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PRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y CONCURSO

(notas sobre la causal de disolucin, la opcin para no liquidar la
sociedad: reintegro y aumento y posibilidad de concursarla)
Efran Hugo RICHARD1
Para Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, 2010.
Intentamos compatibilizar aspectos concursales de las sociedades con la legislacin societaria
para asumir la crisis de las mismas, por lo que resulta adecuado dirigir esta comunicacin a travs de
la afamada Revista Doctrina Societaria y Concursal.
La ley de sociedades tiende a asegurar el normal desenvolvimiento de las que a su amparo se
formen, generando caminos imperativos ante circunstancias que amenazan su normal
desenvolvimiento, cuyo apartamiento genera responsabilidad si se generaran daos.
Un sistema imperativo es el vinculado a la subsistencia del capital social con el que
libremente dotaron el patrimonio de la sociedad sus constituyentes o los socios posteriormente.
Y ello para cotejarlo con la concursalidad de una sociedad en cesacin de pagos.
I INTRODUCCIN EN TORNO A DISOLUCIN POR PRDIDA DEL CAPITAL Y
CONCURSO DE LA SOCIEDAD.
La funcionalidad de la empresa impone una organizacin. La misma es normalmente la
societaria cuando existen varios titulares, lo que impone la aplicacin de las normas especficas en su
nacimiento, vida y muerte (constitucin, desenvolvimiento y liquidacin al darse alguna causal de
disolucin).
La concursalidad de las sociedades y la homologacin de acuerdos predatorios nos ha llevado
a trabajar sobre la insolvencia societaria2, y apuntar claves especiales ante la crisis econmicopatrimonial en su desenvolvimiento.
En este ensayo apuntamos a la infrapatrimonializacin de la sociedad, incluso la constitutiva,
que importa afrontar la causal de disolucin prevista imperativamente por el art. 94 ap. 5 Ley de
Sociedades Comerciales (LSA).
1.
La prdida del capital social impone iniciar el proceso de liquidacin, pues constituye una
causal de disolucin al constatarse en el balance esa situacin, o antes. Se trata de las causales de
inmediato conocimiento -que suelen referirse como que actan de pleno derecho, ipso jure u ope
legis, generando la responsabilidad prevista por el art.99 LSA para administradores y socios de no
optarse por las soluciones que la misma ley ofrece en el art. 96 para no iniciar la liquidacin de la
sociedad: En caso de prdida del capital social, la disolucin no se produce si los socios acuerden su
reintegro total o parcial del mismo o su aumento. Todo a contar de los propios actos de la sociedad:
la presentacin del proyecto de balance por los administradores y la aprobacin del mismo por los
socios, del que resulte como declaracin de certeza y de verdad la prdida del capital social.
La paradoja se plantea cuando administradores societarios, ante la crisis patrimonial, que
revela la prdida del capital social, proceden a presentar en concurso preventivo no sera diferente

11 Estimaremos los comentarios que nos dirijan a ehrichard@fibertel.com.ar

22 Insolvencia societaria ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007; Perspectiva del Derecho de la Insolvencia Ed. Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 2010. Tambin pueden verse nuestros trabajos sobre aspectos de la insolvencia
societaria en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acaderc.org.ar

2
la cuestin ante la apertura de un procedimiento de acuerdo preventivo extrajudicial- sin haber
seguido aquel camino.
La sancin de responsabilidad para algunos la irregularidad de la sociedad- que prev el art.
99 LSC se refiere tambin a los socios, todos ante la tesis de irregularidad y sin duda a los que
resuelven la confirmacin de la presentacin en concurso si antes o en la propia presentacin aparece
en la documentacin contable la prdida del capital social.
Dejamos de lado otra causal disolutoria que puede coincidir, pero opinable en cuanto a la
constatacin de su existencia: la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social por
problemas patrimoniales-financieros, sin perjuicio de hacer acotaciones laterales de tal supuesto. La
causal por prdida del capital social hace a la funcin de garanta del mismo, y la referida a la
imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social por causas patrimoniales hace a la
funcin de operatividad del patrimonio social, aunque en muchos casos se advertir su convergencia.
Pero esta ltima es de constatacin ms dificultosa, ms no en el caso de presentacin en concurso
pues se esta afirmando que la cesacin de pagos impide el normal desenvolvimiento de la sociedad
que as se recurre al procedimiento concursal.
2.
Se impone traer a cuento el parmetro apuntado por el distinguido colega E. Daniel Truffat en
EL DERECHO CONCURSAL EN LOS TIEMPOS DE LA GRAN CONTRACCIN3, al expresar:
Hace aos que con la colaboracin de queridos amigos, venimos sealando que al menos en el
derecho argentino soplan nuevos vientos. Y, de modo muy notable, ello ocurre en el mbito
societario y concursal ... Este escenario novedoso nos impone: pensar el derecho. Pensar en clave
colectiva en pos de articular solucionesLa concursalidad en tanto tcnica jurdica es,
bsicamente, una regla de reparto de prdidas frente al fenmeno insidioso de la cesacin de pago.
Su norte es evitar la propagacin de tal fenmeno dado que la imposibilidad de cumplimiento de un
sujeto cualesquiera, bien puede desencadenar en catarata otras imposibilidades y as al infinito4.
Librado a las solas fuerzas del mercado, la impotencia patrimonial de un cierto sujeto irrogara, una
guerra de todos contra todos, la eventual satisfaccin del mas fuerte, la absoluta falta de atencin de
los derechos de los mas dbiles y la directa desaparicin del baldado.Pero adems, y el tema toma
otro cariz en va preventiva, cuando se est frente a un sujeto recuperable, cuando est en juego la
preservacin de fuentes de trabajo. Este (o sus propietarios) no podrn, o al menos- no debern,
hacer negocio de tal contribucin colectiva, pero s recibirn de tal esfuerzo comn la provisin de
condiciones mnimas para superar el mal momento (o al menos, lo recibir la empresa, si la solucin
consistiera entre otras medidas en el cambio de titulares). Un concurso rehabilitatorio que no
contemple un sacrificio compartido sera un abuso. Pero un concurso que intente que todo el
padecer recaiga exclusivamente sobre los hombros del vector infectado por cesacin, concluir en un
fracaso. No es aqu el lugar para debatir sobre la necesidad de mecanismos de prevencin y
soluciones autocompuestas, bsicamente de orden intrasocietario, en los que tanto ha trabajado
algn sector de la doctrina argentina cuyo bastonero ha sido, claramente, el maestro Efran Hugo
Richard5-. Tales posturas, cuyo sentido comn y sensatez parecen indisputables, marcan algo as
como un cdigo de buena conducta para las sociedades en crisis; como un manual de
operaciones. Ahora cuando tales pasos no ha sido seguidos, o han sido cumplidos de modo

33 En Comunicacin al V Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, organizado por Stefania Pacchi y para el Instituto
Iberoamericano de Derecho Concursal en Montepulciano Italia, Septiembre de 2009-, donde asumi su Presidencia la argentina Lidia
Vaiser. Debemos agradecer a E.Daniel Truffat no slo sus ideas y referencias, sino el alimentar la polmica respetuosa y constructiva
que permite afrontar los problemas con mayor profundidad, descubriendo nuevas facetas, con metodologas y propuestas superadoras,
con dilogo maduro que logra despejar iniciales perspectivas.

44 Efran Hugo Richard, al analizar la situacin de las empresas que prosiguen el giro sin patrimonio adecuado, seala: La
demostracin de la ineficiencia de un sistema lo constituyen las sociedades que actuando en cesacin de pagos contagian ese estado a
los que tengan vnculo con ella, autor citado, Relaciones de organizacin. Sistema societario, pg. 171

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insuficiente, o cuando el dao era tan profundo que no haba modo de llevar a cabo los pasos del auto
rescate; solo queda la tcnica concursal6.
II LA ORGANIZACIN SOCIEATRIA. LA PLANIFICACIN.
La organizacin o reorganizacin societaria hace pensar en administradores diligentes que,
ante la crisis, formulan un plan de negocios y lo someten a consideracin de los socios para
superarla, incluso con la incorporacin de nuevos socios, como los casos de fusin, sin perjuicio de
otras vas como es la transformacin o la escisin. Nada impide esa reorganizacin en cuanto no este
destinada a burlar a los acreedores o perjudicar a los empleados.
Llevando la cuestin a su punto Daniel Vtolo7 expresa: VI. Conclusin. Ha sealado
Richard que el hipergarantismo lleva a inadvertir las maniobras artificiosas en el seno de sociedades
para mantener su operatoria calificndola como normal pese a estar en estado de insolvencia.
Aquello que Provinciali -recuerda el doctrinario cordobs- seal como "ci que segna el con fine
tra fisiologa e patologa nella vita del patrimonio", lo que es hoy habitual al sealar los informes
generales previstos en el art. 39 del rgimen concursal argentino, que el estado de cesacin de pagos
se produjo -en la mayora de los casos "hace muchos aos..." o al menos en un tiempo bastante ms
lejano que aqul que ha denunciado el concursado o el fallido; es decir que el patrimonio arrastraba
una situacin terminal dentro de la fisiologa o funcionalidad de la sociedad; posicin congruente con
la de no requerir a los administradores societarios -como buenos hombres de negocios- la
planificaron de la funcionalidad societaria, para no perjudicar a terceros con los que contratan.
La reorganizacin concursal supone una crisis instalada, que ha llegado a generar un estado
de cesacin de pagos para la sociedad, que no han sabido o no han querido los administradores y
quiz los socios- afrontar en sede interna societaria, intentando que la misma sea soportada por los
acreedores en una decisin mayoritaria frente a la propuesta de acuerdo que formule la sociedad.
Las razones para elegir la segunda no son normalmente racionales en cuanto al principio de
conservacin de la empresa ni al anlisis econmico de la solucin ms eficiente y de mnos costes
de transaccin, sino que responden a la idea que el sacrificio no sea afrontado por los socios sino por
los acreedores, sin perder posicin aquellos en la sociedad, incluso beneficindose con el mayor
valor del patrimonio social frente a la quita y espera que asuman los acreedores.
Esas consideraciones nos llevo a la cuestin sobre si la sociedad puede concursarse si se
encuentran pendientes causales de disolucin que no han intentado ser afrontadas por los socios, y de
hacerlo si ello trae algunas consecuncias.
La legislacin colombiana impide la presentacin en concurso de una sociedad si no se han
superado las causales de disolucin8.

