Desafios da administração pública municipal no sertão alagoano nos anos 1920

CRIMES CONTRA AS
RELAES DE CONSUMO
V.6, n.2, jul./de z. 2015. I S S N 2177-1383.
Editoras-Gerais:
Bruna Brandl Caete
Flvia Monique da Silva Veras Marques
Diretoria de Editorao:
Camila Digenes de Mendona
Carolina Faria Collier de Oliveira
Joo Paulo Brando Cortez
Lorrany Ritter Vilela
Luiza Arcoverde Pinto
Priscila Silva de Amorim
Raissa Tavares de Arajo
Thais do Nascimento Cortez
CAPA: Crimes contra as relaes de consumo

Edio da capa e Diagramao:
Paulo Andr Magalhes
www.pauloandrepa.com.br
Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade
FIDES, Natal, v. 6, n. 2, jul./dez. 2015

ISSN 2177-1383
EDITORIAL:
AS RELAES DE CONSUMO E A PROTEO DO ESTADO

A proteo e defesa dos consumidores constitui matria de imensurvel relevncia social, haja vista o consumo ser prtica intrnseca aos seres humanos. Consumimos, seja por necessidade, seja por vaidade, desde que nascemos ao momento em que deixamos de existir.
Com o decorrer dos anos, as relaes de consumo passaram a adquirir maior complexidade. Deixou-se de lado o mero escambo de mercadorias e o mercado simplificado e deu-se
vez a intensas relaes dos mais variados modos e dos mais diversificados produtos e servios.
A evoluo das relaes de consumo, apesar de ter sido, em grande parte, benfica ao
consumidor, uma vez que este se v diante de inmeras possibilidades para satisfao de seus
desejos, trouxe consigo situaes indesejadas. O superendividamento, a exposio a inmeras
publicidades de contedo enganoso e abusivo, alm da compra de produtos potencialmente nocivos configuram casos recorrentes em nossa sociedade.
Nesse sentido, seguindo a tendncia internacional e adequando-se nova realidade, a
Constituio Federal de 1988 se preocupou em elencar, no rol dos direitos fundamentais, a defesa
do consumidor, assim aclamando em seu artigo 5, XXXII O Estado promover, na forma da
lei, a defesa do consumidor.
Foi ento que, a partir do mencionado dispositivo, surgiu, em 1990, mediante a promulgao da Lei 8.078, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor - CDC -, conjunto de normas
voltado tutela daqueles que, devido a sua peculiar caracterstica de vulnerabilidade frente aos
fornecedores e dominadores do mercado, merecem especial tratamento por parte do Estado.
O microssistema consumerista, voltado proteo e defesa dos consumidores, formado no s pelo CDC, como tambm por leis espaas de contedo civil e penal. Nesse diapaso,
merece especial destaque a tutela penal, tendo em vista o fato de que o consumidor, por vezes,
devido a sua vulnerabilidade tcnica, jurdica, ftica ou informacional ter direitos fundamentais
como a honra, a dignidade, a sade e a segurana violados, direitos estes de importncia incontestvel. Diante disso, a proteo penal surge da necessidade de prestao jurisdicional frente
relevncia dos bens jurdicos a serem tutelados.
, na imprescindibilidade da proteo penal, que se torna evidente a magnitude das
relaes de consumo e a dimenso na qual esta est inserida. Com efeito, verifica-se que o ordenamento jurdico brasileiro tem caminhado no sentido certo, a fim de alcanar a efetiva proteo
daqueles que, mesmo figurando o polo passivo da relao, desempenham papel primordial no
contexto do desenvolvimento econmico.
Natal, 25 de outubro de 2015.

Conselho Editorial da Revista FIDES.
SUMRIO
ARTIGOS CIENTFICOS CONVIDADOS
ADMINISTRANDO VIDAS SECAS: ENSAIO SOBRE OS RELATOS DE

GRACILIANO RAMOS EM SUA EXPERINCIA COMO PREFEITO DE
PALMEIRA DOS NDIOS/AL
Morton Luiz Faria de Medeiros
12
AFINAL, PARA QUE SERVE A PENA? A TRAGDIA DA AUTORIDADE?

Bernardo Montalvo
LAUDATO SI: UM NOVO, NECESSRIO E APROFUNDADO OLHAR SOBRE

20 AA CRISE
SOCIOAMBIENTAL NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA
Marise Costa
40
ATIVIDADE CURRICULAR EM COMUNIDADE E SOCIEDADE (ACCS) E OS

POVOS TRADICIONAIS: EXPERINCIA DE CAMPO DO CURSO DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
Jlio Csar de S da Rocha
Roberta Nascimento da Silva
49
BREVES PONDERAES ACERCA DO INSTITUTO

(COLABORAO) PREMIADA APS A LEI N 12.850/2013
Andreo Aleksandro Nobre Marques
56
COMUNICANDO SOBRE O DIREITO A PARTIR DA COMUNICAO

Bernardo Montalvo
63
HIPERCONSUMO E COISIFICAO DA NATUREZA: A TICA

DECRESCIMENTO NO COMBATE AO DESPERDCIO DE ALIMENTOS.
Lenio Jos Alves da Silva
73
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONCRETIZAO DA DIGNIDADE DA

PESSOA IDOSA
Ricardo Maurcio Freire Soares
Gilson Alves de Santana Jnior
DA
DELAO
DO
97
OS DIREITOS HUMANOS EM ROBERTO MANGABEIRA UNGER

Pedro Lino de Carvalho Jnior
116
QUEM MESMO EMPREGADO? DILEMAS DA SUBORDINAO JURDICA

E O RETORNO DA DEPENDNCIA
Murilo C. S. Oliveira
ARTIGOS CIENTFICOS
125
A ADVOCACIA DE COMPLIANCE COMO FORMA DE PREVENO

LAVAGEM DE DINHEIRO
Andr Marinho Medeiros Soares de Sousa
135
A DISTORO NO USO DE MEDIDAS PROVISRIAS NA SEARA TRIBUTRIA

E SEUS REFLEXOS NA ILEGALIDADE DA MP 685/2015
Paulo Vtor Avelino Silva Barros
150
A FALNCIA DO ESTADO SOMALI E A PIRATARIA EM GUAS

INTERNACIONAIS: UMA ABORDAGEM ILUSTRADA A PARTIR DO FILME
CAPITO PHILLIPS
Magno Francisco Stiro Cato
Marcos Paulo Dias de Almeida
163
A NOVA LEI DE FALNCIAS E SUA EFETIVIDADE PRTICA

Bruna Agra de Medeiros
176
A INTERFERNCIA DO PODER EXECUTIVO NOS ORAMENTOS DO PODER

JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO: SEPARAO DOS PODERES E
IMPACTOS NO EXERCCIO DE SUAS FUNES INSTITUCIONAIS
Jlio Csar Souza dos Santos
192
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZO DE ATO

JURISDICIONAL
Breno Alexei Rodrigues de Oliveira
207
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NOS CRIMES COMETIDOS

CONTRA TRANSGNEROS DENTRO DOS PRESDIOS MASCULINOS
BRASILEIROS
Anna Beatriz Alves de Oliveira
Tallita de Carvalho Martins
218
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABUSO DO DIREITO LIBERDADE DE

EXPRESSO EM CONFLITO COM OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA
ANLISE DO CASO DAS BIOGRAFIAS NO AUTORIZADAS.
Elizngela Isidoro da Silva
Renan Emanuel Alves Pinto
227
DIREITO DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIZAO POR PUBLICIDADE

ENGANOSA E ABUSIVA: ANLISE DO CASO DO CONTRATO DE
FORNECIMENTO DE INTERNET MVEL ILIMITADO POR EMPRESAS DE
TELEFONIA MVEL.
Cecilia Ethne Pessoa de Oliveira
Gabriela Mariel Moura de Azevedo
244
FAMLIAS PARALELAS: UMA ANLISE DA VIABILIDADE DO

RECONHECIMENTO JURDICO DE UNIES CONJUGAIS CONCOMITANTES
COMO ENTIDADES FAMILIARES
Luciana Ramos da Silva
258
OS DIREITOS HUMANOS COMO NORTEADORES DO DIREITO NO MBITO

DAS RELAES INTERNACIONAIS: A APLICABILIDADE DA TEORIA DE
JUSTIA DE JOHN RAWLS NA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS
Joo Victor Gomes Bezerra Alencar
275
O PROCEDIMENTO DE ARRECADAO DO ICMS: O CONFAZ E A

REGULAO DO SERVIO DE TV POR ASSINATURA
Matheus Luiz Maciel Holanda
286
PROJETO DE IRRIGAO SANTA CRUZ DO APODI SOB A PERSPECTIVA DA

VIOLAO AO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Lina Celeste Silva Jacinto
300
UMA ANLISE DA MODULAO PRO FUTURO DOS EFEITOS DA DECISO

COMO INSTRUMENTO DE MANUTENO DA ORDEM JURDICA
Valria Cristina Romo Oliveira
LITERATURA E DIREITO
316
DIREITO ROMANO E COMMON LAW

Edilson Pereira Nobre Jnior
ADMINISTRANDO VIDAS SECAS: ENSAIO SOBRE OS RELATOS DE GRACILIANO RAMOS EM SUA EXPERINCIA COMO PREFEITO DE PALMEIRA DOS
NDIOS/AL
Pode parecer incompreensvel que se pretenda construir um arrazoado destinado a

propor uma viso crtica sobre o Direito Administrativo (propsito deste livro) voltando os
olhos para o passado a no ser que esse olhar atenda sedutora tentao de cotejar tal passado
com o presente, a fim de cantar loas aos tempos de hoje, eficincia e s maravilhas da Ps-Modernidade, e prenunciar como se est prximo do almejado futuro em que a Administrao
Pblica se apresente purificada das ndoas que historicamente a maculam.
No entanto anuncia-se desde j no esse o propsito deste ensaio: antes, busca-se
enxergar, nos relatrios formulados por Graciliano Ramos como Prefeito do Municpio de Palmeira dos ndios/AL, nos anos de 1929 e 1930, como muitos dos obstculos por ele enfrentados,
h mais de oitenta anos, continuam sobrevoando em seu voo negro em crculos altos, muitas
administraes moribundas, como os urubus por ele descritos em sua obra Vidas Secas (RAMOS, 1992a, p. 10).
Tais relatrios1 (RAMOS, 2013) eram dirigidos ao Governador do Estado de Alagoas
e foram publicados no Dirio Oficial estadual, a fim de lhes dar publicidade. Neles se sumariam
as aes de Graciliano como Prefeito do pequeno municpio do interior, para cujo cargo fora
eleito em 1927 com 433 votos, e se colhem, como se pretende demonstrar neste trabalho, diretrizes (como a da publicidade, j referida) at hoje perseguidas pelo sistema jurdico brasileiro
em relao Administrao Pblica.
Anote-se, de antemo, que a ento vigente Constituio de 1891 no trazia qualquer
enunciao de princpios regentes da Administrao Pblica (como expressamente previsto pela
Professor da UFRN, Promotor de Justia no RN, Mestre em Direito (UFRN) e Doutorando em Cincias Jurdicas (UFPB)
1 Foram eles precedidos por outro, dirigido ao Conselho Municipal (equivalente s atuais Cmaras de vereadores), para demonstrar o
estado em que se encontrava a Prefeitura quando da assuno do cargo cuidado que muitos gestores pblicos olvidam, seja por desapego
necessria publicidade, seja para no contrariar o gestor anterior, de quem fora correligionrio.
FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.
Morton Luiz Faria de Medeiros*
atual Constituio brasileira em seu art. 37, caput), e reservava ao Municpio um solitrio artigo
(art. 68) de flagrante vagueza, conforme percebeu Baleeiro (2001, p. 41), em ntido desprestgio
autonomia municipal.
A rigor, nem mesmo havia previso de impostos municipais o que s passou a ocorrer a partir da Constituio de 1934 (art. 13) tendo Leal (2012, p. 151) destacado que as rendas
municipais, e mesmo as dos Estados das quais eram dependentes eram nfimas, redundando na concentrao de recursos pblicos pela Unio, algo no muito distante do vigente pacto
federativo brasileiro. Eis por que os relatrios de Graciliano demonstravam tanta preocupao
com as (reduzidas) receitas e despesas2 do Municpio, tomando ele, por isso, providncias para
a reduo dos gastos inteis, como os com telegramas, que, embora custassem pouco relativamente quantia orada, eram demasiados para os resultados alcanados, consoante evidenciado
em sua descrio sarcstica:
No h vereda aberta pelos matutos, forados pelos inspectores, que prefeitura
do interior no ponha no arame, proclamando que a coisa foi feita por ella;
comunicam-se as datas historicas ao governo do Estado, que no precisa disso;
todos os acontecimentos politicos so badalados. Porque se derrubou a Bastilha um
telegrama; porque se deitou uma pedra na rua um telegrama; porque o deputado F.
esticou a cannela um telegrama. Dispendio inutil. Toda a gente sabe que isto por aqui
vai bem, que o deputado morreu, que ns choramos e que em 1559 D. Pero Sardinha
Tal relato tambm serve como crtica utilizao de recursos pblicos para propaganda dos feitos do administrador pblico sem qualquer benefcio para os muncipes. Ainda
hoje, veem-se peas publicitrias de governos que pem no arame suas realizaes, obras e
feitos, proclamados como desforo exclusivamente pessoal do detentor do poder, olvidando que
a publicidade governamental prevista no 1. do art. 37 da atual Constituio deve ter carter
educativo, informativo ou de orientao social, e no servir para promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
Para abreviar as dificuldades oramentrias, Graciliano no recorreu sanha da onerao tributria dos [...] matutos de pequeno valor, ordinariamente raspados, escorchados, esbrugados pelos exactores, tais como a personagem Fabiano, que sentiu o peso da atuao predatria do cobrador3 da Prefeitura mesmo quando ps a venda seu porco magro (RAMOS, 1992a, p.
94). Em vez disso, extinguiu [...] favores largamente concedidos a pessoas que no precisavam
deles (RAMOS, 2013, p. 37), encarregando, por exemplo, um advogado e seis cobradores para
fazer com que os contribuintes com poderio econmico abandonassem a cmoda posio de
pagar ao Municpio [...] se querem, quando querem e como querem (RAMOS, 2013, p. 28).
2 Em seus relatrios, Graciliano faz meno a diversas despesas municipais, destacando-se: iluminao e limpeza pblicas, estradas,
sade (Posto de hygiene) e educao (Instruco).
3
Sua obra Vidas Secas, igualmente, coalhada de referncias atividade do cobrador municipal (RAMOS, 1992a, pp. 28, 37, 94 e 95).
foi comido pelos Cahets. (RAMOS, 2013, p. 28)
de discricionariedade, escolhendo as mais urgentes, dentre todas as obras exigidas (RAMOS,

2013, p. 39). Justifica assim sua postura em relao esperada construo de novo cemitrio5,
postergada porque [...] os trabalhos a que me aventurei, necessrios aos vivos, no me permittiram a execuo de uma obra, embora til, prorogavel. Os mortos esperando mais algum tempo.
So os municipes que no reclamam (RAMOS, 2013, p. 38).
Mantinha rigoroso compromisso com o princpio da impessoalidade, demonstrado
com sinceridade rara entre detentores de mandato eletivo: No favoreci ninguem. Devo ter
commettido numerosos disparates. Todos os meus erros, porem, foram erros da intelligencia
que fraca (RAMOS, 2013, p. 33). Nesse diapaso narra-se um dos causos mais inspiradores.
Havendo Graciliano proibido que se soltassem animais nas ruas, certa vez chegou-lhe o cobrador constrangido, o que logo despertou a curiosidade do Prefeito: Que aconteceu, homem?
Seu fiel funcionrio informou-lhe, ento, que achara umas vacas de seu pai, Sebastio, zanzando toa, a que Graciliano retorquiu: E voc? Respondeu, temeroso: Fiz nada no. Seguiu-se
a reprimenda do Prefeito: Pois faa, lavre a multa. Prefeito no tem pai (RAMOS, 1992b, p.
33).
4 Exemplo desse compromisso (a contragosto) com o cumprimento dos contratos administrativos foi a avena para fornecimento de
energia eltrica, assim descrita nas palavras de Graciliano: Apesar de ser negocio referente a claridade, julgo que assignaram aquillo s
escuras. um bluff. Pagamos at a luz que a lua nos d (RAMOS, 2013, p. 38).
5 A Constituio de 1891, ento vigente, trazia preceito especfico para determinar o carter secular dos cemitrios e atribuir sua gesto
autoridade municipal (art. 72, 5.), o que persiste at os dias de hoje.
Contra essa prtica de atentado moralidade, ainda muito corriqueira nesses prados, o Ministrio Pblico tem exigido, por exemplo, de Prefeitos Municipais que se furtam cobrana do
IPTU para no se indispor com seus eleitores, a relao dos devedores de tributos municipais
(dentre os quais se encontram, mais das vezes, os grandes empresrios, pecuaristas, autoridades
locais), advertindo-os de que o ato de agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda
constitui tpico ato de improbidade (art. 10, X, da Lei n. 8.429/92).
Abdicou, assim, da prtica do fisiologismo que persiste em se manter na Administrao Pblica, que apenas beneficia os que entendem correto [...] proceder sempre com a maxima
condescendencia, no onerar os camaradas, ser rigorosos apenas com os pobres diabos sem
proteco, diminuir a receita, reduzir a despesa aos vencimentos dos funcionrios, que ninguem
vive sem comer (RAMOS, 2013, p. 43-4), muitas vezes agraciados com gratificaes que Graciliano fez questo de reduzir (RAMOS, 2013, p. 38). Quanto a estes, alis, atento necessria
eficincia, tratou de defenestrar os abundantes funcionrios apadrinhados, [...] que faziam politica e os que no faziam coisa nenhuma, deixando os que [...] no se enganam em contas
(RAMOS, 2013, p. 26). Mas fez questo de reconhecer o mrito dos que, mesmo mal remunerados (RAMOS, 2013, p. 38), reputou como os verdadeiros responsveis pelas realizaes de seu
governo, situando sua virtude, to-somente, em escolh-los e vigi-los (RAMOS, 2013, p. 43).
Ainda que apresentasse essa peculiar hierarquia de prioridades, no abandonou o respeito legalidade, tanto que honrou a realizao das despesas determinadas no oramento, conquanto com elas no concordasse (RAMOS, 2013, p. 26)4, mas quando podia exercia o poder
10
Combateu bravamente os innumeros prefeitos (RAMOS, 2013, p. 25), detentores de

micropoderes que se apossam da coisa pblica como se fosse negcio particular, exclusivo. E,
afinal, logrou exercer sua misso pblica no estrito cumprimento de princpios normativos que
ento sequer tinham assento constitucional, como a publicidade, a moralidade, a eficincia, a
legalidade e a impessoalidade. No soa despropositado, afinal, que, depois de tanta austeridade e averso politicagem reinante poca, o Velho Graa tenha apresentado sua carta de
renncia ao Governador antes do fim de seu mandato: suas ideias eram muito avanadas para
aplicao naqueles tempos qui, mesmo hoje se tenha dificuldade de vivenci-las na Administrao Pblica brasileira, para desconsolo das muitas vidas secas a ela confiadas...
REFERNCIAS
BALEEIRO, Aliomar. Constituies brasileiras: 1891. Braslia: Senado Federal e Ministrio
da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001.
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no
Brasil. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2012.
RAMOS, Ricardo. Graciliano: retrato fragmentado. So Paulo: Siciliano, 1992.
RAMOS, Graciliano. Relatrios de Graciliano Ramos publicados no Dirio Oficial.
Macei: Imprensa Oficial Graciliano Ramos, 2013.
RAMOS, Graciliano. Vidas secas. 63. ed. Rio de Janeiro, So Paulo: Record, 1992.
11
AFINAL, PARA QUE SERVE A PENA? A TRAGDIA DA AUTORIDADE?

Bernardo Montalvo*
RESUMO: O texto pretende fazer a crnica da tragdia da autoridade.
Para tanto, o texto toma como ponto de partida o problema do direito

de punir da autoridade. Afinal, o ato de punir um grande desafio
manuteno de toda e qualquer autoridade.
Palavras-chave: Sano. Autoridade. Legitimidade.
Eu que no me sento no trono de um apartamento, com a boca escancarada

cheia de dentes, esperando a morte chegar. Porque longe das cercas
embandeiradas que separam quintais, no cume calmo do meu olho que v, assenta
a sombra sonora de um disco voador
SEIXAS, Raul. Msica: Ouro de tolo
Esta pergunta, ao longo da histria, j recebeu, como se sabe, muitas respostas. H

quem diga que a pena tem por finalidade a retribuio. H os que dizem que ela objetiva a
preveno de futuros delitos. Entre esses, h os que asseguram que ela se presta a reintegrar o
condenado sociedade. Sem falar naqueles que afirmam, com toda segurana, que ela serve
para intimidar a sociedade como um todo e que, por isso, utiliza o condenado como exemplo.
* Professor-Assistente na disciplina de Teoria do Direito junto Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor
de Processo Penal da Universidade Catlica do Salvador - UCSAL; Professor Convidado da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia - FESMIP; Professor Convidado da Escola da Magustratuta da Bahia; Professor Convidado da Especializao em Cincias
Criminais da Fundao Faculdade de Direito vinculada ao PPGD-UFBA. Mestre em Direito Pblico pela UFBA (Universidade Federal da
Bahia). Ps-Graduado Lato Sensu em Cincias Criminais pela Fundao Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao
da UFBA.
1 AS TENTATIVAS DE RESPOSTA.
12
H, ainda, aqueles que afirmam que ela se destina tanto a retribuir como a prevenir. Existem,
tambm, os que asseveram que ela serve para garantir ao condenado um mnimo de direitos
durante o cumprimento da pena. Mas, afinal, para que ela serve?
H quem afirme que ela serve para orientar a sociedade, uma vez que indica os comportamentos permitidos e os proibidos. H quem jure que ela serve para intimar o autor do
delito. H, tambm, aqueles que afirmam, categoricamente, que ela se destina a restabelecer a
confiana depositada na norma jurdica. Como se no bastasse todas essas respostas, h, ainda,
aqueles que sustentam que ela se destina a aplacar o clamor social. Mas h, tambm, os que dizem que ela se presta a fazer justia. Com o que no concordam outros mais cticos, que preferem defender que ela serve para oprimir as classes sociais menos favorecidas economicamente.
Ao que, outros respondem que ela,na verdade, se presta a tratar os indivduos perigosos. Mas,
finalmente, para que serve a pena?
E ser que a pena, o castigo, a sano tem uma finalidade? Ser? Como se viu, muitos,
muitos autores j tentaram responder esta pergunta. Mas, por favor, me perdoe pela insistncia,
nada quero insinuar com esta repetio de perguntas, mas ser que a pena tem uma finalidade?
Ser que ela um meio para alcanar um determinado objetivo? Ou ser que ela no teria fim?
E ser que h fim? Ou o fim, na realidade, apenas o meio? Nem o comeo, nem o prprio fim,
mas apenas o meio? Afinal, no princpio existia o verbo, e o verbo estava com Deus, e o verbo
era Deus. Ele estava no princpio com Deus. Todas as coisas foram feitas por ele; e sem ele nada
foi feito.1.
Como toda pergunta exige uma tentativa de resposta, e como diversas tentativas j
foram feitas ao longo do tempo, ser que seria inteligente enveredar pelo mesmo caminho? Ser
que o caminho a trilha de tijolos amarelos que leva ao Mundo Fantstico de Oz?2 Ser que h
caminho? Ou ser que a ideia de que h um caminho no mais uma das tentaes que Mefistfeles coloca no caminho de Fausto?3 Que Deus esse, vingativo e ardiloso, que a todo o momento coloca a sua criatura, o seu filho, diante da maa vermelha e aos cuidados da serpente?
Ser, ento, que o caminho para esta pergunta, ou para qualquer pergunta, tentar respond-la?
Ou ser que este caminho, no, em verdade, um labirinto, a penitncia imposta a Ssifo por
Hades por ter tentado lhe enganar?4
Se desse ouvidos ao discurso do bom samaritano, aquele que prescreve que amai-vos
uns aos outros, como vos amei, seria tentado, agora, neste momento, a afirmar que a pena,
1
DIVERSOS AUTORES, 1979, p.1156.
2 Citao do filme de,O Mundo Fantstico de Oz. Ele foi criado como uma sequncia no oficial doO Mago de Oz. Foi feito pelaWalt
DisneyPictures e no aprovado pelaMGM, a companhia que fez o filme clssico de 1939 (a MGM tinha os direitos sobre o filme doMago,
mas a Disney possua direitos sobre os ltimos livros de Oz). O filme foi dirigido porWalter Murch.
3 GOETHE, 2004.
4 COMMELIN, 1997, p. 200.
2 UMA NOVA POSSIBILIDADE DE RESPOSTA?
13
5 Erro do livre-arbtrio. Hoje no temos mais compaixo pelo conceito de livre-arbtrio: sabemos bem demais o que o mais
famigerado artifcio de telogos que h, com o objetivo de fazer a humanidade responsvel no sentido deles, isto , de torn-la deles dependente... Apenas ofereo, aqui, a psicologia de todo tornar responsvel. Onde quer que responsabilidades sejam buscadas, costuma ser
o instinto de querer julgar e punir que a busca. O vir-a-ser despojado de sua inocncia, quando se faz remontar esse ou aquele modo de
ser vontade, a intenes, a atos de responsabilidade: a doutrina da vontade foi essencialmente inventada com o objetivo da punio, isto ,
de querer achar culpado. Toda a velha psicologia, a psicologia da vontade, tem seu pressuposto no fato de que seus autores, os sacerdotes
frente das velhas comunidades, quiseram criar para si o direito de impor castigos ou criar para Deus esse direito..., cf. NIETZSCHE,
2006, p. 45-46.
6 DIVERSOS AUTORES. 1979, p. 1068.
7 ALIGHIERI, DANTE. 2011.
o castigo, a penitncia, se presta, em realidade, a alcanar uma determinada finalidade, a de

ressocializar o condenado. Mas como a ingenuidade amiga da trapaa, j no cometo o erro
de Abrao, que deu ateno s palavras desse Deus misericordioso. E por esse motivo, mas
no apenas por ele, que desconfio que a verdadeira finalidade da pena, se que ela tem uma,
levar o pecador a reincidir. Afinal, no haveria melhor maneira de manter o herege sobre
controle, pois se puni-lo uma vez uma grande demonstrao de fora, induzi-lo a pecar novamente, por livre e espontnea vontade, a estratgia ideal para perpetuar o castigo. Foi, por
isso, alis, que o sermo do livre-arbtrio5 foi criado, para permitir que o pecador se sentisse
culpado. E, uma vez culpado, reconhecesse a autoridade do Padre em penitenci-lo, tornando-se
dependente dele. Estava a criado o mistrio da autoridade. Ou, como preferem os beatos: eis o
mistrio da f!
Mas, enquanto o enigma no desvendado, a primeira reao do servo dizer: Senhor, eu no sou digno que entreis em minha morada, mas dizei uma s palavra e eu serei salvo6. Contudo, o que ser salvo? resgatar o pecador do mundo das trevas? Ou seria atravessar
o rio Aqueronte, junto com Virglio, no barco de Caronte?7 Ser salvo conhecer o inferno, estando vivo, e retornar para contar a histria? Ser salvo atravessar os nove crculos do inferno
e ser apresentado a Deus graas interveno de So Bernardo junto Virgem Maria? Ou, em
lugar disso, ser salvo seria est eternamente condenado a pecar? Afinal, s se salva quem um
dia pecou. E quem nunca pecou que atire a primeira pedra! Mas, quem define o que pecado?Quem define a indulgncia para que o pecador possa entrar no reino dos cus? O problema do
pecado no o pecado. Nem tampouco a penitncia que ser dada pela autoridade. O verdadeiro
problema a salvao. E quem nos salva dos homens de boa vontade?
Logo, se algum salvo, a pergunta no : como possvel se salvar?Nem, muito menos, se existe salvao, afinal promessas no deixam de serem promessas, caso no sejam cumpridas. Toda norma moral, jurdica, ou religiosa , uma promessa. A promessa de que uma
expectativa de comportamento ser estabilizada. Mas, qual seria, ento, a pergunta? A pergunta
a mais elementar de todas: quem se salva? Quem se salva de quem? Seria o mortal que se salva
do trtaro? Seria o delinquente que se salva da penitenciria? Seria o Cristo que se salva do peso
da cruz? Ser? Ou, na verdade, seria o carrasco que se salva da vtima? O Deus que se salva dos
mortais? O grande Zeus que se salva da ira de seu pai, Cronos? Ser? No sei. O certo que em
toda orao h um testemunho de obedincia, assim como em toda pena h um reconhecimento
de culpa, uma oportunidade para o batismo dos pagos, uma chance para evangelizar os infiis,
14
um momento para converter o sdito em delinquente. No para converter o delinquente. Mas,

sim, para convert-lo em delinquente. Eis o cordeiro de Deus que tira o pecado do mundo!
Mas no se deixe encantar pela possibilidade dessa resposta: de que a pena tem como
finalidade a reincidncia do delinquente. Ela s uma resposta. Mais uma resposta. E no, e
nem nunca ser, a resposta. Toda resposta apenas uma tentativa de decidir uma questo, de
tranquilizar o esprito dos beatos da resposta e dos pecadores que perguntam, de aplacar a insegurana colocada pela dvida, mas no a soluo. A resposta no dissolve a interrogao,
apenas a coloca sobre controle, neutraliza. Logo, a resposta, para ser uma boa resposta, precisa
convencer a todos; auditrio e palestrante. Precisa persuadir tanto a quem faz a pergunta como
a quem d a resposta. Precisa ser convincente tanto para quem est questionando a autoridade
quanto para a prpria autoridade que acredita na sua resposta. Como se v, o segredo de toda
resposta ter a capacidade de despertar a confiana dos crdulos. E, talvez, a igreja com maior
nmero de fiis seja a igreja castradora da razo moderna. A igreja que prometeu ao povo do
Egito a terra de Cana. Uma terra nunca encontrada.
O certo que o maior desafio de qualquer resposta, no provocar a adeso de quem
formulou a dvida, mas, sim, preservar a crena de quem deu a resposta. mais fcil um
camelo entrar pelo buraco da agulha, que um rico entrar no reino dos cus8. mais fcil uma
resposta, ou uma nova resposta, despertar a crena de algumctico, do que a mesma resposta
preservar eternamente a crena dos incautos. Portanto, a resposta no a porta de sada do labirinto, mas a porta que d acesso a um novo labirinto. E que labirinto este no qual o homem se
encontra perdido? A linguagem, este catlogo de metforas e metonmias extintas derivado do
instinto9 de sobrevivncia humana. O instinto que inclina o homem a est sempre aberto a acreditar em algo. E a maior de todas as crenas humanas a que o homem deposita na linguagem.
E o que isso que a razo moderna tenta a todo custo manter sobre controle? O que
isso, o instinto? Uma finalidade inconsciente. Um objetivo que orienta o agir humano, mas
sobre o qual o homem no tem o menor controle. Mas, apesar disso, a razo moderna, de forma
instintiva, tomada pela sensao atvica de insegurana, tenta a todo custo control-lo. Eis o
paradoxo da racionalidade instintiva! Quanto maior a pretenso da razo de tornar provvel
o improvvel, maiores so as peripcias da linguagem10. Essa aranha astuciosa que controlaas
suas presas graas teia da comunicao, esse espao de multiplicao de mensagens11, no qual
DIVERSOS AUTORES, 1979, p. 1234.
NIETZSCHE, 1995, p. 91-96.
10 Apenas a ttulo de exemplo, convm lembrar o problema da traduo. Como bem assinala Jacques Derrida: a traduo um compromisso sempre possvel, mas sempre imperfeito entre duas lnguas. Cf. DERRIDA, 2007, p.7.
11 DE GIORGI, 2006, p. 191-196.
3 O PROBLEMA DA RESPOSTA.
15
improvvel que as presas se comuniquem12.

Por conseguinte, o que a resposta? Ela , em si, a prpria Caixa de Pandora. Quanto
maior for a curiosidade humana em abrir a caixa e tentar decifrar o mistrio da linguagem,
ou em tentar saber para que serve a pena, mais complicada se torna a charada da existncia, o
truque da linguagem, a mgica da crena, enfim, mais complicado se torna justificar a aurola
de toda autoridade.Por isso, a esperana foi o nico item remanescente na caixa. Como nos
advertiu Zaratustra, esse Deus, chamado razo moderna, cruel, ele toma sempre o cuidado de
que os seus fiis no coloquem sua doutrina, seus dogmas em xeque.
, por isso, que toda grande histria no tem fim, mas recomeo. No o recomeo. Mas
um dos recomeos. E para recomear preciso ter esperana. E quem tem esperana, espera.
Espera pela revelao. Espera pela resposta. Espera pelo milagre. Enfim, quem espera, espera por algum, ou por alguma coisa. Mas, por que espera? Porque acredita na velha mxima
aristotlica, aquela que diz: para todo efeito, h uma causa13. Porm, ela uma dessas grandes
mentiras14repetidas pela cincia15. Assim como a ressocializao a grande mentira da pena, a
preveno a grande mentira de Feuerbach e a retribuio foi uma das grandes mentiras contadas por Kant e Hegel. Alis, o Direito est repleto de aforismas mentirosos. E talvez, o mais
mentiroso deles seja: o juiz conhece o direito16.
Por isso, senhores usurios da lngua, doutrinadores da resposta correta, defensores da
verdade, enfim, autoridades desse maravilhoso mundo velho chamado modernidade, escutem
as palavras do louco: Para onde foi Deus?, exclamou, o que lhes vou dizer. Matamolo... vocs e eu! Somos ns, ns todos, os seus assassinos! Mas como fizemos isso? Como
conseguimos esvaziar o mar? Quem nos deu uma esponja para apagar o horizonte inteiro?17.
Elas podero adverti-lhes do presente que bate porta. No do futuro que est por vim, mas
13 Causa e efeito. Costumamos empregar a palavra explicao, quando a palavra correta seria descrio, para designar aquilo que
nos distingue dos estgios anteriores de conhecimento e de cincia. Sabemos descrever melhor do que nossos predecessores; explicamos
to pouco como eles. Descobrimos sucesses mltiplas onde o homem e o sbio, ingnuos das civilizaes precedentes, viam apenas duas
coisas, causa e efeito, como se dizia; aperfeioamos a imagem do devir, mas no fomos alm dessa imagem. Em cada caso, a srie de
causas se apresenta mais completa; deduzimos que preciso que esta ou aquela coisa tenha sido precedida para que se lhe suceda outra;
mas isso no nos leva a compreender nada. (...) S operamos com coisas que no existem: linhas, superfcies, corpos, atmos, tempos
divisveis; como havia de existir sequer possibilidade de explicar quando comeamos por fazer de qualquer coisa uma imagem, a nossa
imagem! (...) Causa e efeito: trata-se de uma dualidade que certamente nunca existir; assistimos, na verdade, a uma continuidade de que
isolamos algumas partes; do mesmo modo que nunca percebemos mais do que pontos isolados em um movimento, isto , no o vemos, mas
o inferimos. A rapidez com que se fazem notar certos efeitos induz-nos em erro, mas essa rapidez s existe para ns. Nesse segundo de
rapidez h um multido de fenmenos que nos escapam. Uma inteligncia que visse a causa e efeito como uma continuidade, e no como
um esfacelamento arbitrrio, a inteligncia que visse a vaga dos acontecimentos negaria a ideia de causa e de efeito e de qualquer condicionalidade, cf. NIETZSCHE, 2005, p. 105.
14A mentira. - Por que, na vida cotidiana, os homens normalmente dizem a verdade? - No porque um deus tenha proibido a mentira,
certamente. Mas, em primeiro lugar, porque mais cmodo; pois a mentira exige inveno, dissimulao e memria. (Eis por que, segundo
Swift, quem conta uma mentira raramente nota o fardo que assume; pois para sustentar uma mentira ele tem que inventar outras vinte). Depois, porque vantajoso, em circunstncias simples, falar diretamente quero isto, fiz isto e coisas assim; ou seja, porque a via da imposio
e da autoridade mais segura que a da astcia..., cf. NIETZSCHE, 2005, p. 54.
15Cincia dos venenos. So necessrias muitas coisas reunidas muitas coisas para que se possa formar o pensamento filosfico! E todas
estas foras necessrias tm de ser treinadas, cultivadas e inventadas separadamente! Mas, consideradas isoladamente, produziam um
efeito completamente diferente daquele que produzem agora, que se limitam e se disciplinam reciprocamente no pensamento cientfico:
agiram como venenos., cf. NIETZSCHE, 2005, p. 106.
16 SOBOTA, 1996, p. 129.
17 NIETZSCHE, 2005, p. 111.
12 LUHMANN, 1999, p.39-45.
16
do agora que j chegou. O dia em que a terra parou! O dia em que se tornou problemtico todo
e qualquer discurso de legitimao, em que a justificativa da autoridade tem cada vez mais
dificuldade de obter a adeso. Para onde foi a magia, o encanto, a mstica da autoridade?18
Sendo certo que a autoridade calcula o custo-benefcio de sua deciso, no menos certo que
nenhum clculo calcula o incalculvel. Em todo discurso, e com a deciso no diferente,
h algo de mstico, pois h ali um silncio murado na estrutura violenta do ato fundador.
Murado, emparedado, porque esse silncio no exterior linguagem19, mas nsito a ela.
Logo, preciso admitir que o o direito essencialmente desconstruvel, ou porque ele
fundado, isto , construdo sobre camadas textuais interpretveis e transformveis (e esta a
histria do direito, a possvel e necessria transformao, por vezes a melhora do direito), ou
porque seu fundamento ltimo, por definio no fundado20. Em suma, a desconstruo
a justia21!
Logo, talvez ela seja, por mais paradoxal que isso possa parecer, o momento mais frtil para
inveno de novos discursos legitimadores e deslegitimadores da autoridade. O momento
mais frtil para testar novos discursos legitimadores. O momento mais oportuno para avaliar
a substituio de um discurso por outro. Afinal, o discurso que resiste aos questionamentos
endereados ao poder de punir, , em princpio, o discurso mais capacitado a legitimar o
ordenamento jurdico estatal. Parece haver algo de semelhante entre o discurso que legitima
o poder constituinte originrio e aquele que justifica o poder de punir da autoridade. Parece
haver algo de semelhante entre o poder do soberano que decide sobre a exceo (sobre o
momento mais apropriado para descartar o Estado Democrtico de Direito) (Schmitt) e o
poder do soberano que decide sobre a institucionalizao e manuteno da pena privativa de
liberdade (Foucault). Mas, afinal, qual seria mesmo a finalidade da pena?
18 Em algum remoto recanto do universo, que se desgua fulgurantemente em inumerveis sistemas solares, havia uma vez um astro,
no qual animais astuciosos inventaram o conhecimento. Foi o minuto mais audacioso e hipcrita da histria universal: mas, no fim das
contas, foi apenas um minuto. Aps alguns respiros da natureza, o astro congelou-se, e os astuciosos animais tiveram que morrer, cf.
NIETZSCHE, 1997, p. 25.
19
DERRIDA, 2007, p. 25.
20 Ib., idem., p. 26.

21
Ib., idem., p. 27.
Por isso, a pergunta pela finalidade da pena. Porque talvez a pena seja o melhor momento
para observar o exerccio da autoridade. No porque se queira saber qual a finalidade que
ela pretende alcanar. A finalidade apenas uma parte do truque da autoridade. No porque
se queira saber o que a pena. Isso um problema dos estudiosos dos dogmas penais, e no
esse o objeto do presente trabalho. Mas, sim, porque a pena talvez seja o momento de maior
vulnerabilidade de qualquer autoridade, o momento em que a legitimidade dela fica mais
exposta a questionamentos.
17
REFERNCIAS:
ALIGHIERI, DANTE. Divina comdia. Traduo: Joo Trentino Ziller. So Paulo:Atelier
Editorial, 2011.
COMMELIN, P. Mitologia Grega e Romana. Traduo: Eduardo Brando. 2 edio. So
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 200.
DE GIORGI, Rafaelle. Direito, tempo e memria. Traduo: Guilherme Leite Gonalves.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 191-196.
DERRIDA, Jacques. Fora de lei. O fundamento mstico da autoridade. Traduo: Leyla
Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 25.
DIVERSOS AUTORES. Bblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos.
Atos dos Apstolos). Traduo da Vulgata pelo Pe. Matos Soares. 35 edio. So Paulo:
Edies Paulinas, 1979, p. 1234.
GOETHE, Johann Wolfgang von. Fausto: primeira parte da tragdia. Traduo: Jenny Klabin
Segall. Rio de Janeiro: Editora 34, 2004.
LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao. Traduo: Anabela Carvalho.
Lisboa: Editora Vega, p.39-45.
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre verdade e mentira. Traduo: Fernando de Moraes Barros.
So Paulo: Editora Hedra, 1997, p. 25.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Gaia Cincia. Traduo: Heloisa Graa Burati. So
Paulo: Rideel, 2005, p. 106.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Da retrica. Traduo: Tito Cardoso e Cunha. 1 edio.

Lisboa: Vega, 1995, p. 91-96.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Humano, demasiado humano. Traduo: Paulo Csar de
Souza. 4 reimpresso. So Paulo: Companhias das letras, 2005, p. 54.
SOBOTA, Katharina. No mencione a norma!.Anurio dos Cursos de Ps-graduao em
Direito,n. 7. Tradutor: Joo Maurcio Adeodato. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 1996, p.
129.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Crepsculo dos dolos Como se filosofa com o martelo.
Traduo: Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 45-46.
18
AFTER ALL, WHAT IS WORTH? THE TRAGEDY OF AUTHORITY?

ABSTRACT
The text aims to chronicle the tragedy of authority. Therefore, the text
takes as its starting point the problem of the right of punishing authority. After all, the act of punishing is a major challenge to the maintenance of all authority.
Key-words: Sanction. Authority. Legitimacy.
19
A LAUDATO SI1: UM NOVO, NECESSRIO E APROFUNDADO OLHAR SOBRE A

CRISE SOCIOAMBIENTAL NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA
Marise Costa*
RESUMO: O texto se prope a expor os principais aspectos da Carta Encclica Laudato Si, conhecida como Encclica Verde, publicada, em 2015, pela
Igreja Catlica; documento que veio trazer tona a crise socioambiental contempornea, chamando a ateno de todos - catlicos ou no sobre a importncia e urgncia no cuidado com o ambiente e com o elemento humano; revelando, de modo inconteste, a interdependncia entre pobreza e meio ambiente.
Objetiva contribuir para o inevitvel debate que se deve travar sobre o tema,
especialmente no mbito da academia, lcus privilegiado do conhecimento e
da formao social.
Palavras-chave: Sociedade. Crise Socioambiental. Laudato Si. Encclica
Verde.
Chegando aos meados da segunda dcada do sculo XXI temos, em grande parte do
Planeta, um acirramento dos problemas ambientais e sociais surgidos a partir da segunda metade do sculo XX; o que suscita a necessidade de olharmos atentamente para o cenrio posto e
buscar formas de enfrentamento.
Sem descurar dos graves problemas que afligem a Humanidade na atualidade, destaca-se, no campo ambiental, os graves problemas de escassez de gua (em quantidade e qualidade)
1
Traduo em portugus: Louvado Seja.
Professora Adjunta do Departamento de Direito Pblico da UFRN, Procuradora Municipal de Natal/RN, Doutora em Arquitetura e Urbanismo PPGAU/UFRN (rea de concentrao: Urbanizao, Projetos e Polticas Fsico-Territoriais), com estgio de doutoramento na
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal; Mestre em Direito Pblico DPU/UFRN, Graduada e Especialista em Servio
Social DESSO/UFRN.
*
1 INTRODUO
20
e de disposio do lixo, associados aos inegveis efeitos das mudanas climticas; enquanto no
mbito social, indiscutivelmente, se coloca o alarmante problema dos refugiados polticos, que
ganhou enorme visibilidade no ano de 2015. Ainda que os efeitos desses problemas ambientais
e sociais sejam sentidos pela sociedade em geral, no se pode negar que as classes sociais mais
pobres so afetadas com maior intensidade.
Por outro lado, j temos, na seara do Direito Internacional, diversas normas voltadas
proteo dos direitos humanos e ao meio ambiente; que garantiriam, se adotadas pelos pases
compromissrios, uma realidade social mais equnime e um ambiente (urbano e rural) equilibrado, onde os recursos naturais pudessem garantir tanto a qualidade de vida das atuais como
das futuras geraes.
Ciente de que a problemtica social e ambiental vivenciada na contemporaneidade deriva de uma teia de fatores, dentre os quais os econmicos e polticos se revelam mais expressivos, se exige uma profunda reflexo sobre o estgio de evoluo no qual se encontra a Humanidade, onde as questes sociais e ambientais (que aqui passaremos a denominar socioambientais)
se colocam como centrais, ainda que muitas vezes no sejam vistas nem postas como tais nas
discusses polticas e no campo das polticas econmicas.
Enxergando essa realidade e refletindo profundamente sobre ela, um recente documento publicado, em 2015, pela Igreja Catlica a Carta Encclica Laudato Si sobre o Cuidado da
Casa Comum, tambm conhecida como Encclica Verde - veio trazer tona a crise socioambiental contempornea; chamando a ateno de todos - catlicos ou no sobre a importncia e
urgncia do cuidado com o ambiente e com o elemento humano; revelando, de modo inconteste,
a interdependncia entre pobreza e meio ambiente.
Colocando a questo da finitude e esgotabilidade dos recursos naturais no Planeta
(visto como a nossa casa comum) e a falta de cuidado dos indivduos com o ambiente em que
vivem e do qual fazem parte, o documento chama a ateno para a necessidade de uma mudana radical no comportamento da Humanidade a partir da constatao de que, se no atrelados
ao progresso social e moral, a evoluo cientfica e tecnolgica e o desenvolvimento econmico
se voltaro contra o prprio indivduo.
Destacando-se a riqueza e profundidade do documento - que, mais que ser o magistrio social da Igreja Catlica, se coloca como um verdadeiro instrumento educativo para a
tomada de conscincia e ao em face da crise socioambiental que permeia a vida do Planeta
iremos aqui pontuar seus principais aspectos, de modo a contribuir para o inevitvel debate
que se deve travar, especialmente no mbito da academia, lcus privilegiado do conhecimento
e da formao social
O texto foi construdo a partir da leitura completa da Encclica Laudato Si e a seleo, sob o nosso olhar, de seus principais aspectos. Ciente de que a exposio que passa a ser
realizada certamente no possui o mrito de pontuar todas as ideias contidas na Carta Papal,
o esforo despendido teve como principal objetivo possibilitar uma primeira aproximao
com o documento, entendido como um grande marco de tratamento terico da questo so-
21
cioambiental contempornea.
2 QUESTES SOCIOAMBIENTAIS CENTRAIS

Posicionando-se com relao a cada uma das questes que passaro a ser expostas,
destaca-se, preliminarmente, que o documento elege eixos que, segundo se encontra ali consignado, atravessam a Encclica inteira; como:
a relao ntima entre os pobres e a fragilidade do Planeta, a convico de que tudo
est estreitamente interligado no mundo, a crtica do novo paradigma e das formas de poder
que derivam da tecnologia, o convite a procurar outras maneiras de entender a economia e o
progresso, o valor prprio de cada criatura, o sentido humano da ecologia, a necessidade de
debates sinceros e honestos, a grave responsabilidade da poltica internacional e local, a cultura
do descarte e a proposta dum novo estilo de vida. (PAPA FRANCISCO, 2015, P.15)
Como questes socioambientais centrais, a Encclica Laudato Si traz tona: o problema da poluio e das mudanas climticas; a questo da gua; a perda de biodiversidade; a
deteriorao da qualidade de vida humana e degradao social e a desigualdade planetria.
a) Sobre a poluio e o clima
Com relao ao problema da poluio e mudanas climticas, o documento chama
ateno para a questo da produo desmedida de resduos associada cultura do descarte.
Lembra que a exposio aos poluentes atmosfricos produz uma vasta gama de efeitos sobre
a sade, particularmente dos mais pobres, provocando milhes de mortes prematuras. Nesse
contexto, destaca que:
Colocando a questo do clima (visto como bem comum) como um problema global
com graves implicaes ambientais, sociais, econmicas, distributivas e polticas, e um dos
principais desafios para o Planeta, conclama a Humanidade tomada de conscincia quanto
necessidade de mudanas de estilos de vida, de produo e de consumo; lembrando que a alta
concentrao de gases de efeito de estufa (dixido de carbono, metano, xido de azoto, e outros)
na atmosfera deriva do modelo de desenvolvimento baseado no uso intensivo de combustveis
fsseis, que est no centro do sistema energtico mundial. Nesse contexto, o Papa lembra da
prtica crescente de desflorestamento e da mudana na utilizao do solo principalmente para
monocultura agrcola; o que incide sobre a disponibilidade dos recursos naturais, com forte
impacto na biodiversidade do Planeta. Alia-se a esse quadro o aumento do nvel do mar, o que,
conforme pontua o documento, pode criar situaes de extrema gravidade, considerando que
ainda no se conseguiu adotar um modelo circular de produo que assegure recursos

para todos e para as geraes futuras e que exige limitar, o mais possvel, o uso dos
recursos no-renovveis, moderando o seu consumo, maximizando a eficincia no
seu aproveitamento, reutilizando e reciclando-os. (PAPA FRANCISCO, 2015, P.20)
22
1/4 da populao mundial vive beira-mar ou muito perto dele, e a maior parte das megacidades esto situadas em reas costeiras.
Quanto aos efeitos das mudanas climticas sobre os pases em desenvolvimento e as
populaes mais fragilizadas economicamente, o documento lembra que tais camadas sociais
vivem, muitas vezes, em lugares particularmente afetados por fenmenos relacionados com o
aquecimento global, e os seus meios de subsistncia dependem fortemente das reservas naturais
e dos chamados servios do ecossistema, como: a agricultura, a pesca e os recursos florestais.
Destaca-se, ainda, que, por no possurem disponibilidade econmica nem recursos que lhes
permitam adaptar-se aos impactos climticos ou enfrentar situaes catastrficas, e por gozarem de reduzido acesso a servios sociais e de proteo, tais populaes se colocam bastante
vulnerveis s consequncias das alteraes climticas.
b) Sobre a gua
A questo da gua tambm se coloca, naquele documento, como um grande problema
de carter socioambiental. Colocando em pauta a importncia da gua potvel e limpa para a
vida humana e para a sustentabilidade dos ecossistemas terrestres e aquticos; o documento
levanta a carncia desse recurso, notadamente em grandes cidades e no caso da populao
mais pobre, que, em geral, no tem acesso ao mesmo, em qualidade e quantidade suficiente, o
que termina por trazer consequncias mais graves s crianas. Em paralelo, destacado que,
em alguns lugares, cresce a tendncia para se privatizar este recurso escasso, tornando-se uma
mercadoria sujeita s leis do mercado; fato que suscita a constatao de que o acesso gua
potvel e segura um direito humano essencial, fundamental e universal, porque determina a
sobrevivncia das pessoas e, portanto, condio para o exerccio dos outros direitos humanos
(PAPA FRANCISCO, 2015, P.26)
Colocando a perda de biodiversidade como decorrncia de formas imediatistas de entender a economia e a atividade comercial e produtiva (onde o uso de agrotxicos um forte
exemplo); o documento pontua que tal perda implica simultaneamente a perda de espcies que
poderiam constituir, no futuro, recursos extremamente importantes, no s para a alimentao
mas tambm para a cura de doenas e vrios servios.(PAPA FRANCISCO, 2015, P.27)
Nesse cenrio, a Encclica pontua a ausncia de anlise cuidadosa dos impactos das
atividades econmicas na biodiversidade (muitas vezes analisando-se apenas efeitos pontuais
no solo, na gua e no ar); o que termina por afetar, irremediavelmente, a existncia de muitas
espcies da flora e da fauna, essenciais para o equilbrio dos ecossistemas. A transformao
de zonas midas em terrenos agrcolas, o desaparecimento dos ecossistemas constitudos por
manguezais e a extrao descontrolada dos recursos pesqueiros so colocados na Carta como
exemplos dos efeitos desastrosos dessa falta de cuidado com a biodiversidade no ambiente ter-
c) Quanto biodiversidade
23
restre ou aqutico.
d) Quanto deteriorao da qualidade de vida humana e a degradao social
Postas tais principais questes, o documento vem dar visibilidade deteriorao da
qualidade de vida humana e degradao social como efeitos da degradao ambiental decorrente do modelo atual de desenvolvimento e da cultura do descarte sobre a vida das pessoas.
Colocando em tela a insustentabilidade que se constata em muitas cidades do Planeta,
o documento pontua como mazelas: a poluio proveniente de emisses txicas, os problemas
de transporte, a poluio visual e acstica, o excesso de consumo de energia e gua, a falta de
espaos verdes suficientes associada privatizao dos espaos pblicos, em contraponto a
locais de especial beleza em reas seguras e privatizadas.
Como componentes sociais da mudana global, que derivam dos efeitos de algumas
inovaes tecnolgicas no mbito laboral, destacada: a excluso social, a desigualdade no
fornecimento e consumo da energia e outros servios, a fragmentao social, o aumento da
violncia e o aparecimento de novas formas de agressividade social, o narcotrfico e o consumo crescente de drogas entre os mais jovens, associado perda de identidade. Tais principais
evidncias demonstram, conforme o documento, que o crescimento nos ltimos dois sculos
no significou, em todos os seus aspectos, um verdadeiro progresso integral e uma melhoria da
qualidade de vida. (PAPA FRANCISCO, 2015, P.35)
e) Sobre a desigualdade planetria
o esgotamento das reservas pesqueiras prejudica especialmente as pessoas

que vivem da pesca artesanal e no possuem qualquer maneira de a substituir, a
poluio da gua afeta particularmente os mais pobres que no tm possibilidades
de comprar gua engarrafada, e a elevao do nvel do mar afeta principalmente as
populaes costeiras mais pobres que no tm para onde se transferir. O impacto dos
desequilbrios atuais manifesta-se tambm na morte prematura de muitos pobres,
nos conflitos gerados pela falta de recursos e em muitos outros problemas que no
tm espao suficiente nas agendas mundiais. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.38)]
No mesmo caminho, o documento pontua a enorme desigualdade entre classes (o que

parece revelar, na prtica, que alguns se sintam mais humanos que outros, como se tivessem
nascido com maiores direitos), vez que, enquanto alguns vivem um ambiente de misria degradante, sem quaisquer possibilidades de melhoria, outros no sabem sequer o que fazer com o
Realizando uma anlise integrada entre a degradao ambiental e a degradao social,

o documento prescreve que no podemos enfrentar adequadamente a degradao ambiental, se
no prestarmos ateno s causas que tm a ver com a degradao humana e social; a partir da
principal constatao de que a deteriorao do meio ambiente e a da sociedade afetam de modo
especial os mais frgeis do Planeta. Como exemplos claros dessa inter-relao, destaca que:
24
que tm, ostentando vaidosamente uma suposta superioridade e deixando atrs de si um nvel
de desperdcio tal que seria impossvel generalizar sem destruir o Planeta.
Diante dessas constataes, o Pontfice traz o inevitvel reconhecimento de que uma
verdadeira abordagem ecolgica sempre se torna uma abordagem social, que deve integrar a
justia nos debates sobre o meio ambiente, para ouvir tanto o clamor da terra como o clamor dos
pobres. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.39)]
Isso obriga, segundo a Carta Papal, a pensar numa tica das relaes internacionais;
o que releva uma verdadeira dvida ecolgica, particularmente entre os pases do Norte e os
pases do Sul, ligada a desequilbrios comerciais com consequncias no mbito ecolgico e
com o uso desproporcionado dos recursos naturais efetuado historicamente por alguns pases.
Nisso se inclui os danos causados pela exportao de resduos slidos e lquidos txicos para os
pases em desenvolvimento e pela atividade poluente de empresas que fazem nos pases menos
desenvolvidos aquilo que no podem fazer nos pases que lhes do o capital.
Como resultado, conforme anlise do Papa, surgem, muitas vezes, graves danos humanos e ambientais, como: desemprego, aldeias sem vida, esgotamento de reservas naturais,
desflorestamento, empobrecimento da agricultura e pecuria local, crateras, colinas devastadas,
rios poludos e qualquer obra social que j no se pode sustentar, quando aquelas empresas se
retiram.
Nesse contexto, o documento traz a previsibilidade de que o esgotamento de alguns
recursos pode contribuir para o surgimento de novas guerras, que causem danos graves ao meio
ambiente e riqueza cultural dos povos; o que se agrava quando se pensa em energia nuclear e
armas biolgicas.
Diante da fragilidade econmica, institucional e tecnolgica das regies e pases mais
pobres, necessrio, conforme pontua o documento, que os pases desenvolvidos contribuam
para resolver essa dvida social e ambiental.
No contexto das questes socioambientais levantadas, a Carta Papal suscita alguns

aspectos que contribuem decisivamente para a manuteno do quadro de crise socioambiental
posto na sociedade contempornea; como o que denomina fraqueza das reaes, onde se insere
a fraqueza da reao poltica internacional (muitas vezes submissa ao setor financeiro e tecnolgico). Nessa anlise destaca a ausncia da cultura necessria para enfrentar a crise socioambiental instalada e a necessidade de construir lideranas que tracem caminhos, procurando dar
resposta s necessidades das geraes atuais, considerando os direitos das geraes futuras.
Para tanto, julga indispensvel:
a criao de um sistema normativo que inclua limites inviolveis e assegure a proteo
dos ecossistemas, antes que as novas formas de poder derivadas do paradigma tecnoeconmico acabem por arras-los no s com a poltica, mas tambm com a liberdade
3 QUESTES CORRELACIONADAS
25
e a justia. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.43)]
Por outro lado, a Encclica destaca trs questes que se colocam absolutamente interligadas: paz, justia e conservao da criao, que, conforme posto naquele documento, no
podero ser tratadas individualmente.
Na anlise realizada, tratando sobre o destino comum dos bens, o Pontfice lembra
que a tradio crist nunca reconheceu como absoluto ou intocvel o direito propriedade privada, e salientou a funo social de qualquer forma de propriedade privada. Reportando-se
consequncias prticas dessa premissa, lembra o que foi explicitado pelos bispos do Paraguai:
Cada campons tem direito natural de possuir um lote razovel de terra, onde possa
estabelecer o seu lar, trabalhar para a subsistncia da sua famlia e gozar de segurana
existencial. Este direito deve ser de tal forma garantido, que o seu exerccio no seja
ilusrio mas real. Isto significa que, alm do ttulo de propriedade, o campons deve
contar com meios de formao tcnica, emprstimos, seguros e acesso ao mercado.
[(PAPA FRANCISCO, 2015, p.74)]
No que se refere ao meio ambiente, a Encclica lembra ser o mesmo um bem coletivo,
patrimnio de toda a Humanidade e responsabilidade de todos; de modo que, aquele que
possui uma parte desse bem deve administr-la em benefcio de todos.
Invocando o magistrio do Papa Joo Paulo II, a Laudato Si coloca em pauta a inter-relao entre o cuidado/melhoria do ambiente no Planeta com as mudanas profundas nos estilos
de vida, nos modelos de produo e de consumo e nas estruturas consolidadas de poder que
regem as sociedades; o que posto como imprescindvel na contemporaneidade.
Nesse sentido, prope que se d ateno ao paradigma tecnocrtico dominante que
guia o ser humano e sua ao no mundo. Reconhecendo o enorme poder da tecnologia, traz a
preocupao com a falta de uma formao e desenvolvimento humanos para o uso desse poder.
Destacando a globalizao do paradigma tecnocrtico, suscita a ateno para a ideia
de crescimento infinito ou ilimitado, que tanto entusiasmou os economistas, os tericos das
finanas e da tecnologia, desconsiderando a fragilidade dos bens naturais.
Reconhecendo a no neutralidade dos produtos da tcnica e sua influncia no condicionamento de estilos de vida, diz que o paradigma tecnocrtico tende a exercer seu domnio
tambm sobre a economia e a poltica; que, postas em funo do lucro, desconsideram as consequncias negativas para o ser humano.
Colocando em pauta o discurso de que a economia e a tecnologia resolvero os problemas ambientais e que os problemas da fome e da misria no mundo sero resolvidos simplesmente com o crescimento do mercado, diz que o mercado, por si mesmo, no garante o
4 A CRISE ECOLGICA E O COMPORTAMENTO HUMANO
26
desenvolvimento humano integral nem a incluso social.

