou seja, alm
de pagar antecipadamente na nota de compra a quantia que natu
ralmente s receberiam no momento da revenda, ainda correriam o

desconfortvel risco, permanente, de ser onerados novamente, caso

o substituto descumprisse a lei e no repassasse a verba devida ao


fisco. Ora, no obstante se tenha a inequvoca certeza de que todos
devem cooperar em favor da fiscalizao da lei e da proteo do

AO DECLARATRIA, AO ANULATRIA E AO DE EMBARGOS Quesitos formulados 287

sonegado pela substituta, sustentando ter a Administrao Tributria


do Estado do Mato Grosso o dever de primeiro tentar receber o
valor, cobrando-o da fabricante WYZ, para que ento, somente
depois, caso provada a impossibilidade de adimplemento por esta,
direcione seu ato de cobrana ao autor da presente ao.

DA ANTECIPAO DA TUTELA

Pede o autor da presente, possa V. Exa deferir de modo antecipatrio a tutela jurisdicional pretendida, j que todos os requisitos
necessrios para tal provimento se revelam presentes, conforme
exige o art. 273 do CPC.

No caso em tela, o bom direito do autor visvel, sendo


verossmil o conjunto de alegaes supranarradas, havendo juzo
de probabilidade contundente em favor da pretenso deduzida. O

fumus boni iuris se revela presente.

H tambm risco flagrante para o autor de sofrer dano de


difcil ou incerta reparao caso a tutela jurisdicional pretendida

Exa antecipe a tutela, conforme ora se pleiteia. O periculum in

somente possa ser deferida ao final, pelo que necessita que Vossa

mora tambm se manifesta real e concreto.

Quanto ao referido dano, este segue minuciosamente explicado


no doe. "x" que segue anexado, expondo detalhadamente toda a
dimenso do prejuzo a ser suportado pelo autor, caso realmente

no se possa deferir a tutela nos moldes aqui pleiteados, em ca

no presente caso no acarretaria prejuzos Fazenda Pblica.

que parece razovel crer que o deferimento da tutela antecipada

errio, no nus do substitudo atuar como fiscal do substituto;


tal dever da administrao pblica e no do administrado. No
seria coerente e nem leal que o ordenamento gerasse mais esse
encargo para o substitudo. Alm do mais, no pode passar desper
cebido o fato de que, se realmente o fisco pudesse demandar direta
e preferencialmente o substitudo pela verba que a lei determinou

se entender oportuno;

tante legal, nos termos para que possa ingressar no feito

a) requer o autor a citao do ru, na pessoa de seu represen-*

DO PEDIDO

do art. 273 do CPC.

Reafirma, portanto, pedido de antecipao de tutela, nos termos

Por fim, refora seu pedido sugerindo reflexo no sentido de

rter de urgncia.

que o substituto recolhesse, se consagraria desleal situao em que

uma pessoa estaria suportando os nus decorrentes de uma infrao


legal praticada por outra, sem que sequer se tivesse tentado cobrar
daquela que realmente provocou o inadimplemento.

Conclua-se, derradeiramente, que diante de toda a argumentao


exposta, e, em especial, buscando-se preservar a segurana nas

relaes jurdicas, o equilbrio na atividade econmica, e, para que

se d norma do art. 128 do CTN sua devida aplicao, busca o


autor ver reconhecido por V. Exa o seu direito de no ser deman
dado pelo fisco estadual para fins de pagamento do valor de ICMS

288

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

da causa;

b) requer a permisso para a produo de todos os meios


de provas admissveis em direito e teis para o deslinde
c) requer a condenao da r ao pagamento de verbas de
sucumbncia, incluindo as custas e os honorrios advocatcios;

d) requer julgue procedente a ao em tela para fins de declarar


a inexistncia da relao jurdica obrigacional tributria,
reconhecendo a no incidncia do ISS sobre a atividade
de incorporao imobiliria direta, afirmando o direito do
autor de no ser compelido ao dever de recolhimento de
ISS sobre o montante que recebe quando das vendas de
imveis que constri em seus prprios terrenos mediante
prtica da atividade em comento;

e) reafirma pedido de antecipao de tutela, nos moldes ex


postos, de acordo com o art. 273 do CPC;

f) pede possa V. Exa, caso ocorra lanamento praticado pela r


no curso da presente ao, atribuir efeito desconstitutivo
sentena de procedncia, objetivando nular o ato eventualmente
praticado, extinguindo o crdito que seja constitudo.
D-se causa o valor de R$ 3.000.000,00 (arte.
259 a 261 do CPC).

Local ... Data...

Termos em que se pede deferimento.

Advogado ... OAB ...

PARTE II

IMPUGNAO DAS DECISES JUDICIAIS

CAPTULO I

RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

QUESTO 1: Jos, aps citado em Execuo Fiscal ajuizada pela Unio, indicou,
por via de seu advogado, bens penhora dois dias aps receber a citao pela
via postal. Quinze dias depois foi ajuizada ao de Embargos Execuo Fiscal, a
qual foi julgada improcedente. Trs dias aps intimado da sentena, Jos pede a

voc, advogado, que adote a medida judicial adequada pra que promova o ques
tionamento da sentena, dando prosseguimento ao processo e tentando obter uma
deciso favorvel, substitutiva da deciso sentenciada. No caso concreto, trata-se de
execuo de pequeno valor, em que a Unio, no dia 01.10.2009, ajuizou a demanda
cobrando R$ 300,00 referente a suposta dvida de ITR, alegando que Jos estaria
inadimplente com o dbito. Por se tratar de imvel situado em zona rural, entendeu
a PFN ser legtima a execuo, porquanto Jos, em sede de Embargos, alegou ser
devida a incidncia do IPTU e no do ITR, pedindo a extino da execuo com seu
julgamento de improcedncia, dando-se procedncia aos Embargos. Como o imvel
de Jos um pequeno lote destinado ao comrcio agrcola, em loteamento oficial
aprovado pela prefeitura, em rea definida pela Cmara de Vereadores por via de
lei ordinria municipal como rea de "expanso urbana", ele realmente cr que no
deve se sujeitar exao fiscal federal, pelo que pede a voc que, como advogado,
prossiga na defesa e questione a sentena que julgou improcedente os Embargos,
ciente que no h vcios de obscuridade, contradio ou omisso no decisum, mas
apenas um contedo que se entende estar acometido por error in judicando.

1. DA MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA

Recurso de Embargos Infringentes de Alada, com fundamento no art.


34 da Lei 6.830/1980, a ser interposto pelo executado embargante, no prazo
de dez dias, direcionando-o ao prprio Juiz da causa para que o receba, o
conhea e promova o julgamento de mrito, revendo sua prpria deciso.

2. DA QUESTO DE MRITO

Quanto questo de mrito sobre a qual versa a causa, assiste razo

no o ITR, por fora na norma prevista no art. 32, 2", do CTN. Desse

a Jos, j que o imposto a incidir sobre a sua propriedade o IPTU, e

292

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

293

apurado o valor no momento do ajuizamento da ao.

de Apelao quando a causa tem valor superior ao teto da alada, sendo

modo, no incidindo o ITR, correto afirmar que inexiste relao jurdica


obrigacional tributria entre Jos e a Unio, pelo que no h que se falar

seu art. 34, definindo que, se o valor da causa fosse inferior ou equivalente

ttulo executivo lastreado em dvida lquida, certa e exigvel. o que se

no aludido dispositivo, restando cabvel a Apelao para as causas com

a 50 ORTN's, o recurso cabvel para questionar a sentena seria o previsto

fundamental, necessrio analisar se, ao tempo do ajuizamento, o valor do

valor superior a 50 ORTN's. Logo, para se identificar o recurso cabvel

fazer a converso da referncia de 50 ORTN's para a moeda corrente, no

dbito exequendo estava dentro ou acima da alada. Necessrio, portanto,

caso, o REAL, e encontrar o valor equivalente em reais.

A ORTN foi substituda pela OTN, e esta, por sua vez, pelo BTN, o

qual foi posteriormente substitudo pela UFIR. A UFIR foi extinta no final

valor que eqivaleria a 50 ORTN's, esse valor, em REAIS, significaria R$

do ano 2000, de modo que atualizando, em dezembro do ano de 2000, o

328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos). Ou seja, em

essa quantia gerava o valor de R$ 328,27. Desse modo, a partir de janeiro

dezembro de 2000 o equivalente a 50 ORTN's traduziria 308,5 UFIR's e

de 2001, a alada nacional foi fixada em R$ 328,27. sendo esse montante

atualizvel quatro vezes por ano. sempre ao fim dos meses de maro, junho,

setembro e dezembro (meses 3, 6, 9 e 12), pelo IPCA-E (ndice de Preos

ao Consumidor Amplo Especial), regulado pelo IBGE.

O valor de R$ 328,27 aumentou a cada ano, de modo que, no ano de

2013, superou a quantia dos R$ 700,00, caminhando para se aproximar dos R$

800,00 no decorrer do ano de 2014. Com isso, uma certeza se revela bvia:

para cobrana de dvida com montante igual ou inferior a R$ 328,27 estaria

desde o final do ano de 2000, qualquer execuo fiscal no Brasil ajuizada

processos jamais seria cabvel interposio de recurso de Apelao, mas uni

obrigatoriamente dentro da alada, pelo que das sentenas prolatadas em tais

camente o recurso de Embargos Infringentes de Alada. E foi exatamente o

ano de 2009 teve como valor exequendo a quantia de R$ 300,00.

que ocorreu no caso em tela, em que a execuo fiscal federal ajuizada no

o recurso do art. 34 da LEF (Embargos Infringentes de Alada) e o recurso


do art. 496, I, do CPC (Apelao).

minante para identificar o recurso por via do qual ser possvel questionar

na CDA est acima ou dentro da alada, pois essa informao ser deter

Na prtica, sempre que se ajuza execuo fiscal de pequeno valor

causa trafega dentro da alada, pelo que o recurso unicamente cabvel o


recurso previsto no art. 34 da Lei 6.830/1980 (Lei de Execues Fiscais),

essencial que se observe, ao tempo do ajuizamento. se o valor constante

qual seja, o recurso de Embargos Infringentes de Alada. fundamental

a sentena, lembrando, desde logo, que existem profundas diferenas entre

de R$ 300,00 ao tempo do ajuizamento, inequvoca a certeza de que a

Por se tratar de Execuo Fiscal ajuizada no ano de 2009 e com valor

para questionar a sentena.

fora sentenciada. Logo, o caso realmente desafia interposio de recurso

possibilitando a chance de se conseguir uma deciso substitutiva da que

do ato judicial decisrio, no prprio processo, evitando a coisa julgada e

um recurso, meio que se revela adequado para promover a impugnao

No caso em tela, a medida judicial a ser adotada necessariamente

JUDICIAL ADEQUADA

3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA

imvel situado na zona rural do Municpio.

No caso em tela, de se observar que foi cumprido o requisito de


existir lei municipal estabelecendo a rea da zona rural que ficou definida
como rea de expanso urbana, bem como se observou tambm o requisito
de o imvel integrar loteamento aprovado por rgo competente e desti
nado ao comrcio. Cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 32, 2o,
do CTN, realmente o imposto a incidir o IPTU, mesmo se tratando de

afasta-se essa regra e o IPTU passa a incidir, sendo esse o tributo devido.

via, quando se materializa a situao prevista no 2o do art. 32 do CTN,

sobre imveis situados na zona rural do Municpio de fato o ITR. Toda

execuo em tela. Importante frisar que, como regra, o imposto que incide

realmente o melhor direito protege o executado, sendo, de fato, incorreta a

O Juiz deveria ter sentenciado pela procedncia dos Embargos j que

depreende da leitura dos arts. 580, 586 e 618, 1, do CPC.

oportuno lembrar que a Lei 6.830/1980 fixou o limite da alada no

de existncia de dbito fiscal, e, esses termos, a Execuo Fiscal nula,


no podendo produzir qualquer efeito vlido, j que no se funda em

destacar ser totalmente incabvel o recurso de Apelao. Como sabido, as


sentenas prolatadas em Execues Fiscais ajuizadas para cobrana de va
lor inferior ou igual ao limite da alada so atacveis exclusivamente por
so
via de Embargos Infringentes de Alada, somente sendo cabvel o recurso

294
2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

4. DA DIFERENA ENTRE OS EMBARGOS INFRINGENTES DE

Cap.

I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

295

Constate-se que a interposio de ambos os recursos se d perante o

Depois de ficar bem delimitado quando cabvel a interposio dos

apenas exerce o Juzo de Admissibilidade, encaminhando, se for o caso

tramita a execuo fiscal. Todavia, no caso da Apelao, o Juiz da causa

prolator da sentena e devem ser protocolizados na prpria vara em que

Juiz da causa, logo, so endereados, em ambos os casos, ao prprio Juiz

Embargos Infringentes de Alada e quando cabvel a interposio da

no Tribunal, onde ser exercido o juzo meritrio. J nos Infringentes de

de conhecer do recurso, a pea apelante, para apreciao e julgamento

ALADA E A APELAO

Apelao, diante das sentenas prolatadas nas execues fiscais, tracemos

105, III. da CRFB/1988 e consolidada

fringentes de Alada somente se podem interpor dois tipos de recursos, e

Conclua-se, em face do exposto, que no julgamento de Embargos In

cabvel no julgamento de algumas Apelaes.

de Alada (da LEF), porquanto tal modalidade de recurso "de desempate"

bargos Infringentes (do CPC) diante de deciso de Embargos Infringentes

de percepo, enxergue-se que jamais se cogitar de interposio de Em

dentro de rgos colegiados. sempre nos Tribunais. Ainda na mesma linha

j que o "agravinho" recurso aplicvel apenas a decises de Reatores

Agravo Regimental no julgamento dos Embargos Infringentes de Alada,

deciso monocrtica, no exercida em rgo colegiado, no se cogita de

ser cabvel a interposio do RFsp. No mesmo sentido, por se tratar de

jurisprudncia nesse sentido), porquanto dos julgamentos de Apelaes pode

exaradas em Tribunais (vide art.

j que tal modalidade de recurso excepcional s cabvel diante de decises

instncia, jamais ser cabvel interposio de Recurso Especial para o STJ,

gentes de Alada, por se tratar de deciso singular e exercida na primeira

so fundamentais de serem apontadas. Em julgamento de Embargos Infrin

Observe-se que, como decorrncia dessa percepo, algumas distines

admissibilidade e o juzo meritrio.

Alada, o prprio Juiz da execuo exerce, cumulativamente, o juzo de

um paralelo comparativo, apontando as principais distines entre cada


uma das duas espcies recursais.

Acredito que o primeiro trao diferenciador a ser evidenciado aquele


que revela a competncia para julgamento, ou seja, a identificao do rgo

responsvel pelo exerccio do chamado Juzo Merilrio. Noutras palavras,


reconhecermos quem ser competente para efetivamente julgar o recurso.

No caso da Apelao, o julgamento ser feito pelo Tribunal ao qual se


vincula a vara onde tramita a ao executiva. Nesse compasso, tratando-se de Justia Estadual, a Apelao ser julgada por uma das Cmaras do
Tribunal de Justia daquele determinado Estado da federao (ou o TJ

do DF, se for o caso). J nas execues ajuizadas na justia federal, o


federal onde atua o Juiz federal sentenciante. No caso do TRF, que, em

julgamento da Apelao ser feito pelo TRF a que se vincula aquela vara
vez de Cmaras, possui Turmas, caber ao Desembargador Federal relator,
na Turma para a qual for distribudo o recurso, julg-lo.

Perceba-se, portanto, que. apesar de a Apelao ser dirigida ao Juiz da


causa, prolator da sentena, para que exera o chamado Juzo de Admissibi

lidade e ento, checando que esto respeitados os requisitos para admitir o


recurso ("conhecer" do recurso, na linguagem adequada), encaminhe para o

um deles, quais sejam: os Embargos Declaratrios e o Recurso Extraordi

desde que observadas as condies especficas de admissibilidade de cada

se entender que este no cumpre um dos requisitos de admissibilidade, cabe

E oportuno ainda destacar que da deciso que inadmite o recurso, por

nrio para o STF.

Ao contrrio, quando falamos dos Embargos Infringentes de Alada,


o prprio Juiz prolator da sentena ser o rgo competente para o julga

Tribunal, o julgamento da Apelao feito pelo Tribunal, por Desembarga


dores. Juiz singular no julga Apelao, recurso que somente tem seu mrito
apreciado por Desembargadores da segunda instncia do Poder Judicirio.

mento. Isso mesmo! E aqui est a mais importante diferena para a Ape

deciso de inadmissibilidade de Apelao ou de Embargos Infringentes de


Alada. Perceba-se que, nesse caso especfico, o recurso no foi julgado,

dias com feitio do regular preparo.

Agravo de Instrumento para o Tribunal, a ser interposto no prazo de dez

alada; falta de interesse; desero, no caso da apelao; etc), desafia o

qual motivo for (ex.: intempestividade; inadequao em razo do valor da-

sequer foi admitido. A deciso de no conhecer do recurso, seja l por

Agravo de Instrumento para o Tribunal, e, aqui, tanto faz se o caso foi de

lao. Nessa ltima, o julgamento recursal colegiado, exercido em sede


de Tribunal, na segunda instncia. J no recurso interponvel nas causas
de pequeno valor, dentro da alada, o julgamento recursal singular, o
recurso no sobre para o Tribunal. E por isso que no raro se escuta falar,

na linguagem corriqueira da militncia forense, que o recurso de Embargos


Infringentes de Alada "nada mais que um pedido de reviso ao prprio
Juiz prolator da sentena". No fundo, pedindo vnia aos mais rigorosos
com as terminologias e formalismos, exatamente isso.

-"-HBWIMMBBHw'*-

296

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Acrescente-se tambm a importante diferena no que tange ao prazo

de interposio do recurso, que no caso da Apelao ser de 15 dias,


seguindo-se a regra tradicional para recorribilidade, porquanto no caso do

recurso do art. 34 da Lei 6.830/1980 o prazo se reduz em um tero, caindo


para apenas dez dias.

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

297

O advogado, ao redigir a pea, deve endere-la ao Juiz da vara em que

tramitam as aes de Execuo Fiscal e de Embargos Execuo Fiscal. A

qualificao do recorrente j segue nos autos, assim como a procurao que

estabelece poderes representativos ao advogado, pelo que, caso seja o mesmo

advogado a prosseguir na causa, desnecessrio apresentar nova procurao.