55 La funcionalidad y la legislacin societaria tienen hoy normas y recursos que permiten reencauzar las crisis patrimoniales. Son
fundamentales las previsiones en torno a como debe procederse cuando se detecten o produzcan causales de disolucin, facilitando la
remocin de la vinculadas a aspectos patrimoniales las de aumento o reintegracin del capital social, aumento por capitalizacin de
pasivos, solucin esta ltima que debera anticiparse a la apertura de cualquier concurso, como lo hace la ley concursal de Colombia,
vinculando ambas legislaciones. La conservacin de la empresa estructurada societariamente es un problema de los administradores y
de los socios. Es una cuestin de derecho privado., autor citado, Ensayo sobre axiologa del derecho concursal, en RDCO Nro.
235, marzo/abril 2009, pg. 315 [la cita es de pg. 379]

66 Truffat, E. Daniel, El carcter imprescindible de la concursalidad frente al fenmeno de la insolvencia, en libro del IIDC, Cuarto
Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, pg. 289

77 Responsabilidad de los directores al ingresar la sociedad en la zona de insolvencia en LA LEY 2005-A, 1207

4
En Espaa es clara la situacin desde el punto de vista societario. impedir que una
sociedad de capital pueda funcionar cuando la nica garanta de los acreedores sociales, constituida
por la correspondencia entre capital y patrimonio, se vea seriamente comprometida: si el patrimonio
social no alcanza, al menos, la mitad de la cifra del capital social, la sociedad debe desaparecer o
poner fin a tal situacin (art. 260.1.4 LSA), 1990, 5571).. Beltrn seala para las sociedades
annimas espaolas Los efectos de la concurrencia de una causa legtima para la disolucin se
completan con la imposicin a los administradores de la responsabilidad solidaria por las
obligaciones sociales cuando incumplan la obligacin de convocar junta general o de solicitar, en su
caso, la disolucin judicial (art. 260.2, 4 y 5 LSA). el fundamento ltimo del precepto estriba
precisamente en la tutela de los acreedores sociales9.
No obstante la ley espaola publicada el 3 de julio de 2010 coordina normas y autoriza
expresamente el concurso, como veremos. El tema lo habamos llevado como centro de discusin al
V Congreso Argentino Espaol de Derecho Mercantil realizado entre los das 26/28 de mayo de 2010
en Huelva, motivando la presentacin de un thriller para determinar la posibilidad de acciones ante
situaciones semejantes.
1.
Sobre la cuestin arroja luz un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(CS). En fallo del 20 de octubre de 2009 la Corte formula un obiter dictum sobre el punto, al
acoger planteos de arbitrariedad contra la sentencia homologatoria en el concurso de Sociedad
Comercial del Plata S.A. y otros s/ concurso preventivo, basado en la afectacin del debido proceso
y del derecho de propiedad, ordenando que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se
dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. El obiter dictum expresa: El proceso
concursal, como ltima ratio preventiva que procura remediar el estado de cesacin de pagos,
atendiendo coetneamente la proteccin de la empresa y la satisfaccin del derecho de los
acreedores. El calificar al concurso como ltima ratio preventiva que procura remediar el estado de
cesacin de pagos, reconoce que existen otros remedios para afrontar la crisis en forma preventiva.
Esa resolucin de la Corte apunta a aventar la falta de transparencia en que suelen transcurrir
los procesos de aprobacin de la propuesta de acuerdo normalmente no integrada y por tanto
improponible10- para la obtencin de las mayoras necesarias para aprobar acuerdos calificados como
predatorios y confiscatorios11, pues se alejan de un esfuerzo compartidos, de la racionalidad de mirar
la empresa.. A travs del voto de la mayora- presenta, en torno a la propuesta de acuerdo abusiva,
una concordancia con el precedente Arcngel Maggio S.A.12.
88 Del 27.12.2006 que establece el Rgimen de insolvencia empresarial, con visin de las normas societarias como preventivas, que
resulta del art. 10 que impone que la solicitud de reorganizacin debe presentarse con la acreditacin de No haberse vencido el plazo
establecido en la ley para enervar las causales de disolucin, sin haber adoptado las medidas tendientes a subsanarla, sobre ello puede
verse nta. comunicacin Axiologa del Derecho Concursal al II Congreso Colombiano de Derecho Concursal, organizado por el
Captulo Colombiano del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (Valle de Leyva, Colombia, Agosto de 2008
www.acaderc.org.ar

99 BELTRN, Emilio La disolucin de la sociedad annima, Estudios de Derecho Mercantil, Ed. Civitas, Madrid 1991, pgs.. 34/5.
1
10
Nto. Integracin de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo seero) en Jurisprudencia anotada de

RDCO n 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.
1
11
Nto. LAS LIQUIDACIONES SOCIETARIA, LA CONCURSAL Y EL ARGUMENTO DEL RESULTADO DE ESTA LTIMA PARA

HOMOLOGAR UNA PROPUESTA ABUSIVA, en Zeus Crdoba, n 353, Ao VIII, 18 de agosto de 2009, tomo 15 pg. 169, Doctrina,
y en Editorial Zeus, 10 de agosto de 2009, ao XXXVI, Revista n 15, tomo 110, pg. 785. Doctrina.

1213. Lo que se apuntan

Gabriela Boquin y Ricardo Augusto Nissen en UN EJEMPLAR FALLO EN MATERIA DE

TRANSPARENCIA DE LOS PROCESOS CONCURSALES, en El Cronista Comercial del 21 de octubre de 2009.

5
Sin duda la posibilidad de las soluciones negociadas extrajudicialmente. Se atiende a los
recursos societarios para afrontar la crisis que registra imperativamente la ley societaria especfica,
confirmando nuestra tesis., por lo que el concurso aparece cuando no se ha intentando previamente
aqul- como abusivo13, y enrarecido por la posibilidad de un negocio como seala un calificado
autor14. No debe olvidarse que una quita implica un empobrecimiento de los acreedores como
seala la Corte- y un enriquecimiento para el patrimonio social, y por ende de los accionistas
particularmente los de control-.
El derecho societario contiene un verdadero sistema preconcursal y resulta paradjico que en
los concursos de sociedades en los que el informe general del sndico suele dar cuenta que llevan
varios aos operando en cesacin de pagos, no se advierta que los administradores han gestado un
plan para afrontar la crisis y sometido a los socios para eliminar causales de disolucin prdida del
capital social y/o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social-15.
Afrontar las causales de disolucin, importan una verdadera preconcursalidad privada,
prevista en la legislacin societaria.
Resaltando la cuestin y transfiriendo decididamente el sistema de preconcursalidad a la
legislacin societaria, se ha sostenido que Despus de todo lo que se ha indicado, parece razonable
pensar que la quiebra de una sociedad annima o limitada o comanditaria por acciones- debera
convertirse en una institucin residual, ya que el sistema preconcursal previsto legalmente debera
ser suficiente para impedir que la sociedad llegase a ser insolvente..16.
La meditacin que fluye es que -ante la afirmacin de la Corte-, la sociedad que se concursara
sin intentar los remedios societarios de bajo coste -asegurando la continuidad de la empresa y del
empleo, aunque pueden comprometer parcialmente la titularidad de las participaciones sociales-, si
intentara la homologacin de un acuerdo de quita y espera se debera encontrar con una tacha inicial,
metdica, de abusividad. Esa afirmacin de la Corte impondr nuevos anlisis en torno a la
preconcursalidad prevista en el derecho societario, con normas sobre reorganizacin, capitalizacin,
funcionalidad y liquidacin, evitando afectar al mercado y a terceros.
1
13
Nto. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007, y nuestra comunicacin al V Congreso Iberoamericano de

Derecho Concursal, Montepulciano Italia septiembre 2009: LA CRISIS DE LA ORGANIZACIN SOCIETARIA y los precedentes all
indicados, que puede verse en la referida pgina electrnica.
1
14
TRUFFAT, E. Daniel EL DERECHO CONCURSAL EN LOS TIEMPOS DE LA GRAN CONTRACCIN (en comunicacin al

Congreso citado en la nota anterior), apuntando: Hace aos que con la colaboracin de queridos amigos, venimos sealando que al
menos en el derecho argentino soplan nuevos vientos. Y, de modo muy notable, ello ocurre en el mbito societario y concursal ...
Este escenario novedoso nos impone: pensar el derecho. Pensar en clave colectiva en pos de articular solucionesLa
concursalidad en tanto tcnica jurdica es, bsicamente, una regla de reparto de prdidas frente al fenmeno insidioso de la cesacin
dde pagos. Su norte es evitar la propagacin de tal fenmeno dado que la imposibilidad de cumplimiento de un sujeto cualesquiera,
bien puede desencadenar en catarata otras imposibilidades y as al infinito .Librado a las solas fuerzas del mercado, la impotencia
patrimonial de un cierto sujeto irrogara, una guerra de todos contra todos, la eventual satisfaccin del mas fuerte, la absoluta falta de
atencin de los derechos de los mas dbiles y la directa desaparicin del baldado.Pero adems, y el tema toma otro cariz en va
preventiva, cuando se est frente a un sujeto recuperable, cuando est en juego la preservacin de fuentes de trabajo. Este (o sus
propietarios) no podrn, o al menos- no debern, hacer negocio de tal contribucin colectiva, pero s recibirn de tal esfuerzo
ccomn la provisin de condiciones mnimas para superar el mal momento (o, al menos, lo recibir la empresa , si la solucin consistiera
entre otras medidas en el cambio de titulares). Un concurso rehabilitatorio que no contemple un sacrificio compartido sera un
abuso.
1
15
El PLAN DE EMPRESA (o

como asumir crisis tempestiva y extrajudicialmente) en libro colectivo Homenaje al Dr. Osvaldo J.
Maffia Cap. II pg. 217, Ed. Lerner Crdoba 2008, Instituto Argentino de Derecho Comercial y Fundacin para la Investigacin del
Derecho Concursal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven. Coordinadores E. Daniel Truffat Marcelo Barreiro Carlos
Roberto Antoni Piossek Ramn Vicente Nicastro.
1
16
BELTRAN SANCHEZ, Emilio La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades annimas y limitadas

incursas en causa de disolucin, en BOLAS ALFONSO, Juan (dir.) La responsabilidad de los administradores de sociedades de
capital, Consejo General del Poder Judicial, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, p. 133, especialmente a pg. 154
pargrafo 5. Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales e insolvencia de la sociedad.

6
Ello no quiere decir que la sociedad no puede concursarse cuando no ha atendido la causal de
disolucin, pero debe generarse una expectativa dentro del juicio en torno a la abusividad de la va
elegida.
2. Como bien seala Dasso en reciente ilustradsimo libro17 que la persecucin de la
eficiencia se ha centrado en el resguardo de la empresa, motor de la economa capitalista instaurada
en el mundo, y el nuevo objetivo, focalizado en el diagnstico temprano de sus dificultades en forma
de intervenir antes que la crisis sea patologa irreversible, desjudicializando los procedimientos e
imponiendo una planificacin o reestructuracin, separando incluso al empresario (socios y
administradores) de la empresa viable de ser necesario.
En todos los sistemas la organizacin de la empresa lo es fundamentalmente a travs del uso
de la tcnica societaria.
No entendemos pueda aceptarse -sino en el inters de los socios que quieren que la crisis sea
soportada por los acreedores sin compartir con ellos los beneficios- que una sociedad recurra al
concurso o al APE- sin antes intentar las soluciones especficas de la ley societaria, al slo efecto de
enriquecerse con una quita y espera, evitando el acceso de nuevos socios, ni puede aceptarse que se
indique que la ley concursal argentina no impone un plan de empresa, lo que surge tanto de la ley
societaria como de la concursal, que debera anticiparse en la presentacin en concurso y explicitarse
en la documentacin que integra la propuesta de acuerdo.
Para esclarecer el panorama, lejos de sealar porcentajes nfimos que se obtienen en
liquidaciones, debera determinarse los resultados que sociedades concursadas resultantes de los
balances de las sociedades que lograron homologar acuerdos de quita y espera. Daniel Vitolo en el
ltimo Seminario de Mar del Plata octubre 2009- enunci las ganancias multimillonarias que se
obtuvieron en muchos de ellos a poco de homologado el acuerdo (p.ej. APE de Multicanal S.A. que
distribuy en el inmediato balance a la homologacin ms de Un mil ochocientos millones de
dividendo).
III DESJUDICIALIZACIN DE LA CRISIS POR PRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL.
Las crisis econmico financieras tratan de situaciones de desequilibrio que ponen en peligro
la supervivencia de una organizacin18, de una sociedad. Desequilibrios transitorios que pueden
llegar a la permanencia del estado patrimonial. Nos permitimos apuntar que esos estados de
cesacin de pagos siempre son reversibles si no se agotaron los remedios societarios internos.
Lo dirimente es poner la cuestin en manos de los socios. Estos tal vez decidan la
capitalizacin de la empresa o admitan su fusin por absorcin con otro ente ms saludable 19. Claro
que lo ideal es hacerlo a travs de la funcionalidad societaria, sin presentacin en concurso.
Franco Bonelli20 afronta el supuesto de la continuacin de la gestin social despus de la
prdida del capital social, con la responsabilidad de los administradores.
La doctrina italiana reitera que la reforma de la legislacin concursal ha omitido una
regulacin orgnica de la crisis y de la insolvencia de la sociedad, perpetuando una laguna de la
1
17
DASSO, Ariel A. Derecho Concursal Comparado, tomo 1, Ed. Legis, Buenos Aires

2009, 804 pginas.