Conforme a Carta Papal, se, por um lado, se tem um superdesenvolvimento dissipador e consumista, por outro se constata, de modo inadmissvel, situaes de misria desumanizadora; que, como destaca, no so enfrentadas de forma eficiente pelas instituies
econmicas e programas sociais [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.86)].
Ainda na anlise do comportamento humano, a fragmentao do saber posta, pelo
Pontfice, como um fator que, de forma frequente, leva a perda do sentido da totalidade, das
relaes que existem entre as coisas e do horizonte alargado que se necessita para a devida compreenso da vida e do ambiente que a cerca. Nesse contexto, traz tona sintomas que demostram o equvoco do paradigma dominante que guia a sociedade na contemporaneidade, quais
sejam: a degradao ambiental, a ansiedade, a perda do sentido da vida e da convivncia social.
Nas lcidas palavras do Papa:
A cultura ecolgica no se pode reduzir a uma srie de respostas urgentes e parciais
para os problemas que vo surgindo volta da degradao ambiental, do esgotamento
das reservas naturais e da poluio. Deveria ser um olhar diferente, um pensamento,
uma poltica, um programa educativo, um estilo de vida e uma espiritualidade que
oponham resistncia ao avano do paradigma tecnocrtico. Caso contrrio, at as melhores iniciativas ecologistas podem acabar bloqueadas na mesma lgica globalizada.
Buscar apenas um remdio tcnico para cada problema ambiental que aparece, isolar coisas que, na realidade, esto interligadas e esconder os problemas verdadeiros e
mais profundos do sistema mundial.
(...)
Todavia possvel voltar a ampliar o olhar, e a liberdade humana capaz de limitar
a tcnica, orient-la e coloc-la ao servio doutro tipo de progresso, mais saudvel,
mais humano, mais social, mais integral. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.87-88)]
Colocando-se diante dessa realidade, a Encclica suscita a urgncia de se avanar numa

corajosa revoluo cultural, que seja capaz de:
Trazendo anlise o que denomina de crise do antropocentrismo moderno e suas

consequncias, e partindo da ideia de que a crise ecolgica uma expresso ou uma manifestao externa da crise tica, cultural e espiritual da modernidade, a Encclica coloca
a importncia de se curar todas as relaes humanas fundamentais, onde se incluem alguns
caminhos, como o descarte da cultura do relativismo prtico (que reduz as pessoas a objeto) e
a exigncia de defesa do trabalho (necessidade intrnseca natureza humana, que faz parte do
sentido da vida, do desenvolvimento humano e da realizao pessoal) diante de uma economia
centrada na busca do progresso tecnolgico direcionado diminuio dos custos de produo e
abrandar a marcha para olhar a realidade doutra forma, recolher os avanos positivos
e sustentveis e ao mesmo tempo recuperar os valores e os grandes objetivos
arrasados por um desenfreamento megalmano. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.89)]
27
reduo de postos de trabalho.
5 O CAMINHO DA ECOLOGIA INTEGRAL (DIMENSES HUMANAS E SOCIAIS)
viso consumista do ser humano, incentivada pelos mecanismos da economia

globalizada atual que tende a homogeneizar as culturas e a debilitar a imensa
variedade cultural, que um tesouro da Humanidade. [(PAPA FRANCISCO, 2015,
p.110)]
Nesse contexto, o documento coloca a necessidade de, ao invs de se homogeneizar

aes e solues, se ter em conta a complexidade das problemticas locais, que requerem a participao ativa dos habitantes a partir de suas realidades concretas.
Completando a viso da integralidade da ecologia, o Pontfice chama a ateno para
a ecologia da vida cotidiana, que se refere aos comportamentos e aes adotadas nos espaos
onde as pessoas vivem (considerando que os ambientes onde vivemos influem sobre a nossa
Buscando caminhos para enfrentamento da crise ecolgica da atualidade, a Encclica

suscita uma reflexo sobre os diferentes elementos duma ecologia integral, que inclua claramente as dimenses humanas e sociais.
Partindo da concepo da ecologia, como o estudo das relaes entre os organismos
vivos e o ambiente onde se desenvolvem (numa constante inter-relao), a Encclica suscita a necessidade de se refletir e discutir sobre as condies de vida e de sobrevivncia duma sociedade,
colocando em pauta a questo dos modelos de desenvolvimento, produo e consumo.
Assim, destacando que no existem duas crises separadas (uma ambiental e outra social), mas uma nica e complexa crise socioambiental, o documento coloca a importncia de
se buscar solues integrais que considerem as interaes dos sistemas naturais entre si e com
os sistemas sociais. Nesse sentido, as diretrizes para a soluo dessa crise requerem, segundo a
Carta, uma abordagem integral para combater a pobreza, devolver a dignidade aos excludos e,
simultaneamente, cuidar da natureza. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.108)]
Nesse contexto, o documento chama a ateno para uma necessria ecologia econmica, capaz de induzir a considerar a realidade de forma mais ampla, onde a proteo do meio
ambiente se constitua parte integrante do processo de desenvolvimento, no sendo considerada
de forma isolada. Na mesma anlise, destaca a importncia da ecologia social, que traz a ideia
de que o estado de sade das instituies sociais (desde famlia comunidade internacional)
tem consequncias no ambiente e na qualidade de vida humana.
Como mais um aspecto da integralidade da ecologia, tem-se, nos termos da Carta
Papal, a necessidade de proteo do patrimnio histrico, artstico e cultural, que traz como
essncia a necessidade de se salvaguardar as identidades culturais originais das comunidades e
o cuidado com as riquezas culturais da Humanidade, no seu sentido mais amplo; o que traduz a
essncia de uma ecologia cultural, que deve se colocar em contraposio :
28
maneira de ver a vida, sentir e agir). Segundo o documento:

Dada a relao entre os espaos urbanizados e o comportamento humano, aqueles
que projetam edifcios, bairros, espaos pblicos e cidades precisam da contribuio
dos vrios saberes que permitem compreender os processos, o simbolismo e os
comportamentos das pessoas. No suficiente a busca da beleza no projeto, porque
tem ainda mais valor servir outro tipo de beleza: a qualidade de vida das pessoas,
a sua harmonia com o ambiente, o encontro e ajuda mtua. Por isso tambm, to
importante que o ponto de vista dos habitantes do lugar contribua sempre para a
anlise da planificao urbanista. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.116)]
A partir dessa compreenso, o Pontfice considera a necessidade de cuidar dos espaos

comuns, dos marcos visuais e das estruturas urbanas que melhoram o sentido de pertencimento,
a sensao de enraizamento, o sentimento de estar em casa dentro da cidade que nos envolve
e une (PAPA FRANCISCO, 2015, p.117); destacando que
Nesse contexto, a Encclica considera como questo central da ecologia humana, o grave problema de falta de habitao que se verifica em muitas partes do mundo, destacando a importncia da propriedade da casa para a dignidade das pessoas e o desenvolvimento das famlias. Sobre esse tema, diz o Papa que se num lugar concreto j se desenvolveram aglomerados
caticos de casas precrias, trata-se primariamente de urbanizar estes bairros, no de erradicar
e expulsar os habitantes (PAPA FRANCISCO, 2015, p.118); o que demonstra sua sensibilidade
para o grave problema das frequentes remoes de comunidades situadas em reas precrias em
vrias partes do mundo. Nessa mesma anlise aponta, ainda, para a necessria criatividade de
se integrar bairros precrios numa cidade acolhedora, possibilitando o convvio e a integrao
dos diferentes (o que considera um novo fator de progresso).
Compondo seu magistral pensamento sobre a ecologia da vida cotidiana, o Pontfice
ainda destaca a questo do transporte nos centros urbanos e necessidade de se dar prioridade
ao transporte pblico e sua imprescindvel melhoria e, no ambiente rural, a necessidade de enfrentamento da situao de abandono e desleixo que sofrem alguns habitantes das reas rurais,
onde no chegam os servios essenciais e onde existem trabalhadores reduzidos a situaes de
escravido. Fica claro, no texto, a relao dessas questes dignidade da pessoa humana.
Arrematando sua compreenso sobre a ecologia integral, o Pontfice considera a interconexo da mesma com a noo de bem comum; princpio que entende desempenhar um
papel central e unificador na tica social e que pode ser compreendido como o conjunto das
condies da vida social que permitem, tanto aos grupos como a cada membro, alcanar mais
plena e facilmente a prpria perfeio. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.121)]
Nesse contexto, o Pontfice diz que o bem comum pressupe o respeito pela pessoa
toda a interveno na paisagem urbana ou rural deveria considerar que os diferentes

elementos do lugar formam um todo, sentido pelos habitantes como um contexto
coerente com a sua riqueza de significados. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.117)]
29
humana enquanto tal, com direitos fundamentais e inalienveis orientados para o seu desenvolvimento integral; alm de exigir dispositivos de bem-estar e segurana social e o desenvolvimento dos vrios grupos intermdios, aplicando o princpio da subsidiariedade. [(PAPA
FRANCISCO, 2015, p.121)]
Considerando o quadro de desigualdade social verificado na sociedade mundial atual,
onde se constata uma privao progressiva de acesso a direitos humanos fundamentais, o documento destaca que o princpio do bem comum torna-se imediatamente, como consequncia
lgica e inevitvel, um apelo solidariedade e uma opo preferencial pelos mais pobres.
[(PAPA FRANCISCO, 2015, p.121-122)]
Diante dessa profunda reflexo, o documento conclama prtica da justia intergeracional que, alm de albergar a capacidade para pensar seriamente nas futuras geraes, suscita a necessidade de alargar o horizonte das nossas preocupaes, pensando naqueles que, na
atualidade, permanecem excludos do desenvolvimento. Assim, como se encontra consignado
na Encclica, para alm de uma leal solidariedade entre as geraes, h que reafirmar a urgente necessidade moral de uma renovada solidariedade entre os indivduos da mesma gerao.
6 PERCURSO PARA O DILOGO
Para enfrentar os problemas de fundo, que no se podem resolver com aes de pases
isolados, torna-se indispensvel um consenso mundial que leve, por exemplo, a
programar uma agricultura sustentvel e diversificada, desenvolver formas de energia
renovveis e pouco poluidoras, fomentar uma maior eficincia energtica, promover
uma gesto mais adequada dos recursos florestais e marinhos, garantir a todos o
acesso gua potvel.
(..)
Sabemos que a tecnologia baseada nos combustveis fsseis altamente poluentes,
sobretudo o carvo mas tambm o petrleo e, em menor medida, o gs deve ser,
progressivamente e sem demora, substituda. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.128)]
Destacando o fato de que, nas ltimas dcadas, as questes ambientais deram origem
a um amplo debate pblico, que fez crescer importantes espaos de compromisso e dedicao
tambm no mbito da sociedade civil, a Carta Papal registra a lentido da poltica e da indstria
para enfrentamento de tais desafios. Consignando o importante papel do movimento ecolgico
mundial, o documento deixa claro que:
A partir de toda a anlise desenvolvida, o documento se prope a delinear grandes

percursos de dilogo para enfrentamento do quadro de autodestruio que envolve a sociedade
contempornea. Nesse sentido, prope algumas linhas de orientao e ao.
Em um primeiro momento coloca em pauta a imprescindibilidade de um dilogo sobre
o meio ambiente na poltica internacional. Diz o documento:
30
Nesse tema chama a ateno para o contedo de Declaraes advindas da Conferncia

de Estocolmo (1972)2 e da Conferncia do Rio (1992)3 sobre meio ambiente; dentre as quais: a
obrigao de quem contaminar assumir economicamente os custos derivados; o dever de se
avaliar o impacto ambiental de toda e qualquer obra ou projeto; o compromisso de se estabilizar
as concentraes de gases de efeito estufa na atmosfera para inverter a tendncia do aquecimento global; uma agenda com um programa de ao e uma conveno sobre biodiversidade e
a declarao sobre princpios em matria florestal.
Contudo, registra que os acordos internacionais celebrados naqueles encontros tiveram
um baixo nvel de implementao, porque no se estabeleceram adequados mecanismos de
controle, reviso peridica e sano das violaes; continuando, os princpios ali enunciados, a
requererem caminhos eficazes e geis de realizao prtica.
O documento no deixa, entretanto, de reconhecer as experincias positivas derivadas
dos debates internacionais sobre o meio ambiente, como a Conveno de Basileia sobre os resduos perigosos; a Conveno sobre o comrcio internacional das espcies da fauna e da flora
selvagens ameaadas de extino e a Conveno de Viena para a proteo da camada de oznio
e sua respectiva implementao atravs do Protocolo de Montreal. Porm, o mesmo pontua que,
no cuidado com a biodiversidade, com a desertificao e com o combate s mudanas climticas, os avanos foram muito menos significativos.
Dedicando-se ateno especial questo das mudanas climticas, que abrange o tema
da reduo de gases de efeito estufa, o documento papal destaca a necessria honestidade,
coragem e responsabilidade que so requeridas, sobretudo dos pases mais poderosos e mais
poluentes. Cita, nesse aspecto, a Conferncia das Naes Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentvel, denominada Rio+204, onde foi emitida uma Declarao final, que considera extensa
mas ineficaz e diz que as negociaes internacionais no podem avanar significativamente
por causa das posies dos pases que privilegiam os seus interesses nacionais sobre o bem comum global [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.131)].
Continuando na anlise desse tema, o Pontfice destaca que, para diminuio de emisso de gases poluentes, algumas estratgias indicam a internacionalizao dos custos ambientais, com o perigo de impor aos pases de menores recursos, pesados compromissos de reduo
de emisses comparveis aos dos pases mais industrializados. Segundo o documento, a impo2 Como foi popularmente denominada a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada na cidade de Estocolmo, na Sucia, em 1972.
3 Denominao dada Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, tambm denominada Cpula da
Terra, realizada no Rio de Janeiro, em 1992.
4 Tal Conferncia, realizada pelas Organizaes das Naes Unidas ONU, no Rio de Janeiro, no ano de 2012, se coloca como o marco
mais atual do debate internacional sobre a problemtica socioambiental contempornea.
as cimeiras mundiais sobre o meio ambiente dos ltimos anos no corresponderam

s expectativas, porque no alcanaram, por falta de deciso poltica, acordos
ambientais globais realmente significativos e eficazes. [(PAPA FRANCISCO, 2015,
p.129)]
31
sio destas medidas penaliza os pases mais necessitados de desenvolvimento; trazendo uma
nova injustia sob a capa do cuidado do meio ambiente. Nesse contexto, lembra da concepo
das responsabilidades comuns, porm diferenciadas, considerando que, como disseram os bispos da Bolvia,
os pases que foram beneficiados por um alto grau de industrializao, custa duma
enorme emisso de gases com efeito de estufa, tm maior responsabilidade em
contribuir para a soluo dos problemas que causaram,. [(PAPA FRANCISCO, 2015,
p.132)]
indispensvel a maturao de instituies internacionais mais fortes e eficazmente

organizadas, com autoridades designadas de maneira imparcial por meio de acordos
entre os governos nacionais e dotadas de poder de sancionar. [(PAPA FRANCISCO,
2015, p.134)]
Percorrendo o caminho para o dilogo, o documento considera necessrio que o mesmo se faa tambm no mbito das polticas nacionais e locais. Entendendo que as questes relacionadas com o meio ambiente e com o desenvolvimento econmico tambm exigem ateno
a essas polticas (nacionais e locais), so colocadas como funes inadiveis de cada Estado o
planejamento, a coordenao, o controle e o sancionamento dentro do respectivo territrio; o
que implica numa regulao atravs do Direito, que estabelece as regras para as condutas per-
Tratando da estratgia de compra-venda de crditos de emisso, o Papa considera a

possibilidade de ocorrer uma nova forma de especulao; que, como argumenta, no ajuda a
reduzir a emisso global de gases poluentes, nem implica na mudana radical que se necessita;
mas, ao contrrio, pode permitir o sustento do consumo excessivo de alguns pases e setores.
Nos termos postos no documento, no mbito dos pases pobres, as prioridades devem
ser a erradicao da misria e o desenvolvimento social dos seus habitantes; paralelamente ao
enfrentamento do nvel escandaloso de consumo de alguns setores privilegiados da populao, melhoria do combate corrupo e ao desenvolvimento de formas menos poluentes de
produo de energia (devendo, para isso, contar com a ajuda dos pases que cresceram muito
custa da atual poluio do Planeta).
Nesse contexto, destaca, ainda, a prtica de descarte de resduos e instalao de indstrias altamente poluentes em pases de maior fragilidade institucional e o problema crescente
dos resduos marinhos e da proteo das reas marinhas. E considera que urgem acordos internacionais que se cumpram (dada a escassa capacidade das instncias locais para intervirem de
maneira eficaz) e que estabeleam regime de governana para toda a gama dos chamados bens
comuns globais.
Colocando em pauta que, no sculo XXI, se assiste uma perda de poder dos Estados
nacionais - sobretudo porque a dimenso econmico-financeira, de carcter transnacional, tende a prevalecer sobre a poltica considera:
32
mitidas luz do bem comum. Conforme as palavras do Papa:
Assim, nos termos postos no documento, uma estrutura poltica e institucional deve
incentivar as boas prticas, estimular a criatividade que busca novos caminhos, facilitar as
iniciativas pessoais e coletivas em mbito local; enfrentando os desafios de agir, a partir de
grandes princpios da agenda ambiental, pensando no bem comum a longo prazo, sem sucumbir
a interesses eleitoreiros.
Considerando a insuficincia de atendimento s regras jurdicas, muitas vezes devido
corrupo, entende o Papa que se requer a ao incisiva da populao, atravs de organismos e associaes no governamentais, compelindo os governos a desenvolverem normativas,
procedimentos e controles mais rigorosos. Desse modo, o controle do poder poltico (nacional,
regional e municipal) pelos cidados, segundo o Pontfice, condio para se combater os danos ambientais. Ademais, no seu pensar, as legislaes municipais podem ser mais eficazes se
houver acordos entre populaes vizinhas para sustentarem as mesmas polticas ambientais.
Afirmando que no se pode pensar em receitas uniformes, j que h problemas e limites especficos de cada pas ou regio, o Pontfice destaca que, a nvel nacional e local sempre
haver muito o que fazer; utilizando-se medidas e tecnologias voltadas, por exemplo, poupana energtica, ao favorecimento de modalidades de produo industrial com a mxima eficincia energtica e menor utilizao de matrias-primas e retirada do mercado de produtos pouco
eficazes (do ponto de vista energtico) ou mais poluentes.
Alm disso, o Pontfice considera indicada: uma boa gesto dos transportes ou tcnicas
de construo e restruturao de edifcios que reduzam o seu consumo energtico e o seu nvel
de poluio; uma ao poltica local orientada para a alterao do modo de consumo; o desenvolvimento de uma economia de resduos e reciclagem, para a proteo de determinadas espcies e a programao de uma agricultura diversificada com a rotao de culturas; a melhoria
agrcola de regies pobres, atravs de investimentos em infraestruturas rurais; a facilitao de
formas de cooperao ou de organizao comunitria que defendam os interesses dos pequenos
produtores e salvaguardem da predao os ecossistemas locais, alm de outras medidas e aes
voltadas sustentabilidade.
Contudo, o documento destaca indispensvel o elemento da continuidade, vez que,
como destaca, no se podem modificar as polticas relativas s alteraes climticas e a proteo ambiental todas as vezes que muda um governo. Nesse sentido, coloca a importncia da
presso da populao e das instituies.
Os limites que uma sociedade s, madura e soberana deve impor tm a ver com
previso e precauo, regulamentaes adequadas, vigilncia sobre a aplicao das
normas, contraste da corrupo, aes de controle operacional sobre o aparecimento
de efeitos no desejados dos processos de produo, e oportuna interveno perante
riscos incertos ou potenciais. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.136)]
33
No caminho do enfrentamento da questo socioambiental o Papa ainda prope o dilogo e transparncia nos processos decisrios. Nesse percurso suscita importantes consideraes, dentre as quais:
a) importncia de previso de impacto ambiental dos empreendimentos e projetos5 atravs
de processos polticos transparentes e sujeitos a dilogo; elaborado de forma interdisciplinar, transparente e independente de qualquer presso econmica ou poltica e unido
anlise das condies de trabalho e dos possveis efeitos na sade fsica e mental das
pessoas, na economia local e na segurana;
b) a necessidade de se obter consensos entre os vrios atores sociais no mbito de iniciativas econmicas com potencial poluidor; o que possibilita se colocar em pauta diferentes perspectivas, solues e alternativas, dando-se prioridade aos moradores locais;
c) o abandono da ideia de intervenes sobre o meio ambiente, para dar lugar a polticas
pensadas e debatidas por todas as partes interessadas;
d) a compreenso que a participao (requerida) da sociedade no se reduza deciso inicial sobre um projeto, mas implique tambm em aes de controle ou monitoramento
constante;
e) a sinceridade e verdade nas discusses cientficas e polticas, sem se limitar a considerar o que permitido ou no pela legislao.
Na mesma linha do dilogo e transparncia, o documento destaca a necessidade de
que, em se tratando de eventuais riscos para o meio ambiente que possam afetar o bem comum
presente e futuro, as decises sejam baseadas num confronto entre riscos e benefcios previsveis para cada opo alternativa possvel (PAPA FRANCISCO, 2015, p.141); o que, conforme
o Pontfice, vale sobretudo
Considerando a cultura consumista, que d prioridade ao curto prazo e aos interesses privados, o Papa alerta para a possibilidade de ocorrerem anlises demasiado rpidas ou a
ocultao de informao no estudo de empreendimentos e iniciativas econmicas que possam
ocasionar dano ao ambiente. Nesse sentido, preleciona:
Em qualquer discusso sobre um empreendimento, dever-se-ia pr uma srie
de perguntas, para poder discernir se o mesmo levar a um desenvolvimento
verdadeiramente integral: Para que fim? Por qual motivo? Onde? Quando? De
5 O Pontfice destaca que um estudo de impacto ambiental no deveria ser posterior elaborao de um projeto produtivo ou de qualquer
poltica, plano ou programa.
quando um projeto pode causar um incremento na explorao dos recursos naturais,

nas emisses ou descargas, na produo de resduos, ou ento uma mudana
significativa na paisagem, no habitat de espcies protegidas ou num espao pblico.
34
que maneira? A quem ajuda? Quais so os riscos? A que preo? Quem paga as
despesas e como o far? Neste exame, h questes que devem ter prioridade. Por
exemplo, sabemos que a gua um recurso escasso e indispensvel, sendo um
direito fundamental que condiciona o exerccio doutros direitos humanos. Isto est,
sem dvida, acima de toda a anlise de impacto ambiental duma regio. [(PAPA
FRANCISCO, 2015, p.142)]
Nesse contexto traz tona o princpio da precauo, objeto da Declarao do Rio de

19926, considerando que o mesmo permite a proteo dos mais fracos (que dispem de poucos
meios para se defender) e a suspenso e modificao de um projeto que possa causar dano grave
e irreversvel ainda que no haja uma comprovao indiscutvel
Na mesma anlise, destaca a regra da inverso do nus da prova, que tem como essncia a necessidade de haver, por parte daquele que deseja realizar uma atividade ou instalar um
empreendimento potencial ou efetivamente poluidor, a demonstrao objetiva e contundente de
que a atividade ou empreendimento proposto no vai gerar danos graves ao meio ambiente ou
s pessoas que nele habitam.
Encerrando a anlise a respeito do percurso para uma mudana do quadro de insustentabilidade socioambiental posto na sociedade atual, o Papa diz que a poltica e economia, em
dilogo, devem se voltar plenitude humana (PAPA FRANCISCO, 2015, p.144). Nesse sentido,
preleciona que a poltica no deve submeter-se economia, e esta no deve submeter-se aos ditames e ao paradigma eficientista da tecnocracia. (PAPA FRANCISCO, 2015, p.144). Lembra,
nessa anlise, que:
Trazendo tona as crises financeiras dos anos 2007 e 2008, diz, o Pontfice, que ali se
colocava o momento para o desenvolvimento de uma nova economia, mais atenta aos princpios
ticos e a uma nova regulamentao da atividade financeira especulativa e da riqueza virtual; o
que no ocorreu pois, segundo o mesmo, no houve uma reao que fizesse repensar os critrios
obsoletos que continuam a governar o mundo. Aduzindo a irracionalidade que muitas vezes
ocorre no setor produtivo, o Papa considera que no se enfrenta, com energia, o problema da
economia real,
aquela que torna possvel, por exemplo, que se diversifique e melhore a produo,
que as empresas funcionem adequadamente, que as pequenas e mdias empresas se
desenvolvam e criem postos de trabalho. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.147)]
6 Segundo o qual quando existem ameaas de danos graves ou irreversveis, a falta de certezas cientficas absolutas no poder constituir um motivo para adiar a adopo de medidas eficazes. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.142-143)].
a salvao dos bancos a todo o custo, fazendo pagar o preo populao, sem a
firme deciso de rever e reformar o sistema inteiro, reafirma um domnio absoluto da
finana que no tem futuro e s poder gerar novas crises depois duma longa, custosa
e aparente cura. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.144)]
35
Nessa anlise, a Carta Papal convida todos ao convencimento de que reduzir um determinado ritmo de produo e consumo, pode dar lugar a outra modalidade de progresso e
desenvolvimento. E que os esforos para um uso sustentvel dos recursos naturais no podem
se considerados gasto intil, mas um investimento que poder proporcionar outros benefcios
econmicos a mdio prazo.
Nesse caminho, diz, o Pontfice, que se trata de abrir caminho a oportunidades diferentes, o que no implica em limitar a criatividade humana nem o seu sonho de progresso, mas
em orientar esta energia por novos canais e novas formas de desenvolvimento sustentvel e
equitativo. Devendo-se, inclusive, aceitar um certo decrscimo do consumo em algumas partes
do mundo, com o fornecimento de recursos para que se possa crescer de forma saudvel noutras
partes. Nesse aspecto, o Papa Francisco enfatiza no ser suficiente conciliar, a meio termo, o
cuidado da natureza com o ganho financeiro, ou a preservao do meio ambiente com o progresso; vez que os meios-termos, nesse campo, so apenas um pequeno adiamento do colapso.
Em suas precisas palavras:
Diante dessa anlise, considera uma distoro conceitual o princpio da maximizao

do lucro que tende a ignorar os custos sociais e ambientais7 desde que se aumente a produo.
Diz, assim, que s se poderia considerar tico um comportamento em que os custos econmicos
e sociais derivados do uso dos recursos ambientais comuns fossem reconhecidos de maneira
transparente e plenamente suportados por quem deles usufrui e no por outras populaes nem
pelas geraes futuras.
Indagando o lugar da poltica, e considerando que a prpria poltica muitas vezes
responsvel pelo seu prprio descrdito (devido corrupo e falta de boas polticas pblicas),
o Papa diz que precisamos de uma poltica que pense com viso ampla e leve por diante uma
reformulao integral, abrangendo num dilogo interdisciplinar os vrios aspectos da crise
(PAPA FRANCISCO, 2015, p.150-151); no deixando espao para que alguns grupos econmicos se apropriem do poder do Estado, se apresentando como benfeitores8. Nesse sentido, diz que
7
Como a derrubada de uma floresta, a desertificao de um territrio, a destruio da biodiversidade ou o aumento da poluio.
8 Inclusive sentindo-se autorizados a no observar certas normas at se chegar s diferentes formas de criminalidade organizada, trfico
de pessoas, narcotrfico e violncia, todas muito difcil de erradicar, segundo o Papa.
Trata-se simplesmente de redefinir o progresso. Um desenvolvimento tecnolgico e

econmico, que no deixa um mundo melhor e uma qualidade de vida integralmente
superior, no se pode considerar progresso. Alm disso, muitas vezes a qualidade
real de vida das pessoas diminui pela deteriorao do ambiente, a baixa qualidade
dos produtos alimentares ou o esgotamento de alguns recursos no contexto dum
crescimento da economia. Ento, muitas vezes, o discurso do crescimento sustentvel
torna-se um diversivo e um meio de justificao que absorve valores do discurso
ecologista dentro da lgica da finana e da tecnocracia, e a responsabilidade social e
ambiental das empresas reduz-se, na maior parte dos casos, a uma srie de aes de
publicidade e imagem. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.148-149)]
36
uma estratgia de mudana real exige repensar a totalidade dos processos, pois
no basta incluir consideraes ecolgicas superficiais enquanto no se puser em
discusso a lgica subjacente cultura atual. [(PAPA FRANCISCO, 2015, p.151)]
Considerando que uma poltica s deveria ser capaz de assumir esse desafio, e suscitando a necessidade de um dilogo das religies com as cincias, preleciona, o Pontfice, que a
gravidade da crise na qual a sociedade se encontra nos obriga, a todos, a pensar no bem comum,
prosseguindo pelo caminho do dilogo.
Diante de toda a aprofundada reflexo realizada, o Pontfice considera que, em que

pese a necessidade de muitas mudanas na sociedade, a maior delas deve ocorrer no mbito da
humanidade, na conscincia dos homens e mulheres que habitam o Planeta. Uma conscincia
basilar, em suas palavras, permitiria o desenvolvimento de novas convices, atitudes de estilos
de vida. Conforme Francisco, surge, assim, um grande desafio cultural, espiritual e educativo
que implicar longos processos de regenerao. (PAPA FRANCISCO, 2015, p.155). Nesse sentido, o documento aponta para alguns caminhos, que passam a ser pontuados9.
1. A busca por um novo estilo de vida, que seja capaz de resistir ao condicionalismo
psicolgico e social que imposto pelo mercado de consumo e onde os consumidores possam exercer sua responsabilidade social.
2. Uma nova educao ambiental, onde se inclua uma crtica aos mitos da modernidade baseados na razo instrumental (individualismo, progresso ilimitado, concorrncia, consumismo, mercado sem regras) e venha a recuperar os distintos nveis
de equilbrio ecolgico: o interior consigo mesmo, o solidrio com os outros, o
natural com todos os seres vivos, o espiritual com Deus (PAPA FRANCISCO,
2015, p.160). Nas palavras de Francisco, essa nova educao na responsabilidade
ambiental pode incentivar vrios comportamentos e hbitos dirios, que tero incidncia direta e importante no cuidado do meio ambiente. Uma educao onde seja
difundido um novo modelo relativo ao ser humano, vida, sociedade e relao
com a natureza, em contraposio ao modelo consumista, transmitido pelos meios
de comunicao social e atravs dos mecanismos eficazes do mercado.
3. Uma converso ecolgica (no sentido dinmico de uma mudana duradoura), que,
alm de individual, se faa em mbito comunitrio. Para tanto, o Pontfice traz vrias convices da f crist e lembra do exemplo de So Francisco de Assis.
4. Alegria e paz, refletidas no retorno simplicidade que, como lembra o Papa, per-
9 No documento ainda se encontram itens que expressam a f crist e que, em razo da natureza deste texto, no sero trazidos colao.
So eles: sinais sacramentais e descanso celebrativo; a Trindade e a relao entre as criaturas; a Rainha de toda a criao; para alm do sol
e Orao pela nossa Terra.
7 POR UMA MUDANA INDIVIDUAL E COLETIVA
37
mite saborear pequenas coisas, agradecer pelo que se tem (sem apego) e o no
lamento por aquilo que no se possui. Uma vida simples, onde se encontre prazer e
felicidade em coisas simples, que no se relacionem ao consumo. Uma integridade
da vida humana, onde a humildade, a sobriedade feliz e a paz e harmonia interna
estejam sempre presentes.
5. Uma fraternidade universal, que se expressa no amor civil e poltico, na responsabilidade para com os outros e o mundo, em atitudes de bondade e honestidade. O
amor social (nos planos poltico, econmico, cultural) seria a chave do desenvolvimento autntico e uma norma constante e suprema do agir, nos impulsionando a
pensar em grandes estratgias que detenham eficazmente a degradao ambiental e
incentivem uma cultura do cuidado que permeie toda a sociedade. Nesse contexto,
o Papa destaca as aes comunitrias e de associaes que intervm em prol do bem
comum, defendendo o meio ambiente natural e urbano e que buscam a construo
de um mundo melhor.
Chegando ao final da exposio sobre (o que consideramos) os principais aspectos da

Encclica Laudato Si, que expressam a riqueza terico-prtica do documento, e nos permite
compreender as principais questes que perpassam a crise socioambiental na sociedade contempornea, entendemos que esto postos os caminhos que se colocam para o seu enfrentamento.
Ciente de que tais caminhos se encontram inseridos em uma complexa realidade, pensamos que da anlise realizada atravs daquela Carta possvel se evidenciar o papel de cada
um dos atores sociais, em mbito local, regional, nacional ou internacional no sentido de buscar
a mudana do quadro de insustentabilidade socioambiental posto.
de se reconhecer que, ainda que expressando a orientao de uma religio especifica,
o documento analisado possui enorme visibilidade mundial, especialmente considerando a importncia do Papa Francisco, que, embora a frente de uma Igreja (Catlica), vem se revelando
um grande lder mundial; o que indica a concreta possibilidade de ser suscitado, em mbito
global, uma reflexo profunda sobre suas ideias expostas naquele documento.
Posto, na Laudato Si, um novo, necessrio e aprofundado olhar sobre a crise socioambiental posta na sociedade contempornea, no cerne da qual todos estamos inseridos, pensamos
que, diante das reflexes ali suscitadas, cabe-nos, como acadmicos e, principalmente, como
habitantes do Planeta no sculo XXI, traz-las para o nosso cotidiano e aes dirias, de modo
a contribuir com a mudana que se deseja ver no mundo, no caminho que j nos foi ensinado
por Mahatma Gandhi.
8 CONSIDERAES FINAIS
38
REFERNCIAS
PAPA FRANCISCO. Carta Encclica Laudato Si sobre o Cuidado da Casa Comum:
Roma. 2015. Disponvel em: http://w2.vatican.va/content/francesco/pt/encyclicals/documents/
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ecclesia.pt/noticias/nacional/laudato-si-papa-ajuda-a-entender-interdependencia-entreecologia-e-pobreza/. Acesso em 20 set. 2015
39
ATIVIDADE CURRICULAR EM COMUNIDADE E SOCIEDADE (ACCS) E OS POVOS TRADICIONAIS: EXPERINCIA DE CAMPO DO CURSO DE DIREITO DA
UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
Jlio Csar de S da Rocha*
RESUMO: Este trabalho busca refletir sobre a experincia da Ao Curricular em Comunidade e em Sociedade (ACCS) Histria do Direito, meio
ambiente e comunidades tradicionais: historicidade e afirmao de direitos
no Curso de Direito da Universidade Federal da Bahia. De outra forma, suscita como problematizao a reflexo como e em que medida atividade de
extenso pode romper com a construo dogmtica hegemnica nos cursos
jurdicos, baseada no direito dos cdigos ao invs do direito concreto, das
ruas, da sociedade, dos grupos vulnerveis. A ACCS Histria do Direito,
Meio Ambiente e Comunidades Tradicionais: Historicidade e Afirmao de
Direitos objetiva a implementao do ensino, da pesquisa e extenso, por
meio da anlise terica e prtica dos conflitos jurdicos que envolvem os povos e comunidades tradicionais e o consequente mapeamento dos danos gerados a estas comunidades, com dilogos com o direito ambiental, geografia
e antropologia. A metodologia da pesquisa-ao e da abordagem etnogrfica
so utilizadas nas atividades de campo do curso de direito da Universidade
Federal da Bahia.
Palavras-chave: Direito. Extenso. Povos e comunidades tradicionais.
* Vice-Diretor da FDUFBA. Professor Adjunto III da UFBA. Professor Adjunto B da UNEB (Campus XIX). Mestre e Doutor em Direito
pela PUC So Paulo. Ps-Doutor em Antropologia pela FFCH UFBA. Professor coordenador da ACCS Histria do Direito, meio ambiente
e comunidades tradicionais: historicidade e afirmao de direitos. Coordenador do Grupo de Pesquisa Historicidade do Estado e do Direito (CNPq). Do Mestrado em Ecologia Humana e Gesto Socioambiental (UNEB), do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA
(Mestrado e Doutorado) e do Mestrado Profissional em Segurana Pblica, Justia e Cidadania (UFBA).
** Graduanda em Cincias Sociais pela UFBA. Bacharela Interdisciplinar em Humanidades com concentrao em Relaes Internacionais
pela UFBA e Bacharela em Direito pela FABAC (Faculdade Baiana de Cincias). Bolsista-Monitora da ACCS Histria do Direito, meio
ambiente e comunidades tradicionais: historicidade e afirmao de direitos.
Roberta Nascimento da Silva**
40
1 INTRODUO: A EXTENSO UNIVERSITRIA E A UFBA
PE. Com a aprovao da Resoluo pelo Conselho Superior de Ensino, Pesquisa e Extenso
da Universidade Federal da Bahia, o aproveitamento da Ao Curricular em Comunidade e
em Sociedade (ACCS) para integralizao curricular dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da UFBA foi regulamentado como requisito obrigatrio nos currculos.
Este trabalho busca refletir sobre a experincia da Ao Curricular em Comunidade
e em Sociedade (ACCS) Histria do Direito, meio ambiente e comunidades tradicionais:
historicidade e afirmao de direitos no Curso de Direito da Universidade Federal da Bahia.
De outra forma, suscita como problematizao a reflexo como e em que medida atividade
de extenso pode romper com a construo dogmtica hegemnica nos cursos jurdicos,
baseada no direito dos cdigos ao invs do direito concreto, das ruas, da sociedade, dos
grupos vulnerveis. A hiptese formulada que extenso universitria como produto da
ACC, atividade inserida nos currculos da graduao da UFBA, possibilitou que o Curso de
Direito pudesse ser influenciado por prticas diferenciadas de carter extensionista, crtica
e emancipatrio.
2 O DIREITO VAI EM BUSCA DA COMUNIDADE E A ACCS HISTRIA DO DIREITO,

DIREITO AMBIENTAL E POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS
1 UFBA. Proext divulga resultados do Edital ACC 2011.2. UFBA, Bahia, 20 jun. 2011. Disponvel em: <https://www.ufba.br/noticias/
proext-divulga-resultados-do-edital-acc-20112>. Acesso em: 10 set. 2015.
O conceito de extenso universitria definido pelo Frum Nacional de Pr-Reitores de

Extenso das Universidades Pblicas Brasileiras (1987) permite a afirmao da extenso como
processo educativo, cultural e cientfico que articula o ensino e a pesquisa de forma indissocivel e viabiliza a relao transformadora entre Universidade e Sociedade, conforme indica o
Plano Nacional de extenso Universitria1.
A atividade de extenso pode ser compreendida como caminho nico de prestao
de servio comunidade ou como caminho recproco (duplo) de interao entre universidade
e comunidade. A extenso universitria a partir da primeira experincia do projeto UFBA em
Campo possibilitou a acumulao de experincia da relao com comunidades e nasce em 1987,
como proposta da Pr-Reitoria de Extenso da UFBA, que resultou como produto a ACC, atividade inserida nos currculos da graduao da UFBA em 2001.
A Ao Curricular em Comunidade e em Sociedade (ACCS) componente curricular, modalidade disciplina, de cursos de Graduao e de Ps-Graduao, com carga horria mnima
de dezessete horas semestrais, em que estudantes e professores da UFBA, em uma relao com
grupos da sociedade, desenvolvem aes de extenso no mbito da criao, tecnologia e inovao. A atuao promove o intercmbio, a reelaborao e a produo de conhecimento sobre a
realidade com perspectiva de transformao, conforme indica a Resoluo n 01/2013 do CONSE-
41
[...] a extenso tambm uma construo ou (re)construo de conhecimento,
A atividade de extenso na Faculdade de Direito da UFBA no algo novo, ela remonta a antiga Faculdade Livre de Direito da Bahia, criada em 1891, integrada Universidade
da Bahia em 1946 e federalizada em 1956. Da anlise de documentos histricos contidos no
Memorial da Faculdade, observa-se atividade de campo desde o incio do sculo passado.
extremamente interessante o registro de aula na Ilha de Itaparica da disciplina Economia Poltica com alunos e alunas da Faculdade em 1912. Na primeira dcada do sculo passado pode ser
registrada a participao de estudantes em peas teatrais, como a Viva Alegre no cineteatro
Politeama. Nas dcadas de 20 e 30 existem registros da continuidade das aes culturais fora
das dependncias da Faculdade de Direito.
Outro exemplo da atividade de extenso da FDUFBA o Servio de Assessoria Jurdica, o SAJU, criado por estudantes da Faculdade de Direito h mais de 50 anos, possui larga
experincia em dilogos com setores sociais diversos, compreendendo a assessoria jurdica e
a assistncia judiciria individual. Cabe registrar que na dcada de 60, a Faculdade de Direito
representava local de referncia para segmentos da cultura e intelectualidade, denominada Era
Edgar Santos (Reitor da Universidade Federal da Bahia), contando entre seus alunos nomes
como Glauber Rocha, Joo Ubaldo Ribeiro e Raul Seixas. A participao dos estudantes em
atividades extensionistas destacada, como a produo cultural e debates da Revista ngulos,
destaque na Bahia.
Na contemporaneidade, cabe registro das atividades do UFBA em Campo e a participao de estudantes de direito de carter de extenso. A primeira Atividade Curricular em
Comunidade da Faculdade de Direito foi coordenada pelo professor Heron Santana Gordilho,
com trabalho na temtica do Direito Animal, em 2009. Por sua vez, em 2011 foi iniciada a
ACC Histria do Direito, meio ambiente e comunidades tradicionais: historicidade e afirmao
de direitos, coordenada pelo autor. A atividade foi proposta com o objetivo de realizar analise
sobre os direitos dos povos e comunidades tradicionais, atravs da identificao e mapeamento
de conflitos ambientais, relacionados s demandas coletivas dos grupos vulnerveis no Estado
da Bahia, em especial povos Indgenas, de Remanescentes de Quilombos, Marisqueiras e Pescadores, Povo de Santo e Povos do Campo (A PROEXT avaliou 29 propostas que se submeteram ao Edital ACC 2011.2).
A metodologia aplicada est baseada no dilogo entre prxis e teoria, com articulao
da pesquisa-ao e da abordagem etnogrfica, combinando aportes tericos do direito, da histria do direito, antropologia, sociologia e geografia com mapeamento de conflito socioambiental
A experincia pedaggica tem levado a (o) discente a vivncias de convvio social, onde o mesmo busca fazer uma correlao com os aportes tericos sugeridos na referncia bibliogrfica,
nos debates em sala de aula desta atividade de ensino/extenso e na visita de campo como momento de contato com a realidade.
De outra forma, Thiollent expressa de forma categrica que (2002, p. 2):
42
envolvendo, alm dos universitrios, atores e pblicos com culturas, interesses,

nveis de educao diferenciados. A construo extensionista no est limitada aos
pares, abrange uma grande diversidade de pblicos externos.
E adiante pontua que a metodologia pode abranger tanto a pesquisa e extenso, isto
, em todas as reas onde o conhecimento possa ser efetivamente mobilizado, orientado para
analisar problemas reais e para buscar solues, tendo em vista transformaes teis para a
populao (a curto ou mdio prazo) (Thiollent, 2002, p. 2), O conhecimento da ACCS co-construdo e passa pela reflexo-na-ao e prope-se crtico e emancipatrio.
Nos semestres de Atividade Curricular em Comunidade diversas foram as comunidades visitadas. A prioridade de dilogo da ACCS Histria do Direito, meio ambiente e comunidades tradicionais: historicidade e afirmao de direitos em sido o estudo e a interlocuo com
grupos vulnerveis, especialmente povos e comunidades tradicionais.
Os povos e comunidades tradicionais podem ser conceituados como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e
prticas gerados e transmitidos pela tradio.
Em novembro de 2011 a primeira ida a campo foi organizada para ocorrer em um final
de semana. E houve visita ento para a Comunidade do Quilombo do Rio dos Macacos, localizada em Aratu, no municpio de Simes Filho/Bahia. O conflito relatado pela comunidade e
presenciado pelos estudantes se estabelece com a Marinha do Brasil que reclama para si a titularidade e consequente expropriao dos moradores de territrio na referida localidade. Talvez a
mais forte experincia a ser relatada foi a restrio de entrada e sada da comunidade e a agresso perpetrada por militar contra liderana da comunidade, a Sra. Rose Meire dos Santos Silva,
com pistola sendo colocada na cabea da liderana quilombola. A situao do quilombo Rio
dos Macacos contempla ao judicial em curso, interveno de rgos como DPU (Defensoria
Pblica da Unio), AGU (Advocacia Geral da Unio), MPF (Ministrio Pblico Federal), Ministrio da Defesa (MD) e SEPPIR (Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial).
A Comunidade Tradicional seguinte que se manteve contato foi com o povo de santo
do terreiro Seja Hund, mais conhecido como a Roa do Ventura - na Cidade de Cachoeira.
Dessa maneira foi possvel entender a dinmica da comunidade em seu espao sagrado que o
Terreiro e como esse espao pode sofrer influncias da expanso urbana desordenada. E como
atos administrativos do Estado podem preserv-lo para que toda a sociedade possa ter acesso
esse conhecimento tradicional. Estreitou-se laos com essa comunidade e pode-se ouvir relatos
de intolerncia com participao na II Caminhada do Povo de Santo do Recncavo.
No mesmo Municpio de Cachoeira esteve-se no Quilombo Kaonge, situado no Vale
3 VISITAS TCNICAS DA ACCS: NOTAS DE UM DIRIO DE CAMPO
43
do Iguape, e os estudantes conheceram uma comunidade quilombola organizada, que participava do Conselho Comunitrio do Iguape, mas que enfrentava problemas com a regularizao
fundiria junto ao INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria). O grupo
esteve nessa comunidade em outra oportunidade no perodo da V Festa da Ostra, onde foi possvel rever moradores e lderes locais e ver toda a comunidade reunida. Restando sem dvidas
para os estudantes, a concepo que a resistncia aos conflitos vem desde o perodo colonial,
e que continua at hoje na relao entre os remanescentes quilombolas desta localidade e os
proprietrios de terras circunvizinhas.
A mesma percepo de uma relao conflituosa foi visualizada no semestre seguinte
em que houve a visita tcnica em Rio de Contas, distante 565 Km da Capital Baiana. Visitou-se
Comunidade Quilombola da Barra, onde houve acolhimento no Centro de Mltiplo Uso do
Quilombo e l existiu contato com o artesanato local, uma das fontes de economia daquela comunidade, alm da agricultura. L se soube que aquela comunidade havia sido formada a partir
do deslocamento forado dos quilombolas de Riacho das Pedras aps a inundao de suas terras
para a construo da Barragem do Rio Brumado. Foi possvel para os estudantes contextualizar
com o que fora teorizado em sala de aula a respeito da crise energtica pela qual o Brasil passa e
adoo do uso das Barragens e Hidreltricas como modelo para gerar energia e atender o poder
pblico e o capital nacional e internacional. Resta aos descendentes dessas comunidades tradicionais atingidas a esperana de uma indenizao em processo que tramita na Justia Federal.
O contato com a Comunidade de Mato Grosso (Rio de Contas) foi impactante uma vez
que essa comunidade formada por pessoas brancas (caucasianas) de origem portuguesa. O que
fora confirmado pelo guia que nos levou ao local, j que o acesso a Mato Grosso extremamente difcil. Essa vila que nasceu da colonizao portuguesa ainda mantm nos seus moradores
traos europeus. E possivelmente que os manter por longos anos haja vista eles se casarem
entre si. Apesar da relao de proximidade com as comunidades Quilombolas, o casamento dos
moradores da antiga Vila de Santo Antonio do Mato Grosso quase sempre de forma endogmica. Para o grupo no fora relatado nenhum caso de conflito social ou ambiental sofrido por
aquela localidade.
A Ilha do Paty, a exemplo da Comunidade Quilombola do Kaonge, foi outra localidade
em que a ACCS esteve mais de uma vez. A ilha integra o Municpio de So Francisco do Conde,
o acesso se fez atravs do distrito de Mataripe, onde est localizada a Refinaria Landulpho Alves/Petrobras. O objetivo foi visitar a comunidade e entender como se dava a vida das pessoas
que dependem do barco para fazer travessia at a comunidade. A partir do relato de pessoas
ligadas Associao de Moradores, ouviu-se a histria de formao da comunidade e como se
d a relao desta com a Refinaria que desenvolve atividade potencialmente poluidora. O que
para os alguns moradores no seria um problema, no sentem ou no percebem nenhum tipo de
poluio ambiental considervel. Um fato que foi amplamente discutido na aula seguinte quando do retorno da visita tcnica e nos relatrios de campo, foi o fato de que os moradores do Paty
no se consideram remanescentes quilombolas, mesmo com alguns relatos de que ali fora terra
44
de nego fugido. A comunidade no se auto identifica como remanescente quilombola, requisito

para a titulao de uma comunidade remanescente quilombola.
J em Salvador no segundo semestre de 2013, foi realizada visita ao primeiro Terreiro
Tombado do Brasil, o Il Ax Iy Nass Ok, mais conhecido como a Casa Branca do Engenho
Velho. Nesse espao sagrado o grupo foi recebido por Ekedy Sinha (Me Pequena) que explicou didaticamente o que era o Candombl, de que forma era o funcionamento e a dinmica de
um Terreiro. Falou das rvores sagradas, das antigas fontes de gua que existiam na regio da
Vasco da Gama e que atualmente, s custas de um crescimento desenfreado e sem harmonia
com o meio ambiente, foram aterradas. Ela apresentou o barraco, local em que so realizadas
as festividades dos Orixs. Ficou claro que o povo de santo ainda extremamente perseguido e
atacado de vrias formas, desde a imposio de pagamento de impostos a que esto isentos, invaso dos terreiros e retirada e destruio de imagens sagradas, at mesmo relatos de violncia
a praticantes e e sacerdotes por segmentos intolerantes religio.
No semestre seguinte a ACCS no foi oferecida pois sentiu-se a necessidade de uma
reorganizao conceitual e metodolgica, com adoo de um texto-base por semestre (livro),
formas de avaliao continuada e definio da comunidade e tarefa a ser desempenhada com os
grupos vulnerveis indicados.
E dessa forma no semestre letivo de 2014.2 deu-se prosseguimento com a disciplina e
tendo como foco o debate acerca do que seria desenvolvimento sustentvel para as comunidades
tradicionais. E com isso preparou-se duas visitas tcnicas, aps importante debate com a professora Andra Zhouri (antroploga e professora da UFMG). A primeira visita tcnica foi para
Santo Amaro e l conheceu-se a realidade das vtimas do Chumbo da Fbrica Plumbum, com
morte de mais de mil pessoas e contaminao de mais de vinte mil, sendo considerado um dos
mais graves acidentes ambientais do Brasil. E a segunda visita a campo foi para o Sul da Bahia,
onde se esteve no Assentamento Rural Terra Vista em Arataca e na Aldeia Tupinamb Tikum
em Olivena, Ilhus.
No Assentamento houve contato com uma comunidade rural altamente organizada,
inclusive contando com uma Escola Profissionalizante baseada a partir de experincias e vivncias agroecolgicas. importante ressaltar que a visita Arataca e a Olivena foi proposta
desde o primeiro semestre de oferecimento da ACCS. E s foi possvel agora aps os conflitos
na regio estarem sob controle, uma vez que os assentados e os ndios Tupinambs viviam sob
ameaa. No dia seguinte a equipe foi levada pelo Cacique Ramon Ytajib Aldeia Tikum em
Olivena, distrito de Ilhus e desfrutou-se de uma vivncia em um territrio indgena. O cacique contou a histria do seu povo, guerreiro desde tempos remotos at os momentos atuais, em
que envolvem instabilidades em torno de um povo que tem como bastio a preservao da sua
terra e a retomada de terras tradicionais ocupadas irregularmente por fazendeiros.
Alm das atividades de visita tcnica o ACCS tem gerado produtos de extrema relevncia como a produo de captulos do livro Direito ambiental, conflitos socioambientais e
comunidades tradicionais (EDUFBA, 2015), mapeamentos de conflitos, apresentao de resu-
45
mos em encontros acadmicos, apoio direto a comunidades (suporte jurdico na solicitao de

tombamento no Terreiro de Oxumar, apoio e demanda de audincia pblica com Ministrio
Pblico no Terreiro do Ventura, petio ao Ministrio Pblico Federal do Par sobre incidentes
na Terra Indgena Munduruku, apoio aos I e II Congressos de Direito dos Povos e Comunidades
Tradicionais (2012 e 2014) e apoio no curso livre de Direito dos Povos e Comunidades Tradicionais (MAM Museu de Arte Moderna, 2013).
Ademais, a ACCS articula-se o com o Grupo de Pesquisa Historicidade do Estado e
do Direito: interaes sociedade, comunidades tradicionais e meio ambiente (UFBA) e com
o Ncleo de extenso de defesa de direitos dos povos e comunidades tradicionais (UFBA).
Atualmente, diante das atividades desenvolvidas pela ACCS com lideranas dos povos e comunidades tradicionais, a Universidade Federal da Bahia autorizou a criao do primeiro Curso
de Especializao em Direito dos Povos e Comunidades Tradicionais a ser oferecido entre
2016-2017, com aprovao nas instncias da Faculdade de Direito (Programa de Ps-Graduao
em Direito da UFBA e Congregao da Faculdade de Direito da UFBA) e Conselho de Ensino,
Pesquisa e Extenso. O curso ser oferecido de forma gratuita e na modalidade Ensino Distncia (EAD) e atividades presenciais contempladas em quatro polos no Estado da Bahia.
A construo da atividade de extenso parte da concepo da noo de dupla dimenso de aprendizado recproco e proximidade entre instituio de ensino e comunidade. No
pode ser compreendida como atividade caritativa, assistencialista, mas formativa e inclusiva, crtica e emancipatria. A ACCS Histria do Direito, meio ambiente e comunidades tradicionais: historicidade e afirmao de direitos inicia suas atividades em 2011, contabilizando
no semestre de 2015.1 sua stima edio.
A proposta tem tido objetivo de analisar os direitos dos povos e comunidades tradicionais por meio de referenciais tericos e experincias de visita de campo. Por fim, a ACCS representa oportunidade de conhecimento do direito numa perspectiva no-dogmtica, construindo
a percepo de que as comunidades possuem algo a ensinar aos estudantes e docente. Talvez a
maior conquista seja a compreenso de que o direito incorpora a realidade social subjacente.
prudente, por conseguinte, ressaltar, nas escritas finais que compreendem este encaminhamento
conclusivo, a importncia da construo de teoria e prtica contra hegemnica no ensino-pesquisa-extenso no curso de direito. Reiteramos, portanto, esta uma construo em temporalidade no-linear, com carter dialtico e que incorpora a dimenso de cidadania plena a ser
efetivada para grupos vulnerveis.
4 CONCLUSO
46
REFERNCIAS
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THIOLLENT, Michel. Construo do conhecimento e metodologia de extenso. In: I CBEU
Congresso Brasileiro de Extenso Universitria, 2002, Joo Pessoa.
ABSTRACT
This paper seeks to reflect on the experience of Curriculum in Action Community and Society (ACCS) history of law, environment and traditional
communities: historicity and the affirmation of rights in the Law School of
the Federal University of Bahia. Otherwise, it raises as questioning reflection
how and to what extent extension activity can break away from the dogmatic
hegemonic construction in the legal courses, based on the law codes instead of specific right, the streets, society, vulnerable groups . The ACCS
History of Law, Environment and Traditional Communities: Historicity and
THIOLLENT. Michel, ARAJO FILHO, Targino de, SOARES, Rosa Leonra Salerno.
(coord.) Metodologia e experincias em projetos de extenso. 1.ed. Niteri-RJ: EDUFF,
2000.
47
Rights of Affirmation objective the implementation of teaching, research and

extension, through theoretical and practical analysis of legal disputes involving peoples and traditional communities and the consequent mapping of the
damage caused to these communities, dialogue with the environmental law,
geography and anthropology. The methodology of action research and ethnographic approach are used in field activities at Federal University Law School.
Keywords: Law. Extension. Peoples and traditional communities.
48
BREVES PONDERAES ACERCA DO INSTITUTO DA DELAO (COLABORAO) PREMIADA APS A LEI N 12.850/2013
Este ligeiro apontamento no tem maiores pretenses. Buscar apenas divisar e discutir, qui mais divisar, algumas questes que esto relacionadas com o instituto da colaborao
premiada no Direito brasileiro.
A colaborao premiada apareceu pela primeira vez entre ns por intermdio dos artigos 7 e 8, pargrafo nico, da Lei n 8.072/90. O primeiro dos referidos dispositivos acrescentou o 4 ao art. 159, do Cdigo Penal, que tipifica o delito de extorso mediante sequestro,
enquanto o segundo deles, por sua vez, estabelecia, em relao ao crime que era denominado
de quadrilha ou bando, descrito no art. 288, do Cdigo Penal, o seguinte: O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento,
ter a pena reduzida de um a dois teros.
Inicialmente, portanto, a colaborao premiada somente podia ser aplicada ao delito de
extorso mediante sequestro cometida por quadrilha ou bando ou ao prprio delito de quadrilha
ou bando, conferindo ao agente delator uma causa de diminuio da pena de um a dois teros
em ambas as hipteses, exigindo no primeiro caso que o agente denunciasse o crime autoridade e que sua conduta facilitasse a libertao do sequestrado, enquanto, no segundo caso,
requerendo que a delao possibilitasse o desmantelamento do bando ou quadrilha.
Outras hipteses de colaborao premiada surgiram posteriormente, atravs, dentre
outras, das leis 9.034/95, 9.080/95, 9.613/98, 9.807/99 e 11.343/06.
Foi o art. 1, 5, da Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, referente aos crimes de lavagem de dinheiro ou de ocultao de bens, direitos e valores, que trouxe, pela primeira vez, a
* Mestre em Direito Constitucional. Especialista em Direito Processual Civil e Processual Penal. Professor da Universidade Federal do Rio
Grande do Norte. Juiz de Direito.
Andreo Aleksandro Nobre Marques*
49
possibilidade de perdo judicial em caso de colaborao do agente persecuo penal1.

A Lei n 12.850, de 2 de agosto de 2013, que revogou a Lei n 9.034/95 e teve um perodo de 45 (quarenta e cinco) dias de vacatio legis a partir de sua publicao oficial (ver os artigos
26 e 27 do referido diploma), trouxe algumas inovaes ao instituto da colaborao premiada
no que tange aos delitos cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos de recluso, ou
que sejam de carter transnacional, cometidos em organizao criminosa.
Porm, antes de tratar das inovaes trazidas pela Lei n 12.850/2013 ao instituto da
colaborao premiada, convm tecer alguns comentrios sobre sua legitimidade.
Realmente, uma primeira inquietao que surge com o tema colaborao premiada diz
respeito a um suposto desprestgio do carter tico do Direito Penal, por razes utilitaristas, ao
se permitir a concesso de prmios ao coautor ou partcipe de crime que resolva prestar informaes elucidativas da atividade criminosa, em detrimento de seus comparsas2.
Conforme ilustra Walter Nunes da Silva Jnior3, o tema no passou despercebido de
Beccaria, que teria aproveitado a oportunidade para ilustrar que o prmio prometido a quem
denunciasse companheiros deveria ser regulado por lei e no simplesmente ficar ao crivo do
juiz ou tribunal.
Realmente, o milans Cesare Beccaria, em passagem de sua clebre obra Dei delitti e
delle pene, nos brindou com as seguintes reflexes, que merecem ser transcritas, em especial
porque deixou transparecer sua opinio de que, moralmente falando, a lei no deveria incentivar
a traio:
1 Dispe o art. 1, caput, 1, 2 e 5, da Lei n 9.613/1998: Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal: Pena recluso, de 3
(trs) a 10 (dez) anos, e multa. 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal: I os converte em ativos lcitos; II os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em
depsito, movimenta ou transfere; III importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros(...) 5 A pena poder
ser reduzida de um a dois teros e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplic-la ou substitu-la,
a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais, identificao dos autores, coautores e partcipes, ou localizao dos
bens, direitos ou valores objeto do crime. (Destacou-se).
2 Nesse sentido, sustentam Alice Bianchine, Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e William Terra de Oliveira, ao comentarem o
art. 41, da Lei de Drogas, que: Dogmaticamente muito questionvel que o agente culpado seja beneficiado com prmios penais em razo
de condutas colaboradas ps-delituais. Razes de poltica-criminal utilitarista (razes utilitrias), entretanto, nos ltimos tempos, esto
preponderando sobre princpios ticos ou dogmticos. A luta contra a criminalidade organizada, sobretudo, vem abrindo novos horizontes
(que eram impensveis no tempo do Direito penal liberal. (GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches (coord.) Legislao criminal
especial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 274).
3 SILVA JNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 763.
Alguns tribunais prometem a impunidade ao cmplice do delito grave que denuncie

os seus companheiros. Um tal expediente tem os seus inconvenientes e as suas
vantagens. Os inconvenientes so que a nao autoriza a traio, detestvel mesmo
entre os celerados, porque so menos funestos para uma nao os delitos de coragem
do que os de cobardia, pois a primeira no frequente, porque s espera uma fora
benfica e directriz, que leve a conspirar pelo bem pblico, e a segunda mais
comum e contagiosa, e cada vez mais se concentra em si mesma. Alm disso, o
tribunal mostra a sua prpria incerteza, a fraqueza da lei, que implora a ajuda de
quem a ofende. As vantagens so a preveno de delitos importantes e que, sendo
50
Estaria, assim, o Direito Penal, ao permitir a premiao do agente de crime que delata
seus comparsas, incentivando ou apoiando no seio social a prtica de condutas antiticas?
possvel falar em um Cdigo de tica dos criminosos ou mesmo possvel falar de uma tica
que no seja universal? A proteo de bens jurdicos, um dos escopos do Direito Penal, autorizaria o desprestgio da tica no campo das relaes humanas?
Perceba-se, em contraponto, que, para alguns, no haveria nenhuma pretenso de universalidade no dever imposto ao agente envolvido em uma ao delituosa de no denunciar
seus parceiros, at porque uma ao dessa natureza estaria justamente voltada contra os bens
jurdicos mais importantes da coletividade5.
Nem tanto ao cu, nem tanto terra, penso.
Creio que seja possvel falar sim em uma tica prpria a qualquer grupo social, mesmo de pessoas que se envolvam casualmente ou se dediquem perenemente ao cometimento de
delitos.
tica, no lxico, do latim ethica e do grego ethik, termo relacionado filosofia, o
estudo dos juzos de apreciao referentes conduta humana suscetvel de qualificao do
ponto de vista do bem e do mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto.6
H um entendimento generalizado que abomina a conduta daquele que, a despeito
de fazer parte de um grupo, resolve informar condutas a uma pessoa externa ou superior que
tenha o poder de infligir algum tipo de admoestao ou punio. Assim, ocorre, por exemplo,
em uma sala de aula, quando um dos estudantes entrega um colega que cometeu alguma
conduta desautorizada pelo regimento escolar ao professor, coordenador ou diretor, que, sem a
delao, provavelmente no descobriria ou sequer suspeitaria da incurso na falta disciplinar.
Igualmente, em um ambiente de trabalho, quando um dos colegas espreita os demais para, tendo
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2009. Cap. XXXVII, p. 147-148.
5 Nessa outra vertente, inquirindo se haveria uma tica afastada de quaisquer consideraes morais, j que a revelao da existncia
do crime a revelao da existncia de uma conduta evidentemente contrria tica e ao Direito, cf. PACELLI, Eugnio. Curso de processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 803-804.
6 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1999. pp. 848-849.
patentes os seus efeitos e ocultos os seus autores, atemorizam o povo; alm disso
contribui-se para demonstrar que quem no fiel s leis, isto , ao pblico,
provvel que no o seja ao privado. Parecer-me-ia que uma lei geral que prometesse a
impunidade ao cmplice delator de qualquer delito seria prefervel a uma declarao
especial num caso particular, porque assim preveniria as unies, com o temor que
cada cmplice teria de ser o nico a expor-se; o tribunal no contribuiria para tornar
audazes os celerados ao verem requerida a sua ajuda, num caso particular. Uma tal
lei, todavia, deveria acompanhar a impunidade com a expulso do delator... Mas em
vo me atormento a mim prprio para apagar o remorso que sinto ao autorizar as
sagradas leis monumento da pblica confiana, base da moral humana traio
e dissimulao.4
51
7 Compartilhando do mesmo entendimento, afirmando que a colaborao serve de defesa indireta, Walter Nunes da Silva Jnior acrescenta o seguinte: No instante em que o acusado est cooperando, ele est, igualmente, defendendo-se, pois a efetividade e eficincia da
defesa no se confundem com a tese de exculpao ou de negativa de autoria, podendo, em muitos casos, ser exercida apenas no sentido de
que, na condenao, o juiz leve em considerao circunstncias determinantes para a aplicao de pena menos grave (reconhecimento de
circunstncias judiciais, atenuantes e de causas de diminuio de pena, de concurso formal ou de crime continuado, etc.), de substituio
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou de aplicao do perdo judicial. (Curso de direito processual penal: teoria
(constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 766).
oportunidade, comunicar o fato ao chefe comum, seja por que motivos for.
Ser que no podemos falar em tica nessas hipteses, pelo menos no sentido da tica
especfica que se espera dos componentes dos variados agrupamentos menores do corpo social?
Ser que a conduta daquele que funciona como um alcaguete ou dedo-duro no em geral desprezada pela maioria das pessoas? E ser, ento, que no h uma pretenso de universalidade no
sentimento de desaprovao da conduta daqueles que resolvem delatar seus iguais?
Para qualquer grupo, inclusive para aquele cuja finalidade seja a prtica de crimes, a
delao feita por um comparsa nada mais que uma traio, logo um comportamento reprovvel e no esperado por aqueles que o compe.
Assim, a questo primordial no reside em discutir se h ou no um comportamento
antitico na conduta daquele que delata companheiros de crime, mas sim se no legtima a
iniciativa estatal de conceder prmios a quem assim atue, uma vez que a organizao estatal
prima pela boa convivncia da coletividade como um todo, mesmo que s custas das regras do
bom viver dos agrupamentos menores nela existentes.
V-se, ento, que h um interesse prevalecente, de um nmero maior de pessoas, relacionado represso e preveno de condutas atentatrias dos bens jurdicos eleitos como os
mais expressivos da coletividade em geral que no pode ser desprestigiado apenas porque, para
seu conveniente atendimento, ser necessrio que se incentive o descumprimento de cdigos de
tica ou de conduta de agrupamentos menores da sociedade.
Por outro lado, nota-se tambm que mesmo que o comportamento do delator agrida,
como se acredita que agride, o cdigo de conduta de seu grupo, o fato de ter tomado parte da
empreitada autoriza que, querendo, fale tudo o que sabe, seja porque intimamente arrependido,
seja porque acredite em uma redeno perante o agrupamento social maior, e isso, repita-se,
pelo simples fato de estar envolvido, por tambm lhe dizer respeito.
Nessa toada, de se ter em vista que na delao o prmio pode ser encarado como algo
bom pelo indivduo envolvido com uma ao criminosa, de maneira que, em que pese corresponda a uma atitude reprovvel na tica dos comparsas, pode ser compreendida como abrangida
pelo direito ampla defesa7, cujos fundamentos residem em nossa prpria Constituio.
Perceba-se que o dever de depor imposto generalidade de pessoas somente se justifica nos casos em que o depoente no esteja envolvido no delito, at porque, por razes histricas,
fundadas principalmente no princpio de humanidade, garantido o direito ao silncio e no
incriminao a qualquer pessoa que esteja sendo investigada ou processada criminalmente.
Logo possvel concluir que a conduta do agente envolvido na prtica delituosa de
entregar seus comparsas antitica do ponto de vista do grupo criminoso, em que pese no o
52
Cf., no Informativo do Supremo Tribunal Federal n 480, o julgamento do HC 90.688/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
seja do ponto de vista da coletividade, de maneira que legtima a iniciativa do grupo social de
agraciar com certos prmios o delator corresponsvel pelo delito, a fim de, com isso, possibilitar
a reprovao e tambm a preveno de condutas atentatrias dos bens jurdicos mais importantes da sociedade.
Parece que a legitimidade da premiao da colaborao deveria ser afastada nos casos
em que a lei concedesse a completa impunidade do colaborador. Nada parece justificar que aquele que atuou no crime possa se ver livre completamente de punies apenas porque desbaratou
um esquema e informou todos os envolvidos que eventualmente poderiam no ser descobertos
pela atuao estatal regular.
No obstante a afirmao feita no pargrafo anterior, a possibilidade de perdo judicial
quele que colabora com a investigao e com o processo criminal amplamente aceita como
uma medida que no colide com a Constituio, dizer, pelo menos o Supremo Tribunal Federal
no inquinou de inconstitucional a opo do legislador pela premiao do delator ou colaborador,
inclusive com o alcance de causa extintiva da punibilidade8.
Ocorre que, agora, isto , desde a vigncia da Lei n 12.850/2013, foi criada pelo legislador uma espcie de perdo ministerial. De fato, o 4, do art. 4, do referido diploma legal, diz
o seguinte: 4o Nas mesmas hipteses do caput, o Ministrio Pblico poder deixar de oferecer denncia se o colaborador: I - no for o lder da organizao criminosa; II - for o primeiro a
prestar efetiva colaborao nos termos deste artigo.
Ser que possvel juridicamente este perdo ministerial?
No deve passar despercebido que a sistemtica prevista pelo art. 4, caput e pargrafos,
da Lei n 12.850/2013, exige que o juiz homologue o acordo de colaborao. Mas o que garante
que o delator realmente continuar colaborando com a Justia, aps a homologao do acordo,
sabendo que sua punibilidade est extinta e que no poder mais ser processado?
Diga-se que, at hoje, embora a Constituio da Repblica tenha concedido ao Ministrio Pblico a titularidade da ao penal, no conferiu ao Parquet o poder de escolha entre
denunciar ou no, at porque o interesse que est em jogo quando se est diante de um crime
sempre de conotao pblica, e, como tal, na maior parte das vezes, com excees justificadas
em outros pressupostos, indisponvel.
Parece-me que a deciso final sobre a extino da punibilidade deve sempre ficar a cargo da autoridade jurisdicional competente, que inclusive dever avaliar se a colaborao prestada
realmente foi com uma tal intensidade que justifique a iseno de pena, ou, em caso contrrio,
se em menor grau, com algum dos outros prmios no to benficos ao agente delator, como a
diminuio da pena ou a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
S ao final do processo, portanto, que seria possvel avaliar, por exemplo, se houve a
identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais
por eles praticadas, a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao
53
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2009.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches (coord.) Legislao criminal especial. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
criminosa, a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da organizao

criminosa ou a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes penais
praticadas pela organizao criminosa.
Atente-se que, nos termos do 1, do mencionado dispositivo, a concesso do benefcio,
em qualquer caso, levar em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso social do fato criminoso e a eficcia da colaborao.
Ser que possvel avaliar todos esses dados antes do decurso de todo o processo, quando se sabe que, na maioria das vezes, nem mesmo a inteira tramitao de um processo criminal
fornece os referidos elementos? Como conceder a iseno de pena em um crime cometido por
organizao criminosa cujo produto ou proveito recuperado foi nfimo? Ser que a gravidade e
a repercusso social do fato criminoso no so coisas praticamente impossveis de verificao
antes de que a maioria dos comparsas sejam denunciados, processados e julgados? E quanto
eficcia da colaborao, considerando esses mesmos fatores?
Impende, portanto, que o controle sobre a impunidade do delator seja feita por terceira
pessoa, imparcial, a fim de que sejam protegidos de uma forma mais ampla o interesse de toda
a sociedade, nunca sendo demais lembrar que a premiao da delao uma medida de cunho
utilitarista, em detrimento de certos valores ticos, em que pese justificada por interesses sobranceiros da sociedade.
Realmente, s o juiz teria a iseno suficiente para premiar com a medida mais adequada, inclusive porque estaria afastado do calor das negociaes, no havendo porque se deixar
influenciar, por exemplo, com o desejo, que seria escuso, de obter alguma promoo pessoal. E
mais, o transcorrer de todo o processo que permitiria ao juiz descobrir a justa medida em relao delao que houvesse sido feita. Apenas assim seria possvel proteger, concomitantemente,
o interesse geral de elucidao, represso e preveno de crimes, e o interesse do delator.
Para concluir, gostaramos de ressaltar que essas so inquietaes iniciais de quem somente agora comeou a se debruar sobre o tema, certamente passveis de inmeras crticas,
mas que servem para demonstrar que ainda h muito a ser discutido e desenvolvido acerca da
colaborao premiada.
54
PACELLI, Eugnio. Curso de processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
SILVA JNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do
processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
55
COMUNICANDO SOBRE O DIREITO A PARTIR DA COMUNICAO

Bernardo Montalvo*
RESUMO: O presente texto pretende apresentar, de forma introdutria e didtica, o direito a partir de uma perspectiva comunicacional. Isto porque, a
partir da comunicao, possvel conceber o direito como uma grande tecnologia apta a lidar com os desafios impostos por uma sociedade hipercomplexa.
Palavras-chave: Comunicao. Direito. Tecnologia.
1 COMPORTAMENTO, COMUNICAO E NORMA.
* Professor-Assistente na disciplina de Teoria do Direito junto Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor
de Processo Penal da Universidade Catlica do Salvador - UCSAL; Professor Convidado da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia - FESMIP; Professor Convidado da Escola da Magustratuta da Bahia; Professor Convidado da Especializao em Cincias
Criminais da Fundao Faculdade de Direito vinculada ao PPGD-UFBA. Mestre em Direito Pblico pela UFBA (Universidade Federal da
Bahia). Ps-Graduado Lato Sensu em Cincias Criminais pela Fundao Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao
da UFBA.
1 Entendemos, neste contexto, por sociedade um sistema de interaes, comportamentos mutuamente dirigidos e referidos uns aos
outros, formando uma rede de relaes. Definimos comportamento como estar em situao. Quem est em situao transmite mensagens,
quer queira quer no. Comportar-se estar em situao com os outros, os endereados das mensagens, os quais tambm esto em situao.
De onde, comportamento troca de mensagens, comunicao. Cf. FERRAZ JR, 2015, p. 74.
2 Em primeiro lugar, temos uma propriedade do comportamento que dificilmente poderia ser mais bsica e que, no entanto, frequentemente menosprezada: o comportamento no tem oposto. Por outras palavras, no existe um no-comportamento ou, ainda em termos mais
simples, um indivduo no pode no se comportar. Ora, se est aceito que todo o comportamento, numa situao interacional, tem valor de
mensagem, isto , comunicao, segue-se que, por muito que o indivduo se esforce, -lhe impossvel no comunicar. Atividade ou inatividade, palavras ou silncio, tudo possui um valor de mensagem; influenciam outros e estes outros, por sua vez, no podem no responder
a essas comunicaes e, portanto, tambm esto comunicando, cf. WATZLAWICK; BEAVIN; JACKSON, 2007, p. 44.
O que o comportamento? Uma comunicao!1 Todo comportamento transmite uma

mensagem! Uma mensagem que pode ser veiculada por diferentes mdias. O silncio, a fala, a
escrita, o gesto, a expresso facial, dentre outras. Todos eles comportamentos. Comportamentos
que sempre comunicam algo. E no h como ser diferente. Afinal, mesmo quando no se quer
comunicar algo a algum, comunica-se, pelo menos, que no se quer comunicar2. Ou seja, no
h comportamento que no seja uma comunicao.
56
LUHMANN, 2006, p. 39
MORIN, 2011, p. 57.
5 LUHMANN, 1983, p. 45-52.

6 LUHMANN, 1983, p. 45-52
7
CAPRA, 1996, p. 133-146.
LUHMANN, 1980, p.30.
Por conseguinte, e por este ngulo de observao, a comunicao um dogma. Porm,

no um dogma em razo da f de quem nele acredita. Mas, sim, um dogma em razo da sua
capacidade de resistir as refutaes em sentido contrrio. E, como dogma, ela, a comunicao,
viabiliza a convivncia social, pois s h convivncia onde h comunicao3. Contudo, onde h
comunicao, pode haver rudo. E isto que o conflito, um rudo de comunicao. Logo, a
mesma comunicao que viabiliza o convvio social, a mesma que o expe ao constante risco
de conflito. O que j revela um outro aspecto da comunicao, a sua ambivalncia. Pois, quanto
maior for o volume de comunicao, maior ser o risco de que acontea um rudo. Esta, alis,
uma das lies de Edgar Morin4.
Mas, o que , em si, a comunicao? Ela o elemento mais bsico do sistema social.
Ela um fenmeno complexo, contingente e seletivo5. Complexo, porque sempre admite, em
tese, um maior nmero de possibilidades de realizao do que aquela que foi concretizada.
dizer, ela sempre poderia ser diferente do que acabou sendo. Seletiva, porque ela sempre implica na concretizao de uma de suas diferentes possibilidades de manifestao. E contingente,
porque h sempre a possibilidade de que o sentido que foi selecionado no coincida com aquele
que se quis transmitir, como ensina NiklasLuhmann6.
Em outras palavras, quem diz algo, diz uma das mil coisas que poderia dizer. E, ao
dizer, seleciona uma das possibilidades de sentido que poderia dizer. Porm, ao selecionar uma
das possibilidades de sentido, h sempre o risco de ser mal compreendido. Isto , de quem o escuta entenda algo diferente do que o emissor pretendia dizer. O que j revela que a comunicao
, em si, improvvel e, por isso, tambm, ambivalente.
O certo que a comunicao aquilo sem o qual no h sociedade. E, quando se fala
aqui em sociedade, no se deve reduzir a observao e imagin-la, apenas, como um grande
conglomerado de indivduos e instituies. Ela muito mais do que isso. Ela, a sociedade,
uma grande rede de comunicao. Uma rede onde todos e tudo se encontram includos, e no
apenas os homens. Uma rede de comunicao entre programas, partculas, vrus, bactrias e
outros microrganismos. Enfim, esta grande rede chamada vida, sobre a discorre Fritjof Capra7.
Neste sentido, a vida em sociedade, na realidade, no , em si, apenas a interao entre
seres humanos. possvel dizer, a partir desta perspectiva, que o sistema social, a vida no seu
todo, , na verdade, um grande sistema dentro do qual se encontram diferentes e intercomunicantes subsistemas. Subsistemas que, apesar de serem autorreferentes8, no deixam de se relacionar com o ambiente externo a eles, isto , com os outros subsistemas. Em outras palavras,
se recorrssemos biologia, isto significaria dizer que o sistema da vida um grande sistema
57
CAPRA, 1996, p. 133-146
10 HEIDEGGER, 2009, p. 20-22.

11 FERRAZ JR, 2015b, p. 11-17.
12 FERRAZ JR, 2015b, p. 11-17.
13 LUHMANN, 2006, p. 40.
14 FERRAZ JR, 2015a, p. 57-58.
que engloba diferentes dimenses que esto todas entrelaadas entre si sem que nenhuma delas
se encontre hierarquicamente acima da outra9. Ou seja, o sistema das abelhas autorreferente,
mas, ao mesmo tempo, se intercomunica com o sistema das formigas, o qual, por sua vez, se
intercomunica com o sistema dos seres humanos, e assim sucessivamente.
Ora, quando se percebe que a vida uma grande rede de comunicao e que a
convivncia social entre os seres humanos no uma ilha isolada destes demais subsistemas
(do subsistemas das bactrias, do subsistema dos insetos, do subsistema dos vrus e etc.), logo,
se conclui que, qualquer que seja a deciso tomada pelo homem e o comportamento que da
resulte, ela poder ter repercusso sobre os demais subsistemas. E esta conscincia, que o homem do sculo XIX no possua, poder dar cincia e, em especial, ao direito uma pequena
medida dos desafios que ele, em pleno sculo XXI, se ver obrigado a enfrentar, como j havia
advertido Heidegger10.
E um destes desafios ser o de estabilizar a comunicao11, minimizando as possibilidades de rudo. No porque o rudo seja, em si, algo nefasto comunicao. No, no o . O
rudo apenas uma comunicao que no foi equalizada. O que no impede que, futuramente,
venha a s-lo. Logo, o rudo no resulta apenas de um mal-entendido durante a comunicao.
Ele, tambm, poder decorrer, como conflito que , de uma desobedincia. Ou seja, da vontade
deliberada de querer desobedecer. No porque a comunicao no foi bem compreendida, ou
porque no se reconhece, naquele que prescreve uma ordem, a devida autoridade para faz-lo,
mas, sim, porque se deseja testar os limites de sua autoridade e, com isso, a margem de sintonia
da comunicao. E, por isso, a norma lana mo de diferentes tcnicas de estabilizao da comunicao12, como, por exemplo, a ameaa de que uma sano venha a ser aplicada ou, ainda,
a promessa de uma premiao.
No entanto, uma coisa certa, o rudo, sem dvida, desperta o jurista para uma necessidade: preciso desenvolver uma tecnologia capaz de estabilizar a comunicao. E uma das
ferramentas mais importantes desta tecnologia comunicacional a norma. Por conseguinte, a
norma pressupe o conflito, e no a sintonia. Afinal, no h sintonia sem norma, nem conflito
sem convivncia, nem convivncia sem comunicao13.
Convm, ento, perguntar: o que , ento, a norma? Uma proposta? No. Porque ela
no apenas a mensagem que se transmite. Uma prescrio? No. Porque ela no s a relao
que h entre os interlocutores. O que, ento, ela seria? Uma tecnologia da comunicao14. E, por
qu? Porque a comunicao engloba, a um s tempo, tanto uma proposio quanto uma prescrio. Uma proposio, que a mensagem que se quer comunicar. E uma prescrio, que o tipo
58
de relao que h entre aqueles que se comunicam.

