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FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
INDICE
INTRODUCCIN.1
CAPITULO PRIMERO. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LOS DELITOS
FUNCIONARIOS QUE AFECTAN LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA..8
1. EL SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS FUNCIONARIOS.......8
1.1. Concepto de funcionario pblico....10
1.2. mbito de aplicacin del artculo 260 del Cdigo Penal.....17
1.3. Concepto de funcionario pblico extranjero.....22
1.4. Concepto de funcin pblica...25 2. BIEN
JURDICO27
2.1. Bien jurdico protegido en los delitos funcionarios...27
2..2. Bien jurdico protegido en los delitos funcionarios que atentan contra la
probidad
administrativa32
Tipicidad...39
1.1.1 Tipicidad objetiva.40
1.1.1.1 Verbo rector y modalidades de la accin.....40
1.1.1.2 Sujeto activo... .....42
1.1.1.3 Objeto Material.....44
1.1.2 Tipicidad subjetiva...48
1.1.2.1 El dolo y la culpa en el delito de peculado......48
1.1.2.2 Elementos subjetivos del tipo 49
2. DISTRACCIN
USO
INDEBIDO
DE
CAUDALES
EFECTOS
PBLICOS.....56
2.1
Tipicidad...57
2.1.1 Tipicidad objetiva.57
2.1.1.1 Verbo rector......57
2.1.1.2 Modalidades de la accin.......58
2.1.1.3 Momento en que debe producirse el reintegro...59 2.1.2
Tipicidad subjetiva...60
2.1.2.1Elementos subjetivos del tipo..60
Tipicidad...68
CAPITULO
TERCERO.
FRAUDES
COMETIDOS
POR
FUNCIONARIOS
PBLICOS....71
1. FRAUDE AL FISCO.71
1.1
Tipicidad..72
1.1.1 Tipo objetivo.72
1.1.1.1 Sujeto activo y sujeto pasivo..72
1.1.1.2 El perjuicio patrimonial....73
4
1.1.1.3 Beneficio
econmico75
Clasificaciones76
1.2.1 Delito especial: impropio y propio.....76
1.2.2 Fraude por engao y por abuso de confianza....77
2. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES..81
2.1 Bien jurdico.....82
2.2
Tipicidad...82
2.2.1 Tipicidad objetiva.83
2.2.1.1 Verbo rector...83
2.2.1.2
Modalidades de la accin.......85
2.2.1.3 Extensin del sujeto activo en el delito de negociacin
incompatible.89
2.2.1.4 El objeto material.....90
2.2.2 Tipo subjetivo...91
3. TRFICO DE INFLUENCIAS.....92
3.1
Tipicidad...96
3.4.1 Tipo objetivo.96
3.4.1.1 Verbo rector.............96
3.4.1.2 Modalidades de la accin.......97
3.4.1.3 Sujeto Activo.99
3.4.1.4 Objeto material..100
3.4.2 Tipo subjetivo.....100
6
4. EXACCIONES ILEGALES102
4.1
Tipicidad....102
4.1.1 Tipo objetivo...102
4.1.1.1
activo
en
el
delito
de
exacciones
ilegales..105
4.1.2 Tipo subjetivo.106
4.2 Pena contemplada para el delito de exacciones ilegales..106
Clasificacin..118
A.2
Tipicidad....118
A.2.1 Tipo objetivo..119
A.2.1.1 Verbo rector119
A.2.1.2 Sujeto activo...120
A.2.1.3 Beneficio econmico.....121
A.2.2 Tipo subjetivo.123
pblico125
8
Clasificacin..126
B.2 Tipicidad...............127
B.2.1 Tipo objetivo...127
B.2.1.1
Verbo
rector
modalidades
de
la
accin.127
B.2.1.2
Penas.132
Clasificacin..133
C.2 Tipicidad....133
C.3 Tipo objetivo (verbo rector) y tipo subjetivo............134
C.4 Problemas de penalidad.134
Clasificacin..137
D.2
Tipicidad....137
D.2.1 Tipo objetivo..137
D.2.1.1 Verbo rector137
D.2.1.2 Sujeto activo ..140
D.2.2 Tipo subjetivo....141
Clasificacin..143
E.2
Tipicidad....144
E.2.1 Aspectos relevantes de la tipicidad objetiva: verbo rector
y sujeto activo...144
F. Soborno internacional....147
F.1
el
delito
de
soborno
internacional.148
F.2
Funcionarios
Extranjeros
en
Transacciones
Internacionales...
Comerciales
149
F.3
Clasificacin..150
F.4
Tipicidad....151
F.4.1 Aspectos relevantes de la tipicidad objetiva: Verbo
rector, sujeto activo y objeto del soborno152
F.5
CAPITULO
Penas.153
QUINTO.
INCREMENTO
PATRIMONIAL
RELEVANTE
INJUSTIFICADO.155
1. Convencin Interamericana contra la Corrupcin.156
2. Bien jurdico.157
3.
Tipicidad...158
3.1 Tipo objetivo..158
3.1.1 Verbo rector y principio de legalidad
158
165
CONCLUSIONES...170
BIBLIOGRAFA..188
RESUMEN
El estudio del bien jurdico protegido, por su parte, resulta fundamental para
comprender a cabalidad este grupo de delitos, pues se hace necesario esclarecer
que es lo que se protege al tipificar y sancionar los delitos funcionarios,
especialmente en aquellos casos en que por las caractersticas del delito, ste
podra ser subsumido dentro de otro tipo, es decir, en aquellos casos en que de no
existir el delito especial la accin podra ser considerada un delito comn, y
tambin para aquellos tipos en que se ha cuestionado la necesidad de la
intervencin penal.
Se analizarn entonces las tres principales teoras respecto al bien jurdico
protegido en los delitos funcionarios: la teora subjetiva, la teora objetiva y la
teora eclctica. Y se hace referencia adems a la discusin sobre si existe en
este tipo de delitos un nico bien jurdico tutelado o si por el contrario se trata de
delitos pluriofensivos.
Finalmente, y en atencin que el objetivo final de este trabajo es el anlisis
de los delitos que afectan la probidad administrativa, se profundiza sobre el bien
jurdico tutelado en este tipo de delitos, hacindose una breve referencia a
principios como el de como probidad administrativa, imparcialidad y transparencia.
En el Captulo Segundo se analizan los delitos contemplados dentro del
Prrafo V del Ttulo V del Cdigo Penal, sobre malversacin de caudales pblicos,
analizando cada una de las hiptesis, y haciendo referencia en cada uno de ellas
a aspectos fundamentales tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo. Si bien el
concepto de malversacin de causales pblicos hace referencia a un grupo de
delitos, y no a un tipo penal especfico, es frecuente escuchar que se acus a
determinado funcionario pblico por el delito de malversacin de caudales
pblicos, cuando lo ms probable es que se quiera sealar que determinado
funcionario cometi, por ejemplo, el delito de peculado o sustraccin de fondos.
como
medios
idneos
para
configurar
este
tipo
penal.
CAPTULO PRIMERO
ASPECTOS FUNDAMENTALES EN LOS DELITOS FUNCIONARIOS
QUE AFECTAN LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA
que el extrao no puede ser autor de estos hechos punibles , sin perjuicio de la
participacin que pueda tener un particular en esta clase de delitos, jams llegar
a ser autor de los mismos.
Podemos distinguir dentro de los delitos especiales, los delitos especiales
propios y los delitos especiales impropios. Son delitos especiales propios aquellos
DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III; Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 1999-2003, pgina 17.
10
en que la cualidad del sujeto es determinante para la existencia del delito, faltando
sta el hecho sera atpico. Ejemplos de este tipo de delitos son el enriquecimiento
ilcito o el trfico de influencias, pues se trata de ilcitos que slo pueden ser
cometidos por funcionarios pblicos, pues la misma conducta realizada por un
particular es atpica, ni siquiera existe en nuestro ordenamiento jurdico una figura
similar que pueda ser cometida por particulares.
Los delitos especiales impropios, son aquellos en que la calidad especial
del sujeto, tiene como efecto el atenuar o agravar la pena del autor, existiendo una
2
11
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Lecciones de Derecho Penal
Chileno Tomo II Parte Especial; 2 Edicin; Editorial Jurdica de Chile, 2005. Pgina 489.
12
delito.
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 488.
OLAIZOLA Fuentes, Ins; Concepto de Funcionario Pblico a efectos penales. En Delitos contra la
administracin pblica; ASA Batarrita, Adela; Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 1997.
Pgina 77.
5
RUIZ Pulido, Guillermo; Ensayo acerca de la malversacin de caudales pblicos y distraccin de los
4
13
14
por tal a efectos penales, por lo que en primer lugar, debemos distinguir ambos
conceptos.