1
18
CICHERO, Liliana Las crisis empresariales y el acuerdo preventivo extrajudicial homologado en La Ley Actualidad, pgina 1 del

diario del 15 de marzo de 2001.

1
19
BARREIRO, Marcelo G. TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administradores y represenantes en la ley de quiebras: el

deber fiduciario de la ley de sociedades, se traslada a los acreedores en Doctrina Societaria y Concursal, octubre 2005, tomo XVII
p. 1205 y ss.
2
20
En La responsabilit degli amministratori di societ per azioni, Ed. Giuffr, n 135 de los Quaderini di Giurisprudenza

Commerciali,

7
legislacin concursal hace tiempo criticada por la doctrina21. El futuro impone a la doctrina tratar de
organizar a los acreedores de una sociedad ante el desorden de la actividad de sus administradores.
En la perspectiva del derecho societario, el fenmeno de la reorganizacin puede ser
encuadrado en la estructura normativa de la sociedad de capitales, con operaciones referidas al
aumento de capital, participaciones u opciones para superar la crisis. A diferencia de la constitucin
de la sociedad, la fase de la reorganizacin afecta no slo a los sucriptores del capital sino a una
pluralidad de sujetos extraos a la sociedad, pudiendo llegar a quedar en sus manos las decisiones
sociales22. Se trata de usar de la eficiencia de los administradores societarios, ante la relativa
eficiencia de todo sistema concursal cuando la crisis ya esta entronizada y los incumplimientos se
han generalizado, potenciando los daos al mercado.
1. Para evitar responsabilidad los administradores deben canalizar la solucin por la va
societaria, o sea por la capitalizacin por los socios o terceros-, conforme al plan que presenten los
administradores para la subsistencia de la organizacin societaria. Pero ello puede pasar por otras
formas mltiples de reorganizacin de la empresa y de la estructura jurdica.
Recurdese que los socios tienen derecho de preferencia para incrementar proporcionalmente
sus participaciones ante el aumento de capital e incluso el derecho de acrecer si otros socios no
ejercitan su derecho. Tambin puede ceder de no existir prohibicin expresa- su derecho a un
tercero en la sociedad por acciones.
Claro que prioritariamente tiene el deber de reintegrar el capital si este se hubiere perdido y se
optare por no liquidar la sociedad. Se trata a toda costa de evitar que la sociedad siga contagiando en
el mercado. Obviamente que de no desear reintegrar el capital social, la ley les brinda la posibilidad
de recurrir al aumento de ese capital, con la intervencin eventual de terceros, incluso a travs de la
solucin normativa del art. 197 LSA.
2, Justamente sostuvimos en En torno a informes del sndico en concurso de sociedades: el
general23: 7. En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes,
y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuacin en tal carcter.
La cuestin supera a nuestro entender- determinar si cuantitativamente desembolsaron lo que se
comprometieron en el momento constitutivo o en la decisin de aumentar el capital, o sea de la
suscripcin del capital y se verific la reintegracin del mismo ante su prdida.
El segundo prrafo debe conectarse a su responsabilidad por no haber dotado
adecuadamente la sociedad que constituan, generando una nueva persona jurdica
infrapatrimonializada para el cumplimiento de su objeto social. O es que crearon un sujeto daino
para los terceros que contrataran, pues su patrimonio no era suficiente para cumplir las obligaciones
que contraeran, no existiendo ningn plan de negocios razonable para asumir tal aventura?
No se trata slo de asegurar el aporte efectivamente comprometido, sino tambin el que era
necesario para el normal desenvolvimiento de la sociedad y no perjudicar a terceros con una sociedad
infrapatrimonializada, o sea comprometiendo aportes insuficientes para el cumplimiento del objeto
social que ellos libremente haban fijado. Obviamente que ello constituye una causal de disolucin
que debi ser atendida en el caso de las sociedades concursadas.
2
21
NIGRO, A. Le societ per azioni nelle procedure concursali, in Trattato delle societ per azioni, direto da G.E. Colombo e G.B.

Portale, 9, Torino 1993, 209 ss.

2
22
GUERRERA, Fabrizio, MALTONI, Marco Concordati giuiziali e operazioni societarie di riorganizzazione en Revista delle

societ anno 53, 2008 p. 22/3, D`ALESSANDRO A. La crisi delle procedure concursali, pg. 355; STANGHELLINI, Lorenzo
Creditori forti e governo della crisi d`impresa, Fallimento 2006, 145 ss..
2
23
Publicado en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, 242-657 doctrina, ao 2010.

8
Es fundamental que el Sndico se refiera a que previsiones adoptaron los administradores
sociales desde que aparecieron dificultades, si las pusieron en conocimiento de los socios y que
dispusieron stos para cumplir con las normas imperativas de las sociedades en torno a causales de
disolucin, su remocin o iniciacin inmediata de la etapa de liquidacin, con las responsabilidades
consiguientes, tales la prdida del capital social, que genera la obligacin de reintegrarlo.
Eventualmente si el problema era de una infrapatrimonializacin constitutiva o funcional-,
si se advirti algn intento de capitalizacin por parte de los socios, terceros o acreedores24.
La existencia de causales de disolucin puede ser dirimente para determinar la obligacin de
los socios de reintegrar el capital social, reintegracin que impondra asegurar su restablecimiento,
con suficiencia para atender el pasivo, como obligacin derivada de normas imperativas e
inderogables de la ley especfica25.
Una sorpresa puede acaecer cuando se tenga que determinar el monto a integrar para remover
la causal de liquidacin. Sobre eso volveremos.
3.No hay duda que la situacin de insolvencia (cesacin de pagos) de una sociedad impone
conductas especiales en lo interno de esa organizacin tcnica incluso al advertirse la magnitud de
la crisis-, y su omisin genera efectos en torno a la responsabilidad de sus administradores y
eventualmente de sus socios. Una falta de precisin en la conexidad de las normas del derecho
societario y el concursal, pueden haber permitido que se pensara slo en soluciones del derecho
concursal cuando una sociedad se encuentra en cesacin de pagos, sin perjuicio de imponerse a
veces- la obligatoriedad de convocatoria a asamblea en lo interno. Correlativamente suelen no
tratarse a fondo las soluciones societarias a la crisis, de caracterstica privada y extrajudicial, de bajo
coste, para la propia sociedad y para la comunidad. Nuestra posicin ha sido siempre la de rescatar
que en el derecho societario existen adecuadas soluciones para enfrentar preventivamente la crisis,
incluso con soluciones ante la cesacin de pagos o insolvencia. Las soluciones concursales o
preconcursales seran adecuadas recin cuando aquellas fallaren. El punto supone una visin
particular de los intereses en juego, y de la obligatoriedad de ciertos actos societarios como
necesarios para evitar responsabilidades. Esos actos estarn vinculados a la planificacin:
constitutiva de los socios, a la patrimonializacin o financiamiento para asegurar el cumplimiento del
objeto social; y posteriores obligaciones funcionales de los administradores, y cuya omisin implica
apartarse de deberes de informacin y control. En tal sentido es omisivo recurrir, tempestiva o
tardamente como es normal en nuestro pas-, al concurso preventivo (o acuerdos preconcursales),
imponiendo quitas y esperas a los acreedores, sin previamente haber intentado remedios societarios
para la reestructuracin de la empresa. Las quitas y esperas que aceptan o se imponen a los
acreedores implican siempre un empobrecimiento de ellos y un enriquecimiento del patrimonio
social en beneficio de sus socios. Recurrir a ello sin exponer un plan de negocios a acreedores e
invitarles, como mnimo, a capitalizar sus deudas implica un abuso de derecho y del medio tcnico
societario.
4. La doctrina ha sido conteste, y el derecho comparado viene dando soluciones diversas, que
ante las crisis los remedios deben aplicarse en la forma ms rpida posible, evitando la
profundizacin de esa crisis y su contagio26.
Las soluciones societarias a la crisis e insolvencia se corresponden a una posicin tratada por
la doctrina italiana y espaola, quiz esta ltima encerrada por la rigidez de la nueva legislacin
societaria, verdadero procedimiento preconcursal, en cuanto a que sus plazos pueden restar
2
24
Nto. Perspectiva del Derecho de Insolvencia citado.

2
25

Nto. REORGANIZACION SOCIETARIA O CONCURSAL ANTE LA CRISIS?(UN OBITER DICTUM DE LA CORTE), en

prensa para libro colectivo que editar el Instituto Argentino de Derecho Comercial. Es tema no abordado en los concursos la
obligacin de los socios a reintegrar el capital social ante su prdida.

9
creatividad o limitacin a la planificacin de los administradores para superar la crisis y su puesta en
consideracin de los socios.
Sin duda la solucin intrasocietaria de la crisis tiene menores costes para la propia sociedad y
para el Estado al generar un proceso privado, desjudicializado casi sin costes de transaccin, que en
muchos casos no es usado porque los socios avizoran que pueden perder poder, o que pueden obtener
ventajas impensadas a travs de la va concursal. Es paradjico.
No existen estadsticas ni referencias de las sociedades ni de sus correctos administradoresque asumen la crisis dentro de las normas especficas que regulan esas organizaciones. Hemos
participado con xito en esas negociaciones, integrando nuevos socios o acreedores a la propiedad
del capital social, como as tambin participado en liquidaciones poco onerosas, que han satisfecho a
los acreedores pese a no cobrar la totalidad de sus acreencias. Esas estadstintas permitiran hacer
comparaciones de las superaciones logradas, inclusive con abiertos aumentos de capital o liquidando
ordenadamente y con el menor dao a la sociedad, a los socios, a los acreedores y al mercado.
Paradjicamente se ha usado la tcnica societaria para afrontar la crisis de Aerolneas
Argentinas S.A., con resultados an muy inciertos, cuando lo que corresponda es precipitar un
procedimiento concursal en trmite que hubiera permitido ejercer acciones de responsabilidad a actos
daosos contra el patrimonino social cumplidos desde el ao 199227.
La cuestin debe ser afrontada conforme la legislacin societaria especfica, y solucionarse
con los menores costes de transaccin, en forma extrajudicial y minimizando el dao.
5. Tender a ultranza a mantener a la empresa, si no se tiene en claro su viabilidad y el bien
jurdico protegido, puede ser sinnimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento, como lo
sealaba R. Franceschelli28. La responsabilidad social de la empresa, como concepto tico debe
restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmtico de respaldo al empresario incapaz de
autoprogramacin.
6. Descartada la liquidacin societaria o por quiebra, debe enfrentarse el problema, o sea el
antivalor: la incapacidad patrimonial generada por mltiples problemas que genera la insolvencia
causal de disolucin por imposibilidad sobreviniente, para asegurar la conservacin de la empresa.