Ora, se o comportamento uma comunicao, e a norma pretende estabiliz-la, no
difcil concluir que a norma, enquanto tecnologia da comunicao, uma tecnologia que
pretende controlar os comportamentos. Sucede, porm, que ela, a norma, no a tecnologia
comunicacional em si. A tecnologia comunicacional no se reduz a ela. Ela apenas um dos
programas, desta grande tecnologia da comunicao chamada Direito15.
Mas, se isto certo, ento, no basta concluir que a norma um programa da tecnologia comunicacional do Direito, preciso destacar, ainda, que ela, enquanto resultado de uma
deciso do legislador, do juiz, ou de qualquer outra autoridade , poder apresentar repercusses sobre outros subsistemas sociais16. Repercusses previsveis ou imprevisveis, mas que, de
qualquer modo, importaro em alguma consequncia para o prprio subsistema do direito. O
que colocar para o jurista um novo desafio, qual seja, no basta decidir o conflito, preciso
faz-lo com a menor perturbao social possvel17. Ou seja, no basta controlar os comportamentos e decidir os conflitos jurdicos, preciso, tambm, controlar as eventuais repercusses
geradas pela deciso que foi tomada.
Porm, apesar de tal esforo, tudo indica que o conflito jurdico decidido pelo Direito,
quase sempre, por fora do prprio Direito, se torna um conflito ainda mais complexo18. Como,
alis, parece sugerir Joo Maurcio Adeodato19. Em outras palavras, o mesmo Direito que se
presta a decidir os conflitos jurdicos, o mesmo que potencializa a complexidade do conflito
jurdico que j foi decidido. E conflito jurdico complexo, conflito com um nmero ainda
maior de possibilidades de concretizao. conflito que envolve um maior nmero de variveis.
Um bom exemplo a sentena penal condenatria. Por meio dela se decide um tipo de conflito
jurdico, o delito. Mas, ao faz-lo, sobretudo por meio da pena privativa de liberdade, assume-se
o risco de que o condenado venha a reincidir e quea penitenciria se converta em engrenagem
de fomento e proliferao das organizaes criminosas.Ainda que no compartilhe, na ntegra,
da ideia aqui esboada, convm analisar, a respeito, a lio de Juarez Cirino dos Santos20.
Deste modo, o Direito, esta grande tecnologia da comunicao, cumpre uma das funes mais relevantes ao sistema social: a de viabilizar a convivncia. E viabilizar a convivncia,
15 FERRAZ JR, 2015a, p. 58.
16 LUHMANN, 1980, p.42.
17 FERRAZ JR, 2015b, p. 59.
18 A razo analtica de pouca valia nesse enfrentamento do risco. As explicaes estatsticas, por exemplo, no podem auxiliar muito
nesse ponto, assim como as informaes e estratgias fornecidas pelo campo das tcnicas, que so adequadas a sistemas triviais, mas no a
sistemas complexos. Sistemas triviais so aqueles que, para um estmulo (input, pergunta) fornecem uma reao (output, resposta), ao passo
que sistemas complexos so aqueles que utilizam como inputs seus prprios outputs, vale dizer, que comeam suas operaes a partir de si
mesmos. O direito um sistema complexo, assim como a prpria sociedade em que se insere e qual se volta, tentando controla-la, da a
retroalimentao caracterstica Cf. ADEODATO, 2011, p.177.
19 ADEODATO, 2011, p.178-179.
20 SANTOS, 2005, p. 14-38.
2 O DIREITO COMO UMA TECNOLOGIA COMUNICACIONAL.
59
3 CONCLUSO
A partir do que foi dito at aqui, o que possvel concluir? Primeiro, que o direito no
soluciona conflitos jurdicos, antes os decide. Decidir no o mesmo que solucionar. Solucionar
uma ideia muito simplria e ingnua. Prpria dos iluminados do sculo XVIII. At porque solucionar, pressupe a capacidade de eliminar, de dissolver o conflito. Como se o sistema jurdico
21 FERRAZ JR, 2015a, p. 64-65.

22 FERRAZ JR, 2015a, p. 232-235.
sem pressupor a inexistncia de conflito, no funo das mais fceis. Antes o contrrio,
imaginar o Direito como uma tecnologia comunicacional bastante sofisticada. Uma tecnologia
capaz de estabilizar a comunicao a partir da sua capacidade de processamento do rudo. Dito
de outro modo, uma tecnologia capaz de reduzir a complexidade da comunicao com vistas a
decidir os conflitos jurdicos.
E uma tecnologia com este grau de sofisticao no foi construda de uma hora para
outra. Nem obra acabada que tenha sido imaginada de uma s vez. Muito pelo contrrio.
tecnologia em constante processo de atualizao. Uma tecnologia que resultado de um longo
processo de evoluo. E que, como toda evoluo, est sujeita a avanos e retrocessos em sua
programao. Pois, quando se aprende a diferena entre evoluo e progresso, logo se descobre
que a evoluo, quando evoluo, no obra de um s programador.
Pois bem. Esta tecnologia comunicacional desenvolveu, ao longo do tempo, por fora
da diferenciao social e, por consequncia, do surgimento de novos subsistemas sociais (poltica, economia, religio etc.) e da interao entre eles, trs diferentes modelos operacionais que,
apesar de suas especificidades, se encontram acoplados entre si. Estes modelos operacionais,
em conjunto, viabilizam o funcionamento do subsistema jurdico e, com isso, a decidibilidade
dos conflitos jurdicos. Estes modelos, como anota Tercio Sampaio Ferraz Jr21. so: o modelo
analtico, o modelo hermenutico e o modelo emprico.
Cada modelo desempenha uma funo especfica a qual implica, por sua vez, no funcionamento, do outro. E os trs, em conjunto, conseguem cumprir, a contento, a tarefa de decidir os conflitos jurdicos. Sendo assim, o modelo analtico, por meio das teorias da norma e
do ordenamento jurdico, simplifica o conflito social, transformando-o em conflito jurdico. O
que faz, dentre outras formas, por meio de uma operao de seleo e descarte. Mas no apenas
por meio dela. Por sua vez, o modelo hermenutico se encarrega da tarefa de traduzir a lngua
do legislador para lngua do magistrado, o que faz graas a uma terceira lngua, a lngua hermenutica22. Uma lngua susceptvel a um projeto hegemnico de poder. E, por fim, o modelo
emprico, encarregado de construir a deciso jurdica e imuniz-la contra possveis crticas.
Afinal, mais importante que a deciso, que ela tenha a capacidade de provocar a aceitao por
parte de quem ir ser submetido a ela.
60
fosse uma alquimia capaz das maiores proezas, que nem Nicolas Flamel poderia imaginar. E
como, de h muito j se sabe, nada se cria, nada se perde, tudo se transforma. E com o Direito,
em tempos de sociedade hipercomplexa23, no parece ser diferente.
Ento, o que vem a ser decidir? Decidir pr o conflito sob controle, segundo o cdigo do subsistema jurdico. Logo, decidir no tem qualquer relao com solucionar, vez que
a deciso pressupe que os conflitos sociais so complexos e, como tais, requerem tecnologias
igualmente complexas. Tecnologias que tenham a capacidade de lidar com a diferenciao social24, reconhecendo-a, ao invs de neg-la. Tecnologias que tenham a capacidade de reduzir a
complexidade dos conflitos sociais. E isto que faz o sistema. Reduz a complexidade do conflito social, transformando-o em conflito jurdico. E ele, o conflito jurdico, tem a sua prpria
operacionalidade, os seus prprios programas, papis e agentes. Eis o que o direito: uma grande tecnologia de comunicao. Uma tecnologia que deve saber se valer do senso comum para
potencializar a performance de seu funcionamento.
REFERNCIAS
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subjetivo. So Paulo: Editora Noeses, 2011, p.177
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61
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humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Traduo: lvaro
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COMMUNICATING ON THE RIGHT FROM THE COMMUNICATION
ABSTRACT: This paper intends to present introductory and didactic way,

right from a communication perspective. This is because, from the communication, it is possible to conceive of the law as a great technology able to deal
with the challenges posed by a hypercomplex society.
Keywords: Communication. Right. Technology.
62
HIPERCONSUMO E COISIFICAO DA NATUREZA: A TICA DO DECRESCIMENTO NO COMBATE AO DESPERDCIO DE ALIMENTOS.

Lenio Jos Alves da Silva*
RESUMO: O presente artigo discorre sobre a sociedade de hiperconsumo,

suas principais caractersticas, o processo gradativo de coisificao da natureza (crena de preo dos bens ambientais), a iluso da sociedade de abundncia e sua repercusso na economia e modelo de consumo atual. Apresenta a
cultura e tica do decrescimento como principal ferramenta de combate ao
desperdcio de alimentos no mundo, com nfase legislao francesa e outras
prticas no direito comparado europeu.
Palavras-chave: Hiperconsumo. Decrescimento. Desperdcio de alimentos.
Inegavelmente a obra de Franois Ost representa um divisor crtico sobre a influncia

do Direito na proteo ambiental e os caminhos perseguidos para uma indispensvel mudana
de mentalidade sobre a percepo do ser humano em torno dos recursos naturais.
Denuncia a lentido na mudana de comportamentos e o ciclo de repetio dos legisladores em conceber recursos naturais como fontes inesgotveis de energia a servio da propriedade1.
* Professor Associado de Direito Civil UFPE CCJ. Professor Colaborador de Direito Ambiental UFPEPRODEMA. Coordenador do
Grupo de Pesquisa Tutela dos Interesses Difusos CNPq. Ps-Doutorado em Direito Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-Doutorando em Direito Universidade de Coimbra. Ps-Doutorando em Direito Universit degli Studi di Messina. Ps-Doutorando em Direito
UM1 Montpellier.
1 A tese fundamental desta obra que a nossa poca perdeu, pelo menos depois da modernidade, o sentido do vnculo e do limite das
suas relaes com a natureza. As duas grandes representaes actualmente observveis desta relao so disso testemunha: a que faz da
natureza um objecto e a que, por uma simples alterao de signo, a transforma em sujeito. Ser necessrio tomar a medida exacta desta
dupla reduo, antagnica e contudo solidria, para colocar de novo e em novos moldes a questo ecolgica. A dialctica do vnculo e do
limite ajudar-nos- nesse propsito, o que permitir definir os termos duma natureza-projecto: o que fazemos da natureza e o que ela faz de
ns. Esboa-se a um novo campo de interdependncia, que designamos como meio, e em relao ao qual a questo do justo pode ser
recolocada com alguma hiptese de sucesso. OST, Franois. A natureza margem da Lei: a ecologia prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget, 1995. p. 10.
1. INTRODUO
63
Questiona o processo legitimador de coisificao da natureza, onde haveria preo para

todos os bens disponveis, alm da sua classificao no modelo eurocntrico de legislao (notadamente o processo de codificao na Europa); a propriedade reforada como dogma absoluto e inquestionvel, no incio da codificao e, lentamente, sofre limitaes quanto ao modo
de exerccio; todo o processo de constitucionalizao do direito privado, insero da funo
socioambiental da propriedade e demais princpios norteadores da conduta humana em prol da
justia social no foram suficientes para reduzir a velocidade de apropriao dos bens naturais
e do prprio ser humano pelo ser humano.
Tal a crtica feita por Franois Ost sobre a comercializao de produtos derivados
de material gentico humano (patenteamento de clulas humanas) e reproduo industrial de
plantas para fins urbansticos2.
O atual sculo XXI no nos legou o problema da coisificao; suas origens so anteriores e hoje aprofundadas, em virtude, principalmente, da expanso mundial da cultura tecnolgica em detrimento da cultura humanista, onde o propsito do ter ocupa o lugar do ideal ser.
A quantificao da natureza e todos os seus recursos, resulta de uma gradativa espoliao do
ser humano sobre os limites de regenerao e essncia dos recursos, surgindo uma postura de
ignorncia ou desprezo pelo fator sagrado dos bens naturais3.
2 A ECONOMIA DO DESPERDCIO E A TRAGDIA DOS COMUNS
2 A natureza precisamente, tanto na <f>vcn grega como na natura latina, o que nasce, o que no cessa de ganhar existncia, o que se
d permanentemente. O dado igualmente um dom que apela, antes de mais, passividade do acolhimento e abertura da gratido. Este
dom, que relembra que nem tudo est disponvel e fabricvel, tambm condio do simblico: uma vez que nem tudo passvel de ser
dominado, abre-se um desvio onde tm origem o sentido e o trabalho de significao. Sem mesmo falar do sagrado, muito simplesmente
a possibilidade de fazer sentido que garante o vnculo reconhecido em relao ao dado natural. OST, Franois. A natureza margem da
Lei: a ecologia prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995. p. 12.
3 Em compensao por este enraizamento perdido, a modernidade sonhava com um mundo novo produzido pelo cogito soberano. Depois de ns, o melhor dos mundos, pensar-se-ia. Mas interrogamo-nos, hoje, se este projecto de ilimitabilidade no seria to irresponsvel
como a atitude dos que dizem depois de ns, o cataclismo. Os modernos tinham razo em pensar que o homem no se reduz natureza,
e que a sua libertao em relao a esta o sinal mais seguro da sua humanidade; mas fizeram mal em esquecer que o limite (aqui a diferena homem-natureza), se por um lado separa e distingue, tambm aquilo que liga. O limite uma diferena implcita, dizamos ns.
Retendo apenas a diferena e ocultando a implicao, os modernos conduziram-nos pela via da ilimitabilidade e da irresponsabilidade.
OST, Franois. A natureza margem da Lei: a ecologia prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995. p. 13
4 Do exposto ate agora, chegamos a uma segunda concluso, igualmente paradoxal: apesar de os recursos naturais disponveis terem
uma utilidade praticamente vital para os agentes economicos35, e apesar de serem cada vez mais escassos, eles esto sujeitos a uma tal
intensidade de explorao pelo Homem que, em muitos casos, os faz aproximarem-se a passos largos da extino. Esta situao absurda
reflecte alguma miopia dos agentes econmicos, que, incapazes de ver ao longe, no se apercebem de que, tomando decises econmicas
com base em dados de curto prazo, esto a cavar a sua prpria sepultura alheios as consequncias futuras que, a mdio ou longo prazo,
decorrero das suas decises de hoje. ARAGO, Alexandra. O principio do poluidor pagador: pedra angular da politica comunitria do
ambiente / Alexandra Arago; coordenadores [da serie] Antonio Herman Benjamin, Jose Rubens Morato Leite. So Paulo: Inst. O Direito
por um Planeta Verde, 2014.p.25..
A sociedade de massa tambm difundiu a cultura de categorias de

bens sem utilidade exclusiva, onde a explorao desenfreada dos recursos naturais corrente diante da comunho de seu uso (bens comuns); tal situao impe
uma inadivel reviso dos conceitos e caractersticas dos bens livres e bens raros4
e, concomitantemente, o cuidado para no agravarmos a denominada tragdia dos comuns,
64
consubstanciada nos efeitos da degradao dos recursos naturais5.
3. A ILUSO DA SOCIEDADE DA ABUNDNCIA

Ao mesmo tempo que temos a impresso de poder reproduzir a natureza e controlar suas reaes, surge a falsa ideia de uma sociedade de abundncia6
que no presta contas ao meio ambiente e muito menos se preocupa em reduzir seus nveis de
consumo ou desperdcio, pois os recursos naturais seriam, em tal concepo, fontes inesgotveis
de energia para a produo desenfreada; todas as questes a envolver o consumo passam, antes,
pela tica das valoraes ambientais, ou seja, impossvel debater o direito do consumidor sem
antes ter em mente as orientaes do direito ambiental; alis, qualquer disciplina jurdica no
pode ser estudada isoladamente e, muito menos, sem a preocupao interdisciplinar de outras
cincias como a economia, geografia, histria, medicina, antropologia, sociologia, engenharias
e outros ramos.
4 A LEGISLAO FRANCESA SOBRE O DESPERDCIO ALIMENTAR
5 Os falsos conceitos de bens livres, de res communes e de res nullius, conduziram a um fenmeno conhecido como a tragdia dos
comuns, referencia aos efeitos sociais e economicamente perniciosos da acelerada e irresponsvel delapidao dos recursos ambientais
comuns. So vrios os sucessivos actos da tragdia dos comuns: Em primeiro lugar, no havendo limitao monetria da procura, no ha
qualquer estimulo para uma utilizao parcimoniosa dos recursos naturais. Surge a economia de desperdcio;
Depois, no sendo as res nullius apropriveis individualmente, no ha algum especificamente interessado, como seria o caso do proprietrio, em limitar a utilizao eventualmente abusiva destes bens; Por fim, como sao bens aos quais o acesso e livre44, inibem comportamentos de cooperao entre os utilizadores com vista a limitar o seu uso, e, por maioria de razo, inibem a adopo de medidas ou procedimentos tcnicos de renovao ou purificao dos recursos. Efectivamente, sendo livre o acesso aos bens, mesmo que um determinado
utilizador no pudesse ou no quisesse cooperar, seria impossvel exclui-lo dos benefcios do melhoramento da do ambiente para que no
contribuiu, diluindo-se os ganhos da cooperao pelos no cooperantes, ou free riders. Em suma, todos estes factores se conjugaram
para desenvolver e enraizar, nos Homens em geral e nos agentes econmicos em particular, aquilo a que Leite de Campos chamou mentalidade predatria do ambiente, exteriorizada atravs de uma sistemtica, generalizada e irresponsvel delapidao dos recursos naturais.
ARAGO, Alexandra. O principio do poluidor pagador: pedra angular da politica comunitria do ambiente / Alexandra Arago; coordenadores [da serie] Antonio Herman Benjamin, Jose Rubens Morato Leite. So Paulo: Inst. O Direito por um Planeta Verde, 2014.p.27.
6 A crena moderna de que a abundncia a condio necessria e suficiente para a felicidade deixou de ser uma evidncia: resta saber
se a recuperao da sabedoria no constitui, por seu turno, uma outra forma de iluso. (...) A civilizao consumista distingue-se pelo lugar
central que ocupam os objectivos do bem-estar e a procura de uma vida melhor para ns prprios e para os que nos so prximos. (...) As
nossas sociedades so cada vez mais ricas: no entanto, um nmero cada vez maior de pessoas vive em condies precrias e tem de economizar em todos os pontos de seu oramento, com o dinheiro a tornar-se uma preocupao cada vez mais obsessiva. Temos acesso a cuidados
de sade cada vez melhores, mas isso no impede que muitos de ns se tornem hipocondracos crnicos. (...) As solicitaes hedonistas
so omnipresentes: a inquietao, a decepo, a insegurana social e pessoal aumentam. Estes so alguns dos aspectos da sociedade de
hiperconsumo a civilizao da felicidade paradoxal. LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. Lisboa: Edies 70, 2007. p.11-12.
Recentemente, em 2013, 2014 e 2015, a Frana atualizou sua legislao sobre a produo agrcola, pesca e produo animal e vegetal, incorporando prticas contra o desperdcio
e investindo na educao alimentcia (fomento ao consumo de alimentos mais saudveis, principalmente contra a obesidade infantil e adulta) e educao ambiental; dentre os temas mais
importantes, destacamos a luta contra o desperdcio alimentar (gaspillage alimentaire), responsvel pela inutilizao de milhares de toneladas de alimentos todos os anos no territrio francs
e aumento da emisso de gases pesados, conforme estudo realizado pela FAO, onde China,
Estados Unidos, Rssia e ndia ocupam os quatro primeiros lugares. (vide Figura 1).
65
7 A doao obrigatria dos produtos no vendidos, em tempo hbil ao consumo humano, constitui ferramenta ainda em aperfeioamento
no direito francs, prevendo as seguintes destinaes: a) organizaes de caridade, b) indstrias de transformao, c) consumo animal,
d) aproveitamento na agricultura de compostagem e f) indstria energtica: La loi sur le gaspillage alimentaire, une fausse bonne ide
? LAssemble nationale a adopt ce jeudi trois amendements visant limiter le gaspillage alimentaire. Une mesure qui, paradoxalement,
inquite certaines associations. La grande distribution ne pourra plus jeter de nourriture. Cest lune des mesures phares des amendements
au projet de loi sur la transition nergtique dposs par Guillaume Garot, dput PS de la Mayenne et ancien ministre dlgu lAgro-alimentaire, et vots ce jeudi lunanimit par lAssemble le texte doit encore passer par le Snat. Il sagit dinterdire aux moyennes et
grandes surfaces de jeter des produits invendus mais consommables, et donc de les dtruire en les aspergeant deau de Javel, comme cela se
fait aujourdhui. Comment ? En les obligeant donner. Dici juillet 2016, les enseignes de plus de 400 mtres carrs devront signer une convention avec une association caritative pour faire des dons alimentaires. Celles qui ne respecteront pas la loi risquent une contravention de
450 euros maximum la version dfinitive de lamendement a modifi lamende de 75 000 euros et les deux ans demprisonnement inscrits
au dpart. En dernier recours, les denres invendues seront destines lalimentation animale, la mthanisation ou au compost agricole.
Un cadeau empoisonn Si la mesure a de quoi rjouir les associations, certaines sinquitent dune obligation donner. Il ne faut pas
que a se transforme en cadeau empoisonn pour nous, salarme Olivier Berthe, le prsident des Restos du cur. Les associations doivent
pouvoir accepter seulement les dons dont elles ont besoin, explique-t-il. On doit choisir la qualit et la quantit des produits donns.
Sa crainte : devenir une filire dcoulement. On nest pas des dpotoirs. Encore faut-il de la place pour stocker ce futur afflux de dons
alimentaires. On ne va pas se mettre louer dautres locaux qui nous coteraient cher!, ajoute-t-il. Une inquitude partage par Jacques
Bailet, prsident de la Fdration franaise des Banques alimentaires. Aujourdhui, 35% de ses dons alimentaires proviennent des grandes
surfaces. Sils augmentent, cela ne causera selon lui pas de difficults pour stocker les produits qui ont une date de durabilit minimale
( consommer de prfrence avant le), comme les ptes, le riz ou les biscuits mais ce sera un vrai problme pour les produits tiquets
avec une date limite de consommation ( consommer jusquau) comme les poissons, les viandes et les laitages qui demandent une plus
forte logistique, avec des chambres froides par exemple. Si les volumes augmentent, il va falloir trouver des moyens logistiques et humains
pour les grer. Dautant plus que les amendements prvoient aussi douvrir au don les produits sous marque distributeur refuss par les
grandes surfaces (pour mauvais tiquetage, par exemple), alors quils sont dtruits aujourdhui. Ce qui augmentera davantage les stocks
destins aux associations. Les bonnes volonts nexistent pas Mais Guillaume Garot lassure, la gestion des dons sera dfinie en amont
dans la convention qui sera signe entre lEtat, lassociation et la grande surface. Forcer les entreprises donner est selon lui la meilleure
solution : Je reois depuis trois ans des associations qui manquent de dons alimentaires. Or les bonnes volonts nexistent pas assez et elles stagnent ces derniers temps. Il faut gnraliser les bonnes pratiques. La convention permettra de mettre tous les acteurs daccord et les
associations pourront choisir ce dont elles ont besoin. Jacques Bailet compte sur la bonne volont des enseignes pour aider les associations
dans la logistique, dautant plus que leurs dons sont dductibles dimpts. Mais pas sr quelles jouent le jeu. Celles qui donnent aujourdhui
doivent fournir des denres consommables aux associations mais a arrive encore souvent de devoir faire le tri, rappelle le prsident des
Restos du cur. La loi se trompe en visant la grande distribution, qui ne reprsente que 5% du gaspillage alimentaire, sagace Jacques
Creyssel, dlgu gnral de la Fdration du commerce et de la distribution. Et en la matire, nous sommes exemplaires puisquon reprsente dj 35% des dons alimentaires. Plus de 4 500 magasins ont aujourdhui sign des conventions avec des associations. La question
est de mettre chacun devant ses responsabilits, lui rpond Guillaume Garot, qui prcise que les amendements vots contiennent aussi un
volet sur lducation lalimentation.Si les grandes surfaces sont concernes par le gaspillage alimentaire, les mnages le sont tout autant.
Un Franais jette 20 30 kilos de nourriture par an, dont 7 encore emballs. Cela reprsente une perte de 100 160 euros par personne soit
12 20 milliards deuros pour le gaspillage total en France. Disponvel em http://www.liberation.fr/societe/2015/05/22/la-loi-sur-le-gaspillage-alimentaire-une-fausse-bonne-idee_1314660
A legislao institui a obrigao dos supermercados e outros estabelecimentos

doarem os alimentos no vendidos, industrializados ou no, antes do seu prazo razovel de
consumo, para instituies de caridade ou afins vinculadas aos bancos alimentares da Frana. Alm de medida educativa, possui alto teor preventivo contra o desperdcio de alimentos prprios para o consumo que eram completamente inutilizados com o despejar de gua
sanitria ou outro elemento qumico incorporado natureza quando do seu descarte; observamos, aqui, inmeras questes ticas que h pouco tempo eram desprezadas pelo direito europeu de um modo geral; inicialmente, a Blgica criou legislao especfica para tanto
e serviu de base para outros pases legislarem, a exemplo do modelo francs de combate ao
desperdcio; crticas surgem no setor industrial (reclama da impossibilidade de controle das
embalagens e dos nveis de produo) e dos comerciantes (quanto filiao aos bancos alimentares); contudo, acreditamos tratar-se de mera questo temporal para a absoro da cultura contra o desperdcio e o hiperconsumo alimentar (que a fonte primria do problema).7
66
Figura 1. Grfico representa os percentuais de desperdcio alimentar e o aumento

da emisso de gases do efeito estufa. Fonte: FAO Food wastage footprint: impact on
natural resources. Top 20 of GHG emitting countries vs. Food wastage
Figura 3. Cenas da campanha contra o desperdcio alimentar na Frana. Fonte: http://

www.mieux-vivre-autrement.com/la-loi-contre-le-gaspillage-alimentaire-est-votee.
html#sthash.K2Blbahk.dpbs
Figura 2. Cenas da campanha contra o desperdcio alimentar na Frana. Fonte: http://

www.conexaoparis.com.br/2015/06/18/franca-luta-contra-o-desperdicio-alimentar/
67
5 DESCONSUMO RELEVANTE E CULTURA DO DECRESCIMENTO

A substituio da economia do desperdcio por uma cultura dissuasiva e sustentvel
passa, necessariamente, pela inverso de valores na cadeia de consumo e a fora publicitria
mundial (atualmente concentrada na exortao do consumo pelo consumo, ou consumo irresponsvel e insustentvel), modificando os estamentos da pirmide de valores ambientais, como
a poltica ambiental e alimentcia sugerida pela FAO/ONU, onde a reduo do consumo ocuparia o primeiro lugar com a inverso da base axiolgica consumerista e reduo do desperdcio
a patamares desprezveis.
Em Lisboa foi criada a Cooperativa da fruta feia, instituio sem fins lucrativos
responsvel pela comercializao de frutas e vegetais considerados no aptos a concorrer com
o mercado e que poderiam ser desperdiados. (vide Figura 4)
Figura 4. Cooperativa da fruta feia, Lisboa Portugal; principal objetivo evitar o

desperdcio alimentar
8 Quanto s pr-condies do desconsumo como obrigao natural, elas so basicamente a existncia fsica dos produtos ou servios
no mercado e a sua acessibilidade econmica. O consumidor s pode cumprir a sua obrigao natural de desconsumo se tiver direito de
escolha, tanto materialmente como economicamente. Se no houver produtos alternativos no mercado que lhe permitam fazer escolhas
ecologicamente responsveis, ou se os produtos ou servios alternativos tiverem preos muita mais elevados do que os produtos equivalentes menos amigos do ambiente e. em consequncia, esses preos se puderem considerar como inacessveis ao cidado mdio, ento no
se pode exigir ao consumidor que leve a cabo a pr-ciclagem exigida, a ttulo de obrigao natural, pelo direito anablico. (...) Por vezes
o desconsumo pode originar vantagens individuais. Nesse caso, mais do que uma mera obrigao natural, o desconsumo um verdadeiro
nus. Estamos a pensar, por exemplo, nas situaes em que o Estado cria um tratamento fiscal mais favorvel proporcional contribuio
voluntria para o interesse comum da reduo de resduos, como, por exemplo, a renncia posse individual de meios de transporte particulares. Neste caso, a partir do momento em que o consumidor tomou a opo pelo desconsumo, e na medida em que vai beneficiar de um
tratamento fiscal privilegiado, ele vai estar sujeito a controlos que podem implicar alguma compresso dos seus direitos pessoais: o direito
de consumir (no pode comprar um carro novo durante x anos sob pena de perda retroactiva do benefcio), o direito intimidade da vida
privada (sujeitar-se declarao e fiscalizao de trajectos), a liberdade de circulao (dependncia relativamente a meios de transporte
alheios) etc. ARAGO, Alexandra. O Princpio do Nvel Elevado de Proteco e a Renovao Ecolgica do Direito do Ambiente e dos
Resduos. Coimbra: Almedina, 2006. p.597-598.
Reduzir drasticamente e atingir, com o incentivo estatal, o desconsumo relevante8

seria a primeira atitude para preservar recursos ambientais e minimizar impactos intergeracionais; derivadas de tal comportamento surgiriam outras ferramentas complementares, tais
como: a reutilizao, a reciclagem e o reaproveitamento; o debate do desperdcio alimentar,
alm de interessar diretamente ao direito ambiental, com a possibilidade de reduo considervel de energia, gua e outros recursos aplicveis na produo de alimentos, interessa, tambm,
ao campo da tica humana, pois vinculado s questes da justia social com o combate fome
(vulnerabilidade alimentar), consagradas na agenda permanente da FAO/ONU. (vide Figura 5).
68
Figura 5. Grfico comparativo entre o desperdcio alimentar e a emisso de gases

carbonferos. Fonte: Food wastage footprint: impacts on natural resources. 2013.
Tal discusso remonta incessante atividade do saudoso mdico, professor universitrio e embaixador brasileiro Josu de Castro, que to bem versou sobre a justia alimentar na sua
obra clssica Geografia da fome9.
9 A obra do pernambucano Josu de Castro ultrapassou fronteiras e repercutiu com amplo poder crtico sobre a conduta dos Estados soberanos no tratamento emprestado ao problema da fome: versou sobre a geografia em seus diferentes aspectos, enfrentou questes econmicas
clssicas, tocou em pontos delicados sobre a morte de milhares de pessoas pela pssima distribuio de riquezas e o desperdcio alimentar.
10 In 2011, FAO published a first report assessing global food losses and food waste (FAO 2011). This study estimated that each year,
one-third of all food produced for human consumption in the world is lost or wasted. Grown but uneaten food has significant environmental and economical costs. Obviously, this food wastage represents a missed opportunity to improve global food security and to mitigate
environmental impacts generated by agriculture. In addition, by 2050, food production will need to be 60 percent higher than in 2005/2007
(Alexandratos & Bruinsma 2012), if production is to meet demand of the increasing world population. Making better use of food already
available with the current level of production would help meet future demand with a lower increase in agricultural production. To date, no
study has analyzed the impacts of global food wastage from an environmental perspective. It is now recognized that food production, processing, marketing, consumption and disposal have important environmental externalities because of energy and natural resources usage
and associated greenhouse gas (GHG) emissions. Broadly speaking, the environmental impacts of food mostly occur during the production
phase. However, beyond this general trend, large discrepancies in food consumption and waste-generation patterns exist around the world.
In a context of increasing commercial flows, there are significant differences in the intensity of wastage impacts among agricultural commodities, depending on their region of origin and the environmental issue considered. Therefore, it is necessary to assess the environmental
impact of this food wastage at a regional level and by commodity type in order to capture specificities and finally draw the global picture.
FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF UNITED NATIONS. Food wastage footprint: impacts on natural resources. 2013.
Disponvel em: www.fao.org/publications. p.8.
Sabemos que no se muda o comportamento de uma sociedade com meras polticas repressivas; diferentemente, os movimentos de conscientizao e educao ambiental (in casu) explicam a tarefa diuturna de incutir a ideia de finitude dos recursos naturais e o seu respeito e a indispensvel transparncia em
divulgar os problemas relacionados distribuio e melhor aproveitamento dos alimentos10.
(vide Figura 6)
69
Figura 6. Estudo comparativo entre a produo de alimentos, por classes, e o

desperdcio. Fonte: Food wastage footprint: impacts on natural resources. 2013..A
agricultura lidera o ranking do desperdcio, com a mdia de 33% de forma absoluta
no setor; a distribuio e conservao tambm representam nmeros alarmantes de
46%. Ausncia de logstica social com a conservao dos alimentos e intercmbio de
informaes constituem fatores relevantes de tal cenrio.
6. CONSIDERAES FINAIS
De todos os problemas inerentes modernidade e sociedade de hiperconsumo, provavelmente o de maior resistncia cultural seja o esvaziamento tico quanto ao limite de fruio
das coisas e uso dos recursos naturais; a coisificao da natureza e do prprio ser humano, como
ilustra Ost em sua magnfica obra A natureza margem da Lei impressiona pelo poder de
sntese e acuidade quanto aos desafios ambientais dos ltimos sculos, destacando o fenmeno
da coisificao da natureza.
Figura 7. Demonstra a necessidade da mudana de paradigmas, onde a reduo deve

ocupar o topo de uma pirmide, com base invertida. Fonte: http://www.fao.org/nr/
sustainability/pertes-et-dechets-alimentaires
70
REFERNCIAS
ARAGO, Alexandra. O principio do poluidor pagador: pedra angular da politica
comunitria do ambiente / Alexandra Arago; coordenadores [da serie] Antonio Herman
Benjamin, Jose Rubens Morato Leite. So Paulo: Inst. O Direito por um Planeta Verde, 2014.
ARAGO, Alexandra. O Princpio do Nvel Elevado de Proteco e a Renovao
Ecolgica do Direito do Ambiente e dos Resduos. Coimbra: Almedina, 2006.
FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF UNITED NATIONS. Food wastage
Lipovetsky e Latouche, ao nosso modo de entender, foram os melhores expoentes sobre a autofgica relao entre o hiperconsumo e o abandono da tica por parte da indstria, do
mercado publicitrio e do prprio consumidor; aproximam-se tais autores em contedo, objetivos e alternativas para a preservao do planeta.
Talvez, os instrumentos mais poderosos contra o desperdcio e a produo indiscriminada, agressiva e inconsequente sejam: o desconsumo relevante e constante educao ambiental.
Entretanto, atingir tal patamar demandar um processo contnuo e longo de conscientizao com a ferramenta da educao ambiental, pouco utilizada nos pases subdesenvolvidos,
a exemplo do Brasil e outros pases com IDH baixo.
Quanto regulao do mercado publicitrio, no Brasil ou no exterior, observamos resistncia desmedida imposio de quaisquer limites em regulamentao, inclusive em relao
aos produtos nocivos sade individual ou coletiva.
O hiperconsumo talvez seja o pilar das maiores agresses natureza, pois sob o manto da economia liberal de pouca ou nenhuma presena estatal provoca inmeros desrespeitos
a uma srie de garantias fundamentais, exigindo mo-de-obra servil, empregando matrias-primas de qualidade/procedncia duvidosa, promovendo o endividamento desnecessrio, abreviando criminosamente o ciclo de vida de equipamentos, vulgarizando o ato de consumo como
satisfao pessoal e acessvel a todos os estamentos (v.g. parelhos eletroeletrnicos, tecnologia
da informao, veculos e outros utenslios domsticos e servios).
Enfim, reduzir os prejuzos causados com os nossos modelos societrios, e suas distintas formas de apresamento da natureza, constitui tarefa que passa por pergunta inadivel a
responder: desejamos sinceramente poupar a natureza de nossas escolhas egosticas ou preferimos espolia-la indiscriminadamente sob a falcia de uma liberdade indistinta de consumo, de
uma necessidade infinita de produzir em direo ao pleno emprego ou mesmo de no perder
posies no ranking do comrcio mundial?
Convm destacar que a resposta deveria ter sido feita e estamos atrasados em vrias
dcadas, ou, melhor dizendo, sculos.
71
footprint: impacts on natural resources. 2013. Disponvel em: www.fao.org/publications.

LATOUCHE, Serge. Pequeno tratado do decrescimento sereno. So Paulo: Martins Fontes,
2009.
LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo.
Lisboa: Edies 70, 2007
OST, Franois. A natureza margem da Lei: a ecologia prova do Direito. Lisboa: Instituto
Piaget, 1995.
72
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONCRETIZAO DA DIGNIDADE DA PESSOA IDOSA

Ricardo Maurcio Freire Soares*
Gilson Alves de Santana Jnior**
INTRODUO
* Ps- Doutor em Direito pela Universit degli studi di Roma. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Professor
dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito (Especializao/Mestrado/Doutorado) da Universidade Federal da Bahia. Professor
e Coordenador do Ncleo de Estudos Fundamentais da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do
Instituto dos Advogados da Bahia. E-mail: ric.mauricio@ig.com.br
** Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Pblico. Professor do curso de graduao da
Universidade do Estado da Bahia e do Centro Universitrio Estcio-FIB da Bahia. Advogado. E-mail: gilson.sjr@gmail.com
RESUMO: O artigo prope uma reflexo sobre o mbito eficacial do princpio da dignidade da pessoa humana aplicado pessoa idosa. Para tanto,
adota como premissa a concepo de que o mencionado princpio constitui-se
em cdigo-diferena do ordenamento jurdico brasileiro, luz da perspectiva neoconstitucionalista e dentro das premissas ps-positivistas de reaproximao entre o Direito, a moral e a tica, da dimenso normativa princpios
jurdicos, do carter principiolgico dos direitos fundamentais e da necessidade de construo de mtodos adequados de resoluo de antinomias entre
princpios jurdicos e entre direitos fundamentais. Finalmente, prope uma
reflexo sobre a necessidade e os fundamentos para a construo de polticas
pblicas inclusivas e sobre possveis ameaas concretizao da dignidade da
pessoa idosa, lanando um olhar sobre importantes dados estatsticos alusivos
ao tema.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Dignidade da pessoa humana. Pessoa idosa. Polticas pblicas inclusivas.
73
O pensamento jurdico contemporneo tem caminhado no sentido de buscar superar

as limitaes mostradas pelo jusnaturalismo e pelo positivismo jurdico, o primeiro no que
tange falta de segurana jurdica de seus preceitos fundamentais e o segundo no que se refere
ao distanciamento entre Direito e tica, o que, ao cabo, propicia um distanciamento entre este
e a prpria ideia de justia. Assim, o epicentro do pensamento ps-positivista, consolidado no
movimento neoconstitucionalista erigido aps o trmino da II Guerra Mundial, a dignidade
da pessoa humana.
Nessa nova perspectiva, reconhece-se o carter normativo dos princpios jurdicos e
o carter principiolgico dos direitos fundamentais, sendo todos estes derivados de um valor
fundamental de todo o ordenamento jurdico, qual seja, o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Sendo o valor fundamental do ordenamento jurdico e possuindo um contedo semntico aberto, o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser interpretado e valorado atendendo s especificidades das situaes concretas em que venha a projetar seus mandamentos.
Assim, podero ser extrados desse princpios diferentes diretrizes e comandos, de modo que
cada situao concreta guarde o mximo de proximidade com a ideia-fora contida da dignidade humana.
Uma outra abordagem importante a de que a concepo sistmica do direito pressupe a existncia de um cdigo-diferena, vale dizer, de algum mecanismo responsvel pela
introjeo, dentro do sistema, dos elementos integrantes do meio-ambiente em que este se insere. No caso do direito, luz da concepo ps-positivista, este papel desempenhado pelo
princpio da dignidade humana, que atua como premissa interpretativa de qualquer ao pblica
ou privada ou de qualquer norma jurdica.
Assim, ser juridicamente aceitvel tudo aquilo que guardar correlao com o princpio da dignidade da pessoa humana, ou ao menos aquilo que o princpio no proba, o que
deve ser aplicado tambm na definio do tratamento jurdico a ser destinado s pessoas idosas,
evitando privilgios indevidos, mas tambm e sobretudo, impedindo que estes no tenham sua
situao de vulnerabilidade devidamente tutelada, o que em outro sentido implica em violao
dignidade humana.
Ante o exposto, o artigo prope uma reflexo sobre a concretizao da dignidade da
pessoa idosa, enquanto manifestao especfica do princpio da dignidade da pessoa humana,
buscando identificar at que ponto o ordenamento jurdico brasileiro abstratamente considerado
e o Poder Publico, atravs de polticas pblicas inclusivas, vm atendendo s demandas especficas de materializao e efetividade da dignidade da pessoa idosa.
Neste percurso, o artigo faz uma anlise do princpio da dignidade da pessoa humana
dentro do movimento neoconstitucionalista e do ps-positivismo jurdico, bem como examina
brevemente aes governamentais voltadas concretizao da dignidade da pessoa idosa e os
possveis obstculos sua mxima efetividade no Brasil contemporneo.
74
1 A DIGNIDADE HUMANA COMO CDIGO-DIFERENA DO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO
O processo de afirmao histrica dos direitos humanos, embora tenha transcorrido
de maneira eminentemente catica e algica, desde as mais remotas civilizaes, como bem
demonstra Fbio Konder Comparato1, ganhou, aps as revolues liberais burguesas do sculo
XVIII, um grau de concretude jamais visto, a partir da positivao de direitos humanos em
tratados internacionais e nas constituies de quase todos os pases do mundo.
De outro lado, o aprofundamento terico acerca dos direitos humanos e fundamentais
tambm teve por objetivo e mrito blindar este grupo de direitos contra todo tipo de ao individual ou de Estado que possa significar um enfraquecimento desta categoria de direitos.
Por conta disto que a doutrina vem elencando diversos princpios aplicveis aos direitos humanos e fundamentais, como por exemplo, a proibio do retrocesso, conforme leciona
Canotilho2:
[...] o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de
medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao
ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial
As diversas concepes neoconstitucionalistas parecem convergir para o

entendimento de que o Direito um constructo axiolgico e teleolgico, que impe a
compreenso e aplicao de princpios jurdicos, especialmente aqueles de natureza
constitucional, de modo a potencializar a realizao da justia, o que se manifesta
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, passim.
2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,

2003, p. 321
3 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 533
4 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 361-370.
5 SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O discurso constitucional da dignidade da pessoa humana: uma
proposta de concretizao do direito justo no ps-positivismo brasileiro. 2008. 277 f. Tese (Doutorado em Direito)
Faculdade de Direito. Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2008, p. 159.
Pela mesma razo, os direitos fundamentais encontram-se elencados na CRFB/88

como clusulas ptreas, inscritas no artigo 60, 4. A doutrina clssica refere-se com grande entusiasmo s caractersticas dos direitos fundamentais como sendo, entre outras, sua universalidade, imprescritibilidade, atemporalidade, indisponibilidade, conforme ensinam Uadi
Lammgo Bullos3 e Andr Ramos Tavares4.
Ainda com o intuito de fazer uma aproximao inicial do tema, a doutrina vem identificando a dignidade da pessoa humana como valor do qual decorrem todos os direitos humanos
(e fundamentais), conforme afirma Ricardo Maurcio Freire Soares5:
75
plenamente com a aplicao do princpio constitucional da dignidade da pessoa

humana. Decerto, dentre os diversos princpios tico-jurdicos que adquiriram status
constitucional nas ltimas dcadas, merece destaque a dignidade da pessoa humana,
porquanto, na esteira do ps-positivismo jurdico, evidencia-se, cada vez de modo
mais patente, que o fundamento ltimo e a prpria ratio essendi de um Direito justo
no outro, seno o prprio homem, considerado em dua dignidade substancial de
pessoa, como um ser que encerra um fim em si mesmo, cujo valor tico intrnseco
impede qualquer forma de degradao, aviltamento ou coisificao da condio
humana.
A concepo do Direito como sistema autopoitico pressupe a assimetria entre

complexidade do sistema jurdico e supercomplexidade do meio ambiente na
sociedade moderna. Diante da complexidade no-estruturada ou indeterminada/
indeterminvel do meio ambiente, o Direito positivo construiria complexidade
sistmica estruturada ou determinada/determinvel. Para isso, exige-se tanto a autoreferncia consistente do sistema jurdico com base no cdigo de diferena entre
lcito e ilcito quanto a heterorreferncia adequada ao correspondente meio ambiente,
a tal ponto que o problema da justia interna e externa reduzido, respectivamente,
6 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate, com a colaborao de Brunhilde Erker, Silvia
Pappe e Luis Felipe Segura. Mxico: Herder; Universidad Iberoamericana, 2005.
7
EASTON, David. A System Analysis of Political Life. New York: Wiley, 1965.
Para prosseguir com este estudo, imprescindvel refletir sobre o papel dos direitos
fundamentais como normas principiolgicas fundantes do ordenamento jurdico e da dignidade da pessoa humana como cdigo-fonte, de um ordenamento jurdico democrtico, uma vez
que isto servir de base para o entendimento sobre a necessidade de afirmao e concretizao
constante da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e, especialmente, de sua
aplicao s pessoas idosas.
Para tanto, a teoria sistmica do direito de Niklas Luhmann6 permite vislumbrar o papel do cdigo-diferena para um sistema e, no caso particular, o papel da dignidade da pessoa
humana para o ordenamento jurdico brasileiro.
Nascida na biologia, no incio do sculo XX, a teoria dos sistemas foi trazida para o
campo da cincia poltica por David Easton7 em meados do sculo XX, com o intuito de fazer
uma anlise mais acurada de campos sociais, em relao ao ambiente em que se inserem.
Por sua vez, Luhmann props uma teoria sistmica do Direito, trazendo para a anlise
desta cincia social as contribuies do campo da biologia e da cincia poltica.
Segundo o autor, o direito um sistema que tem como funo a estabilizao de expectativas de condutas, ainda que na prtica corra uma frustrao destas. Assim, o direito se
constitui em um sistema aberto, ou seja, que se comunica com o ambiente social, mas que
capaz de controlar a maneira como o ambiente influencia o sistema, atravs do monoplio do
seu cdigo-diferena. Da porque o autor afirma que o Direito um sistema autopoitico.
76
questo desses dois modos de referncia sistmica8.
Todavia, embora o Direito possua um controle sobre seu cdigo-diferena, ele depende
do meio ambiente social para determinar quais condutas ou fatos sociais sero juridicamente
tutelados, o que acaba dando ao direito um carter operativamente fechado e cognitivamente
aberto.
Pois muito bem, a definio do critrio de seleo cdigo-diferena do sistema

jurdico um fato social, ou seja, h uma disputa social pela definio de qual deve ser o cdigo-diferena do direito.
Em relao ao positivismo jurdico, possvel afirmar que o cdigo-diferena era o
lcito/ilcito, o que implica dizer que no havia uma preocupao tica do ordenamento jurdico;
antes, os aspectos principais eram a existncia, a validade e a eficcia da norma jurdica.
Tal modelo, entretanto, foi radicalmente alterado sob os influxos do neoconstitucionalismo, devido necessidade de se fazer uma reaproximao entre o direito, a tica e a moral, a
fim de se construir um sistema jurdico mais protegido contra um modelo poltico de extrema
direita, como ocorreu no perodo pr II Guerra Mundial, a exemplo do nazismo e do facismo.
Assim que o sistema jurdico neoconstitucional foi reestruturado, passando a adotar
o cdigo-diferena justo/injusto, ao mesmo tempo em que atrelou este conceito de justia
necessidade de concretizao dos direitos fundamentais, todos derivados do princpio da dignidade da pessoa humana.
Em outras palavras, o compromisso maior do sistema jurdico democrtico neoconstitucional com a materializao da justia, e no h justia sem preservao da dignidade da
pessoa humana em todas as suas faces, quais sejam, os direitos fundamentais.
Assim, no novo paradigma neoconstitucional, o valor e o papel dos princpios jurdicos e dos direitos fundamentais foram profundamente modificados, conforme se demonstrar
a seguir.
2 NEOCONSTITUCIONALISMO E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994, p. 133.
9 ARNAUD, Andr-Jean; DULCE, Maria Jos Farias. Introduo anlise sociolgica dos sistemas jurdicos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, p. 168.
Deve-se considerar que a relao que o sistema jurdico mantm com o extrajurdico
no uma relao normativa, mas, nesse caso, uma relao cognitiva (abertura
cognitiva do sistema), porque se trata de um processo auto-regulado (regulado do
interior). Isso significa que, na comunicao, a informao ou os estmulos externos
so transformados pelo sistema, ao longo do processo auto-referencial.9
77
O modelo de cincia jurdica que exige o neoconstitucionalismo contrasta com aquele

defendido pelo positivismo jurdico. Rejeitam-se, as noes de distanciamento, neutralidade
valorativa e funo descritiva da cincia jurdica, para incorporar-se s ideias de compromisso,
interveno axiolgica, prioridade prtica e carter poltico do conhecimento cientfico do Direito.
O denominador comum das teorias ditas neoconstitucionalistas parece ser a necessidade de superar um modelo que estabelea que a cincia jurdica deve ocupar-se exclusivamente
de descrever o Direito, atravs de uma atividade neutra aos valores sociais e alheia ao problema
da efetividade do sistema jurdico.
A partir do momento em que alguns padres de moralidade so incorporados s Constituies atravs dos princpios tico-jurdicos, a tarefa de determinar o que o Direito diz no
pode ser concebida como uma atividade totalmente cientfica ou objetiva, visto que podem entrar em jogo as opinies e as consideraes morais, o que confere verdadeira natureza poltica
atividade do jurista.
Nesse sentido, o neoconstitucionalismo, alm de evidenciar que algumas descries
podem ter uma significao poltica, vem apresentando a virtude de evidenciar que no se deve
colocar todos os juzos de valor no mesmo plano e que nem todos os juzos de valor se reconduzem ao mbito incontrolvel da subjetividade.
Por fim, verifica-se que o movimento neoconstitucionalista, com a internalizao dos
valores consubstanciados pelos princpios jurdicos, revela-se favorvel idia de uma aceitao moral do Direito, resultando na adoo de perspectivas interna e externa de compreenso
do fenmeno jurdico. A legitimao do sistema jurdico passa pela busca de um equilbrio
entre os pontos de vista de crtica interna, cujo parmetro a Constituio, e de crtica externa,
cujo parmetro o substrato axiolgico da moralidade social.
Desse modo, o neoconstitucionalismo, como manifestao do ps-positivismo jurdico, abarca um conjunto amplo de mudanas ocorridas no Estado Democrtico de Direito e no
Direito constitucional, reaproximando as Constituies do substrato tico dos valores sociais e
abrindo espao para o reconhecimento da fora normativa da Constituio e de uma nova interpretao constitucional de base principiolgica.
Em outras palavras, uma das caractersticas mais marcantes do neoconstitucionalismo consiste na freqente utilizao de princpios jurdicos no embasamento de processos hermenuticos e decisrios, como espcies normativas que permitem conciliar as estimativas de
justia (legitimidade), tpicas do jusnaturalismo, com as exigncias de segurana (legalidade),
prprias do positivismo jurdico.
A valorizao desses princpios jurdicos vem sendo acompanhada, pari passu, pela
progressiva constitucionalizao destes cnones ticos, promovendo a transio do modelo formal de Constituio, que a reduz a um mero catlogo de competncias e procedimentos para
o paradigma material de Carta Magna, que a eleva ao patamar de repositrios dos valores fundantes do Estado e do conjunto da Sociedade civil.
78
10 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 107.
11 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4.ed. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 21.
Como salienta Maria Moraes10, tais princpios jurdicos, extrados da cultura, exprimem a conscincia social, o ideal tico e, portanto, a noo de justia presente na sociedade,
figurando, portanto, como os valores atravs dos quais aquela comunidade se organizou e se
organiza. nesse sentido que se deve entender o real e mais profundo significado, marcadamente axiolgico, da chamada constitucionalizao principiolgica, atravs da qual a Constituio
passa a representar o conjunto de valores sobre os quais se constri, na atualidade, o pacto axiolgico fundamental da convivncia coletiva.
Com a valorizao da principiologia constitucional pelo neoconstitucionalismo, torna-se a Carta Constitucional uma expresso viva e concreta do mundo dos fatos e valores, adquirindo uma inegvel tessitura axiolgica e teleolgica. A principiologia de cada Lei Fundamental
se converte, assim, no ponto de convergncia da validade (dimenso normativa), da efetividade
(dimenso ftica) e, sobretudo, da legitimidade (dimenso valorativa) de um dado sistema jurdico, abrindo espao para a constitucionalizao do direito justo.
As diversas concepes neoconstitucionalistas parecem convergir para o entendimento de que o Direito um constructo axiolgico e teleolgico, que impe a compreenso e aplicao de princpios jurdicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de modo a
potencializar a realizao da justia.
Decerto, dentre os diversos princpios tico-jurdicos que adquiriram status constitucional nas ltimas dcadas, merece destaque a dignidade da pessoa humana, porquanto, na
esteira do ps-positivismo jurdico, evidencia-se, cada vez de modo mais patente, que o fundamento ltimo e a prpria ratio essendi de um Direito justo no outro, seno o prprio homem,
considerado em sua dignidade substancial de pessoa, como um ser que encerra um fim em si
mesmo, cujo valor tico intrnseco impede qualquer forma de degradao, aviltamento ou coisificao da condio humana.
Segundo Fbio Comparato11, inspirado no pensamento kantiano, a pessoa um fim
em si mesmo, no podendo converter-se em instrumento para a realizao de um eventual interesse, pois o ser humano e, de um modo geral, todo ser racional, existe como uma finalidade
prpria, sem figurar como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante.
Pela sua vontade racional, ao contrrio das coisas, s a pessoa humana vive em condies de
autonomia, isto , como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. Logo, todo homem
tem dignidade e no um preo, como as coisas.
Sendo assim, o princpio tico-jurdico da dignidade da pessoa humana importa o
reconhecimento e tutela de um espao de integridade fsico-moral a ser assegurado a todas as
pessoas por sua existncia ontolgica no mundo, relacionando-se tanto com a manuteno das
79
condies materiais de subsistncia, quanto com a preservao dos valores espirituais de um

indivduo que sente, pensa e interage com o universo circundante.
Como salienta Oscar Vieira12, ao servir de veculo para a incorporao dos direitos da
pessoa humana pelo Direito, os direitos fundamentais passam a se constituir numa importante
parte da reserva de justia do sistema jurdico, sobretudo, pela abertura dos direitos fundamentais moralidade, o que se verifica pela internalizao de valores morais, como a dignidade
humana. Uma sociedade que respeita os direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana
pode ser considerada, se no uma sociedade justa, ao menos muito prxima do ideal de justia.
Sendo assim, a dignidade da pessoa humana, sob os influxos do ps-positivismo neoconstitucionalista, converteu-se numa verdadeira frmula de justia substancial, passvel de ser
invocada concretamente pelos sujeitos de direito, sem os limites decorrentes das concepes
jusnaturalista e positivista de fundamentao do direito justo.
No outro o entendimento de David Pardo13, para quem a relao dos princpios com
os valores, especialmente dos princpios jusfundamentais com o valor da dignidade, permite
identificar a Constituio como um sistema normativo aberto moralidade social cambiante,
o que possibilita afirmar que todo o sistema jurdico recebe irradiao desse sentido de justia
emanado do conjunto dos princpios jusfundamentais e dos direitos fundamentais que os traduzem normativamente.
Destarte, convm investigar os elementos que definem esse processo de positivao do
direito justo, a partir do suporte axiolgico e teleolgico do princpio tico-jurdico da dignidade da pessoa humana, desde o processo da internacionalizao dos direitos humanos at a sua
expressa converso em normatividade constitucional.
Antes mesmo de seu reconhecimento jurdico nas Declaraes Internacionais de Direito e nas Constituies de diversos pases, a dignidade da pessoa humana figura como um valor,
que brota da prpria experincia axiolgica de cada cultura humana, submetida aos influxos do
tempo e do espao. Da porque, longe de ser enclausurada como um ideal metafsico, absoluto e
invarivel, o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser compreendida em sua dimenso
histrico-cultural.
Decerto, a apreenso do sentido do princpio da dignidade da pessoa humana no se
afigura como o produto metdico de procedimentos formais, dedutivos e indutivos, mas, em
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 37.
13 PARDO, Davi Wilson de Abreu. Os direitos fundamentais e a aplicao judicial do direito. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2003, p. 197.
12
3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA EXPERINCIA AXIOLGICA DO

DIREITO
80
14
15
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 74.

Idem. Fundamentos do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais; Universidade de So Paulo, 1972, p. 275.
verdade, requer um conhecimento de base concreta e real, que repousa sobre valoraes. Entendida a cultura como tudo aquilo que construdo pelo homem em razo de um sistema de
valores, com o escopo de atender aos seus interesses e finalidades, ser possvel constatar que
o princpio da dignidade da pessoa humana dotado de um sentido de contedo valorativo,
pertencente, portanto, ao campo da cultura humana.
Disso se apercebeu o tridimensionalismo jurdico, ao conceber o valor da dignidade
como fundamento concreto do direito justo. Foi integrado nessa linha de pensamento que Miguel Reale14 desenvolveu a sua teoria tridimensional do Direito. Para ele, sendo a experincia
jurdica uma das modalidades da experincia histrico-cultural, compreende-se que a implicao polar fato-valor se resolve, num processo normativo de natureza integrante, cada norma ou
conjunto de normas representando, em dado momento histrico e em funo de dadas circunstncias, a compreenso operacional compatvel com a incidncia de certos valores sobre os fatos
mltiplos que condicionam a formao dos modelos jurdicos e sua aplicao.
Trata-se de um tridimensionalismo concreto, dinmico e dialtico, visto que estes elementos esto em permanente atrao polar, j que o fato tende a realizar o valor, mediante a
norma. A norma deve ser concebida como um modelo jurdico, de estrutura tridimensional,
compreensiva ou concreta, em que fatos e valores segundo normas postas em virtude de um
ato concomitante de escolha e de prescrio (ato decisrio), emanado do legislador ou do juiz,
ou resultante de opes costumeiras ou de estipulaes fundadas na autonomia da vontade dos
particulares.
Com essa teoria integrativa, Reale rejeita todas as concepes setorizadas de direito
(normativismo abstrato, sociologismo jurdico e moralismo jurdico), postulando, assim, uma
doutrina que requer a integrao dos trs elementos constitutivos do direito, numa unidade
funcional e de processo, em correspondncia com os problemas complementares da validade
social (eficcia), da validade tica (fundamento) e da validade tcnico-jurdica (vigncia). O conhecimento jurdico desponta como uma cincia histrico-cultural e compreensivo-normativa,
por ter por objeto a experincia social na medida em que esta normativamente se desenvolve em
funo de fatos e valores, para a realizao ordenada da vida humana.
Segundo Reale15, o fundamento ltimo que o Direito tem em comum com a Moral e
com todas as cincias normativas deve ser procurado na dignidade intrnseca da prpria vida
humana, no como entidade abstrata maneira dos jusnaturalistas, mas como ser racional destinado por natureza a viver em sociedade e a realizar seus fins superiores. Da anlise da natureza
racional do homem e da considerao de que o homem por necessidade um animal poltico,
resulta a idia de que cada homem representa um valor e que a pessoa humana constitui o valor-fonte de todos os valores. A partir deste valor-fonte, torna-se possvel alcanar o fundamento
peculiar do Direito, remetendo ao valor-fim prprio do Direito que a Justia, entendida no
81
4 A DIGNIDADE DA PESSOA IDOSA: FUNDAMENTOS PARA POLTICAS PBLICAS

INCLUSIVAS
Aps as anlises at aqui desenvolvidas, foroso reconhecer que o conceito de dignidade da pessoa humana pode implicar em manifestaes distintas, a depender de sua aplicao
concreta. Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana resultar em normas jurdicas
16
Ibidem, p. 300.
como virtude, mas em sentido objetivo como justo, como uma ordem que a virtude justia visa
a realizar.
Neste sentido, o Direito se desenvolve porque os homens so desiguais e aspiram
igualdade, inclinando-se para a felicidade e querendo ser cada vez mais eles mesmos, ao mesmo tempo em que aspiram a uma certa tbua igual de valores. Refere o jurisfilsofo que a idia
de Justia, que, no seu sentido mais geral, exprime sempre proporo e igualdade, prpria da
dignidade da pessoa humana, como ente racional e social. Vivendo em sociedade e procurando
o seu bem, o homem acaba compreendendo a necessidade racional de respeitar em todo homem
uma pessoa, condio essencial para que tambm possa se afirmar como pessoa. Sendo assim,
a idia de Justia liga-se, de maneira imediata e necessria, idia de pessoa humana, pelo que
o Direito, como a Moral, figura como uma ordem social de relaes entre pessoas.
Na viso de Miguel Reale16, os valores que se ligam necessariamente ao valor-fonte da
dignidade da pessoa humana constituem o contedo prprio da Justia e, uma vez traduzidos
em preceitos incorporados cultura, tornam-se eles preceitos universais, comuns a todos os
povos e lugares, pelo que toda regra que atualize esses preceitos fundamentais conta com o
assentimento dos sujeitos. Ao lado destes preceitos gerais que exprimem a constante tica do
Direito, outros h que tambm servem de fundamento s regras do Direito Positivo, na condicionalidade de cada cultura, representando as infinitas formas de integrao dos valores mais
altos no desenvolvimento histrico das civilizaes em face do lugar e do tempo.
Dentro da dimenso valorativa do direito e no campo da fundamentao de sua validade tica, o problema da justia adquire relevo. O que importa no a definio da justia dependente sempre da cosmoviso dominante em cada poca histrica , mas sim o seu processo
experiencial atravs do tempo, visando a realizar cada vez mais o valor da dignidade da pessoa
humana, valor fonte de todos os demais valores jurdicos. Pode-se afirmar que, nesse contexto,
a justia se apresenta como condio transcendental da realizao dos demais valores, por ser
a base sem a qual os demais valores no poderiam se desenvolver de forma coordenada e harmnica, em uma comunidade de homens livres. por tal razo que a justia deve ser entendida
como um valor franciscano, na condio de valor-meio, sempre a servio dos demais valores
para assegurar-lhes seu adimplemento, em razo da dignidade da pessoa humana que figura
como o valor-fim da ordem jurdica
82
diversas em razo da necessidade de sua aplicao material, a fim de concretizar o valor justia.
Tal caracterstica decorre do fato de o conceito de justia empregado pelo ordenamento
jurdico neoconstitucional estar atrelado a um conceito de igualdade material, ou seja, existe a
necessidade concreta de se adotar polticas pblicas tendentes a corrigir desigualdades materiais ou sociais, a fim de que todas as pessoas possam viver segundo um mesmo parmetro de
oportunidades.
A rigor, a situao de desigualdade entre as pessoas que justifica o tratamento favorecido que o ordenamento jurdico neoconstitucional d queles que se encontram em situao
de desvantagem ou vulnerabilidade. Assim, partindo do pressuposto de que a pessoa idosa est
em situao de vulnerabilidade ou desvantagem em relao aos no idosos, o ordenamento jurdico brasileiro, sob os influxos do neoconstitucionalismo, destina diversas polticas pblicas
de ateno pessoa idosa.
A esta altura, cumpre referir quem a pessoa idosa, segundo o ordenamento jurdico
ptrio.
Inicialmente, vale ressaltar que a cronologizao da vida e a sua separao em fases
ou faixas etrias no so biologicamente explicadas, mas so uma produo scio-cultural. Assim, o conceito de idoso pode variar (como de fato tem variado) a partir de relaes e interesses
sociais.
[] um processo biolgico elaborado simbolicamente com rituais que definem
fronteiras entre as idades pelas quais os indivduos passam e que no so
necessariamente as mesmas em todas as sociedades17
Ao longo dos sculos XIX e XX, as classificaes das fases da vida e as diferenas de
gnero passam a ser gerenciadas por esse sistema dominante de idias. Instituies
e reas de conhecimento desenvolvidas neste processo histrico colaboram para esta
nova compreenso das etapas da vida: a escola, o hospital, o asilo, a pedagogia, a
psiquiatria, a demografia, a sociologia, a psicologia, a gerontologia, e a geriatria.
Donzlot vai chamar este conjunto de polcias da famlia entendendo por polcia a
caracterstica disciplinadora e controladora dessas diferentes instncias da vida social.
Constrem-se, portanto, saberes, prticas e instituies para perodos especficos
que, examinados detalhadamente, acabam por gerar novas especialidades, novas
formas de controle e novas possibilidades de construes de outras classificaes
17 DEBERT, Guita Grin. A antropologia e o estudo dos grupos e das categorias de idade. In: BARROS, Myriam
Moraes Lins de (Org.). Velhice ou terceira idade?: Estudos antropolgicos sobre identidade, memria e poltica.
Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2003, p.51.
Em sociedades primitivas, a definio das etapas da vida so comumente marcadas por

ritos de passagem simbolicamente estabelecidos pelo grupo social e no pela idade cronolgica.
Modernamente, entretanto, os ritos de passagem foram substitudos por uma considerao cronolgica da vida, sujeitando todas as pessoas a uma mesma classificao etria.
83
etrias: primeira infncia, pr-adolescncia, adolescncia, maturidade, velhice. E

hoje: terceira idade, quarta idade, velhos-jovens, velhos-velhos. Essas temporalidades
marcam segregaes entre elas, definem e institucionalizam as idades para
escolaridade, trabalho, casamento, aposentadoria.18
A ttulo de exemplo, Debert19 menciona que a infncia, enquanto categoria etria, s

surgiu na idade mdia. Antes deste perodo histrico, assim que a pessoa atingia condies fsicas para o trabalho, era inserida nesse contexto, razo pela qual a separao entre a infncia e a
idade adulta s veio a ocorrer devido necessidade de [] construo do adulto como um ser
independente, dotado de maturidade psicolgica, direitos e deveres de cidadania20.
No que se refere velhice, esta s veio a ser sedimentada teoricamente a partir da
dcada de 1970, quando os ordenamentos jurdicos ocidentais passaram a destinar polticas
pblicas especficas de ateno e proteo aos idosos21.
No Brasil, atualmente, a pessoa idosa definida como aquela com 60 anos ou mais de
idade (art. 1 da lei 10.741/2003), qual sujeito de direitos e garantias especiais, compatveis
com a sua condio de vulnerabilidade.
Lei 10.741/2003
Art. 1 institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados
s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Art. 2 O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana,
sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei
ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua
sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condies de liberdade e dignidade.
facilmente perceptvel no Estatuto do idoso o tratamento especial conferido a esta

parcela da populao, como forma de corrigir as distores impostas pela idade avanada s
condies materiais de fruio da dignidade humana.
18 BARROS, Myriam Moraes Lins de. Velhice na contemporaneidade. In: PEIXOTO, Clarice Ehlers (Org.).
Famlia e envelhecimento. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 15-16.
19 DEBERT, Guita Grin. A reinveno da velhice: Socializao e processos de reprivatizao do envelhecimento.
So Paulo:USP-Fapesp, 2004, p. 43.
20 Idem. A antropologia e o estudo dos grupos e das categorias de idade. In: BARROS, Myriam Moraes Lins de (Org.). Velhice ou
terceira idade?: Estudos antropolgicos sobre identidade, memria e poltica. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2003, p 52.
21
Ibidem, p 53.
Art. 3 obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico

assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade,
alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania,
liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.
84
com base nesta concepo que o ordenamento jurdico brasileiro incorporou o conceito de envelhecimento ativo para orientar as polticas pblicas a serem implementadas pelo
Estado em ateno pessoa idosa.
O termo envelhecimento ativo foi adotado pela Organizao Mundial de Sade
no final dos anos 90. Ele procura transmitir uma mensagem mais abrangente do que
envelhecimento saudvel, e reconhecer, alm dos cuidados com a sade, outros
fatores que afetam o modo como os indivduos e as populaes envelhecem. Com
esta abordagem, o planejamento estratgico deixa de ter um enfoque baseado nas
necessidades biolgicas ou de cuidados (que considera as pessoas mais velhas alvos
passivos) e passa ter um enfoque baseado nos direitos, o que permite o reconhecimen
to dos direitos dos mais velhos igualdade de oport unidades e tratamento em todos os
aspectos da vida medida que envelhecem. Esta abordagem apoia a responsabilidade
dos mais velhos no exerccio de sua participao nos processos polticos e nos outros
aspectos da vida em comunidade22.
O que se busca, portanto, no simplesmente o atendimento das necessidades bsicas

de cuidado da pessoa idosa, mas sim a viabilizao de que esta continue exercendo ativamente
suas competncias e habilidades no ambiente social, o qual se encontra material e juridicamente
preparado para permitir este estado de vida ativa, que extrapola a mera subsistncia.
Ainda nesse sentido, o Brasil incorporou tambm ao seu ordenamento jurdico os
Princpios das Naes Unidas para as Pessoas Idosas23, os quais definem, no mbito da pro-
Independncia 1. Os idosos devem ter acesso a alimentao, gua, alojamento,

vesturio e cuidados de sade adequados, atravs da garantia de rendimentos, do
apoio familiar e comunitrio e da auto-ajuda. 2. Os idosos devem ter a possibilidade
de trabalhar ou de ter acesso a outras fontes de rendimento. 3. Os idosos devem ter
a possibilidade de participar na deciso que determina quando e a que ritmo tem
lugar a retirada da vida activa. Documentos Legais 4. Os idosos devem ter acesso a
programas adequados de educao e formao. 5. Os idosos devem ter a possibilidade
de viver em ambientes que sejam seguros e adaptveis s suas preferncias pessoais e
capacidades em transformao. 6. Os idosos devem ter a possibilidade de residir no
seu domiclio tanto tempo quanto possvel.
Participao 7. Os idosos devem permanecer integrados na sociedade, participar
activamente na formulao e execuo de polticas que afectem directamente o seu
bem-estar e partilhar os seus conhecimentos e aptides com as geraes mais jovens.
8. Os idosos devem ter a possibilidade de procurar e desenvolver oportunidades para
22 KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo; ROSA, Tereza Etsuko da Costa. Direitos Humanos, envelhecimento ativo e sade da pessoa
idosa: marco legal e institucional. BIS, Bol. Inst. Sade (Impr.),So Paulo,n. 47,abr.2009. Disponvel em: <http://periodicos.ses.sp.bvs.
br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1518-18122009000200002&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em13mai. 2015.
23 BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Documentos Legais. Disponvel em: <http://www.sdh.gov.
br/assuntos/pessoa-idosa/legislacao/copy2_of_DOCUMENTOS_LEGAIS.pdf>. Acesso em13mai. 2015.
teo global aos direitos humanos, dezoito diretrizes para o tratamento normativo e social da
pessoa idosa. So eles:
85
prestar servios comunidade e para trabalhar como voluntrios em tarefas adequadas

aos seus interesses e capacidades. 9. Os idosos devem ter a possibilidade de constituir
movimentos ou associaes de idosos.
Assistncia 10. Os idosos devem beneficiar dos cuidados e da proteco da famlia
e da comunidade em conformidade com o sistema de valores culturais de cada
sociedade. 11. Os idosos devem ter acesso a cuidados de sade que os ajudem a
manter ou a readquirir um nvel ptimo de bemestar fsico, mental e emocional e
que previnam ou atrasem o surgimento de doenas. 12. Os idosos devem ter acesso
a servios sociais e jurdicos que reforcem a respectiva autonomia, proteco e
assistncia. 13. Os idosos devem ter a possibilidade de utilizar meios adequados de
assistncia em meio institucional que lhes proporcionem proteco, reabilitao e
estimulao social e mental numa atmosfera humana e segura. 14. Os idosos devem
ter a possibilidade de gozar os direitos humanos e liberdades fundamentais quando
residam em qualquer lar ou instituio de assistncia ou tratamento, incluindo a
garantia do pleno respeito da sua dignidade, convices, necessidades e privacidade
e do direito de tomar decises acerca do seu cuidado e da qualidade das suas vidas.
Realizao pessoal 15. Os idosos devem ter a possibilidade de procurar oportunidades
com vista ao pleno desenvolvimento do seu potencial. 16. Os idosos devem ter acesso
aos recursos educativos, culturais, espirituais e recreativos da sociedade.
A situao de vulnerabilidade que justifica o tratamento jurdico diferenciado do qual

a pessoa idosa merecedora decorre, de um lado, das caractersticas contemporneas da sociedade capitalista. Ora, o idoso, no mais das vezes, no tem condies fsicas e de sade para
continuar atuando como fora produtiva no mercado de trabalho, ao menos no em condies
concretas de igualdade face populao jovem. Da porque a necessidade de destinao de polticas pblicas especficas de amparo material e financeiro ao idoso, a exemplo do Benefcio de
Prestao Continuada da Lei Orgnica da Assistncia Social (BPC-LOAS), da aposentadoria,
entre outros institutos.
Um outro fundamento para o estabelecimento de direitos especiais para a pessoa idosa
decorre do prprio paradigma tico da sociedade brasileira e, por conseguinte, do ordenamento
jurdico brasileiro.
De fato, a cincia jurdica uma cincia social e, como tal, profundamente marcada
pela sociedade que pretende regular. Retomando a concepo sistmica de Direito, j trabalhada, percebe-se que o sistema jurdico do tipo aberto, ou seja, ele influenciado pelo ambiente
em que est inserido, embora adquira certa autonomia atravs do controle do seu cdigo-diferena.
Dignidade 17. Os idosos devem ter a possibilidade de viver com dignidade e segurana,
sem serem explorados ou maltratados fsica ou mentalmente. 18. Os idosos devem
ser tratados de forma justa, independentemente da sua idade, gnero, origem racial
ou tnica, deficincia ou outra condio, e ser valorizados independentemente da sua
contribuio econmica.
86
24 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 155.
Desta forma, foroso reconhecer que o Direito uma das formas de regular o convvio social e, como tal, reflete os valores sociais que caracterizam a sociedade regulada. Isto
pode ser facilmente percebido ao se comparar ordenamentos jurdicos de povos com base cultural bastante distinta, o que invariavelmente resulta em normatizaes distintas para o mesmo
fato social.
Assim, o ordenamento jurdico brasileiro tem sua gnese e fundamento nos princpios e valores da sociedade brasileira, naquilo que Kelsen j denominava Norma Hipottica
Fundamental24 e, conforme j aqui referido, os direitos fundamentais, lastreados no conceito
de dignidade da pessoa humana, compem o ncleo desses princpios e valores fundamentais.
Portanto, o paradigma tico da sociedade brasileira exige uma ateno especial s
populaes vulnerveis, como o caso da criana e do adolescente, do ndio, da pessoa com
deficincia, da pessoa em situao de misria econmica e, tambm, da pessoa idosa.
Curiosamente, as estatsticas demonstram que a populao brasileira est envelhecendo rapidamente, ao mesmo tempo em que tem permanecido por cada vez mais tempo no
mercado de trabalho. Percebe-se, pois, a necessidade de uma reflexo sobre as regras atinentes
pessoa idosa enquanto fora produtiva, vale dizer, necessrio criar o ambiente de trabalho
adequado concretizao da dignidade da pessoa idosa, alm de lhe garantir condies concretas de atuao no mercado de trabalho, de modo a sua idade no representar uma desvantagem
competitiva em relao aos seus concorrentes.
Tal preocupao com o envelhecimento ativo decorre no s de uma determinao terica do Direito, mas tambm de uma condio prtica: a populao brasileira est vivendo mais.
As estatsticas mostram que a populao brasileira est envelhecendo e que os idosos
tem exercido um papel cada vez mais ativo na sociedade. A figura abaixo registra, com base nos
dados coletados pelo IBGE, que a populao de idoso saltou de 4,9% da populao brasileira
em 1950 para 10,2% da populao em 2010, com projeo de 29,7% em 2050.
87
Figura 1- Transformaes da pirmide etria brasileira
Fonte: site Brasil Idoso25