A fundamentao legal que autoriza a interposio do presente recurso

o recurso em face do mesmo, especificando as folhas dos autos em que

deve fazer expressa meno a tal objeto, afirmando estar sendo interposto

sendo o ato judicial decisrio o objeto da impugnao recursal. O advogado

O recurso se interpe em face da sentena prolatada pelo magistrado,

o art. 34 da Lei 6.830/1980, devendo ser tal artigo citado na petio.

Lembre-se, por fim, da diferena no que tange ao requisito extrnseco


de admissibilidade recursal do preparo, o qual exigvel na Apelao e
dispensado nos Embargos Infringentes de Alada, especialmente pelo fato
de que, neste ltimo, como no h subida do recurso para o Tribunal, no
h custos com porte de remessa e de retorno (como seria na Apelao),

consta o referido ato.

Como em qualquer pea recursal, deve o advogado, ao redigir a pea

ferente ao mrito recursal) e, evidentemente, formalizar esse pedido. Todavia,

processual, expor os fatos, os fundamentos jurdicos do pedido principal (re

em se tratando de uma prova de concurso pblico ou Exame de Ordem,

recurso. De tal forma, a petio redigida e endereada ao Juiz (e submetida

oportuno que se abram alguns tpicos, em destaque, na estruturao do

apenas os trs tradicionais tpicos "dos fatos", "do direito" e "do pedido".

avaliao imposta pela Banca corretora) conteria um rol maior do que

O primeiro ponto a ser destacado, logo aps a narrativa dos fatos e


antes da exposio dos fundamentos jurdicos do pedido, o que diz res

peito adequao do recurso em tela. de bom alvitre que o candidato

deixe claro para a banca Examinadora que optou por interpor o recurso

alada, explicando, ainda, como se fixa a alada. A ttulo exemplificativo,

de Embargos Infringentes de Alada em vez do recurso de Apelao por


ter constatado que se tratava de aa que fora ajuizada dentro do limite da

esse tpico poderia ser denominado "da adequao do presente recurso, o

Num segundo momento, deve o candidato, aps j ter narrado os fatos

valor da alada, o valor da causa e o no cabimento do recurso de apelao".

de rosto" (petio dirigida ao rgo a quo) e uma estrutura recursal anexa

realmente desnecessria sua exigncia. E de bom grado que se registre

fato de o processo no se deslocar para qualquer outra instncia recursal,

xigvel o preparo, j que este no fora exigido no art. 34 da LEF, e, pelo

estar tempestiva a interposio, bem como que tambm se registre ser ine

anlise fixa em dez dias o prazo mximo para a recorribilidade), afirmando

que se destaque o requisito da tempestividade (que no caso do recurso em

recursal, afirmando estarem todos eles devidamente observados. oportuno

rente deve expor comentrios sobre os demais requisitos de admissibilidade

e inserido o tpico supra-aludido a respeito da adequao recursal, o recor

de reviso sui generis.

seu prprio ato decisrio. Da alguns cogitarem, em raciocnio analgico,


que a ferramenta recursal em apreo funcionaria como um grande pedido

Juiz que expede a sentena quem julga o recurso interposto em face do

tersticas mais marcantes do recurso previsto no art. 34 da LEF: o prprio

ser responsvel, como suprafrisado, por ambos os julgamentos recursais (de


admissibilidade e de mrito). que essa , precisamente, uma das carac

uma nica petio, direcionada a uma nica autoridade julgadora, a qual

(a ser encaminhada ao rgo ad quem), bastando que se redija, como dito,

se abdica dessa tradicional estrutura, inexistindo a aposio de uma "folha

e, se admitido o recurso, exerce o juzo de mrito), no recurso em comento

outra ao denominado rgo ad quem (que renova o juzo de admissibilidade

ao chamado rgo a quo (que exerce o juzo primrio de admissibilidade) e

processual estruturada com o conjunto de duas peties, uma direcionada

Diferentemente do que ocorre na maioria dos recursos, em que a pea

exera tanto o Juzo de Admissibilidade como o Juzo de Mrito recursal.

prprio Juiz da causa, prolator da sentena questionada, para que ele mesmo

revela extremamente simples. Redige-se uma nica petio, destinada ao

A estruturao do Recurso de Embargos Infringentes de Alada se

CABVEL

5. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO

dentro da alada.

das custas de preparo quando o recurso interposto nas causas de valor

da jurisprudncia, por reconhecer que o recorrente deveria ficar desonerado

(como seria no Agravo de Instrumento), optou a doutrina com a guarida

tambm no h necessidade de formao de instrumento para novos auto

A,

298

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

um tpico para esse comentrio. Por fim, aps abertos esses dois tpicos,
um referente tempestividade e o outro fazendo aluso inexigibilidade
de preparo, salutar que se insira um ltimo tpico apenas para registrar

que restam cumpridos todos os demais requisitos intrnsecos e extrnsecos


de admissibilidade recursal. Dessa forma, os trs tpicos a serem apostos

na pea recursal, ligados ao controle de admissibilidade, poderiam ser, a

ttulo exemplificativo, escritos da seguinte maneira: "da tempestividade da


presente interposio"; "da desnecessidade do preparo"; "da observncia
aos demais requisitos de admissibilidade".

Aps a seqncia dos tpicos at ento sugeridos, deve o recorrente


se destacar aos dois mais importantes pontos estruturais do seu recurso,
quais sejam: primeiramente, o item relativo ao mrito, quando ento ex
por a argumentao jurdica que entende correta para justificar o pedido

de provimento do recurso para fins de modificar a deciso recorrenda; a


seguir, deve formalizar o pedido.

Quanto ao item da fundamentao jurdica, para fins de realizao de


uma Prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem, saudvel que o

candidato exponha toda a fundamentao jurdica para defender o interesse


do executado, demonstrando a tese e citando os dispositivos legais perti
nentes, e, havendo smulas do STF ou do STJ pertinentes ao tema, elas
devem ser citadas (no o caso na questo presente).
Quanto ao pedido, certamente ser o pedido de provimento do recurso
para fins de reforma da sentena, em razo de error in judicando (vcio de

qualidade do contedo do julgamento atacado). Somente se fosse hiptese de


error in procedendo que o pedido seria de anulao da sentena. Para

presumir um erro de procedimento do magistrado, de modo que se o mesmo

fins de uma prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem, no se deve


no expressamente narrado na questo proposta pela Banca Examinadora,

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

299

Para finalizar a pea recursal, aps o item do pedido, basta que o ad

vogado registre breve saudao de despedida, o que evidencia postura de

do exposto, aguarda deferimento". Abaixo de tal registro, coloca o local, a

cordialidade e respeito. Algo simples como, exemplificativamente, "em face

data, assina seu nome e informa o nmero da sua identidade profissional

(numa prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem o candidato jamais

deve se identificar, no podendo anotar o seu prprio nome, nem o nmero

... Data ... Advogado ... OAB ...".

de sua inscrio de estagirio ou profissional - deve apenas escrever "Local

INFRINGENTES DE ALADA

6. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE EMBARGOS

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara Federal (competente

para a execuo fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...

(10 linhas)

Pedro Barretto, executado embargante, ora embargante recorrente,

j devidamente qualificado nos autos da presente ao na forma do

anexada nos autos com qualificaes e endereo para os fins do art.

art. 282 do CPC, vem, por meio de seu advogado, procurao j

39, I, do CPC, respeitosa e tempestivamente, perante V. Exa., nos

termos do art. 34 da Lei 6.830/1980, interpor o presente recurso de

EMBARGOS INFRINGENTES DE ALADA

... dos presentes autos, contra a qual, todavia, se insurge por meio

do recurso em apreo, almejando que V. Exa., aps intimar o re

em face da honrosa sentena prolatada por V. Exa. nas folhas n

a reforma da sentena. Pedindo a reforma, deve pedir que, como conse

sua deciso, para fins de, dando provimento ao presente recurso,

corrido para que se manifeste em prazo de dez dias, reconsidere

o recorrente deve considerar apenas o error in judicando evidenciado na

qncia dela, se prolate nova deciso, substitutiva da sentena recorrida.

ajuizados pelo recorrente, reconhecendo ser indevida a pretenso

reform-la, julgando procedente os Embargos Execuo Fiscal

fatos e fundamentos recursais a seguir expostos.

ttulo executivo, extinguindo a execuo fiscal e reconhecendo


no ser a dvida exequenda oponvel ao recorrente, em razo dos

executria da recorrida embargada, afirmando pela nulidade _do

o recorrente possa V. Exa. dar provimento ao presente recurso para fins de

proposta. Logo, aps o item do pedido, no se insere item de "valor da causa".

causa, o que se faz exclusivamente nas peties iniciais, quando a ao

Por fim, oportuno lembrar que em sede de recurso no se valora a

deciso, que reconhea o direito do recorrente e declare...".

reformar a emrita sentena por V. Exa. prolatada, substituindo-a por nova

A ttulo exemplificativo, o pedido pode ser feito da seguinte maneira: "requer

deciso incorreta narrada na questo, e, no pedido principal, pleitear, portanto,

300

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

I - DOS FATOS

II - DA ADEQUAO DO PRESENTE RECURSO. O


VALOR DA ALADA, O VALOR DA CAUSA E O

NO CABIMENTO DO RECURSO DE APELAO


III - DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE

INTERPOSIO
IV - DA DESNECESSIDADE DO PREPARO

ADMISSIBILIDADE

V - DA OBSERVNCIA AOS DEMAIS REQUISITOS DE

REFORMA DA SENTENA

VI - DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE

VII - DO PEDIDO DE REFORMA


Termos em que pede deferimento.
Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

7. O RECURSO PARA O CASO CONCRETO APRESENTADO


Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara Federal (competente

para a execuo fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...

(10 linhas)

Pedro Barretto, executado embargante, ora embargante recorrente,


j devidamente qualificado nos autos da presente ao na forma do
art. 282 do CPC, vem, por meio de seu advogado, procurao j
anexada nos autos com qualificaes e endereo para os fins do art.
39, I, do CPC, respeitosa e tempestivamente, perante V. Exa., nos
termos do art. 34 da Lei 6.830/1980, interpor o presente recurso de

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

EMBARGOS INFRINGENTES DE ALADA

... dos presentes autos, contra a qual, todavia, se insurge por meio

em face da honrosa sentena prolatada por V. Exa. nas folhas n

do recurso em apreo, almejando que V. Exa., aps intimar o re

sua deciso, para fins de, dando provimento ao presente recurso,

corrido para que se manifeste em prazo de dez dias, reconsidere

reform-la, julgando procedente os Embargos Execuo Fiscal

ajuizados pelo recorrente, reconhecendo ser indevida a pretenso

executria da recorrida embargada, afirmando pela nulidade do

no ser a dvida exequenda oponvel ao recorrente, em razo dos

ttulo executivo, extinguindo a execuo fiscal e reconhecendo

fatos e fundamentos recursais a seguir expostos.

I - DOS FATOS

Fora ajuizada ao de Execuo Fiscal pela Unio, em face

do ora recorrente, o qual embargou a citada execuo regular e

tempestivamente. Foi prolatada sentena julgando improcedentes

os Embargos, acolhendo a pretenso executria externada pela

demandante. A questo de mrito versa sobre cobrana de ITR por

parte da Fazenda Nacional, sendo que o executado ora recorrente

base nos fundamentos j expostos na petio da Ao de Embargos

entende ser devido o IPTU e no o imposto federal exigido, com

Execuo Fiscal e renovados adiante na presente pea recursal.

II - DA ADEQUAO DO PRESENTE RECURSO. O

NO CABIMENTO DO RECURSO DE APELAO

VALOR DA ALADA, O VALOR DA CAUSA E O

No caso presente o recurso unicamente cabvel para questionar

a sentena prolatada por V. Exa. o recurso previsto no art. 34

sendo inadequada a interposio de recurso de Apelao.

da Lei 6.830/1980, chamado de Embargos Infringentes de Alada,

que, quando do ajuizamento da ao, verifica-se que o valor

da dvida exequenda, apurado ao tempo da propositura da demanda

executiva, no extrapolava o limite da alada, fato que determina

o cabimento do recurso ora interposto.

301

302

2." FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto


Cap.

obedecidos,

os

intrnsecos como

os

Exa. conhea do presente

tanto

I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

restam devidamente
recurso, admitindo-o.

extrnsecos, razo pela qual pede V.

Como sabido, nas execues pospostas com causas de valor

equivalente at o montante de 50 ORTN's, a sentena no


Embargos Infringentes do art. 34 da Lei de Execues Fiscais.
Desde que se extinguiu a UFIR, substitutiva do BTN, que por

seu turno substituiu a OTN, unidade de referncia que se colocou

REFORMA DA SENTENA

A questo de mrito simples e bastante conhecida, eviden

situado na rea da zona rural que ficou definida por lei municipal

em casos como o presente, em que o imvel do proprietrio

ciando a necessidade de reforma da deciso sentenciada. que,

sou a ser atualizado quatro vezes por ano, mediante aplicao

dezembro do ano 2000. Dali em diante, o valor da alada pas

imvel a integrar loteamento aprovado por rgo competente e

especfica como rea de expanso urbana, bem como, estando o

fixou a alada mnima em R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito

Amplo Especial), regulado pelo IBGE, j tendo superado, no ano

ITR, por fora do disposto no art. 32, 2o, do CTN.

destinado ao comrcio, o imposto a incidir o IPTU, e no o

Exa.,

VII - DO PEDIDO DE REFORMA

Pede o recorrente possa V.

a exequente e o executado, para fins de que seja extinta a ao

ITR por inexistir relao jurdica obrigacional tributria envolvendo

infirmada, reformando-a, declarando ser indevida a incidncia"do

ao mesmo, para fins de proferir deciso substitutiva da sentena

do presente recurso, e, no julgamento de mrito, dar provimento

primeiramente, conhecer

deciso para fins de reform-la, acolhendo o pleito do ora recorrente.

Em face do exposto que pede possa V. Exa. rever sua prpria

entre o proprietrio e a Unio, no incidindo o ITR.

e 34 do CTN, inexistindo relao jurdica obrigacional tributria

no art. 156, I e Io, da CRFB/1988 e regulado nos arts. 32, 33

do CTN, e reconhecer que o imposto a incidir o IPTU, previsto

no h razo para ignorar a norma emanada do citado art. 32, 2,

devidamente provados no curso do processo. Por ser dessa forma,

com destinao ao comrcio. Todos os dados ora afirmados ficaram

loteamento regularmente aprovado pela Administrao Pblica e

zona que fora definida como rea de expanso urbana, integrando

No obstante situado em zona rural, localizado em parte dessa

recorrente, se insere exatamente na moldura ftica acima descrita.

Na situao em apreo, o imvel do executado embargante, ora

de 2013, montante superior a setecentos reais. Como a ao em

tividade, todos os demais requisitos de admissibilidade recursal

Enfatiza o recorrente que, alm do cabimento e da tempes-

ADMISSIBILIDADE

V - DA OBSERVNCIA AOS DEMAIS REQUISITOS DE

pena de desero recursal.

como o presente, pelo que no se deve cogitar de aplicao de

razo da sua desnecessidade quando da interposio de recursos

Esclarece o recorrente que a ausncia de preparo se d em

IV - DA DESNECESSIDADE DO PREPARO

34, 2o, da Lei 6.830/1980.

pestivamente, com observao ao prazo de dez dias fixado no art.

O recorrente registra que o presente recurso se interps tem

INTERPOSIO

III - DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE

o recurso cabvel realmente o que se interpe.

tramita dentro da alada, o que determinante para evidenciar que

final do ano 2000 (R$ 32.7,28), inequvoca a concluso que a ao

de apenas R$ 300,00, quantia inferior alada mnima fixada ao

tela foi ajuizada no ano de 2009 e o valor constante na CDA

do ndice corretivo IPCA-E (ndice de Preos ao Consumidor

reais e vinte e sete centavos), o que se deu a partir do ms de

no lugar da velha ORTN a que se refere a Lei 6.830/1980, se

VI - DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE

apelvel, sendo a recorribilidade unicamente vivel por meio dos

303

304

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

de Execuo Fiscal com o reconhecimento de sua improcedncia,

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

305

devidamente extinto pelo pagamento. Alegou ainda que mesmo que no se con

siderasse extinto pelo pagamento, o dbito estaria extinto pela prescrio, j que

da execuo se deu apenas em junho do ano de 2008, mais de seis anos depois,

a execuo do servio se deu no ms de maio do ano de 2002 e o ajuizamento

sendo que o Municpio "w" no realizou qualquer ato formal de cobrana extraju

restando julgados procedentes os Embargos Execuo, extinguindo156, X, do Cdigo Tributrio Nacional, declarando-se a nulidade

-se o crdito tributrio cobrado pela Unio nos termos do art.

na tributao imposta pelo Municpio "x".

por ser pessoa jurdica e no pessoa fsica. Nenhum equvoco, portanto,

o que demonstra que realmente o executado o legtimo sujeito passivo,

passiva, deve ser observada a norma do art. 6o, 2o, II, da LC 11.6./2003,

3o, V, que o ISS devido em favor do Municpio em que executado


o servio, o qual, no caso, exatamente o exequente. Quanto sujeio

da lista anexa da LC 116/2003, e, para tal servio, fica previsto, no art.

O servio prestado pela Sociedade "XYZ" previsto no subitem 7.05

da prescrio. Logo, de se constatar que a sentena merece total reparo.

executada. Importante esclarecer, tambm, no ter se consumado o fenmeno

reparao de imveis, vigora normatizao especial para determinao do


sujeito ativo e do sujeito passivo, pelo que realmente o sujeito ativo o
Municpio "x", exequente, bem como o sujeito passivo a Sociedade "ABC",

diferentemente do que fora decidido. que, quando se trata de servios de

Fiscal deveria ter sido julgada procedente, com improcedncia aos Embargos,

O bom direito assiste ao exequente, apelante, de sorte que a Execuo

2. QUESTO DE MRITO

pedindo-se a reforma de deciso recorrenda.