2
26
Lo haca Yadarola en el ao 1925 Proyecto de ley de quiebras publicado en la Revista de la Universidad Nacional de Crdoba, ao

1925, y reproducido en Homenaje a Yadarola, Crdoba 1963, Editorial Universidad Nacional de Crdoba, tomo I pg. 335, lo hizo
nuestra legislacin en el ao 1983 y ahora lo remarca MAFFIA, Osvaldo J. FRANCIA. LA LEY DEL 26/JULIO/05 SOBRE
SALVAGUARDA DE LA EMPRESA, en El Derecho, martes 25 de octubre de 2005: conlleva la exigencia de intervenir cuando la
situacin de la empresa acusara una situacin susceptible de comprometer la continuacin de su actividad, vale decir,
tempestivamente, por tanto antes de que se instalara el estado de insolvencia, tesitura poltico-legislativa que recoge la preocupacin
volcada en ese hito que fue el Rapport Sudreau, an cuando anterior al mismo. ...Destacamos al pasar la claridad con que se expresa
la primaca del mantenimiento de una empresa, postergando el amparo de los acreedores, posturas difciles de conciliar fuera de las
expectoraciones entusisticas Ortega- que encontramos en nuestras ingenuas, pintorescas exposiciones de motivos. ...El nuevo
rgimen concreta una antigua idea que es de justicia unir al trabajo inteligente y perseverante de Roger Houin, y resume el gran
tema del derecho concursal de las ltimas dcadas, a saber, la prevencin. ... El Rapport Sudreau plantea con claridad y elocuencia
el gran problema de aprehender cuanto antes las dificultades que sobrellevaba una empresa para permitir la intervencin tempestiva,
esto es, al surgir los problemas en medida tal que la empresa no alcanzara a neutralizarlos con sus medios normales, y esas
dificultades pudieran comprometer la prosecucin de su actividad. ...El tema especfico de la nueva figura que nos ocupa, o sea la
salvaguarda de la empresa, exhibe una extraa limitacin si tenemos en cuenta las recordadas orientaciones en orden a
tempestividad, lo cual presupone la ampliacin subjetiva en orden a instancia (la experiencia de que el deudor demora cuanto puede
su ocurrencia al tribunal es pandmica).. Cfme. nto. Justicia y Derecho. Insolvencia societaria: El incumplimiento voluntario de
ciertas obligaciones por un deudor en dificultades financieras puede llevar a la quiebra al acreedor previsor que se encontraba in bonis
en Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho pg. 631 y ss., Edicin Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Crdoba, Crdoba 1999.
2
27
Varios trabajos pueden verse en www.acaderc.org.ar, incluso conjuntos con la Senadora Nacional Dra. Liliana Negre de Alonso.

2
28
L'aprendistas stregone, l'elisir di lunga vita e l'impresa immortale en Giur. Comm. 1982 I p. 575 y ss.

10
La conservacin de la empresa estructurada societariamente es un problema de los
administradores y de los socios29. Es una cuestin de derecho privado. Obviamente que tal
reorganizacin podra ser asumida directamente por la sociedad o, posteriormente con mayores
costes- en una propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial o judicial30.
Se justifica el principio de conservacin de la empresa a travs del mtodo indirecto de
conservar la sociedad, removiendo la causal de disolucin a fin que pueda seguir cumpliendo el
objeto, forma de darse la empresa y su conservacin, al entender que existen intereses superpuestos
al de los socios y de sus acreedores, cual son los empleados, la organizacin del mercado, la riqueza
nacional, la comunidad donde esta inserta la empresa, etc..
Es como un problema ecolgico: si es disvalioso el operar en estado de cesacin de pagos,
importando incluso una causal disolutoria de una sociedad, debe evitarse la contaminacin a otros y
reducirse el foco contaminante, que de actuar tarde ya no podr ser salvado.
En momentos que legislacin y posiciones, nacionales y extranjeras, marcan la tendencia a
desjudicializar o privatizar el sistema del derecho concursal, o mejor dicho de prevencin, parece
adecuado reiterar nuestra posicin con la aplicacin de principios y normas del derecho societario,
sin costes de transaccin.
IV PERDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y CONCURSO.
Si se concursa una sociedad ser advertible de la documentacin contable en su presentacin,
de la descripcin de la situacin y del informe general del sndico si administradores y socios han
protegido o no a la empresa, pues sin duda la situacin se agrav, y lo que hubiera podido afrontarse
con una mera espera de un ao como era normal en dcadas anteriores-, se plantea en una donacin
del pasivo a favor del patrimonio de la sociedad, o sea en beneficio directo de los socios que usaron
peligrosamente de la tcnica societaria.
De la confrontacin entre una diligente gestin social y la presentacin en concurso de esa
sociedad, si de sus balances resulta la prdida del capital social o si al homologar un concurso
predatorio se funda su falta de abuso en lo irrisorio de la liquidacin societaria, surgen varias
preguntas:
- Advertida por los administradores la prdida del capital social, por su propia
determinacin o por la confeccin de un balance del que ello resulte: deben proceder
inmediatamente a la liquidacin?
- No procediendo a la liquidacin dentro de que plazo deben presentar la cuestin a los
socios para que stos proceda a ejercer la opcin que les otorga la ley?
- Si apartndose de ese procedimiento se presentarn en concurso, no es abusivo su
proceder?
- El continuar el giro social frente a la prdida del capital social genera alguna
responsabilidad a administradores y socios? Obviamente si el giro de los negocios les
permite atender el pasivo no habr dao, pero si no solucionan la situacin deficitaria
les ser imputable la misma?
Estas son algunas de las muchas preguntas que debemos formularnos y que sin duda no
quedarn contestadas en el devenir de este ensayo.
2
29
La conservacin de la Empresa en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba tomo XXV pg.

107 y ss. correspondiendo a mi comunicacin en ocasin de recibir el Premio Academia en el ao 1981; Los administradores
societarios y la insolvencia RDCO n 203 pg. 553 y ss., entre otros que pueden verse en la pgina electrnica de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acaderc.org.ar. MICELLI, Maria I. Los nuevos concordatos irrisorios. El
delicado equilibrio entre la conservacin de la empresa y la proteccin adecuada del crdito en Derecho Concursal Argentino e
Iberoamericano, cit., t. II pg. 631 y ss..
3
30
Recordamos en vigencia de la ley 11.687 el concurso preventivo de Francisco Porchietto S.A., en la Ciudad de Crdoba,

patrocinando por un distinguido jurista, donde se propuso esa solucin, la que fue aprobada, y, con posterioridad, ante la liquidacin
adoptada por la Asamblea de accionistas, una buena realizacin de bienes llev al pago del 70%.

11
Sin duda la causal no opera ope legis, pero es de inmediata constatacin por lo menos al
aprobarse un balance del que resulte la prdida del capital social. No opera de pleno derecho pues la
ley otorga la posibilidad de removerlo, pero debe entenderse que si se contina el giro sin atender la
causal constatada y no se procede a removerla, ser de aplicacin inmediata la previsin del art. 99
LSA sobre responsabilidad de administradores y socios que colaboraran a ello.
V - LAS SOLUCIONES SOCIETARIAS. LA CAPITALIZACIN.
El planteo puede formalizarse desde la nocin del capital social, normalmente vinculado a la
limitacin de responsabilidad de los socios. Obviamente que un adecuado capital social, su
reintegracin o su aumento son la solucin (transitoria o definitiva) del problema.
1.
Se plantea como un problema desde la legislacin concursal pero porque no desde la
societaria?-, la transferencia del control de la empresa en crisis, de los accionistas que carecen ya de
incentivo y de los administradores que responden a ellos, a los acreedores que ven comprometido en
ello su capital de riesgo31. En funcin de ello los acreedores deberan organizarse en categoras, con
intereses uniformes, para intervenir en la vida de la sociedad32.
Los acreedores de una sociedad en crisis deberan tener el mismo tratamiento, derechos y
tutelas que los accionistas de una sociedad solvente, pero se encuentran en la misma situacin de
inversores sin derecho33, que no tuvieron en cuenta cuanto contrataron sin la informacin de esa
situacin o antes que se produjera esa situacin. La realidad es bien distinta en nuestro pas, los
accionistas desinteresados de invertir, apoyados por los administradores por ellos designados, actan
de otra manera: imponer a los acreedores quirografarios asumir la prdida, enriqueciendo a los socios
a travs de quitas predatorias que casi hacen desaparecer el pasivo sin incrementar el patrimonio
activo directamente.
Reiteramos: la conservacin de la empresa estructurada societariamente es un problema de
los administradores y de los socios34. Es una cuestin de derecho privado. Obviamente que tal
reorganizacin podra ser asumida directamente por la sociedad o, posteriormente en una propuesta
de acuerdo preventivo extrajudicial o judicial35, incluso cuando no lo hubieran logrado inicialmente
por la va prevista de capitalizacin de pasivo (art. 197 LSA). Esta ltima solucin es
cuidadosamente ignorada en la presentacin concursal...
De no reintegrar el capital los socios o asumiendo el aumento de capital por ellos y terceros,
para que el balance restituya la cifra del capital social, deben tener por operada una causal de
3
31
Esta es la idea que desenvuelve en proyeccin de reforma de la legislacin falencial STANGHELLINI, LORENZO Propriet e

controllo delimpresa in crisis en Rivista delle Societa anno 49 2004 settembre-ottobre fascicolo 5, Editorial Giuffre Milano, pg.
1041 y ss. especficamente 1055. Esta idea se acerca a la que venimos desarrollando en torno a un derecho concursal societario, pero
aplicando la legislacin argentina vigente como veremos.
3
32
MAZZONI, ALBERTO L`impresa tra diritto ed economia en Rivista delle Societ anno 53/ 2008 pg. 668, especialmente 666.

3
33
STANGUELLINI ob. cit. pg. 1079

3
34
La conservacin de la Empresa en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba tomo XXV pg.

107 y ss. correspondiendo a mi comunicacin en ocasin de recibir el Premio Academia en el ao 1981; Los administradores
societarios y la insolvencia RDCO n 203 pg. 553 y ss., entre otros que pueden verse en la pgina electrnica de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar. MICELLI, Maria I. Los nuevos concordatos irrisorios.
El delicado equilibrio entre la conservacin de la empresa y la proteccin adecuada del crdito en Derecho Concursal Argentino e
Iberoamericano, cit., t. II pg. 631 y ss..
3
35
Recordamos en vigencia de la ley 11.687 el concurso preventivo de Francisco Porchietto S.A., en la Ciudad de Crdoba,

patrocinando por un distinguido jurista, donde se propuso esa solucin, la que fue aprobada, y, con posterioridad, ante la liquidacin
adoptada por la Asamblea de accionistas, una buena realizacin de bienes llev al pago del 70%.