Figura 2- Nmero de pessoas com mais de 60 anos de idade
A expectativa de vida do brasileiro tambm tem crescido significativamente nas ltimas

dcadas, o que aumenta tambm a demanda pelo reconhecimento de direitos que materializem a
dignidade da pessoa idosa. O aumento da populao idosa no Brasil remete com maior intensidade os problemas e as demandas sociais especficas deste grupo para o campo das polticas pblicas, haja vista que o Estado precisar destinar cada vez mais recursos pblicos para a proteo
desta parcela vulnervel da populao.
25
Disponvel em: <https://brasilidoso.wordpress.com/estatisticas/#jp-carousel-154>. Acesso em 13 mai. 2015.
26 Disponvel em: BRASIL. Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos. Dados sobre o envelhecimento no
Brasil. Disponvel em: < http://www.sdh.gov.br/assuntos/pessoa-idosa/dados-estatisticos/DadossobreoenvelhecimentonoBrasil.pdf>
Acesso em 13 mai. 2015.
Fonte: Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos26
88
Figura 3- Expectativa de vida no Brasil
Fonte: site Brasil Idoso27
Paradoxalmente, segundo dados oficiais do governo brasileiro, o pas tem experimentado algum avanado na afirmao da dignidade da pessoa idosa, embora ainda esteja muito
aqum do que se espera da stima maior economia do mundo.
Mas a maior contradio, no que tange a concretizao da dignidade da pessoa idosa no

Brasil, tem sido a restrio a direitos fundamentais dos idosos, conforme abordado no captulo
seguinte.
5 A ALOPOIESE DO DIREITO E A ESCASSEZ DE RECURSOS: AMEAAS

DIGNIDADE DA PESSOA IDOSA
27
Disponvel em: <https://brasilidoso.wordpress.com/estatisticas/#jp-carousel-154>. Acesso em 13 mai. 2015.
28 BRASIL. Brasil reconhecido por polticas pblicas em favor de idosos. Portal Brasil. Disponvel em: < http://www.brasil.gov.br/
saude/2014/01/brasil-e-reconhecido-por-politicas-publicas-em-favor-de-idosos> Acesso em 13 mai. 2015.
Foram esses avanos que colocaram o Brasil na 31 posio no ranking dos pases
que oferecem melhor qualidade de vida e bem-estar apessoas com mais de 60 anos,
segundo o Global AgeWatch Index 2013, da organizao no-governamental Help
Age International, que luta pelos direitos dos idosos. Os indicadores consideraram
quatro reas-chave: garantia de renda, sade, emprego e educao, e ambiente social.
O Brasil obteve nota 58,9 e seu melhor desempenho foi na categoria garantia de renda,
em que ocupou a 12 posio, graas s transferncias de renda implementadas pelo
governo brasileiro, como forma de reduzir a desigualdade social. No entanto, no
quesito emprego e educaopara pessoas entre 55 e 64 anosempregadas, e o grau de
instruo dos idosos, o Pas teve o seu pior desempenho, ficando em 68 lugar. J nas
categorias sade e ambiente social, o obteve as 41 e 40 colocaes, respectivamente.28
89
Como visto, Luhmann classifica o direito como um sistema autopoitico, isto , autorreferente, com controle sobre o seu cdigo-diferena.
A concepo do Direito como sistema autopoitico pressupe a assimetria entre
complexidade do sistema jurdico e supercomplexidade do meio ambiente na
sociedade moderna . Diante da complexidade no-estruturada ou indeterminada /
indeterminvel do meio ambiente, o Direito positivo construiria complexidade
sistmica estruturada ou determinada /determinvel . Para isso, exige-se tanto a
auto-referncia consistente do sistema jurdico com base no cdigo de diferena entre
lcito e ilcito quanto a heterorreferncia adequada ao correspondente meio ambiente,
a tal ponto que o problema da justia interna e externa reduzido, respectivamente,
questo desses dois modos de referncia sistmica
A insuficiente concretizao normativa do texto constitucional, no qual todas as

instituies referidas so proclamadas, um sintoma da incapacidade do sistema
jurdico de responder s exigncias do seu meio ambiente. Os direitos fundamentais
constituem-se, ento, em privilgio de minorias, sobrevivendo, para a maioria da
populao, quase apenas na retrica poltico-social dos direitos humanos, tanto
dos idelogos do sistema quanto dos seus crticos. A incluso atravs do Estado de
bem-estar, proclamado na Constituio, relevante apenas no discurso da realizao
das normas programticas num futuro remoto. O desrespeito ao due process of law
constitucionalmente festejado a rotina da prtica dos rgos estatais (especialmente
da polcia) com relao s classes populares ( maioria). A politizao particularista
da administrao impede a concretizao generalizada dos princpios constitucionais
da moralidade e impessoalidade. A corrupo e as fraudes eleitorais impossibilitam
a legitimao constitucional (generalizada) do sistema poltico, que passa, ento, a
subordinar-se instavelmente aos interesses particularistas de cima e s necessidades
concretas de baixo, sendo constrangido a adotar mecanismos substitutivos de
legitimaes casusticas inconstitucionais (favores, concesses, ajudas e trocas
ilcitas).30
29
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994, p. 113-128.
30 Ibidem, p. 140.
Entretanto, a realidade dos pases perifricos (para utilizar a terminologia do prprio

autor) consideravelmente distinta. Marcelo Neves29 chama a ateno para o fato de que nesses
pases, o sistema jurdico perde o controle sobre seu cdigo-diferena, devido influncia de
outros sistemas, como o poltico e o econmico, passando ento a ser heterorreferente.
Isso significa dizer que o sistema jurdico passa a ser definido e a evoluir no por questes de lgica ou de dogmtica jurdica, mas por determinaes do campo poltico, econmico,
entre outros.
A alopoiese do direito tem um efeito devastador sobre a concretizao da constituio,
uma vez que causa um distanciamento entre a teoria jurdica e a prtica jurdico-social, com um
consequente esvaziamento dos direitos inclusive fundamentais em diversos nveis.
90
Tal fenmeno acaba por potencializar a funo simblica da norma jurdica (e da norma constitucional), no sentido de que ela passa a atuar no como instrumento de regulao
social e vinculao de condutas, mas como mecanismo de dilao compromissria ou afirmao de valores sem efetividade social. H um distanciamento entre o sentido latente e o sentido
manifesto, de modo que a norma no cumpre mais o papel por ela declarado.
Levado ao extremo, o autor denomina este processo de hipertrofia do sentido conotativo da norma jurdico-constitucional como constitucionalizao simblica, ocasionado pela
perda, por parte do direito, da autonomia quanto ao seu cdigo-diferena31.
De fato, algumas alteraes normativas podem ser interpretadas como uma ingerncia
dos campos poltico e econmico no campo jurdico (sobretudo no que tange dignidade da
pessoa idosa), uma vez que significaram uma drstica restrio aos direitos fundamentais da
pessoa idosa, motivadas por determinaes de campos alheios ao jurdico. Um bom exemplo
disto foi a taxao de inativos da previdncia social (no regime prprio de previdncia), conforme dispe o artigo 40 da Constituio Federal.
A taxao de inativos da previdncia implica em uma reduo do valor lquido recebido pelo aposentado, o qual no ser revertido diretamente em seu prprio benefcio, o que
impactar negativamente sua qualidade de vida em um dos momentos de maior vulnerabilidade
de sua trajetria.
Constituio Federal
Em outro mote, a escassez de recursos tem sido utilizada como justificativa para a
restrio, ou implementao parcial, dos direitos fundamentais, dentre eles os direitos fundamentais da pessoa idosa.
A questo de fundo reside em uma suposta impossibilidade financeira de o Poder
Pblico realizar os direitos fundamentais de prestao positiva, uma vez que eles demandam a
implementao de polticas pblicas e aes afirmativas de natureza econmica.
Segundo Gustavo Amaral32, perfilhando-se ao entendimento de Stephen Holmes e
Cass Sunstein, a escassez de recursos e a organizao democrtica do Estado determina que a
adoo de medidas alocativas de recursos, com a tomada de deciso acerca de qual direito deve
31 Ibidem, p. 76 94.
32 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. 2.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado
regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio
do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo.
91
ser implementado e em que medida33, deve ficar a cargo do poder executivo, o qual recebeu a
misso constitucional de executar o oramento pblico.
Todavia, sendo a dignidade da pessoa humana o valor essencial do cdigo-referncia
do sistema jurdico neoconstitucional (justo/injusto), no se justifica o sacrifcio de direitos
fundamentais (ou sua no implementao) antes de se fazer sacrifcios em demandas no fundamentais.
Curiosamente, o argumento da escassez de recursos sempre utilizado quando o assunto a concretizao de direitos fundamentais prestacionais, mas rapidamente esquecido
quando o tema versa sobre interesses da agenda poltica.
Exemplo recente disto foi a aprovao no Congresso Nacional da verba destinada ao
fundo partidrio em valor aproximadamente 300% (R$ 578.000.000,00) superior proposta
inicial encaminhada pela Presidncia da Repblica (R$ 289.000.000,00)34.
Figura 4- Valores destinados ao fundo partidrio no Brasil
Como, pois, entender plausvel a alegao de escassez de recursos para a implementao e ampliao de polticas pblicas concretizadoras da dignidade da pessoa idosa?
Em verdade, percebe-se uma definio poltica e econmica das prioridades de inves33 Gustavo Amaral refere-se a tais tomadas de deciso como escolhas trgicas, uma vez que resultaro na negativa de direitos
fundamentais a algum, ante uma impossibilidade financeira. O autor menciona que a finitude dos recursos pblicos apresenta-se como
uma impossibilidade material de atender todas as demandas sociais por direitos fundamentais prestacionais. Em certa medida, assiste razo
ao autor, desde que o sacrifcio de direitos fundamentais no ocorra antes do sacrifcio de demandas no fundamentais.
34 Cf. CRUZ, Valdo; BOGHOSSIAN, Bruno; MAGALHES, Vera. Dilma sanciona aumento do fundo partidrio para R$ 868 milhes.
Folha de So Paulo, So Paulo, 20 abr. 2015. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/04/1619126-dilma-sancionaaumento-do-fundo-partidario-para-r-868-milhoes.shtml>. Acesso em 13 mai. 2015
35 Disponvel em: CRUZ, Valdo; BOGHOSSIAN, Bruno; MAGALHES, Vera. Dilma sanciona aumento do fundo partidrio para R$
868 milhes. Folha de So Paulo, So Paulo, 20 abr. 2015. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/04/1619126-dilmasanciona-aumento-do-fundo-partidario-para-r-868-milhoes.shtml>. Acesso em 13 mai. 2015.
Fonte: Folha de S. Paulo35
92
timento pblico no Brasil,e a consequente regulao jurdica, nas quais a ateno pessoa idosa
tem melhorado, mas sem ainda alcanar nveis satisfatrios.
Segundo pesquisa do IPEA36, 71% dos municpios brasileiros no tm instituies para
idosos, sendo que dois teros das instituies existentes esto localizadas no sudeste e apenas
6,6% so instituies pblicas37.
Ademais, os idosos ainda so alvo de violncia, tanto no ambiente familiar quanto no
ambiente social, o que denota a necessidade de polticas pblicas de esclarecimento e informao, bem como de amparo ao idoso em situao de violncia.
A Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos, atravs do seu
Disque-Direitos Humanos (DDH-100), registrou, no ano de 2012, que [...] 68,7% de violaes
por negligncia, 59,3% de violncia psicolgica, 40,1% de abuso financeiro/econmico e violncia patrimonial, sendo para esta populao o maior ndice desta violao, e 34% de violncia
fsica38.
Esta pesquisa revela a natureza da violncia a que o idoso submetido, em sua maior
parte por negligncia, o que deixa claro sua situao de vulnerabilidade e a necessidade de o
Poder Pblico desenvolver polticas de amparo a esta populao, superando os obstculos anteriormente referidos.
Com o trmino deste trabalho, foi possvel compreender a transio paradigmtica

pela qual passou a cincia do Direito, do positivismo jurdico ao ps-positivismo jurdico, identificando as principais transformaes tericas e seus reflexos prticos.
Percebeu-se ainda como o ps-positivismo jurdico contribuiu para o desenvolvimento
de uma viso neoconstitucionalista do direito, a qual ressignifica o papel da Constituio, das
normas jurdicas princpios e regras bem como do intrprete do Direito, o qual assume um
papel muito mais ativo, no sentido de concretizar os valores constitucionais e a ideia de justia.
Estas constataes permitiram reconhecer o papel desempenhado pelo princpio da
dignidade da pessoa humana enquanto cdigo-diferena do ordenamento jurdico brasileiro,
bem como a importncia da dignidade da pessoa idosa enquanto valor do sistema jurdico neoconstitucional e o papel dos direitos fundamentais a ela atrelados.
A mudana do cdigo-diferena lcito/ilcito (positivismo jurdico) para o justo/injusto
(ps-positivismo jurdico e neoconstitucionalismo) criam para o ordenamento jurdico e para
o poder pblico um dever de materializar a justia, tomando por base a dignidade da pessoa
36
Instituto de pesquisa econmica aplicada
37 Cf. 71% dos municpios no tm instituies para idosos. IPEA. 24 mai. 2011. Disponvel em: < http://www.ipea.gov.br/portal/index.
php?option=com_content&view=article&id=8574:71-dos-municipios-nao-tem-instituicoes-para-idosos&catid=10:disoc&Itemid=9>.
Acesso em 20 mai. 2015.
38 BRASIL. Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos. Dados sobre o envelhecimento no Brasil. Disponvel
em: < http://www.sdh.gov.br/assuntos/pessoa-idosa/dados-estatisticos/DadossobreoenvelhecimentonoBrasil.pdf> Acesso em 25 mai. 2015.
93
humana e os direitos fundamentais.

Assim, essencial que a doutrina jurdica caminhe no sentido de dar s normas jurdicas uma interpretao consonante com o paradigma neoconstitucional, dando prevalncia
materializao da justia, em detrimento de manifestaes polticas ou econmicas que pretendam reduzir a eficcia ou a efetividade da dignidade da pessoa idosa em ateno a interesses de
suporte terico pragmtico.
REFERNCIAS
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: critrios jurdicos para lidar com a escassez
de recursos e as decises trgicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
ARNAUD, Andr-Jean; DULCE, Maria Jos Farias. Introduo anlise sociolgica dos
sistemas jurdicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
BARROS, Myriam Moraes Lins de. Velhice na contemporaneidade. In: PEIXOTO, Clarice
Ehlers (Org.). Famlia e envelhecimento. Rio de Janeiro: FGV, 2004.
BRASIL. Brasil reconhecido por polticas pblicas em favor de idosos. Portal Brasil.
Disponvel em: < http://www.brasil.gov.br/saude/2014/01/brasil-e-reconhecido-por-politicaspublicas-em-favor-de-idosos> Acesso em 13 mai. 2015.
______. Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos. Dados sobre o
envelhecimento no Brasil. Disponvel em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/pessoa-idosa/
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ABSTRACT: This article aims to propose a reflection on the scope effectiveness of the principle of human dignity applied to the elderly person. To this
end, takes as its premise the idea that the mentioned principle is in code-difference of Brazilian law in the light of neoconstitucionalism perspective and
within the post-positivist rapprochement premises between law, morality and
ethics, a normative size of legal principles and the principiously character of
fundamental rights, as well as the need to build appropriate methods of resolving antinomies between legal principles and fundamental rights. Finally,
it proposes a reflection on the need and rationale for building inclusive public
policies and on possible threats to the achievement of the dignity of the elderly, casting an eye on important statistics depicting the theme.
Keywords: Neoconstitutionalism. Dignity of human person. Elderly person.
Inclusive public policies.
96
OS DIREITOS HUMANOS EM ROBERTO MANGABEIRA UNGER

Pedro Lino de Carvalho Jnior*
RESUMO: A luta pela afirmao dos direitos humanos despontou nos ltimos decnios como a linguagem franca na qual se expressam as pretenses emancipatrias de grande parcela da humanidade. No entanto, no so
poucas as crticas que lhe so endereadas, as quais se originam de distintas
matrizes tericas e ideolgicas. Sob a gide dessas apreciaes mais amplas,
esse artigo pretende abordar a viso ungeriana dos direitos humanos e avaliar
em que medida poderiam se constituir em um entrincheiramento de posies
polticas, a ponto de criar embaraos a seu projeto de construo de uma democracia radical.
Palavras-Chave: Direitos humanos. Enfoques crticos. Experimentalismo
democrtico.
A imaginao sobre o dogma, a vulnerabilidade sobre a serenidade, as aspiraes

sobre as obrigaes, a comdia sobre a tragdia, a esperana sobre a experincia,
a profecia sobre a memria, a inovao sobre a repetio, o pessoal sobre o
impessoal, o tempo sobre a eternidade. E, acima de tudo, a vida.
1 INTRODUO
Os direitos humanos so invocados em toda parte e sob as mais diferentes alegaes.
Pode-se asseverar, inclusive, que a luta para afirm-los despontou nos ltimos decnios como
* Procurador do Trabalho/PRT5 e Professor Assistente de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Mestre em Direito Econmico (UFBA). Bacharel e Doutorando em Filosofia (UFBA).
(O homem despertado: imaginao e esperana. Roberto Mangabeira Unger)
97
a linguagem franca na qual se expressam as pretenses emancipatrias de grande parcela da

humanidade. Malgrado haja um razovel consenso no que concerne centralidade que ocupam
nas sociedades contemporneas, esta aparente convergncia se dissipa, no entanto, to logo se
pretenda definir no que eles se constituem, qual o fundamento que os aliceram e o alcance da
proteo que oferecem.
Com efeito, os grandes problemas dos direitos humanos esto centrados em sua conceituao, fundamentao, determinao e realizao. De todos estes, o mais grave, sem dvida, a dificuldade em efetiv-los. Os fatos falam por si: milhes de pessoas morrem de fome
todos os anos; outras tantas sofrem as mais graves privaes e opresses. As guerras se multiplicam, enquanto solenes declaraes de direitos so proclamadas. Em suma, h um profundo
descompasso entre o reconhecimento formal dos direitos humanos, seu discurso garantidor e
sua prtica.
bem verdade que no ostentam um contedo poltico e jurdico imanente, mas desenvolveram-se como uma espcie de moldura aberta capaz de abrigar as mais distintas aspiraes
da humanidade. De todo modo, conquanto na esfera internacional exista uma inegvel repulsa
s flagrantes violaes dos direitos humanos, como na prtica da tortura e do genocdio, a ponto de existirem diversos instrumentos, ainda dbeis, para confront-las, o mesmo no se pode
afirmar em relao aos direitos sociais e econmicos, os quais so sistematicamente negados ou
restringidos a expressiva parcela da populao do planeta e, mesmo nos pases mais desenvolvidos que chegaram a construir um Estado de Bem-Estar Social, o que se v hoje um grande
desmonte de tais estruturas por fora dos cmbios operados na economia mundial.
Como quer que seja, as trs principais declaraes de direitos que se sucederam historicamente, a Declarao dos Direitos da Virgnia de 1776, a Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado de 1789 e, finalmente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948,
assim como um vasto conjunto de diplomas normativos que a esta se seguiu, pretendem assegurar ao gnero humano um conjunto de liberdades fundamentais no campo poltico, econmico
e social.
Cabe assinalar que somente aps a Segunda Guerra Mundial a temtica dos direitos
humanos ingressou com veemncia no cenrio internacional como resposta s terrveis atrocidades praticadas durante sua conflagrao, de tal maneira que, a partir do seu desenlace, produziu-se uma dinmica expansionista irrefrevel no sentido do reconhecimento das mais amplas
posies jurdicas s pessoas, que lhes seriam inerentes pelo simples fato de serem humanas.
Na contemporaneidade, a maior parte dos tericos que se dedica ao seu estudo identifica a existncia de pelos menos trs dimenses ou geraes dos direitos humanos. A
primeira delas constituda pelos direitos civis e polticos, ou seja, direitos do indivduo frente
ao Estado, direitos, portanto, de cunho negativo, que exigem, em regra, uma absteno do
ente estatal, dentre os quais o direito vida, liberdade, propriedade e igualdade perante
a lei, prerrogativas estas s quais se agregaram as chamadas liberdades polticas (liberdade de
expresso, de voto, de imprensa).
98
Os direitos da segunda dimenso seriam os assim denominados direitos sociais e econmicos. Seriam direitos prestacionais, de cunho positivo, no sentido de deferir s pessoas
determinadas prestaes, como sade, educao, previdncias social, trabalho, moradia, dentre
outras, demandas estas a serem postas perante o Estado, que haveria de desenvolver programas
e polticas pblicas para assegur-las.
Por fim, os direitos da terceira dimenso, que beneficiariam o gnero humano coletivamente, como o direito ao meio ambiente hgido, conservao do patrimnio histrico, a
autodeterminao dos povos e outros congneres, em suma direitos que se buscam associar a
uma ideia de solidariedade humana.
Sem entrar no debate se existiriam outras geraes de direitos e como estas dimenses
interagiriam entre si, patente que tal enquadramento apresenta, de antemo, uma ambivalncia difcil de superar, pois as distintas dimenses dos direitos obedecem a diversos e, por vezes,
antagnicos critrios de racionalidade, na medida em que ora pretendem fragilizar o poder do
ente estatal, ora desejam sobrecarreg-lo de demandas prestacionais.
No obstante a inegvel autoridade que assumiram nos dias que correm, importante
avaliar as crticas de fundo que lhe so endereadas, para que seja possvel contrast-las com a
viso de Roberto Mangabeira Unger acerca do tema, pois ao mesmo tempo em que este reconhece a importncia que desfrutam no mundo contemporneo, como garantias que protegem
as pessoas de opresses pblicas e privadas e que devem ser mantidas em uma agenda poltica
transformativa, considera que podem significar um entrincheiramento1 de posies polticas,
representando um obstculo ao experimentalismo democrtico que defende
Alguns autores sintetizam, em linhas gerais, as principais crticas ao discurso dos direitos humanos, em especial, Edmund Burke, Karl Marx e Hannah Arendt, sendo de especial
interesse abord-las, pois representativas dos mais diferenciados espectros ideolgicos.
Em suas famosas Reflexes sobre a revoluo francesa (2012, p. 223), Edmund Burke,
com o objetivo de defender a monarquia na Inglaterra, apontou as fragilidades do discurso dos
direitos, acusando-o de se constituir numa metafsica poltica idealista e racionalista.
Para Burke, a poltica deve ser guiada pelo contexto de cada sociedade em particular, uma vez que envolve juzos prticos e concretos, limitados por necessidades prementes,
e jamais por uma teoria de acordo com um plano concebido pela razo, como pretenderam os
iluministas franceses. Ademais, por serem abstratos e especulativos, os direitos do homem no
seriam factveis na prtica, pois as liberdades e restries somente podem ser aferidas na singularidade do homem situado, como ele indaga provocativamente: De que adianta discutir o
1 Na concepo de Unger, significa o grau a que as instituies e preconceitos formadores se fazem imunes contestao e reviso em
meio atividade social rotineira.
2 AS TRADICIONAIS CRTICAS AOS DIREITOS HUMANOS
99
direito abstrato de um homem a remdios e alimentos? A questo sobre o mtodo de consegui-los e administr-los. Nessa deliberao sempre aconselhei que se convoque a ajuda do produtor
agrcola e do mdico, em vez da ajuda de um professor de metafsica.
A seu juzo, os nicos direitos eficazes seriam aqueles criados pela tradio e pela comunidade, de modo que esta humanidade comum suposta pelas declaraes dos direitos seria
absolutamente irreal, pois diferentes sociedades conduzem a diversos arranjos institucionais.2
Marx adota uma posio ambgua em relao ao direito. Na sua mais radical objeo
as prerrogativas que este assegura, manifestada quando de sua anlise da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado dos revolucionrios franceses de 1789, v com simpatia a afirmao dos direitos do cidado, pois fortalecem uma comunidade poltica do ser humano como
ser da espcie,3 ao tempo em que critica acerbamente os cognominados direitos do homem:
Nenhum dos chamados direitos humanos ultrapassa, portanto, o egosmo do homem,
do homem como membro da sociedade burguesa, isto , do indivduo voltado para
si mesmo, para seu interesse particular, em sua arbitrariedade privada e dissociado
da comunidade. Longe de conceber o homem como um ser genrico, estes direitos,
pelo contrrio, fazem da prpria vida genrica, da sociedade, um marco exterior
aos indivduos, uma limitao de sua independncia primitiva. O nico nexo que os
mantm em coeso a necessidade natural, a necessidade e o interesse particular, a
conservao de suas propriedades e de suas individualidades egostas (Marx, 2000,
p. 37).
2 Poucos anos aps a publicao da obra de Burke, veio a lume as famosas Anarchical Fallacies: being an examination of the declarations
of rights issued during the french revolution, de Jeremy Bentham, na qual o terico do utilitarismo analisa detidamente a declarao de
1789, acusando-a de confundir o nvel descritivo com o prescritivo. Por exemplo, seu artigo primeiro proclama que Men (all men) are born
and remain free, and equal in respect of rights. Social distinctions cannot be founded, but upon common utility. Bentham se pergunta: All
men are born free? All men remain free? No, not a single man: not a single man that ever was, or is, or will be. All men, on the contrary, are
born in subjection, and the most absolute subjectionthe sub-jection of a helpless child to the parents on whom he depends every moment
for his existence. In this sub-jection every man is bornin this subjection he continues for yearsfor a great number of yearsand the
existence of the individual and of the species depends upon his so doing. Haveria, portanto, uma contradio entre a realidade prtica,
formulada em termos descritivos, e as supostas faculdades de liberdade e igualdade que estariam situadas no plano do dever-ser. In The
Collected Works of Jeremy Bentham. Oxford University Press, 1983, p. 498.
3
Ou ser genrico.
4 Para Marx os reclamos do direito colocariam as pessoas em situaes de concorrncia conflitiva, na qual cada sujeito acaba perseguindo
seus interesses em detrimento dos interesses alheios, de tal sorte que a ideia de direitos acaba estimulando uma espcie de individualismo
possessivo, em contraste com o carter social ou situado de toda atividade humana.
Coerente com sua posio terica, Marx enxerga na afirmao dos direitos do homem
a semente da dissoluo da comunidade, que aparta os seres humanos, cindindo-os, uma vez
que demarcam uma esfera privada econmica em contraposio esfera poltica.4 Ou seja, ao
contrrio de Burke, no particular, Marx no criticava os direitos humanos por sua abstrao,
mas sim por sua concretude, na medida em que buscariam legitimar e naturalizar os valores
burgueses.
Em seus escritos da maturidade, contudo, notadamente em vrias passagens dO Capital e na Crtica do Programa de Gotha, reala a importncia da conquista de determinados
direitos, como a reduo da jornada de trabalho e as normas de proteo do meio ambiente
laboral, a despeito de enxergar nestes avanos to somente etapas transitrias para o progresso
100
ARENDT, Hannah. Op. cit., p. 333.
6 Segundo a ONU, em 2015 o nmero de pessoas foradas a ir embora de casa por causa de guerras e conflitos no mundo bateu mais um
recorde: quase 60 milhes de pessoas. Vrias embarcaes afundaram com imigrantes que faziam a travessia do Mediterrneo, a partir do
norte da frica em direo a Europa. Desde 1 de janeiro de 2015, a Organizao Internacional de Migrao (OIM) estima que cerca de 2
mil pessoas morreram no trajeto, cifra que deve superar de longe os 3.200 de 2014. Contudo, a maior preocupao das autoridades europeias
atualmente como proteger suas fronteiras.
7 O discurso dos direitos humanos tambm tem se prestado a apropriaes indevidas, como se v quando utilizado por naes imperialistas
para justificar intervenes militares em pases que consideram inimigos.
da luta socialista.
Finalmente, a crtica endereada por Hanna Arendt que, avaliando o impacto causado
pelas guerras e conflitos mundiais do sculo XX, com seu squito de centenas de milhares de
aptridas, considerou que semelhante situao ps a nu a situao dos refugiados, revelando a
fragilidade dos direitos humanos (Arendt, 2007, p. 510).
Deveras, como ressaltou em seus escritos, a perda dos direitos nacionais levou perda
dos direitos humanos.5 Ou seja, sem a tutela da soberania de um pas determinado, os aptridas
e refugiados esto condenados situao de indivduos desprovidos dos direitos bsicos mais
elementares, at porque, em termos concretos, tem-se buscado construir um sistema de proteo em relao aos imigrantes e refugiados que atua contra eles e no para favorec-los, tal a
rigidez das normas anti-imigrao vigentes, especialmente nos pases europeus.6
A crtica arendtiana apanha em cheio exatamente a pretensa e decantada universalidade dos direitos humanos, que revela, no particular dos despatriados, sua expresso mais ilusria.
No bastassem estas contundentes censuras que so dirigidas ao discurso triunfalista
dos direitos humanos, outras ponderaes crticas lhe so dedicadas. Alguns se perguntam se
eles no seriam a resposta ps-moderna ao esgotamento das majestosas teorias e grandiosas
utopias polticas da modernidade? (Douzinas, 2009, p. 21). Outros lamentam que houve uma
perda de interesse em se discutir questes mais amplas como o tema da justia, cujo discurso estaria vinculado s teorias do Estado-Nao, forma poltica que estaria esvaziada em um
mundo globalizado, o que conduziu nfase na abordagem mais dctil e abstrata que permite o
discurso dos direitos humanos, menos prisioneiro aos cnones ideolgicos vigentes (Campbel,
2002, p 254-255).
luz de tais consideraes, momento de refletir acerca da viso ungeriana dos direitos humanos, no propsito de demonstrar que, apesar de enxerg-los como eventual empecilho
ao mpeto de mudana de uma democracia radical, consegue apontar alguns caminhos para
atenuar a principal ambiguidade presente no direito em geral e nos direitos humanos7 em particular, qual seja o de se constiturem, na maior parte das vezes, mero instrumento do poder, mas
que podem assumir, como Jano, dialeticamente, outra face: um fator de induo s mudanas e
transformaes sociais.
No entanto, antes de avanar nesse sentido, necessrio apresentar um breve panorama do pensamento de Roberto Mangabeira Unger, uma vez que, ao menos no Brasil, o estudo
de sua vasta produo terica no encontrou ainda a merecida ateno nos meios acadmicos
e profissionais.
101
3 UNGER E SEU PERCURSO INTELECTUAL: UM BREVE ESBOO
jetivismo na esfera jurdica, critica, acidamente, as teses da escola da anlise econmica do

direito, por consider-las manifestaes ideolgicas do liberalismo individualista a servio da
direita conservadora.
Conquanto algumas vertentes do movimento dos crits tenham se aproximado do
desconstrucionismo derridiano, Unger sempre foi considerado um moderado no seio dessa linhagem crtica do pensamento jurdico, pois, ao contrrio dos seus mais radicais pensadores
- que proclamavam a absoluta indeterminao do direito-, ele sempre enxergou na dimenso
jurdica uma esfera objetiva, por conceber que mesmo a poltica opera conformada por significativas restries (Altman, 1990, p. 173).
Surgiu, posteriormente, Paixo - Um ensaio sobre a personalidade (1998). Ao teorizar
sobre as paixes e explicitar a imagem modernista do homem, Unger considera que essa abordagem tem implicaes para a compreenso da mente e da sociedade, na medida em que vemo-nos, uns aos outros, como produtos de nossas formas de vida social e de nossas tradies de
discursos, em vez de enxergarmos essas tradies e formas enquanto manifestaes provisrias
de ns mesmos, pelo que, em determinado sentido, a paixo a experincia de um impulso que
pode levar o ser humano a desafiar certas convenes sociais.
Nos anos 80, Unger publica uma ambiciosa trilogia: Social theory: Its situation and
its task, False necessity e Plasticity into power9, na qual desenvolve abrangente arcabouo de
propostas de reconstruo institucional das sociedades, no pressuposto de que so artefatos,
criaes humanas, e de que os indivduos so maiores do que qualquer dimenso institucional
existente, j que nenhuma forma de vida em sociedade esgota nossos recursos de compreenso
8
Ainda no traduzido para o vernculo.
Em parte traduzida para o portugus, a exemplo de Necessidades falsas. So Paulo: Boitempo Editorial, 2005.
A extensa obra de Unger se estrutura em alguns eixos fundamentais: a teoria social e

poltica, a teoria jurdica, a economia, a religio e a filosofia, unidos, articulados e mobilizados
na direo de uma alargada plataforma de transformao social progressista, o que o levou a
rebelar-se contra diversas tendncias dominantes no pensamento contemporneo.
Em seu primeiro livro Conhecimento e poltica (1978), Unger lanou uma erudita e
profunda crtica ao liberalismo, ao apontar suas debilidades e insuficincias, ao tempo em que
versou sobre temas afins, como a psicologia liberal, o Estado neocapitalista, a teoria do eu e
a teoria dos grupos orgnicos. Logo em seguida, publicou outra obra de grande impacto nos
meios jurdicos e sociolgicos norte-americanos: O Direito na Sociedade Moderna (1976), onde,
em confronto com o pensamento tradicional acerca do surgimento do direito como resultado
do consenso, enxergou-o derivado exatamente da desintegrao da comunidade: o direito seria
suprfluo se existisse uma comunho de expectativas e de valores comuns.
Mais adiante, vem a lume o clebre manifesto do Critical legal studies movement.
Nesse trabalho,8 Unger, alm de apresentar uma contundente censura ao formalismo e ao ob-
102
e experincia, que sempre as transcendem.

Afora outras obras que conteriam um propsito de divulgao do seu pensamento terico,10 Unger ainda publicou trs livros de grande relevncia: Politics: The Central Texts (London: Verso, 1997); The self awakened: pragmatism unbound (Harvard University Press, 2007)
e Free trade reimagined. (Princeton: Princeton University Press, 2007).11
No primeiro livro (que condensa os temas da trilogia aludida), bate-se contra o fetichismo institucional e o fetichismo estrutural,12 por compreender que as estruturas sociais e
institucionais vigentes no mundo so contingentes e provisrias e no representam o conjunto
das melhores prticas disponveis resultantes de um suposto processo evolutivo, como pretende
certas vertentes da teoria poltica, especialmente quando avaliam as ricas democracias dos pases do primeiro mundo.
O segundo livro vem a ser sua obra filosfica mais densa. Nele, Unger manifesta sua
adeso ao pragmatismo filosfico,13 ao tempo em que se prope radicaliz-lo, por acreditar que
a verso apresentada pelos seus pioneiros e seus sucessores tericos, seria inadequada, distorcida e truncada. Adotando um tom exortativo e romntico e em um misto de anlise terica e
de manifesto, Unger busca a reinveno da poltica e proclama que a filosofia, da mesma forma
que a poesia, deve se tornar proftica. Ao enxergar as sociedades e as pessoas como construes
em curso, incompletas e com um futuro radicalmente aberto, insiste que podemos usar a imaginao para transform-las e no esperar por crises que criem o ambiente propcio para tanto.
Por fim, na Reinveno do livre comrcio,14 fiel aos seus postulados tericos, ao propor uma nova diviso internacional do trabalho entre as naes, com o desiderato de assegurar
um maior experimentalismo em sua dinmica, conclui, em sntese, que o livre comrcio ser o
mais vantajoso para os que nele se empenham se lhes assegurar a maior liberdade experimental
possvel para mudar prticas e instituies.
4 UNGER, DIREITO E EXPERIMENTALISMO DEMOCRTICO
10 A exemplo de Democracy realized. The progressive alternative. London: Verso, 1996 e What Should the Left Propose? London:
Verso, 2006, todas vertidas ao portugus, conforme bibliografia.
11 Mais recentemente, Unger reeditou seu famoso manifesto The critical legal studies movement: another time, a greater task. London:
Verso, 2015, desta feita com um vigoroso ensaio introdutrio, alm de ter lanado mais duas obras de relevante interesse filosfico e
cientfico, The religion of the future (2014) e The singular universe and the reality of time (2014), esta ltima com Lee Smolin, ambas pela
Cambridge University Press.
12 A seguir explicitados.
13 O pragmatismo no um movimento homogneo: no se articula por seguir uma doutrina cerrada e sistemtica. Ele mais um
mtodo de fazer filosofia do que uma teoria filosfica. Se alguma coisa compartilham seus membros no tanto um conjunto de teses, mas
sim um estilo de pensamento. Um estilo com atitude. Um mtodo. Um mtodo com atitude, diria William James. Trata-se de orientao
anti-solipsista, anticartesiana, antifundacionista e antipositivista, que envolve uma virada da pura subjetividade, da pura objetividade
para a intersubjetividade, a sociedade e a cultura, o mundo dos homens, enfim. Ver, no particular, COMETTI, Jean-Pierre. Filosofia sem
Privilgios: desafios do pragmatismo. Porto: Asa, 1995.
14 A Reinveno do livre comrcio. Rio de Janeiro: Ed. da FGV, 2010.
15 O direito e o futuro da democracia. So Paulo: Boitempo Editorial, 2004.
na sua ltima obra de contedo jusfilosfico, no entanto, O direito e o futuro da

democracia,15 que Unger sintetiza seu pensamento no campo da filosofia do direito e repercute
103
16 O direito e o futuro da democracia. Op. cit., p. 16.

17 Aqui entendido como um conjunto de prticas e instituies que buscam explicar sua consolidao como inevitveis e necessrias,
justificando, apologeticamente, a realidade instituda.
18 Como se esclarecer.
o significado do experimentalismo democrtico delineado nos seus textos mais amplamente filosficos e de teoria social, apontando novos caminhos para o direito, como disciplina que pode
se constituir em ferramenta mestra da imaginao institucional, pois nele ideias e interesses se
concretizam em instituies.
Considera que o projeto democrtico o mais poderoso e duradouro conjunto de
ideais sociais na histria moderna,16a tal ponto que foi capaz de unir liberais e socialistas em
torno do seu programa, pois significou um esforo em conciliar a busca por dois gneros de
bens: a emancipao individual e o progresso material da sociedade.
A seu ver, a humanidade deve sempre experienciar mltiplas formas de vida, vestindo
cada uma delas com distintos arranjos institucionais, mesmo porque as promessas da democracia somente se cumprem com a incessante renovao das suas prticas e instituies, o que
lhe possibilita a inveno permanente do novo, capacitando-a a diminuir a distncia entre as
atividades rotineiras, reprodutoras das estruturas, e as atividades transformadoras, capazes de
contest-las.
Verifica, no entanto, que o dominante pacto social-democrata que impera nos pases
ocidentais passou a representar um grave obstculo ao avano da poltica direcionada edificao de futuros sociais alternativos. Deveras, o acerto reformista que historicamente o caracterizou, ao restringir seus movimentos adoo de prticas distributivas e polticas sociais compensatrias, renunciou ao conflito mais amplo acerca da reformulao dos arranjos societrios
e da possibilidade de reconstruo radical do sistema de produo e troca.
Para Unger, essa rendio s estruturas vigentes encontrou sua traduo na filosofia
jurdica no que veio a denominar de anlise jurdica racionalizadora, uma postura terica de
resignao ao institudo, que pretende to somente corrigir suas imperfeies. Com tal propsito, prioriza um estilo de abordagem que busca capturar a melhor face da lei, encarada como
repositrio de princpios gerais.
Sob tal perspectiva, compreensivelmente, os juristas assumem um papel de relevo,
pois se arvoram condio de seu intrprete privilegiado, estabelecendo uma comunidade discursiva, na compreenso que o direito ofereceria um conjunto de concepes, categorias e regras que definiriam em conjunto um recndito plano de vida comum.
Esse reformismo progressista pessimista seria o exemplo clssico do hegelianismo de
direita,17 por considerar existir uma racionalidade imanente no desenvolvimento do direito, o
que o deixa aprisionado a fetichismos institucionais e estruturais.18 Tal ensimesmamento de
contedo idealizante no campo jurdico pretenderia enxergar as instituies vigentes como resultantes de um lento processo evolutivo que as fizeram adquirir as caractersticas que hoje
104
ostentam, e no como poltica congelada e luta interrompida, o que, de fato, representam.19

Deveras, nas mos dos juristas, o direito, que partejado no conflito e dele resultado,
se transforma em um objeto assptico e de teor humanizante: um sistema ideal que poderia ser
representado na linguagem dos princpios (Dworkin) e polticas pblicas,20 quando na verdade
no existe um plano racional em curso ou uma ordem moral imanente, seno arranjos periclitantes, composies entre interesse e vises que se antagonizam. Tampouco existem sistemas,21
seno problemas e solues, conflitos e compromissos, limitaes e possibilidades.
Como quer que seja, na contemporaneidade o direito se transformou em um dos poucos alicerces que sustentam a estrutura societria, haja vista que, especialmente nas complexas
sociedades industriais, escassos so os valores comuns: ou so muito amplos e abstratos para
servirem de referncia, ou muitos numerosos e especficos para serem universalizveis:
Os meios de regulao dinheiro e poder administrativo so ancorados no mundo
da vida atravs da institucionalizao jurdica dos mercados e das organizaes
burocrticas. Simultaneamente so juridificados complexos interacionais, nos quais
os conflitos antes eram resolvidos eticamente, na base do costume, da lealdade ou
da confiana; a partir de agora esses conflitos so reorganizados de tal maneira
que os participantes em litgio podem apelar para as pretenses de direito. E a
universalizao de um status de cidado institucionalizado pblica e juridicamente
forma o complemento necessrio para a juridificao potencial de todas as relaes
sociais (Habermas, 2003, p. 105).
Tal configurao da ordem jurdica como um medium categorial tampouco escapou a

arguta percepo de Mangabeira Unger:
Entre as regras tcnicas e as abstraes filosficas, est o nvel intermedirio em que
se colocam as questes cruciais da organizao e da reorganizao da sociedade.
Neste nvel est a vantagem comparativa do jurista. O direito o lugar privilegiado
onde prticas e instituies se encontram com interesses e ideais, com toda a riqueza
de uma realidade histrica e singular (Unger, 2005, p. 36).
19 A genealogia dos arranjos institucionais contemporneos nos capacita a verificar porque assumiram a forma atual e que alternativas
foram silenciadas para que determinado modelo viesse a prevalecer.
20 No Brasil, o controle judicial das polticas pblicas converteu-se no tema do momento, como atesta o incontvel nmero de decises
judiciais proferidas com essa finalidade. Ao mesmo tempo, uma vastssima bibliografia vem se construindo em derredor do assunto. Para
Unger, este seria um caminho equivocado: em regra, no caberia semelhante papel ao Poder Judicirio e, acima de tudo, tais medidas
no alcanam o problema de fundo, Deveras, no haveria, nesse enfoque, um debate acerca da reconstruo das instituies econmicas
e sociais, seno uma discusso acerca de textos normativos, dando ensejo a atitude pouco democrtica dos juristas de ofcio que, a ttulo
de expor e analisar uma lei, sob o disfarce de uma elaborao racional do seu alcance, acabam, por fim, realizando uma poltica jurdica
encoberta, ao apresentarem como meras descries do direito positivo, suas interpretaes pessoais, baseadas em valores comumente
no explicitados. Nesse mbito de compreenso, os juzes da Suprema Corte aparecem como verdadeiros sacerdotes laicos, cujo livro
fundamental e sagrado seria a Carta Magna. Desta, procurariam deduzir, como no Alcoro e na Bblia, os valores e comportamentos sociais
supostamente corretos. Praticariam, em suma, uma verdadeira, teologia constitucional, e isso no apenas na esfera de atuao contenciosa
particularizada, mas principalmente nos casos expressivos de ativismo judicial. Resultado: um pequeno nmero de eleitos subtrai do debate
poltico e constitucional mais amplo, temas como aborto, eutansia, casamento entre pessoas do mesmo sexo, pena de morte, consumo
individual de drogas, dentre outros, transformando-os em temas jurdicos.
21
No sentido apontado.
Unger reala e prioriza a dimenso jurdica como ferramenta para o exerccio da ima-
105
Cuando reformamos las estructuras en esta direccin alternativa, hacemos ms que

aumentar y mejorar nuestras capacidades prcticas y socavar la base indispensable
de la divisin y jerarqua sociales. Acortamos la distancia entre estar dentro de una
estructura y estar ms all de ella. Creamos un encenario ms adequado para la
22 O direito e o futuro da democracia. Op. cit., p. 133.

23 Fora do mbito da democracia radical, o pluralismo jurdico pode significar um mecanismo de reforo hierarquia de vantagens de
grupos e classes sociais existentes.
24 No vocabulrio ungeriano, vem a ser o arranjo institucional e ideolgico, relativamente acidental, que regula as expectativas
corriqueiras e as disputas regulares com relao distribuio de recursos na sociedade.
ginao institucional: um instrumento capaz de favorecer processos de transformaes sociais,

o que a vincula indissoluvelmente ao destino da democracia.
Como insistentemente pondera,22 se os nossos interesses e ideais esto sempre pregados na cruz das instituies e prticas que os representam de fato e se a lei a forma institucional da vida de um povo (Hegel), fundamental ampliar o repertrio desses modelos, dando
braos e armas imaginao de futuros sociais alternativos.
Uma democracia radical e de alta energia favorecer ao pensamento jurdico encontrar
sua verdadeira vocao e propsito: a autoconstruo da sociedade, haja vista inexistir uma
ordem humana natural (a sociedade um artefato), seno a exigncia dela criar sua prpria
ordem ou, mais propriamente, diferentes ordens, com os instrumentos jurdicos que o direito
lhe oferece.
No ensaio introdutrio que escreveu nova edio do The critical legal studies movement: another time, a greater task (2015), Mangabeira Unger reafirma esse relevante papel
da dimenso jurdica como a resposta ao enigma do desenvolvimento do direito, ao tempo
em que enfatiza a necessidade de se reconhecer e valorizar a importncia do pluralismo
jurdico no contexto de uma democracia radical:23 a elaborao de leis sob muitas formas e a
partir de diferentes fontes, o que significa legitimar normatividades emergentes. (Unger,
2015, p. 37).
Essa defesa do pluralismo jurdico o corolrio da sua ampla plataforma filosfica que,
no embate entre agncia e estrutura, acentua o primado da liberdade humana, a circunstncia
de nos constituirmos em seres infinitos presos em um mundo finito, o fato de sermos maiores
que os contextos formadores24 que nos engendram, pois se o mundo nos forja como somos, nunca o faz inteiramente: h sempre um resduo, uma sobra, um resto de capacidades no utilizadas
para a ao, a associao, o exerccio da imaginao e da rebeldia.
Trata-se de uma ideia fundamental no programa terico ungeriano: a noo de transcendncia, no sentido de que nenhuma cultura ou sociedade nos contm por completo. H sempre
mais em ns do que em qualquer estrutura. No existe um cenrio natural para nossa humanidade, mas to somente mundos particulares que construmos e habitamos, cabendo-nos a misso
de criar estruturas que favoream essa transcendncia e nos ajudem a edificar novos mundos, no
infinito espectro de possibilidades que se descortinam em nosso horizonte existencial:
106
infinitud dentro de nosotros. No reconocer este potencial de cambio es permanecer

prisioneros de una supersticin que representa tambin una forma de sometimiento
(Unger, 2009, p.276).
Reconhecido no exterior na qualidade de um dos mais originais pensadores do mundo

contemporneo, a ponto de Perry Anderson consider-lo uma inteligncia filosfica do Terceiro Mundo que virou a mesa como crtico do Primeiro Mundo (Anderson, 2002) e de ter
merecido por parte de Geoffrey Hawthorn o comentrio de que sua obra seria a teoria social
mais poderosa da segunda metade do sculo vinte (Hawthorn, 1987), o pensamento de Unger
tambm foi objeto de inspiradas observaes de Richard Rorty:
Porm, a despeito de sua audincia no Terceiro Mundo continuar se ampliando, em

especial em pases do Leste Europeu e no Oriente, surpreendentemente, no Brasil, onde nasceu, vem se mantendo alheia a seu pensamento, e tem variado entre a mais completa marginalizao de seu contributo terico e vagas manifestaes jornalsticas a respeito de sua
participao poltica nos governos do Presidente Luis Incio Lula da Silva e da Presidente
Dilma Rousseff.
Em uma fase de desencanto e apatia com as estruturas polticas vigentes, onde sopram
os ventos da ps-modernidade, que negam a possibilidade de se pensar o mundo atravs de
modelos interpretativos amplos, estimulante e desafiador verificar que algumas narrativas de
reconstruo social ainda resistem, mesmo quando alimentem uma dimenso utpica.
Unger no aceitaria esse enquadramento, por entender que opera dentro de um horizonte de possibilidades concretas, mesmo quando visveis componentes utpico-romnticos em
seu pensamento. 25
Essa foi a concluso do filsofo Jos Crisstomo de Souza em inspirado ensaio sobre
Unger e mais especialmente acerca do The self awakened- Pragmatism unbound, no qual,
identificando-o como herdeiro e continuador da tradio de pensamento jovem-hegeliana de
esquerda, reala o acento visionrio e romntico de suas ideias, a comear pelo ttulo atribudo
a obra: Pragmatismo liberto (unbound) evoca, no por acaso, Prometeu liberto, desacor-
25 Em Conferncia pronunciada em janeiro de 2002, no Corpus Christi College, Universidade de Cambridge (Gr-Bretanha), com o
ttulo A transformao da sociedade, com ironia Unger responde aos que procuram julgar seu pensamento desacoplado da realidade:
Se nas circunstncias da poltica contempornea e apesar delas, apresento uma viso que distante daquela que existe, podem dizer que
esta viso interessante, mas utpica. E se apresento uma viso que parecida com o que existe, podem dizer que exequvel, porm
trivial. E assim todas as propostas apresentadas parecem utpicas ou triviais. Disponvel em http://www.achegas.net/numero/dezenove/
rob_mangabeira_19.htm.
provvel que sua audincia natural esteja no Terceiro Mundo onde seu livro
poder tornar possvel uma nova ideia de futuro nacional. Talvez algum dia permita
aos cidados letrados de algum pas a ver perspectiva onde antes s viam perigo
ver um futuro nacional at ento impensado, ao invs de ver seu pas condenado a
desempenhar o papel que algum terico estrangeiro escreveu para ele (Rorty, 1999,
p. 248).
107
rentado, sem peias, o rebelde heri mitolgico, emancipador, dos romnticos do sculo XIX
europeu, de Goethe, Byron, Shelley e Marx (Souza, 2010, p. 121).
No seu desgnio mais amplo de empoderamento do indivduo e fortalecimento da democracia, com vistas a assegurar s pessoas um poder e uma liberdade que as tornem semelhantes aos deuses e de radicalizar o projeto democrtico, Unger aponta o lugar da normatividade jurdica nessa dinmica: Em nenhum lugar a especificidade institucional encontra as
concepes imaginativas mais completamente, e em nenhum lugar o seu encontro tem mais
importncia para os poderes e impotncias das pessoas do que no direito e no pensamento jurdico (Unger, 2004, pp. 140-141).
Portanto, atribui anlise jurdica o papel de reimaginar e redesenhar novos modelos
e prticas institucionais que favoream a convergncia entre as condies para a emancipao
individual e os elementos necessrios ao favorecimento do progresso coletivo, pois no direito
que as democracias encontram e assumem a sua forma institucional detalhada, de tal modo que
preciso libert-la de suas amarras e constrangimentos, vocacionando-a ao cumprimento de
sua importante misso poltica.
Para chegar a esse destino, o experimentalismo democrtico deve superar dois grandes
inimigos, o que Unger denomina o fetichismo institucional e o fetichismo estrutural. Deveras,
o fetichismo institucional (Unger, 2004, p. 17) seria a crena de que concepes institucionais
abstratas, como regime democrtico, sociedade civil e economia de mercado, teriam uma expresso institucional nica, universal e necessria, e seriam resultantes das melhores prticas
que se desenvolveram no desenrolar histrico. J o fetichismo estrutural seria a contraparte de
ordem superior do fetichismo institucional: a ideia de que, apesar de podermos ser capazes de
revisar uma ordem institucional particular, e at mesmo de substituir, vez por outra, um sistema
institucional por outro diferente, no podemos alterar o carter da relao entre as estruturas
institucionais e a liberdade dos agentes que as ocupam de contestar e transcender essas estruturas (Unger, 1999, p. 91).
Em sua obra O direito e o futuro da democracia, ao buscar a construo de uma anlise jurdica como imaginao institucional, Unger prope um experimento mental a servio de
prticas de ajustes, ao conceber trs direes possveis para a radicalizao do projeto democrtico: a) a social-democracia ampliada; b) a poliarquia radical; e c) a democracia mobilizadora,
as quais representam graus diversos de aprofundamento do experimentalismo democrtico.26
Nessa ltima alternativa, que considera a mais expressiva e enrgica radicalizao
26 Um maior esclarecimento acerca das referidas direes para radicalizao da democracia exigiria uma anlise mais exaustiva das
teses ungerianas, o que desviaria o foco desta abordagem, pelo que sugere-se a leitura da referida obra.
5 OS DIREITOS HUMANOS EM ROBERTO MANGABEIRA UNGER
108
27 Na direo de aprofundamento da democracia, dentre outras proposies, Unger defende o aquecimento da poltica a partir de
profundas alteraes institucionais, como o financiamento pblico das campanhas eleitorais, o voto eleitoral obrigatrio, o acesso ampliado
aos meios de comunicao de massa em favor dos partidos polticos e movimentos sociais organizados e a criao de misto de modelo
presidencialista e parlamentarista, no qual, diferentemente do sistema atual (madisoniano), que favorece os impasses entre os poderes e
contribui para a desacelerao do movimento poltico, a pretenso seria torn-lo mais gil e adequado para super-los. Op. cit. p. 200.
28
UNGER, Roberto Mangabeira. Op. cit., p. 201.
29 UNGER, Roberto Mangabeira. The self awekened: pragmatism unboud. Op. cit., pp. 278-279. Como sabido, em regra os direitos
fundamentais so os direitos humanos positivados nas constituies dos diversos estados nacionais: o contedo de ambos essencialmente
o mesmo, o que difere o plano em que esto consagrados.
30 A democracia, alm de implicar na ideia de que o mundo algo por se construir, se concebe no modo da experincia e do ensaio.
do projeto democrtico,27 ao comentar as diversas inovaes institucionais no campo da organizao do Estado, da economia poltica e da sociedade civil, aborda a tenso existente entre
o experimentalismo social que o anima e o catlogo dos direitos humanos, ao se perguntar:
Ameaam elas, com isso, os direitos humanos ? A democracia mobilizadora parece exigir que
mais coisas estejam em jogo na poltica. O respeito aos direitos humanos, contudo, requer que
algo- ao menos as garantias que constituem os prprios direitos seja retirado da poltica.28
Da mesma forma, no The self awekened: pragmatism unboud, ao abordar a necessidade de serem assegurados direitos fundamentais bsicos s pessoas que contribuam para favorecer um processo de autocriao, preconiza que o objetivo que se definam tais imunidades e
recursos de modo que eles criem a menor rigidez possvel no espao social circundante.29
Unger revela assim estar ciente do carter ambguo que os direitos jogam na sociedade, pois ao mesmo em que solidificam posies e, muitas vezes, privilgios, representam tambm elementos indispensveis construo e institucionalizao de prticas emancipatrias,
de modo que este vivo contraste no mbito da normatividade jurdica seria nsito sua prpria
tessitura formativa. Para atenuar esta ambiguidade e buscar a prevalncia da dimenso transformativa do direito, sustenta a necessidade da construo de espaos institucionais mais abertos
reviso dos seus contextos estruturantes.
Nesse sentido, considera que os direitos a serem excludos da poltica devem ser aqueles que protegem contra inseguranas extremas, inclusive de opresses pblicas ou privadas,
bem como os que asseguram a mais ampla liberdade de informao e expresso. De todo modo,
por mais que se pretendesse uma definio rgida e permanente dos direitos que haveriam de ser
subtrados de uma agenda transformadora, raciocina que tal empresa no seria possvel, posto
tratar-se de questo de natureza emprica e experimental.30 Ademais, nos leva a concluir que a
insistncia num conjunto imutvel e sacrossanto de direitos que haveriam de permanecer imunes s mudanas institucionais propugnadas por um projeto democrtico radical, significaria
uma rendio ao fetichismo institucional, pois a identificao precisa de tais direitos intangveis
faria pressupor a existncia de uma forma institucional natural ou necessria a ser preservada.
Como quer que seja, Unger est ciente da necessidade de se manter um abrigo protetor
que assegure determinadas prerrogativas jurdicas, sob pena de afastar as pessoas de um modelo de experimentalismo acelerado, pois tenderiam a consider-lo demasiado ameaador, o que
poderia faz-las abraar o primeiro despotismo que aparecesse.
Assim, embora reconhea a importncia dos direitos humanos e fundamentais, na me-
109
A premissa da perspectiva experimentalista que investir no social sem mudar as

instituies no constri cidadania. Assim, a ideia de reorganizao estrutural da
sociedade atravs de mudanas institucionais na poltica e na economia o eixo da
viso. Somente no contexto de reabertura da agenda da reorganizao institucional
da estrutura da economia num sentido democratizante, assim como da democracia
representativa rumo combinao com formas de democracia direta, tornar
possvel a realizao dos ideais de justia da filosofia poltica e caminhar em direo
ao sentido dominante da ideia de democracia hoje no mundo: o engrandecimento das
pessoas comuns (Teixeira, 2014, pp. 216-217).