Recurso de Apelao, nos termos dos arts. 496, I, 513 a 521 e 558
do CPC, a ser interposto pelo exequente embargado, no prazo de 15 dias,
direcionando-o ao prprio Juiz da causa para que o receba, o conhea e
encaminhe ao Tribunal de Justia para que exera o julgamento de mrito,

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA

atacando todos os itens da deciso. Interponha a pea processual correta.

mas apenas um contedo que se entende estar acometido por error in judicando,

ciente de que no h vcios de obscuridade, contradio ou omisso no decisum,

cessual adequada para questionar a sentena que julgou procedente os Embargos,

Diante do quadro narrado, voc, como Procurador, deve apresentar a medida pro

e processual, concordando ainda que estaria prescrita a dvida.

pagamento, reconhecendo a ilegitimidade ativa do Municpio "x" na relao material

acolheu a tese de ilegitimidade passiva, bem como declarou o crdito extinto pelo

referida municipalidade, a qual se sustentou ser a legtima credora. O juiz da causa

dicial, no tendo ocorrido qualquer notificao para recolhimento do imposto pela

Sociedade ABC, aps citada em Execuo Fiscal ajuizada pelo peque

Advogado ... OAB ...

Local ... Data ...

Termos em que pede deferimento.

inscrio em dvida ativa.

do ttulo executivo e ordenando-se o cancelamento do termo de

QUESTO 2:

nino Municpio "x" da federao, onde sediada, efetivou, por via de seu advogado,
depsito bancrio na quantia referente ao valor do dbito exequendo, quatro dias
aps receber a citao pela via postal. Trs semanas aps efetivar o depsito em
estabelecimento bancrio oficial e aps j ter juntado o comprovante nos autos da

Execuo Fiscal, a executada ajuizou ao de Embargos Execuo Fiscal, a qual foi


nomeado do Municpio "x", recebe pedido do Prefeito que prossiga na defesa da

julgada procedente. Trs dias aps intimadas as partes da sentena, voc, Procurador
arrecadao, solicitando-lhe que adote a medida judicial adequada pra que promova
o questionamento da sentena que acolheu os Embargos do contribuinte, dando
prosseguimento ao processo e tentando obter uma deciso favorvel fazenda mu
nicipal, substitutiva da deciso sentenciada. No caso concreto, trata-se de execuo
que, para o porte do errio local, considerada de grande valor. Na questo em

referente a suposta dvida de ISS, alegando ser a Sociedade ABC a responsvel

tela, o Municpio "x", no dia 05.06.2008, ajuizou a demanda cobrando R$ 300.000,00


pelo adimplemento, o qual no houve, sustentando portanto que a referida pessoa

jurdica estaria inadimplente com o dbito, o qual j havia sido cobrado mediante
lanamento de ofcio em setembro de 2005 e tendo ocorrido inscrio em dvida
ativa municipal em novembro do mesmo ano. Quanto relao de direito mate
rial que ensejou o imbrglio judicial, trata-se de contrato de prestao de servios

em que a Sociedade ABC, sediada no Municpio "x", tomadora do servio, tendo


contratado, na qualidade de consumidora, a prestao do servio de reparao na

estrutura fsica de seus imveis, servio esse executado pela prestadora Sociedade
Reparadora XYZ, sediada no municpio vizinho, o Municpio "w".
ilegitimidade passiva, provando no ser o prestador e sim o consumidor do servio,

Ao ajuizar a ao de Embargos Execuo Fiscal, o executado, alm de sustentar sua


comprovou que a prestadora do servio recolheu corretamente o ISS referente a tal

prestao em favor do Municpio "w", onde sediada, sustentando inexistncia de


crdito tributrio pendente em relao ao referido fato gerador, o qual j estaria

306
2a FASE da

OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Cap.

RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

307

mento, o valor do dbito exequendo estava dentro ou acima da alada.

necessrio, portanto, fazer a converso da referncia de 50 ORTN's para a

o recurso cabvel fundamental, deve-se analisar se, ao tempo do ajuiza

moeda corrente, no caso, o REAL, e encontrar o valor equivalente em reais.

Quanto ao fenmeno da prescrio, visvel tambm que ele no se

174 do CTN), o que no se materializou, j que o lanamento ocorreu

A ORTN foi substituda pela OTN, e esta, por sua vez, pelo BTN, o

oportuno ainda frisar que o fato de o prestador do servio (Sociedade

R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos). Ou

o valor que eqivaleria a 50 ORTN's, esse valor, em REAIS, significaria

do ano 2000, de modo a que atualizando, em Dezembro do ano de 2000,

qual foi posteriormente substitudo pela UFIR. A UF1R foi extinta no final

Municpio "w" em nada afeta o direito de crdito do Municpio "x", exequente.

UFIR's e essa quantia gerava o valor de R$ 328,27. Desse modo, a partir

seja, em dezembro de 2000 o equivalente a 50 ORTN's traduziria 308,5

de janeiro de 2001, a alada nacional foi fixada em R$ 328,27, sendo esse

maro, junho, setembro e dezembro (meses 3, 6, 9 e 12), pelo IPCA-E

montante atualizvel quatro vezes por ano, sempre ao fim dos meses de

do ato judicial decisrio, no prprio processo, evitando a coisa julgada e

O valor de R$ 328,27 aumentou a cada ano, de modo que no ano de

(ndice de Preos ao Consumidor Amplo Especial), regulado pelo IBGE.

possibilitando a chance de se conseguir uma deciso substitutiva da que

800,00 no decorrer do ano de 2014. Com isso, uma certeza se revela bvia:

2013 superou a quantia dos R$ 700,00, caminhando para se aproximar dos R$

uma execuo fiscal na qual se cobra dvida de R$ 300.000,00 est quantificada

em montante infinitamente superior ao limite da alada, pelo que, sem qualquer

interposto pelo recorrente para exercer a recorribilidade em face da sentena.

chance de erro, possvel afirmar ser o recurso de Apelao o que deve ser

4. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO


CABVEL

O recurso de Apelao um dos recursos que se estrutura mediante a

escrita de duas peties, uma delas, a primeira, direcionada ao prprio Juiz

sentenciante, e a outra, para o Tribunal de segunda instncia, responsvel

pelo julgamento de mrito do recurso, caso seja admitido. Logo, diferen

temente dos Embargos Infringentes de Alada (que se estrutura com uma

nica petio), o Apelo deve ser redigido com a folha inicial (dirigida ao

juzo a quo) e com a segunda folha (endereada ao juzo ad quem).

Em recursos como o de apelao, o procedimento de fcil entendimen

da sentena apelada, para que ele atue como rgo jurisdicional responsvel

to: primeiramente, o recorrente enderea o recurso ao prprio Juiz prolator

por realizar o primeiro juzo de admissibilidade do recurso, verificando*se os

oportuno lembrar que a Lei 6.830/1980 fixou o limite da alada no


a 50 ORTN's, o recurso cabvel para questionar a sentena seria o previsto

da pea para o prprio Juiz que proferiu a sentena. Nessa petio, o

requisitos para sua admisso foram respeitados (cabimento, interesse, tempestividade, preparo, regularidade formal etc). Dessa forma, o endereamento
das 50 ORTN's, o recurso vivel a Apelao. Logo, para se identificar

valor superior a 50 ORTNTs. A contrario sensu, se o valor supera o limite

no aludido dispositivo, restando cabvel a Apelao para as causas com

seu art. 34, definindo que, se o valor da causa fosse inferior ou equivalente

ajuizamento, bem superior ao nfimo patamar da alada.

conforme as caractersticas do caso em tela, o apelo previsto no CPC


o meio de impugnao adequado, j que o valor da causa, ao tempo do

da alada, sendo apurado o valor no momento do ajuizamento da ao. E,

cabvel o recurso de Apelao quando a causa tem valor superior ao teto

exclusivamente por via de Embargos Infringentes de Alada, somente sendo

para cobrana de valor inferior ou igual ao limite da alada so atacveis

Como sabido, as sentenas prolatadas em Execues Fiscais ajuizadas

de Alada, previsto no art. 34 da Lei 6.830/1980 (Lei de Execues Fiscais).

mental destacar ser totalmente incabvel o recurso de Embargos Infringentes

o recurso de Apelao, previsto nos arts. 496, I, e 513 do CPC. funda

causa trafega acima do limite da alada, pelo que o recurso unicamente cabvel

de RS 300.000,00 ao tempo do ajuizamento, inequvoca a certeza de que a

Por se tratar de Execuo Fiscal ajuizada no ano de 2008 e com valor

para questionar a sentena.

fora sentenciada. Logo, o caso realmente desafia interposio de recurso

um recurso, meio que se revela adequado para promover a impugnao

No caso em tela, a medida judicial a ser adotada necessariamente

JUDICIAL ADEQUADA

3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA

"XYZ") ter feito, em erro, pagamento do valor referente ao dbito em favor do

possvel falar do qinqnio prescricional.

no ano de 2005 e o ajuizamento da ao se edificou em 2008, no sendo

de cinco anos contados a partir da constituio definitiva do credito (art.

consumou, pois, para tanto, seria necessrio que tivesse se vencido prazo

308

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

recorrente pede apenas que o magistrado admita o recurso, que abra vistas
ao recorrido para que possa apresentar as contrarrazes (no mesmo prazo de

15 dias) e que encaminhe ao Tribunal para julgamento de mrito.


Na estruturao da folha "de rosto", endereada ao Juiz sentenciante, oportuno que, alm de se nominar, se tenha o zelo de qualificar as
partes, pois assim exige o art. 514 do CPC, mesmo se sabendo que tais
qualificaes j constam dos autos do processo. Ainda que a omisso em
tal comportamento, na vida real, nem sempre acarrete maiores problemas,
para fins de uma prova de concurso ou Exame de Ordem, recomendvel
que o candidato, ao redigir o recurso, qualifique as partes, obedecendo
formalidade imposta pelo citado art. 514.

Na segunda petio, endereada ao Tribunal, o recorrente, curvando-se ao bom costume, deve cumprimentar o Tribunal, tanto seu Presidente,
como os desembargadores da Cmara (ou Turma, quando se trate de um
TRF) e, por fim, o prprio relator. Aps, deve expor a descrio dos fatos,
e, na seqncia, deve apresentar a fundamentao jurdica do pedido de
provimento recursal, formalizando, por fim, o referido pedido.
Na estruturao dessa segunda petio oportuno, pelo menos para

fins de uma prova de Concurso ou do Exame de Ordem, que o candidato,


ao redigir a pea, insira um tpico referente ao cabimento da Apelao, e
no dos Embargos Infringentes de Alada, destacando o ponto pertinente

34 da Lei 6.830/1980. de bom grado, tambm, que se insiram tpicos

determinao do recurso cabvel em razo do valor da causa, j que nas


execues fiscais imprescindvel que assim se haja, vide regra do art.

referentes ao cumprimento dos requisitos de admissibilidade recursal, des


tacando a efetivao correta do preparo e a obedincia tempestividade.

5. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE APELAO


INTERPOSTO PELA FAZENDA PBLICA
Exmo. Sr. Dr. Juiz da ... Vara (do ajuizamento da ao - Fa

zenda Pblica / Cvel / Especializada / nica) da Comarca do

Cap.

I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

Municpio "x", por via de seu legtimo Procurador, vem, respeito

samente perante V. Exa., nos termos dos arts. 496, 1, 188 c/c 508,

511, P, 513 e seguintes do CPC, interpor o presente recurso de

APELAO

em face da emrita sentena prolatada por V. Exa. ... nas folhas

Sociedade "ABC", pessoa jurdica de direito privado, CNPJ, ende

n ... dos autos da presente ao, em que o apelante litiga com a

reo, j qualificada nos autos, pedindo que possa V. Exa. conhecer

do recurso, verificando estarem presentes todos os requisitos de

admissibilidade, destacando-se a adequao e a tempestividade,

para ento, aps intimado o recorrido para apresentar contrarrazes,

encaminhar em seus normais efeitos, para julgamento no colendo

Tribunal de Justia do Estado ...

Em face do exposto,

Pede deferimento.

Local ... Data ...

Procurador ... Inscrio n ...

DAS RAZOES RECURSAIS

Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente, Doutos Desembar


gadores;

Dignssimo Desembargador Relator;

Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo

Apelante: Municpio "x"

Processo n ...

Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo

Recorrente: Municpio "x"

Apelado: Sociedade "ABC"

Municpio ...

Recorrido: Sociedade "ABC"

309

310

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

I - DOS FATOS
II - DA TEMPESTIVIDADE

III - DA DESNECESSIDADE DO PREPARO

IV - DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

V - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO


PEDIDO DE REFORMA

VI - DO PEDIDO
Em face do exposto,

Pede deferimento.
Local ... Data ...

Procurador ... Inscrio n ...

6. O RECURSO PARA O CASO CONCRETO APRESENTADO

Cap.

RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

APELAO

em face da emrita sentena prolatada por V. Exa. ... nas folhas

Sociedade "ABC", pessoa jurdica de direito privado, CNPJ, ende

n ... dos autos da presente ao, em que o apelante litiga com a

reo, j qualificada nos autos, pedindo que possa V. Exa. conhecer

do recurso, verificando estarem presentes todos os requisitos de

para ento, aps intimado o recorrido para apresentar eontrarrazes,

admissibilidade, destacando-se a adequao e a tempestividade,

encaminhar em seus normais efeitos, para julgamento no colendo

Tribunal de Justia do Estado ...

Em face do exposto,

Pede deferimento.

Local ... Data ...

Procurador ... Inscrio n ...

DAS RAZOES RECURSAIS

Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente, Doutos Desembar


gadores;

Exmo. Sr. Dr. Juiz da ... Vara (do ajuizamento da ao - Fa

zenda Pblica / Cvel / Especializada / nica) da Comarca do

Dignssimo Desembargador Relator;

O apelante ajuizou ao de Execuo Fiscal em face do ape


lado, o qual ajuizou ao de Embargos Execuo Fiscal, tendo

I - DOS FATOS

Apelado: Sociedade "ABC"

Apelante: Municpio "x"

Processo n ...

Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo

Municpio ...

Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo


Recorrente: Municpio "x"
Recorrido: Sociedade "ABC"

Municpio "x", por via de seu legtimo Procurador, vem, res

c/c 508, 511, Io, 513 e seguintes do CPC, interpor o presente

peitosamente perante V. Exa., nos termos dos arts. 496, I, 188


recurso de

311

312

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

art. 156, III, da CRFB/1988, de aplicao de regra de responsabi

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

figurao. Dentre os servios ali constantes, encontra-se o servfo


que fora prestado apelada, qual seja, o servio de reparao de
edifcios, previsto no item 7, subitem 7.05, da Lista Anexa da LC

passivo da relao obrigacional, substituindo o prestador em tal

essa pessoa jurdica tomadora do servio, a qual figuraria no polo

pessoa jurdica, ainda que imune ou isenta, o ISS seria devido por

determinou que, na prestao deles, quando o adquirente fosse uma

legislador nacional de normas gerais selecionou alguns servios e

Fora de tal possibilidade, no art. 6o, 2o, II, da LC 116/2003 o

a figurar, o adquirente, no polo passivo do liame obrigacional.

jeito passivo responsvel pelo adimplemento do dbito, passando

tributria contra o tomador do servio, nominando-o como o su

o que ocorre quando fixada em lei norma de responsabilizao

LC 116/2003. Todavia, tal regra afastada em algumas hipteses,

contribuinte na aludida relao jurdica, mxime norma do art. 5o da

regra, o prprio prestador de servios, considerado ordinariamente o

relao tributria que nasce com a ocorrncia do fato gerador , de

Como de notrio saber, a ttulo de ISS, o sujeito passivo na

prestao de servios, sempre com expressa previso na LC 116/2003.

o que ocorre quando se trata de algumas especficas modalidades de

de definio tanto do sujeito ativo como do sujeito passivo do ISS,

A situao em apreo revela hiptese de afastamento da regra

o, sendo essa a tese defendida pela municipalidade ora apelante.

sujeito ativo o Municpio no qual ocorreu a execuo do servi

a prestao foi oferecida a uma pessoa jurdica; do mesmo modo,

ISS devido pelo tomador do servio e no pelo prestador, j que

No caso em tela, por fora dos citados dispositivos legais, o

que fora prestado no caso presente.

que prev a incidncia sobre a modalidade de prestao de servio

aluso ao subitem 7.05 da lista anexa da referida lei, subitem esse

116/2003, no art. 3o, V, e no art. 6o, 2o, II, quando ambos fazem

A matria pertinente ao caso em tela resta normatizada na LC

qual o aludido servio fora devidamente prestado.

figurar como sujeito ativo da relao tributria o Municpio no

edifcios, bem como, tambm, de reconhecimento do direito de

no mbito de contrato de prestao de servio de reparao de

lizao tributria aplicvel a pessoa jurdica tomadora de servio

sido essa ltima ao julgada procedente, vide sentena prolatada


pelo MM Juiz ... da ... Vara ... (na qual tramitaram os feitos),
acostada nas folhas ... dos autos.

Na relao de direito material, o apelante exequente demandou a


apelada por entender ter ocorrido sonegao fiscal de ISS, devido e
no pago pela mesma, referente a contrato de prestao de servios
de reparao em seus imveis. Por no concordar com a sentena

deciso para fins de ver a execuo ser julgada procedente.

proferida na primeira instncia, na qual se reconheceu ser indevida a


exao fiscal exigida, que interpe o presente recurso, almejando,
com base nos fundamentos a seguir expostos, obter a reforma da

II - DA TEMPESTIVIDADE

A interposio do presente recurso se faz de modo tempestivo,


j que dentro do prazo de trinta dias a que se referem os arts. 188
e 508 do CPC, contados de acordo com as regras estabelecidas
no art. 506 do mesmo Cdigo.
III - DA DESNECESSIDADE DO PREPARO

nos termos do disposto no art. 5II, Io, do CPC, vigora norma

Por ser o recorrente um Municpio, dispensada a obedincia


ao requisito de admissibilidade do feitio de regular preparo, j que,
de iseno legal.

IV - DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

O recorrente enfatiza que todos os demais requisitos de ad


missibilidade recursal restam devidamente obedecidos, tanto os

intrnsecos como os extrnsecos, pelo que pede a renovao do

juzo positivo de admissibilidade recursal.