12
disolucin y asumir la liquidacin con el menor costo posible, para que los acreedores cobren lo ms
posible.
2.Advirtase los sistemas que en situaciones semejantes permiten a los administradores
emitir acciones sin autorizacin de los socios36. La tutela de los acreedores ante la continuidad de la
empresa en cesacin de pagos, aumentando la posibilidad de prdidas ante una prospectiva incierta,
impone pensar en la responsabilidad de los administradores37, sealndose la utilidad que revisten en
general los remedios tempestivos e idneos a la primera seala de crisis38..
No son ajenas a esas tendencias las soluciones contenidas en la legislacin societaria
mexicana en torno al capital social, su consistencia y su capacidad para el cumplimiento del objeto
social (forma de darse la idea de empresa). La norma de la legislacin concursal mexicana, que
apunta a los acuerdos concursales de aumento de capital, forma por dems equilibrada de solucionar
los aspectos econmico financieros de una infrapatrimonializacin o infracapitalizacin material o
substancial, prev en el ARTICULO 155: En caso de que en la propuesta de convenio se pacte un
aumento de capital social, el conciliador deber informarlo al juez para que lo notifique a los socios
con el propsito de que stos puedan ejercer su derecho de preferencia dentro de los quince das
naturales siguientes a su notificacin. Si este derecho no es ejercido dentro del plazo sealado, el
juez podr autorizar el aumento de capital social en los trminos del convenio que hubiere propuesto
el conciliador. Sin duda se refiere a un aporte de terceros o de la capitalizacin de deudas.
La cuestin se encuentra resuelta en la ley societaria argentina.
En ese contexto resulta importante otorgar la preferencia a los socios. Claro que ello puede
lograrse con mnimo costo en sede societario. As resulta de las previsiones de la ley societaria
argentina, asegurando la posicin del socio ante el eventual aumento de capital, impuesto por el giro
de los negocios o por la necesidad de evitar la disolucin por prdida total o parcial del capital social,
o por la imposibilidad sobreviniente del patrimonio social para cumplir el objeto social empresa-.
Pero la ley mexicana mantiene ese derecho, porque quiz los socios no quisieron capitalizar
la sociedad en el contexto de la legislacin societaria por la crisis que atravesaba la sociedad. Se dice
que cuando existen dificultades los socios ya no tienen inters de poner ms dinero, pero tampoco se
invita a los acreedores a participar en el negocio, y si se requiere a stos un sacrificio que al alterar la
composicin del patrimonio les enriquece directamente. Pero con un acuerdo el horizonte negocial
puede ser excelente y reconsiderando la situacin decidirse a mantener su posicin societaria. No
dudamos que en el caso no slo tendran derecho de preferencia, sino tambin de acrecer si alguno de
los consocios no ejercitara su derecho.
Con ese ingreso de capital se satisfacern las obligaciones sociales que motivaron el concurso
y cesar la situacin de crisis, por lo que se habr sobresedo la situacin concursal con un bajo coste
de transaccin, aunque menor hubiere sido si lo hubieran adoptado con una simple asamblea
societaria, sin recurrir a la judicializacin de la crisis.
3. Como seal la jurisprudencia39 la suficiente capitalizacin de la sociedad al momento de
su constitucin y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresaria es la mejor
3
36
MIOLA, MASSIMO Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle societ di capitali en Rivista

delle Societ, 2005-50-1199, fasc. 6. pg. 1310

3
37
MIOLA ob. cit. pg. 1310.

3
38
MIOLA ob. cit. pg. 1309.

3
39
Cm. Trabajo y Minas 4 Nominacin de Santiago del Estero, Repblica Argentina, con fecha 15 de junio de 2005, en la causa

Salazar, Oscar E. c/ Florestal El Milagro SRL, LLNOA 2005-1446.

13
manera de evitar la insolvencia de la sociedad, atento que sta cuenta con mecanismos para obtener
la financiacin interna, y eventualmente- la capitalizacin del pasivo.
Al no existir normas claras que impidan la continuacin de la empresa en crisis aumentando
la posibilidad de fracaso ante una prospectiva incierta, la tutela de los acreedores resulta de imputar
responsabilidad de los administradores sociales, por no haber actuado debidamente, generando dao
por su especfica accin u omisin40.
Pruebas contables como el insolvency test o el balance sheet test son las recomendaciones
tcnicas usadas en el mundo globalizado para determinar fehacientemente el estado de la sociedad,
sea por prdida de capital social o de patrimonio para asumir el pasivo corriente.
La doctrina italiana reitera que la reforma de la legislacin concursal ha omitido una
regulacin orgnica de la crisis y de la insolvencia de la sociedad, perpetuando una laguna de la
legislacin concursal hace tiempo criticada por la doctrina41, pero se asienta en la necesidad de que la
cuestin se ponga en manos de los socios al determinar que la capitalizacin de la sociedad en crisis
sea la reconstitucin del capital o la capitalizacin- o insolvente, requiere una decisin del rgano
de gobierno, partiendo de la situacin patrimonial determinada al tiempo de presentacin en
concurso preventivo conforme un balance extraordinario42. El tema no es extrao en la doctrina
mundial. Hace muchos aos sealbamos la posicin de Karsten Schmidt sobre este aspecto43.
Los administradores de esas sociedades, y los socios de control, ante la crisis no adoptan
ninguna de las medidas o vas que les ofrece el sistema societario: no llaman formalmente a los
socios a considerar como afrontar la crisis. No se expresa ello ni en Asambleas ni en Reuniones
Generales, y menos an se les convoca para aumentar del capital social, reintegracin del mismo,
reorganizacin de la empresa, venta de activos inactivos, y particularmente a una capitalizacin de
pasivos por negociacin con acreedores.
4
40
MIOLA ob. y pag. cit..pg. 1310..

4
41
NIGRO, A. Le societ per azioni nelle procedure concursali, in Trattato delle societ per azioni, direto da G.E. Colombo e G.B.

Portale, 9, Torino 1934, 209 ss.. Por supuesto que a la fecha existe una tendencia a enfrentarlo de otra forma, de lo que da cuenta la
Comisin de este Congreso.
4
42
La ricapitalizzazione della societ in crisi o insolvente richiede anzitutto, partendo della domanda di concordato preventivo o della

dichiarazione di fallimento, l`elaborazione di un bilancio ordinario infrannuale o straordinario, redatto seconde criteri contabili consoni
alle prospettive della ristrutturazione risultanti dal piano collegato alla proposta di concordato (Cfr. G.E. COLOMBO, Bilanzio
d`esercisio e consolidato, in Trattato delle societ per azioni, direto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 7, Torino 1994, 28 ss.; M.
CARATOZZOLO, I balanzi straordinari, Milano, 1996, 579 ss.; P. AFAMENI Perdita del capitale bilancio straordinari, Milano
2004, 23 ss., 97 ss.. Tale piano potr preveder infatti, secondo i casi, la continuazione dell`impresa, la dismissione di latuni cespiti o
rami diazienda in funcione del suo risanamento e anche la totale cessazione dell`attivit, nel`ottica di una liquidazione volontaria,
prevedibilmente pi profittevole, del patrimonio sociale GUERRERA, Fabrizio, MALTONI, Marco Concordati giuiziali e
operazioni societarie di riorganizzazione en Revista delle societ anno 53, 2008 p. 18, especialmente pg. 62/3.
4
43
Lo hemos citado en numersos trabajos, y lo volvi a hacer en su conferencia

Responsabilidad de los socios y administradores

donde sealaba introductoriamente I. El objeto de la disertacin. 1. Un viejo tema... siempre nuevo. Hace cinco aos en La Cumbre,
en las sierras de Crdoba, en el gran Segundo Congreso Iboamericano di una conferencia sobre el tema El Derecho Empresario y el
Derecho Concursal. Recuerdo vivamente las discusiones en ese Congreso y volver ms tarde brevemente sobre lo expuesto en aquel
D
momento. Hoy me referir a una parte especialmente importante en la prctica de este tema general y puedo prometerles, que no
repetir conceptos. Yo no quiero ser reiterativo, ni tampoco podra serlo. Es que hay muchas novedades para comunicar. Novedades de
la legislacin, pero tambin muchas ms de la jurisprudencia. Mi conferencia se divide en cuatro partes. La primera parte, que es
introductoria, ya comenz. Se refiere a las bases. Siguen pasajes acerca de la responsabilidad de los rganos de direccin (Parte II:
Responsabilidad de los Administradores) y de los socios (Parte III: Responsabilidad de los Socios). En una cuarta parte hablar por
separado de los problemas especiales de la responsabilidad del arrastre de la insolvencia y de la liquidacin cuando falta masa (Parte
IV). Se trata de los casos dramticos, en los que el patrimonio de la sociedad no alcanza ni siquiera para la iniciacin de un
procedimiento concursal. Todo esto como una visin preliminar. Todava nos encontramos en la primera parte. Reitera la posicin que
venimos predicando sobre que las normas societarias son las que introducen las soluciones a la crisis econmica de esa organizacin
tcnica de la empresa, y su abandono o apartamiento involucra responsabilidad de administradores y, a veces, de los socios. Lo repite
en su libro Fundamentos del nuevo derecho concursal alemn. La ley alemana de insolvencia de 1994 en Sobre el Anteproyecto de
Ley concursal del 2001 de Espaa apuntamos- Ed. Diles, Madrid 2002, pg. 34 y ss...

14
Con esta visin se construye un sistema de preconcursalidad desde el derecho societario.
Es deber fundamental de los socios capitalizar la empresa si la solucin es continuar el giro
social. No necesariamente con aportes propios.
Aun cuando desistan de seguir aportando porque no quieren o porque han perdido inters en
el proyecto econmico de la sociedad-empresa, o no tienen capacidad econmica para hacerlo. La
solucin esta previsto en la ley de sociedades: pueden invitar a terceros a suscribir el aumento de
capital necesario para la continuacin del giro o la capitalizacin de las deudas, o sea que los
acreedores acompaen a los accionistas no slo en el riesgo sino en el xito futuro del negocio.
De decidir los socios no capitalizar ejerciendo su derecho de suscripcin preferente, ni
invitando a terceros o a los acreedores a la integracin, deben tener por operada una causal de
disolucin normalmente imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social-, y asumir
la liquidacin con el menor costo posible, para que los acreedores cobren lo ms posible.
Si fracasara la tratativa extrajudicial de esa capitalizacin, o la liquidacin privada se
considerara inviable, recin aparecera lgica la presentacin en concurso, formalizada
temporneamente con ese proceso. Y esa capitalizacin de los crditos quirografarios puede ser la
propuesta superadora para lograr el acuerdo. Reiteramos que quita y espera impuestos en acuerdo
concursal importan enriquecimiento para los socios y empobrecimiento para los acreedores.
Es la solucin societaria, vinculada al esfuerzo compartido, que no es excluyente de otras
soluciones: la capitalizacin (patrimonializacin) para superar las causales de disolucin, cuando no
la cesacin de pagos.
La capitalizacin tiene mltiples matices44, incluso para el reparto de derechos entre viejos y
nuevos socios. Apreciar adecuadamente sus posibilidades depende del plan de negocios que formulen
los administradores o los tcnicos a que ellos se lo requieran.
Los resultados que prometa el plan de negocios permitir a los socios analizar la conveniencia
de reintegrar o aumentar el capital social. A su vez la posibilidad de invitar a terceros a integrarse a la
sociedad por el buen negocio que resulta el adecuado cumplimiento de su objeto, la rentabilidad
esperada, lo que puede permitir atender o reorganizar el pasivo exigible. Hemos intervenido en
negocios donde los nuevos inversores aceptaron capitalizar con prima de emisin los fondos
suficientes para satisfacer el pasivo, por la seguridad de las utilidades que se generaran una vez
extinguido el mismo.
Congruentemente como lo sealan Barreiro y Truffat en Responsabilidad de administradores
y representantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, se traslada a los
acreedores?45: Ya no se trata tanto de que alguien responda por los daos de la insolvencia sobre
el patrimonio de un acreedor concreto (aunque esta hiptesis no es descartable) sino que frente al
desangelado fenmeno de la insolvencia- las cargas del dao se repartan equitativamente; siendo
intolerable que el sacrificio de los acreedores permita a los socios tener una sociedad renacida. Si hay
padecer deben sufrirlo todos, pero en especial los dueos. Si hay xito deben gozarlo todos, pero en
4
44
Por ejemplo : emitir con prima, o acciones de clase, con preferencias, determinando pactos de rescate, etc.. LAS CLAUSULAS O