En la esfera administrativa, si bien no existe un concepto unvoco otorgado
por la doctrina, en trminos generales se entiende por funcionario pblico toda
persona natural que ocupa un cargo pblico dentro de la Administracin del
6
Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se
reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin
pblica, sea en la administracin central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos
PANTOJA Bauz, Rolando; Los funcionarios Pblicos como sujetos de derecho administrativo; Apuntes
de clases, 2005, pgina 2.
7
ARTICULO 1. Las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones
15
16
naturaleza jurdica del vnculo que une al sujeto activo con aqul , es decir, se
debe considerar funcionario pblico segn el Cdigo Penal, a todo el que
desempee una funcin pblica, sin importar la institucin, la jerarqua del rgano
en que se ejerza dicha funcin pblica o la forma en que se haya asumido el
cargo.
Cabe sealar que el concepto del Artculo 260 responde a un criterio
funcional, pues lo ms relevante y que determina en definitiva que una persona
sea considerada funcionario pblico, es precisamente que ejerza una funcin
pblica. En oposicin al criterio funcional, encontramos el concepto formal de
funcionario pblico cuando lo determinante es el cumplimiento de determinadas
9
SAD Aznar, Sebastin; El concepto de funcionario pblico a efectos penales, Memoria para obtener el
grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Valparaso, 2004, pgina 9.
18
El hecho de que el Artculo 260 del Cdigo Penal siga un criterio funcional,
genera que el concepto penal de funcionario pblico sea mucho ms extenso que
el otorgado por el Estatuto Administrativo. En este sentido se ha pronunciado la
Jurisprudencia, y la Corte Suprema ha sealado: El Artculo 260 del Cdigo Penal
ampla el concepto de empleado pblico a funcionarios o empleados que pueden
no tener el carcter de tales pero que debido a la funcin pblica que ejercen el
11
10
Oficio N 551. Ministerio Pblico, Fiscala Nacional. 1. Conceptos generales sobre delitos funcionarios. 2.
Comunicacin del principio de oportunidad y de medidas alternativas en la investigacin de los delitos que
afectan al patrimonio fiscal y en los imputados a empleados pblicos en el desempeo de sus cargos o con
ocasin de ellos. Santiago, 13 de noviembre de 2003.
11
Revista Fallos del Mes, N 42 Mayo 1962, Pgina 88. Citado en Oficio N 142. Ministerio Pblico, Fiscala
Nacional.
19
12
20
mbitos.
del artculo 260, ya que no tendra ningn sentido el haber creado una norma que
no va a tener aplicacin ni siquiera dentro del cuerpo normativo en el que se
encuentra.
Al tratar el concepto de funcionario pblico, no podemos dejar de mencionar
el artculo 238 del Cdigo Penal, (contenido en el Prrafo 5 del Ttulo V de su
Libro V) referente a la Malversacin de caudales pblicos, que incluye dentro del
concepto de funcionario pblico a personas que no detentan esta calidad. El
Artculo 238 seala:
Las disposiciones de este prrafo son extensivas al que se halle
encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico de
instruccin o beneficencia.
Es decir, se ampla el concepto de funcionario pblico pues se considera
como tales a personas que sin detentar esta calidad, estn a cargo por cualquier
concepto e incluso transitoriamente de dichos fondos, rentas o efectos.
Por otra parte, debemos tener en cuenta el concepto dado por la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin; suscrita el 29 de Marzo de
13
21
18.
22
15
16
17
CURY Urza, Enrique; Derecho Penal. Parte General, Tomo II; 7 Edicin; Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 2005, pgina 136.
26
18
27
19
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., Tomo IV, pgina 152.
28
20
20
QUERALT Jimnez, Joan Joseph; Derecho penal espaol: parte especial; 4 Edicin; Editorial Atelier,
Barcelona, 2002, pgina 765.
21
QUERALT Jimnez, Joan Joseph; Ob. Cit., pgina 765.
29
22
30
Por estas razones, creemos que el rgimen jurdico que rija a la empresa
23
slo ser indiciario de las funciones pblicas o privadas que sta desarrolle . Si
se rige por un rgimen jurdico de derecho pblico, existir un indicio de que tales
funciones son pblicas, pero si la regulacin corresponde a un rgimen total o
particularmente privado, entonces habr que atender al contenido de sus
funciones para determinar si estas son pblicas o privadas, y si queda de
manifiesto que las funciones realizadas por la empresa son pblicas, lgicamente
sus empleados debern ser considerados funcionarios pblicos para efectos
penales. Tal sera el caso por ejemplo de los funcionarios de Codelco o
Ferrocarriles del Estado, pues si bien son empresas que se rigen por las normas
del derecho privado, en dichas empresas se ejerce una funcin pblica, y est en
riesgo no slo el patrimonio pblico sino adems la confianza que la ciudadana ha
depositado en la Administracin.
En cuanto al segundo supuesto, es decir, aquellas empresas privadas en
que el Estado tiene alguna participacin, se plantea igualmente la duda respecto a
si sus funcionarios pueden o no ser considerados funcionarios pblicos a efectos
penales. Creemos que esta vez la respuesta es diferente al caso anterior, ya que
las funciones de dichas empresas claramente sern privadas y el hecho de que el
Estado, por diversas consideraciones, invierta en dicha empresa no la
transformar en una empresa que ejerce una funcin pblica, por tanto sus
empleados no pueden ser considerados funcionarios pblicos. A su vez, surge la
duda respecto de si las sociedades annimas y de responsabilidad limitada en
que el Estado participa a travs de aportes de capitales- mayoritarios, iguales o
minoritarios en comparacin al de los particulares con quienes las integra- forman
24
parte del Estado y por ende, pueden ser sujetos pasivos de este delito .
Igualmente nos pronunciamos de manera negativa, y ya que no se trata de una
empresa constituida por funcionarios pblicos, el Estado slo podr ser sujeto
23
En el mismo sentido: QUERALT Jimnez, Joan Joseph; Ob. Cit., pgina 765.
SALAS Donoso, Pablo; El delito de defraudacin fiscal cometido por funcionarios pblicos; Memoria
para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Catlica de Valparaso,
24
31
32
Cohecho
Funcionarios
Extranjeros
en
Transacciones
Comerciales
33
25
34
que
35
26
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 507.
36
37
27
38
28
28
29
MUOZ Conde, Francisco; Derecho penal: Parte Especial; 15 Edicin; Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2004, pgina 971.
39
30
40
adoptarn las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para
tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupcin descritos en el
Artculo VI.1. y para facilitar la cooperacin entre ellos. Se ha sostenido que el
31
2. BIEN JURDICO
2.1. Bien jurdico protegido en los delitos funcionarios
Como sealamos anteriormente, una de las razones que justifica la
existencia de delitos especiales, son los bienes jurdicos que se intentan cautelar a
la hora de tipificar una conducta como delito. En primer lugar, hay que sealar que
el concepto de bien jurdico hace referencia al objeto protegido por el sistema
32
penal .
Como sabemos, rigen en nuestro sistema de Derecho penal los principios
de intervencin mnima y de lesividad. Segn el primero, el Estado debe recurrir
al derecho penal de manera excepcional y slo como medida extrema, cuando los
dems recursos que posee para preservar el orden social sean considerados
insuficientes; el principio de lesividad por su parte, condiciona el rol del derecho
31
41
32
BUSTOS Ramirez, Juan y HORMAZABAL Malaree, Hernn; Lecciones de Derecho Penal Tomo I;
Editorial Trotta, 1999, pgina 57.
42
penal exclusivamente
fundamentales, por lo que slo pueden ser punibles aquellas conductas que
33
eclctica .
De acuerdo a la teora subjetiva, el bien jurdico tutelado es la proteccin del
deber de fidelidad estatal; se plantea que en todos estos delitos existe una
33
GARRIDO Montt, Mario, Derecho penal: Parte General; 3 Edicin; Editorial Jurdica de Chile, 2003,
pginas 40 y 43.
34
BUSTOS Ramirez, Juan y HORMAZABAL Malaree, Hernn; Ob. Cit., pgina 58.
35
VERA Vega, Jaime Andrs; El delito de trfico de influencias en la legislacin chilena; Memoria para
obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Catlica de Valparaso, 2002,
43
pgina 31. En el mismo sentido: SALAS Donoso, Pablo; Ob. Cit., pgina 17.
44
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36
45
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46
39
40
41
protegido por estas figuras penales no es slo la rectitud con que los funcionarios
pblicos deben actuar o el cumplimiento de determinadas formalidades que les
son asignadas, sino que, de manera mucho ms relevante y profunda, lo ser el
ejercicio o una relacin establecida con una "funcin pblica", de la cual se exige
un desempeo recto, probo, gil y sujeto a las reglas y normas jurdicas por sobre
42
todo.
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Derecho Penal: Parte Especial; 11 Edicin;
Editorial Dykinson, Madrid, 2006, pgina 781.
40
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 153.