PEDIDO DE REFORMA

V - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO


A questo de mrito bastante conhecida, de sorte que no
merece prosperar a deciso sentenciada, ora infirmada. Trata-se, no
mbito do ISS, de imposto de competncia municipal previsto no

313

314
2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

116/2003, de sorte que a executada embargante, ora recorrida, h


vnculo obrigacional. O 1SS deveria ter sido por ela recolhido, ca

de ser reconhecida como a legtima figurante na base passiva do

regras de substituio tributria, reter o valor do imposto quando

bendo mesma, como de prxis em tais situaes de aplicao de


do pagamento da remunerao pactuada no contrato em favor do
prestador de servios, repassando-o apenas do montante lquido, j

retida a verba referente ao valor do 1SS devido, encaminhando tal


montante retido ao fisco municipal credor. No o fez, se inserindo,
portanto, em moldura ftica de sonegao fiscal, legitimando a propositura da ao de execuo fiscal que fora devidamente proposta

em face de sua pessoa, tendo sido equivocada a emrita sentena de


primeira instncia ao reconhecer a ilegitimidade passiva da apelada.
Quanto sujeio ativa, igualmente pblico o conhecimento
prestado e identificar ento para qual Municpio o mesmo devido,

de que a regra para apurar o local em que o servio se considera

a regra prevista no capul do art. 3o da LC 116/03, regra essa,


todavia, que fica afastada quando se trata de servios listados no

catlogo de incisos enumerados abaixo do referido caput.


Dita regra define que o ISS ser recolhido em favor do Mu

nicpio em que tem estabelecimento o prestador, e, na ausncia


Lei

Complementar

de titularidade de estabelecimento, no do seu domiclio. Unvoca

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

dentro da rea municipal do ora apelante. A leitura do referido co


mando legal de clarividncia solar ao determinar que o imposto
devido em favor do municpio em que se situam as edificaes
nas quais ocorre a execuo do servio de reparao descrito no
subitem 7.05, tendo ficado comprovado nos autos que o imvel de
titularidade da apelada, no qual ocorreu a atividade de reparao
desenvolvida pelo prestador, fica na rea municipal do exequente.

Por derradeiro, necessrio esclarecer que, quanto ao fenmeno

da prescrio, suscitado em sede de Embargos Execuo Fiscal

pela executada, visvel tambm que o mesmo no se consumou,


pois, para tanto, seria necessrio que tivesse se vencido prazo de

cinco anos contados a partir da constituio definitiva do crdito

(art. 174 do CTN), o que no se materializou, j que o lanamento

ocorreu no ano de 2005 e o ajuizamento da ao se edificou em

2008, no sendo possvel falar do qinqnio prescricional.

No resta dvida, portanto, diante das argumentaes expostas,


que o ISS devido pela apelada e em favor do apelante, eviden
ciando flagrante error in judicando na deciso questionada, ficando

a mesma a merecer a reforma do seu integral teor, pelo que o

apelante formaliza, linhas a seguir, o referido pedido.

Pede o recorrente possa V. Exa., bem como esse egrgio colegiado, aps renovarem a admissibilidade recursal, darem provimento

VI - DO PEDIDO

ao presente recurso, para fins de reformar a sentena recorrida,

ISS devido na origem da

aps a vigncia da

tigo entendimento que vinha sendo prestigiado pelo STJ, o qual

116 em 2003, adotou-se a regra do

a compreenso de que,

assegurava ao municpio no qual ocorria a execuo do servio o

prolatando acrdo substitutivo que reconhea o bom direito do


apelante, declarando a existncia da dvida do ISS alegada e impu
tando julgamento de procedncia para a ao de Execuo Fiscal

operao negociai, no mais valendo como regra, portanto, o an

direito de arrecadar o imposto, sendo, com base em tal entendi

proposta, reconhecendo a improcedncia dos Embargos Executivos.

mento, irrelevante analisar o aspecto referente definio de em


legislao passou-se a seguir raciocnio inverso, ficando realmente

Em face do exposto,

Pede deferimento.

Local ... Data ...

Procurador ... Inscrio n ...

..

qual municpio tinha estabelecimento o prestador. Com a novel

definido que o ISS seria devido na origem, somente se mantendo


o antigo posicionamento nas hipteses em que a prpria lei assim
definia, o que o fez, todavia, a ttulo de exceo, no mais sendo
tal orientao a regra a reger o sistema.

Tais excees foram taxativamente expostas nos vinte e dois


incisos listados no art. 3o, tendo sido dois deles vetados, sobrevivendo
vinte, dentre os quais, o inciso V, exatamente o que faz expressa
meno ao servio que fora prestado no caso concreto, e, prestado

315

316

!.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

__^^^^_
Fabiano, executado pelo Estado Alfa da Federao, em cobrana
QUESTO 3:
de Imposto sobre Doaes, ficou inerte aps citado e teve, vinte dias aps a
citao, imvel de sua titularidade penhorado. Aps receber intimao da penhora feita, continuou inerte, somente tomando a deciso de questionar a medida
constritiva e a cobrana judicial trs meses aps ter sido intimado do gravame.

Nesses termos, te contratou como advogado, e voc, como procurador de Fa


biano, ops medida de Exceo de Pr-Executividade, pedindo a extino da
Execuo Fiscal e o reconhecimento da inexistncia do dbito fiscal exequendo.
A EPE foi sumariamente inadmitda pelo Juiz da Vara de Execues Fiscais em
que tramita o feito, sob a alegao de que, diante de penhora j regularmente
efetivada, no seria cabvel a oposio de Exceo de Pr-Executividade, bem
como, tambm, sob o argumento de que, como j havia se passado o prazo

a inadmissibilidade da defesa.

para o oferecimento de Embargos, a defesa proposta tambm estaria ferida pelo


vcio da intempestividade. Apesar de sequer enfrentar o mrito, o Juiz, durante
seu pronunciamento, cogitou ainda que poderia ser devido o imposto estadual
objeto da execuo, o que, todavia, no estava sendo objeto de julgamento, vide
Aps inadmitir a EPE, o Juiz intimou as partes do natural prosseguimento da Exe
cuo Fiscal para fins de liquidao do bem penhorado.

Intimado da deciso, voc, como advogado de Fabiano na causa, deve adotar a

medida judicial adequada para questionar o ato decisrio de inadmissibilidade da


EPE, almejando provimento jurisdicional favorvel que reverta a deciso questionada,
substituindo-a, ordenando o recebimento da medida incidental de defesa pelo Juiz
da causa e seu regular julgamento definitivo.

Quanto questo tributria em voga, trata-se de cobrana de imposto pelo fisco


estadual em razo de cesso de direitos hereditrios realizada por Joana, irm

de Fabiano, para ele, no curso de Ao de Inventrio relativo ao falecido pai


de ambos. Como Fabiano no recolheu o imposto estadual, houve cobrana, e,

diante da inrcia e no impugnao ao lanamento por parte de Fabiano, houve

inscrio em dvida ativa e ento se ajuizou a execuo fiscal em comento. Na


sua defesa Fabiano alega que a cesso se deu mediante "torna" integral, havendo

"reposio plena" em favor de Joana, pelo que sustenta inexistir dbito para com

o fisco estadual, alegando, inclusive, ter recolhido o dbito fiscal correto em favor

do Municpio. Por fim, apresenta rol de documentos que evidenciam de modo

probatria quanto questo meritria.

incontroverso tudo que alega, demonstrando ser desnecessria qualquer dilaao

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA

Recurso de Agravo de Instrumento, endereado diretamente ao Tri


bunal de Justia, no prazo de dez dias, nos termos dos arts. 496, II, 522,
524 a 529 e, ainda, 558, todos do CPC.

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

2. QUESTO DE MRITO

317

O mrito recursal no caso cm tela se revela atinente inadmissibilidade da


EPE. A questo simples: a EPE defesa que se torna cabvel quando se trata
de matria de ordem pblica e que torna desnecessria a dilao probatria, no
se submetendo, todavia, a requisito de ordem temporal, sendo admissvel sua
oposio ainda que esgotado o prazo para ajuizamento de ao de Embargos,
sendo ela, a EPE, uma defesa "atemporal". O fato de j existir penhora feita
tambm no impede a proposio da EPE, no havendo qualquer previso legal
no sentido de obstar tal defesa por fora da realizao de penhora. Para que
caiba a EPE, basta, realmente, que o executado possa demonstrar a nulidade

que haja a necessidade de produo de provas para tanto. Logo, no caso em

do ttulo executivo, seja pela falta de certeza, liquidez ou exigibilidade, sem

apreo, deve o agravante, para obter xito na tutela recursal pretendida, alegar

no o o fato de j se ter transcorrido lapso temporal que torna intempestiva

que a existncia de penhora no bice ao cabimento da EPE, como tambm

necessrios de serem obedecidos para o cabimento da EPE restam devidamente

a defesa de por Embargos, reafirmando, ainda, que os requisitos unicamente

cumpridos, nos termos da Smula 393 do STJ.

Obs.: em se tratando de uma Prova de Concurso Pblico ou Exame

de Ordem, seria salutar que o candidato comentasse a questo de mrito


na ao principal, a qual envolve a cobrana do ITCMD que fora feita
e deu causa Execuo Fiscal. No obstante tais argumentaes sejam
relativas ao mrito atacado na EPE e no necessariamente no recurso de

Banca Examinadora eventualmente atribuir graus de pontuao ao candidato

Agravo, seria bom, para fins de precauo quanto possibilidade de a

no que diz respeito ao enfrentamento do tema, que se fizesse abordagem

sobre o leito. Nesse sentido, deveria o agravante, ainda que a ttulo de

tecer mero "comentrio", afirmar que o imposto a incidir sobre a cesso

no o ITCMD que fora imposto, j que a cesso se deu mediante "torna"

de direitos hereditrios realizada seria o ITBI de competncia municipal, e

plena. Ou seja, quando h, por parte do cessionrio, adquirente do quinho

posio" pela perda decorrente dos direitos onerosamente alienados, no se

cedido, pagamento, remunerando o herdeiro cedente, propiciando-lhe a "re

configura hiptese de doao, mas sim de venda, pelo que resta afastada a

fosse totalmente gratuita, sem "torna", sem "reposio". O imposto que

incidncia do imposto estadual, o qual somente poderia incidir se a cesso

hereditrios, at a partilha, possuem natureza de bem imvel, por expressa

incide em tais situaes realmente o ITBI, por se tratar de transmisso


inter vivos onerosa de bens imveis, lembrando-se sempre que os direitos

determinao legal, vide o art. 80, II, do Cdigo Civil.

318
2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

JUDICIAL ADEQUADA

3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA

Por se tratar de um ato decisrio, prolatado por Juiz em exerccio da


funo jurisdicional, a pea processual adequada para questionar tal ato
processo e oriundo da prpria vontade do impugnante.

o Recurso, meio de impugnao de deciso judicial no curso do prprio


No caso em tela, por se tratar de deciso interlocutria e no de

inadmitir a Exceo de Pr-Executividade se revelou como uma deciso

sentena, o nico recurso cabvel o recurso de Agravo. A deciso de


que no teve o condo de extinguir o processo, sequer exaurindo o mdulo
executivo na instncia, pelo contrrio, dando seguimento a ele. Logo,

visvel no se tratar de deciso revestida do carter de sentena, mas sim


de ato meramente interlocutrio, atacvel unicamente pelo recurso do art.
496, II, do CPC, o Agravo.

Como sabido, em sede de Execuo Fiscal, quando se agrava de decises


interlocutrias em processos de tal natureza, o procedimento a ser seguido
o do Agravo por Instrumento, no se agravando de modo retido em tais

situaes. A urgncia para o agravante presumida e o risco de dano em


tais processos tambm.

4. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO


CABVEL
O Agravo, quando feito por instrumento, se apresenta como recurso

de pea nica, no se decompondo nas habituais duas peas estruturais


(folha de rosto e folha de razes) com as quais se estruturam o Recurso

de Apelao e os Recursos Constitucionais, e, at mesmo, o Agravo Retido.


No Agravo por Instrumento redige-se pea nica, endereada diretamente
vamente o juzo de admissibilidade e mrito.

ao Tribunal de Segunda Instncia, que o receber para exercer cumulati


O procedimento aplicvel a tais Agravos faz com que se concentre na

segunda instncia o duplo juzo, de sorte que no se deve falar de "Juzo a


c/iio" ou "Juzo ad quem", sendo certo que h apenas que se falar em "Juzo
nico", concentrando ambas as competncias decisrias, tanto aquela em que se

decide por admitir (ou no) o recurso, como prov-lo (ou no), caso admitido.

O agravante deve enderear a pea ao Tribunal de Justia (quando o


processo corre a justia estadual - como no caso em apreo) ou ao TRF
(hiptese de ao tramitando na Justia Federal ou, excepcionalmente, quando
corre na primeira instncia da justia estadual processo de jurisdio federal).

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

319

Na redao do Agravo, deve o advogado qualificar as partes e fazer


expressa referncia aos advogados de ambas, j que, rememore-se os au
tos originrios no saem da primeira instncia, sendo vital que anexe no
instrumento todo o rol de documentos exigido pelo legislador nos arts 524

e 525 do CPC e faa todas as referncias por ele impostas. Deve afirmar
que o recurso se interpe em lace da deciso interlocutria que lhe deu

causa, o que, no caso presente, a deciso de inadmissibilidade da Exceo


de Pr-Executividade.

Lembre-se de que o prazo para recorrer de dez dias, vide norma do


art. 522; que o Agravo no tem efeito suspensivo, vide regra do art. 497; e,
ainda, que, por no se tratar de Agravo Retido, deve ser recolhido o regular

preparo para que no se aplique a pena de desero a que se refere o art.


511, j que no se estende ao Agravo por Instrumento o beneficio do art. 522,
pargrafo nico, todos os artigos ora citados do Cdigo de Processo Civil.

No corpo da pea processual redigida, importante que o recorrente,

pelo menos para fins de uma Prova de Concurso Pblico ou Exame de

Ordem, faa aluso a tais requisitos de admissibilidade, afirmando estarem

todos devidamente cumpridos, justificando o merecimento do conhecimento


do recurso.

de bom grado que abra tpico especial pedindo deferimento de tu

Frise-se que, por se tratar de provimento interlocutrio de carter negativo

tela antecipada recursal, nos moldes do art. 527, III c/c art. 273 do CPC.

(inadmissibilidade da EPE), o correto pedir tutela antecipada e no efeito

interlocutrio tem carter positivo).

suspensivo (o qual somente se deve pedir quando o provimento jurisdicional

Deve tambm, no corpo da pea processual redigida, o agravante abrir

tpicos para fazer meno expressa que apresenta em anexo as peas obriga

trias e as facultativas, curvando-se ao exigido nos arts. 524 e 525 do CPC.

Para fins de Prova, em que a Banca Examinadora pode avaliar todo tipo
de detalhamento, recomendo que se insira pequeno tpico para afirmar que
ser devidamente observada a regra do art. 526 do CPC, o que, por certo,

apenas serviria para demonstrar comisso examinadora o conhecimento

da regra, elementar na rbita dos agravos de instrumento.

Quanto ao tpico das razes do pedido de reforma, dever expor a


questo de mrito, fundamentando-a.

No item relativo ao Pedido, deve o agravante pedir, primeiramente, o


conhecimento do recurso; deve pedir tambm que seja dada abertura de
vistas ao recorrido para que possa apresentar as contrarrazes recursais; deve

320

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretlo

reforar o pedido de concesso da tutela recursal de forma antecipada, nos


termos do art. 527, III c/c art. 273, ambos do CPC, e sua manuteno ao

final; deve, por fim, pedir o provimento do recurso, para fins de que seja
prolatado acrdo reformador a substituir a deciso agravada, revertendo-a, o que, no caso presente, seria para fins de ordenar o recebimento da
EPE e a anlise de seu contedo, para fins de apreciao e julgamento
dos pedidos nela expostos.

Por fim, relembre-se que no se valora a causa em sede recursal, nus


autoral que se cumpre quando da redao das peties iniciais.

INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE

5. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE AGRAVO DE

Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...

Doutos Desembargadores da ... Cmara Cvel


Dignssimo Desembargador Relator

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

sente recurso, observando estarem respeitados todos os requisitos

de admissibilidade, a destacar a tempestividade, o preparo e a

suas contrarrazes, passar ao julgamento de mrito, para ento dar

regularidade formal, e, aps abrir vistas ao agravado para juntar

provimento ao presente recurso.

DAS RAZES RECURSAIS

I - DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO. ARTS. 511 E


522 DO CPC

II - DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

ADVOGADOS. DA OBEDINCIA AO ART. 524, III,

III - DOS NOMES COMPLETOS E ENDEREOS DOS

DO CPC

ART. 525, I, DO CPC

IV - DAS PEAS OBRIGATRIAS. DA OBEDINCIA AO

V - DAS PEAS FACULTATIVAS. DO ART. 525, II, DO

Ao de Execuo Fiscal com inadmissibilidade de EPE


Processo n ...

VI - DA OBEDINCIA REGRA DO ART. 526 DO CPC

Advogado ... OAB ...

Local ... Data ...

Termos em que pede deferimento.

X - DO PEDIDO

527, III C/C ART. 273, AMBOS DO CPC

IX - DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. DO ART.

VIII - DO DIREITO

VII - DOS FATOS

CPC
(10 linhas)

Fabiano, executado agravante, nacionalidade, estado civil, profisso,


CPF e identidade, domiclio e residncia, vem, por meio de seu
os fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, perante V. Exa.,

advogado, procurao em anexo com qualificaes e endereo para

nos termos dos arts. 496, II, 508, 522, 524, 525, 526, 527 e 558,
todos do CPC, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

o de Pr-Executividade proposta pelo executado em ao de

em face da deciso interlocutria de inadmissibilidade de Exce

Execuo Fiscal, proferida pelo MM Juiz ..., vide folhas n ...


dos presentes autos, almejando obter sua reforma, caso no haja
a reconsiderao, pelo que pede possa V. Exa. conhecer do pre

321

322

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

6. DO RECURSO DE AGRAVO NO CASO PRESENTE


Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...
Doutos Desembargadores da ... Cmara Cvel
Dignssimo Desembargador Relator

Ao de Execuo Fiscal com inadmissibilidade de EPE


Processo n ...
(10 linhas)

Fabiano, executado agravante, nacionalidade, estado civil, profisso,


CPF e identidade, domiclio e residncia, vem, por meio de seu
advogado, procurao em anexo com qualificaes e endereo para
os fins do art. 39, 1, do CPC, respeitosamente, perante V. Exa.,
nos termos dos arts. 496, II, 508, 522, 524, 525, 526, 527 e 558,
todos do CPC, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face da deciso interlocutria de inadmissibilidade de Exceo


de Pr-Executividade proposta pelo executado em ao de Execuo
Fiscal, proferida pelo MM Juiz ..., vide folhas n ... dos presentes
autos, almejando obter sua reforma, caso no haja a reconsiderao,
pelo que pede possa V. Exa. conhecer do presente recurso, obser
vando estarem respeitados todos os requisitos de admissibilidade, a
destacar a tempestividade, o preparo e a regularidade formal, e, aps
abrir vistas ao agravado para juntar suas contrarrazes, passar ao
julgamento de mrito, para ento dar provimento ao presente recurso.