A democracia constitucional encerra um desafio e um paradoxo: se de um lado surge
31 H quem insista manter viva a ideia de uma Constituio Dirigente, ainda que em estado vegetativo, pois seu prprio criador j lhe
decretou a morte enceflica. Ver: CANOTILHO, J.J Gomes. Brancosos e interconstitucionalidades: itinerrios dos discursos sobre a
historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2008, p. 32.
dida em que devem representar um conjunto bsico de garantias mnimas a serem asseguradas
a todos os indivduos, mesmo porque se no dispuserem dos meios culturais e econmicos com
os quais pudessem elaborar e realizar seus projetos de vida, elas seriam incapazes de utilizar
com xito sua liberdade maior numa democracia mobilizadora (Unger, 2004, p. 203), aponta
em seus escritos que no seria adequado permitir que venham a significar uma forma de entrincheiramento que impea a reviso dos contextos formadores.
Com efeito, em uma democracia energizada, haver sempre uma tenso permanente
entre este conjunto de direitos bsicos que ho de ser definidos pela prpria mediao da poltica e as mudanas estruturais pretendidas. A aposta que indivduos empoderados possam ser
equipados e inspirados a conduzir suas prprias vidas e, mais que isso, se sintam hbeis para
ampliar, eles prprios, o conjunto de direitos partilhados pela sociedade, na medida em que Unger admite, no mbito de uma democracia radical, um tipo de direito produzido de baixo para
cima por grupos autnomos.
Ele assume, portanto, uma postura crtica em relao aos direitos humanos, pois constata que, malgrado assegurem garantias mnimas aos cidados, no devem significar um empecilho construo de uma ordem social aberta reviso e contestao.
No caso do Brasil, ademais, Unger um acerbo opositor do weimarismo truncado e
tardio do nosso diploma constitucional,31 na medida em que promoveu a constitucionalizao
de amplas e diversificadas expectativas sociais redistributivistas, sem apresentar os meios e
instrumentos capazes de concretiz-las. A seu ver, a menos que se discutam modelos de reconstruo econmica e social, no se podem esperar muitos avanos na implantao dos direitos
fundamentais previstos constitucionalmente.
Como assinala Carlos Svio Teixeira, o mais abalizado intrprete de Mangabeira Unger em nosso pas:
110
como o autogoverno popular, em contrapartida impe limitaes a esse mesmo poder, pois ao
definir um conjunto de regras para a organizao social e poltica de determinada comunidade,
necessariamente limita-o.
6 CONCLUSO
REFERNCIAS
ALTMAN, Andrew. Critical legal studies- a liberal critique. New Jersey: Princeton
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32 Hoje testemunhamos um processo de banalizao dos direitos humanos, com a defesa dos direitos humanos da terceira, quarta e at
quinta gerao. Como alerta Guy Haarsher, No se v que a fora dos direitos do homem reside essencialmente no seu carter concreto,
prtico, jurdico (...), de modo que a constante introduo de novos direitos ameaa v-los tranformados em uma vaga reivindicao
moralizante. In: A filosofia dos direitos do homem, Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p. 52.
Unger um pensador dialtico. As partes que compem seu pensamento se articulam

e se movem numa totalidade. Assim, o meditar sobre ideias e interesses e a reflexo acerca das
instituies que os concretizem no deve ser considerado processo que opere em fase e/ou atividades distintas, pois cada momento incorpora o outro sem ser redutvel ao outro: as ideias e interesses adquirem parte do sentido quando se materializam em instituies e estas, por outro lado,
so refeitas e ressignificadas a cada instante a partir da mesma dinmica (Unger, 2004, p. 14).
legtimo concluir que, se Unger pretende, como passo inicial, restringir a pauta dos
direitos fundamentais para fazer avanar um projeto de radicalizao democrtica,32 exatamente para melhor assegur-la no futuro, pois ela encontrar nos espaos a serem abertos por
uma democracia de alta energia um plano mais elevado de afirmao da liberdade humana,
capaz de garantir s pessoas o poder de agir e autonomia para transcender os contextos que as
conformam, capacitando-as a ansiarem e compartilharem o desenvolvimento de futuros sociais
alternativos.
No particular, associa o vnculo entre direitos humanos e o experimentalismo democrtico mais radical com a relao entre o amor de um pai e a disposio do filho para se arriscar em aventura e autotransformao (Unger, 2004, p. 203), pois se oferecem um abrigo de
estabilidades legalmente tuteladas, no deveriam impedir nem desencorajar os destinatrios de
sua proteo a construrem seus prprios caminhos.
Os nossos ideais polticos e espirituais esto atados s prticas e instituies que os
representam de fato, e no pensamento jurdico que alcanam sua concretizao material e
detalhamento. Portanto, no direito que a democracia radical forjar os instrumentos para
transformao do arcabouo institucional que pretende reconstruir, mas, ao mesmo tempo, se
no adota as devidas salvaguardas, nele poder encontrar seu mais desafiador escolho.
111
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115
QUEM MESMO EMPREGADO? DILEMAS DA SUBORDINAO JURDICA E O

RETORNO DA DEPENDNCIA
Murilo C. S. Oliveira*
1 INTRODUO
Nos setenta anos da CLT, foi noticiado que metade dos trabalhadores brasileiros no
possui registro empregatcio (SOUZA, 2013). Na Justia do Trabalho, perdura, desde sua criao, o contingente de milhares de novas reclamaes trabalhistas nas quais o Reclamante almeja ser reconhecido como empregado e, assim, obter os direitos trabalhistas. Nestes percalos, a
chave de acesso para a relao de emprego e a proteo trabalhista vem sendo hegemonizada
* Juiz do Trabalho na Bahia e Professor Adjunto da UFBA, Especialista e Mestre em Direito pela UFBA, Doutor em Direito pela UFPR,
Membro do Instituto Baiano de Direito do Trabalho IBDT. murilosampaio@yahoo.com.br.
RESUMO: A proposta deste ensaio demarcar o cenrio de retomada do

critrio da dependncia econmica, a partir de uma racionalidade transdisciplinar sobre o trabalho assalariado. Primeiro, inicia descrevendo o (re)surgimento do critrio nas legislaes estrangeiras e no mbito da OIT, associando
seu contedo com a histria e a ontologia protetiva do Direito do Trabalho.
Desenvolve a argumentao de que a construo de um sistema protetivo no
se explica pelo contedo do contrato, tampouco pela forma de execuo deste trabalho, pois muito mais importante do que a maneira de desenvolver o
trabalho, a identificao do proveito econmico do resultado do trabalho.
Ao final, enfatiza a ideia de dependncia econmica como ausncia de propriedade e, em contraponto, a autonomia cinge-se a atuao do sujeito como
proprietrio.
Palavras-chave: Dependncia econmica. Relao de emprego. Subordinao jurdica.
116
pela noo de subordinao jurdica, embora este critrio enfrente dilemas e problemas avassaladores, que transitam pelas ideias recentes de parassubordinao, subordinao estrutural,
subordinao estrutural-reticular, subordinao telemtica, entre outras.
No enfrentamento dos problemas atuais de operacionalizao do conceito de empregado, percebe-se que a marca da sujeio hierrquica do trabalhador foi atenuada ou diluda pelas
dinmicas de gesto do trabalho mais flexveis, tornando mais difcil pelo olhar tradicional
visualizar o mesmo assalariado, por fora dos seus novos eptetos, como o (antigo) empregado.
O novo do modismo contemporneo disfara, ilude e simula o velho padro capitalista de trabalho assalariado. Nisto, a novidade verificvel a renovao disfarada do velho, na tentativa
de fuga de um marco legal (e seus custos) de proteo trabalhista.
Fora da noo clssica de subordinao jurdica, os trabalhadores dependentes envolvente em situaes atpicas de trabalho so excludos da tutela legal da relao de emprego.
Entretanto, a realidade destes dependentes desprotegidos repete o problema da excessiva explorao do trabalhador que culminou no surgimento do direito do trabalho, embora o faa atravs
de formas distintas da relao de trabalho subordinado clssica. No obstante, tem-se indubitavelmente repetida a condio originria trabalhista: uma parte hipossuficiente que carece de
proteo legal ante ao poder econmico do seu tomador de servios.
Diante dos problemas do conceito clssico da subordinao jurdica e das situaes

paradoxais de trabalho dependente no-subordinado, a dependncia econmica tem sido novamente cogitada como nota distintiva do Direito do Trabalho. Por consequncia, parcela da
doutrina nacional e estrangeira cada vez mais se vale da antiga ideia de dependncia como
critrio mais pertinente para o enfrentamento das situaes atuais de trabalho. O critrio, outrora renegado e tido como inaceitvel pelo seu contedo extrajurdico, desponta novamente no
debate doutrinrio.
No horizonte estrangeiro, o debate est franqueado, tendo a dependncia econmica
um lugar de destaque como alternativa ou mesmo complemento subordinao jurdica. As
novas figuras atpicas nas relaes de trabalho so todas envoltas pelo estado de dependncia
econmica que de difcil enquadramento na clssica subordinao. O professor portugus
Jos Joo Abrantes enuncia que: na Itlia a legislao valeu-se do epteto parassubordinado
(il lavoro parasubordinato); na Alemanha designa-se pessoas semelhantes a trabalhadores
(arbeitnehmerhnliche persone), pois so prestadores de servio economicamente dependentes
(tarifsvertragsgesetz), tambm intitulados quase-trabalhadores; em Portugal, denomina-se contratos equiparados (2004, p. 94-95).
A Recomendao 198 da OIT afirma o objetivo de tornar claras as definies em cada
legislao nacional dos critrios de reconhecimento do vnculo de emprego, visando assegurar
a proteo legal contra situaes de trabalho encubierto. A norma da OIT define trabalho en-
2 VOLTANDO A DEPENDNCIA ECONMICA
117
A fora do critrio est na histria, pois no nos possvel separar de emprego da

evoluo econmica, da produo sob o regime da empresa. O direito do trabalho
surgiu, precisamente, para compensar desigualdades econmicas. Para reduzir a
coao econmica, viciadora da vontade dos mais fracos em face dos economicamente
cubierto como uma relao de trabalho na qual o empregador oculta sua natureza empregatcia, privando o trabalhador da proteo social que teria direito. Assim, enuncia a recomendao
internacional: clarificar y a adaptar el mbito de aplicacin de la legislacin pertinente, a fin
de garantizar una proteccin efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco
de una relacin de trabajo. Estas diretivas da OIT sinalizam as atuais dificuldades enfrentadas
na definio de empregado perante as situaes atpicas, indicando o resgate da dependncia
econmica.
No Brasil, Arion Sayo Romita, o mesmo autor que introduziu no pas o conceito de
subordinao objetiva, j sinaliza para a retomada da dependncia econmica, afirmando que o
atual contexto propicia a revalorizao da dependncia econmica como critrio legitimador
da aplicao das leis a quem contrata servios remunerados por conta de outrem, ainda que no
juridicamente subordinado (ROMITA, 2004, p. 1287). Da mesma forma, Marcus Kaufmann
indica retorno da dependncia: [...] o cerne de toda questo est na passagem do Direito do
Trabalho a partir de uma filosofia centrada na subordinao jurdica a uma filosofia em prol da
dependncia econmica [...] (KAUFMANN, 2006, p. 238).
Na teoria do Direito do Trabalho, no h dvidas de que a condio de dependente do
trabalhador indiscutivelmente a causa e a razo de ser da disciplina. Com efeito, o trao da
dependncia o constitutivo da singularidade do juslaboralismo, haja vista que seu carter protetivo, limitador da explorao deste trabalho, o caractere que o distingue das demais disciplinas das relaes privadas. Serve, ento, como medida de garantia de civilidade a uma relao
econmica que estruturalmente injusta e desproporcional. O Direito do Trabalho destina-se
aqueles que somente tm a fora de trabalho como possibilidade de vida e, assim, como serem
dependentes daqueles que lhes ofertem um salrio.
A justificao histrica e ontolgica da criao de uma tutela legal para as relaes
de trabalho a condio essencialmente dependente do trabalhador assalariado para com o
Capital. Em razo da apropriao pelo Capital sobre o resultado do seu trabalho, por receber
valor (bastante) inferior ao que produz, por, principalmente, estar previamente ligado pelos fios
invisveis do despossuimento e reforado pelo temor do desemprego, o trabalhador depende
estruturalmente da venda de sua fora de trabalho e, portanto, impelido a alienar-se para sobreviver.
Por esta razo, o critrio da dependncia econmica detm uma fora histrica marcante no Direito do Trabalho, como delimitao conceitual jurdica da condio de assalariado. Notadamente por reconhecer esta posio inferior oriunda de uma situao de explorao
econmica, o regramento jurdico que surgia no poderia adotar outro perfil seno aquele de
limitao desta explorao, como vaticina Jos Martins Catharino:
118
poderosos. Surgiu como instrumento jurdico de reao contra o statuoquo implantado

pelo capitalismo desenfreado, e com ntida finalidade humanitria (1982, p. 201-202).
Dependncia econmica e proteo trabalhista so, assim, ideias inter-relacionadas

e fundadoras da prpria ontologia do Direito do Trabalho. O direito do trabalho foi criado
para proteger os economicamente fracos, os que vivem dos seus salrios, sem nenhuma outra
fonte de renda [] (MORAES FILHO, 1994, p. 141). Estes sujeitos economicamente fracos,
cuja leitura jurdica de Cesarino Junior lhes define como hipossuficientes, so aquelas pessoas
no-proprietrias, que dependem da sua fora de trabalho para lograr sua sobrevivncia e de
sua famlia. Logo, pensar no sujeito do Direito do Trabalho o assalariado pensar no sujeito
dependente econmico. este o notrio conceito de hipossuficiente de Cesarino Junior:
Aos no proprietrios, que s possuem sua fora de trabalho, denominamos
hipossuficentes. Aos proprietrios de capitais, imveis, mercadorias, maquinaria,
terras, chamamos de hipersuficientes. Os hipossuficientes esto, em relao aos
auto-suficientes, numa situao de hipossuficincia absoluta, pois dependem, para
viver e fazer viver sua famlia, do produto do seu trabalho. Ora, quem lhes oferece
oportunidade de trabalho so justamente os auto-suficientes [...] (1980, p. 44-45).
Estes traos de desigualdade e coao implcita legitimam uma poltica protecionista

em favor dos sujeitos da relao formal de emprego. Isto , foi a condio de dependente do
assalariado que fundamentou a proteo trabalhista. A justificativa para a proteo trabalhista
no o contedo do contrato de trabalho, mas a condio do sujeito que contrata (MACHADO,
2009, p. 27). sua condio de dependente econmico e no por fora da sujeio hierrquica
pessoal, fiscalizao do horrio ou do local de trabalho ou mesmo pela direo tcnica que se
justifica ontologicamente um sistema trabalhista protetivo. a mesma condio de dependente
que explica a recorrente tentativa terica de ampliar o conceito de empregado para contemplar
os outros dependentes no-subordinados, a exemplo da parassubordinao.
primeira vista, a dependncia econmica significaria a situao do trabalhador que

tem na remunerao recebida a condio de sobrevivncia. Isto , h dependncia econmica
quando o trabalhador, em troca da prestao de servios, obtm remunerao que lhe permita o
seu sustento e de sua famlia. Ocorre que esta noo primria demasiadamente vaga e superficial. Tanto os assalariados como os empregadores que dirigem suas empresas vivem necessariamente do seu trabalho, no havendo nenhuma distino entre estes pelo fato da necessidade
de obter, pelo emprego de sua energia individual, remunerao que lhe sirva para satisfazer as
necessidades e desejos.
A delimitao da dependncia econmica como depender de pagamento apenas a
camada externa do conceito, sendo uma compreenso insuficiente e epidrmica. A dependncia
3 REFINANDO A IDEIA DE DEPENDNCIA ECONMICA
119
econmica, no seu interior, abaixo da superficialidade, diz respeito a ter seu trabalho expropriado e a no viver da remunerao. Se a dependncia econmica tem sido, at ento, enfrentada
sobre seus aspectos superficiais e igualmente criticada pelos problemas oriundos desta aparncia, premente romper com esta anlise epidrmica.
No aprofundamento desta questo, percebe-se que o poder e sua consequncia potencial de subordinar os trabalhadores de uma empresa capitalista decorre da sua propriedade.
Retomando Karl Marx, v-se que O capitalista no capitalista por ser dirigente industrial,
mas ele tem o comando industrial porque capitalista (2006, p. 385). O capitalista comanda a
empresa em nome da propriedade de que titular. Por ser o sujeito proprietrio, pode-se afirmar como o comandante da empresa. Por decorrncia, o poder diretivo mera consequncia da
produo capitalista e no sua qualidade distintiva.
O fundamento central da relao de trabalho a propriedade, precisamente porque o
carter singular desta relao o intercmbio entre proprietrios e no-proprietrios. Entretanto, essa questo ocultada no Direito do Trabalho. A nfase que o juslaboralismo confere
ao poder diretivo atua, de certa medida, como ocultadora e naturalizadora desta relao entre
proprietrio e no-proprietrio. O jovem Orlando Gomes, conjugando as contribuies de La
Cueva e Sinzeheimer, aponta que o direito de propriedade funda uma situao de poder do empregador sobre o empregado. Convm reproduzir o elucidativo trecho:
O contrato de trabalho aparece, ento, como o momento jurdico de legitimao da

subordinao, embora antes mesmo de contratar, o trabalhador j dependente por no ser
proprietrio. Sendo o assalariado um sujeito despossudo por ausncia de propriedade capaz
de lhe permitir atuar como empreendedor fica livremente impelido a vender sua fora de
trabalho. O despossuimento que demarca sua condio de dependente e no o fato de depender de salrio.
A relao de dependncia do assalariado para com a empresa prvia ao contrato de
trabalho e estrutural na sociedade capitalista, na medida em que a fora de trabalho somente se
realiza quando vendida ao capital. Seu destino dirige-se estruturalmente alienao em favor
do empregador sob a conduo sutil dos fios invisveis da teia capitalista. O trabalho desconectado da propriedade no mundo capitalista reduz o sujeito trabalhador a apenas fora de trabalho,
ou seja, a algo a ser vendido como mercadoria em troca de salrio. Infere-se a que o viver do
salrio a consequncia do ser despossudo e no a prpria condio de dependente.
A direo dos servios no condio essencial para existncia de trabalho depen-
fato incontroverso que a propriedade no confere apenas um poder sobre as coisas,

mas, tambm, sobre os homens. Nos domnios da produo de riqueza, esse poder
do proprietrio concretiza-se, juridicamente, em um conjunto de faculdades atravs
de cujo exerccio faz sentir sua autoridade sobre os trabalhadores, isto , sobre os
homens que, no podendo ser proprietrios de meios de produo, pem, disposio
dos que podem, a sua fora-trabalho (GOMES, 1944, p. 119).
120
dente, embora seja uma das consequncias mais habituais. O exemplo do vendedor externo
ou do trabalhador intelectual emblemtico no sentido de demonstrar que nem todo trabalho
assalariado heterodirigido. Por isso, a condio de proprietrio dos meios de produo que
legitima o comando do capitalista e no a situao inversa. O poder nsito propriedade dos
meios de produo explica como pode ocorrer trabalho por conta alheia sem a direo dos servios. H casos em que o empregador o dono do resultado do trabalho sem necessitar exercer
o comando.
O sentido da expresso venda de fora de trabalho refere-se ao bem cuja utilidade
econmica restrita, por depender do seu acoplamento a um empreendimento, mais precisamente pela sua conjuno com a propriedade (meios de produo). Sendo o trabalho um elemento da empresa, seu destino o de estar contido nesta. Nesta definio, preciso realar que o
trabalhador dependente exatamente aquele que, por ser despossudo, trabalha por conta alheia
e, assim, no se apodera dos resultados desta entrega de trabalho. O trabalho por conta alheia
origina o sujeito dependente como fundamento do Direito do Trabalho. Da, forma-se, por simetria, o conceito de empresa como ente que se apropria dos resultados positivos e negativos os
riscos do negcio , inclusive porque normalmente dirige a organizao da empresa.
Neste particular, dirigir a organizao da empresa um conceito muito mais amplo
do que o estabelecimento da hierarquia e de sua faceta mais visvel de emitir ordens. O cone
da empresa no o mando, mas a propriedade. Mais importante do que dirigir os servios o
que pode ser traduzido num controle contnuo da atuao do empregado estruturar e organizar os servios, os quais podero at ser executados sem esta reiterada direo (vide situao
do vendedor viajante). Organizar a empresa diz respeito a estabelecer os rumos da atividade
econmica, fixar a dimenso territorial de atuao, definir os preos dos bens e servios que
comercializa e, principalmente, ser juridicamente o proprietrio do resultado do trabalho dos
seus empregados.
A condio de dono no propicia a atuao como chefe emissor de ordens e fiscalizador, at porque este papel cotidianamente atribudo aos seus gerentes e administradores. O
dono cria e organiza, delega a direo aos altos-empregados, mas, sempre, o proprietrio da
riqueza gerada pela fora de trabalho que comprou. isto o comando geral inerente a qualquer
titular de empresa, sendo o modelo fordista apenas uma possibilidade dentre muitas, a exemplo
das ps-fordistas, de dirigir a atividade da empresa.
A par disto, o termo dependente deve ser compreendido menos como um adjetivo
(subordinado e assujeitado) e mais como aquele que predica ao depender. O verbo depender ao daquele que dependente deve privilegiar a semntica de pertencer, estar
condido e fazer parte em detrimento da subordinao advinda do estar sujeito ou carecer
economicamente (HOUAISS, 2009, p. 616). O empregado dependente porque sua fora de
trabalho no se realiza sozinha, pois pertence estruturalmente empresa, fazendo parte desta e,
como consequncia possvel, podendo ser subordinado.
A demarcao da dependncia foi feita, at aqui, sem adjetivos, numa concepo ge-
121
4 CONCLUSO
Da raiz da dependncia econmica, a condio do dependente pode se manifestar ora
como sujeio hierrquica, como subordinao tcnica, como integrao na atividade-fim da
neralizante. Todavia, preciso fazer uma opo de recorte desta ampla delimitao visando
enfatizar seu aspecto preponderante. A nfase no aspecto econmico consiste no realce da
fora e do poder da propriedade. Fala-se em econmica para sempre relembrar que a causa e
a continuidade do estado de dependente advm da apropriao alheia do trabalho, ocorrida em
nome da propriedade.
A chave da compreenso crtica da dependncia , ento, seu contedo econmico,
como correlato ausncia de propriedade. Trata-se da percepo de que esta forma de trabalho dependente estruturada pelas condies econmicas da sociedade capitalista. Em nome
da propriedade, coage-se ao trabalho, como tambm, por fora da propriedade, expropria-se a
riqueza criada pelo trabalhador.
Qualificar a dependncia como econmica significa explicitar a natureza capitalista da
venda da fora de trabalho e seu consequente Direito capitalista do Trabalho, que na fuga conveniente do extrajurdico termina esquecendo suas imbricaes econmicas. Almeja-se destacar que a manifestao concreta de vontade e a liberdade, no capitalismo, pressupe um sujeito
proprietrio, sendo remanescente a coao e a restrio da vontade para os no-proprietrios.
Da, resta impraticvel considerar como contratantes iguais na sua livre vontade negocial o empregado e o empregador, nas recorrentes tendncias flexibilizantes de retorno da convalidao
da autonomia privada.
Da mesma forma, objetiva rememorar que se os sistemas jurdicos pretendem concretizar o valor da dignidade humana devem combater o poder veiculado pela propriedade, atravs
de limitaes constitucionais e legais. O ascendente solidarismo de uma Constituio-Dirigente, para lograr seu firmamento, precisa conter o Capital. Nesta direo, deve-se, cada vez mais,
fortalecer as limitaes dos poderes dos proprietrios, tal como ocorre com a funo social
da propriedade, Direito do Consumidor, Lei do Inquilinato e, ontologicamente, o princpio da
proteo do trabalhador no Direito do Trabalho.
A relao de trabalho assalariado perpassa, nestes termos, pelas ideias de propriedade,
poder e sujeio. A propriedade confere poderes e obriga aqueles que so proprietrios apenas
de si a se sujeitaram, como condio de vida, ao trabalho para o outro. Em essncia, a leitura
jurdica do fenmeno social do assalariamento indica que o trabalhador vive sob sujeio porque atua conforme o interesse alheio, por falta de propriedade. Assim, a dependncia equivale a
sujeio, destacando o trao do poder nesta relao, enquanto a econmica elucida que o fundamento deste poder a propriedade. Enfim, serve para que no se esquea de que o Direito do
Trabalho , essencialmente, o Direito Capitalista do Trabalho, que confere uma dita civilidade
expropriao do trabalho dos no-proprietrios.
122
empresa ou at como pobreza individual bem ilustrada na situao do trabalho com exclusividade para um tomador, exatamente porque todas estas circunstncias so consequncias possveis
daquele que no se apropria do resultado do trabalho. Na operacionalizao desta ideia ressignificada de dependncia, articula-se uma racionalidade de abertura e amplitude conceitual,
que transfere para o conceito de trabalho autnomo o padro fechado da tipicidade. Rompendo
com o positivismo que subsidia o dogmatismo trabalhista, afasta-se, igualmente, da pretenso
de completude dos conceitos jurdicos, inclusive reconhecendo a inadequao de um conceito
milimtrico que tende a ineficcia e obsolncia pela inovao, complexidade e pela processualidade histrica.
Como contraposio ideia de dependncia econmica, a autonomia , ento, advinda
da titularidade sobre uma organizao produtiva, ainda que seja diminuta, isto , a existncia
de propriedade suficiente (e trabalho humano) para a constituio da ideia (ampla) de empresa
que caracteriza a autonomia. Infere-se que justamente a propriedade que cria as condies
para o exerccio do poder de direo ou mesmo propicia sua delegao para os chefes, gerentes,
entre outros.
Por fim, denota-se que o conceito legal de empregado apesar de veicular uma noo
ampla (sob dependncia) que foi, infelizmente, reduzido pelo conceito positivista e puritano
de subordinao jurdica. Acredita-se que a dependncia econmica seja um caminho muito
mais fcil e efetivo para, no lugar da subordinao jurdica, conduzir ampliao do conceito
de empregado, at porque a ideia da dependncia sempre esteve na CLT, mas quase nunca
vista. Para tanto, so preementes novos olhares crticos que ultrapassam as superficialidades
dogmticas, especialmente aquelas que legitimam o conceito clssico de subordinao jurdica.
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11. p. 1287-1298, nov./2004.
ABSTRACT: The purpose of this article is to trace the scenario resumed

the criterion of economic dependence, from a transdisciplinary rationality
on wage labor. First, start by describing the (re) emergence of discretion in
foreign laws and the ILO, associating content with the history and ontology
protective of the Labor Law. Develops the argument that the construction of
a protective system cannot be explained by the contents of the contract, either
by way of execution of this work, as much more important as the way to develop the work is the identification of the economic advantage of the result of the
work. At the end, it emphasizes the idea of economic dependence and lack of
ownership and, in contrast, autonomy is confined to the role of the individual
as owner.
Keywords: Economic dependence. Employment relationship. Legal subordination.
SOUZA, Marcelle. CLT completa 70 anos e direitos bsicos ainda so ignorados em: http://
noticias.bol.uol.com.br/ultimas-noticias/economia/2013/05/01/clt-completa-70-anos-e-direitosbasicos-ainda-sao-ignorados. Disponvel em: <http://noticias.bol.uol.com.br/ultimas-noticias/
economia/2013/05/01/clt-completa-70-anos-e-direitos-basicos-ainda-sao-ignorados.htm>.
Acesso em: 01 maio 2013.
124
Recebido em 13 ago. 2015.

Aceito em 22 out. 2015.
A ADVOCACIA DE COMPLIANCE COMO FORMA DE PREVENO LAVAGEM

DE DINHEIRO
Andr Marinho Medeiros Soares de Sousa*
RESUMO: Este artigo analisa o compliance, ou advocacia gerencial, exercida no mbito das pessoas jurdicas e, mais especificamente, o modo de torn-lo instrumento de preveno ao delito da lavagem de dinheiro. Para tanto,
aborda o prprio conceito de compliance e os benefcios que isto traz aos
entes que adotam tal prtica. Alm disso, o presente trabalho explora como
ocorre a regulamentao do tipo penal em tela no ordenamento jurdico brasileiro e os rgos que fazem seu controle externo, denotando que tal prtica
unicamente repressiva ineficaz, a partir de nmeros fornecidos pelo CNJ.
Conclui o controle interno como a melhor soluo.
Palavras-chave: Compliance. Advocacia gerencial. Preveno. Lavagem de
dinheiro. Controle interno.
O delito de lavagem de dinheiro, em que pese deveras regulamentado no Brasil, atualmente pela Lei 9.613/1998 - que sofreu alteraes pela Lei 12.683/2012 - e alvo de combate por
instituies reguladoras, como o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), do
Ministrio da Fazenda, institudo por aquela lei, ainda uma realidade no pas.
Como aduzido, embora haja previso de controle externo das instituies que atuam
no mbito financeiro, a lavagem de dinheiro ainda se constitui em realidade. V-se que o controle estritamente repressivo do delito em pauta se mostra ineficaz.
* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 6 perodo.
1 INTRODUO
125
Diante disso, percebe-se a governana legal na intimidade das pessoas jurdicas que
exercem sua atividade no mercado financeiro como uma possvel alternativa para o combate ao
trespasse das normas s quais essas pessoas esto submetidas.
Nessa perspectiva que deve ser encarada a necessidade da advocacia de compliance,
com vistas de tornar-se til instrumento de controle interno, adaptando as pessoas atuantes no
cenrio econmico s normas que por elas devem ser observadas e cumpridas, mormente no
que tange o delito da lavagem de dinheiro.
O crime em questo deve ser encarado, prioritariamente, do vis preventivo, a fim que
o ordenamento jurdico possa ter xito no seu desiderato de manter a higidez da ordem econmica, assegurando que esta no se contamine com capitais de origens ilcitas.
O presente trabalho lastreado em dados do Conselho Nacional de Justia acerca
dos procedimentos que versam sobre lavagem de dinheiro tramitando ante o Poder Judicirio
brasileiro. Igualmente, parte da premissa de que os atores das relaes comerciais, atualmente,
so mais criteriosos quando da escolha de seus parceiros, conforme pesquisa veiculada pelo
Instituto da Micro e Pequena Empresa IMEPE. Este artigo baseado, tambm, na literatura especializada dos temas lavagem de dinheiro, compliance, advocacia corporativa e anlise
econmica do direito, assim como em estatsticas do COAF no que tange as comunicaes de
operaes financeiras atpicas, como se ver posteriormente.
A advocacia de compliance, ou advocacia gerencial, um instrumento de consultoria

legal no mbito das pessoas jurdicas que possui o escopo de influenciar o cumprimento de todas as normas que devem ser observadas por tais entes.
Compliance termo da lngua inglesa e remete noo de observncia, conformao.
Na esteira do que observam Manzi e Coimbra (2010, p. 2), pode-se dizer que compliance o dever de cumprir e estar em conformidade com as normas e regulamentos, tanto internos quanto
externos.
nesse sentido que empregado tal vocbulo para definir a advocacia gerencial, vez
que tal instrumento de controle interno nos mbitos das instituies, notadamente as que atuam
no mercado financeiro, tem o objetivo principal de adaptar as condutas protagonizadas por essas pessoas jurdicas a todo e qualquer regramento a que elas esto submetidas.
Assim, a advocacia de compliance pode ser definida como a governana jurdica realizada na intimidade das instituies com vistas a garantir a efetiva observncia, conformao e
cumprimento das normas que se impem aos entes em questo.
3 PORQUE UTILIZAR O COMPLIANCE: PRESERVAO DA IDONEIDADE DA

EMPRESA E VIS PREVENTIVO
2 A ADVOCACIA DE COMPLIANCE: BREVES CONSIDERAES
126
1 COSTA, Daiane (Ed.).Consumidores preferem empresas reconhecidas por preservarem o meio ambiente, indica estudo.2015.
Opinion Box, Mundo do Marketing e Dia. Disponvel em: <http://grupoimepe.com.br/consumidores-preferem-empresas-reconhecidas-por-preservarem-o-meio-ambiente-indica-estudo/>. Acesso em: 26 maio 2015.
A idoneidade da instituio, eticamente, deve ser enxergada como um fim em si mesmo. Na perspectiva kantiana, como um imperativo categrico. As instituies devem cumprir
as regras em respeito ao ordenamento jurdico, tica e os costumes da rea. No obstante,
possvel observar que a instituio de reputao idnea ganha, atualmente, fora de mercado.
O cenrio econmico hodierno traz consigo a presena de consumidores, investidores
e parceiros mais criteriosos em escolher com quem iro fazer negcios. A reputao da empresa, que refletida na valorizao da marca e nome, se faz de suma importncia na hora da
instituio ser escolhida para ser parte contratante por qualquer desses atores econmicos.
Dessa forma, denota-se que a empresa de reputao exemplar por estar em conformidade com as leis, sejam elas ambientais, trabalhistas, tributrias, penais ou regulamentos
da rea, possui mais fora de mercado em relao s demais. o que se pode notar a partir da
anlise, veiculada pelo site do IMEPE1, da pesquisa feita pelas empresas de consultoria Opinion
Box, Mundo do Marketing e Dia com 1.138 internautas de todo o pas, revelando que 54% dos
consumidores do preferncias s empresas que sejam reconhecidas por preservarem o meio
ambiente.
Assim, ressalta-se a importncia da advocacia de compliance para a preservao da
idoneidade da empresa, com vistas, outrossim, de obter os benefcios de valorizao e ganho
de poder de mercado que decorrem dessa preservao. A efetiva observncia aos regulamentos
confere pessoa jurdica respaldo e confiana pblica para o exerccio de sua atividade no mbito mercantil.
Ou seja, necessrio frisar que a governana jurdica na intimidade das instituies,
adequando tais pessoas s normas de conduta impostas essencial para a manuteno da reputao reta da pessoa jurdica, fator que traz consigo as referidas vantagens econmicas.
Outro fator importante do uso do compliance que o controle jurdico interno com
o escopo de manter as aes das pessoas jurdicas em conformidade com as leis gerador de
ganhos para o Direito Penal, mormente o Direito Penal Econmico, na perspectiva do que leciona Arrieta (2001, p. 382), e para os demais modos sancionadores do Estado, na medida em
que impede que as instituies, por dolo ou culpa, ultrapassem os limites das leis que por elas
devem ser cumpridas.
Assim, o aparato penal sancionador, que deve ser interpretado como a ltima ratio da
interveno do Estado na liberdade de ao dos indivduos e das pessoas jurdicas, no dever
ser acionado, porquanto a governana jurdica j haver feito, previamente, a adaptao das
condutas das instituies aos padres que devem ser observados.
Na mesma trilha ensina o mestre Cezar Roberto Bittencourt (2013, p. 54), aduzindo
que, antes de se recorrer ao Direito Penal, devem-se exaurir todos os meios extrapenais de controle social. Mais ainda, ressalte-se que, na perspectiva de uso do compliance, surge um meio
127
extrajudicial de se efetivar tal controle.

O controle interno cobe que o Estado venha, por meio de sua faceta sancionadora,
a intervir na esfera jurdica dos administrados, seja por meio de normas do direito penal, seja
por meio de regras sancionadoras do direito administrativo. A advocacia de compliance, sem
dvida, apresenta-se nessa esteira como meio de controle social, sendo, em anlise, responsvel
pelo efetivo respeito s normas vigentes.
A maior vantagem da advocacia de compliance nesse aspecto o fator preventivo. No
haver necessidade de represso, vez que, tornando-se notria a reputao das instituies no
sentido de serem cooperantes com o COAF no concernente ao combate lavagem de dinheiro,
os transgressores no buscaro tais meios para pr na economia rendimentos oriundos de infraes penais. Essa uma breve e positiva anlise econmica dos comportamentos dos potenciais
criminosos diante de tal poltica das organizaes.
A represso, alm do custo econmico que representa para o Estado em movimentar
o aparato repressivo, no foi a inteno do legislador ao instituir uma conduta tipificada como
contrria ao ordenamento jurdico. O vis hermenutico que se deve dar norma que tipifica
uma infrao o de, prima facie, coibir a existncia da conduta que se enquadra no tipo.
Dessa forma possvel notar os benefcios jurdicos e socioeconmicos para o Estado
do controle interno feito pela advocacia de compliance, na medida em que esta advocacia gerencial se mostra como uma atividade social preventiva ao cometimento de aes contrrias ao
ordenamento, impedindo em grande parte que o Estado tenha o nus de acionar seu aparelho
repressivo para sancionar transgresses.
No ordenamento jurdico brasileiro o grande marco regulatrio do tipo penal da lavagem de dinheiro a Lei 9.613/1998. Pode-se dizer que a lei em comento decorre de outra regulamentao inserida no sistema jurdico positivo do pas, o Decreto Presidencial 154 de 1991, cujo
objetivo foi de ratificar a Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes
e substncias psicotrpicas, fato tambm mencionado em Martinelli (2013, p.11). Reconhecendo
nas suas disposies iniciais que o trfico ilcito e outras atividades criminosas organizadas
minam as economias lcitas das naes, alm de gerar grandes rendimentos que permitem s
organizaes criminosas contaminar e corromper atividades comerciais e financeiras lcitas,
os Estados signatrios da Conveno se comprometeram a adotar as medidas necessrias para
caracterizar como delitos penais em seu direito interno, dentre outros crimes, a lavagem de
dinheiro. o que se observa da leitura do artigo 3, 1, b, i e ii, do referido Decreto, que tem o
condo de criminalizar no direito interno dos pases signatrios as condutas com vistas dissimular, ocultar ou converter a origem ilcita de bens oriundos do trfico.
Nesse contexto de combate aos frutos econmicos decorrentes do trafico ilcito de
entorpecentes foi elaborada a Lei Federal 9.613/1998, primeira regulamentao nacional sobre
4 A REGULAMENTAO DA LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL
128
o crime acessrio da lavagem de dinheiro. No incio, tal diploma legal ostentou nos incisos do
caput do seu art. 1, os crimes antecedentes que poderiam render frutos a ensejar o delito de
lavagem. Estabelecia-se, dessa forma, um rol taxativo de crimes antecedentes para se identificar a lavagem de dinheiro, excluindo do mbito de aplicao da legislao penal os delitos de
lavagem que fossem advindos de crimes no taxados na lei. Saliente-se, o inciso I do referido
dispositivo remetia ao trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins.
De forma tardia, mas acertadamente, promulgou-se a Lei Federal 12.683/2012, responsvel por dar nova roupagem persecuo penal do crime de lavagem de dinheiro. Como dispe
a prpria descrio da lei, para torn-la mais eficiente.
Uma das maiores contribuies da Lei 12.683/2012, com vistas a tornar mais eficiente
a persecuo penal, foi a de excluir o rol taxativo de crimes antecedentes, e de dar nova redao
ao artigo 1 da Lei 9.613/1998, passando a vigorar da seguinte forma Ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal..
Ou seja, a nova redao torna mais rgida a tipificao do crime de lavagem de dinheiro. Infere-se, em uma exegese simples, que quem pratica um dos ncleos do tipo penal em
tela comete atitude lesiva ordem econmica. Claro, ressalvando-se os casos que ensejam a
aplicao de demais excludentes, como a do princpio da insignificncia. Assim, toda infrao
penal capaz de gerar rendimentos que possam ser ocultados e dissimulados em sua origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade, pode ser caracterizada como crime antecedente da lavagem de dinheiro. O executor de um desses ncleos estar a ferir a incolumidade
da ordem econmica, na medida em que coloca na economia capitais de origens ilcitas e que
so integrados ao mercado como se lcitos fossem.
A Lei 9.613/1998, com as devidas alteraes feitas pela Lei 12.683/2012, estabelece, em
seu artigo 9, o rol de pessoas fsicas e jurdicas que se submetem aos mecanismos de controle
por parte do COAF do Ministrio da Fazenda, dentre outros rgos disciplinadores e reguladores, se existirem na rea especfica de atuao de tais pessoas. Esses sujeitos, em geral, so os
que possuem atuao, ainda que em carter eventual, no mercado financeiro. So exemplos as
bolsas de valores, as seguradoras e corretoras de seguros (art. 9, nico, I e II). Tais atuantes
do mercado financeiro sujeitam-se s obrigaes trazidas nos artigos 10 e 11 - abordadas nos
pargrafos seguintes - do mesmo diploma, com o fim de se operacionalizar o combate externo
e interno da lavagem de dinheiro na ordem socioeconmica.
As pessoas referidas no artigo 9 devem identificar os seus clientes por meio de cadastro e manterem seus registros atualizados. Essa obrigao serve para facilitar a atuao do
COAF no tangente busca de informaes sobre possveis criminosos e operaes suspeitas.
Observe-se, o diploma legal em tela traa a diretriz para que as referidas organizaes adotem
mecanismos e polticas de controle interno, que facilitem o atendimento das obrigaes que
lhes so impostas. Como se ver adiante, essa mais uma das facetas em que a advocacia de
compliance deve atuar para a preveno lavagem de dinheiro.
129
Outrossim, tais instituies e indivduos atuantes no mercado financeiro devem comunicar ao COAF, no prazo de 24 horas, a operao suspeita que possa constituir indcios do
crime de lavagem de dinheiro. Tambm dever das organizaes alertar ao rgo fiscalizador
de sua atividade ou ao COAF, caso aquele no exista, de forma peridica, a no ocorrncia de
operaes suspeitas.
possvel observar, a partir da anlise das estatsticas de 2015 divulgadas pelo mesmo
COAF, que o setor bancrio e o de seguros so os que mais comunicam operaes atpicas2.
As pessoas elencadas no artigo 9 sujeitam-se responsabilidade administrativa, conforme dispe o mesmo diploma legal. O descumprimento das obrigaes a que lhes so imputadas
pode acarretar penalizaes que oscilam de advertncia cassao ou suspenso da autorizao
para o exerccio de atividade, operao ou funcionamento. As sanes administrativas sero
aplicadas pelo COAF, conforme dispe o artigo 14.
Nessa senda, denota-se que a legislao reguladora do crime de lavagem de dinheiro
no Brasil impe diretrizes de combate preventivo externo e interno ao delito em questo. De
forma integrada, as instituies privadas e o Estado se tornam mais eficientes na preveno
lavagem de dinheiro. Desse modo, ressalta-se a importncia da advocacia de compliance como
instrumento de controle interno a fim de maximizar a eficincia dos mecanismos de controle e
preveno.
Seguindo o que foi abordado at agora no texto, v-se que o controle interno passvel
de ser a alternativa mais eficaz no tangente preveno do delito da lavagem de dinheiro.
Para corroborar que o controle unicamente externo ineficaz, depreende-se a partir de
pesquisa feita pelo Conselho Nacional de Justia CNJ3, que o delito em comento realidade
latente na nossa sociedade, vez que, no ano de 2010, existiam 3.298 procedimentos, divididos
entre inquritos, aes penais e recursos, tramitando ante as Justias Estaduais e Federais do
Brasil, versando sobre lavagem de dinheiro.
A seguir, sero analisadas nos tpicos subsequentes algumas maneiras que pode a advocacia de compliance ser utilizada para se atingir tal desiderato preventivo.
5.1 Educao normativa interna
Uma das formas do uso da governana legal no combate interno ao crime da lavagem
2 BRASIL. Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Ministrio da Fazenda (Org.).Comunicaes Recebidas por Segmento. 2015. Disponvel em: <http://www.coaf.fazenda.gov.br/menu/estatisticas/ comunicacoes-recebidas-por-segmento/comunicacoes-por-segmento.xls/view>. Acesso em: 01 out. 2015.
3 BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Repblica Federativa do Brasil.Estatsticas de processos e procedimentos que tenham por
objeto crimes de lavagem de bens, direitos ou valores.2011. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/programas/cadastro-improbidade/Resultados/Dados_Consolidados_Lavagem_de_ Dinheiro_2010.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2015.
5 A ADVOCACIA DE COMPLIANCE COMO INSTRUMENTO DE PREVENO

LAVAGEM DE DINHEIRO
130
5.2 Controle interno da regularidade das operaes financeiras

O compliance deve se apresentar, igualmente, como um meio de efetivar o controle
de dinheiro ocorre quando o compliance usado como meio de educao normativa s pessoas
que compem a instituio financeira. Todos os agentes das organizaes precisam ter amplo
conhecimento das normas s quais se submete a organizao que eles integram, assim tambm
entende o professor Andrew Newton (2002, p. 114). Nesse sentido, demanda-se no mbito interno dessas pessoas jurdicas a presena de advogados e consultores com conhecimento jurdico
de todas as normas que devem ser observadas pela empresa. Esses profissionais do direito mostram sua relevncia na medida em que podem oferecer cursos, palestras e seminrios, nos quais
sejam apresentadas aos funcionrios as condutas proibidas e permitidas pelo arcabouo normativo que compreende a instituio. Ora, a pessoa jurdica no trespassa limites regulamentares
por si s, mas por meio dos agentes que a integram, sendo apropriado que eles conheam esses
limites.
No s a mera apresentao de condutas, mas torna-se importante a explicitao das
consequncias positivas e negativas da violao ou cumprimento das normas. No caso do delito
em tela, por exemplo, veja-se a necessidade de um funcionrio de uma empresa de fomento
comercial ( factoring) dever saber que, ao deixar de comunicar ao COAF uma operao financeira atpica estar ensejando a responsabilidade administrativa da empresa em que trabalha.
Tal sano, caso a gravidade da infrao permita, poder ser a de cassao da autorizao da
empresa de operar no mercado. Isso resultar no desemprego desse mesmo empregado e de
todos os outros.
A educao normativa promovida pela advocacia de compliance se apresenta, claramente, como uma ao obediente aos benefcios sociais da preservao da empresa, porquanto promove a conscientizao dos funcionrios de que a pessoa jurdica ntegra favorece
no apenas o empresrio, que ter ganho na fora de mercado, como j demonstrado, mas aos
consumidores que tero acesso a um servio de melhor qualidade e, consequentemente, aos
prprios empregados, os quais provavelmente iro ganhar com o aumento do consumo. Esses
ganhos dos empregados podem ser refletidos no aumento de salrios e comisses, devido ao
aumento de negcios fechados.
Especificamente no que envolve a rbita da Lei Federal 9.613/1998, os funcionrios
precisam ser exaustivamente ensinados no sentido de sedimentarem em suas conscincias o
peso da responsabilidade no cumprimento das obrigaes referidas nos artigos 10 e 11. Ou seja,
da identificao dos clientes e manuteno dos registros e comunicao das operaes.
Assim, havendo na intimidade das organizaes que atuam no mercado financeiro,
entre seus funcionrios, a conscincia comum de que tais obrigaes devem sempre ser cumpridas em razo do compromisso tico, como tambm dos benefcios que lhes afetaro, a pessoa
jurdica estar mais facilmente adequada a tais regras, dessa forma sendo a conscientizao
normativa um vetor preventivo ocorrncia do crime em tela.
131
interno da regularidade das operaes financeiras s quais a instituio faz parte, sendo, por
conseguinte, um modo de prevenir o crime da lavagem de dinheiro.
Explique-se: deve o departamento jurdico das pessoas jurdicas se postar no sentido
de ter uma poltica mais rgida de fiscalizao e controle das operaes financeiras ocorridas na
intimidade desses entes. O controle austero e transparente das transaes realizadas na pessoa
jurdica , sem dvidas, uma forma de fiscalizao, a saber se todos os funcionrios esto cumprindo suas obrigaes, mormente no que concerne s imposies feitas pela Lei 9.613/1998.
Nesse sentido, havendo uma poltica interna rgida de controle da regularidade das
operaes, de forma concomitante s atividades de conscientizao, os desvios de condutas que
violem normas por parte dos funcionrios sero mais raros, visto que mais transparentes.
Tal poltica de austeridade da fiscalizao pode ser materializada na medida em que
sejam acessveis no interior das organizaes todas as operaes financeiras vinculadas ao funcionrio, assim como todos os registros e cadastros por ele feitos. O controle, nessa perspectiva,
no ser feito apenas por um empregado hierarquicamente superior, mas, sendo o caso de uma
instituio que adote, igualmente, uma poltica de conscientizao, o controle horizontal tambm existir, porquanto exercido pelos prprios companheiros de trabalho.
Portanto, em havendo dentro das organizaes um ambiente pautado em condutas ticas e respeito s normas, da forma que ilustram Coimbra e Manzi (2010, p.6), somado a essa
poltica de efetivo controle e claridade em suas operaes financeiras, os funcionrios sero
mais fiis s diretrizes de conduta postas pela instituio, visto no haver benefcios advindos
do desvio dessas regras e um estreitamento nas brechas para que delas se desviem. Ademais,
o comportamento do criminoso em potencial do delito de lavagem de dinheiro, sabendo da
retido da conduta da instituio no que tange esse aspecto, ser o de procurar outro meio de
atingir o seu fim ilcito, visto que a possibilidade dele aferir ganho, nesse caso, deveras pequena4. Quanto mais pessoas jurdicas tiverem esse perfil, mais restritas sero as oportunidades de
cometimento do delito em tela. Ou seja, pelo menos a maior estratgia de colocao de capitais
ilcitos na economia estar sendo inviabilizada.
Uma das diretrizes pautadas pela Lei 9.613/1998 a de cooperao das instituies
financeiras com os rgos externos de controle, como j dito, por meio das obrigaes impostas
por tal Lei s pessoas sujeitas. No s isso, mas como tambm j foi explicitado no tpico supra,
a advocacia de compliance pode se tornar, dentro das organizaes, um meio de efetivao da
regularidade das operaes financeiras.
Nessa esteira, torna-se mais fcil para uma instituio que tenha suas operaes mais
4 Na perspectiva de anlise econmica do direito, especificamente a teoria dos jogos, infere-se que, consequencialmente, quando da
existncia de prticas de retido no sentido de adaptar certa situao de fato s normas, a estratgia de quem queira infringir o ordenamento
ser a de procurar outros meios que estejam em maior desconformidade com a ordem jurdica. Semelhantemente: Posner (2010, p. 4); Posner
(2011, p. 8); e Cooter e Ulen (2008, p. 38)
5.3 Otimizao do trabalho em conjunto com os rgos externos de controle
132
incisivamente reguladas e transparentes cooperar com os rgos externos de controle. Isso

ocorre porque as operaes mais transparentes e acessveis conferem maior simplicidade do
ponto de vista operacional e organizacional, quando torna clere e eficiente o acesso de tais
informaes ao COAF e a outros rgos de regulao.
O combate lavagem de dinheiro por meio do controle externo tem o seu vis repressivo mais acentuado, mas, ao mesmo tempo, no deixa de poder ser observado pelo prisma da
preveno ao crime em comento.
Com efeito, denncias do COAF ao Ministrio Pblico, que possuem contundncia por
terem origem em informaes de operaes irregulares fornecidas pela instituio X, influenciaro para que os investigados e outros que planejam executar tais delitos no mais procurem
essa pessoa jurdica para o fim criminoso que possuem em mente.
Portanto, observa-se que a otimizao do trabalho de cooperao com os rgos externos de controle pode ser vista como um dos efeitos da poltica austera de fiscalizao e controle
interno das organizaes. Estreitam-se, dessa forma, as possibilidades de integrao de rendimentos de origem ilcita na ordem econmica, preservando a sua incolumidade antes que seja
efetivamente lesada.
Certo mesmo que no haver a extino do delito de lavagem de dinheiro do mundo

ftico em nossa sociedade. Nada obstante, o que se pode pretender que a incidncia desses
crimes possa ser refreada preventivamente, antes da sua ocorrncia, e no com a demanda da
represso estatal.
A ideia do presente artigo a de fazer o mundo jurdico enxergar a advocacia de compliance dentro das instituies como um instrumento preventivo da prtica de infraes, principalmente ao crime de lavagem de dinheiro, posto que o universo do mercado financeiro que
circunda tais pessoas jurdicas o mbito propcio para a ocorrncia de tal delito.
A adequao ao arcabouo normativo que compreende tais organizaes, como foi visto, essencial para a manuteno da boa reputao da empresa, fato gerador de ganhos de mercado. De forma concomitante, v-se que tal conformidade s normas meio eficaz de preveno.
Nessa perspectiva, em face do contexto do nmero de procedimentos de lavagem de
dinheiro que so postos apreciao do judicirio, aliado s baixas estatsticas de comunicaes
de operaes atpicas pelos setores que atuam no mercado financeiro, exceo do setor bancrio e de seguros, parece factvel concluir que, a governana legal dentro das instituies, com
o escopo especfico do cumprimento de normas , igualmente, ferramenta essencial na interligao do combate interno ao combate externo, feito pelos rgos de controle, do delito em tela.
Por fim, a contribuio acadmica que se pretende dar com o trabalho feito a de que
fazendo um intenso trabalho preventivo dentro das instituies financeiras, o crime de lavagem
de dinheiro ter como realidade ocorrncias cada vez menos frequentes.
133
REFERNCIAS
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______. Fronteiras da Teoria do Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.
ABSTRACT: This article analyses the compliance, or legal governance,

practiced inside of the organizations and companies and, more specifically,
the way to turn it in a tool for prevent money laundering. Thus, this article explores the concept of compliance itself and the benefits which come with this
practice. Beyond that, this work addresses the legal regulation of money laundering in Brazil and the agencies which have the obligation to do the external
control, showing that this external control is ineffective when not combined
with an internal control, based in a research of the National Council of Justice.
Keywords: Compliance. Legal governance. Prevention. Money laundering.
Internal control.
THE COMPLIANCE AS A TOOL FOR PREVENT MONEY LAUNDERING
134

A DISTORO NO USO DE MEDIDAS PROVISRIAS NA SEARA TRIBUTRIA E

SEUS REFLEXOS NA ILEGALIDADE DA MP 685/2015
Paulo Vtor Avelino Silva Barros*
A proliferao de burocratas leva inevitavelmente a isso: maiores arrecadaes de

impostos sobre a parte produtiva da sociedade so os sinais reconhecveis de uma
sociedade, no grande, masdecadente.
(William Henry Chamberlin (1897-1969)
1 INTRODUO
As diretrizes que orientam o Direito Tributrio brasileiro se propem a limitar o poder dos governantes na atividade da tributao por meio, especialmente, de regras e princpios
correlacionados com a segurana jurdica e a legalidade, edificando-se todo um arcabouo nor-
RESUMO: A utilizao de medidas provisrias na seara tributria, conquanto possvel, enfrenta cidas crticas doutrinrias. Na realidade poltica
ptria, seu uso encontra-se predominantemente viciado pela falta dos requisitos constitucionais de relevncia e urgncia e pela afronta a certos princpios tributrios do ordenamento. Nessa toada, o presente trabalho examina tal
problemtica, investigando especificamente a MP 685/2015, que versa, dentre
outros temas, sobre uma srie de tormentosas medidas antielisivas adotadas
pelo Governo Federal, cujo escopo volta-se efetivamente para um questionvel aumento na arrecadao tributria. Desta feita, conclui-se pela necessria
reviso do uso de medidas provisrias no mbito fiscal, repudiando, especialmente, a MP supracitada.
Palavras-chaves: Medidas Provisrias. MP 685/2015. Planejamento Tributrio. Medidas Antielisivas.
135
mativo em favor do contribuinte.

Nada obstante, houve tambm uma preocupao histrica em garantir aos governantes
a possibilidade de exercer a atividade legiferante, flexibilizando-se o postulado da legalidade,
inclusive, na alada tributria. Diante desse contexto, a Constituio Federal de 1988 autorizou
que o(a) Presidente da Repblica adotasse medidas provisrias, em caso de relevncia e urgncia - inteligncia do artigo 62, caput, da Constituio - que, com fora de lei, intercederiam na
poltica fiscal do pas.
Ocorre que a possibilidade de o Poder Executivo legislar deveria seguir estritamente
o teor do dispositivo constitucional, surgindo apenas excepcionalmente, presentes os requisitos
constitucionais. Contudo, infelizmente, a jurisprudncia tem atribudo perigoso poder discricionrio ao Chefe do Executivo para constatar esses requisitos, de modo que a utilizao de
tais medidas se desvirtuou da sua natureza excepcional e tornou-se instrumento corriqueiramente utilizado para a indevida interveno presidencial na ordem fiscal e econmica. Nessa
conjuntura, grande parte da doutrina passou a repudiar veementemente a utilizao de medidas
provisrias, mormente na esfera tributria, em que o postulado da segurana jurdica deveria
ser maximizado.
Particularmente, os prejuzos para o contribuinte e para a ordem tributria agravam-se
ainda mais no caso da Medida Provisria n 685, publicada em 22 de julho de 2015.
Alegando motivos de recomendao internacional, transparncia e planejamento tributrio, o ato presidencial estabelece que o conjunto de operaes realizadas no ano anterior que
envolva atos ou negcios jurdicos que acarretem supresso, reduo ou diferimento de tributo,
em certas situaes, dever ser declarado pelo sujeito passivo Secretaria da Receita Federal.
Dessa maneira, tenta-se coibir, de forma atcnica e ilegal, eventuais condutas elisivas (mesmo
que lcitas) por parte dos contribuintes.
Outrossim, o descumprimento dessa nova obrigao tributria caracteriza omisso dolosa do sujeito para fins de sonegao ou fraude fiscal, fato que ir permitir a cobrana de juros,
a incidncia de multa sob o valor devido e, qui, dar azo a futuros processos criminais. Ainda,
d providncias relativas ao procedimento administrativo de recolhimento de tributo, alterando
prazos e condies e mitigando a presuno de inocncia do contribuinte.
Ora, alm de incidir em flagrante inconstitucionalidade ausente a relevncia e a urgncia o ato presidencial vergastado hostiliza uma gama de princpios de proteo ao contribuinte e de limitao ao poder de tributar: estabelece a criao de uma nova obrigao tributria
fundada em conceitos extremamente vagos; garante poderes discricionrios administrao
tributria, possibilitando a tributao por analogia; regulamenta em desfavor do contribuinte
o processo de defesa administrativa; viola o direito ao planejamento tributrio pela empresa e,
ainda, permite que a desobedincia obrigao possa gerar consequncias que ecoem, eventualmente, at a esfera criminal.
Diante desse panorama, o presente estudo disseca o instituto da medida provisria
no Direito Tributrio, trazendo consideraes doutrinrias e o entendimento jurisprudencial
136
sobre a matria, bem como a sua hodierna aplicao no ordenamento brasileiro. Em seguida,
debrua-se sobre a recentssima Medida Provisria 685/2015, explicando como o ato do Chefe
do Executivo incorreu em patente ilegalidade. Por fim, tece paralelos entre a crise de confiana
social na poltica fiscal arrecadatria brasileira e as crticas contra a MP 685/2015, concluindo
pela necessidade de reviso do instituto na seara tributria e pela obrigatria rejeio do ato
presidencial pelos rgos competentes.
2 A NATUREZA DA MEDIDA PROVISRIA E A SUA EQUIVOCADA UTILIZAO

EM SEDE DE MATRIA TRIBUTRIA: CONSIDERAES DOUTRINRIAS E
JURISPRUDENCIAIS
Para a manuteno da higidez do Estado Democrtico de Direito, faz-se vital que cada
um dos trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio atue dentro de sua esfera de competncia, respeitando a arquitetura desenhada por Montesquieu1 e o teor do artigo 2 da Constituio Federal. Nessa conjectura, no entanto, nada obsta que qualquer um dos poderes atue
atipicamente, intervindo salutar e parcialmente na dimenso do outro, em obedincia ao que
prev o sistema de freios e contrapesos que orienta a ordenao constitucional brasileira.
Com efeito, nesse cenrio que desponta a possibilidade de que o Poder Executivo
exera a atividade legiferante, por meio, notadamente, da utilizao de medidas provisrias.
Essas, com fora de lei, podero incidir em caso de relevncia e urgncia, respeitadas as vedaes estabelecidas na Constituio Federal. Nesse momento, todavia, paira a indagao: como
constatar a relevncia e a urgncia de uma determinada MP?
A despeito das inmeras construes doutrinrias em sentido oposto2, o Supremo Tri-
1 Charles-Louis de Secondat (18 de janeiro de 1689 10 de fevereiro de 1755), conhecido como Baro de Monesquieu, defendeu em sua
clebre obra O esprito das leis a tripartio dos poderes, inovando a estrutura poltica at ento vigente, eminentemente absolutista e
ditatorial. A filosofia de sua obra e de suas ideias mostrou-se atemporal, com aplicabilidade, inclusive, no ordenamento jurdico brasileiro,
hodiernamente.
2 A doutrina, por muito tempo, tentou encontrar critrios objetivos para sua constatao: Clmerson Clve (1999, p. 70), por exemplo,
entendia que a relevncia vinculava-se realizao do interesse pblico e a urgncia com o perigo de dano. Celso Antnio Bandeira de
Mello (2000, p. 13), por sua vez, comentando o instituto, no chega a conceituar seus requisitos, mas explica que tais noes no deveriam
ser aferidas apenas pelo Presidente, pois o seu juzo discricionrio absoluto poderia infirmar a legitimidade da instituio democrtica
brasileira. Teses que no receberam guarida pelo entendimento jurisprudencial.
3 Os conceitos de relevncia e de urgncia a que se refere o art. 62 da Constituio, como pressupostos para edio de medidas provisrias,
decorrem, em princpio, do juzo discricionrio de oportunidade e de valor do Presidente da Repblica, mas admitem o controle judicirio
quanto ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, no se evidencia de pronto. (ADIn n. 162, rel. Min. Moreira Alves, j. 14-12-1989).
4 Consoante aduz a Ministra Ellen Gracie, como relatora no julgamento da ADI 2.527-9/DF, cabe ao Poder Judicirio, quando provocado,
a avaliao da dimenso dos requisitos de relevncia e urgncia na medida provisria unicamente nos casos em que sua ausncia seja manifesta, caracterizando-se notvel ingerncia no poder de legislar pelo Poder Executivo.
bunal Federal h muito decidiu que tais pressupostos se revestem de carter poltico e discricionrio, cabendo ao Chefe do Executivo a sua apreciao3, sendo possvel que o Congresso
Nacional suste tais atos, por previso constitucional (Art. 49, V, CF). Ademais, entende o STF
que caso algum dos pressupostos mostre-se descabido objetivamente, deve tambm o Poder
Judicirio decidir, quando provocado, pela ilegitimidade da medida provisria, pois, como ato
normativo, se submete ao controle de constitucionalidade4.
137
5 Medidas Provisrias posteriores Emenda Constitucional n. 32 (2015). Disponvel em: http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/medidas-provisorias/2015-posteriores-a-emenda-constitucional-no32#content>. Acesso em: 03 ago. de 2015.
6 A crescente apropriao institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da Repblica, tem despertado graves
preocupaes de ordem jurdica, em razo do fato de a utilizao excessiva das medidas provisrias causar profundas distores que se
projetam no plano das relaes polticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nada pode justificar a utilizao abusiva de medidas
provisrias, sob pena de o Executivo, quando ausentes razes constitucionais de urgncia, necessidade e relevncia material, investir-se,
ilegitimamente, na mais relevante funo institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no mbito da comunidade
estatal, em instncia hegemnica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuzo para o regime das liberdades pblicas e srios reflexos
sobre o sistema dechecks and balances, a relao de equilbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da Repblica. Cabe ao
Poder Judicirio, no desempenho das funes que lhe so inerentes, impedir que o exerccio compulsivo da competncia extraordinria de
editar medida provisria culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distores no modelo poltico e gerando srias disfunes comprometedoras da integridade do princpio
constitucional da separao de poderes. (ADI 2.213-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenrio, DJ de 23-4-2004.)
Ocorre que tal medida, prevista como sustentculo da democracia brasileira, passou a
ser utilizada de forma descompassada e rotineira, violando a sua natureza excepcional. Attulo
de exemplificao, apenas no ms de julho de 2015, sete medidas provisrias foram institudas
(mdia de aproximadamente uma medida a cada quatro dias, o que extrapola significativamente
os limites da razoabilidade, dadas as matrias tratadas).5 Ainda, associado a tal quadro, v-se
um Congresso Nacional moroso, incapaz de agir preventivamente no controle da constitucionalidade das medidas que, diversas vezes, apenas perdem a validade aps o trmino do prazo legal
estipulado para sua converso em lei ou com o trancamento dapauta.
Ora, malgrado existam, de fato, casos em que se percebem certa urgncia e relevncia, o exame casustico de cada medida demonstra a falta de verossimilhana no juzo de valor
presidencial, o que autoriza a concluso de que se vive, atualmente, o imprio das desmedidas
provisrias. Tal expresso, reverberada pelo Ministro Celso de Mello ainda em 20026, permanece vlida e representa esse catico e insustentvel panorama que ganha flego a cada medida
arbitrria e inconstitucional que vem a ser elaborada.
Felizmente, evitando maior massacre higidez institucional, a Constituio estabelece
uma srie de vedaes ao uso das medidas provisrias, limites esses expressos com a Emenda
Constitucional 32/2001. Acontece que, com esse advento, legitimou-se a utilizao que j se
fazia - de medidas provisrias no mbito fiscal, inobstante, para muitos, trate-se de tema de
regime de direito individual haurido como clusula ptrea do ordenamento brasileiro (CARRAZZA, 2008, p. 277).
Com a devida vnia, se o Direito Tributrio prope a limitao ao poder de tributar,
faz pouco sentido que o Chefe do Executivo possua a aptido legal para legislar sobre a matria,
que se sustenta justamente na delineao objetiva e concreta das obrigaes imputadas aos contribuintes. Trata-se de medida antidemocrtica (ICHIHARA, 2003, p. 99) que viola o objetivo
precpuo da legislao fiscal: a segurana acerca da tributao imposta. Nesse raciocnio, uma
anlise sistemtica do Cdigo Tributrio Nacional e da Constituio demonstra que o contribuinte no pode ser subjugado ao arbtrio do Executivo, mormente no Brasil, em que vigora
uma alta carga tributria que destoa frequentemente da qualidade dos servios oferecidos pelo
Estado ao particular.
O curioso caso das medidas provisrias na esfera tributria, ento, conservou-se no
138
tempo, caracterizando-se como mais um dos absurdos jurdicos que se perpetuaram a partir
do posicionamento das Cortes Superiores. De toda sorte, a doutrina majoritria como Hugo
de Brito Machado (2014) e Luciano Amaro (2008) se posiciona fortemente contra a sua utilizao, porquanto fira fatalmente o princpio da legalidade e a segurana jurdica devida ao
contribuinte. Mais que isso, seu uso agrava ainda mais a j degradada separao dos poderes,
que permanece cada vez mais merc dessa apropriao do poder de legislar pelo Executivo.
Alm disso, a insegurana institucional que vive o contribuinte no cessa, certamente,
nessa seara. Isso porque, em certas situaes, determinadas medidas ferem de morte todo o
arcabouo principiolgico e normativo que milita em favor do contribuinte. Leia-se, tais atos
nitidamente instituem regras ilegais e abusivas na proporo em que desrespeitam no s a
Constituio, mas toda a legislao ordinria, manifestamente com a violao aos princpios
e regramentos tributrios vigentes. Sob esse terreno, foi publicada, em 22 de Julho de 2015, a
distorcida Medida Provisria 685, doravante objeto do presente estudo.
Em um contexto de instabilidade poltica, escndalos de corrupo e crise econmica,

em meio a jatos semanais de operaes e delaes que tornam impossveis quaisquer previses
no cenrio poltico (ESCADA, 2015, p. de internet), o Ministrio da Fazenda levou Presidncia
da Repblica uma srie de propostas antielisivas cujo objetivo voltava-se, teoricamente, para
o aumento na transparncia das estratgias de planejamento tributrio das empresas. Desse
modo, estar-se-ia conferindo maior segurana jurdica s operaes negociais e gerando economia de recursos pblicos em litgios desnecessrios e demorados. Sob esses pretextos, ento, o
Poder Executivo instituiu a polmica Medida Provisria n 685 de 2015.
Seguindo essa linha de raciocnio, o mencionado ato presidencial passou a exigir que
as operaes que caracterizem supresso, reduo ou diferimento de tributo, mesmo que permitidas pela legislao tributria, sejam declaradas Receita Federal, nas situaes previstas pela
medida. Ademais, consignou que o descumprimento dessas obrigaes caracteriza omisso dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegao ou fraude e os tributos devidos sero cobrados
acrescidos de juros de mora e de multa. Por fim, estabeleceu prazos diferenciados para que o
sujeito passivo recolha ou parcele os tributos eventualmente devidos.
Ocorre que tais obrigaes - hipoteticamente alinhadas filosofia tributria internacional de regras de transparncia bem sucedidas no direito aliengena7 - mascara outras metas
7 Fundamentando a imprescindibilidade dessa perspectiva de fiscalizao, afirma o Ministro que existe uma srie de precedentes de
ordem internacional que demonstram que a revelao obrigatria das operaes negociais pelos contribuintes: o Plano de Ao sobre
Eroso da Base Tributria e Transferncia de Lucros (Plano de Ao BEPS, OCDE, 2013), projeto desenvolvido no mbito da OCDE/G20
e que conta com a participao do Brasil, reconheceu, com base na experincia de diversos pases (EUA, Reino Unido, Portugal, frica do
Sul, Canad e Irlanda), os benefcios das regras de revelao obrigatria a administraes tributrias. Assim, no mbito do BEPS, h recomendaes relacionadas com a elaborao de tais regras quanto a operaes, arranjos ou estruturas agressivos ou abusivos. Desta feita,
alega-se, em sntese, que os administrados passariam a adotar posturas mais cautelosas, de forma que a relao entre o fisco e o contribuinte
mostrar-se-ia mais harmnica e menos onerosa para os cofres pblicos. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20152018/2015/Mpv/mpv685.htm> Acesso em: 08 ago. 2015.
3 A FLAGRANTE ABUSIVIDADE DA MP 685/2015 E SEUS COROLRIOS
139
do Governo Federal, notadamente vinculadas ao aumento da arrecadao fiscal, por meio de

manifesta transparncia de mo nica (BASTOS, SATO, 2015, p. de internet). Ainda, oportunista quanto fragilidade institucional e antidemocrtico em sua essncia, o ato presidencial
tratou de violar diversas outras garantias bsicas dos contribuintes, transmitindo, quase que
integralmente, visvel inconstitucionalidade.
Postas tais consideraes, para compreender de modo mais claro todo o assunto em
tela, faz-se necessrio o exame especfico de cada caracterstica abusiva do ato presidencial.
Nesse esteio, parte-se para o estudo individualizado dos elementos e corolrios afetos Medida
Provisria n 685/2015, com fulcro nos temas que seguem.
3.1 A inobservncia dos requisitos constitucionais de relevncia e urgncia: reflexos do
exerccio arbitrrio do Poder Executivo na elaborao de medidas provisrias
A arrecadao tributria brasileira funciona de modo pleno e no h como constatar elemento

objetivo hbil a ensejar essa atropelada interveno presidencial. Afinal, as matrias enxertadas
no artigo 7 da MP j so passveis de fiscalizao pela Receita, sendo pblico e notrio que o
Brasil possui, atualmente, um sistema de fiscalizao e arrecadao extremamente eficiente,
considerado um dos melhores em todo o mundo (HAIDAR, 2015, p. de internet).
Com efeito, no se percebe qualquer relevncia no dispositivo em testilha, na medida
em que a Receita Federal j possua meios idneos fiscalizao e arrecadao. Na verdade, a
princpio, sequer seria necessria a edio de medida provisria para disciplinar qualquer obri-
De antemo, necessrio registrar que o contedo tratado pela MP 685 evidencia a

inexistncia de qualquer urgncia que justifique a atuao legislativa pelo Poder Executivo.
Isso porque, a despeito do juzo discricionrio da Presidncia para constatar tal pressuposto, a
questo da transparncia fiscal no Brasil no sofreu qualquer alterao ou impacto que permita
a imediata interveno pelo Governo Federal nessa seara. Ora, analisando-se a exposico de
motivos da MP em tela, no se encontra sequer um nico argumento quanto urgncia do ato,
limitando-se a fundament-lo com base na importncia da transparncia da relao fisco-contribuinte. Sendo assim, qual a verdadeira razo para que esse seja o momento favorvel para que
Poder Executivo estabelea tais medidas?
Notadamente, no se trata de urgncia, mas de convenincia governamental em face da
instabilidade institucional vivida no campo poltico e econmico brasileiro. No h elementos
que indiquem a necessidade momentnea da MP 685/2015, pelo que possvel concluir que os
objetivos pretendidos, na verdade, so meramente fiscais. Surgem, ento, intensas crticas e desconfianas de que a medida servir para o desiderato unilateral da arrecadao em detrimento
dos direitos e garantias individuais dos contribuintes (ESTRADA, 2015, p. de internet).
Noutro prtico, no h como imaginar que a criao de uma obrigao tributria acessria destinada prestao de informaes ao Fisco demande tamanha imprescindibilidade.
140
gao acessria, haja vista que a jurisprudncia dominante no STF8 entende que a legislao
tributria, em sentido amplo, possui o condo de instituir tais obrigaes, sem a necessidade de
lei para versar sobre a matria ou, por conseguinte, de ato presidencial9.
Dessa maneira, mostra-se que os interesses do Governo Federal na elaborao da medida no pretendem aperfeioar o postulado da transparncia na arrecadao tributria, mas,
efetivamente, instituir poderes discricionrios para possibilitar ao fisco angariar mais recursos.
Destarte, ausentes os pressupostos constitucionais para a MP, percebe-se que, na verdade, o
Governo solapa direitos dos contribuintes, instalando, abusivamente, um poder extraordinrio
para a administrao tributria. Vcios que, por si s, implicam notria inconstitucionalidade
na medida em exame.
3.2. Clusulas abertas, tributao por analogia e violao livre iniciativa: acontribuio
da MP 685/2015 para a insegurana jurdica e econmica vivenciadas pelo contribuinte
8 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO. AUSNCIA DE PROVA. IMPETRAO NORMATIVA. MRITO. PRINCPIO DA LEGALIDADE. VIOLAO INEXISTENTE. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. INFRINGNCIA AFASTADA. RESOLUO ANVISA RDC 320/2002. INAPLICABILIDADE AO CASO. 1. A impetrante objetiva eximir-se de obrigao tributria acessria consistente em fazer lanar, nas notas fiscais que
acobertam as operaes de transporte de seus produtos farmacuticos do seu depsito, situado em So Paulo, para suas filiais com sede em
Minas Gerais os respectivos nmeros dos lotes de fabricao, tal como previsto pelo CONFAZ no AJUSTE SINIEF n. 07/2002 e, no plano
estadual, no Decreto 43.128/2002(...). A legalidade exigida para a imposio da obrigao tributria instrumental no estrita, ou seja, pode
advir de ato normativo que no a lei em sentido formal. Todos aqueles veculos normativos previstos no art. 96 do CTN, tais como decretos
e regulamentos, entre outros contidos no art. 100, so aptos a formar vnculo jurdico tributrio acessrio. (...) 9. Recurso ordinrio no
provido. (STJ , Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 09/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA)
9 A despeito de tal posicionamento estar sedimentado na jurisprudncia e expresso em lei (art. 113, 2, CTN), necessrio destacar a
existncia de teses contrrias, no sentido de que a obrigao acessria deve estar prevista em lei para poder ser exigida. Tal entendimento
minoritrio fundamenta-se na legalidade tributria e na segurana jurdica do contribuinte, sendo defendida, por exemplo, por Luiz Alberto
Gurgel de Faria (Cdigo Tributrio Nacional Comentado, coordenao de Vladimir Passos de Freitas, 6 edio, RT, 2013). Porm, apesar
de coerente e bem fundamentada, tal tese acabou sendo repudiada por outros doutrinadores, a exemplo de Hugo de Brito Machado (2014)
e Lus Eduardo Schoueri (2015).
Observando literalmente o teor do artigo 7 da MP 685/2015, percebe-se que a obrigao de informar as operaes Receita Federal ocorrer quando os atos ou negcios jurdicos
praticados no possurem razes extratributrias relevantes; a forma adotada no for usual, utilizar-se de negcio jurdico indireto ou contiver clusula que desnature, ainda que parcialmente,
os efeitos de um contrato tpico; ou tratar de atos ou negcios jurdicos especficos previstos em
ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Diante dessas previses, percebe-se ento que o objetivo do Governo Federal no o
de transparncia quanto aos tributos devidos pelo contribuinte, porquanto nenhuma das hipteses trazidas caracterize fato gerador do tributo. Na verdade, a finalidade precpua da MP que
o contribuinte informe administrao tributria todo ato que possa benefici-lo por meio de
eliso fiscal. Ou seja, o Executivo pretende, agora, que o contribuinte demonstre e informe, de
modo burocrtico e moroso, todas as operaes efetuadas que acarretem ou possam acarretar
diminuio na carga tributria paga.
Olvida o Governo Federal, no entanto, que o contribuinte tem o pleno direito de estruturar o seu planejamento tributrio da melhor forma possvel, desde que dentro da legalidade.
141
Chega a ser assustador que o artigo 7 tente definir o que seja forma adotada no
usual que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato tpico. Ora,
o que so contratos tpicos, alm dos regidos pelo Cdigo Civil e demais disposies
legais aplicveis? Parece que ainda vigoram os princpios da livre iniciativa, do
direito ao trabalho e a legitimidade do lucro lcito, base fundamental do capitalismo
No mesmo sentido, Roberto Duque Escada (2015, p da internet), indagando sobre tal
regramento, acrescenta as seguintes reflexes:
No que concerne ao inciso I, como poder saber o contribuinte se as razes
extratributrias da realizao de uma operao sero consideradas relevantes ou no?
Ao contrrio do que se pretende com a MP, o contribuinte no precisa explicar os motivos que
o levaram a optar por determinado negcio jurdico, pois, conforme ensina Leandro Paulsen
(2005, p. 949): Nada deve impedir o indivduo de, dentro dos limites da lei planejar adequadamente seus negcios, ordenando-os de forma a pagar menos impostos. No lhe probe a lei, nem
tampouco se lhe ope razes de ordem social ou patritica.
Registre-se que a matria versada nessa MP aproxima-se bastante de uma tentativa
de regulamentao do pargrafo nico do artigo 116 do CTN sobre a criao de uma clusula
antielisiva. Acontece que tal matria ainda no se encontra disciplinada por lei, j tendo sido
rejeitada pelo Congresso Nacional em sede de medida provisria (MP 66/02). Dessa forma,
ainda no existe qualquer regulamentao apta a respaldar a MP 685, de sorte que no existe
ilegalidade nenhuma nas escolhas afetas ao planejamento tributrio, por mais que o objetivo do
negcio seja, sucintamente, a reduo dos impostos devidos.