CONVENIOS DE PREFERENCIA PARA LA COMPRA DE ACCIONES O CUOTAS SOCIALES, SON DE VALIDEZ

INDISCUTIDA EN EL DERECHO ARGENTINO TANTO COMO EN EL COMPARADO, SEA QUE ESTEN CONTENIDOS EN
EL ESTATUTO O EN PACTOS PRIVADOS ENTRE ACCIONISTAS (CFR. MANOVIL, R., "GRUPOS DE SOCIEDADES", P. 320,
BS. AS., 1998; REGGIARDO, R., "SOBRE LA TRANSMISION 'ENTRE VIVOS' DE ACCIONES", ED 205-844; VANHAECKE,
M., "LES GROUPES DE SOCIETES", P. 76, N 65, LIBRAIRIE GENERALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENDE, PARIS, 1962;
CHAMPAUD, C., "LE POUVOIR DE CONCENTRATION DE LA SOCIETE PAR ACTIONS", PAGS. 51-52, N 49 Y 50, SIREY,
PARIS, 1962; ASCARELLI, T., "SUI LIMITI STATUTARI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE PARTICIPACION AZIONARIE", EN
SAGGI DI DIRITTO COMMERCIALI, P. 359, ESPEC. P. 391, N 18, MILANO, A.GIUFFRE, 1955), Y SEA QUE COMPRENDAN
A TODOS LOS ACCIONISTAS O SOLO A CIERTA CLASE DE ELLOS, EN CUALQUIER CASO, ES INCUESTIONABLE LA
LICITUD DEL CONVENIO (CFR. BROSETA PONT, M., "RESTRICCIONES ESTATUTARIAS A LA LIBRE
TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES", PAGS. 51 Y 138, MADRID, 1963). In re RECUPERO ENERGETICO SA C/ CAMUZZI
GAS PAMPEANA SA S/ ORDINARIO.vocales HEREDIA - VASSALLO DIEUZEIDE de CAMARA COMERCIAL: D., 2007-02-14.
4
45
En Doctrina Societaria y Concursal, Octubre 2005, tomo XVII, pg. 1205.

15
especial los acreedores. Hay dao y hay formas prioritarias de enfrentarlo en beneficio de la
empresa conforme al esfuerzo compartido.
Nos apoyamos en la absolute equity rule46 recordada por Lorente-, para sostener la
necesidad de aplicar el art. 197 2 LSA, sobre capitalizacin del pasivo si es que los socios no
quieren capitalizar, antes de pensar en presentarse en concurso. Y que las propuestas son abusivas,
incluso inconstitucionales47 si junto a las quitas y esperas no hay una capitalizacin de la diferencia,
pues en caso contrario hay un despojo a los acreedores en beneficio de los socios. Una propuesta de
quita y espera sin esa contrapartida en la participacin en el capital, o alguna forma de negocio
participativo, es inconstitucional por violar el derecho de propiedad (art. 17 C.N.).
VI - LA LIQUIDACIN SOCIETARIA.
Y si la liquidacin no satisfaciere la totalidad del pasivo, como presumimos en caso de
insolvencia? Podr solicitarse la quiebra por parte de acreedores? Obviamente que s, pero carecer
de resultado prctico y se incurrir en altos costos si no existieren acciones de responsabilidad o de
integracin de activos. No sera aplicable la clausura del procedimiento por falta de activo y el pase
de antecedentes a la justicia del crimen, pues justamente se ha liquidado conforme prev la ley
societaria. Tambin se podra solicitar el concurso, o la conversin de aquella quiebra, perose deber
tener en cuenta que se tutela en tal caso.
Sin duda la liquidacin de la sociedad debe sujetarse a un plan. En forma alguna corresponde
el cese total de la actividad an en casos de constatarse causales de inmediata acreditacin causales
que operan ipso jure, de pleno derecho, u ope legis-, pues tal interpretacin podra llevar a funestas
consecuencias por prdida de valor del patrimonio. Adems todas las causales pueden ser removidas
por decisin de los socios, por ellos mismos o por intervencin de terceros48.
En trabajo de Bernardo Carlino49 aparecen manifestaciones muy importantes: Final: el
procedimiento liquidatorio es un plan de negocios ad-hoc. De igual modo puede analizarse la
liquidacin de la empresa: todo el proceso liquidatorio (Secc. XIII-Cap. I, LSC) debe responder a un
plan, y aunque parezca impropio llamarlo de negocios, lo cierto es que el liquidador debe finiquitar
los negocios pendientes, aunque ello signifique llevar a cabo algunas actividades propias de un
administrador, sea para no malvender las existencias de bienes de cambio, para finalizar los procesos
productivos en curso de ejecucin, para no interrumpir abruptamente la provisin ya convenida a
terceros y generar litigios, etctera..
Bold Roda expres en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa
(La Falda, Rep. Argentina 2007) sobre este punto: Una causal de disolucin es la

4
46
En las Segundas Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro, Crdoba 2005 que compartimos con Truffat, en las Jornadas

Italoargentinas de Derecho, Crdoba 2005 y luego en Barranquilla.

4
47
Comunicacin al Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, Barranquilla, octubre 2005, Reforma concursal: de

ideas o de normas? en el CD editado por el Congreso, y Hacia la desjudicializacin de las crisis: LA CONSERVACIN DE LA
EMPRESA comunicacin en la Jornada Internacional de Derecho Concursal, Cali COLOMBIA- Martes 18 de octubre de 2005,
Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, y Cmara de Comercio de
Cali, o ambos en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar, y
antes Propuesta abusiva para elDial.com en agosto de 2005 y tambin en esa pgina electrnica de la Academia y artculos similares
en prensa en Zeus, Crdoba y Santa Fe.
4
48
RICHARD-MUIO Derecho Societario 2 Ed. citada, tomo I pg. 365 y ss., especialmente pg. 370 la sociedad puede seguir

actuando, lo que relativiza la imperatividad de la causal.

4
49
CARLINO, Bernardo GENETICA DEL PLAN DE NEGOCIOS (MS SOBRE LA CONTRIBUCIN DE E. H. RICHARD) en

Jurisprudencia Argentina, Newsletter del 20 de marzo de 2009

16
infrapatrimonializacin, que al impedir el cumplimiento del objeto social genera responsabilidad de
los administradores.
VII RESULTADO DE LIQUIDACIN Y HOMOLOGACIN DE ACUERDOS
PREDATORIOS.
El supuesto valor liquidatorio de los bienes en un concurso suele usarse como lmite de la
abusividad de un acuerdo y justificativo para la homologacin, en aplicacin de un supuesto para el
caso de no obtenerse las mayoras necesarias en todas las categoras (art. 52 inc. 2 ap. B, requisito iv
LCQ) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que
obtendran en la quiebra los acreedores disidentes.
Podramos llegar a aceptar ese criterio en el concurso de una persona fsica, pero nunca en el
de una sociedad, pues ello sera olvidar los principios del rgimen societario, y la eleccin de ese
medio de organizacin formalizado por los fundadores, mantenido por los socios actuales y al que se
encuentran ungidos los administradores elegidos, socios o no.
Ya hemos referido que la ley societaria imperativamente impone ante la prdida del capital
social la disolucin salvo la reintegracin o aumento del capital, que devuelva un estado patrimonial
que al formalizar un nuevo balance determine que el capital social estatutario se ha reconstrudo.
Esa situacin de impotencia econmica de la sociedad frente a los acreedores potencia la
responsabilidad de administradores y socios prevista en el art. 99 LSA, por el dao generado a los
acreedores si exista una causal de disolucin evidenciada o que debieron advertir.
VIII ASPECTOS Y MONTOS DE LA REINTEGRACIN PARA EVITAR LA
LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD.
Recurramos al reciente libro de Nissen que mereci nuestra precipitada lectura y
comentario- para el anlisis profundo de esta cuestin. En Ley de socidades comermciales. 19.550 y
modificatorias. Comentada, anotada y concordada50, en el primero de los tres tomos, dedica muchas
pginas a estos y otros supuestos conexos, a partir del anlisis de los arts. 94 inc. 5, 96 y 99. Los
prrafos que transcribiremos entre comilllas en este pargrafo sin otra referencia, pertenecen a ese
libro cuya lectura completa recomendamos-. No se trata de estar totalmente de acuerdo con sus
apreciaciones, siempre serias y fundadas, pero representan un punto de partida insoslayable para el
anlisis escueto que aqu haremos de la cuestin en su conexin con el concurso y responsabilidad de
administradores y socios.
1.Nissen expresa b) Dicha causal disolutoria no se produce ipso jure, esto es, de pleno
derecho, como expresamente prescriba el art. 369 del Cdigo de Comercio ,requiere en principio,
una decisin en tal sentido. c) La disolucin de la sociedad afectada por tal circunstancia est
sometida a una condicin suspensiva para su efectivo acaecimiento y trnsito hacia la etapa
liquidativa, que los socios no acuerden el reintegro total o parcial del capital social o su aumento
dejo sin resolver el plazo con que cuentan los socios para regularizar la sociedad a travs de los
procedimientos previstos por el art. 96, as como omiti reglamentar el instituto del reintegro del
capital social prdida total del capital social, pues ante este ltimo supuesto- cualquiera de los
socios o accionistas puede reclamar la liquidacin de la sociedad cuando su rgano de gobierno no
haya adoptado resolucin al respecto, no obstante haberse constatado tal contingencia (p. 912) Lo
verdaderamente importante, siguiendo a Halperin, es que la prdida del capital social debe resultar
del estado patrimonial no susceptible de variacin en el curso de los negocios, pues de lo contrario la
disolucin estara sujeta al resultado transitorio de un negocio desfavorable, sin tener en cuenta el
resultado de las dems operaciones en trmite es de sencilla constatacin en los estados contables
de la sociedad y basta al respecto recurrir al estado de evolucin del patrimonio neto durante el
ejercicio considerado, que incluye la cifra capital como rubro integrante de tal cuenta. Si a tenor de
5
50
3 edicin actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires 2010, que hemos comentado.