DAS RAZES RECURSAIS


I - DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO. ARTS. 511 E
522 DO CPC

O agravante esclarece ser tempestiva a presente interposio,


j que dentro dos dez dias a que se refere o art. 522 do CPC.
Registra, por oportuno, que realizou previamente o regular preparo,

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

conforme comprova com guia de recolhimento devidamente juntada

aos autos, vide doe. ... em anexo, pelo que no deve o presente

recurso sofrer da pena de desero.

II - DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Pede o agravante observe V. Exa. que todos os demais requi


sitos de admissibilidade restam devidamente cumpridos, tanto os
intrnsecos como os extrnsecos, a destacar o cabimento e a regu
laridade formal, pelo que o presente recurso merece ser conhecido.

III - DOS NOMES COMPLETOS E ENDEREOS DOS


ADVOGADOS. DA OBEDINCIA AO ART. 524 III
DO CPC

Segue em anexo no doe. ... o nome completo dos advogados


de ambas as partes, recorrente e recorrido, com as devidas indi

caes de endereos, obedecendo-se exigncia do disposto no

ART. 525, I, DO CPC

DAS PEAS OBRIGATRIAS. DA OBEDINCIA AO

art. 524, III, do CPC.

IV

Segue em anexo no doe. ... o conjunto de peas obrigatrias,


obedecendo-se exigncia do disposto no art. 525, I, do CPC,
destacando-se a cpia da deciso agravada, da certido da res
pectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado.

CPC

V - DAS PEAS FACULTATIVAS. DO ART. 525, II, DO

Segue em anexo no doe. ... o conjunto de peas facultativas

que o agravante entende ser necessrio apresentar, o que se faz

com base no permissivo emanado do art. 525, II, do CPC.

VI - DA OBEDINCIA REGRA DO ART. 526 DO CPC*

Informa o agravante que no deixar de cumprir a regra imposta

no art. 526 do CPC, pelo que no prazo de 3 (trs) dias requerer

323

324

juntada, aos autos do processo na primeira instncia de cpia da


petio do presente agravo de instrumento e do comprovante de

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

temporal do trintdio embargante assegurado no art. 16 da Lei de


Execues Fiscais (Lei 6.830/1980).

de", e, em especial, quando j h penhora realizada na Execuo


questionada, bem como quando j se deu por esgotado o lapso

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

instruem o recurso em tela.

ao procedimento do uso da EPE, nem mesmo quanto sua es-

Frise-se que no h qualquer regulamentao legal atinente

contra ele proposta.

assim alegar e provar na mera alegao que seu patrimnio jamais


deveria ter sido constrangido, fora de ser infundada a execuo

de carter meramente documental e as possui o executado, o fato


que no faria sentido algum exigir do demandado que ajuizasse
ao de Embargos para demonstrar a inviabilidade da pretenso
executoria da fazenda se ele pode demonstrar tal patologia com uma
simples petio atravessada nos autos da prpria ao executiva.
No seria razovel imp-lo o nus da garantia prvia, submetendo
seu patrimnio constrio, para que ento pudesse embargar e

Sendo desnecessria a dilao probatria, seja por se tratar


de fato pblico e notrio, seja porque todas as provas que seriam
necessrias para evidenciar o equvoco da Execuo proposta so

que no haja qualquer necessidade de produo de provas para


evidenciar a veracidade das alegaes feitas.

basta que se tenha matria de ordem pblica sendo arguida e

Nesse vis, para que seja vivel o manejo da Exceo incidental,

incidente processual em anlise encontre seu fluxo de adequao.

dos, havendo, inclusive, os que sustentem no serem eles sequer


cumulativos, bastando a existncia de um ou de outro para que o

Para que seja cabvel a defesa mediante aduo de Exceo


de Pr-Executividade, apenas dois requisitos precisam ser observa

prazo estipulado para ajuizamento dos Embargos, bem como pode


ser deduzida ainda que com o gravame da penhora j materializado.

para que se torne cabvel, independe do dever de obedincia ao

da verdade, nenhum dos dois acontecimentos deve ser entendido


como bice ao cabimento da via de defesa ora em apreo, a qual,

de 30 dias para a propositura da ao de Embargos. que, a bem

O objetivo do presente recurso reformar a deciso que


reconheceu no se admitir a oposio da EPE quando qualquer
dessas duas circunstncias resta evidenciada, seja a efetivao da
constrio sobre bens do executado, seja o esgotamento do prazo

sua interposio, assim como a relao dos documentos que ora

VII - DOS FATOS

Foi ajuizada ao de Execuo Fiscal pelo Estado Alfa da


federao brasileira, em face do ora agravante, que, para se de
fender da demanda executiva proposta, apresentou Exceo de
Pr-Executividade, a qual foi inadmitida pelo MM Juiz responsvel
pela conduo e julgamento do feito. Dois foram os argumentos

Embargos. Quanto suposta dvida alegada pelo exequente como

expostos pelo magistrado para fundamentar a interlocutria deciso


de no admisso do incidente processual de defesa apresentado:
primeiramente, pelo fato de j ter sido realizada penhora sobre
bens do executado; em segunda linha de fundamentao, pelo
fato de j se ter esgotado o prazo para ajuizamento de ao de
devida por parte do executado excipiente, ora agravante, a mesma

seria, segundo o Estado demandante, relativa a Imposto sobre Doa


o, o qual alega ser devido por fora de ocorrncia de cesso de
direitos hereditrios em favor do executado aqui recorrente, sendo
que a referida cesso se deu mediante torna integral. O ilustre
magistrado, MM Juiz ... entendeu ser indevida a via eleita para
exortao da defesa, pelo que decidiu pela inadmissibilidade da
petio interposta, deciso essa que o objeto do presente Agravo.
VIII - DO DIREITO

O direito em voga simples demanda breve e assertiva ex

dilao probatria para demonstrar que no merece prosperar a

planao. Trata-se da possibilidade de que goza o executado de


se defender por via de Exceo de Pr-Executividade em sede de
Execuo Fiscal contra si proposta, quando se trata de matria de
ordem pblica e quando esse executado no necessita de qualquer
pretenso executiva do exequente.

Noutras palavras, o que est em questo no presente caso o


reconhecimento do direito de se poder exteriorizar defesa mediante

tal via processual, a chamada Exceo de Pr-Executividade, tam


bm nominada modernamente como "Objeo de No Executivida-

- .---mimijjhMBRBHMMwi*-'-" -

325

326

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

ao arrepio de nada ser previsto nesse sentido, seja nas leis, seja na

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

truturao corprea e regularidade formal, j que a mesma surgiu

jurisprudncia pacificadora do tema no Superior Tribunal de Justia.

Por fim, oportuno ainda asseverar que a no aceitao da

mente por j restar intempestiva a via embargante, de sorte que

EPE deixaria o executado sem meios para se defender, especial

Em face da total omisso legislativa para disciplinar o instituto

indevida, j que exigindo valor de Imposto sobre doao que se

pretendeu fazer incidir sobre cesso onerosa de direitos hereditrios,

o exequente obteria xito numa demanda executiva flagrantemente

conduta que materializa o fato gerador do ITBI, e no da exao

em tela, o Superior Tribunal de Justia homologou e assumiu pblico


sim, em sede de Execues Fiscais e que sua admissibilidade

Tribunal de Superposio, qualquer outro requisito para viabilizar

incidncia do imposto estadual, em face da inexistncia de doao,

bm apelidada como "reposio", no se materializa a hiptese de

para obter tal aquisio, propiciando-lhe a chamada "torna", tam

quando o cessionrio dos direitos hereditrios remunera o cedente

fiscal estadual objeto da execuo. pblico o entendimento que

o uso da ferramenta ora abordada. Vale a leitura da Smula 393

somente sendo possvel a incidncia do imposto muncipe sobre

de matria de ordem pblica, podendo inclusive o Juiz conhecer de

ttulo executivo, o que evidenciando nulidade, se reveste do carter

Exceo de Pr-Executividade, vcios insanveis que nulificam o

de improcedncia, conforme pedidos adiante formulados.

-se a possibilidade de ser extinta a Execuo com o julgamento

a acolhida da EPE para que seja apreciada e julgada, legitimando-

infirmada, almejando obter provimento jurisdicional que determine

Por todo o exposto, que agrava da indigitada deciso ora

aquisio inter vivos e onerosa de bens imveis.

ofcio a qualquer tempo. O prprio STJ, em diversos julgamentos


Especial n 12.591 - RJ julgado no ano de 2012), j firmou e

afirmou tal posicionamento, reconhecendo o cabimento da alegao


em sede de EPE de tais vcios, desde que, comprovadamente, no
seja necessria qualquer dilao probatria quanto ao vcio suscitado.
No mesmo linear, a Corte de terceira instncia reconheceu,
tambm, ser a EPE uma defesa cttemporal, no sujeita a critrio

de tempestividade, diferenciando-se tanto dos Embargos Exe


cuo Fiscal como dos recursos em espcie. Vale, por muitos, a
lembrana do julgamento realizado na deciso do AgRg no AgRg
no Recurso Especial n 1.028.879 - SP, no ano de 2009, quando
o Tribunal mais uma vez reafirmou esse entendimento.
Por fora disso, entende o agravante que no merece prosperar

a deciso do magistrado que inadmitiu na instncia inaugural a

pea excipiente, j que criou requisitos negativos de admissibili


dade, restringindo o cabimento da via de defesa escolhida pelo
executado, bem como diminuindo a possibilidade de exerccio das
garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, e tudo

Como se apoia no bom direito, sendo relevante o fundamento


da pretenso recursal, amparada no carter verossmil, evidenciando

risco de difcil e incerta reparao para o executado ora recorrente*

normais efeitos, os quais, todavia, alm de inoportunos, podem causar

no sendo capaz de obstar que a deciso atacada siga produzindo seus

no art. 497 do Estatuto Processual maior, no tem efeito suspensivo,

Como sabido, o recurso de Agravo, mxime norma estampada

deciso ao final tornando-a definitiva.

Exceo de Pr-Executividade na instncia a quo, mantendo essa

antecipado, para fins de ordenar, desde logo, o recebimento da

do mesmo Codex, conceder a tutela recursal pretendida de modo

do disposto no art. 527, III, do CPC, combinado com o art. 273

No caso em tela, pede o agravante possa V. Exa., nos termos

527, III C/C ART. 273, AMBOS DO CPC

IX - DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. DO ART.

(valendo-se a citao, por todos, do AgRg no Agravo em Recurso

no causa impediente para que possa o mesmo expor, por via de

O fato de ter se efetivado penhora sobre bens do executado

do STJ, na qual se consubstancia o entendimento ora exposto.

ser desnecessria a dilao probatria, no valorando, o especial

supracitados, quais sejam, se tratar de matria de ordem pblica e

realmente estaria submetida apenas ao controle dos dois requisitos

entendimento no sentido de que a pea em anlise seria cabvel,

do legislador em disciplin-la nos mnimos parmetros que fossem.

foi ento reconhecida nos Tribunais, ao alvedrio da total omisso

pelos caminhos da prpria advocacia, se fortaleceu na doutrina e

327

328

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

forte juzo de probabilidade de que seja acolhida em definitivo ao


final, fica demonstrado ofumus boni iuris, requisito de observncia
obrigatria para que seja vivel o xito no pedido ora formulado.
Do mesmo modo, enfatiza que o periculum in mora tambm se

faz igualmente presente, j que existe risco visvel de ser suportado


dano de difcil, qui incerta reparao, por parte do agravante,
caso no seja deferido o provimento da tutela recursal reformadora
de modo antecipatrio como ora se pleiteia.
Por assim ser, respeitados os requisitos de observncia obri

QUESTO 4:

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

329

Na l.a Vara de Execues Fiscais Federais na Seo Judiciria do

causa entendeu que o fato de atuar de modo beneficente no ramo demons

Estado "x", o magistrado Tcio Romano prolata sentena negando provimento a


Embargos Infringentes de Alada interpostos pela Associao XY, mantendo o
teor da sentena que julgou improcedente a ao de Embargos Execuo Fiscal
ajuizada pela referida entidade. A Execuo Fiscal foi proposta sob a alegao
de dbito de COFINS sobre faturamento auferido pela referida Associao. Nos
Embargos Execuo Fiscal a executada alegou que no deveria se sujeitar
cobrana, sustentando no estar inadimplente, afirmando que quando aufere
faturamento no exerccio de suas atividades no est praticando fato gerador de
relao jurdica obrigacional tributria. Para tanto, demonstrou que seu objeto
social se restringe exclusivamente prestao de atividades em prol do amparo
s crianas e adolescentes carentes, e que, em tal persecuo, atua de modo
totalmente beneficente, o que, inclusive, provou no processo. Apesar, o Juiz da

sede liminar, formaliza o agravante pedido em tal sentido, aguar

gatria para que seja cabvel o deferimento da tutela recursal em


dando o deferimento.
X - DO PEDIDO

Em face de todo o exposto, pede o agravante possa V. Exa.,


requisitos de admissibilidade, a destacar o cabimento, a tempes-

primeiramente, aps constatar que restam observados todos os

tividade, o regular preparo e a regularidade formal, conhecer do


presente recurso, admitindo-o. Na seqncia, que conceda ao agra

no rgo jurisdicional

a medida judicial adequada.

ad quem competente,

almejando a

reforma, no prprio processo, da deciso proferida no julgamento do recurso


da primeira instncia para que a mesma reste substituda por outra que se
afeioe favorvel Entidade XY, livrando-a da exequibilidade do dbito objeto
da ao executiva. Ciente de que s se passaram cinco dias da intimao da
deciso que negou provimento aos Embargos Infringentes de Alada, promova

para reapreciao

dos Embargos Execuo Fiscal, e, ainda, que no necessria a produo de


qualquer nova prova nem alegao de quaisquer novos fatos, adote a medida
judicial adequada para promover a litispendncia processual, dando seguimento
ao feito, obstando a coisa julgada, promovendo a devolutividade da matria

pequeno valor, tem relevncia e transcendncia, existindo, na causa, questes


relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, as quais,
por certo, ultrapassem os interesses subjetivos diretamente envolvidos, e ciente
tambm de que no bojo do recurso de Embargos Infringentes de Alada fora
questionada a violao Constituio com a deciso prolatada no julgamento

da Associao XY, ciente de que a questo, no obstante acuse execuo de

de Embargos Infringentes de Alada, negou provimento ao mesmo, deciso essa


no viciada por obscuridade, contradio ou omisso. Voc, como advogado

manteve sua deciso, expedindo nova sentena na qual, aps conhecer do recurso

trado no seria argumento idneo para afastar a incidncia da COFINS sobre


seu faturamento, mas, quando muito, para impedir a incidncia de impostos
sobre patrimnio, renda e servios vinculados a tais finalidades. Por discordar
dos argumentos do executado, o juiz sentenciou a improcedncia dos Embargos
Executivos. Inconformada, a entidade interps recurso de Embargos Infringentes
de Alada, j que a causa versava sobre valor que, ao tempo do ajuizamento,
estava dentro do limite da alada previsto na lei de execues fiscais. O juiz
conheceu do recurso e, apesar de alegao expressamente feita de inconstitucionalidade da tributao praticada, demonstrando-se o parmetro de violao
constitucional, questionando-se estar ocorrendo desrespeito Constituio por
fora da deciso de improcedncia nos Embargos Execuo Fiscal, o magistrado

vado o direito de apresentar as contrarrazes recursais, e, depois,


que possa conceder a tutela jurisdicional recursal reformadora de
forma antecipada, conforme ante exposto, nos termos do art. 527,
III, do CPC c/c art. 273 do mesmo estatuto normativo. Por fim,

pede possa V. Exa., quando do exerccio do juzo de mrito, dar


a deciso interlocutria questionada, prolatando acrdo substitutivo

provimento ao presente recurso, para fins de reformar integralmente

fesa apreciada, poder obter xito no seu intuito de ver a ao de

que ordene o recebimento da EPE para fins de que seja avaliada


e tenha seus pedidos devidamente julgados, propiciando-se ao
executado excipiente ora agravante a chance de, tendo a sua de
Execuo Fiscal ser julgada improcedente.
Termos em que pede deferimento.
Local ... Data ...
Advogado ... OAB ...

330

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA

Interposio, no prazo de 15 dias, de Recurso Extraordinrio, endere

ado ao prprio Juiz da 1." Vara de Execues Fiscais da Seo Judiciria


do Estado "X", pedindo-o que encaminhe para controle de admissibilidade
na Presidncia do respectivo Tribunal Regional Federal, para que seja, caso
102, III, "a" e 3o, da

admitido, encaminhado para julgamento de mrito no Supremo Tribunal


Federal. Cabimento do RE nos termos do art.
Constituio e dos arts. 496, VII, 508, 541 e 543-A, todos do CPC, para
julgamento de mrito no Supremo Tribunal Federal.

2. QUESTO DE MRITO
A questo meritria simples e bastante conhecida. Trata-se do di
reito de gozo de benefcio fiscal de imunidade tributria, emanada da
norma constitucional qualificadora de no incidncia tributria prevista

no art. 195, 7o. Entidades que atuam de modo beneficente executando


atividades de assistncia social so imunes incidncia de Contribuies
para o custeio da Seguridade Social, a destacar, mxime as previstas no

art. 195, I, da CRFB/1988, como, guisa de exemplo, a COFINS / FA


TURAMENTO, objeto da questo em apreo. Logo, o que est em voga
o direito de gozar da aludida imunidade tributria, j que, como a

Associao XY atua na prestao de atividades em prol do amparo s


crianas e adolescentes carentes (e tal ramo de atuao se enquadra no
conceito de atividade de Assistncia Social, nos moldes do descrito no art.

203 da CRFB/1988), atuando de modo totalmente beneficente (conforme


provou no processo), fazendo jus benesse fiscal insculpida no citado art.

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

JUDICIAL ADEQUADA

3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA

331

Das decises que julgam o mrito do recurso de Embargos Infringen-

se tornam, pelo menos em tese, cabveis, e mais nenhum outro. Trata-se

tes de Alada (que possuem natureza de sentena), somente dois recursos

dos Embargos Declaratrios (caso haja vcio de omisso, contradio ou

Recurso Extraordinrio, sendo que, quanto a este ltimo, desde que presen

obscuridade na deciso - o que no foi o caso na presente questo) e do

repercusso geral da questo constitucional em que a causa se envolve,

tes todos os requisitos especficos para a sua admissibilidade, a destacar, a

a efetiva realizao do prequestionamento da questo constitucional, bem

como, evidentemente, a adequao a uma das hipteses de especfico

cabimento do RE descritas no art. 102, III, da CRFB/1988.