41
MORALES Pea, Roberto; El nuevo tipo penal de enriquecimiento ilcito del Artculo 241 bis del Cdigo
Penal; en Comentarios Jurdicos y de Actualidad, de la Unidad Especializada en delitos funcionarios y
probidad pblica, del Ministerio Pblico; N3, Junio 2006, pgina 11.
47
42
48
sealan que no existe un nico bien jurdico que logre unificar este tipo de delitos,
sobretodo en el caso de nuestro Cdigo Penal, donde los delitos funcionarios se
agrupan en relacin al sujeto activo y no en cuanto al bien jurdico tutelado. En
este sentido, se ha sealado que se hace difcil encontrar un bien jurdico comn
a todos ellos, que solo puede hallarse en un vago quebrantamiento de deberes
profesionales o en la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la
Administracin pblica en general, conceptos poco indicativos, en realidad, de la
43
que ese
45
43
49
45
50
2.2. Bien jurdico protegido en los delitos funcionarios que atentan contra la
probidad administrativa.
Como sealamos anteriormente, la doctrina actual adopta mayoritariamente
la teora objetiva, sin embargo, ante esta inclinacin se ha sealado que al acoger
una concepcin objetiva sobre el bien jurdico protegido, las referencias a la
deslealtad e infidelidad del funcionario para con la Administracin resultan ser
demasiado ambiguas si no se relacionan con los elementos que justifican un
sistema democrtico de derecho. Por lo que el tradicional concepto de deber de
lealtad del funcionario tiene sentido slo en la medida en que se ajuste su accionar
al principio de legalidad Consecuencialmente, para juzgar la conducta del
46
51
47
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 490.
52
48
AGUAYO Moya, Oscar; El delito de negociaciones incompatibles con la funcin pblica en la legislacin
chilena; Memoria para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Valparaso, 2002,
pgina 22.
49
50
54
El
funcionarios
de la
55
51
56
57
52
58
CAPTULO SEGUNDO
MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
59
53
No compartimos
esta opinin, ya que si bien es claro que el fin ltimo de proteccin ser siempre el
correcto ejercicio de la funcin pblica, es fcil constatar que a la vez se busca
resguardar de manera particular el patrimonio pblico. Si consideramos adems,
que en nuestro Cdigo Penal existe un grupo de delitos denominado Crmenes y
simples delitos contra la propiedad (Ttulo IX del Libro II), en que el nico bien
jurdico que se protege es precisamente el patrimonio, o propiedad para algunos
autores, con mayor razn podemos considerar que el patrimonio pblico
constituye en s mismo un bien jurdico merecedor de proteccin jurdico penal.
Esto se ve confirmado si consideramos que en el Artculo 238 inciso 2, se
seala que en los delitos referente al Prrafo V (Malversacin de caudales
pblicos) se aplicar la pena mxima estipulada en cada caso si el valor de lo
malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, es decir,
adems del reproche que se hace al funcionario por haber infringido deberes
propios de su cargo, se considera la cantidad que se ha sustrado a la hora de
determinar la pena, pues a mayor cantidad sustrada existira un mayor dao al
bien jurdico. Lo mismo sucede especficamente respecto al delito de peculado o
sustraccin de fondos, donde el bien jurdico protegido es, por una parte la
53
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 822.
60
54
61
probidad administrativa pero tambin parece serlo el inters fiscal, atendido que
55
62
55
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 492.
63
de la cantidad
o efectos
substrados.
1.1 Tipicidad
Podemos distinguir tres hiptesis del delito de peculado:
1. El funcionario pblico sustrae para s mismo, caudales o efectos pblicos o
de particulares que tiene a su cargo.
2. El funcionario pblico consiente en que un tercero los sustraiga.
3. El funcionario pblico por abandono o negligencia inexcusables permite que
un tercero los sustraiga.
64
56
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Derecho penal, Volumen II;
7 Edicin; Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, pgina 80.
57
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 167.
65
Presenta, por lo tanto, una modalidad activa y otra omisiva, ambas sancionadas
58
omisin del deber de custodia de los caudales a cargo del funcionario . Sin
embargo se ha refutado esta opinin, sealando que no existe una real
coincidencia entre esta figura y la comisin por omisin ya que en aqulla la
accin no consiste solamente en un mero no impedir la sustraccin que est
obligado a evitar, sino que se trata de una dejacin del deber de custodia
60 61
66
62
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina
493.
67
efectos sin que exista justificacin para ello y el posterior reintegro slo podr
modificar la penalidad. El segundo caso tratara la modalidad omisiva del delito, y
en este caso, la sustraccin se producira recin cuando el funcionario es
requerido en la rendicin de cuenta y el reintegro no se produce.
1.1.1.2 Sujeto activo
65
63
68
66
69
sus funciones, podr cometer el delito de robo o hurto, dependiendo el caso, pero
no incurrir en la figura de peculado o sustraccin de fondos.
Que el funcionario debe estar a cargo de los caudales o efectos por razn
de sus funciones, quiere decir segn Bullemore Mackinnon que entre el
funcionario y el objeto sustrado exista una especial relacin de custodia,
descartando la sustraccin de bienes a los que el funcionario tenga acceso con
67
ocasin del ejercicio de su cargo o por mero accidente . Por ejemplo, el contador
del Servicio de Impuestos Internos es enviado a depositar unos cheques en la
cuenta corriente del respectivo Servicio, y en lugar de depositarlos todos en la
cuenta que corresponde, deposita la mitad del dinero en su cuenta corriente. En
este caso, no cabe duda que tal sujeto estara incurriendo en el delito de peculado,
pues el empleado pblico tiene dentro de sus funciones especficas el deber de
custodiar estos caudales o efectos. Pero supongamos ahora que el contador
olvida algunos de estos cheques dentro del vehiculo que lo llev al banco, que es
manejado por un chofer del Servicio (tambin funcionario pblico), quien al
percatarse de la situacin sustrae los cheques y procede a su posterior cobro; en
este ltimo caso, ya no se configura el delito de peculado, pues es claro que el
chofer tuvo acceso a los cheques por mero accidente, y no en razn de su cargo.
La exigencia de que el funcionario pblico tenga los caudales o efectos
pblicos a su cargo y en razn de sus funciones es de tal relevancia, que aunque
se de cumplimiento a los dems elementos del tipo, no se podr configurar la
figura si falta este requisito. En este sentido se pronuncia la Corte Suprema, en el
juicio seguido por la Contralora General de la Repblica contra el Director de
Obras de la Municipalidad de Melipilla, por el delito de malversacin de caudales
pblicos contemplado en el Artculo 234. En este caso la Corte seal: Que, en
consecuencia, no existiendo elementos probatorios que, superando toda duda
razonable, lleven a la ntima y plena conviccin de que el acusado obr en su
calidad de agente pblico especficamente encargado de la custodia, resguardo o
70
67
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 167.
71
68
de
69
68
69
73
70
74
71
75
72
funcionario pblico no tendr acceso a estos bienes por razn de sus funciones,
sino slo con ocasin de ellas o por mero accidente, por lo que no estaramos ante
la conducta punible contemplada en el delito de peculado.
Respecto a la referencia a los contratos de deposito, consignacin o
secuestro, se ha sealado que no es requisito la celebracin de un contrato civil
de depsito o consignacin, en el sentido del Cdigo Civil, sino que dichas
expresiones deben entenderse genricamente, como derivadas de un deber
funcionario especial de custodia o resguardo. Este deber debe ser necesario, esto
73
72
73
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 79.
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 493
76
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77
El delito de peculado se puede cometer con dolo o culpa por parte del
sujeto activo.
El Artculo 233 se ocupa de la hiptesis dolosa del delito de peculado, esto
es, cuando el funcionario pblico que tiene a su cargo caudales o efectos pblicos
o de particulares los substrajere o consintiere que otro los substraiga. Que la
conducta debe ser dolosa se desprende de los verbos rectores sustraer o
consentir en la sustraccin, que suponen claramente conocimiento y voluntad de
realizacin.
78
75
79
76
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 496.
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina
78
167. BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit.,
77
80
pgina 168.
pgina 496
79
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit.,
81
sustraccin, y no a la apropiacin .
Para Muoz Conde, la segundo opcin es la correcta, sustraccin debe
interpretarse en estos caso como equivalente a apropiacin sencillamente, ya que
82
80
81
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 822.
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina
167.
82
82
83
84
85
83
86
el sumario
administrativo,
84
si los
84
85
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 496.
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 82.
87
86
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 496.
88
87
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 494.
89
88
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 495.
90
general .
Se ha criticado en esta disposicin que las conductas cometidas por los
particulares se castigan con la misma pena que las llevadas a cabo por
autoridades o funcionarios pblicos, lo que no parece correcto. Los particulares
deban ser castigados con pena inferior, pues la exigibilidad no puede ser la
91
misma . Coincidimos con esta opinin, la conducta del particular debiera tener
una sancin menor si consideramos los bienes jurdicos en juego, pues como
sealamos anteriormente, el principal reproche en los delitos que afectan la
probidad administrativa, es el haber atentado contra el correcto ejercicio de la
funcin pblica al no haber actuado con la probidad u honradez que el ejercicio del
89
90
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 492.