17
ese instrumento, especialmente requerido por el art. 64, II, se observa que las prdidas del
ejercicio o las prdidas acumuladas no pueden ser absorbidas totalmente por las reservas (cualquiera
que sea su clase, incluso por la que incorrectamente se denomina resultados no asignados, que es
en puridad jurdica- una reserva facultativa), por los fondos de revalos o por los aportes irrevocables
efectuados por los socios, ni tampoco por el capital social, al que supera, la situacin prevista por el
art. 94, inc. 5 se configura expresamente, y obliga a los administradores o directores de la
sociedad, as como al rgano de fiscalizacin, a convocar a asamblea de socios o accionistas, a los
efectos de adoptar las medidas del caso (p. 914)pues los graves efectos que supone la continuidad
empresaria por una sociedad carente de capital social torna inadecuado dejar librada la celebracin
de la asamblea a frmulas tan vagas y genricas(p. 915). Estimamos que resulta ms adecuado
a derecho, en beneficio de la seguridad jurdica y la proteccin de los terceros, la aplicacin
analgica de lo dispuesto por el art. 94 inc. 8, en cuanto prev la existencia de un trmino de tres
meses perodo durante el cual debe ser convocada y celebrada una reunin de socios o asamblea
Transcurrido dicho plazo y si la sociedad no se ha pronunciado en uno y otro sentido, la disolucin se
procduce en este caso de pleno derecho No es admisible ni se compadece con el parmetro de
actuacin que prev el art. 59, que los administradores nada hagan ante la constatacin de que la
sociedad ha perdido el capital social (p. 916)
Introducimos aqu algunas apostillas. Hemos cuestionado la calificacin de las causales de
disolucin en las que operan de pleno derecho, ipso jure u ope legis, dentro de las que se seala el
vencimiento del trmino. No nos parece una clasificacin adecuada y as lo hemos sostenido51. An
en la causal de vencimiento del trmino la sociedad podra seguir operando otro tema es la
responsabilidad si ello generara dao-. As parece valiosa la clasificacin entre causales imperativas
y voluntarias, y en relacin a las primeras las de inmediata constatacin o que deben ser declaradas.
Todo en vista a la sancin: la responsabilidad.
No hay duda que la prdida del capital social cuando se formaliza o debi formalizar el
balance con tal revelacin aparece como de inmediata constatacin e impone la convocatoria a los
socios.
Si hay recomposicin o reintegracin del capital social o su aumento desaparece todo
problema aunque hubiera alguna demora, pues ningn dao se ha generado mantenindose la
garanta de los acreedores.
Si la recomposicin no se decide y contina operando la sociedad la cuestin de la
responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acredite que administradores y socios conocieron o
debieron conocer la situacin si, como debemos presumir, hay acreedores insatisfechos o que
resultan afectados por quitas y esperas en un proceso concursal.
2.Ahora veamos aspectos del reintegro asumidos por Nissen en su ltima obra: slo tiene
referencias en la ley 19.550: a) en el art. 96 como forma de superar la aludida causal disolutoria; b) ,
y c) en el art. 244 in fine, como uno de los supuestos que requeren las mayoras especials all
previstas, otorgando por remisin del art. 245, el derecho de receso para los accionistas que no
votaron a favor de ese acuerdo en el art. 235, como tema de asamblea extraordinaria. La operacin
se reduce en consecuencia, a eliminar del activo del balance el rubro prdidas, sin necesidad de
entregar nuevas acciones a los accionistas (p.942) tcnicamente el reintegro es una operacin que
no afecta el valor capital consignado en el balancve de la sociedad, salvo que se realice parcialmente
y por el remanente se resuelva reducir el capital, aunque en este caso , dabe sealar que se tratara de
dos operaciones distintas, reintegracin parcial y reduccin del capital (p. 944) el reintegro del
capital social es slo obligacin que debe serle impuesta al accionista en proporcin a sus respectivas
tenencias (p. 950) frente a un acuerdo favorable al reintegro del capital social, los socios o
accionistas pueden adoptar las siguientes conductas: 1)ejercer el derecho de receso no existir
derecho del socio o accionista al reembolso del valor de su participacin que ha perdido todo valor
5
51
RICHARD, E.H. y MUIO O.M. Derecho Societario, 2 edicin ampliada y actualizada, Ed. Astrea, Bs. As. 2007, pg. 365 y ss..

18
como consecuencia de las prdidas sufridas por la sociedad2) Si el socio o accionista no ha
ejercido el derecho de receso, aun cuando haya votado en contra, la decisin de la asamblea o
reunin de socios que ha aprobado el reintegro del capital social es obligatoria para aqul y obliga al
directorio a exigirse el correspondiente desembolso (art. 233 in fine, ley 19550) las soluciones
previstas en el art. 193 para el suscriptor moroso en la integracin queda abierta la posibilidad
de excluirlo, segn lo dispone el art. 37 (p. 252/253).
Apuntemos que la falta de integracin del capital social en la operacin de reintegracin o
recomposicin, impondr en su caso insistir en la liquidacin, salvo que los otros socios asuman el
derecho obligacin en el caso de no querer la liquidacin- de realizar el aporte del socio
incumplidor, asumiendo sus derechos sociales en el devenir de la sociedad.
Nissen usa la palabra recomposicin (p. 912)
Introduciendo en esta temtica de recomposicin del capital social ante la prdida del mismo
y concurso sin asumir ninguna de las previsiones imperativamente impuestas por la ley (ni liquidar,
ni reintegrar ni aumentar el capital social), Nissen sin entrar en esa problemtica pone el dedo en la
llaga en la prctica, el reintegro del capital social no es siempre objeto de especiales simpatas
(p. 953).
Avizoramos que una presentacin en concurso en tales circunstancias no ser abusiva si antes
se intent infructuosamente los dos remedios: reintegrar por los socios, aumentar el capital social por
ellos o por terceros, especficamente por la capitalizacin de las deudas, y no por la quita predatoria
de las mismas. Por ello, las nicas maneras de aumentar el capital social para evitar la disolucin
de la sociedad son con el efectivo desembolso, por parte de sus socios o accionistas, de una suma que
permita producir un reequilibrio entre capital y patrimonio y en la medida necesaria para que
desvirte la causa de la disolucin o mediante la capitalizacin de la deuda, en los trminos del art.
197 ley 19550 el aumento del capital social como alternativa para superar el estado de disolucin
por prdidas debe ser lossuficientemente amplio como para absorberlas (p. 955)
3.Estas apreciaciones llevan a determinar que la reintegracin no puede limitarse
exclusivamente al monto del capital social. Ello podra ser correcto cuando los administradores
acten ante la mera prdida del capital social, pero si el dficit indica otras prdidas o sea una
insuficiencia del patrimonio activo frente al pasivo mayor que el capital social, se impondr
equilibrar activo y pasivo y adems renovar la dotacin del capital, slo as quedar reintegrado el
capital social. Claro que nada impide que ello se logre mediante una capitalizacin del pasivo.
Sobre el punto la jurista colombiana Luisa T. Acedo de Lepervanche expresa52 , En efecto, la
primera parte del citado artculo 264 prev que, en caso de que el capital de una sociedad
disminuya en ms de un tercio, sin alcanzar los dos tercios del capital, los administradores han de
convocar a los accionistas para que decidan si optan por reintegrar el capital, limitarlo a la suma
que queda o liquidar la compaa. A tal efecto debe hacerse una comparacin entre dos
elementos, identificados en el propio artculo 264: (i) el capital registrado de la compaa, y (ii) la
disminucin de dicho capital, que solamente puede entenderse como prdida patrimonial. Sin
embargo, en todos los dems casos, la diferencia entre los activos y pasivos de una compaa, que
conforma su patrimonio, no esta representada nicamente en el capital social, sino en otras
partidas, como
lo son el supervit ganado, la reserva legal, las reservas estatutarias, las utilidades no distribuidas,
el supervit no realizado, la reserva para revalorizacin de valores y la reserva para revalorizacin
de inmuebles; todas las cuales deben tomarse en cuenta, antes de ver si las prdidas afectan al
capital social en la proporcin indicada. En consecuencia, la disminucin o prdida a que se refiere
el artculo citado debe determinarse segn los estados financieros, considerando todas las cuentas
5
52
En LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA

EN EL CDIGO DE COMERCIO DE 1904

Y SU RELACIN CON EL CDIGO DE COMERCIO VIGENTE

19
de patrimonio. El capital social con el que se compara la disminucin de capital o prdida
patrimonial es el capital social registrado, y no un capital ajustado por inflacin; pues el capital
social que habra que reintegrar o limitar, segn el Cdigo de Comercio, es el que delimita la
responsabilidad de los accionistas, es decir, el expresado en el valor nominal de las acciones, y no
este valor ajustado por inflacin. Todas las cuentas del patrimonio, entre las cuales figura la reserva
legal y cualquier otra reserva, son cuentas preservadoras del capital social, y, por
lo tanto, con anterioridad a aplicar el artculo citado, es decir, antes de considerar afectado el
capital social, deben tomarse en consideracin aquellas cuentas.

En conclusin sobre el aspecto del reintegro debemos sealar que el mismo debe ser del
monto que restablezca en el patrimonio social un patrimonio neto igual al capital nominal, o sea que
pueden absorberse reservas legales y facultativas anteriores, pero no se trata simplemente de aportar
un monto igual al capital nominal original, pues de esa forma no se solucionara el problema si el
patrimonio pasivo es superior al activo.
4.
Si los administradores han sido diligentes y actan tempestivamente ante la crisis, es posible
que la mera aportacin del monto nominal original permita ese reintegro, pero si se ha generado un
alto pasivo superior al activo- ser necesario un desembolso mucho mayor para no asumir la
liquidacin, impuesta imperativamente por la ley de no procederse a esa reintegracin o al
aumento de capital. Obviamente que adems de removerse la causal de prdida del capital social,
debera asegurarse una situacin patrimonial que haya eliminado la crisis y la eventual imposibilidad
sobreviniente de cumplimiento del objeto social, otra causal de disolucin.
Obviamente que la prdida y su cuanta, en el caso de concurso de la sociedad sin haberlo
afrontado, resultar de la documentacin con la que los administradores societarios acrediten en la
presentacin a ese trmite la existencia de la cesacin de pagos como estado patrimonial, de cuyas
propias manifestaciones resultar la profundidad del mismo, la falta de tempestividad en afrontarlo y
las responsabilidades consiguientes. Los accionistas o socios podrn asumir las responsabilidades
previstas en el art. 99 LS al ratificar la presentacin en concurso, apartndose de la liquidacin de la
sociedad sin optar por la reintegracin ni el aumento de capital, por los daos que se puedan generar,
obviamente entre otros a acreedores con especial atencin a los nacidos con posterioridad a la
prdida del capital social o a la cesacin de pagos-.
Nuestra preocupacin es que los administradores de sociedades que nunca tienen
responsabilidad por tal, y los socios de sociedades con responsabilidad limitada, crean que pueden
hacer cualquier cosa con ese maravilloso instrumento de organizacin que es la sociedad comercial,
y se vean de repente sujetos a acciones de inoponibilidad o responsabilidad. No se trata de
responsabilizarlos por el riesgo empresario, pero s por no asumirlo oportunamente y no actuar en la
forma que prev la ley de sociedades, que no puede ser soslayada ni an en los procedimientos
concursales.
Por otra parte tambin podrn pensar en la promocin de acciones de responsabilidad contra
los administradores, indubitablemente los acreedores nacidos con posterioridad al estado de cesacin
de pagos, pero quiz tambin los anteriores ante la desatencin de los negocios sociales
objetivamente relatados por la primera instancia y la apelacin fiscal.
5.
Nuestra preocupacin se refiere a que los administradores societarios nunca asumen
responsabilidad por el riesgo empresario, pero s la tendrn por no asumir la prdida del capital social
en la forma que la ley societaria se los impone.
Ante la negativa o imposibilidad de los accionistas y no deseando liquidar la sociedad, se abre
la solucin prevista del art. 197 LS- de capitalizar el pasivo, o sea en ciertos casos traspasar la
sociedad o su control a los acreedores. Esta es tambin una previsin del art. 42 LCQ.
Este tipo de capitalizacin si bien no genera fondos elimina en forma inmediata ese pasivo
del balance y lo transfiere al activo, desapareciendo la causal de disolucin por prdida del capital
social. A su vez, al eliminar el pasivo corriente modifica la estructura patrimonial permitiendo que