Note-se que, a despeito da fracassada tentativa presidencial pretrita para versar
sobre a matria, o Governo insiste, com a medida em pauta, em tentar satisfazer o seu furor arrecadatrio. Destarte, imbuda de conceitos discricionrios e clusulas abertas, como negcio
usual e razes extratributrias relevantes, a medida cria um poder ilegtimo e abusivo para a
Receita Federal que, na prtica, poder exercer o seu juzo de valor sobre a operao negocial e
declar-la, por exemplo, como negcio no usual. Dessa maneira, a atividade da Administrao
Pblica que deveria ser francamente vinculada transformou-se, evidenciando notvel discricionariedade para o rgo, que se tornou legtimo para definir, ao seu arbtrio, as situaes
tributveis.
Possibilita-se, assim, a vedada tributao por analogia, repudiada expressamente pelo
Cdigo Tributrio Nacional. Malgrado no haja qualquer previso legal que possibilite a cobrana, a administrao fiscal poder decidir pela desconsiderao do negcio em favor da operao que renda maior carga tributria e, dessa forma, tributar analogamente negcio jurdico
distinto daqueles previstos como tributveis. Nesse contexto, o contribuinte permanece na eterna dvida de se ser ou no tributado ou se deve ou no declarar determinado tributo, situao
instvel e insegura que no merece abrigo no Direito Tributrio. Elucidando e exemplificando o
tema, Raul Haidar (2015, p. da internet) assevera:
142
Quem ser o rbitro da relevncia dos motivos no fiscais, caso o contribuinte entenda
por no apresentar a declarao? Uma fiscalizao que s pensa em arrecadar?
Nessa conjuntura, no h mera afronta legalidade tributria ou aos requisitos constitucionais para edio de Medida Provisria. A MP 685 dificulta diretamente a concretizao
de um fundamento da Repblica Federativa do Brasil, qual seja o direito livre iniciativa (Art.
1, IV, CF). A atividade empresarial no sabe os limites da atuao do fisco, visto por muitos
como verdadeiro inimigo do crescimento produtivo. A medida, ento, induz um desestmulo
iniciativa privada, evidenciando uma cultura arrecadatria falida, em que o crescimento da
nao est vinculado unicamente aos tributos arrecadados, a despeito da insatisfao popular
com a arrecadao e das consequncias dessa gradativa e elevada tributao na esfera dos contribuintes.
Mas tal consequncia extrafiscal da MP 685 2015 reflete no mais que outra das mal
planejadas intervenes do Estado na economia. Tentando remediar problemas gravssimos com
medidas pontuais e equivocadas, o Governo volta suas atenes para a direo do retrocesso,
no percebendo que tais atos no iro, de modo algum, resolver definitivamente problemas de
crise financeira ou de administrao tributria. Preserva-se, assim, a cultura de competncias
furtivas, de arrecadao a todo o custo10 e de falta de conscincia e de planejamento econmico.
Em suma, quanto ao que estabelece o artigo 7 da MP, conclui-se que a (des)inteligncia do dispositivo garante poderes discricionrios e abusivos Receita, possibilitando a
tributao por analogia, ferindo o direito ao planejamento tributrio da empresa e, mais que
isso, viola diretamente a livre iniciativa, induzindo consequncias extrafiscais de reteno do
desenvolvimento econmico e financeiro. Motivos tambm suficientes para que o Congresso
suste, sem qualquer dvida, o ato presidencial.
O extenso rol de crticas contra a MP 685/2015 no se exaure com a mera instituio

da obrigao acessria dissecada alhures. Deveras, as aberraes jurdicas oriundas do ato
presidencial tornam-se ainda mais nefastas quando se trata do modo pelo qual a Receita poder cobrar eventuais tributos devidos e as sequelas do descumprimento da obrigao.
Isso
porque, caso haja o descumprimento da obrigao supracitada, caracteriza-se omisso dolosa
do contribuinte para fins de sonegao ou fraude fiscal, acarretando a cobrana do tributo acres-
10 Elucidando o tema, observa-se essa ilustrativa situao: A carga tributria brasileira deve subir em 0,8 ponto porcentual do PIB (Produto Interno Bruto) neste ano por conta do ajuste fiscal proposto pelo governo federal. Isso significa que os brasileiros devem pagar R$ 47,5
bilhes a mais em impostos e contribuies se todas as medidas propostas forem colocadas em prtica. Os clculos so do IBPT (Instituto
Brasileiro de Planejamento e Tributao). Disponvel em: <http://economia.uol.com.br/noticias/infomoney/2015/05/11/brasileiro-tera-que-pagar-r-47-bilhoes-a-mais-em-tributos-gracas-a-ajuste-fiscal.htm> Acesso em: 19 ago 2015.
3.3. A ilegal presuno de omisso dolosa para fins de sonegao e fraude pelo
descumprimento da obrigao tributria estipulada e a flagrante violao ampla defesa
na ordem administrativa
143
cido de juros de mora e de multa.11 Dessa maneira, legitima-se uma tormentosa presuno em
desfavor do contribuinte, considerado inicialmente como culpado, a despeito da motivao que
o levou a no proceder informao.
Bem verdade que a obrigao cobrada do contribuinte, como se notou, paira sobre
conceitos extremamente subjetivos. As situaes em que o contribuinte precisa informar determinado negcio jurdico Receita Federal no se mostram to claras e palpveis a ponto de
que ele saiba concretamente o que deve ser informado (PIRES, 2015, p. de internet). Seguindo
esse raciocnio, ento, representa gravame altamente injusto que o sujeito passivo seja taxado de
culpado pelo simples descumprimento da obrigao, ao passo que no existe qualquer dilogo
anterior entre fisco e contribuinte apto a delinear expressamente as obrigaes devidas.
O Governo Federal, entretanto, menospreza que a multa tributria tem carter de sano penal, devendo ser tutelada por regras prprias do Direito Processual e Material Penal.
Afinal, conforme elucida Torres (2015, p. da internet):
Com essa sorte, onde se encontra a presuno de inocncia do contribuinte nessa relao? Ao particular, vulnervel na relao com o Estado, no deve recair o nus de comprovar
a sua no culpa na omisso disposta, na medida em que acusao cabe provar as alegaes
feitas. Ao contrrio, a MP 685/2015 notadamente massacra o contribuinte diante do poder imperial da Receita, que o reputa indiscutvel sonegador, restando s urtigas o princpio da presuno de inocncia (HAIDAR, 2015, p. de internet).
Insta consignar que tal omisso pode ser ainda mais prejudicial ao contribuinte, na
medida em que constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo mediante
omisso de informao (vide Lei n 8.137/1990). O referido instrumento normativo tutela as
situaes em que o sujeito passivo poder ser sancionado com pena privativa de liberdade entre
2 e 5 anos, alm de multa, e, conjugado com a MP em tela, faz saber que tal omisso presumidamente dolosa poderia enquadrar a conduta do particular no delito supramencionado. Nessa
toada, a MP 685 prejudica o contribuinte tambm na esfera criminal. Afinal, as consequncias
do ato presidencial se refletem de modo amplo na seara penal, alvejando ainda mais o contribuinte. Viola-se, dessa forma, vedao expressa pela Constituio ao uso de medidas provisrias na rea criminal, incidindo, mais uma vez, em manifesta inconstitucionalidade.
11 Art. 12, MP 685/2015.
Os princpios do direito de defesa, da presuno de inocncia, do nus da prova,

v-se, tero sempre cabimento nos processos administrativos relativos a autos de
infrao em matria tributria. Contraria o Estado Democrtico de Direito fundado
pela Constituio de 1988 admitir uma aplicao do Cdigo Tributrio Nacional ou
das leis processuais anteriores sem o filtro dos seus princpios. Logo, descumpre a lei
tributria quem no observa a presuno de inocncia e as garantias democrticas do
contraditrio e do dever de nus da prova a quem acusa
144
O artigo 9 pretende que, alm da fiscalizao, possa a Receita Federal no

reconhecer operaes e intimar o contribuinte para pagar o imposto em trinta
dias, sem multa, apenas com juros de mora. Embora isso possa ser relevante, no
matria que preencha o requisito de urgncia. Vemosnisso um nico objetivo:
fazer dinheiro com a possvel preocupao de contribuintes intimados. E isso tem um
nome: chantagem. Vem o governo e diz: no tenho muita certeza se voc deve. Mas
se voc pagar, cobro s juros; se no pagar,leva pesada multa.
12 TRIBUTRIO MULTA VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO CONFISCO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA
REPUBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor superior ao do tributo devido. Precedentes: Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 551/RJ Pleno, relator ministro Ilmar Galvo e Recurso Extraordinrio n 582.461/SP Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercusso Geral. (STF, Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento: 25/11/2014, Primeira Turma).
Sucede que a Receita Federal opera suas atividades em meio a verdadeira transparncia unilateral, sem dilogo com o contribuinte, absolutamente subordinado aos anseios e s
interpretaes da administrao. As medidas institudas demonstram que o particular deve se
subjugar a todas as exigncias do fisco, a despeito de todos os vcios nsitos exegese do dispositivo. Se bem que, no seio de um Estado com tamanho apetite para arrecadar, haveria como
cogitar um procedimento mais democrtico e benfico ao particular?
No surpresa, ento, afirmar que as falhas do procedimento administrativo no findam com essa abusiva presuno de culpa. H outra descabida exigncia afeta s sanes estipuladas para a inobservncia da obrigao, uma vez que a cobrana do tributo devido poder
ser acompanhada de multa de at 150% sobre o valor do pagamento. Ora, tal imposio transgride notadamente o princpio tributrio de vedao ao confisco, porquanto a multa ultrapassa
bastante o prprio valor da obrigao devida. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o limite para multas impostas aos contribuintes no poderia ultrapassar 100% do valor
da obrigao12.
Ademais, no apenas a cobrana pelo descumprimento da obrigao que suscita
crticas. Na verdade, da leitura integral da MP 685/2015 percebe-se que, caso a Secretaria da
Receita Federal brasileira no reconhea, para fins tributrios, as operaes declaradas nas hipteses do artigo 7, o sujeito passivo ser intimado a recolher ou parcelar os tributos devidos
em prazo de trinta dias, havendo a incidncia apenas de juros de mora.
Ora, apesar de alguns vislumbrarem nesse dispositivo uma vantagem conferida ao
contribuinte na medida em que no incide, nesse valor, qualquer multa parece, para outros,
verdadeira chantagem feita ao particular. No momento em que a administrao tributria garante tal direito ao contribuinte, induz esse a quitar determinado dbito independentemente
de esse ser, de fato, juridicamente devido. Ento, em meio a cobranas indevidas, conceitos
abstratos e uma infrutfera celeridade, o contribuinte age movido pelo impulso do medo de ser,
mais uma vez, fulminado pelo poder de arrecadao da Receita.
Nessa linha de inteleco, mais uma vez, necessrio destacar as elucidativas e fortes
palavras de Raul Haidar (2015, p. da internet):
145
Dessa forma, sob um falho pretexto de imprimir celeridade ao procedimento administrativo, a MP 685 institui mais medidas abusivas que criam presunes absurdas sobre a
responsabilidade do contribuinte que pode gerar consequncias ainda mais gravosas para o
sujeito passivo e furta do particular o direito ao procedimento de defesa administrativa comum. Nesse diapaso, portanto, mais uma vez, a MP incorre em flagrante ilegalidade.
Com a edio da Medida Provisria 685/2015, o Governo Federal violou regras de alada constitucional, princpios do Direito Tributrio, regras de limitao do poder de tributar,
dentre tantos outros direitos outrora esmiuados. Contudo, a ojeriza do empresariado contra o
ato presidencial se sustenta em outra questo ainda mais problemtica no contexto do Estado
Democrtico de Direito brasileiro: a confiana nas instituies.
Notadamente, os contribuintes brasileiros j partem da premissa que o fisco atua no
desiderato de angariar cada vez mais recursos, alvejando os particulares com uma alta carga
tributria sem que haja o devido retorno em servios prestados pelo Estado. Com razo os particulares, ao passo que, dentre os 30 pases que cobram as maiores cargas tributrias, o Brasil
encontra-se na pior colocao (carga de 35,13% e IDH de 0,718, com base na taxa IRBES)13.
Diante de tal cenrio, os particulares sentem que o peso da tributao, na verdade, escoa pelo ralo da corrupo e da m-gesto dos recursos. Destarte, constata-se que a MP 685 no
intenta, de modo algum, otimizar a transparncia fiscal, mas, conforme foi explicado, planeja o
aumento dos j penosos tributos pagos pelos contribuintes. Convictos disso, acertadamente, rebelam-se os contribuintes contra grande parte das exigncias institudas pelo Governo Federal,
visto como antagonista na desgastante relao jurdica estabelecida.
Quer-se dizer que, se a mesma medida fosse instituda em um pas em que existisse
forte confiana na Receita e no Governo Federal, certamente o ato seria visto com bons olhos,
como ferramenta construtiva na interao entre o fisco e o particular. Afinal, a arrecadao
tributria, em muitos pases, de fato, funciona em bom proveito ao contribuinte e populao
em geral. Infelizmente, o Brasil no pode, ainda, ser enquadrado nesse seleto grupo de pases.
Por tais motivos, parece insustentvel tentar instituir no Brasil uma medida que se
ampara em um projeto de tributao da seara internacional, qual seja o Plano de Ao sobre
Eroso da Base Tributria e Transferncia de Lucros (Plano de Ao BEPS, OCDE, 2013), desenvolvido no mbito da OCDE/G20. Ora, examinando tal plano, percebe-se que dele fazem
parte diversos pases em que h incontestvel confiabilidade nas instituies de fiscalizao e
administrao, fato que facilita a aplicabilidade das recomendaes elaboradas no seio de tal
13 Disponvel em: <http://www.opovo.com.br/app/politica/2012/01/24/noticiaspoliticas,2772726/entre-30-paises-com-maior-carga-tributaria-do-mundo-brasil-da-menor-retorno-a-populacao.shtml> Acesso em: 11 ago. 2015
4 A CRISE DE CONFIANA NA ADMINISTRAO TRIBUTRIA E A DEFASADA

CULTURA ARRECADATRIA DO FISCO BRASILEIRO
146
planejamento.
Deveria atentar o Governo Federal e o Ministrio da Fazenda que as normas e recomendaes de cunho internacional no so objetos materiais de aplicabilidade plena em qualquer ordenamento. Exigncias dessa natureza no se transportam de um sistema tributrio para
outro sem que haja adequaes cultura e realidade do pas receptor. Sendo assim, o procedimento para a instituio de tal planejamento deveria ser precedido de uma reformulao na
concepo da finalidade do tributo e das consequncias da tributao.
No para menos, como reverberado pela maioria esmagadora da doutrina fiscal, faz-se imprescindvel uma pujante reforma tributria em todo o ordenamento jurdico brasileiro.
Radicado na antiga cultura de arrecadao a todo custo, o Poder Executivo brasileiro ainda
nutre a idia de que mais impostos iro gerar mais benefcios ao pas, olvidando todas as consequncias extrafiscais de tais medidas. Os investimentos fogem dessa elevada tributao, os
consumidores perdem poder e a economia se retrai. A crise, j aflorada, cresce a olhos vistos, e
a reforma tributria, ao relento, parece ser a ltima opo do Governo.
Com efeito, o surgimento do sentimento de confiana institucional pelos contribuintes
no ser erguido ao raiar do dia. Tratam-se de mudanas de paradigmas e de concepes, que
apenas o tempo e o empenho das instituies poder engrenar. De toda sorte, incontroverso
que, enquanto tal quadro no alterado, cabe aos contribuintes lutarem pelos seus direitos,
demonstrando e repudiando todas as exigncias ilegais e inconstitucionais que lhe forem imputadas. Igualmente, cabe aos demais poderes Legislativo e Judicirio tentar conter o mpeto
do Executivo na elaborao de medidas provisrias e na delineao de sua competncia. Afinal,
defende-se aqui, por ora, mais do que a simples obedincia das regras de edio de MP, mas sim
a garantia da manuteno da higidez da Repblica Federativa doBrasil.
A utilizao de medidas provisrias na seara do Direito Tributrio, no Brasil, encontra-se manifestamente distorcida em face dos postulados de segurana jurdica que militam em
favor do contribuinte. A natureza da matria tributria, consoante doutrina majoritria, exige
que a lei, em sentido formal e material, seja o instrumento hbil a reger a relao entre a administrao tributria e o contribuinte, sem que os anseios do Poder Executivo se sobreponham s
regras de limitao ao poder de tributar.
Entretanto, infelizmente, tem-se notado corriqueira e indevida interveno governamental na seara fiscal, o que mutila diretamente requisitos constitucionais para a elaborao de
medidas provisrias e, mais que isso, viola uma srie de preceitos fundamentais que gravitam
em torno do Direito Tributrio. No caso da MP 685/2015, os gravames se alastram em diversas
nuances, ferindo desde o direito ao planejamento tributrio do contribuinte ao direito presuno de inocncia do particular quando da cobrana de sanes administrativas.
Nesse terreno frtil para crticas, ento, surgem maiores reflexes acerca da poltica
147
fiscal brasileira e da confiana que os particulares depositam nas instituies fiscais. Nota-se
que o Governo alimenta uma cultura de arrecadao insacivel sem observar todas as consequncias de sua tributao e os desdobramentos extrafiscais de cada ato. No caso da MP 685
- que, com sorte, no ser convertida em lei h, por exemplo, notrio desestmulo livre iniciativa, o que acarreta srias consequncias de cunho econmico para o pas.
Nada obstante, a despeito da instabilidade poltica e econmica hodierna, perpetua-se
essa defasada poltica fiscal, tentando o Executivo manter tal cultura com solues pontuais
como a MP 685. Em verdade, o pas demanda uma reforma tributria maior e precisa (re)conquistar a confiana social na prpria Repblica. Dessa maneira, certamente, o fim colimado
por todos harmonia social da tributao ser alcanado, sem que medidas como essa sejam
alvejadas por tamanhas crticas.
Por fim, ento, enquanto no se modifica tal quadro, cabe ao Congresso Nacional, por
competncia constitucional, sustar a MP vergastada. Ao Poder Judicirio, cabe, quando provocado, a constatao da falta dos requisitos necessrios utilizao da medida provisria. Desta
feita, vencero os contribuintes mais uma batalha no contra o fisco mas contra a abusividade e a inconstitucionalidade que se sustenta com o referido ato presidencial.
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ABSTRACT: The use of provisional measures in the taxation field, although

possible, faces acid critics. On the Brazilian political reality, its application
is found mainly misused due to the lack of constitutional requirements of
relevance and urgency and the affront to principles of the countrys tributary
law. Thus, this study examines, specifically, the temporary measure 685/2015,
which, among other themes, discusses a series of actions intended to fight the
legal reduction of taxes by the federal government, whose goal faces a questionable increase in tax revenues. Therefore, its necessary to inspect the use
of provisional measures, rejecting the action aforementioned.
Keywords: Provisional Measure. Number 685/2015. Taxation Plan. Anti-avoidance Norm.
THE DISTORTION IN THE USE OF BRAZILIAN PROVISIONAL MEASURES (MP)

IN THE TAXATION FIELD AND ITS CONSEQUENCES IN THE UNLAWFULNESS
OF THE MP NUMBER 685/2015
149

Aceito em 22 set. 2015.
A FALNCIA DO ESTADO SOMALI E A PIRATARIA EM GUAS INTERNACIONAIS:

UMA ABORDAGEM ILUSTRADA A PARTIR DO FILME CAPITO PHILLIPS
Magno Francisco Stiro Cato*
Marcos Paulo Dias de Almeida**
RESUMO: O presente trabalho expe o crime de pirataria martima, relacionando-o diretamente com a produo cinematogrfica Capito Phillips, de
2013, apresentando sua definio e regulao a partir de documentos internacionais. Alm disso, explora o caso especfico da Somlia, que se constitui
um dos locais mais preocupantes da comunidade internacional, abordando a
conjuntura social, poltica e econmica desse Estado. Destaca, finalmente, as
medidas protetivas realizadas por algumas organizaes internacionais para
a superao do problema.
Palavras-chave: Pirataria martima. Somlia. Filme Capito Phillips.
Capito Phillips (ttulo original: Captain Phillips) uma obra cinematogrfica baseada em fatos reais, que conta a histria da captura do navio de bandeira norte-americana MV
Maersk Alabama por piratas somalis. Retrata de maneira clara como se d um sequestro de um
navio, o papel dos senhores da guerra por trs da pirataria e como a populao somali, mormente nas cenas iniciais do filme, se estrutura em torno dessa atividade.
Trata-se de uma pelcula que remete a um grave problema hoje discutido pela comunidade internacional: a pirataria. A Somlia, apesar de possuir uma localizao deveras estratgica para o comrcio martimo mundial, um pas cuja ausncia de um Estado efetivo tem pro-
** Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 10 perodo.
1 INTRODUO
150
piciado uma populao msera e desempregada, sujeita a toda sorte de crimes e sem nenhuma
segurana. Alm de tudo, a sua vulnerabilidade tem permitido prticas intervencionistas por
parte de potncias estrangeiras. O problema da pirataria na Somlia tem razes muito profundas, as quais devem ser discutidas com afinco pela comunidade internacional.
Para isso, traz-se a conceituao da pirataria, sua regulamentao e como ela vem sendo combatida pelos rgos internacionais, fazendo-se uma anlise sobre quem pode recha-la
e a partir de quais medidas, sempre relacionando-a e abordando-a conforme os vieses apresentados pela obra em tela.
Para a composio da pesquisa, de investigao explicativa, foi utilizado o mtodo
operacionalizado, em especial, pela tcnica da pesquisa bibliogrfica e documental.
2 DO CONCEITO DE PIRATARIA
Na lio de Mazzuoli (2010, p. 735), a pirataria martima:
[...] consiste no saque, depredao ou apresamento efetuados, em geral mediante
violncia, a outro navio ou embarcao, com fins eminentemente privados [...], esse
criminoso internacional destitudo de nacionalidade, sendo considerado aptrida
em sua atividade ilcita, ficando ele sujeito polcia de todos os Estados, cabendo
a qualquer navio de guerra, persegui-lo, abord-lo e prend-lo, segundo as leis do
Estado aprisionador. Aplica-se ento o princpio da jurisdio universal, segundo a
qual a pessoa acusada de crime pode ser julgada e punida por qualquer nao sob a
alada de cuja jurisdio se possa encontrar.
Diante do princpio da inviolabilidade da soberania nacional, uma eventual ampliao

da definio de pirataria martima encontra bice nos interesses dos Estados mais desenvolvidos, vedando-se, portanto, invaso de navios estrangeiros no mar territorial e guas interiores
para a perseguio de piratas (VIANA, 2012). No obstante, a Conveno das Naes Unidas
sobre o Direito do Mar, de 1982, ou Conveno de Montego Bay, acabou por delimitar o conceito deste crime de uma forma que foi largamente aceita pela comunidade internacional:
Constituem pirataria quaisquer dos seguintes atos:

a) todo ato ilcito de violncia ou de deteno ou todo ato de depredao cometidos,
para fins privados, pela tripulao ou pelos passageiros de um navio ou de uma
aeronave privados, e dirigidos contra:
i) um navio ou uma aeronave em alto mar ou pessoas ou bens a bordo dos mesmos;
ii) um navio ou uma aeronave, pessoas ou bens em lugar no submetido jurisdio
de algum Estado;
b) todo ato de participao voluntria na utilizao de um navio ou de uma aeronave,
ARTIGO 101 Definio de pirataria
151
quando aquele que o pratica tenha conhecimento de fatos que dem a esse navio ou a
essa aeronave o carter de navio ou aeronave pirata;
c) toda a ao que tenha por fim incitar ou ajudar intencionalmente a cometer um
dos atos enunciados nas alneas a) ou b)1.
Pela observncia do dispositivo supra, extrai-se, portanto, o objeto, qual seja a existncia de pelo menos duas embarcaes para a conjectura do ato ilcito; o lugar, sobre o qual no
deve ocorrer jurisdio de qualquer Estado; e a finalidade privada, ou seja, patrimonial, distinguindo-se, pois, do terrorismo, que se reveste da inteno poltica. (VIANA, 2012).
Da mesma forma, ao se construir uma ponte com o filme Capito Phillips, restam verificados todos os requisitos, uma vez que se trata de ataque de um grupo de somalis a um navio
mercante em guas internacionais, com a finalidade precpua de conseguir dinheiro. Ademais,
ressalte-se que a ao de personagens secundrios, como Hufan e Garaad (chefe da organizao
criminosa), tambm se enquadra na tipificao penal por fora da alnea c.
3 REGULAMENTAO DA PIRATARIA
Todo Estado pode apresar, no alto mar ou em qualquer outro lugar no submetido
jurisdio de qualquer Estado, um navio ou aeronave pirata, ou um navio ou
aeronave capturados por atos de pirataria e em poder dos piratas e prender as pessoas
e apreender os bens que se encontrem a bordo desse navio ou dessa aeronave. Os
tribunais do Estado que efetuou o apresamento podem decidir as penas a aplicar e as
medidas a tomar no que se refere aos navios, s aeronaves ou aos bens sem prejuzo
dos direitos de terceiros de boa-f5.
1 UNITED NATIONS. United Nations Convention on the Law of the Sea. Disponvel em: <http://www.un.org/depts/los/convention_
agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf >. Acesso em 18 nov. de 2014.
Feitas as devidas consideraes e definies preliminares acerca do tema, importante

revelar como o crime vem sendo orientado e regulado pela comunidade internacional. Para isso,
faz-se mister citar a Conveno de Montego Bay, a qual aduz, em seu art. 100, que Todos os
Estados devem cooperar em toda a medida do possvel na represso da pirataria no alto mar
ou em qualquer outro lugar que no se encontre sob jurisdio de algum Estado.2 Entre outras
consideraes, tais como definio de navio ou aeronave pirata (art. 103)3, conservao ou
perda da nacionalidade de um navio ou aeronave pirata (art. 104)4, cr-se ser necessrio perpassar-se pelo art. 105 da Conveno em questo, o qual apregoa que:
152
Tal medida faz-se presente no filme, quando os Estados Unidos apreendem a embarcao dos piratas somalis. Entretanto, como no filme mostrado, dos quatro piratas, trs morrem
fuzilados e apenas um vive e ser julgado pela Justia estadunidense.
Ainda, o art. 107 da Conveno de Montego Bay resguarda o dever de apresamento,
por motivo de pirataria, somente aos navios de guerra ou aeronaves militares, ou outros os quais
tragam sinais claros e sejam identificveis como navios ou aeronaves ao servio de um governo
e que estejam autorizados para isso6.
Pois bem, na obra cinematogrfica, percebe-se que o navio responsvel por fazer o
resgate do Capito Richard Phillips pertencente Marinha Americana, estando, portanto,
autorizado para tal.
A Somlia um pas localizado na parte oriental da frica, na regio conhecida como

Chifre da frica, e tem uma populao de cerca 9.133.124 habitantes, numa extenso territorial
de 637.657 km e densidade demogrfica de 14,3 hab/km7. O pas tambm inclui a Somalilndia
e Puntland, duas regies que, em virtude da situao catastrfica, realizaram um movimento
separatista e possuem atualmente administrao prpria, sendo consideradas Repblicas de
Independncia no-reconhecidas (SILVA, 2010). Alm disso, os mares da Somlia pertencem a
mais estratgica e principal rota comercial martima do mundo, mormente devido ao Golfo de
den e ao Canal de Suez.
A fim de se entender profundamente os aspectos do pas, necessrio perfilar-se pela
sua conjuntura histrica. Atualmente, a Somlia palco de inmeros conflitos e protagonista de
um problema internacional: a pirataria. Contudo, atribu-lo a este pas sem as devidas consideraes ocasiona a falta de reflexo necessria para o seu efetivo combate.
A Somlia desde 1991 vem sofrendo com a ausncia de um Estado nos moldes modernos. Em verdade, ela vem sendo caracterizada pela comunidade internacional como um
Estado Falido. Tal conceito possui algumas variveis entre os pesquisadores, mas basicamente
remete-se concepo de um Estado ausente nos servios pblicos, originando srios riscos
segurana e ao bem-estar de sua populao. Segundo Cardoso (2011), tal acepo tida por
parte dos autores sobre o tema como difusa e controversa. Contudo, de forma genrica, utilizado quando o Estado falha em aspectos bsicos, como garantir o imprio da lei, da justia e
segurana. A falncia de um Estado est na incapacidade de prover servios sua populao,
promovendo a sua perda de identidade. Ainda, na Somlia, no h policiamento interno. Por
isso, a populao sente-se livre para cometer crimes impunemente ou proteger autonomamente
7 FRANCISCO, Wagner de Cerqueira e. Somlia. Disponvel em: <http://www.brasilescola.com/geografia/somalia.htm>. Acesso em 18
nov. de 2014.
4 A CRISE DA SOMLIA
153
De fato, os Estados sem um governo efetivo, sem o imprio da lei, sem legitimidade
sob seu territrio e no qual a populao no conta com o provimento da segurana
podem servir de refgio a todos os tipos de crimes transnacionais, desde trfico de
drogas e pessoas, senhores da guerra, proliferao de doenas, crimes ambientais,
grupos terroristas at a pirataria, como o caso da Somlia.
8 BBC NEWS. Somalia profile overview. Disponvel em: <http://www.bbc.com/news/world-africa-14094503>. Acesso em: 18 nov. 2014.
o pas (SILVA, 2010).

Contudo, imprescindvel salientar que a concepo de Estado falido no s enseja
a necessidade de a comunidade internacional tomar as medidas cabveis para sanar a situao,
mas tambm uma definio que est repleta de elementos polticos e econmicos, originando
abusos oriundos das grandes potncias, as quais se aproveitam da situao para suas prticas
intervencionistas cujos interesses so meramente prprios. o que ocorre repetidamente na
Somlia em relao atividade pesqueira.
O Estado somali sempre possuiu historicamente conflitos profundos. Em 1970, tornou-se palco de diversas disputas tnicas, com grupos diversos se acusando de paternalismo
(ZAGO, MINILLO, 2008).
Desde 1991, a Somlia no apresenta governo estvel, porquanto o ento regime ditatorial de Siad Barre foi deposto, sendo o ponto fulcral dos problemas a finalizao da Guerra
Fria, a partir do momento em que os EUA deixaram de ser importantes parceiros estratgicos e
Mogadscio foi legada prpria sorte (ZAGO, MINILLO, 2008). A Somlia atual est dividida
mormente entre dois grandes grupos que vm sistematicamente se enfrentando: a Unio das
Cortes Islmicas (UCI), que constitui um conjunto de cortes de seguidores da sharia cdigo
de leis do islamismo -, faco liderante de Mogadscio at 2004, quando o Grupo Transicional
Federal (GTF) derrubou-a em 2006 (ZAGO, MINILLO, 2008). Inobstante, o Grupo Transicional Federal vem recebendo apoio dos Estados Unidos e de tropas militares provenientes da
Etipia e do Qunia, fato causador de inquietaes entre a populao, uma vez que poderia
ocasionar uma suposta deslegitimao das aes do grupo.
Em 2000, ancies dos cls e outras figuras de importncia apontaram Abdualkassin
Salat Hassan Presidente, fazendo poucos progressos em relao Administrao e aos servios
pblicos. Em 2004, os principais senhores da guerra e polticos assinaram um acordo para promover um novo parlamento, que mais tarde apontou um presidente8.
Ainda, de bom alvitre lembrar que o Grupo Transicional Federal detm jurisdio
apenas sobre Mogadscio, capital da Somlia, no logrando xito em governar o resto do pas,
sendo ainda vtima de desconfiana e de acusaes de deslegitimidade.
Ato contnuo, reitera-se que essa situao de instabilidade da Somlia responsvel
por uma sria de problemas graves, como a criminalidade exacerbada, a ausncia de um Estado
punitivo, misria e desemprego. Assim preceitua Patrcia Cardoso (2011, p. 23):
154
A Somlia apresenta dados alarmantes em alguns indicadores mundiais. Segundo dados do Failed States Index (ndice de Estados falidos), que foca em indicadores de risco e
baseado em milhares de artigos e relatrios disponveis, no ano de 2013, num total de 178 pases
a Somlia ocupou o primeiro lugar, com pontuao 113.9 de 1209.
De acordo com o WGI Worldwide Governance Indicators (Indicadores Globais de
Governana), o qual mediu as condies de governana e produziu relatrios de 215 economias
no perodo de 1996 a 2013, conforme os critrios de Voz e prestao de contas, Estabilidade
poltica e ausncia de violncia, Efetividade governamental, Qualidade regulatria, Regulao
da lei e Controle de10, a Somlia classificou-se nas pontuaes mais baixas, entre 0 a 10, em
todos os quesitos11.
Segundo o prprio projeto de Indicadores Globais de Governana (WGI):
Ainda de acordo com o Freedom in the World (Liberdade no Mundo)13, avaliador da

manuteno dos direitos polticos e liberdades civis, a Somlia alcanou, num ndice de 0 a 7,
em que 0 significa a segurana de direitos e liberdades civis e o 7, a sua no efetivao de maneira mais catastrfica, a pontuao mxima nos dois requisitos.
Segundo dados do Banco Mundial, apenas 29% da populao somali tm acesso ao
ensino primrio bsico e a previso de crescimento econmico at 2016 de 0%14.
O filme Capito Phillips, por meio de sua fotografia, nos remete a paisagens desoladoras, a um pas esquecido e pobre. Na obra cinematogrfica, a situao de misria na Somlia
percebida logo nas cenas iniciais, em que a ausncia de um Estado provoca a formao de
aldeias comandadas por leis prprias e geralmente encabeadas pelos senhores da guerra somalis. Os antagonistas da narrativa, Muse e seus companheiros, piratas e somalis, vivem em
Eyl, o mais tradicional destino dos navios capturados no mar (ZAGO, MINILLO, 2008) e se
veem obrigados a ingressar no ramo da pirataria, porquanto outro destino em suas vidas no se
mostra visvel. A misria somali sentida no seguinte dilogo, em que o Capito, sequestrado,
9 THE FUND FOR PEACE. The failed states index 2013.Disponvel em: <http://fsi.fundforpeace.org/rankings-2013-sortable>. Acesso
em: 18 nov. 2014.
10 WORLDWIDE GOVERNANCE INDICATORS. Home. Disponvel em: <http://info.worldbank.org/governance/wgi/index.aspx#home>. Acesso em: 16 nov. de 2014.
11 WORLDWIDE GOVERNANCE INDICATORS. Interactive data access. Disponvel em: <http://info.worldbank.org/governance/wgi/
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14 THE WORLD BANK. Somalia. Disponvel em: <http://data.worldbank.org/country/somalia>. Acesso em: 17 nov. de 2014.
Governana consiste nas tradies e instituies pelas quais o exerccio de autoridade

num pas efetivado. Isso inclui o processo pelo qual governos so selecionados,
monitorados e substitudos; e o respeito aos cidados e o estado das instituies
que governam interaes sociais e econmicas e a relao entre as duas. (Traduo
nossa)12.
155
argumenta: h outras opes alm de se pescar e sequestrar pessoas, ao passo que Muse responde: talvez na Amrica, talvez na Amrica. Para Silva (2010, p. 10):
A concorrncia dos interesses econmicos entre os diversos beneficirios do Estado
e o desequilbrio nas responsabilidades das instituies contriburam para a falncia
do poder central e no aumento da pobreza e das taxas de desemprego da populao
local, em especial os jovens, conduzindo-os a aderirem s milcias ().
5 ATIVIDADE PESQUEIRA NA SOMLIA E PIRATARIA

Muse, um dos piratas de Capito Phillips, solta: os pases ricos gostam de ajudar a
Somlia. Seus grandes navios vm para nossas guas e pegam todos os peixes. Mais tarde, em
outra cena, acrescenta: vocs esto na Somlia. Tm de pagar.
Esse dilogo inicial de suma importncia para compreender a relao nevrlgica entre a atividade pesqueira na Somlia e a pirataria, porquanto abordam dois aspectos importantes: a invaso de potncias estrangeiras na Somlia e a reao advinda desse abuso. Para Zago
e Minillo (2008, p. 14):
O setor pesqueiro nesse pas basicamente muito rstico, sendo destinado ao consumo
local, e no para exportaes com vistas a grandes lucros. Como salienta Zago e Minillo (2008),
a atividade pesqueira nesses termos pode ser mantida num contexto de estabilidade. Entretanto,
os Estados ricos aproveitaram-se da situao de impotncia da Somlia e comearam a efetivar
pesca predatria, despejar lixo txico e destruir os barcos dos pescadores. Sem a presena de
um Estado atuante, prezando pelas suas guas e controlando esse tipo de situao, os somalis
viram-se obrigados a tomarem algum tipo de providncia. Por isso, para Muse, quem est na
Somlia tem de pagar.
Inicialmente, a pirataria era feita pelos pescadores visando a restabelecer as atividades
econmicas locais. No entanto, depois que se percebeu a grande probabilidade de lucros, a pirataria passou a ser profissionalizada e promovida pelos senhores da guerra e homens de negcios
somalis, j atuando com barcos velozes e armamento pesado, empresas de alimentao para os
sequestradores e tambm refns. Para Gilberto Oliveira (2009, p. 9):
O mais recente relatrio do Grupo das Naes Unidas para Monitoramento da
A pesca estrangeira realmente prejudicial para os pescadores, pois os navios em

questo navegam por cima das suas redes pesqueiras e lanam dejetos sobre suas
embarcaes, alm de utilizar mtodos de pesca proibidos internacionalmente sem
fiscalizao ou controle, reduzindo significativamente o sucesso dos pescadores
somalis. A pesca internacional feita sem a preocupao com os padres da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e da Organizao Martima
Internacional (OMI).
156
Somlia (ONU, 2008: 29-30) ressalta que a pirataria somali envolve duas grandes
redes criminosas e que sua organizao guia-se, fundamentalmente, por princpios
empresariais. Suas atividades so financiadas por negociantes locais e figuras polticas
proeminentes, que provm barcos, combustvel, armas e munio, equipamentos de
comunicao e salrios aos piratas.
Na pelcula, esse fato explicitado pelo fato de Muse j ter sequestrado outro navio
anteriormente, obtendo lucro no valor de seis milhes de dlares. Entretanto, o pirata no ficou
com tal montante, o qual, pelo contrrio, foi repassado para o senhor de guerra que recruta os
moradores da aldeia onde habita. De acordo com Matheus Viana (2012), a pirataria tambm j
no se trata mais de uma atividade oportunista, mas, sim, de um oportunismo sistematicamente
estruturado. Ainda vai alm e diz que se trata de uma atividade extremamente contraditria, porquanto, apesar de dar lucros a setores da populao somali, vem dificultando a sua reorganizao
poltica e econmica.
O problema torna-se ainda maior em virtude da grande importncia estratgica das rotas que perpassam pelos mares da Somlia, sendo a principal rota comercial martima do mundo
e estando prejudicada. Para Gioppo citado por Viana (2012, p. 17):
Devido o crescimento da atividade pirata no Golfo de den, o transporte de petrleo
e gs se tornou extremamente perigoso. Alm do aumento exagerado do preo do
seguro nesse trecho martimo, o risco de morte da tripulao e de desastres ambientais
tem afastado o interesse pelo petrleo advindo dos pases que fazem uso dessa rota
para escoar a produo.
O Capito Richard Phillips, no filme, estava justamente passando pelo Golfo de den
quando o navio foi sequestrado pelos piratas somalis. Seu destino era chegar cidade de Mombaa, no Qunia, a fim de levar mantimentos para os nativos desse ltimo pas. Cogita ir atravs
de outra rota, mas devido posio estratgica do Golfo de den, desiste e acaba sendo vtima
da pirataria.
A Organizao Martima Internacional (International Maritime Organization - IMO)

uma das agncias especializadas da Organizao das Naes Unidas (ONU), tendo como alguns
dos seus propsitos a promoo da segurana martima das navegaes e a remoo dos bices
ao trfego martimo sustentvel15. No obstante ela esteja envolta num cenrio de muita resistncia poltica e divergncia com os preceitos das legislaes nacionais no tocante pirataria, sua atuao
15 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Introduction to IMO. Disponvel em:<http://www.imo.org/en/About/Pages/Default.aspx>. Acesso em: 10 nov. 2014.
6 DAS MEDIDAS CONTRA A PIRATARIA PELA ORGANIZAO MARTIMA

INTERNACIONAL E PELA FORA TAREFA COMBINADA 151
157
mostra-se progressivamente lder no combate a esta mcula internacional.

Iniciando suas atividades com a promoo de seminrios sobre a pirataria, em 1998,
principalmente para os representantes de governos com a incidncia de ataques piratas em seu
litoral, e com a realizao de misses avaliativas nas mais variadas regies, a IMO (Organizao
Martima Internacional) sempre intentou desenvolver acordos regionais de cooperao, destacando-se, em 2009, o adotado em Djibouti, assinado inclusive pela Somlia, num compromisso
de posicionar-se contra a pirataria na adoo de variadas medidas protetivas, interceptivas, penais e de apoio s vtimas. (CARDOSO, 2011).
Sobre o papel atual da Organizao Martima Internacional, nos explica Renato Pericin
da Silva (2010, p. 26-27):
as principais aes da OMI so no sentido de assegurar maior conscientizao
martima. A OMI contribui para essa mentalidade martima com, por exemplo, a
manuteno de um registro estatstico sobre todos os ataques ou tentativas de ataques
navios relatados em todo o mundo. O relatrio contm o nome do navio, localizao,
data, descrio do incidente, as conseqncias para a tripulao ou barco e as medidas
tomadas pelas autoridades. Outra questo importante o trabalho do Comit de
Segurana Martima da OMI no aconselhamento armadores, operadores e gestores de
navios, companhias de navegao, comandantes e todas as outras partes envolvidas
para prosseguir nos esforos para a plena aplicao das medidas preventivas contidas
nas suas circulares. Algumas delas so especialmente importantes, como a MSC.1/
Circ.1334 Guia para os armadores e operadores de navios, comandantes e tripulao
na preveno e represso de atos de pirataria e assaltos mo armada contra navios.
Considerando a circular acima referida, 1/Circ.1334, perceptvel o aspecto preventivo

de suas determinaes, funcionando como uma verdadeira cartilha a ser seguida pelo comandante e sua tripulao, na medida em que as circunstncias da situao concreta permitirem:
Ademais, ao longo de todo o documento prezam-se por medidas objetivas e diretas

a serem acionadas antes e durante um ataque pirata. Restam elencadas algumas conforme o
destaque mostrado no filme atravs da postura continuamente fria e racional do personagem
Capito Rich Phillips, sempre focado em seguir os procedimentos. Veja-se, por exemplo, que,
aps consultar e-mail contendo boletim da Agncia de Comrcio Martimo do Reino Unido,
reforando j o seu prvio estado de alerta sobre a pirataria na costa da Somlia, o Capito
estrategicamente utiliza-se do aparelho de comunicao para tentar ludibriar os piratas que se
aproximam, simulando um pedido/autorizao de apoio areo.
Introduo. Esta circular objetiva trazer ateno de donos de navios, companhias,

operadores de navios, comandantes e tripulaes as precaues que devem ser
tomadas para reduzir os riscos de pirataria no alto-mar e roubos armados contra
navios ancorados, fora dos portos ou quando navegando pelas guas territoriais
da costa de algum Estado. (INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION,
MSC.1/Circ.1334,2009, p. 03, traduo nossa).
158
Em disposio convergente, segue o pargrafo 6 da Circular:

Descrio para comandantes e membros da tripulao. 6. Os comandantes devem
ter em mente a possibilidade dos atacantes estarem monitorando as comunicaes
do navio e usando as informaes interceptadas para escolher seus alvos.
(INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION, MSC.1/Circ.1334, 2009, p.
04, traduo nossa).
A ao do Capito Phillips em fazer soar os sinais sonoros do navio igualmente segue

o procedimento de segurana do pargrafo 52 da Circular, servindo, nas prprias palavras do
personagem, para avisar aos piratas que eles j foram vistos e que o navio ser defendido:
Alarmes. 52. Os sinais de alarme, inclusive o apito do navio, devem ser tocados quando da
aproximao dos atacantes. Os alarmes e os sinais de alerta podem desencoraj-los. (INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION, MSC.1/Circ.1334, 2009, p. 13, traduo nossa).
Por fim, ressaltem-se as cenas em que so apresentadas manobras de aumento da velocidade, projetando um incremento na altura das ondas pelo rastro do navio, bem como nas
mudanas de direo quando a investida dos piratas se torna mais obstinada e eles esto na iminncia de adentrarem o navio, consumando o ataque. Tais procedimentos, por sua vez, constam
de previso no pargrafo 55 da mesma Circular:
A Fora Tarefa Combinada 151, CTF-151, foi criada em janeiro de 2009, com a misso
precpua de promover operaes contra a pirataria no Golfo de den e nas guas da costa da
Somlia no Oceano ndico, sendo formada, em maro de 2009, por navio dos Estados Unidos,
Reino Unido, Canad, Dinamarca, Frana, Alemanha, Grcia, Itlia, Malsia, Holanda, Arbia
Saudita, Espanha, Turquia e Imen. (SILVA, 2010). De acordo com a Combined Maritime Forces (Foras Martimas Combinadas)16:
A Fora Tarefa Combinada 151 (CTF-151) uma de trs foras tarefas operadas pelas
Foras Martimas Combinadas (CMF). De acordo com as Resolues do Conselho
16 Combined Maritime Forces. CTF-151: Counter-piracy. Disponvel em: <http://combinedmaritimeforces.com/ctf-151-counter-piracy/>.

Acesso em: 10 nov. 2014.
O uso de medidas defensivas. 55 Experincias mostram que aes robustas

provenientes do navio que est em iminncia de ser atacado por piratas podem
desencorajar os atacantes. Exceder a velocidade pode ser uma manobra preventiva.
Se a situao permitir, a velocidade deve ser aumentada e mantida no nvel
mximo. Sabendo que a segurana do navio permite, os comandantes devem se
esquivar dos atacantes a partir de movimentos bruscos e virando-se para o vento
[...]. Mudanas bruscas na direo devem somente ser usadas quando os atacantes
estiverem na iminncia de embarcarem. O efeito da onda pode det-los e dificultar
a anexao de estacas e cabos de ferro no navio. (INTERNATIONAL MARITIME
ORGANIZATION, MSC.1/Circ.1334, 2009, p. 13, traduo nossa).
159
de Segurana das Naes Unidas, e em cooperao com foras de no membros, a

misso da CTF-151 interromper a pirataria e o roubo armado no mar e se engajar com
parceiros regionais e diversos para construir e incrementar habilidades relevantes em
vistas de proteger o comrcio martimo global e a segurana da navegao. (traduo
nossa)
No filme Capito Phillips a atuao de tal comando essencial para o resgate do comandante Rich Phillips, aps ter sido sequestrado pelos piratas na fuga pela baleeira do navio.
Atravs de todo o arsenal militar de que dispunha a Marinha Americana, posto fim atuao
dos piratas, resultando na morte de trs somalis e priso daquele que constitua o lder do grupo.
7 RESOLUES ADOTADAS EXCLUSIVAMENTE PARA A SOMLIA

O agravamento da pirataria na regio da Somlia, que se deu sobretudo a partir de 2008 e
contando com fatores diversos, mas todos tangenciados pela falncia desse Estado, exigiu a aprovao de uma srie de resolues pelo Conselho de Segurana da ONU. Inicialmente, verificado
um direcionamento para o combate pirataria em seus atos estritos e isolados, inclusive nas guas
territoriais da Somlia, como se verifique da lio de Patrcia Laffratta Cardoso (2011, p. 43):
A partir de 2009, todavia, h uma mudana de percepo na forma de encarar esse problema internacional, ficando assente a ausncia de um governo na Somlia como fator contributivo da pirataria e a ideia de que o cenrio da desordem no mar na verdade extenso de um
caos em terra firme, exigindo, pois, da ONU o reconhecimento da necessidade de resolues
mais abrangentes. Com efeito:
a crescente preocupao do Conselho de Segurana no s com a pirataria, mas com
todo o contexto do Estado somali como grande causa da pirataria, refletida em suas
posteriores resolues que abrangem no mais apenas a luta contra a pirataria em si,
mas tambm a luta contra a instabilidade da Somlia. A resoluo 1976, de 11 de abril
de 2011, reflete essa mudana de abordagem afirmando a necessidade de construir o
potencial da Somlia para crescimento econmico sustentvel como um meio de se
atacar as causas subjacentes de pirataria, inclusive pobreza, assim contribuindo para
Dentre as resolues mais significativas de 2008, encontra-se a resoluo 1816,

de 2 de junho de 2008, em que afirma levar em conta a falta de capacidade do
Governo Nacional de Transio (GNT) da Somlia em combater a pirataria tanto
em guas territoriais quanto em guas internacionais [...]. Nessa resoluo, portanto,
o recorrente acontecimento da pirataria na regio faz com que o Conselho de
Segurana da ONU, vendo a inabilidade do GNT somali de combater a pirataria,
abra a possibilidade de atuao internacional nas guas territoriais da Somlia. Isto
, a resoluo 1816 abrange a atuao internacional contra a pirataria para alm das
guas internacionais, mas tambm para as guas territoriais da Somlia alm de
autorizar o uso de todos os meios necessrios.
160
a erradicao durvel da pirataria no litoral da Somlia alm de outras atividades

ilegais ligadas pirataria (ONU, 2011b). (CARDOSO, 2011, p. 44-45)
objetivo principal conseguir um pagamento elevado pelo resgate.

Na Somlia, o problema da pirataria reforado pelas suas ligaes ao crime organizado e pela ausncia de governo, regras e leis, sendo indispensvel que o seu combate atinja o
centro dos negcios, onde esto as ligaes ao crime, e as redes de informaes espalhadas por
diversos portos para dar notcia de prximos alvos potenciais. Tem que abranger as origens da
corrupo e motivaes scio-econmicas dos piratas. No obstante o reconhecimento de que
a situao no se resolve apenas atravs de uma estratgia naval, esta , ao lado do estabelecimento de parcerias de colaborao regional, um dos dois passos essenciais na presente fase de
tentar limitar o impacto econmico-financeiro da ameaa e pr os piratas na defensiva.
REFERNCIAS
CARDOSO, Patrcia Laffratta. A sociedade internacional e os Estados falidos: o
Quando em 1982 foi celebrada a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do
Mar, mais conhecida como Conveno de Montego Bay, questo da pirataria no se deu
suficiente ateno, talvez por haver sido absorvida a ideia de transposio desse fenmeno,
o qual restaria preso to somente ao passado. No entanto, tal pensamento revestiu-se de uma
falsidade plenamente corroborada com a sua existncia moderna e ousada, que cresce e muito
preocupa toda a comunidade internacional, sejam nos aspectos polticos, sociais e econmicos
descortinados pela prtica da pirataria.
A pirataria moderna, ao ameaar a segurana de algumas das mais importantes linhas
de comunicao martimas do mundo e ao restringir a livre circulao do comrcio martimo,
irradia seus reflexos na economia globalizada, contribuindo para o aumento dos preos das
mercadorias em geral, das seguradoras em particular e para o agravamento das tenses locais.
O significado de pirata, atualmente, transpassa o imaginrio, que alimenta a fico,
de cruzar os oceanos como um destemido Capito Jack Sparrow procura de presas com
quem possa travar grandes lutas frontalmente. Alcana-se um esquema bem mais racional,
distanciado de um mero herosmo, no obstante ainda exigente de coragem, que se concentra
nos pontos por onde a navegao tem que obrigatoriamente passar ou estacionar, imperando-se
tticas assimtricas que permitam tornear, com vantagens prprias, a diferena de capacidades
quando se observa a contraposio do porte das vtimas grandes navios com as lanchas dos
atacantes. Tambm ao contrrio do que acontecia no passado, deixa-se de pretender apoderar-se
dos navios apreendidos, exceto quando lhes servem para apoiar a sua atividade, e constitui-se
161
combate pirataria na costa da Somlia. 61 f. Monografia (Graduao) - Curso de Relaes

Internacionais, Centro Universitrio de Braslia, Braslia, 2011. Disponvel em: <http://hdl.
handle.net/123456789/3414>. Acesso em: 10 nov. 2014.
INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. MSC.1/Circ.1334 Piracy and armed
robbery against ships. 2009. Disponvel em: <http://www.imo.org/OurWork/Security/
PiracyArmedRobbery/Guidance/Documents/MSC.1-Circ.1334.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2014.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito Internacional Pblico. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
OLIVEIRA, Gilberto Carvalho de. Pirataria na Somlia e paz internacional. Cabo dos
Trabalhos, Coimbra, n. 3, 2009. 23p. Disponvel em: <http://cabodostrabalhos.ces.uc.pt/n3/
index.php>. Acesso em: 10 nov. 2014.
SILVA, Renato Pericin Rodrigues da. Cooperao internacional no combate pirataria
na costa da Somlia. 44 f. Monografia (Especializao) - Curso de Relaes Internacionais,
Universidade de Braslia, Braslia, 2010. Disponvel em: <http://bdm.unb.br/
handle/10483/1083>.
Acesso em: 10 nov. 2014.
VIANA, Matheus Fernandes Espndola. Pirataria martima na Somlia. 28 f. Monografia

(Graduo) - Curso de Direito, Universidade Catlica de Braslia, Braslia, 2012. Disponvel
em: <http://repositorio.ucb.br/jspui/handle/10869/3308>. Acesso em: 10 nov. 2014.
ZAGO, Evandro Farid; MINILLO; Xaman Korai Pinheiro. Conseqncias da falncia de um
Estado: pirataria nas guas da Somlia. Boletim Meridiano 47, Braslia, v. 9, n. 100, p.11-16,
nov. 2008. Disponvel em: <http://periodicos.unb.br/index.php/MED/article/view/845>. Acesso
em: 18 nov. 2014.
ABSTRACT: The present article exposes maritime piracy crime and relates
it directly to the film production Captain Phillips (2013). The definition and
regulation of the mentioned crime are also explained through international
documents, exploring Somalias specific case, which is considered one of the
most dangerous places in the world by the international community. Lastly,
the present work illustrates Somalias social, political and economic conjuncture and emphasizes therefore the protective measures which has been taken
by some international organizations, aiming to overcome the problem.
Keywords: Maritime Piracy. Somalia.Captain Phillips movie.
SOMALIAS FAILURE AND THE PIRACY IN INTERNATIONAL WATERS: AN ILLUSTRATED EXPLANATION THROUGH CAPTAIN PHILLIPS MOVIE
162

Aceito em 19 ago. 2015.
A NOVA LEI DE FALNCIAS E SUA EFETIVIDADE PRTICA

Bruna Agra de Medeiros*
RESUMO: O presente estudo possui o escopo de demonstrar as perspectivas

que circundam a Nova Lei de Falncias, bem como de apresentar a sua aplicabilidade prtica e, sobretudo, expor o seu real nvel de efetividade. Para tanto,
as explanaes a seguir sero expostas levando-se em considerao algumas
nuances constitucionais, alm de tratativas histricas e comparativas entre
o Decreto Lei n 7.661/45 e a legislao hodierna. Por fim, sero enfatizados
fatores correlatos eficcia real da lei em estudo, os quais sero comprovados
mediante a anlise de dados estatsticos coletados, e, ainda, sero abordadas
as consequncias jurdicas decorrentes da utilidade dessa norma.
Palavras Chave: Nova lei de falncias. Efetividade. Empresrio. Capital.
A explanao sugerida pelo presente artigo pretende abarcar as tratativas da Nova Lei
de Falncias, n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, tendo em vista o intuito primordial em esclarecer o seu nvel de eficcia normativa em mbito jurdico e socioeconmico.
Notavelmente, sua edio foi proposta em razo de o legislador preservar a empresa,
afinal, impera no Direito Comercial o Princpio da Preservao da Empresa, dentre outros da
Ordem Econmica, conforme aduz o artigo 170 da Constituio Federal de 1988. Em outras
palavras, como essa atividade fomenta o setor financeiro da economia por meio das interaes
mercadolgicas e viabiliza a funo social do capital, torna-se imprescindvel a sua proteo.
Nesse sentido, a lei em anlise veio tona para estabelecer parmetros com o fito de
preservar a atividade empresria como um todo, ou seja, para assegurar a manuteno das ati-
* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8 perodo.
1 INTRODUO
163
vidades produtivas e, portanto, a circulao do capital, bens e servios. Isso significa, ademais,
uma segurana financeira ao Estado, na medida em que, ao sustentar o funcionamento estvel
das empresas - e, sobretudo a supresso falimentar de grande parte delas exerce, nitidamente,
a sua funo social.
A proposio da lei em comento incita o questionamento sobre sua verdadeira eficcia aps a sua publicao, afinal, foi editada objetivando exercer as funes acima descritas e,
pode-se dizer, at, que foi formulada em carter de urgncia dada a conjuntura socioeconmica
dos empresrios na poca. No entanto, ser que, de fato, a Nova Lei de Falncias salvaguarda
as empresas e consiste em um progresso legislativo frente ao Decreto Lei n 7.661/45? Essa a
proposta da presente anlise.
Diante do intuito de avaliar a capacidade de eficcia dessa norma em face do Poder
Judicirio, especialmente, da Justia Comum, onde a maioria das aes falimentares tramitam,
foi desenvolvido esse estudo e, a partir dele, almeja-se aferir se houve progresso referente aos
processos falimentares anteriores sua vigncia, assim como a exposio de seus possveis motivos e, mesmo, as supostas consequncias decorrentes de sua operabilidade jurdica.
Em sendo esse o anseio dessa pesquisa, em primeiro lugar, ser feita uma abordagem
histrica e constitucional com o fito de demonstrar sua relao com o tema e algumas incongruncias legislativas. Em seguida, sero delineados caracteres histricos fundamentais compreenso dessa transio normativa, bem como suas implicaes na Nova Lei de Falncias e as
novas tratativas.
Postas essas consideraes temticas, sero, ento, esmiuadas as verdadeiras condies de eficcia da Lei n 11.101/05. Nesse sentido, sero valorados alguns dados obtidos junto
Fundao Getlio Vargas (Rio de Janeiro), juntamente com interpretaes da doutrina especializada. A anlise, em suma, considera questes intrnsecas ao procedimento falimentar como
a questo da celeridade processual como tambm aspectos correlatos atividade econmica,
ao fluxo de capitais e interao mercadolgica.
Anteriormente edio da Lei 11.101/05, o vigor normativo das questes falimentares

cabia ao Decreto Lei n 7.661/451, cujos dispositivos encontravam-se, na realidade, bastante
obsoletos diante das relaes capitalistas contemporneas. Dessa forma, tambm visionando
adequar a estrutura legislativa do nosso ordenamento jurdico situao empresarial vivenciada
naquele momento, houve a atualizao da legislao falimentar.
No entanto, antes de adentrar na temtica sugerida, h de se salientar a necessidade
premente de manter o respeito hierarquia normativa, ou seja, faz-se mister a consagrao dos
1 BRASIL. Decreto Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945. Estabelece normas sobre o Direito Falimentar.. Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, v.126, n 66, p.6009, 8 abr. 1988. Seo 1, pt.1.
2 NOES CONSTITUCIONAIS CORRELATAS NOVA LEI DE FALNCIAS
164
valores constitucionais no sentido de que as normas de ordem infraconstitucional devem respeitar a aplicabilidade soberana dos preceitos da Constituio Federal de 1988.
Assim sendo, em se tratando de matria empresarial, cita-se o princpio fundamental da livre iniciativa e da valorizao do trabalho humano, elencados no artigo 1, inciso IV,
desse diploma legal, os quais devem ser, primordialmente, considerados. Alm disso, faz-se
referncia ao artigo 170 da Constituio Federal de 1988, cujo teor favorece solidificao das
empresas junto ao capital e ao mercado nacional. A meno constitucional ao tema desse artigo
decorre da importncia de avaliar suas nuances sob a tica constitucional para, depois disso,
exercer uma anlise fiel sua efetividade.
Pondera-se, com efeito, em sede introdutria dessa anlise, a necessidade de afastar
qualquer anlise literal e dogmtica da legislao infraconstitucional. Ademais, importante
a compreenso de que os dispositivos legais, embora editados por legisladores competentes,
apresentam, no raras vezes, falhas tnues.
Considerando-se essa ressalva e o tema ora estudado, pode-se, at mesmo, perceber
um equvoco na confeco da Nova Lei de Falncias ao considerarmos que, em conformidade
com o seu artigo 2, suas tratativas so, deveras, excludentes. A saber:
Art. 2. Esta Lei no se aplica a:
I empresa pblica e sociedade de economia mista;
O dispositivo aludido demonstra uma incongruncia normativa acentuada: a excluso

da sociedade de economia mista da possibilidade de se recuperarem judicialmente e se submeterem s regras de falncia luz dos artigos propostos nessa lei. certo que a empresa pblica,
por pertencer entidade estatal, no possa usufruir dessas disposies, porm, no concebvel
a impossibilidade de ajustar as empresas de capital misto essa lei. At mesmo porque, a sua
constituio no provm unicamente de capitais oriundos de fonte pblica.
Na realidade, preciso reconhecer que, apesar de sua funcionalidade real, a Lei
11.101/05 foi, deveras, excludente e, porque no dizer, injusta, tambm com os devedores civiS,
pois, embora no exeram a atividade empresarial, so, sim, responsveis pela circulao de
bens, servios e capitais. Nesse sentido, as protees conferidas aos profissionais insertos nessa
lei no deveriam ser exclusivas aos empresrios insolventes, ao contrrio, deveriam tutelar os e
dos insolventes civis, ambos, em sentido amplo.
No Brasil, a insolvncia civil permanece como procedimento autnomo, que regulamenta apenas o procedimento de liquidao, no possibilitando o soerguimento do executado.
Deste modo, nas adues de Susana Corotto (2009, p. 237), temos que:
II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio,

entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia
sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades
legalmente equiparadas s anteriores.
165
O devedor civil, ou seja, aquele que no est sujeito LRFE e s legislaes, at

hoje o mais prejudicado com essa segregao legislativa, pois as regras sobre a
insolvncia civil no preveem o direito reestruturao e renegociao de seus
vnculos contratuais [...].
Tem-se, portanto, um cenrio complexo com uma dicotomia entre a insolvncia civil
(pessoa fsica) e a empresarial coexistente com procedimentos de interveno e de liquidao
de alguns tipos de pessoas jurdicas, na medida em que exeram atividades regulamentadas em
lei especial.
Ainda com relao essa lei, pode-se arguir que, ao excluir os insolventes civis do
seu rol de tratativas, tem-se duas consequncias: uma leso direta aos credores e, ainda, a reduo da eficincia de seus dispositivos. Os insolventes civis, nesse sentido, tm que saldar suas
dvidas por meio da liquidao de seus prprios bens, fato que os torna progressivamente no
competitivos no mercado e favorece insolvncia. Um verdadeiro paradoxo, se considerarmos
a inteno do legislador em zelar pela continuidade da circulao do capital.
Nessa senda, o jurista Humberto Theodoro Jnior opina sobre a temtica, asseverando
para tanto (JUNIOR. Theodoro. 2005, p. 236):
Trata-se, ento, de uma falha normativa tnue a ser considerada, j que est se tratando
da real eficcia dessa norma. Essa tese ganha reforo, ainda mais, ao lembrar-se dos ditames
constitucionais assegurados no caput no artigo 5, da Constituio Federal de 1988, fundamentalmente em prol da igualdade.
Em sede de uma viso crtica, seria possvel encontrar algumas das supostas justificativas pelas quais o legislador preteriu os insolventes civis na Lei n 11.101/05. Talvez, o centro da
abordagem dessa lei esteja pautado na tutela de interesses particulares do Estado, deixando de
lado, por exemplo, o insolvente no empresrio. Afinal, se o insolvente no empresrio tambm
agente responsvel pela propulso de capitais, por que exclu-lo das regras falimentares ento
disciplinadas?
Essa constatao de que essa lei protege as intenes do Estado pode ser observada
por meio da anlise do artigo 83 da Nova Lei de Falncias, pois, atravs dele, a classificao dos
crditos na falncia obedece seguinte ordem: os crditos derivados da legislao do trabalho,
crditos com garantia real at o limite do bem gravado, crditos tributrios e crditos com privilgio especial.
Note-se que os interesses do ente federado esto fortemente tutelados, e com prioridade. Os crditos trabalhistas tributrios lideram a classificao de crditos, assegurando, primordialmente, os interesses dos trabalhadores e do errio pblico. Ao contrrio, no se encontra na
O que no se pode tolerar que haja soluo protetiva para uns, enquanto outros,
em igual estado, mas por simples diferena de qualificao profissional, se vejam
privado de proteo similar ou equivalente, em violao flagrante do secular
princpio de justia do ubieadem legis ratio, eadem legis dispositio. (Grifo nosso)
166
legislao um dispositivo que atribua preferncia ao empresrio, motivo pelo qual, faz-se mister
notar que o Estado, mais uma vez, exerce o seu poderio na defesa de seus interesses particulares
em detrimento das pretenses alheias.
Em sequncia s postulaes dessa anlise, observa-se que a promulgao da Nova Lei

de Falncias, como suscitado anteriormente, trouxe jurisdio nacional a chance de atualizar
suas diretrizes jurdicas, haja vista as disposies do Decreto Lei n 7.661/452 estarem completamente defasadas. Na viso de Waldo Fazzio (2009, p. 17), esse decreto estava pautado no
contexto do ps-guerra mundial, refletindo as determinaes da Conferncia de Bretton Woods,
no mais adequadas economia vigente.
O mecanismo previsto pelo Decreto Lei n 7.661/45 para a recuperao dos comerciantes insolventes fadou-se ao insucesso com o tempo. Pois, dentre outros motivos, estava mais
apropriado ao pequeno empresrio (e no aos conglomerados empresrios em expanso) e,
ainda, porque a concordata no mais atendia s expectativas da economia. Alm disso, tal fato
ocorreu porque na prtica o antigo processo de insolvncia provou ser inoperante tanto no
que diz respeito maximizao do valor dos ativos da firma quanto na proteo dos direitos
dos credores em caso de liquidao.
Em sntese, esse decreto no funcionou em virtude de no ter atendido seu objetivo
primordial: salvaguardar as empresas da falncia. Os seus mecanismos no foram suficientes
para evitar o fechamento de cadeias produtivas, o desemprego crescente e, sobretudo, a estagnao do capital. Logo, diante da ineficincia prtica desse Decreto, a demanda por um preceito
normativo suficientemente capaz de regulamentar as relaes falimentares e, principalmente,
reerguer as estruturas comerciais ameaadas pela insolvncia, era evidente.
Nesse contexto, foi elaborada a Lei 11.101/05, a qual foi feita com o fito de estabelecer parmetros para viabilizar a atividade administrativa das empresas no sentido de torn-las
competitivas no mercado e fomentar a economia com a preveno das falncias. Sua gnese, na
realidade, foi importada da Alemanha e da Unio Europeia (MAMEDE, 2005) com o intento
de trazer progressos, assim como estava ocorrendo no contexto internacional.
De forma anloga, pode-se aferir que foi, inclusive, uma lei com pretenses de atender
e complementar os propsitos de uma Poltica Pblica, cujo enfoque est, tambm, no atendimento de demandas sociais.
Sobre esse conceito, norteia Jefferson Ney Amaral (2005, p. 5):
3 CONDIES FTICAS E HISTRICAS PARA A EFETIVIDADE DA NOVA LEI DE

FALNCIAS
167
as Polticas Pblicas so a totalidade de aes, metas e planos que os governos

(nacionais, estaduais ou municipais) traam para alcanar o bem-estar da sociedade
e o interesse pblico. certo que as aes que os dirigentes pblicos (os governantes
ou os tomadores de decises) selecionam (suas prioridades) so aquelas que eles
entendem serem as demandas ou expectativas da sociedade. [...] No processo de
discusso, criao e execuo das Polticas Pblicas, encontramos basicamente dois
tipos de atores: os estatais (oriundos do Governo ou do Estado) e os privados
(oriundos da Sociedade Civil). [...] Os atores estatais so aqueles que exercem funes
pblicas no Estado, tendo sido eleitos pela sociedade para um cargo por tempo
determinado (os polticos), ou atuando de forma permanente, como os servidores
pblicos (que operam a burocracia). [...] Os polticos so eleitos com base em suas
propostas de polticas apresentadas para a populao durante o perodo eleitoral e
buscam tentar realiz-las. As Polticas Pblicas so definidas no Poder Legislativo,
o que insere os Parlamentares (vereadores e deputados) nesse processo.
O princpio da funo social da empresa reflete-se, por certo, no princpio da

preservao da empresa, que dele decorrente: tal princpio compreende a
continuidade das atividades de produo de riquezas como um valor que deve ser
protegido, sempre que possvel, reconhecendo, em oposio, os efeitos deletrios
da extino das atividades empresariais que prejudica no s o empresrio
ou sociedade empresria, prejudica tambm todos os demais: trabalhadores,
fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado.
Destarte, essa conjuntura em que a prioridade estava centrada na segurana do capital,

gerou a necessidade de atualizar o Decreto Lei n 7.661/453, haja vista o desgnio em fazer a
jurisdio e o prprio plexo normativo brasileiro - acompanhar a evoluo social e as novas
Em relao analogia proposta, como as gestes governamentais possuem a incumbncia de manter o equilbrio da economia do pas, agem, por intermdio dos administradores
pblicos (e de seus aparatos legislativos, por exemplo), estabelecendo programas para assegurar
as atividades produtivas. Um exemplo propcio dessa atuao a promulgao da Nova Lei de
Falncias, em que o intuito se reserva continuidade da mencionada atividade empresria e,
logo, da estabilidade econmica em geral.
Isso porque a gerao de empregos est intrinsecamente associada circulao de
capitais, ao fornecimento de servios, movimentao de bens, segurana no tocante arrecadao tributria por parte do Estado, e, at, elevao do Produto Interno Bruto (PIB). Tem-se, portanto, a edio dessa lei como uma via indireta de exercer as pretenses das polticas
pblicas, como remonta o texto acima reportado.
Pode-se dizer, ento, que h uma funo social sendo exercida por intermdio da Lei
n 11.101/05, como conclui Gladston Mamede (2005, p. 417): Estado
168
demandas jurdicas ento insurgentes.