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 79.
91
91
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 828.
92
cargo les exiga, reproche que no puede existir en el caso de que el delito sea
cometido por un particular. A pesar de creer que la penalidad debera ser inferior,
coincidimos con que la existencia de sta figura penal se justifica porque an
siendo particulares tales encargados, la importancia de dichos bienes es notoria y
92
2.1 Tipicidad
Podemos distinguir tres hiptesis de este delito:
93
92
94
de aquel a que estaba afecta . Este fin necesariamente deber ser privado, pues
si se utilizan para un fin pblico para el que no estaban contemplados, estaramos
ante la figura del Artculo 236 de aplicacin pblica diferente.
95
93
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 81.
96
haga de los bienes . Sin embargo, creemos que este caso queda comprendido
en la hiptesis de comisin, pues se seala claramente que lo que se sanciona es
que se aplicaren estos bienes a usos que no corresponden, sin distinguir si es
para beneficio personal o de terceros, y en el caso recin sealado se destinan a
beneficio de un tercero.
Al igual que en la figura del Artculo 233, debe de tratarse de caudales o
efectos puestos a cargo del funcionario pblico. Sin embargo, en este caso se
restringe exclusivamente a caudales y efectos pblicos, y no se incluye como en el
caso del delito de peculado, los que son de propiedad de particulares. Cabe
mencionar que si el objeto material del delito consiste en dinero, esta figura se ha
denominado por la doctrina como desfalco.
94
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 497.
97
95
98
96
99
97
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 168.
100
Creemos en todo caso que es necesario que tanto en este tipo penal como
en la hiptesis de peculado, el legislador se pronuncie respecto a los efectos que
tendr el reintegro en cada una de las fases en que puede presentarse, para que
no queden dichas consecuencias a discrecin del intrprete pudiendo generar
arbitrariedades.
98
100
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 81.
101
99
100
102
101
102
, y por
103
, sin embargo, se ha
sostenido que este tipo penal exige adems del simple nimo, el
reintegro
efectivo de los fondos, lo que se demuestra con la aplicacin de las penas del
artculo 233 en caso de no existir dicho reintegro, aunque no exista dao o
entorpecimiento del servicio
104
101
103
104
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 168.
104
al momento de
105
106
, ya que es la nica
107
tales
funcionarios
slo
podrn
ser
sancionados
administrativamente.
106
107
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 169.
Segn el Artculo 2 de la Ley 19.863 gastos reservados son aquellos egresos que, por el ministerio de
107
esta ley, se faculta realizar a las entidades mencionadas para el cumplimiento de sus tareas pblicas
relativas a la seguridad interna y externa y el orden pblico del pas y a las funciones inherentes a la Jefatura
de Estado, y que por su naturaleza requieran de reserva o secreto.
108
108
109
110
, sobretodo si
111
108
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 82.
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 169.
110
En este sentido: Etcheberry, Labatut, Muoz Conde, Rodriguez-Ossandn, entre otros.
109
109
111
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 83.
110
112
. Si bien en nuestro
pas han surgido propuestas de reforma, estas iniciativas no han prosperado, por
lo que en nuestra legislacin la aplicacin pblica diferente contina siendo un
delito.
111
112
112
4.1 Tipicidad
Este tipo penal comprende dos hiptesis:
1. El empleado pblico que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos
del Estado se rehsa a hacerlo sin causa justificable.
2. El empleado pblico que requerido por orden de autoridad competente,
rehsa hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o
administracin.
113
de los caudales o efectos ni por parte del funcionario ni por parte de un tercero,
stos nunca dejan de permanecer en poder de la Administracin y tampoco existe
siquiera un nimo de apropiarse de ellas. Tal sera el caso por ejemplo, del
secretario de un tribunal que se niega a girar un cheque a nombre de un particular
cuya propiedad fue expropiada, a pesar de existir una resolucin por parte del juez
en que se ordena girar dicho cheque.
Respecto a las modalidades de la accin de este delito, nos encontramos
frente a un caso de omisin propia, pues la conducta se verifica por el
incumplimiento de una norma imperativa que est expresamente tipificada en la
ley, es decir, la forma de incurrir en el delito es por la abstencin de la conducta
ordenada, que en este caso es efectuar el pago o entrega.
113
113
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 83.
114
si
114
propio.
Estamos asimismo ante un delito de peligro abstracto, pues no es necesaria
la existencia de una lesin o perjuicio para el bien jurdico y adems el legislador
presume de derecho la existencia de tal peligro, sin que sea posible que el
funcionario pblico se excuse sealando que su conducta no ha generado ningn
perjuicio o que dicho peligro nunca existi.
Al igual que en el delito de aplicacin publica diferente, se ha cuestionado la
necesidad de la intervencin penal en el caso de la negativa de pago o entrega
115
Consideramos que en este caso estamos bsicamente frente a una mala gestin
administrativa, por lo que nos encontraramos ms bien frente a un ilcito
administrativo que frente a un ilcito penal. El Cdigo Penal Espaol por su parte,
ha despenalizado las conductas de retencin, sealndose por la doctrina que no
era sino un mero delito de desobediencia de rdenes de la autoridad o de
incumplimiento de normas administrativas, y por tanto suprimible, como
114
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 169.
115
115
116
116
CAPTULO TERCERO
FRAUDES COMETIDOS POR FUNCIONARIOS
PBLICOS
116
118
Administracin pblica
117
118
1. FRAUDE AL FISCO
Artculo 239. El empleado pblico que en las operaciones en que
interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se
defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos
pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o
privndoles de un lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio
menor en sus grados medio a mximo, inhabilitacin especial
perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento
del perjuicio causado.
1.1 Tipicidad
Podemos distinguir dos hiptesis dentro de este tipo penal:
1. El empleado pblico que en las operaciones en que interviene por razn de
su cargo defrauda al Estado, se tratara de una defraudacin directa.
2. El empleado pblico que en las operaciones en que interviene por razn de
su cargo consiente en que se defraude al Estado, caso de defraudacin
indirecta.
117
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 830.
119
118
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 83.
120
tener
la
119
, pero
120
119
121
120
122
121
122
121
123
122
124
perjuicio debe
123
venganza, etc.
que est tipificado este delito, basta con que exista un perjuicio patrimonial para el
Fisco, sin que se exija por el tipo penal que este perjuicio se traduzca en un
beneficio econmico personal, ya sea del funcionario pblico o de un tercero.
Esto es ms evidente an, en la segunda hiptesis contemplada en el tipo
penal, donde el funcionario pblico consiente en la defraudacin. Supongamos por
ejemplo que un funcionario del Banco Estado consiente en que su primo defraude
al Fisco, sin que ello implique que el mismo vaya a mejorar su situacin
patrimonial sino que lo hace por otro tipo de consideraciones. En este caso, an
123
125
124
126
1.2 Clasificaciones
1.2.1 Delito especial: impropio y propio
127
125
128
126
obrar engaoso o abusivo de confianza de que se vale una persona para obtener
un resultado tpico
127
perjuicio
128
126
127
129
, y de esta
128
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 81.
130
129
131
, sosteniendo que
estamos ante una conducta fraudulenta, con engao, para obtener la disposicin
de fondos a su favor o de un tercero
132
133
. En
134
135
, nos
136
129
131
136
132
sostienen que no es menester que concurra el engao por parte del agente, sin
perjuicio de que ste o la simple mentira sean por su parte otros medios
igualmente aptos para su configuracin o que puedan concurrir en el sujeto activo
conjuntamente con el incumplimiento de deberes funcionarios
137
138
. En el
139
137
138
133
139
134
Como podemos ver, las penas son superiores a la de todos los delitos
analizados anteriormente. Adems, en el delito de fraude al Fisco, a diferencia de
lo que suceda por ejemplo en el delito de peculado, donde al momento de
establecer la pena se consideraba si haba existido o no reintegro de los bienes
sustrados, el legislador ha considerado que la gravedad de la conducta no
disminuye por el hecho de existir el reintegro de los bienes apropiados. Respecto
a este punto el Ministerio Pblico ha sealado que la circunstancia de restituir
posteriormente el empleado los fondos sustrados o desviados, o de reparar por
cualquier medio, normalmente econmico, el perjuicio causado, que suele ocurrir
con cierta habitualidad, no puede considerarse que elimine la responsabilidad
penal
140
141
2. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
140
135
141
Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
136
142
143
2.2 Tipicidad
Podemos distinguir cinco hiptesis dentro del delito de negociacin
incompatible:
1. El empleado pblico que se interesare en cualquiera clase de contrato u
operacin en que debe intervenir por razn de su cargo.