Respeitados esses trs especficos requisitos, vero que se depara com

situao em que se demonstram esgotados os recursos ordinrios cabveis, j

que no mais se torna possvel tentar reverter a deciso prolatada por qualquer

Embargos Infringentes de Alada a matria constitucional (prequestionamento),

outro meio recursal. Nesse sentido, se realmente o recorrente suscitou nos

se realmente h repercusso geral no feito (h relevncia e transcendncia,

social ou jurdico, as quais, por certo, ultrapassam os interesses subjetivos di

existindo, na causa, questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico,

retamente envolvidos), e no sendo mais cabvel qualquer outro recurso, tendo

ainda a sentena que negou provimento ao recurso de Embargos Infringentes

de Alada contedo que se adqua ao disposto em alguma das alneas pre

vistas no inciso III do art. 102 da Constituio, o excepcional extraordinrio

se tratar de "iseno" fiscal, cuida, na verdade, de imunidade tributria,

cabimento do Recurso Extraordinrio em face de sentenas, quebrando-se a

e no por um Tribunal. Trata-se de caso raro em que se revela possvel o

Observe-se que, quando se depara com deciso proferida em julgamento

se torna cabvel e a questo pode ser levada Suprema Corte.

conforme farta jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal e apoio unvoco


da doutrina, reconhecendo o erro terminolgico promovido pelo legislador
maior que chamou de iseno o benefcio fiscal que somente se enquadra

195, 7o, da CRFB/1988 o qual, frise-se, no obstante tenha registrado

na categoria das imunidades tributrias.

regra essa que, como se percebe, no absoluta, vide o caso presente.

acrdos prolatados no TJ ou TRF), assim como tambm no eabvel


interposio de Apelao, j que, em tais processos em que a causa tem
valor dentro do limite previsto no art. 34 da Lei 6.830/1980, a segunda
instncia no atual, no sendo cabvel levar o feito ao TJ ou TRF.

Registre-se tambm que de tais decises jamais vivel falar no ca


bimento de Recurso Especial para o STJ (o qual s se interpe diante de

regra de que tal modalidade recursal oportuna para questionar acrdos,

e no de acrdo, j que exarada pelo prprio Juiz da primeira instncia,

de Embargos Infringentes de Alada, a deciso tem natureza de sentena

Diante de tal percepo, errou o Juiz da causa ao negar o gozo a


tal direito, j que ficou devidamente provado que a atividade executada
assistencial, bem como o carter beneficente da prestao.
Frise-se, por fim, que a norma benfica do art. 195, 7o, apenas com

plementa o rol de benefcios fiscais que tais entidades goza, j que tambm
podem se fazer valer das imunidades de impostos previstas no art. 150,
VI, "c" e 4o, da CRFB/1988, de sorte que uma norma em nada exclui
a outra, mas, ao contrrio, interagem e se completam.

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

333

e ento poder subir todo o processo para o Tribunal a quo, o qual avaliar

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

Tambm no se trata de hiptese para cabimento de Recurso Ordinrio

a admissibilidade recursal, para que ento possa conhecer (ou no) do

332

Constitucional, seja para julgamento no STJ ou no STF, j que a questo no

para julgamento no colendo STF.

Recurso extremo e, assim, caso admitida a pea insurgente, encaminh-la

tem qualquer adequao s hipteses taxativamente listadas na CRFB/1988


para o cabimento do recurso constitucional de eficcia ampla, mxime do

de anmalo cabimento do RE, no cabe a esse magistrado exercer o juzo

O que se percebe que o advogado, ao redigir tal recurso, deve,

de admissibilidade, sob pena de usurpar competncia que exclusiva dos

disposto nos arts. 102, 11, e 105, II.

Afastada tambm qualquer possibilidade de se cogitar de recursos de


Agravo na primeira instncia, em face da natureza no interlocutria do
provimento jurisdicional deferido no julgamento do Recurso de Alada,

terceiro

momento, o advogado

para julgamento de mrito.


Num

sua pea

Aps, deve abrir tpicos fazendo referncia aos demais requisitos de


admissibilidade, destacando e explicando o cabimento, mencionando a
configurao da situao ttica de esgotamento das vias recursais ordin
rias, afirmando ter ocorrido o prequestionamento da questo constitucional,

sua demonstrao nas duas primeiras partes da pea recursal (direcionadas


ao Juiz da execuo e Presidncia/Vice-Presidncia do Tribunal a quo).

mencionado requisito de admissibilidade, pelo que no necessrio fazer

Tribunal Federal tem competncia para apreciar a existncia (ou no) do

543-A do codex processual. Registre-se, ainda, que somente o Supremo

de do recurso, vide regramento estampado nos pargrafos do aludido art.

item, a sua no demonstrao em preliminar pode causar a inadmissibilida-

CPC e do art. 102, 3, da CRFB/1988. Observe-se que, tanto ao aludido

repercusso geral explicando-a, tudo na conformidade do art. 543-A do

cursais", dever, em preliminar, abrir tpico para registrar a existncia da

Nessa terceira parte da pea, normalmente chamada de "razes re-

no juzo de mrito.

Federal, responsvel por, aps renovar o juzo de admissibilidade, ingressar

processual na qual dialogar com o rgo ad quem, o Supremo Tribunal

redigir a parte da

recorrido (art. 542 do CPC), seja encaminhado o Extraordinrio ao STF

que aps seja dada a oportunidade de apresentao das contrarrazes pelo

dncia, pedindo que conheam do recurso, admitindo-o, bem como pedindo

cumprimentando os Desembargadores que atuam na Presidncia/Vice-Presi

Num segundo momento, deve o advogado se reportar ao Tribunal,

o controle de cabimento, o qual no lhe cabe desenvolver.

Presidncia/Vice-Presidncia do respectivo Tribunal, para que l se exera

dir ao Juiz que receba o recurso e encaminhe os autos, com o mesmo,

Logo, nesse primeiro dilogo, o advogado do recorrente deve apenas pe

Tribunais, concentrada em seu rgo interno de Presidncia/Vice-Presidncia.

atuante na vara em que o feito tramita. Todavia, perceba-se, em tal hiptese

primeiramente, endere-lo ao prprio Juiz da causa, rgo jurisdicional

tendo revestimento de sentena tal ato decisrio.

lncabvel tambm qualquer cogitao no sentido dos Embargos Infringen-

tes tradicionais do art. 496, 111, do CPC, j que sequer se trata de deciso
em Tribunal. O mesmo quanto ao recurso do art. 496, VIII, dos Embargos
de Divergncia em RE ou REsp, totalmente fora de suscitao aqui.
Portanto, percebe-se que, alm dos Embargos de Declarao, o nico
recurso que realmente pode ser interposto diante das decises que julgam
o recurso de Embargos Infringentes de Alada o Recurso Extraordinrio.
No caso presente, todos os requisitos especficos para o cabimento do
RE foram devidamente externados no enunciado da questo, pelo que, de
modo incontroverso, esse o recurso cabvel.

4. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO

CABVEL
O Recurso Extraordinrio, nesse caso especfico que fora trabalhado na
questo proposta, goza de uma singular particularidade, qual seja, que ele
interponvel em face de uma sentena prolatada na primeira instncia, cuidando-se, portanto, de excepcional cabimento do RE. E esse trao especial interfere
no procedimento aplicado a esse perfil de RE, influenciando, evidentemente,

o modo de redigir a pea recursal. que o recurso deve ser encaminhado


ao prprio Juiz da primeira instncia na Vara em que tramitou a ao de
Execuo Fiscal e na qual se interpe e se julgou o recurso de Embargos
Infringentes, para que esse magistrado possa, portanto, encaminhar os autos

de recursos excepcionais (Recurso Especial e Recurso Extraordinrio), somente

para a Presidncia (ou Vice-Presidncia) do Tribunal de segunda instncia para


que esse, sim, possa, nos termos da regra estampada no art. 541 do CPC,
exercer o controle de admissibilidade recursal, o que, como sabido, em sede
se pode fazer nas Presidncias/Vice-Presidncias dos Tribunais.

Nesse compasso, o RE deve ser endereado na prpria Vara de Execu


es Fiscais, onde, frise-se, se encontram os autos, para ser neles apensado

334

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

bem como, e ainda, fazendo aluso ao cumprimento dos demais requisitos,


destacando sempre a tempestividade e o preparo.

Aps a observncia de tais pormenores, os quais, para fins de redao


do recuso numa Prova de Concursos ou Exame de Ordem entendemos
mais do que oportuno, e sim essencial, deve o advogado (o candidato na
Prova) registrar os trs tpicos clssicos que integra a estrutura de qualquer
recurso na folha das "razes recursais", quais sejam, o item "dos fatos"
(que pode ser decomposto em "fatos materiais" e "fatos processuais", para
explicar a origem da causa e depois o trmite processual at o momento),
o item "do direito" (chamado normalmente de "das razes do pedido de
reforma") e, enfim, abrir o tpico referente ao "do pedido".
No pedido, deve pedir que seja renovado o juzo de admissibilidade,
deve pedir novamente que seja conhecida a repercusso geral na causa

improcedente a ao de Execuo Fiscal.

e, por fim, deve fazer o pedido principal, qual seja, o de que seja dado
provimento ao recurso, para fins de reformar a deciso recorrida (salvo se
fosse caso excepcional de error in procedendo e no de error in judicando,
quando ento se pediria "anulao" em vez de "reforma") prolatando que
seja prolatado acrdo substitutivo que reverta o teor da deciso impugna
da, para fins de que, no caso abordado na presente questo, seja julgada

INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE

5. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO EXTRAORDINRIO

Seo Judiciria do Estado "x"

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da l.a Vara de Execues Fiscais da

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

102, 3o, da CRFB/1988, bem como nos arts. 496, VII, 508, 511,

541 e 543-A do CPC, assim como na Lei 8.038/1990 e, ainda,

nos arts. 13, 21, 322 e seguintes do RISTF, interpor o presente

RECURSO EXTRAORDINRIO

Recurso de Embargos Infringentes de Alada n ..., prolatado

em face da sentena prolatada por V. Exa., em julgamento do

recurso e encaminhe para o controle de admissibilidade na Presi

nas folhas ... dos autos, pedindo a V. Exa. que receba o presente

dncia ou Vice-Presidncia do egrgio Tribunal Regional Federal


da ... Regio.

Termos em que pede deferimento.

Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

Egrgio Tribunal Regional Federal da ... Regio

Doutos Desembargadores da Presidncia/Vice-Presidncia

Dignssimo Desembargador Relator;

Embargos Infringentes de Alada n ...

RECURSO EXTRAORDINRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO

Processo Originrio n ...

102, 3o, da CRFB/1988, bem como nos arts. 496, VII, 508, 511,

art. 102, III, "a", da CRFB/1988, 102, III, "d", da CRFB/1988, e

39, I, do CPC), respeitosamente, perante V. Exa., com apoio"*no

vogado (procurao em anexo com endereo para os fins do art.

com todas as qualificaes necessrias, vem, por meio de seu ad

Sociedade XY, CNPJ, endereo, atos constitutivos em anexo

Embargos Infringentes de Alada n


Processo Originrio n ...

Sociedade XY, CNPJ, endereo, atos constitutivos em anexo

com todas as qualificaes necessrias, vem, por meio de seu ad

art. 102, III, "a", da CRFB/1988, 102, III, "d", da CRFB/1988, e

vogado (procurao em anexo com endereo para os fins do art.


39 I, do CPC), respeitosamente, perante V. Exa., com apoio no

335

336

2" FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

541 e 543-A do CPC, assim como na Lei 8.038/1990 e, ainda,


nos arts. 13, 21, 322 e seguintes do R1STF, interpor o presente

Cap. I RESOLVENDO OS CASOS CONCRETOS

I - DA PRELIMINAR DE REPERCUSSO GERAL

(art. 102, 3o, da CRFB/1988 e art. 543-A, Io, 2o e 3o, do


CPC)

na matria enfrentada, como exige o art. 543-A, 2o, do CPC e

Io Passo: afirmar preliminarmente que existe repercusso geral

o art. 102, 3o, da CRFB/1988.

RECURSO EXTRAORDINRIO
em face da sentena prolatada pelo MM Juiz ..., condutor do pro

conceituar a noo de repercusso geral, afirmando

- Afirmar que todas as vias recursais na instncias originrias


foram esgotadas, no mais sendo cabvel qualquer espcie de recurso.

CABVEIS

IV - DO ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS

novos argumentos e nem se depende de novas provas.

se pretende inovar, j que no se prope apreciao de novos fatos,

2o Passo: comentar o sentido de prequestionamento; citar que no

respeito ao requisito do prequestionamento.

recurso foi prequestionada nas instncias inferiores, havendo pleno

Io Passo: afirmar que toda a matria a ser alegada no presente

III - DO PREQUESTIONAMENTO

as alneas "a" e "d").

- Citar as alneas do art. 102, III, da CRFB/1988 (nesse exemplo,

COMPETNCIA RECURSAL DO STF

II - DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO. DA

art. 543-A, Io, do CPC e transcrever seu texto na petio.

3o Passo: afirmar que o caso presente se adqua exigncia do

o recorrente, mas tambm para interesse de toda a coletividade.

os interesses subjetivos da causa, sendo teis no apenas para

de vista econmico, poltico, social e jurdico, que ultrapassem

h existncia no caso concreto de questes relevantes do ponto

existncia de transcendncia e relevncia na causa. Citar que

2o Passo:

cesso na primeira instncia na l.a Vara de Execues Fiscais, em


julgamento do Recurso de Embargos Infringentes de Alada n ...,
prolatado nas folhas ... dos autos, pedindo a V. Exa. que receba o
presente recurso e verifique que esto presentes todos os requisitos

de admissibilidade, em especial o cabimento, a tempestividade, o


preparo e o esgotamento das vias recursais, e assim, aps abrir
vista ao recorrido para apresentar contrarrazes recursais, nos ter

mos do art. 542 do CPC, o encaminhe para o Supremo Tribunal


Federal para fins de apreciao e julgamento.

Termos em que pede deferimento.


Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

RAZES RECURSAIS

EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL;


COLENDA TURMA
DOUTO RELATOR;

RECURSO EXTRAORDINRIO
Recorrente:
Recorrida:
Apelao Cvel n ...
Processo Originrio n ...

337

338

2.a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

V - DA TEMPESTIVIDADE, DO PREPARO E

DOS RESPEITO AOS DEMAIS REQUISITOS

GENRICOS INSTRNSECOS E EXTRNSECOS DE


ADMISSIBILIDADE RECURSAL
- Afirmar terem sido recolhidas as devidas verbas relativas

ao preparo e ao porte de remessa; tudo de acordo com o art. 511


do CPC; afirmar no ser caso de desero;
- Afirmar que a interposio do recurso se fez no prazo de
15 dias, nos termos do art. 508 do CPC;

- Afirmar que existe legitimidade e interesse recursal no caso


presente;

- Afirmar a inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do


direito de recorrer;
- Afirmar o respeito regularidade formal recursal.

VI - DOS FATOS MATERIAIS E PROCESSUAIS


- Narrar o resumo dos fatos que fomentaram o ajuizamento
originrio da ao;
- Narrar um resumo dos fatos processuais.

REFORMA

VII - DO DIREITO. DAS RAZES DO PEDIDO DE

VIII - DO PEDIDO
Termos em que pede deferimento,
Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

CAPITULO II

Municpio do Rio de Janeiro ajuza execuo fiscal em face de

QUESTES PARA TREINAMENTO


QUESTO 1:

Estado estrangeiro, no caso, o Estado da Bolvia, cobrando IPTU referente a dois

imveis em sua rea urbana que so de titularidade da referida pessoa jurdica de

direito pblico externo. Como advogado contratado para representar judicialmente

o aludido Estado em territrio nacional, voc tomou cincia de que o imvel

na referida execuo. Como j havia se esgotado o prazo para propositura de

fora penhorado em face da total omisso do executado aps a citao vlida

Embargos, voc apresentou medida de Exceo de Pr-Executividade, alegando

provando serem os imveis de sua titularidade, plenamente quitados, bem como

que a executada gozaria de benefcios de imunidade de jurisdio e execuo,

provando tambm no se tratar de litgio de ndole trabalhista ou de carter

privado, demonstrando, portanto, ser desnecessria qualquer dilao probatria

para evidenciar a nulidade do ttulo executivo, fundado em dvida inexistente.

negando provimento ao pedido formalizado pelo excipiente, entendendo estar

O Juiz da causa, aps receber a EPE e intimar a fazenda exequente, sentenciou

correta a exequente excepta, que em suas alegaes sustentou a inaplicabilidade

da norma da "imunidade recproca" em favor de Estados Estrangeiros, razo pela

qual legtima a incidncia do imposto municipal. Diante do quadro, o magis

da Execuo Fiscal. Inconformado, o Estado Boliviano pede-lhe que interponha

trado ordenou a liquidao do bem penhorado e sentenciou pela procedncia

o recurso cabvel para questionar a deciso em apreo, obstando o trnsito em

cliente a possibilidade de reforma da deciso, apresentando, quanto ao mrito,

julgado da sentena de procedncia. Interponha o recurso para viabilizar a seu

os argumentos favorveis pretenso recursal externada.

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA

Interposio de Recurso Ordinrio Constitucional para julgamen

to no Superior Tribunal de Justia. Endereamento para o prprio

Juiz Federal prolator da sentena pedindo conhecimento do recurso e

encaminhamento para julgamento de mrito no STJ. Fundamentos no


105, II, "c", da CRFB/1988 c/c arts. 496, V, 508, 539, II, "b", e
540 do CPC.

art.

340

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

2. QUESTO DE MRITO
A questo envolve o direito dos Estados Estrangeiros de gozarem das
chamadas Imunidades de Jurisdio e Execuo, oriundas de Tratados
Internacionais que, no mbito do Direito Internacional Pblico, asseguram
aos pases signatrios de tais convenes o direito de no sofrerem demandas
executivas contra seus bens, rendas, servios, quando atuam no exerccio
de atividade diplomtica ou consular no territrio de outros pases tambm
membros dos referidos acordos internacionais.