Diante do exposto, visando atender as lides, na espcie em julgamento a estabilidade
da atividade empresria e, em sentido amplo, a liquidez dos crditos -, a governabilidade sentiu a necessidade de colaborar com o Poder Legislativo no sentido de viabilizar a promulgao
de uma lei responsvel pela maior preservao da manuteno da atividade empresria. Assim,
foi publicada a Nova Lei de Falncias.
As disposies da Nova Lei de Falncias trouxeram baila um conjunto de possibilidades inovadoras capazes de evitar a sucumbncia das empresas e, portanto, aptas a manter a
solidez do capital empresrio. Saliente-se, para fins de instruo, que esse contedo normativo
no mais contemplou o instituto da concordata4, pois esse fora revogado juntamente com o Decreto Lei n 7.661/455.
Na realidade, a Lei 11.101/2005 no visa a absoluta inocorrncia da decretao de
falncia por parte das empresas, porm, o Estado s ir retirar uma determinada sociedade empresria do mercado quando verificar a sua total incapacidade permanecer no meio produtivo de
forma segura e duradoura, como aponta (MAMEDE, Gladston. 2005, p. 309).
Para desempenhar tal objetivo, outros mecanismos foram implementados, a exemplo
do estabelecimento dos institutos da recuperao judicial e extrajudicial das empresas, alm de
dispor sobre a falncia do empresrio e das sociedades empresrias.
No entanto, caso esses recursos sejam insuficientes para evitar a falncia empresria,
outras estratgias so utilizadas em conformidade com a lei aludida, a fim de que as onerosidades sejam mnimas.
Sobre a absoluta impossibilidade de permanncia da empresa no mercado, aduz Valente de Paiva (2005, p. 42) que, caso os credores entendam que a reabilitao da empresa seja
possvel, a Lei estimula a sua venda num rito expresso, de modo a permitir que, sob uma nova
administrao, a empresa continue a exercer a sua funo social de gerar empregos e renda. Em
suas adues, em ltima instncia, se o negcio no mais for vivel, a Lei cria condies factveis para que haja uma liquidao eficiente dos ativos, permitindo assim que se maximizemos
valores realizados e, consequentemente, se minimizem as perdas gerais
Outro aspecto relevante a ser destacado reside no conjunto de requisitos que foram
propostos, no artigo 94 dessa lei, para delimitar com mais preciso os casos que, verdadeiramente, se enquadram no processo de falncia. Nessa conjuntura, ressalte-se que, dentre outras
situaes, o pedido de falncia ser plausvel quando houver a impontualidade justificada do
4 A concordata consiste em um instituto do Direito Falimentar cujo intuito primordial era a preservao do crdito do devedor comerciante e a sua recuperao instantnea frente situao econmica por ele enfrentada.
3.1 Inovaes da Nova Lei de Falncias
169
devedor sobre um ttulo executivo (judicial ou extrajudicial), cujo valor seja superior a 40 (quarenta) salrios mnimos.
Em resumo, os objetivos almejados com a edio dessa lei devem ser alcanados mediante a aplicabilidade de alguns princpios constitucionais, tambm por ela regulamentados,
os quais servem como arcabouo normativo, como o princpio da proteo aos trabalhos, a
maximizao dos valores do ativo e e a desburocratizao da recuperao de empresas e microempresas de pequeno porte.
4 EFICINCIA FTICA DA NOVA LEI DE FALNCIAS

Preliminarmente, a avaliao da eficincia de uma lei deve partir de algumas indagaes, as quais sero basilares para a aferio de sua eficincia real. Em primeiro lugar, preciso
compreender se a sua aplicao permitiu, de fato, a reduo das demandas com relao ao Poder
Judicirio, bem como a promoo da celeridade processual do interior dos cartrios.
Alm disso, fundamental observar se, em decorrncia de sua operabilidade, h o alcance das metas pretendidas em mbito forense e, posteriormente, econmico. Saliente-se, com
efeito, que o xito dessa lei est intimamente relacionado capacidade produtiva dessas empresas, assim como com a sua longevidade, e, principalmente, o seu potencial de crdito frente s
interaes com os seus credores.
Essas condies, portanto, so avaliadas atravs das influncias que as empresas exercem no cenrio econmico, bem como no seu potencial de produtividade e gerao de riqueza.
Assim sendo, conforme designado nas tratativas a seguir, essa lei pde ser considerada como
satisfatria na medida em que houve o adimplemento das dvidas pelos empresrios insolventes
ou, ainda, o crescimento da atividade empresria frente organizao financeira determinada
para o adimplemento dos crditos.
No tocante ao nmero de demandas incidentes no Judicirio, possvel constatar uma

significativa reduo do contingente de processos abertos perante jurisdio nacional, especialmente, em razo da determinao de critrios a serem seguidos para a proposio de uma
ao falimentar. Por obviedade, a fixao de uma quantidade superior a 40 salrios de ttulos
protestados superiores a 40 (quarenta) salrios mnimos diminuiu a quantidade de lides por
tornar irrelevante juridicamente casos com ttulos de importes inferiores esse.
Em uma pesquisa realizada pela Fundao Getlio Vargas (FGV-Rio), intitulada como
Avaliao da nova Lei de Falncias, constatou-se que, enquanto na dcada de 90 havia cerca
de 30 (trinta) mil pedidos de decretao de falncia e 6 (seis) mil sentenas declaratrias de
falncia, aps a vigncia da Nova Lei de Falncias, em 2009, havia 2.364 (dois mil trezentos
e sessenta e quatro) mil pedidos de falncia, isto , uma quantia significativamente menor se
comparada a ou com momentos anteriores.
4.1 A efetividade da Nova Lei de Falncias sob a tica do Poder Judicirio
170
6 EXPERIAN, Serasa. Pedidos de falncia caem 5,5% em 2014, revela Serasa Experian. So Paulo, 6 de jan. 2015. Disponvel em: <http://
noticias.serasaexperian.com.br/pedidos-de-falencia-caem-55-em-2014-revela-serasa-experian/>. Acesso em: 20 maio. 2015.
7 DO ROSRIO, Mrio. Pedidos de falncia caem 80% na era Lula/Dilma. O cafzinho, So Paulo, 2015. Disponvel em: <http://www.
ocafezinho.com/2014/10/09/pedidos-de-falencia-caem-80-na-era-luladilma/> Acesso em: 20 de maio. 2015.
Assim, como demonstra Znia Baeta (2010, p. de internet), a referida pesquisa apontou
que: houve uma queda de aproximadamente 54% do nmero de pedidos de falncia por ms, e
uma reduo de 33% sobre o volume de decretaes de falncia por ms, em comparao com
os nmeros referentes ao perodo anterior entrada em vigor da lei. Em termos percentuais,
o estudo revelou que, alm da reduo dos ndices apontados, de fato, houve um progresso elogivel no tocante quantidade de empresas que conseguiram recuperar-se e saldar suas dvidas.
Em relao aos resultados desses estudos, o coordenador da pesquisa e tambm economista, Alosio Pessoa de Arajo, afirma que a queda desses ndices se deve fixao dos 40
(quarenta) salrios mnimos como limite mnimo para a aceitao do ttulo a ser reivindicado
na ao falimentar. Para ele, esse mecanismo afastou da prtica forense as aes cuja entrada
ocorria apenas para a cobrana das dvidas, pois seus valores representavam ttulos monetariamente irrisrios.
Atenta-se para o fato de que, estatisticamente, com a minimizao das demandas falimentares, presume-se o aumento da agilidade processual (recentemente calculada em aproximadamente seis meses) fato que indica a louvvel observncia do Princpio da Celeridade em
seara empresarial. Isso revela um ponto satisfatrio da mencionada lei, haja vista que o menor
tempo de durao do processo indica uma menor onerosidade financeira despendida pelos possveis insolventes empresariais em virtude do transcorrer da demanda judicial.
Nesse cerne, conforme adues do Serasa Experian de Falncias e Recuperao6, o
ano de 2014 foi caracterizado pelo menor ndice de pedidos de falncias desde a promulgao
da Lei de Falncias, to comentada no presente trabalho. Isso revela, enfaticamente, o incio da
maturidade dessa lei na medida em que, com o passar desses anos, o adimplemento das relaes creditcias vm sendo observado ou, minimamente, solucionado por meio de mecanismos
alternativos judicializao.
Ainda sob o enfoque de dados estatsticos, o escritor Miguel do Rosrio7 aponta uma
queda de, aproximadamente, 80% dos pedidos de falncia entre os perodos de 1995/2002
2003/2013. Em suas explanaes, h uma conotao poltico partidria, mas, sobretudo, faz-se
necessrio reconhecer que foram lapsos temporais de conjunturas socioeconomicamente distintas em mbito internacional e, alm disso, cujo tratamento dado s poltica pblicas ocorreu de
forma diferente, a exemplo da promulgao da referida Lei de Falncias.
necessrio salientar, com relao s demandas judicializadas, que a incidncia de
uma lide em sede de decretao de falncia de uma empresa, embora vincule a noo imediata
de sua sucumbncia empresarial, no o de verdade. Ao contrrio, a decretao de falncia
ocorre somente depois de avaliadas as condies financeiras reais da empresa, bem como avaliadas as provas juntadas aos autos e, supostamente, reconhecido ou no o progresso da empre-
171
sa, caso haja o projeto de recuperao da estrutura empresarial acusada.

Entretanto, h de se considerar que essa reduo relativa. A diminuio de aes judicializadas no significa, apenas, que menos aes so propostas devido ao valor do ttulo. Nesse
nterim, necessrio reconhecer que, se o ndice de aes impetradas menor, possivelmente a
insolvncia empresarial est sendo amortizada.
4.2 A efetividade da Nova Lei de Falncias em sentido amplo
Partindo-se desse pressuposto, pode-se dizer que a vigncia da Nova Lei de Falncias
trouxe certa estabilidade atividade empresria e, sobretudo, aos credores. Em sentido amplo,
isso significa uma maior interatividade mercadolgica, assim como um incremento no fluxo de
capitais, tendo em vista a notria elevao da segurana jurdica e financeira acarretada por
essa lei.
Sua aplicabilidade viabilizou uma sustentabilidade ao fluxo dos recursos financeiros,
como aponta Valente de Paiva (2005, p. 59):
Esse um avano institucional importante, com impactos positivos no funcionamento
da economia e que se traduziro em processos de resoluo de insolvncias mais
eficientes e num ambiente mais propcio realizao de negcios em geral e ao
mercado de crdito em particular. Ambos os aspectos so fundamentais na busca do
desenvolvimento sustentvel.
Observando dados referentes evoluo da razo crdito s pessoas jurdicas/ PIB no

Brasil para o perodo de janeiro de 2004 a novembro de 2006 nota-se que de janeiro
de 2004 a maio de 2005 a razo pouco variava, no passando de 19%. Com a nova
lei, em dezembro de 2006, o volume de crdito a pessoas jurdicas atingiu o patamar
recorde de 22,4% do PIB, passando de uma mdia de 18,55% do PIB no perodo dos
12 meses anteriores implementao da nova lei para uma mdia de 20,5% do PIB,
o que significa um aumento de aproximadamente 10,5%.
Outro aspecto interessante a ser dito o da arrecadao tributria. Conforme afirmado

em momentos anteriores, o estado prima pelo recebimento desses crditos e, diante do inadimplemento, no hesita em inscrever o crdito na dvida ativa. Isso ocorre, dentre outros motivos,
Ainda em continuidade esse fator de segurana jurdica e financeira, possvel aduzir o evidente estmulo que a lei citada representa aos investidores no empresrios. Afinal, se
h uma maior disposio por parte dos credores em manter-se em relaes creditcias, mais
elevada a propenso dos agentes no empresrios em se inserir em sociedades empresrias.
Isso reflete, diretamente, na formao de mais sociedades empresrias (pessoas jurdicas), como tambm no crescimento das microempresas e das empresas de pequeno porte. Esse
estmulo progressivo ao crescimento empresarial fomenta o mercado e as relaes produtivas
e demandas por bens e servios, que passam a elevar o capital circulante. Os dados a seguir
consolidam essa concluso (FUNCHAL, Bruno. 2009):
172
porque, em tese, o ente federado adquire receitas, em grande parte, decorrentes das tarifas
oriundas da atividade empresarial. Assim, fcil depreender que, se h um estmulo atividade
empresarial e creditcia, o estado tende a incrementar sua receita monetria e, teoricamente,
destinar seus recursos aos projetos ento visionados pelos seus gestores.
Alm dos fatores acima referidos, salutar citar o crescimento das microempresas e
empresas de pequeno porte, tendo em vista a aplicabilidade do Princpio da Desburocratizao,
ento inerente Nova Lei de Falncias. Embora pesquisas apontem a durabilidade reduzida das
microempresas e empresas de pequeno porte se comparada inteno da Lei Complementar n
1238, de 14 de dezembro de 2006, certo que o incentivo ao crdito tem facilitado a maturidade
de suas estruturas, e, logo, acarretado o rol de benfeitorias apresentados ao longo desse trabalho.
possvel perceber, inclusive, uma correlao entre a viabilidade dessa lei e, em
sentido longnquo, o apoio dado por meio de seus dispositivos aos empresrios, tornando no
s a economia aquecida, como tambm permite que seu fluxo de capitais favorea atividades
comerciais capitalistas. Em outras terminologias, isso significa um apoio internacionalizao
de capitais, j que, porquanto empresas, cujo crescimento seja satisfatrio, podem exercer relaes internacionais de seus capitais e, com isso, efetivar a chamada globalizao mercadolgica.
Sob uma tica diversa, enfim, a Nova Lei de Falncias permitiu uma solidez ao capital
tambm por evitar, atravs de seus mltiplos mecanismos sejam eles de natureza judicial ou
extrajudicial -, a falncia ou, em sendo impossvel, decret-la da forma menos dispendiosa para
ambas as partes. Conforme aludido, tais fatos foram observados mediante a reduo significativa dos ndices de pedidos de falncia e, por fim, de sua decretao.
Em vista ao discutido durante a anlise da Nova Lei de Falncias, tem-se que a evoluo do sistema econmico requer uma evoluo das leis e, consequentemente, dos ideais
impostos em momentos histricos distintos. Posto isso, entende-se como vital a atualizao
normativa, ao passo em que tambm se conclui pela caracterizao dessa lei como sendo uma
norma de eficcia contida, ou seja, cujo alcance pleno, porm passvel de restries, ou seja,
uma regra cujo alcance deveria ser mais amplo e, ento, abranger a totalidade dos insolventes
(empresrios e no empresrios).
Afinal, se pensarmos em sentido amplo, a economia do pas depende tanto da atividade
empresria competitiva, como tambm daqueles cuja proporo diminuta. Em ambos os casos, so assegurados empregos, encargos e, assim, solidificam a economia de maneira anloga.
Deduziu-se, diante do exposto, que h um estmulo para as relaes comerciais entre credores
8 BRASLIA. Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT,
aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1ode maio de 1943, da Lei no10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no63, de 11 de
janeiro de 1990; e revoga as Leis no9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Braslia, 14 de dez. 2006.
173
e devedores que, por sua vez, incentivam as instituies financeiras a figurarem como fornecedoras de crdito.
Na realidade, a anlise da edio dessa lei pde comprovar uma correlao entre a sua
confeco em prol da atualizao normativa e a aplicao prtica de polticas pblicas. Isso
porque ambos os institutos possuam a mesma finalidade de preservar a economia aquecida, o
poder de compra e, em regra, a estabilidade monetria e social do pas. Isto , cada qual com o
seu mecanismo vislumbram, em resumo, os mesmos objetivos.
O estudo demonstrou, ainda, que embora a Lei de Falncias seja excludente e, por isso,
no seja de todo elogivel, apresenta um nvel satisfatrio de eficincia. Isso foi constatado por
meio do seu xito em mbito judicirio e estatstico, na medida em que houve uma reduo
expressiva do nmero de empresas alvo de sentenas declaratrias de falncia ao logo dos anos
que sucederam a vigncia dessa lei.
Em sntese, preciso reconhecer que apesar de suas falhas, entende-se pela eficincia
dessa lei dada a capacidade, em sentido amplo, de preservar a empresa, o emprego e permitir
a contnua arrecadao tributria decorrente da atividade empresarial. Como se sabe, o Estado depende socioeconomicamente desses pilares para poder manter a sua estrutura estvel e,
portanto, os desdobramentos de nossa exaustiva anlise mostram-se favorveis Nova Lei de
Falncias.
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174
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ABSTRACT: This study has the scope to demonstrate the prospects surrounding the New Bankruptcy Law, and to present their practical applicability and, above all, exposing their actual level of effectiveness. Therefore,
the following explanations will be exposed taking into consideration some
constitutional nuances, in addition to historical and comparative negotiations
between the Decree Law No. 7.661 / 45 and todays legislation. Finally, they
will be emphasized factors related to the actual effectiveness of the law in the
study, which will be proven by analyzing the collected statistical data, and
also will address the legal consequences arising from the use of this standard.
Keywords: New bankruptcy law. Effectiveness. Businessman. Capital.
THE NEW BANKRUPTCY LAW AND PRACTICE THEIR EFFECTIVENESS
175

Aceito em 11 set. 2015.
A INTERFERNCIA DO PODER EXECUTIVO NOS ORAMENTOS DO PODER

JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO: SEPARAO DOS PODERES E IMPACTOS NO EXERCCIO DE SUAS FUNES INSTITUCIONAIS
Jlio Csar Souza dos Santos*
RESUMO: O presente artigo aborda a temtica da violao s autonomias

financeira e oramentria do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico pelo
Poder Executivo, em claro rompimento do sistema de tripartio de poderes.
Verifica-se que a ingerncia praticada pelo Poder Executivo ocorre em duas
vertentes, quais sejam, os cortes nas propostas oramentrias e o repasse deficitrio de duodcimos devidos aos rgos em questo, a partir de condutas
unilaterais. Com frequncia, tais intervenes afetam no apenas a execuo
oramentria, mas tambm terminam por violar princpios e garantias constitucionais que refletem na prpria prestao estatal coletividade.
Palavras-chave: Oramento. Interferncia. Executivo. Judicirio. Ministrio
Pblico.
Ao deixar os anos sombrios vividos sob a gide da Constituio anterior, o constituinte originrio de 1988 buscou a instituio do Estado Democrtico de Direito, prevendo no seu
segundo artigo a independncia e harmonia entre os poderes da Repblica na tentativa de evitar
abusos decorrentes da concentrao de poderes.
Com a Revoluo Francesa, o princpio da separao de poderes tornou-se um verdadeiro dogma constitucional, ao ponto de a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, em seu art. 16, afirmar no haver Constituio em uma sociedade que no assegurasse a
1 INTRODUO
176
separao dos poderes, tendo em vista sua extrema relevncia para a garantia dos direitos fundamentais. Atualmente, vinte e seis anos aps a promulgao da Constituio Federal, parece
que o grande desafio perpetuar uma verdadeira atuao de cada um dos poderes dentro de sua
parcela de competncia constitucionalmente estabelecida, principalmente no tocante s questes oramentria e financeira, fundamentais para o exerccio independente de tais instituies.
Sendo assim, violaes neste sentido parecem ser decorrncia direta da predominncia
do Poder Executivo no atual quadro da separao de poderes, o que se mostra como uma tnica
no constitucionalismo ptrio, ocasionando evidente desequilbrio entre os poderes e prejuzo
efetivao do Estado Democrtico de Direito. Essa situao tambm experimentada em
outros ordenamentos jurdicos, especialmente entre os que adotam o presidencialismo como
sistema de governo, a exemplo dos pases latino-americanos, em sua maioria recm-egressos de
regimes autoritrios.
Portanto, este artigo prope-se a examinar a dinmica constitucional e poltica referente aprovao dos oramentos e ao repasse de recursos ao Poder Judicirio e ao Ministrio
Pblico, considerando-se as possveis formas de interferncia pelo Poder Executivo. Neste contexto, buscar-se- discutir as possveis consequncias deste fenmeno, tendo em vista o importante papel que tais instituies possuem na sociedade moderna e da necessria independncia
para o pleno desenvolvimento de suas atividades.
A convico acerca da necessidade de organizao das finanas pelos Estados nasceu

atravs da Carta Magna inglesa de 1217, com a primeira descrio ainda incipiente dos oramentos pblicos. Com a evoluo ocorrida na organizao dos Estados, a ideia de sistematizar
as receitas e as despesas da forma como conhecemos hoje se consolidou, segundo Jesse Burkhead, no ano de 1822 (1971, p. 4-5). Nesse contexto, o Chanceler do Errio britnico passou a
apresentar ao Parlamento a condio das contas pblicas, exigindo-se, a partir de ento, a justificao de receitas e despesas que compunham o fundo geral, criado em 1787, com a finalidade
de gerenciar as finanas do Governo (1971, p. 4-5).
Assim sendo, marcado pelo intenso intervencionismo estatal e pelo avano das tcnicas oramentrias, o incio do sculo XX deixou em segundo plano a concepo clssica do oramento, fundada no carter meramente contbil, dando lugar a uma compreenso desta como
importante ferramenta no planejamento oramentrio estatal. A partir de ento, o oramento
adquiriu uma condio dinmica e tornou-se um instrumento mediante o qual o Estado atua
sobre a economia, como ressalta Giuliani Fonrouge (1991, p. 145).
No Brasil, a matria oramentria foi inicialmente regulada atravs de leis ordinrias1,
1 A primeira lei oramentria a ser aprovada no pas foi formulada em 1927. Entretanto, devido a mecanismos deficientes de arrecadao
a nvel de provncias e conflitos com normas legais, a aplicao do referido diploma se deu a partir de 1931, com o Decreto Legislativo de
15/12/1930.
2 ORAMENTO PBLICO: DA CARTA MAGNA AOS DIAS DE HOJE
177
2 O art. 172 da referida Constituio determinava que O ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros ministros os
oramentos relativos s despesas de suas reparties, apresentar na Cmara dos Deputados anualmente, logo que esta estiver reunida, um
balano geral da receita e despesa do Tesouro Nacional do ano antecedente, e igualmente o oramento geral de todas as despesas pblicas
do ano futuro e da importncia de todas as contribuies e rendas pblicas.
3 BRASIL. Decreto n. 4536, de 28 de janeiro de 1922. Organizou o Cdigo de Contabilidade da Unio. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
p. 2397, 01/02/1922, seo 1.
4 BRASIL. Decreto-Lei n. 579, de 30 de julho de 1938. Organiza o Departamento Administrativo do Servio Pblico, reorganiza as
Comisses de Eficincia dos Ministrios e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, p. 15168, 30/07/1938, Seo 1.
5 De acordo com Ricardo Lobo Torres, a tripartio do planejamento oramentrio, adotada pela Constituio brasileira, denota a
influncia recebida na Constituio da Alemanha, que prev o plano plurianual (eine mehrjhrige Finanzplanung art. 109, 3), o plano
oramentrio (Haushaltsplan art. 110) e a lei oramentria (Haushaltsgesetz art. 110) (2000, p. 60).
recebendo pouco tratamento nas Constituies de 1824 e 1891. A Constituio de 1824 atribua
ao Poder Executivo a responsabilidade pela elaborao do oramento, que seria encaminhado
Assembleia Geral para aprovao2. Na Constituio republicana de 1891, a elaborao do oramento passou a ser privativa do Congresso Nacional, embora no incio do ano de 1922 tenha
sido aprovado o Cdigo de Contabilidade da Unio (Decreto n 4536/19223), que formalizou
a iniciativa oramentria do Poder Executivo. A Constituio de 1934 dedicou uma seo exclusivamente ao tema oramentrio, atribuindo a competncia para a elaborao da proposta
oramentria ao Presidente da Repblica, a qual deveria ser enviada Cmara dos Deputados
para votao.
Com a instituio do Estado Novo, a Constituio de 1937 previu, em seu art. 67, a
criao de um departamento administrativo junto Presidncia da Repblica destinado a aperfeioar a Administrao Pblica e organizar a proposta oramentria. Tal rgo pblico nunca
chegou a ser instalado, mas o Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP) foi
criado atravs do Decreto-Lei n 5794, de 30/07/1938, dando incio modernizao das tcnicas oramentrias no Brasil, de forma que o oramento passou a ter o carter de planejamento
governamental. Aps a concluso pelo DASP, a proposta oramentria era encaminhada diretamente ao Presidente da Repblica para aprovao.
Isto posto, atravs da redemocratizao, ocorrida por meio da Constituio de 1946,
o oramento voltou a ser do tipo misto, com a elaborao do projeto pelo Executivo e posterior
encaminhamento para discusso e aprovao. A Constituio de 1967, profundamente marcada
pelos ideais ditatoriais, retirou do Poder Legislativo diversas prerrogativas oramentrias, o
qual passou a ter o papel meramente homologador do projeto oriundo do Executivo (GONTIJO,
2004, p. de internet).
Atravs da Constituio Federal de 1988, ao Poder Legislativo foi devolvida, a atribuio de discutir o oramento e propor emendas, alm da possibilidade de dispor de diversos
assuntos relativos ao tema, a exemplo de operaes de crdito e dvida pblica (Constituio
Federal, art. 48, II). Ao Poder Executivo coube, ento, a iniciativa das leis oramentrias na
organizao das finanas pblicas.
Atualmente, o Brasil adota o critrio de tripartio oramentria5, haja vista a existncia de trs leis que cuidam da administrao das finanas do pas: o plano plurianual (PPA), a lei
de diretrizes oramentrias (LDO) e a lei oramentria anual (LOA), que se vinculam de modo
178
a estabelecer uma poltica de programao da atividade financeira do Estado.

Assim, o PPA o instrumento orientador dos objetivos da Repblica, de iniciativa do
chefe do Poder Executivo, que estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e
metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes
e para as relativas aos programas de durao continuada (Constituio Federal , art. 165, III,
1). Possui vigncia de quatro anos, cuja execuo inicia-se no segundo exerccio financeiro
do mandato do chefe do Executivo e finaliza-se no primeiro exerccio financeiro do mandato
subsequente.
Nesta lgica, a LDO, por sua vez, possui como principal objetivo orientar a elaborao
da LOA, sintonizando-a com os objetivos e as metas traadas no PPA, de forma a equalizar
todas as peas oramentrias. Assim sendo, tambm ter vigncia anual e ser de iniciativa
do chefe do Poder Executivo, ao passo que dispor sobre as alteraes na legislao tributria
e outras matrias referentes a aplicaes financeiras (Constituio Federal, art. 165, III, 2).
Por fim, a LOA, assim como as duas anteriores, de iniciativa do Presidente da Repblica e tem a finalidade de estimar as receitas e fixar a realizao de despesas, de forma a
evidenciar a poltica econmico-financeira e o programa de trabalho do governo durante o ano
(Lei n 4320/64, art. 2).
Embora seja reconhecida a importncia dos dois primeiros diplomas, na aprovao
e na execuo da lei oramentria anual que estar o foco deste estudo, tendo em vista o seu
carter de oramento por excelncia, atravs da qual ocorre a previso de despesas e a efetiva
realizao dos gastos nela autorizados.
A tripartio ou separao dos poderes6 tem como primeira base terica a obra Poltica, escrita na Antiguidade grega por Aristteles. Em seu estudo, o filsofo apontou a existncia
de trs funes estatais distintas a serem exercidas pelo soberano: a funo de editar normas
gerais a serem seguidas por todos, a aplicao destas normas aos casos concretos e a funo de
julgar lides decorrentes desta execuo. Entretanto, em virtude do momento histrico, Aristteles apenas se deteve a identificar o exerccio de trs funes estatais distintas, j que atribua
a titularidade destas funes a uma nica pessoa, o soberano. Posteriormente, John Locke, no
Segundo Tratado do Governo Civil, tambm reconheceu a existncia de trs funes estatais
distintas executiva, federativa e legislativa a partir de sua teoria do contrato social, embora
demonstrasse certa predominncia do Poder Legislativo no exerccio do poder.
6 Conforme Jos Afonso da Silva, este princpio no possui a mesma rigidez de outrora, pois devido a ampliao das funes estatais
imps uma nova viso da teoria, permitindo novas formas de relacionamento entre os poderes. Atualmente, prefere-se falar em colaborao
de poderes, quando em sistemas parlamentaristas, ou em independncia orgnica e harmonia dos poderes, quando em sistemas presidencialistas. (2011, p. 109).
3 A CONFORMAO ATUAL DO MODELO DE SEPARAO DOS PODERES E A

AUTONOMIA DO PODER JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO
179
7 O princpio da separao ou diviso dos poderes esteve sempre presente nas Constituies brasileiras, ainda que formalmente, a exemplo das Constituies de 1937 e de 1967. exceo da Constituio do Imprio, que adotara a teoria quadripartita de poderes, segundo o
formulado por Benjamin Constant, as demais Constituies adotaram a teoria tripartite de Montesquieu.
8 De acordo com Canotilho e Moreira:Um sistema de governo composto por uma pluralidade de rgos requer necessariamente que o
relacionamento entre os vrios centros do poder seja pautado por normas de lealdade constitucional (Verfassungstreue, na terminologia
alem). A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos rgos
do poder devem cooperar na medida necessria para realizar os objectivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com
o mnimo de atritos possveis. A segunda determina que os titulares dos rgos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a
prticas de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliao gratuita ou de desconsiderao grosseira. Na verdade, nenhuma cooperao constitucional ser possvel sem uma deontologia poltica, fundada no respeito das pessoas e das instituies e num apurado sentido
da responsabilidade do Estado (statesmanship) (1991, p. 71).
Por fim, no sculo XVIII, a separao de poderes proposta por Aristteles foi aprimorada pelo aristocrata Charles de Montesquieu a partir de sua viso do Estado Liberal burgus,
que culminou com a obra O esprito das leis. Em sua obra, Montesquieu, partindo do ideal
proposto pelo filsofo grego, props que as trs funes estatais tpicas seriam realizadas por
trs rgos distintos, autnomos e independentes entre si. Entretanto, cada rgo exercia exclusivamente o que chamou de funes tpicas, sem a possibilidade de interpenetrao entre os
poderes.
Neste vis, a diviso entre os poderes apresenta-se, na verdade, como um processo
tcnico de limitao de poder (RUSSOMANO, 1976, p. 42), fundamental na tentativa de minimizar as consequncias da concentrao de poder nas mos de um nico governante, principalmente em sistemas presidencialistas de governo, marcados pela fuso das funes de chefe de
Estado e de chefe de governo em uma s pessoa
Princpio fundamental do ordenamento jurdico brasileiro7, a separao de poderes
est expressa na Constituio Federal, em seu art. 2, segundo o qual so Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. De acordo com
Jos Afonso da Silva (2011, p. 110), tal previso trata de duas qualidades relativas e inter-relacionadas, embora distintas. A independncia dos poderes significa que a investidura e a permanncia de pessoas em rgos do governo no esto sujeitas a subjetivismos ou vontades dos
outros, de modo que, no exerccio de atividades tpicas, o poder no necessita de consulta ou
autorizao para exerc-los e, ainda, que cada poder livre para na organizao de seus respectivos servios, estando sujeitos apenas s disposies constitucionais e legais.
Desta forma, a harmonia entre os poderes determinada pelas normas de cooperao
e cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades asseguradas a todos os
poderes8. Por conseguinte, esta harmonia consagra o controle concomitante entre os trs poderes, de maneira que, ao mesmo tempo, um poder controle os demais e por eles seja controlado.
Dessa forma, ao assegurar a independncia e harmonia entre os poderes, o texto constitucional
consagrou, respectivamente, as teorias da separao de poderes e a teoria dos freios e contrapesos (MORAES, 2005, p. 137).
Como consequncia desta diviso funcional, o Judicirio e o Ministrio Pblico foram dotados, atravs da Constituio Federal, de mecanismos que buscam assegurar o pleno
desenvolvimento de suas atividades, de maneira a tutelar as prprias instituies de ingerncias
180
Autonomia financeira a capacidade de elaborao da proposta oramentria e de

gesto e aplicao dos recursos destinados a prover as atividades e servios do rgo
titular da dotao. Essa autonomia pressupe a existncia de dotaes que possam
ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade oramentria
a que foram destinadas. Tal autonomia inerente aos rgos funcionalmente
independentes, como so o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas, os quais
9 Trata-se de verdadeira faculdade, tendo em vista que os art. 99, 3, e 127, 4, determinam que se estes no encaminharem as
respectivas propostas oramentrias dentro do prazo estabelecido na LDO, o Poder Executivo considerar, para fins de consolidao da
proposta oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na LDO.
10 A Emenda Constitucional n 45/2004 alterou o texto constitucional, conferindo aos pargrafos do art. 127 um tratamento semelhante
ao art. 99 (autonomia financeira do Poder Judicirio).
polticas. Neste sentido, a autonomia apresenta-se como decorrncia da separao dos poderes e
desdobra-se em vrias dimenses, como a autonomia administrativa, oramentria e financeira.
Nesta lgica, a autonomia administrativa consiste na capacidade de autogesto, autoadministrao ou auto-organizao asseguradas ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico
atravs dos arts. 99, caput, e 127, 2, da Constituio Federal, respectivamente. vista disso,
podem propor a criao e extino de seus cargos ao Legislativo, assim como prov-los, expedir
portarias ou praticar os mais diversos atos administrativos visando o perfeito e eficaz funcionamento organizacional.
De outra forma, embora a doutrina no faa distino entre os termos autonomia oramentria e autonomia financeira, ou ainda trate o tema de maneiras distintas, no se referem a
institutos idnticos. A autonomia oramentria a faculdade9 na elaborao das propostas oramentrias, que devem atentar aos limites estipulados pela LDO e observar as regras constantes
na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Desse modo, cabe aos rgos gestores do oramento
decidirem sobre a convenincia na distribuio de rubricas, como a quantidade de recursos destinados a investimentos ou gastos com pessoal, obedecidos os limites legais.
De outro lado, a autonomia financeira a efetiva gesto e realizao de despesas decorrentes do repasse mensal de duodcimos, na forma da Constituio. Ainda que o oramento
esteja aprovado e as parcelas duodecimais sejam repassadas integralmente, facultado ao rgo
realizar as despesas, ou seja, os rgos esto autorizados a realizar determinadas aes previstas no oramento, mas no so obrigados a realiz-las (TORRES, 2000, p. 19).
Em decorrncia do princpio da separao dos poderes, elevado categoria de clusula ptrea, e da essncia do Estado Democrtico de Direito, a Constituio Federal garantiu
ao Poder Judicirio, atravs do seu art. 99, caput, e 1, autonomia administrativa e financeira,
determinando que a elaborao das propostas oramentrias pelos tribunais observe os limites
estipulados na LDO. Embora no haja previso expressa autonomia financeira em relao ao
Ministrio Pblico, detendo-se o art. 127, 2, da Constituio Federal autonomia funcional
e administrativa, inequvoca a autonomia do Ministrio Pblico para elaborar sua proposta
oramentria e administrar livremente os seus recursos.10 Neste sentido, preleciona Hugo Nigro
Mazzilli (1989, p. 61):
181
no poderiam realizar plenamente as suas funes se ficassem na dependncia

financeira de outro rgo controlador de suas dotaes. (...) O Ministrio Pblico,
entretanto, mais do que isso, por fora da atual Constituio, elaborar sua proposta
oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (CF,
art. 127, 3), recebendo, em duodcimos, os recursos correspondentes s dotaes
oramentrias, inclusive crditos suplementares e especiais (CF, art. 168).
Por fim, o Ministro Dias Toffoli, por ocasio do julgamento da ADI 4.356/CE, adverte
que, a despeito de o Poder Constituinte no ter dado ao dispositivo redao semelhante quela
que assegura ao Poder Judicirio a necessria participao na elaborao da lei de diretrizes
oramentrias, a autonomia oramentria e financeira do Ministrio Pblico no se esgota com
a mera elaborao da proposta oramentria, mas consagrada na execuo concreta do oramento e na utilizao das dotaes postas em seu favor.11
4 A INTERFERNCIA FINANCEIRA E ORAMENTRIA DO PODER EXECUTIVO

NOS ORAMENTOS DO JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO
No obstante a existncia de prerrogativas constitucionais na busca de garantir os
meios para assegurar a livre gesto e atuao dos rgos em questo, hodiernamente cada
vez mais frequente a ocorrncia de interferncias oramentrias e financeiras praticadas pelo
Poder Executivo, gestor do oramento pblico. Neste cenrio, tais intervenes tornam frgeis
as relaes entre as instituies democrticas e a prpria prestao dos servios pblicos coletividade.
De modo geral, as violaes autonomia financeira e oramentria do Poder Judicirio
e do Ministrio Pblico ocorrem de duas formas: atravs de cortes nos projetos de lei oramentria anteriormente apreciao pelo Poder Legislativo, e do repasse insuficiente dos recursos
consignados na LOA. Ambos os atos so praticados pelo Poder Executivo e podem ser observados a nvel nacional e estadual.
A primeira forma de ingerncia do Poder Executivo ocorre na fase de elaborao do

oramento. Incumbe aos Tribunais e a rgos colegiados do Ministrio Pblico a aprovao das
propostas do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, respectivamente, que sero enviadas ao
Executivo para consolidao, fase anterior apreciao a ser realizada pelo Poder Legislativo.
Isto posto, o art. 84, XXIII, da Constituio Federal, dispe que compete privativamente ao Presidente da Repblica o envio das leis oramentrias ao Congresso Nacional, aps
consolidar as propostas enviadas pelos demais poderes e pelo Ministrio Pblico. Estando a
proposta de acordo com os referidos diplomas, o nico poder legitimado a realizar ajustes nas
11 SUPREMO TRIBUNAL FEDRAL. ADI 4356/CE. Pleno. Rel. Min. Dias Toffoli. Julgado em 09/02/2011. DJ 11/05/2011.
4.1 Cortes unilaterais nos projetos de lei oramentria anual
182
H muito tempo, o Supremo fixou competir ao Poder Executivo a consolidao da

proposta oramentria, observando, conforme apresentada, a alusiva ao Judicirio.
Cumpre ao Legislativo, em fase subsequente, apreci-lo. incompreensvel que o
Executivo, mesmo diante de pronunciamentos do rgo mximo da Justia brasileira,
insita, a partir de poltica governamental distorcida, porque conflitante com a
Constituio Federal, em certa ptica e invada campo no qual o Judicirio goza de
12 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.MS 22.685/AL . Deciso monocrtica. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em 19/02/2002. DJ
26/02/2002.
13 De acordo com Eduardo Ritt: no pode o legislador abolir a Instituio ou mesmo reform-la, retirando garantias e prerrogativas,
nem mesmo a sua independncia e autonomia, eis que isto representaria um retrocesso social, vedado pelo referido princpio, sendo atacvel
por ao direta de inconstitucionalidade (2002, p. 185).
propostas oramentrias o Legislativo, conforme interpretao do art. 166 da Constituio Federal. Neste sentido, h mais de uma dcada o STF assegura que o Poder Executivo no dispe
de competncia institucional para realizar cortes unilaterais nas propostas encaminhadas pelos
rgos em questo, tendo em vista que a incumbncia para a apreciao final do projeto de LOA
do Poder Legislativo.12
Cabe ao Poder Executivo, pois, realizar uma primeira anlise objetiva e proceder a
ajustes financeiros nica e exclusivamente na ocorrncia de desacordo destas propostas com as
diretrizes do PPA, da LDO ou da LRF. No sendo o caso, deve o Executivo incorpor-los ao
projeto de lei oramentria da forma (e nos mesmos termos) em que aprovados. Por consequncia, o nico responsvel por alteraes oramentrias nas propostas citadas o Poder Legislativo, na fase de discusso, estudo e aprovao, na forma do art. 166 da Constituio Federal, no
havendo discricionariedade na avaliao sobre incluso, retirada ou modificao de quaisquer
dotaes oramentrias.
A inovao constitucional de independncia financeira de tais rgos, a partir de 1988,
apresenta-se como garantia instrumental, assecuratria de autonomia. Reveste-se, portanto, de
carter tutelar, visando evitar um estado de subordinao financeira apto a comprometer a prpria independncia poltico-jurdica do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
Nesta lgica, o corte unilateral realizado nos moldes em questo ocasiona verdadeira
subordinao oramentria de instituies que necessitam de independncia e autonomia para
realizar suas funes constitucionais de maneira plena, sob pena de possvel retrocesso social13.
Outrossim, pode-se concluir que tal prtica vicia o devido processo legislativo, tendo em vista
que desvirtua-o a partir de uma atividade legislativa atpica pelo Presidente da Repblica.
Acreditar na possibilidade de o Executivo, em no concordando, enviar ao Congresso
Nacional propostas diversas das encaminhadas pelos demais rgos para fins de consolidao
acabaria por coloc-lo em posio de prevalncia sobre os demais poderes e o Ministrio Pblico, negando o modelo orgnico delineado na Constituio Federal.
Nesta perspectiva, a partir de discusses em aes semelhantes propostas desde a dcada de 90, o STF consolidou o seu entendimento em consonncia com o exposto acima. Desta
forma, aduz a suprema corte que:
183
No mbito da Unio federal, os cortes realizados pela Presidncia da Repblica nos

oramentos do Judicirio Federal e do Ministrio Pblico da Unio vm se repetindo nos anos
de 2012, 2013, 2014 e 2015. Em todos esses anos, o STF decidiu, em carter liminar, pelo envio
da proposta originalmente apresentada ao Poder Executivo.
Entretanto, a prtica adotada pelo Poder Executivo diante dos provimentos jurisdicionais em seu desfavor remeter as rubricas referentes aos valores suprimidos das propostas
originais na forma de anexos ao projeto de lei oramentria. O envio dos anexos como emendas
ao oramento e no como parte deste faz surgir a necessidade de demonstrao das fontes
de custeio pelos titulares das propostas, o que leva rejeio das propostas destacadas e a inocuidade do provimento jurisdicional.
No mbito dos estados, tambm comum esta prtica, a exemplo do ocorrido nos
estados do Rio Grande do Norte, Rondnia, Piau, Rio Grande do Sul, dentre outros. A ttulo
de exemplo, durante a elaborao da proposta oramentria do estado de Tocantins, no ano
de 2008, a Secretaria de Planejamento determinou o corte de aproximadamente 50% do valor
proposto pelo Judicirio, cerceando, inclusive, a sua participao na formulao da LDO do
referido ano. Em deciso convergente com julgados anteriores, o STF, atravs de deciso liminar, determinou o imediato aditamento da proposta oramentria pelo Governador do estado e
a suspenso do processo legislativo atinente ao projeto de lei oramentria at que a proposta
fosse enviada em sua integralidade.15
No entanto, o que se pode perceber que, na maioria das vezes, a tenso existente entre
o Poder Executivo, de um lado, e o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e, mais recentemente,
a Defensoria Pblica16, de outro, reside em discusses relativas a gastos de pessoal, em geral
de valores elevados e permanentes. Uma vez concedidos tais aumentos ou reajustes, as fontes
pagadoras ficam permanentemente vinculadas a tais gastos, haja vista a previso constitucional
de irredutibilidade dos vencimentos e subsdios dos ocupantes de cargo ou emprego pblicos
(Constituio Federal, art. 37, XV; art. 95, III e art. 128, 5, I, c).
Por conseguinte, embora no seja possvel ao Poder Executivo reduzir unilateralmente
os projetos de lei oramentria do Judicirio e do Ministrio Pblico, sob pena de violao
separao dos poderes, possui o dever alertar o Legislativo no sentido do possvel perigo integridade das contas pblicas em decorrncia da aprovao irresponsvel de tais despesas, prin-
14 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.MS 28.405/AL . Deciso monocrtica. Rel. Min. Marco Aurlio. Julgado em 15/11/2009. DJ
24/11/2009.
15
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AO 1.491/TO. Deciso monocrtica. Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 28/11/2007. DJ 04/12/2007.
16 Atravs da Emenda Constitucional n 74, de 6 de agosto de 2013, a autonomia funcional e administrativa, assim como a iniciativa de
propostas oramentrias, antes exclusivas das Defensorias Pblicas do Estados, foram estendidas s Defensorias Pblicas da Unio e do
Distrito Federal.
autonomia. Constata-se, realmente, a quadra vivenciada. Impe-se a correo de

rumos. Impes-se o respeito s regras estabelecidas por aqueles que personificam o
Estado/gnero.14
184
cipalmente quando os limites dos gastos de pessoal previstos na LRF esto prximos de serem
atingidos. Desta forma, torna-se fundamental a colaborao e o dilogo entre os poderes da
Repblica para o alcance de um denominador pautado na proporcionalidade e na razoabilidade,
sempre em obedincia aos princpios norteadores da Administrao Pblica.
4.2 Repasse deficitrio de duodcimos
descompasso entre as polticas planejadas e as possibilidades concretas diante de condies

inesperadas. Com frequncia, as previses constantes nas peas oramentrias no conseguem
captar todas as condies vigentes poca da execuo, impossibilitando o perfeito ajuste entre
o previsto e a realidade ftica.
Desta forma, a flexibilidade visa o cumprimento da programao em sua essncia,
modificando pormenores e reajustando as previses e programaes oramentrias durante a
sua execuo, sem que haja, obviamente, desrespeito ao princpio da legalidade e do controle
parlamentar em matria financeira (SILVA, 1973, p. 155).
Por conseguinte, uma srie de motivos pode dar causa necessidade de adaptao
oramentria, utilizando-se do referido princpio: alteraes no cenrio macroeconmico, como
Ao lado da iniciativa para apresentao da proposta oramentria, cabe ao Poder Executivo a titularidade da execuo oramentria, na qual h o implemento dos atos que visam
operacionalizar e cumprir os programas previstos nas leis oramentrias, voltados para a satisfao das necessidades coletivas e consecuo dos fins do Estado (DALLAVERDE, 2013, p.
114-115)
Destarte, situao ainda mais grave que o corte unilateral da proposta oramentria
ocorre na fase de execuo oramentria e consiste no repasse parcial dos duodcimos (Constituio Federal, art. 168) devidos ao Judicirio e ao Ministrio Pblico. Os duodcimos possuem
previso constitucional e dizem respeito s parcelas correspondentes s dotaes oramentrias
destinadas aos rgos dos poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, os quais devem ser-lhes entregues at o dia 20 de cada ms pelo Executivo. Logo,
no se trata de faculdade, mas de direito lquido e certo, sendo a sua transferncia em desconformidade com os valores constantes na LOA caracterizadora de ilegalidade passiva por quem
a der causa, em regra. Assim sendo, o art. 168 da Constituio Federal garantia bsica do
autogoverno e, pois, da independncia do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, conforme
leciona Alexandre de Moraes (2005, p. 1940).
Sendo assim, a partir da aplicao do princpio da flexibilidade oramentria, a execuo do oramento deve levar em considerao condies no previstas quando da elaborao
e aprovao das leis oramentrias. Entretanto, no deve a flexibilidade ser utilizada para desvirtuar ou descaracterizar o oramento aprovado pelo Poder Legislativo, mas apenas para que
sejam realizadas as adaptaes necessrias aos fins propostos (DALLAVERDE, 2013, p. 116).
bem verdade que a necessidade de flexibilizao do oramento justifica-se pela antecedncia
entre o perodo de formulao do oramento e a sua efetiva execuo, o que pode gerar um
185
17 O art. 9, 2 da LRF enumera as despesas no passveis de limitao: No sero objeto de limitao as despesas que constituam
obrigaes constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida, e as ressalvadas pela lei de
diretrizes oramentrias.
18 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 2.238. Pleno. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Julgado em 09/08/2008. DJe 12/09/2008.
19
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 2.238/DF. Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvo. Julgado em 22/02/2001. DJ 07/03/2001.
a queda de arrecadao, mudanas de conjunturas fiscais, econmicas ou financeiras; compatibilizao entre os objetivos propostos pelas leis oramentrias; e alteraes inevitveis das conjunturas imediatas de execuo dos programas, a exemplo de atrasos em obras, procedimentos
licitatrios, questes ambientais, dentre outras (FARIA, 2009, p. 265).
Neste vis, o contingenciamento ou limitao de empenho , previsto no art. 9 da
LRF, o mecanismo de flexibilidade oramentria utilizado pelo Poder Executivo nos casos de
repasse parcial de duodcimos diante de impossibilidade de execuo de despesas em virtude
da frustrao da arrecadao de receitas inicialmente previstas na LOA.17 Assim sendo, o mecanismo em questo era utilizado indistintamente pelo Poder Executivo segundo interpretao
literal de dispositivos da LRF, em claro rompimento do modelo constitucional de cooperao
entre os poderes. Como consequncia, o STF, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.23818, suspendeu a eficcia do art. 9, 3, da LRF, o qual permitia ao Poder Executivo limitar os valores financeiros a serem repassados aos Poderes Judicirio e Legislativo e ao
Ministrio Pblico segundo os critrios estabelecidos na LDO, quando estes no promovessem
a limitao no prazo de trinta dias, sob o argumento de violao separao dos poderes19.
Portanto, no possvel ao Poder Executivo promover o contingenciamento direto dos valores
duodecimais devidos aos demais poderes.
No entanto, em que pese a impossibilidade de cortes unilaterais pelo Poder Executivo, o art. 9 da LRF cria verdadeira obrigao a todos os Poderes da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios a promoverem, diante de situaes crticas, por ato prprio e nos valores
necessrios, limitao de empenho e movimentao financeira, obedecendo o disposto na LDO.
Fica evidenciado, portanto, que os oramentos de todos os poderes e de todos os entes federativos devem se conformar a eventuais frustraes de receitas, no sendo razovel o sacrifcio
financeiro unicamente pelo Poder Executivo.
vista disso, havendo alteraes no cenrio fiscal, financeiro e oramentrio que impliquem na reduo das receitas estatais, torna-se necessria a atuao conjunta de todos os
poderes. Nessa perspectiva, torna-se fundamental a realizao de limitaes de empenho e
movimentao financeira de forma proporcional participao no total das despesas fixadas,
ainda que no haja previso na LDO, em obedincia aos princpios da proporcionalidade, da
razoabilidade e da separao dos poderes.
Nesse sentido, caso o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico no procedam limitao, e tendo em vista a impossibilidade de limitao unilateral pelo Poder Executivo, apenas
possvel, diante deste caso, falar em responsabilizao administrativa das autoridades competentes diante da omisso caracterizada (DALLAVERDE, 2013, p. 140), cabendo ao Poder
186
Legislativo as tratativas no sentido de estabelecer um dilogo para que o contingenciamento

seja aprovado de modo a minimizar as consequncias de tal flexibilizao.
Cumpre ressaltar que o repasse deficitrio dos duodcimos situao bastante comum
no mbito dos estados-membros. O STF, em reiteradas decises, confirma o direito ao repasse
integral dos duodcimos por parte do Poder Executivo, ainda que sob o argumento de dificuldades financeiras, quando os cortes se do unilateralmente e sem consulta aos demais rgos.
Neste sentido, em sede do Mandado de Segurana 31.761/RN, foi concedida liminar determinando o imediato repasse integral dos duodcimos correspondentes s dotaes oramentrias
destinadas, na forma da LOA, ao Poder Judicirio estadual.20
Nesta lgica, em evoluo legislativa sobre o tema, as recentes Leis de Diretrizes Oramentrias da Unio21 e dos Estados22 trazem dispositivos que conferem maior segurana jurdica
execuo das leis oramentrias. Diante disto, submetem as despesas ao contingenciamento
apenas diante da ocorrncia de certas condies, em regra extraordinrias, alm de determinar
a proporcionalidade na participao de cada um dos poderes nas limitaes de empenho.
Inclusive, a LDO da Unio referente ao ano de 2015, em interessante disposio, exclui
da limitao de empenho as atividades desenvolvidas pelos Poderes Legislativo e Judicirio,
do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica constantes no projeto de LOA de 2015, assim
como os custeios com recursos de doaes e convnios. Excepcionalmente, haver limitao
proporcional de tais valores caso haja a frustrao da receita primria lquida de transferncias
constitucionais e legais previstas na LOA.
Por fim, necessrio destacar que as atuaes comissivas e omissivas que atentem
contra o livre exerccio dos poderes e do Ministrio Pblico caracterizam crime de responsabilidade pelos chefes do Poder Executivo, conforme o art. 85, II, da Constituio Federal e do art.
4, II, e 71 da Lei n 1.079/1950.
Evidentemente, a questo da independncia oramentria entre os poderes no se restringe ao mbito interno dos Tribunais e do Ministrio Pblico, atingindo, de maneira mais
precisa e peculiar, o cidado.
Os cortes oramentrios realizados pelo Poder Executivo muitas vezes chamados de
ajustes , sejam eles no mbito da consolidao do projeto de lei oramentria anual, sejam na
diminuio dos repasses dos duodcimos, exigir dos gestores flexibilizao das despesas para
adequar o montante efetivamente recebido ao previsto no oramento. Com grande frequncia,
20 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 31671/RN. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 23/08/2013. DJ 26/08/2013.
21
Leis n 12.919/2013 (LDO da Unio referente ao ano de 2014) e n 13.080/2015 (LDO da Unio referente ao ano de 2015).
22 Leis Estaduais n 9.868/2014 (Rio Grande do Norte); 10.233/2014 (Mato Grosso); 15.870/2015 (So Paulo); 14.568/2014 (Rio Grande
do Sul), dentre outras.
5 IMPACTOS DO REPASSE FINANCEIRO DEFICITRIO NO EXERCCIO DAS

FUNES INSTITUCIONAIS DO JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO
187
23 O princpio da razovel durao do processo foi introduzido na Constituio Federal atravs da Emenda Constitucional n 45/2004,
que acrescentou ao art. 5 o inciso LXXVIII: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
dada preferncia ao pagamento de pessoal, na tentativa de evitar atrasos salariais que ocasionariam greves e tornariam ainda mais difcil a prestao dos servios pblicos.
Como consequncia, as funes exercidas pelo Poder Judicirio e pelo Ministrio Pblico restam prejudicadas de sobremaneira. Primeiramente, valores ento constantes na proposta
oramentria elaborada pelos rgos em questo visando ampliao de sedes, contratao de
pessoal ou criao de varas e promotorias/procuradorias, muitas vezes so excludos das respectivas propostas, ferindo, com frequncia, direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.
A ideia constitucional da inafastabilidade da jurisdio pressupe no apenas o direito
prestao jurisdicional, mas, principalmente, que esta prestao se d de forma eficiente. Deste modo, o acesso justia no apenas ao Poder Judicirio, mas a todas as funes essenciais
justia exige a ausncia de obstculos, quer estruturais ou geogrficos, o que implica na necessidade de ampliao estrutural de acordo com as demandas sociais para que o acesso a estes
servios pblicos no exija sacrifcios; quer financeiros, pela necessidade de atuao efetiva na
defesa dos direitos individuais e coletivos pela Defensoria Pblica e pelo Ministrio Pblico,
respectivamente.
Sem dvida, a razovel durao do processo23 poder ser influenciada por esta diminuio oramentria, porquanto ferir o planejamento proposto pelos tribunais e prejudicar os
projetos dos servios pblicos fundamentais efetivao do acesso justia. A simples garantia
formal do dever do Estado de prestar a Justia no suficiente, pois necessria uma prestao
rpida, efetiva e adequada (DIDIER, 2012, p. 98-99).
O constante processo de modernizao das atividades relacionadas justia exige,
sem dvidas, grandes aportes financeiros. Informatizao de milhes de processos, expanso
no fornecimento de servios para o alcance das populaes distantes dos grandes centros e
ampliao das estruturas organizacionais, so apenas alguns exemplos de medidas tomadas
na tentativa de tornar mais clere as atividades jurisdicionais. Tais projetos, no entanto, ainda
arrastam-se h anos pelo no suprimento adequado de recursos financeiros, muitas vezes em
virtude de cortes arbitrrios no oramento das instituies em questo.
Portanto, no exerccio de suas atividades, os referidos rgos geram despesas a partir
de inmeros custos inerentes ao exerccio de suas funes, dada a necessidade de servidores,
materiais de consumo e permanentes obras, edificaes, modernizao etc. Cabe ao Estado,
portanto, providenciar os recursos necessrios para o eficaz desempenho de suas atividades, o
que fundamental para a quantidade e a qualidade do servio a ser prestado (CONTI, 2006, p.
128).
Desta forma, os servios relacionados s atividades em comento produzem um bem
que beneficia a todos, sem distino, pois a prestao efetiva do servio leva ao resultado sociedade com mais justia, cujo benefcio auferido por todos, em regra (CONTI, 2006, p.
188
236). Estes servios devem ser necessariamente prestados pelo Estado, dada a sua natureza de
atividade pblica, e, portanto, devem ter a sua disposio o aporte financeiro necessrio para a
efetivao de suas atividades. Apresentar-se- prejudicada a prestao destes servios quando a
programao realizada no se coadunar com as atividades efetivadas, gerando, assim, prejuzos
satisfao das necessidades pblicas.
Em decorrncia de seu papel centralizador do oramento pblico e de sua predominncia no quadro da separao dos poderes, com frequncia o Poder Executivo exorbita a sua
competncia e ocasiona desequilbrio na atuao dos demais poderes, em prejuzo aos objetivos
do Estado Democrtico de Direito. Tais atos unilaterais referem-se alterao de propostas
oramentrias oriundas do Judicirio e do Ministrio Pblico ou ainda ao repasse deficitrio de
duodcimos, ambos com previso constitucional.
inadmissvel, em um Estado Democrtico de Direito, a interferncia arbitrria de um
poder sobre os demais, sob pena de enfraquecer o sistema constitucional e limitar ou prejudicar
a tutela jurisdicional, garantia constitucional e meio de exerccio da cidadania.
Atravs de julgados e posies doutrinrias, o presente trabalho demonstrou que o Poder Executivo extrapola o seu papel de gestor e, mais das vezes, atua como verdadeiro dono
do oramento, atuando com ingerncia e arbitrariedade durante a gesto das finanas pblicas.
No tocante alterao unilateral das propostas oramentrias, foi demonstrada a impossibilidade de mensurao quanto oportunidade e convenincia de qualquer modificao
nas propostas oramentrias, j que cabe ao Poder Legislativo a sua apreciao. Compete ao
Poder Executivo, ento, consolidar as propostas oramentrias para envio ao Congresso Nacional ou Assembleia Legislativa, o que lhe permite realizar apenas modificaes objetivas para
adequar estes projetos ao proposto nos diplomas oramentrios vigentes (PPA e LDO) e na Lei
de Responsabilidade Fiscal.
Conquanto os principais embates em relao alterao das propostas oramentrias
refiram-se a gastos de pessoal permanentes, de elevados valores e muitas vezes irrevogveis
, ainda no possvel ao Poder Executivo realizar cortes nestas propostas, excetuados os casos
de superao dos limites com gastos de pessoal previstos na LRF. Neste caso, a atuao do Executivo limita-se a informar ao Congresso Nacional o possvel dano s contas pblicas no caso
da aprovao de tais projetos e a abrir dilogo na tentativa de encontrar possvel alternativa ao
impasse.
Em relao ao repasse parcial das parcelas duodecimais, o STF declarou a inconstitucionalidade da limitao direta dos repasses aos demais poderes e ao Ministrio Pblico
por parte do Executivo, quando da inrcia na limitao de empenho. Assim, no possvel o
corte unilateral das receitas, as quais devem ser repassadas ao Poder Judicirio e ao Ministrio
Pblico, no obstante seja desproporcional ao Executivo assumir a responsabilidade diante da
189
frustrao de receitas. Logo, torna-se necessria a atuao conjunta de todos os poderes para a
realizao proporcional de limitaes de empenho e movimentao financeira.
Neste sentido, as interferncias realizadas pelo Executivo causam diversos impactos
no exerccio das funes institucionais destes rgos e, consequentemente, aos cidados que
necessitam da tutela estatal, pois para a prestao ideal dos servios pblicos necessria a
segurana jurdica da programao realizada atravs das leis oramentrias que necessitam do
aporte financeiro adequado.
Portanto, quando das graves ocorrncias de atos de ingerncia aqui tratados, deve-se
buscar a restaurao do sistema constitucional, sempre a partir da aplicao dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, de forma que seja almejada a permanente harmonia entre
os poderes da Repblica, em respeito s autonomias oramentria e financeira do Judicirio e
do Ministrio Pblico e ao bom desempenho de suas atividades institucionais.
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ABSTRACT: This article addresses the issue about violation of financial and
budgetary autonomy of Judicial Power and public prosecutors office by the
Executive Power, in clear violation to the system of tripartite division of powers. Its verify that the interference practiced by the Executive Power occurs in
twofold, which are, the cutting of budget proposals and the deficitary transfer of
twelfth owe to the present organs, from unilateral conducts. Often, such interventions affect not just the contingency execution, but also violates constitutional principles and guarantees, reflecting on own state service to the collectivity.
Keywords: Budget. Interfence. Executive. Judiciary. Public Prosecutors
Office.
THE INTERFERENCE OF EXECUTIVE POWER ON THE BUDGET OF JUDICIAL

POWER AND OF PUBLIC PROSECUTORS OFFICE: SEPARATION OF POWERS
AND IMPACTS ON THE EXERCISE OF ITS INSTITUCIONAL FUNCTIONS.
191
Recebido em 21 ago. 2015

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZO DE ATO JURISDICIONAL

Breno Alexei Rodrigues de Oliveira*
RESUMO: Prope anlise crtica acerca da responsabilizao civil estatal

por ato jurisdicional que ocasione dano aos particulares. Revisita conceitos
como o da soberania e da diviso orgnica das funes do Estado. Visa, mediante discusso doutrinria e apontamentos pertinentes, trazer a lume tema
pouco discutido, pugnando pela sua viabilidade.
Palavras-chave: Responsabilidade Estatal. Crtica. Ato jurisdicional. Possibilidade.
A responsabilidade civil estatal consiste basicamente em mecanismo previsto no ordenamento jurdico como forma de se garantir ressarcimentos cveis aos particulares, a partir de
danos causados pelos agentes do Estado quando em exerccio da funo que lhes prpria. Tais
danos, por sua vez, podem ser ocasionados por atos comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos,
e podem se revestir de aspectos estticos, morais ou materiais.
O tema encontra lastro na CF de 1988, caracterizando-se a responsabilizao civil
administrativa no artigo 37, 6.
A responsabilidade administrativa, como abordar-se-, essencialmente produto da
conjuntura poltica e histrica e das concepes que revestem a relao entre administradores
e administrados no seio de um Estado em determinada poca. O Direito e o modo de vida
coletivo interpenetram-se, evoluindo em equivalncia. Com efeito, diversas foram as fases perpassadas dentro do tema para que hoje possamos confortavelmente admitir tal contedo normativo-constitucional em toda a sua extenso.
1 INTRODUO
192
2 EVOLUO HISTRICA
Na esteira da evoluo da responsabilidade estatal, correntes distintas teorizaram acerca do tema, cada uma essencialmente conectada com a conjuntura poltica e social em que se
Vislumbra-se, dentro do tema, a consagrao do princpio da impessoalidade na administrao pblica ao ser imputado um dano ao Estado, pessoa jurdica de direito pblico interno
que passvel de direitos e obrigaes na rbita do Direito. Os agentes pblicos sem rosto,
quando em exerccio da atividade administrativa, como exposto, respondem apenas subsidiariamente, em ao prpria de transferncia de responsabilidade movida pelo Estado.
De um lado, pe-se a soberania do Estado, e de outro, a ideia de solidariedade social,
que visa distribuir os nus causados pela funo administrativa igualmente entre os administrados, fazendo-se justia no caso concreto, na medida em que se respeita em ltima instncia
o imperativo da igualdade, erigido no caput do artigo 5 da CF de 1988.
A responsabilidade do Estado, ainda, deve ser contemplada junto ao exerccio de atos
do Poder Legislativo e do Poder Judicirio que firam indevidamente a rbita jurdica do particular. Enquanto que para os atos administrativos a regra pela possibilidade de responsabilizao patrimonial da administrao, ainda vigora, para os atos do Judicirio e do Legislativo,
em maior medida, a irresponsabilidade. Outrossim, se verdade que o tema abordado evoluiu
amplamente junto aos atos lesivos da administrao, certo que muito h a se avanar na responsabilizao das demais funes do Estado.
Isso de modo a se fortalecer cada vez mais a ideia de que o Estado deve servir vontade externa que lhe dirige e impe limites, consubstanciada no interesse pblico, no apenas na
seara administrativa, mas em todas as funes que lhe so inerentes e decorrem igualmente da
soberania popular e da sua outorga de poderes.
O presente trabalho baseou-se em estudo profcuo sobre os contornos que delineiam o
seu objeto. Procurou-se, sem pretenso de esgotar o tema amplo, apresentar uma viso crtica
acerca da responsabilidade civil do Estado por efeito de ato jurisdicional, no intento de oferecer
mais uma contribuio a respeito do tema. No se buscou demonstrar to somente as feies do
direito posto, em regras positivadas, sem que se favorecesse novas reflexes construtivas.
Ao contrrio disso, a responsabilizao, aqui, abordar-se- sob prisma pouco mencionado, de extenso s possibilidades do Estado de arcar com reparao cvel aos jurisdicionados.
Os argumentos levantados em defesa da tese foram colhidos a partir da observncia e estudo
dos critrios que elencam doutrina, jurisprudncia e Constituio na perquirio do que efetivamente deve ser um dano indenizvel, e quando o Estado dever arcar com este nus.
Motiva, em especial, dentro do tema, a possibilidade dos cidados de oporem o direito
individual indenizao contra o Estado, fazendo valer em contornos mais expressivos a mxima que muitas vezes repetimos sem confiana alguma no que se pronuncia: todo o poder emana
do povo e em nome dele ser exercido.
193
alicerava. O contrabalano entre a soberania do Estado - posicionado acima dos cidados

como instituio cuja funo precpua reger a vida coletiva - e a necessidade de se preservar
a esfera jurdica pessoal de cada um, regia a tnica dos debates.
Em um primeiro momento, como produto do absolutismo e da pretenso de infalibilidade dos monarcas, veio tona a Teoria da Irresponsabilidade do Estado. Apesar dessa teoria
irromper em distinto perodo histrico, ainda no sculo XIX tal entendimento, que blindava o
Estado contra toda sorte de eventual responsabilizao, restou superado.
Decidiu-se que os rumos da responsabilizao seguiriam por outro caminho que no o
da impossibilidade. Nessa senda, em tentativa incipiente de conciliar a concepo de soberania
exacerbada do Estado com a possibilidade de indenizao dos particulares por atos lesivos,
concebeu-se a teoria da responsabilidade subjetiva, tambm conhecida como teoria da responsabilidade com culpa.
De incio, a fim de justificar o temperamento da soberania estatal que provinha do
antigo regime absolutista, a teoria da responsabilidade subjetiva abrigou em seu seio a teoria
do fisco. A possibilidade do Estado, ente soberano, de indenizar particulares por atos lesivos
justificava-se na dupla personalidade estatal. O Estado seria composto de duas facetas de uma
mesma personalidade. A primeira delas corresponderia soberania que se conservava, enquanto a segunda cuidaria do propsito justificante, ao ser essencialmente patrimonial, e que, por
isso mesmo, poderia indenizar particulares, sem que isso representasse um afronta a tudo que
se visava preservar.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 644-645) faz referncia aos atos de imprio e
os atos de gesto:
Tais expresses representavam o mesmo fenmeno de dupla personalidade que se tinha, no que o primeiro revestia o poder central ilimitado, e o segundo, por sua vez, o Estado
posto no plano dos particulares, dentro do qual haveria relao bilateral de igual para igual em
consecuo de interesses comuns.
A teoria subjetiva se fundamentava na responsabilizao tal como era encontrada na
rbita do direito civil. Ao particular que se sentisse lesado pelos atos da administrao caberia
o nus da comprovao de culpa ou dolo por parte do agente administrativo que representasse o Estado. Muito embora essa teoria tenha constitudo um avano considervel nesse tema,
Numa primeira fase, distinguiam-se, para fins de responsabilidade, os atos de imprio

e os atos de gesto. Os primeiros seriam os praticados pela Administrao com todas
as prerrogativas e privilgios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao
particular independentemente de autorizao judicial, sendo regidos por um direito
especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares no podem praticar
atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administrao em situao
de igualdade para com os particulares, para a conservao e desenvolvimento do
patrimnio pblico e para a gesto de seus servios; como no difere a posio da
Administrao e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.
194
porquanto o primeiro passo rumo responsabilizao estatal, no foi capaz de se amoldar

adequadamente s necessidades indenizatrias dos particulares. Ao mesmo tempo em que se
enxergava uma contribuio ampla para o desmantelamento da injustificada anuncia aos atos
lesivos estatais, a teoria da responsabilidade subjetiva permanecia carente de eficcia.
Com efeito, certo que seria muito difcil ao cidado comum, diante da hipossuficincia que naturalmente se impe numa relao litigiosa contra o Estado, conseguir provar por
meios idneos o dolo ou a culpa do agente estatal em ato praticado no exerccio de sua funo.
Em face disso, o curso da evoluo da doutrina especializada e dos julgamentos das cortes
permitiu o incio de uma aproximao mais intensa com uma teoria que se demonstrasse mais
suscetvel publicizao da responsabilizao civil administrativa.
Pensava-se uma teoria que fosse pautada no em elementos prprios do Direito Civil,
mas que, ao invs, fosse erguida sobre regras especiais que variassem conforme a necessidade
do servio e a imposio de se conciliar as prerrogativas do Estado com as dos indivduos. Com
isso, redefinia-se os conceitos da cincia poltica, repensava-se a relao Estado-indivduo na
medida em que sobressaia a justia social.
A primeira vitria da tendncia publicista junto responsabilizao estatal veio com a
deciso da jurisprudncia francesa do ano de 1873, no famoso caso Agnes Blanco, em Bordeaux
(CORRA, 2005, p. 168). Denotou-se, ali, a competncia do tribunal administrativo na resoluo de controvrsias em que figurasse como litigante a administrao pblica, uma vez que o
Tribunal de Conflitos no teria competncia para analisar o mrito de questo que envolvesse
o funcionamento do servio pblico. Nessa esteira, entraram em evidncia teorias publicistas
como a teoria da culpa do servio (faut du service), a teoria da culpa administrativa e a teoria
do risco integral.
A primeira delas procurava desvincular na medida do possvel a velha marca civilista
dentro do tema da responsabilidade civil administrativa, de exigncia de culpa ou dolo. A justificativa da responsabilizao estatal no mais encontraria espao junto ao elemento subjetivo
do funcionrio, presente no ato que ocasionasse o dano ao particular. A culpa que dava ensejo
a responsabilizao seria transportada para a rbita do servio pblico mal prestado pela administrao. O funcionrio, malgrado pudesse ainda responder pelos seus atos singularmente,
no vinculava a responsabilizao do aparato estatal. Tratar-se-ia de culpa annima do servio
pblico.
Sem lanar mo disso, o Conselho de Estado Francs foi se alinhando concomitantemente teoria que previa uma repartio dos encargos sociais. A administrao, observava-se,
deveria agir como forma de garantir a igualdade (to valiosa aos franceses, por efeito da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789) no caso concreto, entre os cidados, ao dividir
igualitariamente os benefcios das suas aes positivas. Os prejuzos, portanto, seguiriam o
mesmo entendimento, devendo ser repartidos para a coletividade em geral, que suportaria os
nus da atuao trpega do Estado. Tal concepo representava o pressuposto terico mais convincente junto a tendncia de se utilizar o errio pblico, produto dos impostos de todos, para
195
cobrir as despesas das responsabilizaes que se colocavam ao Estado.