2. El perito, rbitro o liquidador comercial, que se interesare en los bienes o
cosas
en
cuya
tasacin,
adjudicacin,
particin
administracin
interviniere.
3. El guardador o albacea tenedor de bienes, que se interesare en los
pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.
4. Caso en que las persona recin sealadas, en los negocios u operaciones
confiados a su cargo, dieren inters a su cnyuge, ascendientes,
descendientes o a determinados colaterales.
5. El funcionario pblico que diere inters a terceros asociados con l o con
las personas indicadas anteriormente, o a sociedades, asociaciones o
empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan inters social,
142
138
143
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 833.
139
la pena de multa que se asigna al delito en relacin al inters que hubiere tomado
en el negocio el sujeto activo, si dicho inters no fuera patrimonial resultara
144
145
144
141
145
142
146
143
146
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 500.
144
econmicamente, en este caso, es claro que existe inters por parte del
funcionario (inters econmico), an cuando no se vaya a traducir en un aumento
de su propio patrimonio, en este ltimo caso, creemos que si se prueba que el
funcionario se interes en los trminos sealados, debera ser sancionado por
incurrir en la conducta tipificada en el Artculo 240.
En relacin a la segunda modalidad, de dar inters, lo que se sanciona es
que el sujeto activo aprovechndose de su cargo, beneficie a travs de cualquier
clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, a su
cnyuge, familiares o personas con quien tiene relaciones comerciales, pues se
considera que de la misma forma que en el caso anterior, existe un conflicto de
intereses que afectar la transparencia e imparcialidad con que el funcionario
pblico debe tomar decisiones en el desempeo de su cargo.
Como el legislador seala de manera taxativa a las personas a quienes se
incluye en la hiptesis de dar inters, la conducta del funcionario pblico que le
otorga una concesin millonaria a su mejor amigo, quedara en la impunidad bajo
esta hiptesis, lo que es gravsimo, considerando que se ha vulnerado de igual
manera el bien jurdico protegido. Esta laguna podra verse solucionada, si
consideramos que el inters que puede tener el funcionario es amplio y no slo
econmico, pues en dicho caso, la conducta mencionada anteriormente, tendra
cabida en la modalidad de interesarse, y no quedara en la impunidad.
En cuanto al tercero a quien se diere el inters, si slo se benefici con el
delito sin tener participacin en l, su conducta es atpica y por tanto impune. En
este sentido se pronunci la Corte de Apelaciones respecto al caso seguido por el
Consejo de Defensa del Estado contra el Director de la Central Nacional de
Informaciones, donde el delito de negociacin incompatible se configur pues ste
ltimo vendi un inmueble de propiedad de la institucin, a una sociedad donde
tena participacin su cuado y posteriormente su hermana; en este caso, se
seal que en la hiptesis de dar inters, donde aparecen los parientes, si stos
145
147
148
tomar inters o en dar inters, siendo irrelevante que finalmente con la conducta
no se obtenga el inters perseguido o no se haya generado un perjuicio
patrimonial para el Estado, lo que es lgico si consideramos el bien jurdico
protegido.
El delito de negociacin incompatible es un delito de peligro abstracto, pues
se consuma con la sola ejecucin de las conductas descritas en sus diferentes
incisos, sin que se requiera la verificacin de un resultado o perjuicio para el
patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha
corrido realmente un riesgo de ser afectado, puesto que ste se supone nsito ya
en la realizacin de los comportamientos prohibidos
149
147
146
149
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 499.
147
Estamos ante un delito especial, pues slo puede ser cometido por ciertas
personas que detentan una calidad especial sealada en la ley. Sin embargo, el
sujeto activo en el delito de negociacin incompatible es mucho ms amplio que
en los delitos funcionarios analizados anteriormente, pues puede incurrir en esta
conducta punible no slo el funcionario pblico, sino tambin un perito, rbitro,
liquidador comercial, guardador o un albacea tenedor de bienes.
Se ha sealado que se justificara la extensin del sujeto activo que realiza
el inciso 2 del artculo 240, pues aunque no sean empleados pblicos, existe la
misma posibilidad de que abusen de sus cargos y antepongan su inters personal
al de las personas cuya guarda o proteccin les encomienda la ley
150
. Estamos de
148
150
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 84.
149
151
150
151
151
152
, pues es
153
, sealando
154
152
152
154
153
del diez al cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el
negocio.
3. TRFICO DE INFLUENCIAS
Artculo 240 bis. Las penas establecidas en el artculo precedente
sern tambin aplicadas al empleado pblico que, interesndose
directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacin
en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en
ste para obtener una decisin favorable a sus intereses.
Las mismas penas se impondrn al empleado pblico que, para dar
inters a cualquiera de las personas expresadas en los incisos
tercero y final del artculo precedente en cualquier clase de contrato u
operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere
influencia en l para obtener una decisin favorable a esos intereses.
En los casos a que se refiere este artculo el juez podr imponer la
pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios
pblicos.
3.1
154
155
156
. Se
Administracin,
155
156
156
157
. Sin
157
157
158
En primer lugar, hay que sealar que en nuestro ordenamiento jurdico esta
figura se tipifica en relacin al delito de negociacin incompatible. Ambas figuras
tienen en comn el que se manifiesta en el sujeto activo el interesarse o dar
inters, sin embargo, la diferencia fundamental radica en la forma en que se
pretende obtener dicho inters; en el caso del trfico de influencias, lo que
determina la conducta es que se ejerce influencia en un tercero (que en nuestro
Cdigo Penal es otro funcionario pblico) para lograr obtener este inters.
Respecto a esta frmula seguida por nuestro Cdigo Penal, se ha sostenido
que el legislador al optar por no tipificar autnomamente el trafico de influencias
infringe en parte lo acordado por nuestro pas al suscribir la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin
158
3.4 Tipicidad
Podemos distinguir dos hiptesis de este delito:
1. El empleado pblico que interesndose directa o indirectamente, en
cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro
empleado pblico, ejerciere influencia en ste para obtener una decisin
favorable a sus intereses.
159
158
160
159
161
159
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 173.
162
manera
160
tal intensidad que pueda incidir en la toma de decisin del funcionario quien es
objeto de ella. En este mismo sentido, se ha sealado que se trata de un
verdadero ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar,
en el ejercicio de su cargo, una decisin, introduciendo en su motivacin
elementos ajenos a los intereses pblicos
161
basta una simple recomendacin para configurar el delito, sino que es necesario
que el funcionario pblico involucrado se sienta presionado u obligado a tomar una
determinada decisin o actuar de una determinada manera.
162
160
ORTS Berenguer, Enrique; Delitos contra la Administracin Pblica (y II): Cohecho. Trfico de
influencias. Malversacin. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas y abusos en el ejercicio de la
funcin pblica; en Derecho Penal Parte Especial; VIVES Antn, Toms; Editorial Tirant Lo Blanch,
Espaa, 1996, pgina 706.
161
MUOZ Conde, Francisco; Ob. Cit. pgina 1028.
163
162
164
163
165
163
Corte Suprema, Sentencia del 7 de octubre de 2002. Disponible en Internet: www.dicomlex.cl, N Legal
Publishing: 26034.
166
Llama la atencin de que en este delito slo se castiga al que influyere, sin
embargo, no se castiga a la persona influida; por tanto, es atpica la conducta de la
persona que se deja influir
164
un funcionario pblico que debe regirse igualmente por los principios de probidad
e imparcialidad, y que tiene el deber de ejercer sus funciones atendiendo al bien
comn y dndole prioridad al inters general por sobre el inters de alguna
persona determinada.
Nos imaginamos que esta decisin se adopta por razones de poltica
criminal, pues como el sujeto activo puede encontrarse en una superioridad
jerrquica, al ejercer influencias o presin prevalindose de su cargo, el sujeto
pasivo puede verse obligado a tomar una determinada decisin si no quiere ser
despedido o perjudicado en su cargo. Sin embargo, esto tampoco parece
concluyente pues siempre est la alternativa de denunciar al sujeto activo y el
hecho delictivo, para as impedir entre otras cosas que ste tome represalias
desde su cargo contra el funcionario que no se ha dejado influenciar. En nuestra
opinin, sin perjuicio de las sanciones administrativas que se tomen en contra del
sujeto pasivo que se dej influenciar, lo lgico es que si particip en la comisin de
un delito reciba asimismo una sancin penal.
167
164
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 818.
168
165
166
165
169
166
170
Las penas son las mismas que las establecidas para el delito de
negociacin incompatible, pues como recordaremos el delito de trfico de
influencias est tipificado en relacin a ste ltimo.
Tenemos entonces que ambas hiptesis (interesarse y dar inters) se
castigan con inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y adems con una multa del duplo al cudruplo de los
derechos o del beneficio obtenido.
La nica diferencia en relacin al delito de negociacin incompatible, es que
en el delito de trfico de influencias el juez podra imponer una pena ms grave: la
de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos.