No caso, fundamental entender que a questo nada tem a ver com


o benefcio previsto na Constituio da Repblica no art. 150, VI, 'a' e
2o, a que a doutrina apelidou de "imunidade recproca", a qual, por certo,
somente se aplica no plano interno, nas relaes entre os prprios entes
polticos integrantes da Federao (Unio, Estados-Membros, Distrito Federal
e Municpios). Unvoca a certeza de que no por fora desse comando
constitucional que os Estados estrangeiros ficam protegidos em face do
dever de pagamento de impostos no nosso pas, no que diz respeito a seus
O benefcio se funda nos Tratados Internacionais que o Brasil ratificou, a

bens, rendas e servios vinculados na atividade diplomtica e consular. No.


destacar as Convenes de Viena de 1961 e 1963, a destacar os artigos
23 e 32, respectivamente.

Por fora da normatizao oriunda dos aludidos diplomas, ratificados


pelo Brasil e incorporados na ordem interna, estados Estrangeiros tambm
signatrios do mesmo e que concedem tratamento de reciprocidade ao
Brasil gozam da benesse em territrio nacional, como o caso da Bol
via. O benefcio, aninhado na rbita do Direito Internacional Tributrio,
comumente apelidado de Imunidade de Jurisdio e Execuo, o qual,
quando muito, vem sendo parcialmente relativizado em questes de direito
privado, como as atinentes a litgios trabalhistas envolvendo empregados
no Brasil, mas somente nessa seara, realmente de ndole privada, de prospeco, no havendo restrio alguma ao direito de gozo do benefcio na
seara das relaes tuteladas pelo sistema normativo do direito pblico,
como o caso do Direito Tributrio.

O caso concreto em tela foi, inclusive, apreciado h no muito tempo

em 2007 pelo ainda Ministro na casa, o Prof. Luiz Fux, que atuou como

pelo STJ, envolvendo o Municpio do Rio de Janeiro e o Estado da Bolvia,


quando ento se manteve o entendimento favorvel ao gozo do benefcio
fiscal. Vale a leitura do Recurso Ordinrio Constitucional 43 - RJ, julgado
relator. Oportuna ainda a leitura do RO 102 - RJ e tambm do RO 105
AgRg - RJ, julgamentos mais recentes que reafirmaram o entendimento.

Cap.

QUESTES PARA TREINAMENTO

341

A matria tambm resta pacificada na instncia mxima, tendo o Su

premo Tribunal Federal, no julgamento de algumas Aes Cveis Ori

ginrias, firmado tal posicionamento. Vale a leitura da ACO AgR 543 e


da ACO AgR 563.

3. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO ORDINRIO


NO STJ

INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE PARA JULGAMENTO

RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL

ROC PARA O STJ

SENTENA FEDERAL EM CONFLITO INTERNACIONAL

Municpio Brasileiro x Estado Estrangeiro: Execuo Fiscal

"b", do CPC

Art. 105, II, "c", da CRFB/1988 c/c Art. 539, II,

Execuo Fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara (competente para a

Recurso Ordinrio em Face de Sentena


Processo n:

Estado da Bolvia, pessoa jurdica de direito pblico externo, titular

(procurao em anexo com endereo para receber intimaes - art.

de soberania na ordem internacional, vem, por meio de seu advogado

105, II, "c", da CRFB/1988, bem como dos arts. 496, V, 539, II,

39, I, do CPC), respeitosamente, perante V.Exa., nos termos do art.

"b", e 540 do CPC, e tambm da Lei 8.038/1990 e, ainda, dos arts.

268, 269 e 270 do Regimento Interno do STJ, interpor o presente

RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL

Fiscal proposta pelo Municpio do Rio de Janeiro, pessoa jurdica

em face de sentena que julgou procedente Ao de Execuo

342

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

de direito pblico interno e integrante da Federao brasileira, e


negou provimento defesa apresentada em sede de Exceo de
Pr-Executividade oposta pelo executado ora recorrente, prolatada
pelo MM Juiz ... na ... Vara ... (em que tramita a Execuo Fiscal)
nas folhas n ... dos autos do processo n ... da ao em comento.

Requer possa V. Exa. constatar que todos os requisitos de ad


missibilidade recursal se encontram devidamente atendidos, dentre
eles a tempestividade da interposio e a realizao do regular
preparo, e, aps abertura de vistas ao recorrido para manifestao
de contrarrazes, seja o presente Recurso encaminhado em seus
normais efeitos ao egrgio Superior Tribunal de Justia - STJ para
que possa julg-lo no mrito.
Termos em que pede deferimento.
Local ... Data ...
Advogado ... OAB ...

DAS RAZES RECURSAIS


RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL
Recorrente:

Recorrido:
Processo n:

Colendo STJ;
Excelentssimos Ministros;
Douto Relator;

I - DOS FATOS

DA COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

II - DO CABIMENTO DO RECURSO ORDINRIO E

JUSTIA PARA JULGAMENTO

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

III - DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO

DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

IV - DO RESPEITO A TODOS OS DEMAIS REQUISITOS

V - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO


PEDIDO DE REFORMA/ANULAO DA DECISO
VI - DO PEDIDO

Pede possa V. Exa., aps renovar a admissibilidade recursal, dar

provimento ao presente Recurso, para fins de reformar integralmente

a sentena infirmada, prolatando acrdo de carter substitutivo, re

conhecendo o direito de gozo do benefcio internacional a imunidade

de jurisdio e execuo por parte da executada ora recorrente, para

343

Voc, advogado de Mariana, ajuizou Embargos Execuo Fiscal

Advogado ... OAB ...

Local ... Data ...

Termos em que pede deferimento,

fins de que a ao de Execuo Fiscal seja julgada improcedente.

QUESTO 2:

Imposto de Renda incidente sobre indenizaes recebidas por ela a ttulo de re

diante de ao executiva proposta pela Unio em face de sua cliente cobrando

parao por dano imaterial sofrido. Como Mariana no pagou o imposto, tambm

no tendo sido o mesmo retido judicialmente quando da liquidao da sentena

na ao de responsabilidade civil em que obteve xito, o fisco federal ajuizou a

Ao de Execuo Fiscal. Os Embargos foram julgados procedentes, sendo que o

interposto pela exequente, em julgamento no unnime na Turma em que se pro

TRF reformou integralmente a sentena de mrito provendo o recurso de Apelao

cessou o feito recursal. Interpostos por voc os Embargos Infringentes, tal recurso

foi conhecido, mas no obteve provimento. Entendendo existirem contradies no


acrdo, voc interps Embargos de Declarao, o qual foi julgado e mais uma vez

no houve qualquer alterao na deciso. Como voc prequestionou a matria de


fundo constitucional, alegando violao s normas de competncia para a tributao

federal fixadas pela Constituio, sustentando ter havido extrapolao do bnceito


de "rendas ou proventos de qualquer natureza" para que se inclussem as verbas
recebidas a ttulo indenizatrio no mbito da incidncia do Imposto de Renda, o
Recurso Extraordinrio se tornou vivel, j que restavam esgotados todos os outros

344

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

recursos ordinrios cabveis, pelo que a pea extrema foi tempestivamente interposta
por voc, levando a discusso para o STF. Distribudo o RE, a Turma responsvel
pelo Julgamento conheceu da Repercusso Geral na causa, renovou o juzo positivo
de admissibilidade recursal e julgou o mrito recursal. Por trs votos a dois, a tur
ma decidiu manter a deciso firmada no acrdo exarado no TRF, reformadora da
sentena prolatada pelo magistrado da primeira instncia, negando provimento ao
recurso e assegurando o ganho de causa fazenda nacional. Inconformada, Mariana
lhe indaga se ainda h alguma medida a adotar no prprio processo para insistir no
pleito e tentar a reforma da deciso recm-proferida pela Turma da Corte Excelsa.
Ciente de que o prprio STF j julgou essa mesma matria algumas vezes em seu
rgo Plenrio e prolatou decises em sentido oposto ao que fora aplicado pelo
rgo fracionrio que decidiu o RE, interponha, pautando-se no entendimento firmado
nos referidos precedentes do rgo interno mximo do Tribunal Supremo, a medida

Execuo Fiscal.

judicial adequada para submeter a questo a uma reapreciao, almejando obter a


reforma da deciso declinada pela Turma, substituindo-a, conquistando-se contedo
similar ao da deciso sentenciada pelo Juiz que deu procedncia aos Embargos

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA

Interposio de recurso de Embargos de Divergncia em Recurso


Extraordinrio para o Plenrio do STF, nos termos do art. 546, II, do
CPC, bem como dos arts. 496, VIII, e 508, tambm do CPC.

2. QUESTO DE MRITO
A questo versa sobre a no incidncia de imposto de renda sobre
verbas indenizatrias, inclusive nas indenizaes por dano moral. O tema

envolve a compreenso a respeito dos limites da hiptese de incidncia do


Imposto de Renda, provocando reflexo que desafia definir se a obteno de
verba indenizatria se insere ou no dentro dos parmetros daquilo que se possa

tanto, no mbito ou margem do campo de incidncia na norma de tributao.

reconhecer como "rendas ou proventos de qualquer natureza", trafegando, por

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

345

Firmaram, portanto, o STF e o STJ, entendimento no sentido de excluir

natureza, aceitando a tese que no se revela capacidade contributiva

as verbas indenizatrias do conceito de rendas ou proventos de qualquer

sendo irrelevante a natureza do dano indenizvel, se moral ou patrimonial.

quando se conquista o direito ao recebimento de quantias de tal qualidade,

Nesse sentido, vide a Smula 498 do STJ, acompanhando entendimento

215, 136 e 125, todas do prprio Superior Tribunal de Justia.

que j vinha sendo esposado anteriormente, conforme as Smulas 386,

Quanto s indenizaes por dano material, no h dvida de que elas

sofrido, de modo que nenhum acrscimo se vislumbra, mas meramente

realmente traduzem reposio direta ao patrimnio, diminudo pelo dano

uma reparao, razo pela qual o entendimento prevalecente no digo


de qualquer retoque.

A grande discusso, todavia, se ergueu exatamente no mbito do dano

sua integridade moral ou psquica no traduzem reposio de patrimnio,

imaterial, j que as indenizaes pagas a pessoas que sofreram afetao na

mas sim a gerao de uma nova riqueza, ainda que com finalidade repa-

ratria, mas, sem qualquer sombra de dvida, uma nova riqueza para o

patrimnio do lesado. Por fora disso, alguns estudiosos do Direito Tribu

imposto de renda sobre verbas indenizatrias de tal natureza, prestigiando-se

trio, dentre eles o autor que ora escreve, entendem que deveria incidir o

o princpio da universalidade das origens das rendas previsto no art. 153,

Io, da Carta Nobre. Em raciocnio crtico ao entendimento que prevaleceu

2o, 1, da CRFB e o da capacidade contributiva, disposto no art. 145,

na jurisprudncia, sustenta-se que indenizar uma pessoa por dano moral

significa compens-la pela dor sofrida, gerando-lhe riqueza, riqueza nova,

sendo tal indenizao um novo ganho com o qual se revela capacidade

econmica e contributiva. No obstante a crtica, que em nada impediu a

independente da natureza do dano, no incide imposto de renda sobre

sedimentao do entendimento que atualmente se aplica, no linear de que,

mera reposio de dano, pelo que a aferio de quantias de tal natureza

bidas a ttulo de indenizao no traduzem ganho de capital, mas sim

verba definida na condenao judicial como justa e adequada para reparar

vis, caso houvesse atuao da Administrao Pblica para reter parte da

o qual ensina que a indenizao deve ser proporcional ao dano; nesse

integral, cnone a reger o sistema de responsabilizao civil por danos,

de um lado, a proteo ao princpio da reparao

verbas indenizatrias, de se prestigiar dois argumentos que legitimam

no permite o gravame fiscal em comento. Optou-se, nos Tribunais de su

do imposto no considerando tais verbas como "rendimentos", mas sim

a tese vencedora:

perposio, por seguir-se orientao no sentido de que quando uma pessoa

como mera reparao de danos. O segundo argumento, de ordem mais

pacificado na jurisprudncia do STF e do STJ que as verbas rece

indenizada ela no est acrescendo nada a si ou a seu patrimnio, mas


apenas sendo compensada por um prejuzo anteriormente sofrido, seja no
mbito do prprio patrimnio ou em razo da dor da alma, caso dos danos

normativa dele oriunda; da se ponderar ser razovel afastar a incidncia

o dano, restaria afetado tal princpio, frustrando a efetividade da proposta

material e imaterial, respectivamente.

346

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

formal, no sentido de que a definio que se deve seguir para se entender


a dimenso exata do conceito de "renda" aquela dada pelo legislador no
art. 43 do CTN, em especial no inciso primeiro do referido artigo, quando
ento se definiu que "renda" seria a riqueza gerada pelo uso do capital, do
trabalho ou da conjugao de ambos, o que, por certo, no ocorre quanto
s verbas indenizatrias. Nesse sentido, advogou-se a excluso das verbas
indenizatrias do conceito de "renda", sustentando-se a aplicao do art.
43, II, do CTN, abalizado pelo art. 146, III, "a", da CRFB/1988. A crtica
que o STJ no respondeu vem no sentido de que as verbas indenizat
rias deveriam ser enquadradas como "proventos", e, como diz o prprio
art. 43, caput, do CTN, o imposto incide sobre proventos "de qualquer
natureza", os quais, pela definio larga aplicada no inciso II, poderiam,
sem dvidas, abarcar as verbas indenizatrias trazendo-as para dentro do
espectro de incidncia do imposto.

A nosso entender, a conjugao do art. 153, 2, I, da Constituio (prin


cpio da universalidade) com o art. 43, caput e inciso II, do CTN permitiria,
tranqilamente, legitimar a incidncia do IR sobre indenizaes por dano moral,
quando, para ns, no h qualquer dvida, a verba no se configura como
repositiva de patrimnio, evidenciando aferio de nova riqueza, revelando

aquisio de disponibilidade juridico-econmica de acrscimo patrimonial.


Nesse pensar, entendemos que, caso se optasse por no onerar tais verbas
com a despesa gerada pela incidncia do imposto, caminho adequado seria o
da concesso de iseno de IR, por via de lei federal, especfica (nos termos

do art. 150, 6., da CRFB), promovendo a dispensa do cumprimento da


obrigao principal. Cremos ter prevalecido posicionamento equivocado ao
se afirmar que a aquisio de verba indenizatria a ttulo de compensao
por dano imaterial no configura preenchimento dos requisitos da hiptese
de incidncia da norma do imposto de renda, afastando-se a competncia
tributria da Unio. Lamentavelmente, nossa tese no prevaleceu.

3. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE EMBARGOS

DE DIVERGNCIA EM RECURSO EXTRAORDINRIO

INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE PARA JULGAMENTO


NO PLENRIO DO STF
Colendo Supremo Tribunal Federal,

Exmo. Sr. Dr. Ministro Relator do Recurso Extraordinrio n ...


Preclaros Ministros da ... Turma do STF;

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

Recurso de Embargos de Divergncia em Recurso Extraordinrio


Processo n:

(10 linhas)

Mariana, nacionalidade, estado civil, profisso, CPF/Identidade,


domiclio e residncia, vem, por meio de seu advogado (procurao

em anexo com endereo para receber intimaes - art. 39, I, do

CPC), respeitosamente, perante V. Exa., nos termos dos arts. 496,


VIII, e 546, II, do CPC, bem como, tambm, dos arts. 330 e 331
do Regimento Interno do STF, interpor o presente

RECURSO DE EMBARGOS DE DIVERGNCIA

EM RECURSO EXTRAORDINRIO

..., em que o ora embargante litiga com a Unio Federal, pessoa

em face de acrdo prolatado por essa egrgia ... Turma, sob a


relatoria de V.Exa., no julgamento do Recurso Extraordinrio n

cional, na qualidade de recorrida.

jurdica de direito pblico interno, e sua respectiva fazenda na

Tendo o acrdo infirmado revelado teor contrrio aos interes


ses do ora embargante, negando provimento ao referido Recurso
Extraordinrio por ele interposto, e, em especial, por estar em

divergncia com o entendimento firmado no Plenrio dessa casa


nos julgados a seguir indicados como paradigmas da divergncia,

sente recurso, constatando-se estarem presentes todos os requisitos

se vale o ora recorrente do direito de pleitear que seja submetida


a matria ao Plenrio, pelo que pede se d provimento ao pre

de admissibilidade, a destacar a adequao, a tempestividade e a

regularidade formal, e que ento, aps abrir vistas ao recorrido

para apresentao de suas contrarrazes, que encaminhe ao rgo

pleno dessa Excelsa Corte para julgamento de mrito.

Termos em que pede deferimento.

Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

347

348

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

no se submeter incidncia do Imposto de Renda sobre a verba

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

Termos em que pede deferimento,

Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

349

Voc, advogado(a) de Fernando, ajuizou Embargos Execuo Fiscal

do exequente; em segundo plano, argumentou, a ttulo de eventualidade, ofue, caso


o Juiz no concordasse com o primeiro argumento, deveria, ainda assim, reconhecer
inexistncia de dvida, em face da consumao do fenmeno da decadncia; por
fim, argumentou ainda que caso no restasse acolhida a tese de consumao da

gerador algum, inexistindo relao jurdica obrigacional tributria para com a pessoa

protegida por regra de no incidncia tributria, pelo que no teria ocorrido fato

Primeiramente, voc argumentou que a atividade praticada por seu cliente estaria

cobrana, pleiteando o reconhecimento da inexistncia de dvida e a nulidade da CDA.

frentes de argumentao, propostas em linha de subsidiariedade, livrar seu cliente da

voc, como advogado de Fernando, tentou, mediante tese apoiada em trs diferentes

Nos Embargos tempestivamente propostos, aps regular oferecimento de garantia,

sendo ajuizada a demanda no dia 10 de agosto do ano de 2012.

o feita, o Municpio props a Execuo Fiscal meses aps a notificao extrajudicial,

atividade. Como no houve pagamento nem pedido de parcelamento aps a notifica

2004 at maio do ano de 2005, quando ento o prestador deixou de desenvolver a

que desempenhou, a qual, registre-se, ocorreu durante os meses de abril do ano de

de ofcio notificando-o para pagamento do ISS sobre os valores auferidos na atividade

sua respectiva declarao e pagamento do IRPF, o Municpio "x" promoveu lanamento

aps obter informaes da Receita Federal a respeito da atividade de Fernando e de

Imposto de Renda regularmente sobre tais verbas. No ms de abril do ano de 2012,

sobre os pagamentos recebidos de seus clientes, ainda que tivesse declarado e pago o

a qual configurava nitidamente "exportao de servios", Fernando jamais pagou ISS

tas fossem necessrias. Por entender que o imposto no incidia sobre sua atividade,

orientao tcnica, jurdica, comercial, contbil e de outras tantas modalidades quan

profissionais de outros pases que vinham residir no Brasil, fornecendo-lhes apoio e

servios de consultoria e assessoria internacional para estudantes, empreendedores e

de atividades que desenvolvia com habitualidade nos anos de 2004 e 2005 prestando

Fernando no recolheu o imposto que o fisco municipal entendeu ser devido em razo

Federao, cobrando de seu cliente suposta dvida de ISS. A demanda surgiu, pois

diante de ao executoria movida em Agosto do ano de 2012 pelo Municpio "x" da

QUESTO 3:

e em definitivo, julgada improcedente.

que a ao de Execuo Fiscal ajuizada pela embargada seja, enfim

indenizatria que recebeu a ttulo de dano imaterial, para fins de

DAS RAZES RECURSAIS

EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO EXTRAOR


DINRIO
Recorrente: Mariana ...
Recorrido: Unio Federal
Processo n:

Colendo Plenrio do STF;


Excelentssimos Ministros;
Douto Relator;

I - DOS FATOS

II - DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO. DOS

DA SUA COMPROVAO NOS MOLDES EXIGIDOS

JULGADOS PARADIGMAS DA DIVERGNCIA E

PELO ART. 331 DO REGIMENTO INTERNO DO STF


III - DA TEMPESTIVIDADE

IV - DO RESPEITO A TODOS OS DEMAIS REQUISITOS


DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

V - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO

PEDIDO DE REFORMA DA DECISO EMBARGADA

VI - DO PEDIDO
Pede possam os nobres Ministros Julgadores que compem o

Plenrio dessa excelsa corte, aps renovar a admissibilidade recursal, dar provimento ao presente Recurso, para fins de reformar

integralmente o acrdo infirmado, reconhecendo sua coliso com o


entendimento seguido por esse rgo mximo, prolatando acrdo
de carter substitutivo, reconhecendo o direito do embargante de

jfc[

350

2 a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

decadncia que se deveria declarar a ocorrncia da prescrio para fins de reconhecer


extinto o crdito tributrio.

No julgamento dos Embargos, o Juiz prolatou sentena de texto pequeno e extrema


mente assertiva. Julgou improcedentes os Embargos, dando procedncia Execuo

Fiscal. Afirmou que a atividade de Fernando no estaria, por si s, protegida pela regra
de no incidncia fiscal, e fundamentou esse captulo de sua deciso com o argumento
de que caberia ao Embargante provar que os resultados do servio prestados foram
apurados no exterior, o que no foi devidamente comprovado. Ainda quanto ao tema,
afirmou, inclusive, que a presuno que o caso evidenciava, em razo das circunstn
cias demonstradas no processo no que tange relao que o executado desenvolvia

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

351

lado, o direito de gozar da regra excludente de incidncia do 1SS prevista

no art. 2o, I e pargrafo nico, da LC 116/2003, desde que realmente fique

comprovado que os resultados decorrentes do servio prestado tenham sido

no incidncia legalmente qualificada erigida na referida lei, com amparo

apurados no exterior; comprovando tal feito, fica acobertado pela norma de

no comando constitucional fincado no art. 156, 3o, II, da CRFB/1988.

Todavia, mesmo que no fosse possvel comprovar que a apurao


dos resultados prestados ocorreu no exterior, para fins de se valer da

possvel falar na existncia de dvida lquida, certa e exigvel, infirmando

contundente e irretocvel, demonstrando a inexistncia de crdito tribu


trio, letalmente extinto pela caducidade, de modo que no mais seria

benesse supranarrada, ainda assim, o argumento da decadncia se revela

questionamentos sobre os fenmenos temporais de extino do crdito, resumiu-se

com seus clientes, seria no sentido de que os resultados da atividade se apurariam no

a afirmar "no ter ocorrido a prescrio, j que entre a data do lanamento e a do

pas e no fora do pas. Decidiu, portanto, pela incidncia do imposto. J quanto aos

ajuizamento da ao restaram passados apenas poucos meses, pelo que no estaria

modo, manifeste-se reconhecendo a ocorrncia da decadncia e reformando


sua deciso anterior em sede de Embargos Declaratrios.

a tal alegao, integrando a lacuna do seu provimento decisrio, e, de tal

em comento, para fins de pleitear que o juiz da causa se manifeste quanto

O vcio do provimento jurisdicional sentenciado que torna cabvel a


interposio do recurso de Embargos de Declarao est exatamente no
fato da omisso do magistrado em no ter enfrentado a arguio de deca
dncia, argumento essencial do executado embargante para obter xito na
defesa proposta e se livrar da Execuo Fiscal. Logo, cabvel o recurso

da sua constituio definitiva, sequer sendo factvel abrir prazo prescricional.

a suscitao de prescrio. Incorreta, pois ela no se deu. Desnecessria,


pois a consumao da decadncia j faz extinto o crdito, no sendo mais
preciso trabalhar a tese prescricional. Acresa-se, para esclarecimento de
maior tcnica, que, quando ocorre a decadncia, se torna juridicamente
impossvel se falar da prescrio, j que o crdito se extingue antes mesmo

primeiro dia do exerccio financeiro seguinte quele em que j se poderia


realizar o lanamento. Do mesmo modo, incorreta, alm de desnecessria,

art. 173, I, do CTN, j que se passaram mais de cinco anos a contar do

E oportuno registrar que de fato ocorreu a decadncia, nos termos do

os Embargos julgados procedentes.

de modo favorvel, com o julgamento de improcedncia na mesma, sendo

jurisdicional favorvel livrando o executado da cobrana judicial, obtendo


a declarao da inexistncia da dvida e auferindo o desfeche da execuo

arts. 580, 586 e 618 do CPC. Logo, a argumentao feita no sentido de


demonstrar a decadncia e com ela a ocorrncia da extino do crdito
seria, por si s, suficiente para assegurar o direito de se obter provimento

com a pecha da nulidade absoluta o ttulo executivo e a prpria Ao


de Execuo Fiscal como um todo, mxime as normas insculpidas nos

extrapolado o qinqnio anual de que gozaria o exequente para propor a demanda


executiva a contar da constituio definitiva do crdito tributrio, pelo que o direito
arrecadatrio da exequente permaneceria plenamente vivo e exeqvel".

Inconformado com o teor do julgamento, especialmente por entender que a deciso


carece de vcio, principalmente por no ter enfrentado com o devido zelo todo o
rol de argumentos de defesa esposados pelo executado, voc deve, como advoga

do, interpor a medida processual adequada para oportunizar ao Juiz da causa rever
sua deciso, nos autos do prprio processo, demonstrando a ele de modo claro e
expresso a patologia estrutural da deciso, a qual teria prejudicado os interesses do
executado embargante e interferido diretamente no contedo do julgamento, pedindo
a correo do seu decisum por meio do enfrentamento pleno da defesa de mrito,

e, ao final, a reforma da deciso sentenciada.

Para fins de assegurar eventual direito e necessidade de manejo de recurso excep


cional para a terceira instncia, faa, de modo expresso, na pea de insurgncia
a ser ora redigida, o prequestionamento do direito federal possivelmente violado,

para fins de que se torne admissvel o recurso no ordinrio caso necessrio seja
interp-lo em momento futuro.

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA

fundamento nos arts. 496, V, e 535 a 538, todos do CPC.

Interposio do recurso de Embargos de Declarao, endereado ao


prprio Juiz da causa, para admissibilidade e julgamento meritrio, com

2. QUESTO DE MRITO
A questo envolve duas linhas distintas de argumentao para sustentar
o direito do executado de no se sujeitar incidncia do imposto. De um

352

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretlo

Quanto ao prequestionamento da matria federal, importante deixar

claro no corpo do recurso que a deciso viola o art. 156, V, do CTN c/c
art. 173, I, demonstrando-se o parmetro de violao na legislao federal,
j que so exatamente esses dispositivos que asseveram a ocorrncia da
decadncia.

DECLARAO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE

3. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE EMBARGOS DE

Execuo Fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara (competente para a

(10 linhas)

Fernando, nacionalidade, estado civil, profisso, CPF/Identidade,

domiclio e residncia, vem, por meio de seu advogado (procurao


em anexo com endereo para receber intimaes - art. 39, 1, do
IV, e 535 a 538 do CPC, interpor o presente

CPC), respeitosamente, perante V. Exa., nos termos do arts. 496,

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAO


em face de sentena que julgou procedente Ao de Execuo Fis
interno e integrante da Federao brasileira, julgando improcedente

cal proposta pelo Municpio "x", pessoa jurdica de direito pblico


a ao de Embargos Execuo Fiscal proposta pelo executado
ora recorrente, prolatada pelo MM Juiz ... na ... Vara ... (em que

tramita a Execuo Fiscal) nas folhas n ... dos autos do processo


n... da ao em comento.

Requer possa V. Exa. constatar que todos os requisitos de ad


missibilidade recursal se encontram devidamente atendidos, dentre
eles a tempestividade da interposio, e, aps abertura de vistas
ao recorrido para manifestao de contrarrazes, seja o presente

Recurso apreciado e provido no seu mrito, em razo dos fatos e


fundamentos a seguir narrados.

DAS RAZES RECURSAIS

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

I - DOS FATOS

PROFERIDA E DA TESE NO ENFRENTADA. DO

II - DA OMISSO NO CONTEDO DA DECISO

CABIMENTO DO RECURSO

III - DA TEMPESTIVIDADE

PREPARO

IV - DA DESNECESSIDADE DE REALIZAO DO

V - DO RESPEITO A TODOS OS DEMAIS REQUISITOS


DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

VI - DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS


DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISO

353

I O Municpio "x" da Federao lanou ISS contra a Sociedade ABC,

Advogado ... OAB ...

Local ... Data ...

Termos em que pede deferimento,

VII - DO PEDIDO

QUESTO 4:

tributando atividade por ela desenvolvida no segmento de produo, edio e co


mercializao de vinhetas, comerciais audiovisuais e vdeo-propagandas. A cobrana
foi fundamentada em ato normativo expedido pelo Prefeito da Cidade, que orde

nou, mediante decreto, a cobrana do ISS sobre os preos recebidos por todos os
profissionais que atuassem na referida atividade.

A Sociedade ABC fez impugnao administrativa do lanamento alegando que o

ato executivo local estava em desarmonia com a lei nacional de normas .gerais

do ISS, a qual no autorizaria a tributao da referida atividade, sendo que a


impugnao foi julgada improcedente, no se obtendo xito em sede de processo
administrativo.

354

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

larmente embargado o feito pelo executado. Aps sentenciada a improcedncia

A fazenda municipal ajuizou Execuo Fiscal cobrando a dvida, tendo sido regu
em Embargos Execuo Fiscal ajuizados por voc, defendendo a Sociedade ABC,
voc interps recurso de Apelao, o qual foi conhecido e provido no Tribunal de
Justia para reformar a sentena monocrtica, em deciso no unnime.

A exequente apelada interps Recurso de Embargos Infringentes e obteve xi


to, j que um dos Desembargadores que havia provido a Apelao mudou seu
entendimento, revertendo-se a deciso proferida no julgamento do apelo e restabelecendo-se o teor da deciso sentenciada. Interpostos por voc os Embargos
Declaratrios, pedindo-se aclaramento do contedo da deciso, especialmente do
apelo para prover os Infringentes, sustentando-se total omisso na fundamentao

voto do Desembargador que mudou o entendimento externado no julgamento do


da mudana de entendimento, e, tendo sido prequestionada a violao ao direito
federal positivo, com expressa indicao do parmetro de violao, os Embargos

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

355

Primeira Turma, a Corte, em julgamento conduzido pelo Ministro Relator


Benedito Gonalves, entendeu que a atividade de gravao, produo e
distribuio de vinhetas estaria compreendida no item 13.01 da lista

anexa LC 116/2003, o qual foi vetado, hiptese portanto que afastaria


a incidncia do imposto municipal.

Em mudana do entendimento que vinha sendo aplicado, o Tribunal

reconheceu que no seria possvel equiparar a atividade ao conceito de


fazendo at ento.

atividade de cinematografia, prevista no subitem 13.03, conforme se vinha

do que deu provimento ao recurso de infringncia, o qual reformou o acrdo

do julgamento enfrentado, sendo mantida a deciso de reforma exarada no acr

mentar nacional. Como efeito do julgamento, os prestadores de servios do

excluso do ltimo a inexistncia de autorizao na lista da lei comple

mercadoria), tambm restaria afastado o ISS, sendo o fundamento para a

Determinou, portanto, o referido Tribunal de superposio que, alm de


no caber a incidncia do ICMS (por se tratar de servio por encomenda,
personalizado, no configurando hiptese de operao de circulao de

prolatado no julgamento da Apelao.

referido setor de mercado ficaram blindados contra a incidncia de ambos

Declaratrios foram recebidos e julgados, no havendo qualquer alterao no teor

Diante do quadro ftico, sabendo estar mantido o teor da deciso que julgou

os impostos, submetendo-se apenas incidncia do Imposto de Renda de

apreciao

na

instncia

superior,

em julgamento

restrito

ao

con

em favor da Sociedade ABC, o

no

Superior

veto presidencial que a excluiu.

norma do ISS, por ausncia de previso na lista anexa e por respeito a

Por todo o exposto, o raciocnio correto, quanto ao mrito, no


sentido de que realmente no incide ISS sobre a atividade da execu
tada, merecendo ser reformado o acrdo atacado. Deve-se reconhecer
inexistncia de relao jurdica obrigacional tributria, por inocorrjicia
de fato gerador, tratando-se de conduta atpica para fins de atrao da

poderes e segurana jurdica.

forma de burlar o veto presidencial, configurando afronta separao dos

que tentar equiparar a atividade vetada atividade no vetada seria uma

atividades se encontravam em itens distintos, quais fossem, os itens 63


(produo, gravao e distribuio) e 65 (cinematografia), tendo sido as
duas reproduzidas na lista da atual LC 116/2003 (subitens 13.01 e 13.03),
havendo, todavia, veto expresso quanto a uma das atividades. Reconheceu-se

Por fim, fez aluso legislao anterior, em que na velha lista as duas

tivo em excluir a atividade do mbito de incidncia do imposto muncipe.

tar por via da qual se inserisse a atividade na lista anexa. Entendeu no


ser cabvel passar por cima do veto presidencial mediante manipulaes
interpretativas, devendo ser respeitada a opo declinada pelo Poder Execu

possvel a incidncia do ISS, seria necessrio aprovar uma lei complemen

competncia da Unio, firmando entendimento que, para que se tornasse

vlido o ato do governo local, reconhecendo a incidncia do imposto, adote


nova

a medida judicial correta para impedir a coisa julgada, devolvendo a matria


para

reformadora da ento vigente, conseguindo,

tedo prequestionado nas instncias locais, tentando obter uma nova deciso,

Especial

para julgamento

reconhecimento da inexistncia do dbito exequendo e a conseqente extino


da execuo fiscal.

Recurso

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA


Interposio de

Tribunal de Justia. Endereamento para a presidncia do TJ pedindo


conhecimento do recurso e encaminhamento para julgamento de mrito
no STJ. Fundamentos no art. 105, III, "b", da CRFB/1988 c/c arts. 496,

VI, 508 e 541 do CPC.

2. QUESTO DE MRITO
A questo versa sobre a impossibilidade de enquadramento da ativi
dade que fora tributada no rol das atividades descritas na lista anexa da
LC 116/2003, conforme entendimento que fora firmado no STJ a partir do
julgamento do Recurso Especial 1.308.628/RS, em 26.06.2012, quando na

356

2a FASE da OAB DIREITO TRIBUTRIO - Pedro Barretto

INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE

3. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO ESPECIAL

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente do Tribunal


Justia do Estado ...
RECURSO ESPECIAL

Execuo Fiscal com Embargos Declaratrios n ...


Processo Originrio n ...

de

Sociedade "ABC", CNPJ, endereo, atos constitutivos em anexo


gado (procurao acostada com endereo para os fins do art. 39, I,

com todas as qualificaes necessrias, vem, por meio de seu advo

III, "b", da CRFB/1988, bem como nos arts. 496, VI, 508, 511,

do CPC), respeitosamente, perante V. Exa., com apoio no art. 105,

541, 542, 543 e 543-C do CPC, assim como na Lei 8.038/1990 e,


ainda, nos arts. 13, IV, 255, 256 e 257 do RISTJ, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

em face de Acrdo proferido pela douta ... Cmara Cvel do egr


gio Tribunal de Justia do Estado ..., em julgamento do Recurso

de Embargos Declaratrios n ..., prolatado nas folhas ... dos autos


do processo de n ..., em que a recorrente litiga como executada
embargante contra o Municpio "x" da Federao, pessoa jurdi
ca de direito pblico interno, demandante na ao de Execuo
Fiscal ajuizada, pedindo a V. Exa. que receba o presente recurso

e verifique que esto presentes todos os pressupostos/requisitos


de admissibilidade, em especial a tempestividade, o preparo e o

esgotamento das vias recursais ordinrias, e assim, aps abrir vista


ao recorrido para apresentar contrarrazes recursais, nos termos do
art. 542 do CPC, o encaminhe para o Superior Tribunal de Justia
para fins de apreciao e julgamento.
Termos em que pede deferimento.
Local ... Data ...
Advogado ... OAB ...

Cap. II QUESTES PARA TREINAMENTO

RAZES RECURSAIS

EGRGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA;


COLENDA TURMA
DOUTO RELATOR;
RECURSO ESPECIAL
Recorrente:
Recorrida:

Ao de Execuo Fiscal com Embargos Declaratrios n ..


Processo Originrio n" ...

COMPETNCIA RECURSAL DO STJ

I - DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO. DA

- Citar as alneas do art. 105, III, "b", da CRFB/1988

II - DO PREQUESTIONAMENTO

CABVEIS

III - DO ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS

RESPEITO AOS DEMAIS REQUISITOS DE

IV - DA TEMPESTIVIDADE, DO PREPARO E DOS

ADMISSIBILIDADE

V - DOS FATOS MATERIAIS E PROCESSUAIS

REFORMA

VI - DO DIREITO. DAS RAZES DO PEDIDO DE


VII - DO PEDIDO

Termos em que pede deferimento.

Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

357