20
todo el flujo de caja se dirija al cumplimiento del objeto social, removiendo as la segunda causal de
disolucin que normalmente se presenta.
La capitalizacin del pasivo trae un beneficio inmediato a los accionistas, directores o
terceros que hayan garantizado una obligacin capitalizada, pues se liberarn de esa obligacin de
garanta, frmula que no esta gravada por impuestos a las ganancias, que en cambio se aplica sobre
quitas y esperas concursales, al entender claramente que el empobrecimiento de los acreedores
importa una ganancia para los socios de la deudora.
Al no existir normas claras que impidan la continuacin de la empresa en crisis en nuestro
pas la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social- aumentando la posibilidad de
fracaso ante una prospectiva incierta, la tutela de los acreedores resulta de imputar responsabilidad de
los administradores sociales, por no haber actuado debidamente, generando dao por su especfica
accin u omisin53.
6. En Espaa era clara la situacin desde el punto de vista societario. La regulacin legal de
la disolucin de la sociedad annima comienza por una enumeracin de las circunstancias por las que
se disolver (art. 260 LSA). En este punto, se aprecia ya una importante diferencia con lo
establecido por el Cdigo de comercio. En este ltimo cuerpo legal, la disolucin se concibe como
una institucin que debe entrar en juego nicamente por voluntad de la propia sociedad annima
manifestada en un acuerdo de la junta genrica (v. art. 168 C. de c.). La Ley de Sociedades
Annimas no elimin esta concepcin de la disolucin; pero amplia su campo de accin. se
advierten importantes novedades: se incluye expresamente la paralizacin de los rganos sociales
como un supuesto de imposibilidad de realizar el fin social; desaparece el supuesto de prdida ntegra
del capital, por la razn que a continuacin expondremos. Al lado de ello, la disolucin va a servir
tambin para otras finalidades. En primer lugar, para impedir que una sociedad de capital pueda
funcionare cuando la nica garanta de los acreedores sociales, constituida por la correspondencia
entre capital y patrimonio, se vea seriamente comprometida: si el patrimonio social no alcanza, al
menos, la mitad de la cifra del capital social, la sociedad debe desaparecer o poner fin a tal situacin
(art. 260.1.4 LSA). En segundo lugar tras la Ley de Reforma y Adaptacin- la tcnica de la
disolucin se utiliza tambin para reprimir la infraccin de determinadas normas imperativas
consideradas como esenciales para la existencia de la sociedad: la sociedad debe extinguirse si
contraviene la norma que pre la existencia de un capital social mnimo la disolucin adquiere un
perfil sancionador. Esas consideraciones explican el carcter imperativo de las normas sobre
disolucin54
Siguiendo con Emilio Beltrn al referirse a La imposibilidad manifiesta de realizar el fin
social, nuestra equivalencia de cumplimiento del objeto social, expresa Hiptesis tpica de
imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social es la infracapitalizacin material, es decir, aquel
supuesto en que la sociedad carece, en el momento constitutivo o con posterioridad, de los fondos
suficientes para el ejercicio de laempresa que constituye el objeto social (sobre el concepto y las
clases de infracapitalizacin, v. C. Paz-Ares, en ADC, 1983, 1588-1595). En efecto, si los fondos
sociales son manifestamente insuficientes para el desarrollo del objeto social y los socios no
proceden a su adecuacin (v. gr. Aumentando el capital social, eliminando o modificando alguna de
las actividades de su objeto) la sociedad se encontrar en una situacin de imposibilidad de realizar
el fin social (cfr. C. Paz-Ares ob. Cit. 1608, 1611; J.C. Senz El objeto social, 343; J. Massaguer, en
RGD, 1990, 5571).55
5
53
MIOLA ob. y pag. cit..pg. 1310..

5
54
BELTRN, Emilio La disolucin de la sociedad annima, Estudios de Derecho Mercantil, Ed. Civitas, Madrid 1991, pgs.. 34/5.

5
55
BELTRN La disolucin cit. pgs. 100/101.

21
Beltrn seala para las sociedades annimas espaolas Los efectos de la concurrencia de una
causa legtima para la disolucin se completan con la imposicin a los administradores de la
responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales cuando incumplan la obligacin de convocar
junta general o de solicitar, en su caso, la disolucin judicial (art. 260.2, 4 y 5 LSA). el
fundamento ltimo del precepto estriba precisamente en la tutela de los acreedores sociales56. Es
interesante el fallo que relata, antes de la nueva legislacin correspondiente al Tribunal Supremo del
13 de febrero de 1990, interpretando generosamente los preceptos legales sobre responsabilidad de
los administradores por daos en la gestin, haba estimado que stos eran responsables frente a los
acreedores sociales por el hecho de que la sociedad no pagara sus deudas, ya que no habran tomado
precauciones y garantas para respaldar las obligaciones de la misma (v. gr., solicitar la suspensin de
pagos o la quiebra).La ley se limita a sealar que la responsabilidad surge cuando los
administradores no convoquen la junta en el plazo de dos meses El segundo presupuesto de la
responsabilidad plantea menos problemas, por su ms exacta determinacin. Si la junta convocada
por los administradores, motu proprio o a solicitud de algn accionista, no llega a reunirse
vlidamente o no adopta el acuerdo de disolucin, los administradores tienen la obligacin de
solicitar la disolucin judicial en el plazo de dos meses.
En el Boletn Oficial del 3 de julio de 2010 mientras concluamos este ensayo-, se public la
nueva ley de sociedades espaola en cuyos artculos 360 a 367 se trata esta cuestin, imponiendo la
disolucin por prdida o el concurso si fuera la sociedad insolvente, otorgando a los administradores
un plazo de dos meses para que los socios adopten la decisin similar de liquidar si no se opta por la
capitalizacin, imponiendo la presentacin en concurso en el mismo plazo en caso de no adoptarse
esa decisin o en el caso de no reunirse la junta desde esta fecha. La responsabilidad de los
administradores se registra sobre ese incumplimiento. O sea que se compatibiliza con la posibilidad
de concurso, como forma de proteger a la empresa, pero no a los socios a nuestro entender-.
Debiendo compatibilizarse la forma de actuar de los administradores con el plan de reorganizacin
que pergeen.
7.
Por ltimo extractamos de Nissen57 las referencias sobre la sancin a aplicar en el caso
que no se proceda ni a liquidar la sociedad ni a reintegrar el capital social: cuando la sociedad
ignora el acaecimiento de la causal disolutoria, la doctrina y la jurisprudencia no es pacfica en
cuanto al status de la sociedad. Nissen sanciona con la irregularidad de la sociedad y los efectos
patrimoniales sobre los socios, con slida argumentacin (p. 985 y ss.). Nos permitimos ante ello
insistir en la responsabilidad de administradores y socios de control, pues la irregularidad en tal
supuesto podra generar la responsabilidad de accionistas independientes, solventes, que no tuvieron
acceso a la informacin respectiva. El art. 99 LSA es sin duda la sancin. De todas formas
destacamos que tenemos coincidencia en que la omisin de afrontar la causal disolutoria genera
responsabilidad.
Y ello podra acaecer, si se ha soslayado anterior tratamiento, cuando se convocare a
asamblea para ratificar la presentacin en concurso formalizada por los administradores
acompaando documentacin de la que resulta esa prdida del capital social.
La continuidad de la actuacin de la sociedad sin afrontar la eliminacin de las causales de
disolucin, genera la responsabilidad de administradores, que puede serle extensiva a los socios si
lo consintieron o beneficiaron con ello58. Resulta as la necesidad de que los administradores
5
56
BELTRN La disolucin cit. pgs. 138/9.

5
57
NISSEN "LA PERDIDA DEL CAPITAL SOCIAL COMO CAUSAL DE DISOLUCION DE LAS SOCIEDADES

COMERCIALES" citada.
5
58
ROITMAN, Horacio y colaboradores Ley de sociedades comerciales. Anotada y Comentada Editorial La Ley, Buenos Aires 2006,

tomo II pg. 491.

22
respondan a la sociedad ms que a los accionistas, particularmente ante la crisis, pues deben tutelar el
patrimonio para satisfacer a los acreedores y a los dems intereses afectados por el giro empresario.
Seguir contratando con terceros en ese estado significa violar el deber de lealtad. Lo que implica
actuar con dolo (art. 931 C.C.)..
IX MEDITACIN.
La conservacin de la empresa como expresin significa mantener un patrimonio funcional
para el cumplimiento del objeto, lo es a travs de la tcnica de organizacin (societaria por medio de
la normal y diligente actuacin de sus rganos).
La funcionalidad y la legislacin societaria tienen hoy normas y recursos que permiten
reencauzar las crisis patrimoniales. Son fundamentales las previsiones en torno a como debe
procederse cuando se detecten o produzcan causales de disolucin, facilitando la remocin de las
vinculadas a aspectos patrimoniales las de aumento o reintegracin del capital social, solucin que
debera anticiparse a la apertura de cualquier concurso.
La capitalizacin del pasivo es la forma societaria de afrontar la crisis. Un acuerdo
expropiatorio sin indemnizacin- de quita y espera para ser constitucional debera ir unido a que los
acreedores compartieran el patrimonio social, como una forma de compensacin.
A la comunidad, al pas, a los trabajadores, a la economa en general, es indistinto quines
sean los titulares del capital social. No puede aceptarse que se enriquezcan quines se marginaron del
sistema privado societario para solucionar el problema, eventualmente asumiendo tempestivamente
un sistema concursal o preconcursal, imponindose el esfuerzo compartido en salvaguarda de la
empresa, convergiendo en el capital social todos los interesados u otorgando otros beneficios
participativos-, sin excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores.
Resulta necesario reconstruir la concepcin integral del sistema jurdico, con mtodo de
empresa propio de las relaciones de organizacin y no individualista propio de las relaciones de
cambio, donde la libertad, autonoma de voluntad y capacidad jurgena individual de generar
personas jurdicas o centros de imputacin, debe equilibrarse con la funcionalidad regular de esas
instituciones. La libertad entraa responsabilidad y la obligacin de reparar el dao que se cause, y la
eficiencia del sistema jurdico y judicial esta vinculado a esos objetivos, tanto para disuadir como
para equilibrar rpidamente las relaciones afectadas.
La tesis sustentada es una invitacin a retomar esas ideas, que permitiran salvaguardar la
empresa y las actividades productivas, haciendo confiable el crdito y evitando se atesten los
tribunales de procedimientos que hubieran podido afrontarse privada y oportunamente.
En una visin congruente con las previsiones de la Responsabilidad social corporativa
deberamos disponer estadsticas del xito de las soluciones societarias para afrontar sus crisis
patrimoniales, dentro del referido obiter dictum de nuestra Corte..
.