4. EXACCIONES ILEGALES
Artculo 241. El empleado pblico que directa o indirectamente
exigiere mayores derechos de los que le estn sealados por razn
de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn
del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado con
inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y multa del duplo al cudruplo de los
derechos o del beneficio obtenido.
4.1 Tipicidad
Podemos distinguir dos hiptesis de exacciones ilegales:
1. El empleado pblico que directa o indirectamente exigiere mayores
derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo.
171
167
indebidamente y
168
, y la conducta sera
atpica.
Respecto a la primera hiptesis, se ha sealado que la exigencia no es
ilegal en su esencia, pues como se seal se tiene derecho a ella sino en la
167
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 173.
172
168
173
169
174
169
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., pgina 84.
175
170
171
, es decir, aquellos
172
como es el caso del notario, receptor judicial o conservador de bienes races, entre
otros.
Si bien lo que se busca proteger al tipificar el delito de exacciones ilegales
es el correcto ejercicio de la funcin pblica, y por tanto ser la Administracin
quien se ver afectada por la comisin de este delito, no podemos ignorar que
170
171
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 832.
ETCHEBERRY O, Alfredo; Ob. Cit., Tomo IV, pgina 250.
176
172
177
173
La necesidad de que exista dolo por parte del agente, se desprende del
verbo rector exigir, pues como sabemos, con su conducta el sujeto activo busca
obtener indebidamente beneficios econmicos a los que no tiene derecho o
mayores a los que legalmente le corresponden, y dicha exigencia requiere
conocimiento y voluntad de realizacin por parte del sujeto activo, en el sentido de
que est cobrando ms de lo que corresponde o sin tener derecho a hacerlo.
No es posible concebir una hiptesis culposa, pues en este caso no
estaremos frente a un delito, sino frente a un error del funcionario que podr
solucionarse por va administrativa o civil.
178
173
179
CAPTULO CUARTO
EL DELITO DE COHECHO
174
; nos parece
que es sta una de las definiciones ms precisas pues aunque no describe cada
una de las figuras de cohecho (seguramente para no extender demasiado la
definicin) nos entrega de manera clara una idea de lo que implica este delito.
180
174
181
175
176
bien jurdico protegido en el caso del cohecho del funcionario pblico, pues la
intervencin penal por el quebrantamiento de un deber funcionario slo se justifica
en la medida que hay un bien de mayor envergadura que se busca proteger, y que
a nuestro entender es el correcto ejercicio de la funcin pblica. Adems
consideramos que la confianza depositada en el funcionario por parte de la
ciudadana, no puede corresponder a un bien jurdico por lo impreciso del
concepto, pues por ejemplo, un funcionario que no cuente con dicha confianza por
tener fama de corrupto, nunca lesionara el bien jurdico, sin embargo, es claro que
su conducta es reprochable porque existen otros intereses (o bienes jurdicos) en
juego.
Ahora bien, respecto a la discusin planteada, Oliver seala que el bien
jurdico protegido en el delito de cohecho tanto en el del funcionario pblico como
en el del particular, es el correcto servicio que la Administracin presta a los
ciudadanos
177
175
176
182
177
183
178
179
. Para Reategui,
180
178
179
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit., pgina 808.
CONDE-PUMPIDO Ferreiro, Cndido; Ob. Cit., pgina 1244.
184
180
185
181
. Se ha
186
181
187
182
183
184
podemos reconocer conductas activas y pasivas por parte del sujeto activo.
La doctrina mayoritaria
185
182
188
183
189
186
187
188
186
187
188
191
189
191
190
, argumentan que es
necesario que concurran dos personas para configurar el delito, pues se requiere
un acuerdo de voluntades entre el funcionario y el particular, en el que pactan que
el funcionario recibir un beneficio por ejecutar o dejar de realizar un determinado
acto propio de su cargo. Si concebimos el delito de cohecho como un acuerdo de
voluntades, es claro que no puede existir tal delito respecto de una sola de las
partes, y que al existir tal acuerdo, funcionario y particular estaran cometiendo
simultneamente el mismo delito, por lo que no habra cohecho del funcionario
pblico sin cohecho del particular y viceversa.
Los autores que afirman que el cohecho tiene naturaleza unilateral,
sealan que no es necesario tal acuerdo de voluntades, pues el delito se podra
consumar con la mera solicitud por parte del funcionario o con el slo ofrecimiento
de un beneficio por parte del particular, sin necesidad de que el destinatario de tal
oferta acepte la proposicin. Si se sostiene la naturaleza unilateral del cohecho, es
claro que se trata de dos delitos independientes y podra existir un solo autor del
delito: el funcionario que solicita o el particular que ofrece
189
192
192
192
193
193
2. Delito formal
194
193
BARRA Olivares, Celia; Delito de cohecho; Memoria para obtener el grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, Santiago, 2003, pgina 52.
195
194
196
194
197
195
. Sin
196
dao efectivo variar en cada una de las hiptesis del delito de cohecho y
depender en definitiva de si el sujeto activo es un funcionario pblico o un
particular.
195
198
196
199
dos agravadas; y el cohecho del particular, donde se establece una figura bsica y
una privilegiada; reconociendo en todas las hiptesis conductas activas o pasivas,
dependiendo de si la iniciativa de cometer el delito proviene del funcionario pblico
o del particular.
A. Figura bsica de cohecho del funcionario pblico, activo o pasivo (cohecho
pasivo propio).
Artculo 248. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir
mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su
cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o
por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no
le estn sealados derechos, ser sancionado con suspensin en
cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos
o del beneficio solicitados o aceptados.
A.1 Clasificacin
A.2 Tipicidad
201
deben quedar dudas que la intencin de tal solicitud o aceptacin est dirigida a
recibir una retribucin por ejecutar determinados actos.
Cabe sealar que estamos ante un delito formal o de mera actividad, pues
el delito se configura por parte del funcionario pblico, al solicitar o aceptar recibir
un beneficio econmico por ejecutar o haber ejecutado un acto propio del cargo, y
no se exige por el tipo penal que el beneficio econmico efectivamente se perciba.
Tampoco se requiere que el funcionario realice el acto que se comprometi a
ejecutar pues el delito se perfecciona con la simple solicitud o aceptacin por parte
del funcionario. En este sentido se ha sealado, que se trata de un delito formal,
que no puede admitir etapas previas de desarrollo (de hecho, se castiga ahora
como delito lo que antes era slo una proposicin o conspiracin para el cohecho,
impune)
197
202
197
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit., pgina 502.
203
204
198
. A favor de la
199
200
198
DAZ y Garca Conlledo, Miguel; El delito de cohecho; en Delitos contra la administracin pblica;
ASA Batarrita, Adela; Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 1997, pgina 163.
199
ORTS Berenguer, Enrique; Ob. Cit., pgina 702.
205
200
206
201
A.3.1
207
201
208
202
209
202
210
203
211
203
212
B.2 Tipicidad
213
B.2.1.1
204
214
204
215
205
206
216
205
217
208
209
, criticndose que el
208
218
209
219
210
entender que el retardar una actuacin podra comprenderse dentro del omitir
actos propios del cargo, en el sentido de que el funcionario no realiza la actuacin
cuando puede y debe hacerlo, sino cuando sta ya no producir ningn resultado
efectivo. O podemos entender, que si bien la actuacin que se retarda finalmente
se realiza, se ejecuta con infraccin de los deberes del cargo, pues no respeta los
deberes de prontitud que se requieren y se antepone el inters privado por sobre
el inters pblico. De todas formas, coincidimos en que sera mucho ms prudente
incluir especficamente esta situacin en el tipo, para as evitar que la conducta
sea considerada atpica, y como consecuencia de esto, quede en la impunidad.
210
221
222
C.1 Clasificacin
C.2 Tipicidad
211
224
211
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 175.
225
212
226
212
227
de
multa
inhabilitacin
establecidas
en
dichas
disposiciones.
Tratndose del beneficio consentido u ofrecido en relacin con las
acciones u
D.1 Clasificacin
D.2 Tipicidad
213
230
213
231
214
232
214
Por la doctrina minoritaria, Muoz Conde, por ejemplo, aunque la doctrina mayoritaria no cuestiona la
existencia de la norma, Conde Pumpido, Orts, Serrano, entre otros.
233
215
La figura bsica de cohecho del particular slo puede cometerse con dolo,
el particular debe tener conocimiento del carcter indebido del beneficio
econmico que otorga al funcionario, para que ste ltimo ejecute u omita ciertos
actos propios del cargo, y a pesar de esto, voluntariamente ofrecer o consentir en
darlo.
D.3 Problemas de penalidad
235
215
236
216
237
216
238
E.1 Clasificacin
E.2 Tipicidad
239
la
217
218
219
220
, lo que le
217
241
220
242
221
F. Soborno internacional.
Artculo 250 bis A. El que ofreciere dar a un funcionario pblico
extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un
tercero, para que realice una accin o incurra en una omisin con
miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier
negocio o ventaja en el mbito de transacciones comerciales
internacionales, ser sancionado con las mismas penas de reclusin,
multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo
248 bis.
De igual forma ser castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio
a un funcionario pblico extranjero por haber realizado o haber
incurrido en las acciones u omisiones sealadas.
El que, en iguales hiptesis a las descritas en el inciso anterior,
consintiere en dar el referido beneficio, ser sancionado con pena de
reclusin menor en su grado mnimo, adems de las mismas penas
de multa e inhabilitacin sealadas.
Artculo 250 bis B. Para los efectos de lo dispuesto en el artculo
anterior, se considera funcionario pblico extranjero toda persona que
tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas
extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier
persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, sea
dentro de un organismo pblico o de una empresa de servicio pblico.
Tambin se entender que inviste la referida calidad cualquier
funcionario o agente de una organizacin pblica internacional.
243
221
244
222
223
224
225
Adherimos a esta opinin, y creemos que al igual que en las hiptesis de cohecho
222
245
225
SERRANO Gmez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. pgina 841.
246
226
, pues en las
para
combatir
el
Cohecho
Funcionarios
Extranjeros
en
226
248
227
. En relacin a esta
para
combatir
el
Cohecho
Funcionarios
Extranjeros
en
F.3 Clasificacin
249
227
250
F.4 Tipicidad
251
228
229
, crtica que
compartimos plenamente.
Por otra parte, hay que sealar que la figura de soborno internacional
contemplada en el Artculo 250 bis A, contempla el ofrecimiento o consentimiento
de otorgar un beneficio exclusivamente econmico al funcionario pblico
extranjero, en cambio, en el Artculo 1 de la Convencin se hace referencia de
manera mucho ms amplia a cualquier ventaja pecuniaria o de otra ndole; por
esta razn se ha sealado que se ha cumplido slo parcialmente la obligacin
228
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit.; pgina 177. En el mismo
sentido, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit.; pgina 507.
252
229
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMIREZ, Mara Cecilia; Ob. Cit.; pgina 507.
253
230
F.5 Penas
funcionario
254
230
255
CAPTULO QUINTO
INCREMENTO PATRIMONIAL RELEVANTE E INJUSTIFICADO
256
2. Bien jurdico
El delito de incremento patrimonial relevante e injustificado, que como ya
sealamos es denominado comnmente como enriquecimiento ilcito, es un delito
pluriofensivo en que el macro bien jurdico es el correcto funcionamiento de la
administracin pblica y el micro bien jurdico u objeto especfico de tutela penal
es el deber de honradez del funcionario pblico
231
231
232
NAKAZAKI Servign, Csar Augusto; Problema de aplicacin del tipo penal de enriquecimiento ilcito:
desconocimiento de su naturaleza subsidiaria, pgina 1.
258
232
DAZ Aranda, Enrique. Enriquecimiento ilcito de servidores pblicos. Editorial Crdenas Editor y
Distribuidor, Mxico, 1999, pgina 77.
259
233
. Se
resguarda con esta figura entonces, el deber de probidad y honradez que pesa
sobre los funcionarios pblicos, deberes que se justifican por la confianza que se
ha depositado en dichos funcionarios y que estn establecidos de manera objetiva
en nuestra legislacin.
3. Tipicidad
Existe slo una hiptesis del delito de enriquecimiento ilcito, que se
produce cuando el empleado pblico, durante el ejercicio de su cargo, obtiene un
incremento patrimonial relevante e injustificado.
Uno de los principios que rige nuestro sistema de derecho penal, as como
el de cualquier estado democrtico y de derecho, es el principio de legalidad,
segn el cual no hay crimen ni pena sin que previamente una ley as lo establezca.
El principio de legalidad es recogido en nuestra Constitucin, que seala en el
artculo 19 N 3 que Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que
se sanciona est expresamente descrita en ella.
Se ha sealado por la doctrina, que para que la ley penal efectivamente
cumpla con este principio debe cumplir con los requisitos de: lex praevia, lex
scripta y lex stricta
233
234
260
234
261
235
236
237
235
GARRIDO Montt, Mario, Derecho penal: Parte General; 3 Edicin; Editorial Jurdica de Chile, 2003,
pgina 32.
236
237
263
238
264
238
265
239
266
239
267
Hay que tener presente que todo patrimonio presenta activos y pasivos, por
lo que el incremento patrimonial puede producirse ya sea por el aumento de
activos, como por la extincin o disminucin de pasivos. El Cdigo Penal argentino
se refiere expresamente a esta posibilidad, al sealar en el artculo 268 (2) que
Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen
cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
Adems, el incremento patrimonial debe ser injustificado, lo que sucede
cuando el funcionario pblico es requerido y no logra acreditar o probar su origen,
es decir, no es capaz de explicar convincentemente como se produjo tal
incremento.
Si el funcionario pblico acredita el legtimo aumento de su patrimonio,
lgicamente no podr ser objeto de ninguna sancin penal. El incremento sera
justificado, por ejemplo, si el funcionario pblico sealara que recibi una herencia,
o demostrara que unas acciones que le pertenecan triplicaron su valor y eso hizo
que su patrimonio aumentara considerablemente. Pero si al tratar de justificar el
incremento de su patrimonio, queda al descubierto que ste se obtuvo a
consecuencia de algn acto ilcito, entonces el funcionario pblico deber ser
condenado por el delito que se configure, pero no por el delito de enriquecimiento
ilcito. Esto es lo que sucedera en el ejemplo antes mencionado, donde el
funcionario obtuvo un incremento patrimonial relevante al dedicarse al trfico de
estupefacientes.
El Cdigo Penal peruano, no establece la expresin injustificado pero si
hace referencia al concepto de ilcito que segn la doctrina es un elemento
normativo del tipo que exige el verificar que el sujeto activo no tiene justificacin
para el incremento patrimonial detectado
240
268
240
269
241
243
242
270
243
271
244
245
244
272
245
BULLEMORE Gallardo, Vivian R. y MACKINNON Roehrs, John R.; Ob. Cit., pgina 179.
273
que el enriquecimiento punible debe generarse durante el ejercicio del cargo, sin
perjuicio de que este incremento se descubra o se haga efectivo despus de que
el funcionario haya cesado en sus funciones. Por el contrario, si el origen del
incremento patrimonial relevante e injustificado se produce despus de que el
funcionario pblico ha cesado en el ejercicio de sus funciones, como en nuestra
legislacin no existe el delito de enriquecimiento ilcito cometido por particulares,
tal situacin sera impune.
A diferencia de otros ordenamientos jurdicos, no existen en nuestro Cdigo
Penal, lmites de tiempo en cuanto al momento en que debe manifestarse el
incremente patrimonial relevante e injustificado. En el Cdigo Penal argentino y
colombiano, por ejemplo, es posible que el incremento patrimonial pueda haber
ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta
dos aos despus de haber cesado en su desempeo o como seala el artculo
412 del Cdigo Penal colombiano durante su vinculacin con la administracin
o en los dos aos siguientes a su desvinculacin. Se busca extender la
responsabilidad del funcionario, an despus de que ha dejado el cargo. Sin
embargo, el establecer este lmite temporal puede resultar contraproducente, pues
si 2 aos y 1 da despus de que el funcionario ha cesado en sus funciones, su
cuenta bancaria comienza a recibir numerosos depsitos relevantes e
injustificados, tal situacin no podra enmarcarse dentro de la figura de
enriquecimiento ilcito.
Creemos que lo relevante es el momento en que se origina el
enriquecimiento, y el momento en que el funcionario lo percibe o puede
efectivamente beneficiarse de l es irrelevante. Por lo que sin establecer lmites de
tiempo, nuestra legislacin parece ser ms efectiva en el sentido de perseguir el
delito de enriquecimiento ilcito an cuando el funcionario pblico haya cesado en
sus funciones, si ste tuvo su origen en el ejercicio de la funcin pblica.
246
247
246
275
247
276
probar su inocencia
249
248
277
249
278
250
279
250
280
2.
3.
Por otra parte, se determin que lo ms lgico es que se aplique el Artculo 260
cada vez que se necesite definir el concepto para efectos penales, por lo que
281
se debera eliminar la frase Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del
Ttulo III, para evitar las dudas sobre el alcance de la norma. Y para tener ms
claridad al respecto, sugerimos seguir la tcnica legislativa del Cdigo Penal
Espaol, donde el concepto de funcionario pblico se encuentra al comienzo del
Cdigo en el Libro I, y en el Captulo VI llamado Disposiciones Generales que es
de aplicacin general para todo el Cdigo.
4.
Concluimos que el rgimen jurdico que rija a una empresa, slo ser
indiciario de las funciones pblicas o privadas que sta desarrolle, pues lo ms
relevante y que determina que una persona sea considerada funcionario pblico,
es la funcin desempeada y no el rgimen contractual que existe entre el
funcionario y el Estado. Por lo tanto, en aquellas empresas de propiedad del
Estado regidas por el derecho comn, sus funcionarios deben ser considerados
funcionarios pblicos a efectos penales pues ejercen una funcin pblica. En
cambio, en aquellas empresas privadas en que el Estado tiene alguna
participacin, la respuesta es diferente, en consideracin a que las funciones que
dichas empresas realizan son privadas.
5.
Por otra parte se determin, que el artculo 250 bis B, que nos entrega el
concepto de funcionario pblico extranjero, reproduce casi con exactitud la
definicin otorgada en la Convencin para combatir el Cohecho a Funcionarios
Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales; sealamos que esta
definicin es coherente con nuestra legislacin, pues adopta un concepto funcional
de funcionario pblico, y adems es mucho ms exhaustiva. Si bien esta ltima
situacin fue objeto de criticas, nos inclinamos por una definicin lo ms
exhaustiva posible, donde sea el legislador quien determine con anterioridad a
quienes se incluye en el concepto, para evitar as problemas de interpretacin.
6.
de
funcin pblica, no slo por una necesidad prctica sino tambin porque nuestro
pas se comprometi a hacerlo en la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin.
7.
8.
9.
283
10.
Se determin que los delitos contemplados dentro del Prrafo V del Ttulo V del
Cdigo
Penal,
sobre
malversacin
de
caudales
pblicos,
tienen
una
particularidad en cuanto al bien jurdico tutelado, pues por una parte se protege el
correcto ejercicio de la funcin pblica que se ve afectada por la falta de probidad
del funcionario pblico, pero adems se resguardan los intereses econmicos del
Estado. Concluimos que se trata de delitos pluriofensivos, donde se protege tanto
la probidad administrativa como el patrimonio estatal, pues el patrimonio pblico
constituye en s mismo un bien jurdico merecedor de proteccin jurdico penal.
11.
12.
En
cuanto al
objeto
material
del
delito
de
peculado,
que
deben
ser
284
14.
Por otra parte, sealamos que el verbo rector de este delito debiera consistir en
apropiar y no simplemente en sustraer, pues existe una sustraccin material sin
intencin de efectuar un reintegro posterior, es decir, existe un nimo de
apoderamiento definitivo. Lo ms lgico es que se utilice la expresin ms
precisa para graficar en que consiste la conducta del tipo penal, por lo que si
concurren ambos elementos, material y subjetivo, sera acertado utilizar el verbo
rector apropiar.
15.
16.
En cuanto a la figura del Artculo 238, conocida por la doctrina como delito de
malversacin impropia, se concluy que es excepcional desde dos puntos de
vista. En primer lugar, porque incluye como sujetos activos a particulares que no
detentan la calidad de funcionario pblico, y en segundo lugar, porque ya no es
necesario que dicho sujeto tenga una vinculacin con los caudales o efectos en
razn de sus funciones, bastando que se encuentre en poder de ellos slo por
encargo.
17.
que no puede existir en el caso de que el delito sea cometido por un particular. Sin
embargo, y a pesar de creer que la penalidad debera ser inferior en el caso del
particular, coincidimos con la opinin de que la existencia de sta figura penal se
justifica por el carcter pblico de los bienes.
18.
19.
20.
21.
que tendr el reintegro en cada una de las fases en que puede presentarse, para
que no queden dichas consecuencias a discrecin del intrprete pudiendo
generarse arbitrariedades.
22.
En el delito de aplicacin pblica diferente (Artculo 236), no existe por parte del
funcionario inters personal alguno o enriquecimiento de ningn tipo, pues los
caudales o efectos se destinan a fines tambin pblicos. La poca gravedad de
este delito en comparacin con las restantes figuras contempladas en el Prrafo V,
es evidente, por esta razn, nos pronunciamos a favor de su despenalizacin, sin
perjuicio de que pueda considerarse un ilcito administrativo.
23.
24.
lo que nos
Los delitos contemplados dentro del Prrafo VI del Ttulo V del Cdigo Penal,
denominado Fraudes y exacciones ilegales, son delitos pluriofensivos, pues
se busca proteger por una parte, el correcto ejercicio de la funcin pblica
287
que se ve afectada por la falta de probidad del funcionario pblico, y por otra, el
patrimonio estatal.
26.
27.
Pudimos concluir adems, que el delito de fraude al fisco (que para algunos
consistira en un delito de estafa agravado por los sujetos involucrados), puede
ser cometido tanto por engao como por abuso de confianza, y que adems hay
quienes incluyen el incumplimiento de deberes como un caso de abuso de
confianza.
28.
29.
30.
Por otra parte, se determin que en nuestro Cdigo Penal se exige como
requisito del fraude, un perjuicio como resultado del actuar defraudatorio, es decir,
es necesario que el fraude haya originado una prdida o una privacin de un lucro
legtimo al Fisco. Y se concluy adems, que basta con que exista un perjuicio
288
patrimonial para el Fisco, sin que se exija por el tipo penal que este perjuicio se
traduzca en un beneficio econmico correlativo, ya sea para el funcionario pblico
o para un tercero.
31.
32.
hace referencia a un
Por otra parte, se concluy que el interesarse, implica una intervencin activa
en el negocio por parte del funcionario pblico, por lo que slo es posible
concebir una hiptesis comisiva de este delito. Y dentro de la hiptesis comisiva,
pudimos identificar dos modalidades o conductas punibles, el interesarse y el dar
inters, pudiendo suceder entonces, que la comisin del delito tenga por finalidad
el inters del propio sujeto activo, o bien, de su cnyuge, ciertos familiares o
personas con quien tiene vnculos comerciales.
34.
sus
cargos.
35.
36.
37.
Se determin que la conducta ms relevante y que diferencia esta figura del delito
de negociacin incompatible, es el ejercer influencia. Lo que se sanciona en este
delito, es la influencia ejercida por un funcionario pblico sobre otro funcionario
o autoridad, para convencer a ste ltimo de que adopte una decisin favorable
a sus intereses y en contravencin al principio de imparcialidad que debe
regir su actuar. En definitiva, se pretende evitar que un tercero pueda influir
290
una
determinada
decisin
favorable
sus
intereses,
lo
que
40.
41.
291
42.
Respecto al tipo subjetivo, debe existir dolo por parte del agente, lo que se
desprende del verbo rector exigir, pues dicha exigencia requiere conocimiento y
voluntad de realizacin por parte del sujeto activo, en el sentido de que est
cobrando ms de lo que corresponde o sin tener derecho a hacerlo.
43.
44.
el
actuar
de la
Administracin.
45.
46.
48.
49.
50.
51.
293
52.
53.
54.
55.
ejecute, las penas slo son de inhabilitacin y multa, lo que resulta absurdo
considerando que en la primera figura agravada del cohecho del funcionario
pblico, en caso de que no se incurra en la omisin o no se ejecute la conducta
con infraccin a los deberes del cargo, se contempla adems una pena privativa
de libertad.
56.
57.
Respecto
la forma en que
debe manifestarse
el ofrecimiento
el
consentimiento en dar por parte del particular, concluimos que cualquier medio (ya
sean palabras, gestos o un determinado comportamiento) del que pueda extraerse
una conclusin inequvoca, resulta idneo para manifestar dicha voluntad.
58.
59.
ascendiente
descendiente
(consanguneo
afn),
colateral
60.
El bien jurdico tutelado en el delito de soborno internacional (Artculo 250 bis A),
es ms amplio que en las restantes figuras de cohecho, pues comprende no
slo el buen funcionamiento de la Administracin, sino tambin el correcto
funcionamiento de las organizaciones internacionales.
61.
a intereses en el mbito
de transacciones
comerciales
internacionales.
62.
63.
Criticamos esta figura, pues al no existir en este tipo penal una accin u
omisin especfica que se prohba, se vulnera el principio constitucional de
legalidad, al no cumplirse con el requisito de lex stricta, pues no existe una
descripcin exhaustiva de la conducta prohibida.
64.
Por otra parte, al no describirse con exactitud la conducta tpica, resulta difcil
determinar las modalidades de la accin en este delito, sin embargo,
296
67.
Por ltimo, se determin que esta figura tiene un carcter residual o subsidiario, y
que slo se aplicar ante la imposibilidad de demostrar que el origen del
enriquecimiento tuvo su origen en otro ilcito.
BIBLIOGRAFA
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25.
Internet:
<http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Nakazaki1.pdf.>
26.
27.
29.
30.
de
influencias.
Malversacin.
Fraudes
exacciones
ilegales.
32.
33.
34.
35.
organizada.
Disponible
en
Internet:
<http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/reategui0405.pdf.>
36.
37.
38.
40.
41.
42.
302
43.
44.
303