A culpa nas teorias civilistas de responsabilizao estatal, portanto, dava lugar ao nexo
de causalidade, cuja presena representou, to logo se concebeu, possibilidade de avano cada
vez mais acentuado junto a responsabilizao objetiva do Estado, justamente por dispensar a
presena de elementos subjetivos na anlise global do dano indenizvel.
Isso porque, de acordo com a teoria do risco, o fundamento do dever de indenizar por
parte do Estado se baseia na noo de risco administrativo, o qual reza que a Administrao
est sujeita a riscos na consecuo dos servios pblicos que a eles esto atrelados, e desse
modo deve arcar com os prejuzos em caso deles virem a se concretizar. Para a teoria objetiva
ou teoria do risco, logo, faz-se necessrio a comprovao por parte do particular de apenas trs
requisitos para legitimar a responsabilizao estatal: ato; dano e nexo causal.
O ato pode ser lcito ou ilcito por parte do agente pblico, vez que no h necessidade
da comprovao do elemento subjetivo. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello (2013, p.
1011) se posiciona no sentido de que deve se falar em responsabilidade do Estado por atos lcitos
nas hipteses em que o poder deferido ao Estado, exercido legitimamente, acarreta, indiretamente, leso a um direito alheio.
O dano dever ser especfico e anormal, pois que deve atingir membros distintos da
coletividade que no devam carregar consigo todo o nus que transcende os inconvenientes da
vida comum; e por ltimo, o nexo de causalidade, entre o ato do agente pblico em exerccio da
funo administrativa e o resultado danoso.
A doutrina ptria, em sua maioria, vislumbrou, dentro dessa teoria, dois aspectos distintos. A teoria do risco, mais aceita, pela facilitao da comprovao do dano e consequente
democratizao da indenizao devida aos particulares, compreenderia a modalidade do risco
administrativo e a do risco integral. Ambas as correntes disputam a primazia de entendimento dentro de suas concepes; a teoria do risco integral apresenta-se como a sua verso mais
radical, no que sustenta ser os trs critrios to logo comprovados pelos particulares, aptos de
pronto a ensejar a responsabilizao estatal em qualquer circunstncia. No h previso de excludentes de responsabilidade estatal.
A teoria do risco administrativo, mais moderada, igualmente estabelece a responsabilidade objetiva, valendo-se dos trs critrios apresentados, no obstante diferencie-se da teoria
do risco integral por compreender em seu seio a possibilidade de existncia das excludentes do
dever de indenizar do Estado. Isso representa dizer que, malgrado a regra da responsabilidade
objetiva do Estado, que continua prevalecendo nessa vertente terica, h a possibilidade de no
caso concreto esse dever de indenizar seja neutralizado por efeito da ocorrncia das trs hipteses que se estabelecem.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2010, p. 683), so elas: a culpa da vtima, a culpa de
terceiros e a fora maior. Em ocorrendo cada uma dessas hipteses, no se dar a responsabilizao estatal e o dever de indenizar. As trs excludentes, para a teoria do risco administrativo,
apesar de conservar intactos o dano e o resultado, obsta a responsabilidade objetiva do estado
196
ao neutralizar o nexo causal que os vincula. O Estado se exime da responsabilidade ao protestar

desvinculao com o resultado, vez que por efeito de culpa da prpria vtima, culpa de outrem
ou fora maior, as consequncias no decorreriam diretamente do ato lcito ou ilcito do agente
administrativo.
Ensina Marcelo Caetano (1977, p. 544):
Os riscos acarretados pelas coisas ou atividades perigosas devem ser corridos por
quem aproveite os benefcios da existncia dessas coisas ou do desenrolar de tais
atividades (...). A Administrao deve responder pelos riscos resultantes de atividades
perigosas ou da existncia de coisas perigosas, quando no tenha havido fora maior
estranha ao funcionamento dos servios (...) na origem dos danos e no consiga
provar que estes foram causados por culpa de quem os sofreu.
Vigorava, ainda, para o Estado, a teoria da irresponsabilidade, produto do absolutismo

que reinara na Europa na Idade Moderna. Mesmo em 1891, nos primrdios da Repblica brasileira, ainda fortemente marcada pelo predomnio do imprio recm desmontado, no se previu a
responsabilidade do Estado, no que quedamos atrasados em relao Frana que, por efeito do
Caso Aresto Blanco de 1873, j conferia fora s teorias publicistas de responsabilizao estatal.
Foi do Cdigo Civil de 1916, porm, que veio o primeiro passo da caminhada. Adotou-se naquele instituto a teoria da responsabilidade subjetiva, influenciando diretamente as
Constituies da Era Vargas de 1934 e 1937 no Brasil. A responsabilidade objetiva, por sua vez,
chegou at ns a partir da Constituio de 1946, no que foi acompanhada pelas Cartas de 1967
e 1969, do modo como havia sido concebida originalmente. No fluxo da histria constitucional
brasileira, a CF de 1988, a seu turno, teve como mrito principal a extenso da noo de responsabilizao objetiva do Estado para as empresas privadas prestadoras de servio pblico.
O Cdigo Civil de 2002, em decorrncia disso, reconheceu a teoria objetiva, que j
vinha sendo aplicada como regra pela jurisprudncia ptria. Aps isso, sucederam-se decises
no Supremo Tribunal Federal tendo como objeto o tema da responsabilidade estatal. Em 2005,
por exemplo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os concessionrios respondem subjetivamente perante terceiros. J em 2006, a Suprema Corte do pas firmou entendimento no sentido de que o agente pblico, ao contrrio do que se ventilava nas teses contrrias, s deve ser
responsabilizado em caso de ao regressiva que comprove dolo ou culpa.
1 Os empregados pblicos so estritamente responsveis pelas obras e omisses praticadas no exerccio de suas funes, e por no
fazerem efetivamente responsveis os seus subalternos (art. 178, item 9)
No direito brasileiro, a evoluo da responsabilidade civil do Estado conectou-se desde

o incio com as tendncias de responsabilidade oriundas sobretudo da Frana, em momentos
distintos de concepo e de entendimento. A Constituio do Imprio, de 1824, por exemplo,
previa somente a responsabilidade exclusiva dos funcionrios1.
197
O ltimo passo, enfim, dado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal2 na

caminhada histrico-evolutiva da responsabilidade estatal foi em 2009, quando consolidou-se
entendimento que os concessionrios que j haviam figurado no centro do debate da Corte em
2005 devem responder objetivamente perante usurios e terceiros, em clara demonstrao do
fenmeno da superao de precedentes nas Cortes Superiores.
O Estado est intrinsecamente ligado ideia de soberania. Por meio dela que se desenvolvem as relaes imperativas desenvolvidas no seio da vida comum. Ela se refere em ltima
anlise capacidade do Estado de impor suas decises no plano interno, bem como de conviver
em plano de igualdade com as demais naes no plano internacional.
A teoria da diviso orgnica de Montesquieu, longe de representar um fim em si mesma, apoiou-se nas bases slidas erguidas pelos estudos que lhe antecederam. Aristteles em
340 a.C., em seu livro Poltica, j teorizava acerca da futura teoria consagrada na figura do
pensador francs.
Dizia Aristteles que quem exerce poder numa sociedade o faz elaborando leis, executando-as e dirimindo eventuais conflitos que porventura possam surgir. Era os primrdios
da tripartio das funes do Estado e daquilo que se convencionou chamar erroneamente de
Poder, pois, ainda que cada rgo detenha autonomia e represente uma funo do Estado,
certo que o poder uno, e, portanto, no passvel de tripartio.
John Locke, por sua vez, por volta de 1690, tambm fez referncia teoria, em seu
livro O Segundo Tratado do Governo Civil. O filsofo ingls revisitava os escritos de Aristteles, no que diferia em alguns pontos, sobretudo acerca da funo do Judicirio, ao qual no
atribua significativa importncia. Apenas em 1748 foi lanado o livro O Esprito das Leis o
qual personificou a teoria que, como visto, ganhara corpo muito tempo antes.
Hoje, as leis abstratas e genricas emanadas pelo Poder Legislativo vinculam condutas
dos particulares que devem ser necessariamente cumpridas, ao passo que os atos da administrao gozam, to logo forem concebidos, de presuno de certeza, legitimidade e autoexecutoriedade. Ao Poder Judicirio, como se sabe, reservou-se na diviso orgnica das funes do Estado
de Montesquieu a funo de dirimir conflitos e pacificar a sociedade. Por meio da soberania
estatal, que una, e apenas se exerce mediante a atuao de cada Poder concebido, o Judicirio
detm possibilidade de impor suas decises indistintamente, fazendo prevalecer a sua vontade
sobre a dos indivduos.
A soberania, tal como concebida hoje, encontra fundamento de direito positivo na CF
de 1988, j no primeiro artigo.
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 591874. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE+591874+MS)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 24 set. 2015.
3 ESTADO, TRIPARTIO E SOBERANIA
198
No intuito de se apreender uma melhor compreenso do conceito da soberania, to

valioso ao tema ora em comento, preciosa a lio de Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2000,
p. 155-156), para quem h diferena entre a soberania do Estado e a soberania no Estado. A primeira, no entender do renomado constitucionalista, tem por enfoque o grupo poltico, o Estado,
ante os demais grupos sociais externos e internos. A partir dela se permitido aplicar a soberania no plano interno na medida em que possa sobrepujar as vontade das entidades coletivas
no governamentais, fazendo prevalecer suas determinaes. A segunda espcie de soberania,
a soberania no Estado, a seu turno, faz referncia aos nveis hierrquicos da administrao, que
se organiza internamente para melhor atender aos desgnios da vida coletiva.
A responsabilidade do Estado em face de ato judicirio ou legislativo possui, at os

dias atuais, carter excepcionalssimo ante regra da irresponsabilidade que ainda hoje prevalece fora dos limites da administrao pblica orgnica, que diz respeito aos entes componentes
da estrutura organizacional da administrao pblica brasileira. Interessa por ora abordar os
aspectos que revestem a responsabilizao junto ao ato jurisdicional, objeto do presente estudo.
Importante trazer a lume, de incio, a diferena existente entre erro judicial e erro jurisdicional. O primeiro relaciona-se to-somente atuao do magistrado, em exerccio de sua
atividade, seja ele vinculado ao espectro de competncias disposto no artigo 109 da CF de 1988,
referente atuao dos juzes federais, ou sujeito competncia residual, a cargo dos juzes de
direito.
No caso do erro jurisdicional, mais amplo, leva-se em conta a funo de todos quantos
exercem contribuio para a atividade jurisdicional. Alm da atividade dos juzes de qualquer
instncia tomados por agentes polticos, por efeito de construo jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal3 tambm se destaca a atividade dos auxiliares da justia, como o escrivo, o
perito, o serventurio, o oficial de justia etc.
De acordo com a disposio do texto constitucional (art. 5, LXXV; LXXVIII), trs
so, atualmente, as hipteses previstas de responsabilizao do Estado em face de um ato jurisdicional: erro judicirio, priso alm do tempo fixado na sentena e demora na prestao
jurisdicional.
Discusso que divide a doutrina a que perquire a extenso do erro indenizvel, em
saber se este se limita esfera penal, nos casos previstos, ou se tambm enseja responsabilizao estatal o erro jurisdicional na esfera cvel. O primeiro entendimento acerca do assunto,
notadamente restritivo, enxerga apenas no erro da jurisdio penal idoneidade para ensejar a
responsabilizao pretendida. Tal corrente encontra fundamento no artigo 5, LXXV da CF de
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 228977. Relator: Min. Nri da Silveira. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE+228977)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 24 set. 2015.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO JURISDICIONAL
199
1988, valendo-se de sua literalidade, o qual dispe expressamente que O Estado indenizar o
condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
Esse entendimento enxerga, ainda, a disposio constitucional como um reforo ao artigo 630
do Cdigo de Processo Penal, elevando-lhe ao patamar de direito fundamental, sem contudo favorecer extenso do entendimento esfera cvel. Tal o magistrio de Jos dos Santos Carvalho
Filho (2011, p. 245), Odete Medauar (2012, p. 410).
Sob tica diversa, outra corrente, encabeada por Sergi Cavalieri Filho (2010, p. 541 542), posiciona-se no sentido de que a responsabilizao por ato jurisdicional contempla, alm
da penal, erros jurisdicionais na esfera cvel. Primeiramente, essa tese se alicera na alegada
impossibilidade do intrprete de tolher o alcance da norma constitucional, uma vez que, por estar inserido no artigo 5, o inciso LXXV, garantidor de direito fundamental, deve ter aplicao
extensiva e no restritiva. De fato, da leitura do texto constitucional em comento no possvel
extrair nenhuma referncia a uma possvel excluso dos erros judicirios em matria cvel por
parte do constituinte originrio. No h distino expressa nesse sentido, e no caberia ao interprete faz-lo.
Para essa corrente extensiva, o fato do texto constitucional indicar disposio que se
coaduna com o artigo 630 do Cdigo de Processo Penal no sujeita imediatamente a CF de 1988
conformao do Cdigo de Processo Civil, porquanto em um Estado de Direito a Constituio
est no centro do sistema jurdico e no a legislao ordinria. Disso resulta a conformao
necessria desta para com aquela e no o oposto.
Alm do erro jurisdicional, a priso que se estenda para alm dos limites fixados na
sentena tambm d ensejo responsabilizao civil do Estado, com previso constitucional no
artigo 5, LXXV. Na maioria dos casos, o abuso cometido por falha na prestao jurisdicional
dentro da esfera penal, em que a pena privativa de liberdade figura como regra.
Vale dizer, entretanto, que sendo caso de pena de priso nas esferas cvel e administrativa o que ocorre excepcionalmente h que se falar igualmente em indenizao, caso se
protraia de forma indevida a priso alm dos limites da sentena. A priso cvel, de acordo com
o que dispe o texto constitucional brasileiro, pode ser decretada judicialmente em dois casos,
quais sejam, o do depositrio infiel e em face da obrigao prestao de alimentos no cumprida, ambas previstas no inciso LXVII do artigo 5 da CF de 1988.
No obstante literalidade do texto normativo, tal entendimento foi revisto pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2008, por ocasio do julgamento dos Recursos Extraordinrios (RE 349703) e (RE 466343) e do Habeas Corpus (HC 87585), firmando-se a tese de que
a priso civil deve ser aplicada to-somente aos casos de no pagamento voluntrio da penso
alimentcia, e no mais nos casos de depositrio infiel. Em razo da nova postura assumida
pela corte, foi revogada a smula 619 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor dispunha sobre
a licitude da priso do depositrio infiel. Em seu lugar foi editada nova smula vinculante, de
nmero 25, com a inteligncia de que ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que
seja a modalidade do depsito.
200
4
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS PRATICADOS PELO PODER JUDICIRIO. MANUTENO DE CIDADO EM CRCERE POR APROXIMADAMENTE TREZE ANOS (DE 27/09/1985 A 25/08/1998) MINGUA DE
CONDENAO EM PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE OU PROCEDIMENTO CRIMINAL, QUE JUSTIFICASSE O DETIMENTO
EM CADEIA DO SISTEMA PENITENCIRIO DO ESTADO. ATENTADO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Ao de indenizao ajuizada em face do Estado, objetivando o recebimento de indenizao por danos materiais e morais decorrentes da ilegal manuteno do autor em crcere por quase 13 (treze) anos ininterruptos, de 27/09/1985 a 25/08/1998, em cadeia do Sistema Penitencirio Estadual,
onde contraiu doena pulmonar grave (tuberculose), alm de ter perdido a viso dos dois olhos durante uma rebelio. 2. A Constituio da
Republica Federativa do Brasil, de ndole ps-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurdico expressa como vontade popular que
a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu iderio
de construo de uma sociedade justa e solidria. 3. Consectariamente, a vida humana passou a ser o centro de gravidade do ordenamento
jurdico, por isso que a aplicao da lei, qualquer que seja o ramo da cincia onde se deva operar a concreo jurdica, deve perpassar por
esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexo axiolgica do resultado judicial. 4. Direitos fundamentais emergentes desse
comando maior erigido categoria de princpio e de norma superior esto enunciados no art. 5. da Carta Magna, e dentre outros, os que
interessam o caso sub judice destacam-se: XLIX - e assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; LIII - ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente,
salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada
pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana; 5. A pliade dessas garantias revela inequvoca transgresso aos mais comezinhos deveres estatais, consistente em manter-se, sem
o devido processo legal, um ser humano por quase 13 (treze) anos consecutivos preso, por fora de inqurito policial inconcluso, sendo
certo que, em razo do encarceramento ilegal, contraiu o autor doenas, como a tuberculose, e a cegueira. 6. Inequvoca a responsabilidade estatal, quer luz da legislao infraconstitucional (art. 159 do Cdigo Civil vigente poca da demanda) quer luz do art. 37 da
CF/1988, escorreita a imputao dos danos materiais e morais cumulados, cuja juridicidade atestada por esta Eg. Corte (Smula 37/STJ)
7. Nada obstante, o Eg. Superior Tribunal de Justia invade a seara da fixao do dano moral para ajust-lo sua ratio essendi, qual a da
exemplaridade e da solidariedade, considerando os consectrios econmicos, as potencialidades da vtima, etc, para que a indenizao no
resulte em soma desproporcional. 8. In casu, foi conferida ao autor a indenizao de R$ 156.000,00 (cento e cinqenta e seis mil reais) de
danos materiais e R$ 1.844.000,00 (um milho, oitocentos e quarenta e quatro mil reais) de danos morais. 9. Fixada a gravidade do fato, a
indenizao imaterial revela-se justa, tanto mais que o processo revela o mais grave atentado dignidade humana, revelado atravs da via
judicial. 10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na viso Kantiana, na autodeterminao; na vontade livre daqueles que usufruem de
uma vivncia sadia. de se indagar, qual a aptido de um cidado para o exerccio de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi uma
morte em vida, que se caracterizou pela supresso ilegtima de sua liberdade, de sua integridade moral e fsica e de sua inteireza humana?
11. Anote-se, ademais, retratar a lide um dos mais expressivos atentados aos direitos fundamentais da pessoa humana. Sob esse enfoque
temos assentado que a exigibilidade a qualquer tempo dos consectrios s violaes dos direitos humanos decorre do princpio de que o
reconhecimento da dignidade humana o fundamento da liberdade, da justia e da paz, razo por que a Declarao Universal inaugura seu
regramento superior estabelecendo no art. 1 que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Deflui da Constituio
federal que a dignidade da pessoa humana premissa inarredvel de qualquer sistema de direito que afirme a existncia, no seu corpo de
normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdio, marcando a relao
umbilical entre os direitos humanos e o direito processual. (REsp 612.108/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 03.11.2004) 12.
Recurso Especial desprovido
(STJ - REsp: 802435 PE 2005/0202982-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 19/10/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data
de Publicao: DJ 30.10.2006 p. 253)
Tal julgamento adaptou, a um s tempo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

ao Pacto de San Jos da Costa Rica, ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos da
ONU e a Declarao Americana de Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogot.
Na esfera administrativa, a seu turno, serve de ensejo responsabilidade a priso militar que venha a perdurar alm do tempo previsto.
Nesse contexto, deciso que tornou-se referncia em matria de responsabilizao do
Estado por priso mantida alm do tempo fixado na sentena ocorreu sob a lavra do Min. Luiz
Fux, em julgamento de um Recurso Especial no Superior Tribunal de Justia, ano de 2006. Na
ocasio, fora proposta ao de indenizao em face do Estado visando a obteno de danos
materiais e morais, tudo em razo de um crcere indevido durante nada menos que treze anos
ininterruptos4.
Arbitrou-se, com base nessa violao de direitos to grave, valores indenizatrios da
ordem de R$ 156.000,00 de danos materiais e R$ 1.844.000,00 de danos morais a serem pa-
201
gos ao particular. O acerto da deciso, como assentado na prpria fundamentao do acrdo,

provm do papel fundamental que exerce na nossa CF de 1988 a dignidade da pessoa humana,
violada das mais diversas formas em ambientes to vazios de esperana como as prises brasileiras.
Pode dar ensejo responsabilizao estatal por ato jurisdicional, ainda, a demora injustificada no curso de um processo. Trata-se de inovao trazida pela EC 45/2004. Na ocasio,
adicionou-se ao artigo 5 da CF de 1988, o inciso LXXVIII, dispondo sobre a razovel durao
do processo a ser assegurada no mbito judicial e administrativo, bem como os meios que garantam a celeridade da tramitao.
A realidade da justia brasileira, porm, demonstra, com razo, a impossibilidade de
cada um dos jurisdicionados que tm processos em lento curso serem indenizados em razo da
demora da prestao jurisdicional. A grande litigiosidade social aliada burocracia do nosso
sistema processual so dois dos fatores que explicam o volume exorbitante de processos que a
cada ano avolumam-se nos gabinetes do Poder Judicirio.
Em face dessa realidade, h que se estabelecer critrios razoveis que permitam ao
interprete do direito averiguar qual mora tem o condo de ser indenizvel. A existncia de um
eventual dano, alm de sua possvel extenso, so meios idneos para aferir a possibilidade de
indenizao e o prprio quantum indenizvel na justia do caso concreto.
Outro ponto pertinente em matria de responsabilizao estatal por fora de erro jurisdicional se d no exame da possibilidade ou no de se indenizar o particular por priso cautelar
decretada no curso de processo que, posteriormente, venha a ser julgado em seu benefcio, seja
por negativa de autoria, inexistncia do fato ou licitude do ato praticado. Nesta questo, novamente, no se faz consenso. Uma primeira linha de pensamento defende a justeza da indenizao, porquanto fira a dignidade da pessoa humana, que, consoante o artigo 1, III da CF de 1988,
constitui-se em um dos fundamentos da nossa Repblica.
Outra corrente, divergindo, entende pela impossibilidade da indenizao, vez que a
priso como medida cautelar encontra fundamento no prprio sistema legal, gozando de licitude. Nessa esteira, a priso cautelar no poderia ser vista jamais como erro judicirio na moldura
em que este est disposto, conforme inciso LXXV do artigo 5 da CF de 1988. Alm disso, a
priso serviria para o curso da instruo, no estando vinculada sua admissibilidade ao exame
do mrito da causa. a tese defendida por Srgio Cavalieri Filho (2010, p. 544 - 546).
Parece assistir razo segunda corrente. No h erro jurisdicional em medida cautelar
assecuratria de instruo, mesmo que depois, no deslinde do processo, venha a ser enxergada
como desnecessrio ato processual ao tempo em que foi determinada. Acaso pudesse o juiz
entrever, ainda na fase instrutria, o futuro julgamento da causa, com a devida responsabilidade ou irresponsabilidade do agente, absurdo seria tal medida constritiva de direito. No sendo
assim, porm, a priso cautelar ocorrendo em tempo razovel, cumpre dizer inconveniente
a ser suportado por quem responde processo criminal. A razoabilidade do tempo de durao se
refere licitude da medida assecuratria que, em sendo desproporcional, perdurando por mais
202
Um dos pilares do moderno Direito Constitucional , exatamente, a sujeio de todas

as pessoas, pblicas ou privadas, ao quadro da ordem jurdica, de tal sorte que a leso
aos bens jurdicos de terceiros engendra para o autor do dano a obrigao de reparlo. Sem embargo, a responsabilidade do Estado governa-se por princpios prprios,
compatveis com a peculiaridade de sua posio jurdica, e, por isso mesmo, mais
extensa que a responsabilidade que pode calhar s pessoas privadas.
O terceiro argumento levantado o da imutabilidade da coisa julgada. Para os defensores dessa corrente, no haveria possibilidade de se responsabilizar o Estado por eventual erro
cometido por ato jurisdicional, pois que isso constituiria ofensa direta imutabilidade da coisa
julgada no seio das relaes jurdicas. Os que defendem essa linha de pensamento parecem no
tempo do que o necessrio, favorece indenizao, no pela medida em si, mas pela priso que
se protraiu em razo de erro jurisdicional.
Trs so os principais argumentos abraados por quem se posiciona de maneira contrria possibilidade de responsabilizao estatal por ato jurisdicional. O primeiro deles indica
que o Poder Judicirio soberano e por isso no passvel de sofrer responsabilizao. Em
segundo, alega-se a necessidade do juiz de agir com independncia no exerccio da funo jurisdicional, de modo a no conviver com o temor de ser responsabilizado por eventual erro em
sua atuao. O terceiro argumento recai sobre o Princpio da imutabilidade da coisa julgada.
Com relao soberania, vale dizer que ela est contida no conceito de Estado, e no
no de cada um dos Poderes singularmente considerados. Estes no so soberanos, medida que
devem necessariamente se conformar com as disposies da CF de 1988, de onde retiram pressupostos de existncia e de validade. A soberania deve ser entendida como sendo do Estado, o
que significa que no existe outro centro de poder acima dele. Ela una, aparecendo ntida nas
relaes externas com outros Estados.
Os trs Poderes, com efeito, devem respeito a um centro de Poder que est alm das
suas possibilidades na hierarquia do Estado constitucional. Se aceitvel fosse o argumento ora
em comento para justificar a impossibilidade da responsabilizao do Judicirio em razo de
erro no exerccio da funo, a administrao pblica tampouco poderia ser responsabilizada por
atos lesivos aos particulares. Afinal, a administrao tambm constitui uma funo do Estado
ou um Poder, como se positivou na CF de 1988 sendo tambm soberana, e impassvel, pois,
de ser responsabilizada.
Igualmente, o argumento de que eventual responsabilizao por erro jurisdicional poderia ferir a independncia do judicirio pode e deve ser revisto. O principio do livre convencimento motivado do juiz principio do direito processual brasileiro. No h aqui que se falar em
reduo da independncia funcional do juiz, de maneira a cercear as suas razes de decidir. O
que impende ressaltar que, num Estado Democrtico de Direito, no pode ser admitido que algum rgo do Estado fique isento de reparar um dano injustificado cometido aos jurisdicionados.
Nessa esteira, destaca Celso Antnio Bandeira de Mello (2013, p. 1013):
203
realizar a distino necessria entre os efeitos da coisa julgada e a responsabilizao autnoma

do Estado por erro na prestao jurisdicional, confundindo-lhes os conceitos.
Ao se advogar pela possibilidade da reparao cvel em caso de erro na deciso jurisdicional, no se prope revisar os efeitos irrecorrveis (que o so desde que, sendo o caso, sejam
superadas a ao rescisria e a reviso criminal) de uma deciso, para que esta produza novos
e distintos efeitos. Tal medida notadamente atentaria contra a segurana jurdica, que restaria
fortemente prejudicada caso houvesse disposio de cada litigante frustrado no deslinde de um
processo, ampla possibilidade de reverso dos efeitos da deciso que contrariou suas pretenses.
Certamente, trata-se de dois pontos distintos. A responsabilizao no alteraria os efeitos da deciso. A indenizao ao particular apenas restauraria algo da leso que foi ocasionada
pelos prprios efeitos da sentena que passou a ser inatacvel.
Confrontados os trs principais argumentos contrrios, ainda sobre a ideia da possibilidade de responsabilizao do Estado por erros na prestao jurisdicional, Maria Emlia Mendes
Alcntara (1986, p. 75 a 79, citado por DI PIETRO, 2010, p. 664) esclarece que h diversas hipteses em que o ato jurisdicional deveria acarretar a responsabilidade do Estado. Algumas delas,
j abordadas, seriam a priso preventiva decretada de forma errnea contra quem no praticou
crime, quanto possibilidade de se constiturem danos morais; a no concesso de liminar nos
casos em que era exigida em mandado de segurana, gerando o perecimento do direito; o retardamento injustificado de deciso ou de despacho interlocutrio que cause prejuzo parte etc.
Se a regra no nosso sistema jurdico em sede de responsabilizao estatal por ato jurisdicional pela impossibilidade, salvo poucas excees previstas no ordenamento, fora de dvida a possibilidade de responsabilizao direta do juiz em caso de omisso, dolo ou fraude no
exerccio de sua funo. Aparentemente no h divergncia doutrinria nesse ponto, at porque
h disposio legal expressa nesse sentido:
Acerca disso, a maior parte da doutrina entende que a ao de reparao dever ser
ajuizada contra o Estado, que dever ser responsabilizado pelo erro cometido pelo magistrado
esfera jurdica do particular. A ao regressiva, porm, ser a via adequada para a responsabilizao do magistrado, a qual dever ser movida pelo aparato estatal a fim de ser recuperada
a quantia que lhe foi subtrada na ao de reparao.
Cumpre dizer que para se configurar a responsabilidade do magistrado pela omisso,
tal como se preceitua no artigo 133 supratranscrito, o interessado dever, atravs do escrivo,
notificar ao juiz o abuso, no intento de que este adote as providncias necessrias num prazo de
dez dias. Decorrido o prazo e nada tendo sido feito pelo magistrado competente, restar configurada a possibilidade da responsabilizao movida pelo particular.
A responsabilidade do magistrado, consoante se enxerga de uma anlise literal do dispositivo do Cdigo de Processo Civil supratranscrito, no est prevista em caso de culpa. Tal
regramento, com a devida vnia, no parece estar conforme os valores do Estado Democrtico
de Direito. Restringir a possibilidade do Estado de responder por eventual erro judicial comprovao de dolo, fraude ou omisso deliberada do magistrado preservar a pretensa superiori-
204
dade e infalibilidade do Poder Judicirio em detrimento dos direitos dos cidados.

Casos em que se verifique a atuao judicial eivada de culpa grave, a exemplo, deveriam,
necessariamente, ensejar responsabilidade estatal, de maneira a serem produzidos dois efeitos
positivos de uma s vez no sistema jurdico brasileiro. Por um lado, conceder-se-ia justa indenizao ao particular que se viu lesado em ltima medida pelo aparato estatal (o juiz representa, no
exerccio da competncia de jurisdio, o prprio Estado-juiz), o qual deve, em qualquer ocasio,
mximo respeito ao interesse pblico e s prerrogativas individuais, que lhe pem limites.
Em outro aspecto, prezar-se-ia pelo bom funcionamento da justia, estando repelidas
as condutas que poderiam e deveriam ter sido evitadas ou percebidas pelo magistrado, que, pela
funo de relevo que exerce, tem o dever de proceder com limites mnimos de responsabilidade.
Diante de todo o exposto, conclui-se que apesar do longo caminho perfilhado em matria de responsabilizao civil do Estado, muito resta a ser feito. O Estado constitucional democrtico em que vivemos, sobretudo a partir da promulgao da CF de 1988, exige a prevalncia
dos valores constitucionalmente garantidos nas mais diversas searas do direito.
A dificuldade de se conceber a responsabilizao estatal para alm dos domnios da
administrao vai de encontro histrica desigualdade da relao entre o Estado, ente soberano, e os particulares, subservientes aos seus interesses. A teoria da irresponsabilidade que vigia
em um passado no to distante, lega marcas at os dias atuais, junto dificuldade de se conceber uma responsabilizao estatal em forma de indenizao por cada ato lesivo injustificado
cometido na rbita dos direitos dos jurisdicionados.
No que tange responsabilidade jurisdicional do Estado pelos atos cometidos no exerccio da jurisdio, os quais venha, porventura, a lesar o cidado que busca no Estado-juiz a
justa composio das lides, evidencia-se a necessidade da ampliao de entendimento. dizer:
na linha do esforo argumentativo que se pretendeu demonstrar no presente trabalho, aqui se
entende pelo reforo necessrio do acesso justia na sua mais ampla acepo. Acesso tal que
no blinde nenhum rgo estatal da responsabilidade de resgatar o erro cometido, cuja existncia produziu efeitos concretos no mundo dos fatos, na vida dos particulares.
Os trs Poderes a que faz referncia o artigo 2 da CF de 1988 decorrem todos eles do
poder que emana do povo, constante no pargrafo nico do artigo 1 da mesma Carta. Poder do
povo representa nada menos do que a soberania popular, verdadeira fonte dos rgos do Estado,
que apenas lhe serve aos propsitos. Sendo assim, certo que a nenhum deles foi conferida a
possibilidade de leso aos particulares - os quais compem o povo em todo considerado - sem
que haja consequncias de carter indenizatrio, a promover a justia e a solidariedade social
em cada caso concreto.
205
REFERNCIAS
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da
funo jurisdicional no Brasil.Interesse Pblico, Porto Alegre: Notadez, v. 9, n. 44, jul.-ago.
2007.
ALCNTARA, Maria Emlia Mendes. Responsabilidade ou irresponsabilidade do Estado. In: DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 664.
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corra.Manual de direito administrativo.Belo
Horizonte: Frum, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
CAETANO, Marcelo.Princpios Fundamentais do Direito Administrativo.1. Ed Rio de
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CAVALIERI FILHO, Sergio.Programa de responsabilidade civil. 9. ed.So Paulo: Atlas,
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. So Paulo: RT, 2012.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30.ed. So Paulo:
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2010.

CIVIL LIABILITY OF THE STATE BECAUSE OF JUDICIAL ACT
RESUME: Proposes critical analysis about the state civil liability for judicial
act that causes harm to individuals. Revisits concepts such as sovereignty and
organic division of state functions. Attempts by doctrinal notes and relevant
discussion, bring up little discussed topic, fighting for their viability.
Keywords: State Responsibility. Criticism. Judicial act. Possibility.
Malheiros, 2013.
206

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NOS CRIMES COMETIDOS CONTRA

TRANSGNEROS DENTRO DOS PRESDIOS MASCULINOS BRASILEIROS
Anna Beatriz Alves de Oliveira*
Tallita de Carvalho Martins*
RESUMO: Analisa a responsabilidade civil do Estado nos crimes cometidos

contra transgneros dentro dos presdios masculinos brasileiros. Tece consideraes tocantes ao descaso da sociedade e do prprio judicirio quanto ao
problema em pauta. uma metodologia analtica, trazendo para debate o papel do Poder Executivo enquanto garante dos direitos humanos dos presidirios, no geral, apresentando, portanto, contundente crtica a respeito do tema.
Aponta para solues que podem ser tomadas no contexto em tela. Observa
a importncia da participao da prpria sociedade no fim da institucionalizao de uma violncia estrutural a qual respalda em grande parte a celeuma
em questo.
Palavras-chave: Responsabilidade civil do Estado. Transgneros. Direitos
1 INTRODUO
Considerando a evidente falibilidade do sistema carcerrio brasileiro e a consequente
e recorrente violao aos direitos humanos do preso, a presente pesquisa busca perquirir o contexto de agresses aos apenados transgneros que, alm de sofrerem com as misrias do
crcere, so alvos de preconceito. Suportam, assim, uma dupla penalidade configurada
pela prpria pena de priso, alm do cerceamento dos seus direitos constitucionais.
** Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8 perodo.
humanos.
207
Logo, o respectivo estudo se delineia no interesse de observar qual a responsabilidade

civil do Estado, nesse contexto, e o que se fazer para que de fato esses presos tenham efetivadas
as garantias as quais lhes foram previstas pela Constituio Federal de 1988.
Porquanto, inmeras so as notcias que repercutem as agresses aos presos transgneros nas penitencirias brasileiras, mas, ainda assim, muito pouco se tem feito a respeito.
Destarte, o judicirio brasileiro parece no ter sido provocado no que tange a tal situao, considerando-se o silncio da jurisprudncia nesse assunto.
Nesse sentido, muitos trabalhos tm analisado as implicaes da responsabilidade estatal no tocante morte e s leses corporais sofridas pelos presos, de um modo geral e abstrato,
dentro dos presdios. Todavia, pouco se fala sobre a violncia institucional sofrida por aqueles
os quais so submetidos ao sistema sob uma condio especial, relativa desforia de gnero,
e que, em razo disso, precisam ser tratados igualmente, na medida das suas desigualdades
mxima da isonomia na sua acepo material.
Diante do exposto, a pesquisa em tela se apresenta socialmente relevante no sentido de
encontrar solues para o problema levantado, que, por sua vez, ultrapassem o quadro de medidas imediatistas adotadas pela direo dos presdios no pas. Justifica-se, igualmente, pelo propsito de imiscuir no meio acadmico a importncia de se debater o assunto, considerando-se
que o povo, no seu vis mais popular, pode/deve compreender a profundidade da problemtica
com afinco para, ento, a partir de uma democracia mais participativa, ser tambm agente na
mudana dessa realidade catica.
Logo, buscar-se- tal objetivo mediante uma anlise crtica do assunto levantado que
explore e esclarea os pontos cruciais da questo delineada, focando assim uma metodologia
analtica centrada na apreciao de julgados e teorias doutrinrias tangentes ao tema.
Sabe-se que a situao desse grupo de pessoas Transgneros , hodiernamente, ganhou bastante repercusso social. Os veculos de comunicao, por seu turno, passaram a expor
de maneira a chamar mais a ateno da sociedade para as violncias e crimes cometidos em
desfavor desses seres humanos. Nesse sentido, em primeira anlise, cumpre esclarecer o termo,
o qual, de acordo com o dicionrio1, transgnero diz respeito quele que mudou o gnero sexual; indivduo que possui uma identidade de gnero oposta ao sexo designado (normalmente
no nascimento). Contudo, trata-se de uma definio restrita que deve ser ampliada, tendo em
vista a complexidade do tema.
Feitas as devidas consideraes, a questo, neste ponto, reside no fato de conhecer de
1 DICIONRIO INFORMAL. Significados de transgneros. Disponvel em: http://www.dicionarioinformal.com.br/transg%C3%AAnero. Acesso em: 16 jun. 2015.
2 A DESFORIA DE GNERO E A SITUAO DOS TRANSGNEROS PERANTE O

JUDICIRIO BRASILEIRO
208
que maneira o Poder Judicirio brasileiro vem tratando, em seus julgados, os crimes cometidos
contra os transgneros nos presdios masculinos. Refere-se, em verdade, a uma situao considerada nova aos tribunais, tendo como reflexo a escassez de casos levados Justia.
Entretanto, as decises acerca de crimes praticados a quaisquer custodiados pelo Estado nos presdios, devem ser aplicadas, de igual modo, aos indivduos portadores da condio
ora discutida, tendo em vista a possibilidade de utilizar-se a analogia, nos casos em que a lei for
omissa. Ademais, embasa-se tal argumento no princpio da isonomia, j que segundo o art. 5,
da CF/88:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...].
guisa do exposto, passa-se anlise casustica de um julgado de Apelao Cvel,

pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, de um homicdio cometido contra um presidirio:
Diante disso, observa-se que, na falta de jurisprudncia farta, bem como de lei especfica sobre os crimes cometidos a presidirios transgneros nos presdios masculinos, uma sada
vivel aplicar, por analogia, a orientao de decises, conforme a acima exposta.
Por isso, verifica-se que a responsabilidade do Estado nesses casos objetiva, tendo
em vista seu dever de cuidado para com os indivduos por ele custodiados. Nesse vis, em
se tratando de um grupo de pessoas extremamente vulnervel, sobre o qual o Estado passa a
prestar um papel de proteo, dever tambm assumir a responsabilidade pelo dano ocorrido.
Muito embora no haja uma causa direta e imediata, por um comportamento ativo seu, isto ,
por uma situao propiciatria do dano por ele criada, tem-se uma omisso desencadeadora do
risco analisado.
Nessa perspectiva, h de se observar que ao serem colocados indevidamente em presdios masculinos, os transgneros ainda tm de sofrer humilhaes, discriminaes e preconceito por parte dos outros presos em sua convivncia. Logo, tm ferida a sua dignidade de diversas
formas: uma vez pela estrutura debilitada das penitencirias brasileiras que no lhes propiciam
2
TJ-RJ. APL 00123335920128190001. 22 Cmara Cvel. Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira. j. 26.11.2013. DJe 08.01.2014.
APELAO CVEL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DE

PRESIDIRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DANOS NO
CONFIGURADOS. - A responsabilidade do Estado pela morte do presidirio dentro
da unidade prisional objetiva, independentemente, do fato gerador do passamento,
isto , se causado por ato de agente, por ato de outros detentos, ou do prprio
falecido. Sabe-se que ao Estado compete o dever de manuteno da integridade fsica
e da vida do preso quando este se encontre sob sua custdia. - Na espcie, dentre os
elementos da responsabilizao objetiva, o fato e o nexo de causalidade encontramse comprovados de forma inequvoca.2 (grifos acrescidos).
209
o mnimo de salubridade e, ainda, com o escrnio por parte dos companheiros de cela que no
aceitam e tampouco entendem a condio qual aquelas pessoas esto submetidas.
Certamente, na tentativa de no incorrer nessa dupla penalidade sofrida inobservncia dos direitos fundamentais pessoa humana e agresses por parte dos outros presos que
foi concedida aos transgneros uma ala especial no presdio de Igarassu, na Regio Metropolitana de Recife. Segundo o relato de um dos presos na reportagem realizada3, em sua cela havia
treze homens que no o deixavam comer ou beber; acordavam-no com bucha quente nos ps;
queimavam-no com plsticos; batiam, e colocavam sacos em sua cabea.
E, ainda, conforme a mesma reportagem, o promotor da Vara de Execues Penais do
Ministrio Pblico de Pernambuco, Marco Aurlio Farias, afirmou que a iniciativa minimiza os
crimes sexuais e a explorao do trabalho no remunerado dessas pessoas por parte dos demais
presos.
No entanto, esse apenas um exemplo caricatural da situao pela qual muitos transgneros tm de se submeter ao serem postos em presdios masculinos. Trata-se de uma realidade pouco analisada, sob o ponto de vista jurdico, devendo, contudo, passar por transformaes,
com o objetivo de se tutelar a dignidade desses seres humanos, bem como outros direitos e
garantias individuais a que fazem jus.
Trabalhar a responsabilidade civil do Estado, antes de tudo, requer o reconhecimento

de trs fatores que elucidam a configurao deste instituto, quais sejam: as teorias que o definem; a quem efetivamente se aplica e quais os seus efeitos. Isso porque, a partir do entendimento conjunto desses aspectos que se poder analisar a sua aplicabilidade em casos concretos,
a exemplo do tratado no trabalho em pauta.
Nesse sentido, fazendo-se um recorte no que diz respeito omisso estatal na tutela
dos direitos humanos dos presos transgneros dentro das penitencirias brasileiras, duas so as
teorias doutrinariamente dominantes: de um lado, a da responsabilidade subjetiva por omisso
e, de outro, a da responsabilidade objetiva do Estado.
Para Maria Sylvia Di Pietro (2014, p. 727), segundo a teoria da responsabilidade subjetiva por omisso, o Estado responde desde que o servio pblico (a) no funcione, quando
deveria funcionar; (b) funcione atrasado; ou (c) funcione mal. Nas duas primeiras hipteses,
tem-se a omisso danosa.
Entretanto, para a doutrina majoritria4, em casos de omisso, deve-se aplicar a teoria
3 OLIVEIRA, Wagner. Transgneros ganham ala especial em presdio no Grande Recife. Pernambuco.com, Pernambuco, 2 jan. 2015.
Disponvel em: http://blogs.diariodepernambuco.com.br/segurancapublica/?p=7750. Acesso em: 04 ago. 2015.
4
Nesse sentido, Jos Cretella Jnior (1970); Juan Carlos Cassagne (2005); Flvio de Arajo Willeman (2005).
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FRENTE AO NEXO DE CAUSALIDADE

ENTRE A CONDUTA ESTATAL E OS CRIMES ANALISADOS NO CONTEXTO EM
TELA
210
da responsabilidade objetiva, preceituada pelo art. 37, 6, da CF/88. Desse modo, basta demonstrar que o prejuzo sofrido teve um nexo de causa e efeito com o ato comissivo ou com a
omisso. No haveria que se cogitar de culpa ou dolo, mesmo no caso de omisso. (DI PIETRO, 2014, p. 727).
Na perspectiva de Jos Cretella Jnior (1970, p. 210):
Conforme colocado por Cretella (1970), na citao supra, a inrcia do Poder Executivo,
sobretudo na concretizao de polticas pblicas que interrompam o mal infligido pela falibilidade do sistema penal, o grande fator propulsivo a uma responsabilidade punvel. Ora, se o
Estado tem como diretriz mxima a justia retributiva e, nesse aspecto, uma poltica criminal
de encarceramento, porque no responder igualmente pelos seus atos? Os quais, muito embora
sejam velados e suavizados pela prpria nomenclatura omisso atingem de forma ainda
mais brutal toda a sociedade.
Flvio Arajo Willeman, citando Juan Carlos Cassagne (2005, p. 122), ensina, por
exemplo, que a chave para determinar a falta de servio e, consequentemente, a procedncia da
responsabilidade estatal por ato omissivo se encontra na configurao ou no de uma omisso
antijurdica. Complementa, ainda, dizendo que a configurao de dita omisso antijurdica
requer que o Estado ou suas entidades descumpram uma obrigao legal expressa ou implcita.
Nessa linha de inteleco, no se pode esquecer que a Lei de Execuo Penal preceitua
claramente como deve ser a atuao estatal em relao aos presos, oferecendo-se assistncia
e orientando o seu retorno convivncia em sociedade. Assistncia essa, por sua vez, a qual,
segundo o art. 11, I-VI, deste diploma, ser: material; sade; jurdica; educacional; social e
religiosa. Portanto, fazendo-se uma comparao entre o quadro do sistema penal brasileiro e
essas disposies legislativas, no h dvida que a dita omisso antijurdica, nos dizeres de
Willeman (2005), v-se plenamente configurada.
Endossando o raciocnio, na viso de Celso de Mello (2005), o ambiente prisional,
por si s, oferece riscos integridade fsica e, sobretudo, psquica do detento. Desse modo, o
Estado dever responder objetivamente quando, por omisso, no age em situao que deveria
agir; nesse caso, deixando de tutelar as garantias constitucionais asseguradas aos presos. Por
outro lado, a responsabilidade objetiva por danos oriundos de coisas ou pessoas perigosas sob
a guarda do Estado aplica-se, at mesmo, s outras pessoas que se achem sob tal guarda, como
na ocasio em que um detento fere outro.
a omisso configura a culpa in omittendo ou in vigilando. So casos de inrcia,

casos de no-atos. Se cruza os braos ou se no vigia, quando deveria agir, o agente
pblico omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inrcia ou incria do
agente. Devendo agir, no agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como bonus
administrator. Foi negligente. s vezes imprudente ou at imperito. Negligente, se
a solrcia o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se no previu a
possibilidade de concretizao do evento. Em todos os casos, culpa, ligada ideia de
inao, fsica ou mental.
211
Violncia sem agresso fsica, aparentemente, no violenta, mas de eficcia muito

maior porque causa no apenas dor, mas dor significada. Violncia dirigida no
STF. RE 590939 AM. Rel. Min. Dias Toffoli. j. 07.12.2012. DJe 04.02.2013.
6 SILVA, Rebeca. Transgneros ganham ala especial em presdio no Grande Recife. Dirio de Pernambuco. 2015. Disponvel em:
http://blogs.diariodepernambuco.com.br/segurancapublica/?p=7750. Acesso em: 05 jun. 2015.
7 BRAGON, Rayder. Gays foram espancados em presdio de Minas Gerais, diz relatrio de rgo do governo. UOL. Cotidiano. 2015.
Disponvel em: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2011/05/12/gays-foram-espancados-em-presidio-de-minas-gerais-diz-relatorio-de-orgao-do-governo.htm. Acesso em: 05 jun. 2015.
8 ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS MINEIROS. Cadeia exclusiva para homossexuais. 2014. Disponvel em: http://amagis.jusbrasil.com.br/noticias/111936335/cadeia-exclusiva-para-homossexuais. Acesso em: 05 jun. 2015.
9 BOFF, Leonardo. Entender a violncia? Disponvel em: <http://www.leonardoboff.com/site/vista/2001-2002/entenderviol.htm>.
Acesso em: 01 ago. 2013.
Por seu turno, o prprio Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado inmeras vezes
a respeito, consignando que [...] o Estado tem o dever objetivo de zelar pela integridade
fsica e moral do preso sob sua custdia, atraindo ento a responsabilidade civil objetiva,
razo pela qual devida a indenizao por danos morais e materiais decorrentes da morte do
detento5.
Dessa forma, outra no poderia ser o tipo de responsabilidade aplicada para os casos
retratados em inmeras notcias que repercutem as violentaes aos presos transgneros nas
penitencirias brasileiras6. O estado de Minas Gerais tem intentado desde 2009 implantar algumas medidas para a soluo dessa problemtica que, contudo, no tm sido suficientes em face
da amplitude do problema.
Por exemplo, a criao da ala LGBT em alguns presdios do supracitado estado tem
servido de paliativo para a questo, depois que o Conselho Estadual de Defesa dos Direitos
Humanos (Conedh) reportou casos de violao aos presidirios transgneros, por parte dos
prprios agentes penitencirios7. A medida se espalhou pelo pas e, atualmente, estados como
Mato Grosso, Paraba e Rio Grande do Sul j possuem um espao reservado para esses presos8.
No entanto, longe de ser a melhor soluo, tal iniciativa no passa de uma alternativa segregadora e correcional, ainda mais violadora dos direitos humanos dessas pessoas, que vem para
suprir uma falha sucessiva do Estado na concesso de um tratamento digno a esses indivduos.
Assim, tem-se configurada uma violncia estrutural que transforma a violncia individual cometida pelos presos em algo muito maior do que realmente . O Estado, a fim de eximir
a sua responsabilidade, faz o povo acreditar na inexistncia dessa violncia institucionalizada.
Logo, por trs de uma poltica de defesa social, deixa-se em evidncia a marginalizao daqueles indivduos selecionados que devem ser atacados pela sociedade e pela mdia.
Alis, a violncia estrutural se configura como a violncia oriunda no da ao de um
indivduo, mas de um conjunto de omisses que dificultam o acesso aos benefcios do progresso
econmico (GALVO; MARTINS, 2013). Segundo Leonardo Boff 9, estrutural, pois prpria
do sistema econmico adotado: o capitalismo, enquanto regime essencialmente perverso, gerador de opresso, eventualmente desdobrando-se em represso.
Para melhor compreenso do termo, nas palavras de Marcos Monteiro:
212
contra o corpo, mas contra o desejo, a alegria, o amor e a vontade de viver. Violncia
contra a capacidade de transcendncia humana, contra a possibilidade do ser
humano ser mais do que um corpo. Incruenta e indolor o espao de todas as outras
dores, a autorizao organizada para as violncias fsicas, legalizadas e ilegais. A
violncia estrutural afunila a sociedade, criando uma desigualdade to desigual que
autoriza os sentimentos de injustia e espoliao sistmicos, justificando o egosmo,
o crime, a matilha humana prestes a se lanar sobre pessoas e objetos, com a fria
do corao voraz.10
Nesse contexto, ressalta-se a necessidade premente de recair sobre o Estado a sua

responsabilidade em face da falha na consecuo dos seus deveres. Desta feita, em suma, para
a configurao da responsabilidade objetiva se exige a ocorrncia do dano, aqui configurado
no que tange evidente violao dos direitos humanos dos presos transgneros, no ambiente
penitencirio, interligado, por sua vez, com a ao ou omisso administrativa falha estatal na
tutela das garantias albergadas pela CF/88) atravs de um nexo de causalidade incontestvel.
Ora, se o Estado incorporasse devidamente o seu papel de garante e no deixasse de
agir quando deveria, certo que o quadro de violao aos direitos humanos das pessoas as quais
se submetem ao sistema penal seria indubitavelmente outro. Logo, configurado o nexo causal
e no havendo causa excludente da responsabilidade estatal, presentes esto os fatores que do
azo a uma possvel indenizao tanto aos os presos agredidos quanto aos seus familiares, conforme ser melhor analisado na seo seguinte.
Conforme demonstrado no tpico anterior, o qual concerniu acerca da Responsabilidade Objetiva do Estado nas relaes de custdia dos presos transgneros em presdios masculinos, sabe-se que essa modalidade s assim adotada nesses casos, pois se trata de pessoas com
as quais tem o Estado tem o dever de proteger. Por isso, no se faz necessria a comprovao de
uma conduta dolosa ou culposa, j que basta a comprovao da relao de causa e efeito entre o
comportamento administrativo e o evento danoso.
Dessa maneira, ocorrendo quaisquer crimes contra os transgneros nessa situao e
estando preenchidos os requisitos da referida responsabilidade civil do Estado, h que se falar
no dever estatal de indenizao, como uma forma de compensar os danos sofridos pelo preso,
estendendo-se, inclusive, aos familiares. Tal qual j se afirmou anteriormente, poucos so os
julgados acerca dos crimes especficos contra essa classe de pessoas nos presdios masculinos,
contudo, h de se utilizar, nesses casos, o mesmo raciocnio das demais decises, segundo se
demonstra a seguir:
10 MONTEIRO, Marcos. A violncia estrutural na nossa vida cotidiana. 2010. Disponvel em: <http://www.ejesus.com.br/artigos/a-violencia-estrutural-na-nossa-vida-cotidiana>, acesso em 19 de maio de 2013.
4 O DIREITO INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS TANTO DO

PRESO AGREDIDO QUANTO DOS SEUS FAMILIARES
213
INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ASSASSINATO DE PRESO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DIREITO INCOLUMIDADE.
INDENIZAO. IRMS. DANOS MORAIS. dever do Estado zelar pela
incolumidade dos presos, sendo responsvel pela indenizao por danos que vierem
a sofrer nas prises, independentemente da prova de culpa dos servidores do presdio.
Embora seja justificvel a indenizao por danos morais, no devida a indenizao
por danos materiais se no h prova hbil a demonstrar que os irmos dependiam
financeiramente da vtima. A verba indenizatria decorrente de dano moral tem
como objetivo minimizar a dor e a aflio suportada em decorrncia da morte da
vtima.11 (grifos acrescidos).
Nesse sentido, a Administrao Pblica, quando no conseguir evitar o prejuzo, deve

prestar a tutela jurisdicional de indenizao. Por isso, resta demonstrado o dever estatal de indenizar os danos, material e moral, quando comprovados, causados ao preso e sua famlia,
sendo, portanto, um meio minimizador do descaso aos transgneros, ainda que no seja uma
soluo reparadora suficiente.
Inclusive, recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) 580252, com
repercusso geral, em que se discutiu a responsabilidade civil do Estado por danos morais
decorrentes de superlotao carcerria, o ministro Lus Roberto Barroso, em seu voto, props
a remio de dias da pena quando for cabvel a indenizao. Trata-se de uma alternativa bastante inovadora, mas igualmente vivel, sobretudo em face das alegaes do Estado quanto
indisponibilidade do errio publico para pagamentos em pecnia.12 Nas exatas palavras do
supracitado ministro:
Assim, quanto relao entre o preso recolhido em estabelecimento prisional e a responsabilidade civil da Administrao clarividente que, por se tratar de uma relao de custdia, tem o Estado o dever de assegurar-lhe a incolumidade fsica e a segurana, posto que
11 TJ-MG. APL 10223120039001001. 7 Cmara Cvel. Des. Rel. Eander Marotta. j. 26.03.2014
12 NOTCIAS STF. Ministro Barroso prope remio como forma de indenizar presos em condies degradantes. Imprensa. 06 maio
2015. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=290987. Acesso em: 04 ago. 2015.
13 NOTCIAS STF. Ministro Barroso prope remio como forma de indenizar presos em condies degradantes. Imprensa. 06 maio
2015. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=290987. Acesso em: 04 ago. 2015.
O Estado civilmente responsvel pelos danos, inclusivemorais, comprovadamente

causados aos presos em decorrncia de violaes sua dignidade, provocadas
pela superlotao prisional e pelo encarceramento em condies desumanas ou
degradantes. Em razo da natureza estrutural e sistmica das disfunes verificadas no
sistema prisional, a reparao dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente
por meio no pecunirio, consistente na remio de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias
de pena cumprida em condies atentatrias dignidade humana, a ser postulada
perante o Juzo da Execuo Penal. Subsidiariamente, caso o detento j tenha
cumprido integralmente a pena ou no seja possvel aplicar-lhe a remio, a ao para
ressarcimento dos danos morais ser fixada em pecnia pelo juzo cvel competente.13
214
14 BRASIL. Lei n 7210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil],
Braslia, 163 da Independncia e 96 da Repblica.
15
STF. RE 638467. Plenrio. Rel. Min. Luiz Fux. j, 20.09.2012. DJ 04.10.2012.
16
STF. RE 638467. Plenrio. Rel. Min. Luiz Fux. j, 20.09.2012. DJ 04.10.2012.
17 STF. Responsabilidade por morte de detento tem repercusso geral. Disponvel em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=227684>. Acesso em 04 ago. 2015.
propiciou a ocorrncia da situao que levou emergncia do dano.

Com a evoluo das teorias sobre esse assunto, chegou-se atual Teoria da Responsabilidade Objetiva, ora adotada pela CF/88, em seu art. 37, 6, tendo sido essa a teoria escolhida pela
doutrina e jurisprudncia para reger as relaes de custdia. Nesse ponto, mister analisar que
o referido avano de ideias e posicionamentos foi vlido, pois s assim pde se conceber maior
proteo queles que, muitas vezes, eram vtimas de homicdios, leses corporais etc., sem, contudo, ter um respaldo estatal, seja para prevenir, seja para indenizar as vtimas e suas famlias.
De alguma forma, essa tutela, hodiernamente, concedida aos presidirios, representa
uma tentativa de evitar que novos crimes sejam praticados aos presos, e que aqueles que o sejam, tenham a devida sano, servindo como exemplo para que no se repitam. , tambm, uma
evoluo do ponto de vista da aplicao plena e efetiva dos direitos fundamentais, pois se est
promovendo o direito dignidade e vida, dentre outros, na medida em que a Administrao
Pblica torna-se responsvel por manter intactos todos os direitos do preso que no foram restritos ou eliminados pela pena14.
Essa ideia pode ser demonstrada por meio de um julgado datado de 201215, em que
se discutiu, no Supremo Tribunal Federal, o alcance da responsabilidade do Poder Pblico no
caso de morte de detento sob sua custdia, independentemente da causa dessa morte. A questo
foi debatida no Recurso Extraordinrio com Agravo, em que o Estado do Rio Grande do Sul
contesta deciso do Tribunal de Justia gacho (TJ-RS) que determinou aos cofres estaduais o
pagamento de indenizao famlia do presidirio morto.
Nesse caso especificamente, no ficou comprovada se a causa da morte (asfixia mecnica) foi provocada por homicdio ou suicdio. No recurso, o Estado do Rio Grande do Sul alega que
o nexo causal imprescindvel para que se estabelea a condenao do Estado. Argumenta ainda
que, no caso dos autos, no comprovada a hiptese de homicdio e com fortes indcios de suicdio,
no h como impor ao Estado o dever absoluto de guarda da integridade fsica dos presos.16
Por outro lado, o TJ-RS considerou que h, sim, a responsabilidade do Poder Pblico,
conforme estabelece o art. 37, pargrafo 6, da CF/88. O acrdo recorrido destacou que a responsabilidade ser objetiva, se a omisso for especfica, e subjetiva, se a omisso for genrica.
Para a corte gacha, no caso em anlise, a omisso especfica, pois o Estado deve zelar pela
integralidade fsica dos internos em estabelecimentos penitencirios que esto sob sua custdia,
tendo falhado nesse nterim17.
A despeito de o Estado do Rio Grande do Sul ter argumentado que em se tratando de
suicdio no tem ele como evitar, assim como alegam outros Estados, no intuito de eximirem-se
da obrigao de tutelar os indivduos que esto sob sua custdia, certa a responsabilidade
215
objetiva do Poder Pblico nesses casos e j pacificado entre os tribunais.

Porm, essa tese defendida por alguns Estados precisa ser rechaada, em virtude da
defesa dos direitos humanos e fundamentais, elencados na Constituio Federal de 1988. No
porque se tratam de presidirios, que, devido a algum crime por eles cometido, a sua liberdade
foi cerceada, e, alm desse direito, tenham de estar desprotegidos por outros, como o direito
dignidade, e vida, essencialmente.
Tendo em vista o exposto neste ponto, sob a gide garantias fundamentais tuteladas
pela Constituio Federal de 1988, que constituem a base do Estado Democrtico de Direito,
observa-se que o Estado tem o dever de proteger de modo eficiente os custodiados e, ainda mais,
os transgneros em presdios masculinos, levando-se em considerao seu estado mais suscetvel de sofrer crimes por parte de outros presos.
Sintetizando o raciocnio trabalhado neste artigo, cumpre destacar o foco desse estudo
quanto evidente falha do Estado na concesso das garantias devidas aos presidirios que esto
sob a sua tutela, sejam eles transgneros ou no. Responsabilidade essa, por sua vez, pela qual
dever responder objetivamente.
Alm disso, considerando-se aqueles apenados que possuem uma desforia de gnero,
faz-se necessrio, ainda, um tratamento isonmico, na sua acepo material; isto , na medida
das suas desigualdades.
Pois, em face das suas condies especiais, esses presos no podem receber o mesmo
tratamento conferido aos demais, sendo obrigados, por exemplo, a conviverem com as adversidades de um presdio masculino quando, em essncia, so mulheres, tal qual foi analisado no
artigo em pauta.
Conforme visto, trata-se de questo bastante sensvel e, em razo dessa sensibilidade,
deve ser trabalhada com a acuidade que merece. Porm, infelizmente essa ainda no uma
pauta ordinria do legislativo brasileiro e/ou tampouco do judicirio. Dessa forma, as agresses
e violaes aos direitos humanos dessas pessoas so reiteradas dia aps dia.
Devem ser garantidos, nesse vis, os direitos vida, igualdade, liberdade, intimidade, honra, e segurana em geral. O Estado deve, sobretudo, dispor de instrumentos
hbeis e eficazes para assegurar tais direitos, e, no caso de no conseguir evitar os danos, deve
indenizar proporcionalmente, seja ao preso, seja sua famlia.
Nesse sentido que se faz importante um estudo na linha de raciocnio aqui perquirida
a fim de que, pelo menos, o assunto seja debatido para poder ser em algum momento questionado pelos tribunais superiores do pas, no intuito de se fazer cessar a violncia estrutural a qual
adoece o Estado e assola a nao das mais variadas maneiras.
5 CONCLUSO
216
REFERNCIAS
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1970.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
GALVO, Giovana Mendona; MARTINS, Tallita de Carvalho. Criminalizao da pobreza: o
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. So Paulo:
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WILLEMAN, Flvio de Arajo. Responsabilidade civil das agncias reguladoras. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2005.
CIVIL LIABILITY OF STATE IN THE CRIMES COMMITTED AGAINST TRANSGENDER INSIDE THE BRAZILIANS MALE PRISONS
RESUME: Analyzes the civil liability of the State in the crimes committed
against transgender people within the Brazilian male prisons. Weaves considerations about the indifference of society and the judiciary itself to the problem at hand. Critically debate the role of the state as the guarantor of human
rights of prisoners in general. It points to solutions that can be taken on the
screen in context, like compensation for moral and material damages. Notes
the importance of the participation of society itself down the institutionalization of a structural violence which supports largely the problem in question.
Keywords: State liability. Transgender. Human rights.
217

A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABUSO DO DIREITO LIBERDADE DE EXPRESSO EM CONFLITO COM OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA ANLISE DO CASO DAS BIOGRAFIAS NO AUTORIZADAS.
Elizngela Isidoro da Silva*
Renan Emanuel Alves Pinto**
1 INTRODUO
O tema que se prope no presente trabalho perpassa diversos aspectos jurdicos. Inicialmente trata-se de avaliar o choque entre os direitos da personalidade e o direito liberdade
de expresso que, em ltima instncia, tambm um direito da personalidade. Alm de buscar entender os institutos jurdicos em conflito, intenta-se compreender o tratamento dado aos
casos de coliso entre direitos fundamentais. A doutrina e jurisprudncia tm encontrado na
** Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 10 perodo.
RESUMO: Aborda a temtica da responsabilidade civil frente ao conflito

entre os direitos da personalidade e o direito liberdade de expresso. Considera que os dois mencionados direitos so inerentes pessoa humana e classificados como direitos fundamentais. Trata dasconsequncias jurdicas, no
mbito da responsabilidade civil, dos danos causados pelo abuso do direito
liberdade de expresso.Usa-secomo parmetro de caso concretoa atual
polmicaem torno das biografias no autorizadas, verificando-se a soluo
jurdica pela qual optou o STF e sua repercusso frente ao direito indenizaoque possui aquele que vtima de dano.
Palavras-chave: Direitos da personalidade. Liberdade de expresso. Responsabilidade civil.
218
hermenutica constitucional a soluo adequada para tais casos, por meio da ponderao de
interesses. A seguir, lana-se mo do emblemtico caso das biografias no autorizadas para
ilustrar o tema. O caso eleito trata de forma clara a questo do conflito dos direitos fundamentais. E diante da soluo alcanada pelo STF, que fez valer o direito liberdade de expresso
quando deu nova interpretao aos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil, vetando a censura prvia
s biografias, pergunta-se: a quantas fica a reparao da parte que se sente lesada pelo texto de
uma biografia? o percurso que se pretende trilhar no texto que segue. A metodologia utilizada
foi a da pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial.
2 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
A pessoa humana possui caractersticas prprias que so protegidas pelo ordenamento
jurdico; so direitos inalienveis, que se encontram fora do comrcio. A concepo dos direitos da personalidade apoia-se na ideia de que, a par dos direitos economicamente apreciveis,
como propriedade ou ao crdito, outros h inerentes pessoa humana (GONALVES, 2009,
p. 153). Tal categoria de direitos corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, reconhecido pela Declarao dos Direitos do Homem, de 1789 e de 1948, das Naes Unidas, no
imediato ps-guerra; muito embora o cristianismo na antiguidade j se ocupasse com o tema.
No mbito constitucional a dignidade da pessoa humana consagrada como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 1, inciso III, da CF/88, decorrendo da os
demais direitos da personalidade, que esto elencados no artigo 5. A dignidade da pessoa humana considerada o marco jurdico bsico dos direitos da personalidade.
Maria Helena Diniz (2006, p. 249) define da seguinte forma os direitos da personalidade:
Francisco Amaral (2008, p. 284) os define como:

Direitos subjetivos, que conferem ao titular o poder de agir na defesa dos bens ou
valores essenciais da personalidade, que compreendem o aspecto fsico (o direito
vida e ao prprio corpo); o aspecto intelectual (o direito liberdade de pensamento,
direito de autor e direito de inventor) e o aspecto moral (o direito liberdade, honra,
ao recato, ao segredo, imagem, identidade e, ainda, o direito de exigir de terceiros
esse direito).
Entende Amaral (2008, p. 284) que o que se busca proteger com tais direitos so os
atributos especficos da personalidade, sendo sua razo de ser a necessidade de uma contribuio
So direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a sua

integridade fsica (vida, alimentos, prprio corpo, vivo ou morto, corpo alheio,
partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de
pensamento, autoria cientfica, artstica e literria) e sua integridade moral (honra,
recato, segredo pessoal, profissional e domstico, imagem, identidade pessoal,
familiar e pessoal).
219
normativa que discipline a proteo jurdica que o direito e a poltica vm reconhecendo pessoa.
Caracterizam-se os direitos da personalidade por serem essenciais, inatos e permanentes, pois que nascem com a pessoa e a acompanham por toda a existncia: so vitalcios.
Caracterizam-se, ainda, por serem irrenunciveis, impenhorveis, inerentes e intransmissveis
e, por isso, se chamam direitos personalssimos (GONALVES, 2009, p. 156).
Alm do artigo 1, III, o maior avano em termos constitucionais, relativos proteo
aos direitos da personalidade est expresso no artigo 5, X, da CF/88: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurados o direito indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao.
No Cdigo Civil, o Captulo II (art. 11 a 21), trata igualmente a matria. O artigo 12, do
mesmo diploma legal, resguarda o direito reparao por leso aos direitos de personalidade:
Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade e reclamar perdas e
danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Os artigos 20 e 21, do Cdigo Civil, a seguir transcritos, foram objeto de recente litgio
em sede de controle de constitucionalidade.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra,
ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para
requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Decidiu o STF, na ADI 4815 DF, por interpretar o dispositivo luz dos preceitos constitucionais, entendendo que no caso das biografias no autorizadas no cabe ao biografado exercer
censura prvia sobre o contedo da biografia. No embate de direitos fundamentais, prevaleceu
a liberdade de expresso, da qual se trata a seguir para, ento, retomar-se o tema das biografias.
3 O DIREITO LIBERDADE DE EXPRESSO

A liberdade uma das conquistas mais rduas e caras da sociedade ocidental. Tambm
um dos direitos mais enaltecidos como cones de civilidade e emblemtico do Estado Democrtico de Direito. O direito liberdade tambm um direito da personalidade, sendo igualmente
um corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana. O Estado democrtico se justifica
como instncia assecuratria das liberdades, como tambm como mediador na soluo de con-
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do

interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato
contrrio a esta norma.
220
4 O CONFLITO ENTRE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E O DIREITO

LIBERDADE DE EXPRESSO: O CASO DAS BIOGRAFIAS NO AUTORIZADAS.
Os direitos fundamentais muitas vezes se encontram em situao de confronto com
outros direitos de mesmo status. Com o direito liberdade de expresso, em que pese o seu
flitos, entre pretenses colidentes resultantes dessa liberdade.

A liberdade de expresso o mbito das liberdades que se quer tratar no presente
trabalho. Como direito fundamental ela est expressa na CF/88 de modo direto, no artigo 5,
IV: livre a liberdade de expresso, sendo vedado o anonimato, bem como no inciso XIV:
assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profissional. Ainda, dispe o artigo 220, da CF/88 : a manifestao do pensamento,
a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta constituio.
Segundo Mendes (2009, p.451), a garantia da liberdade de expresso tutela, ao menos enquanto no houver coliso com outros direitos fundamentais, toda opinio, convico,
comentrio, avaliao ou julgamento sobre qualquer assunto. A liberdade de expresso requer
do Estado uma postura de absteno, de no interferncia sobre a esfera do direito liberdade
do indivduo.
A liberdade de expresso no deve encontrar obstculos jurdicos ao seu exerccio.
O Estado Democrtico de Direito no deve proibir a circulao de informaes, pois esse
veicular informativo que conduz democracia. Note-se, que em regimes ditatoriais, como o
que sucedeu no Brasil, o direito de informar, a liberdade de pensamento e de expresso so
veementemente reprimidos.
Estabelecer barreiras prvias a esse direito fundamental torna ainda mais gravosa a
ofensa liberdade. O controle mais adequado para situaes em que as informaes so veiculadas de maneira abusiva a regulao posterior. O autor da comunicao deve ser responsabilizado e o direito de resposta proporcional deve ser concedido (FARIAS; ROSENVALD;
BRAGA NETTO, 2014, p. 737).
Importante destacar que o direito fundamental liberdade de expresso no foi outorgado sem limites. Estes existem. Sejam os previstos diretamente pelo legislador, sejam os
resultantes da coliso desse direito com outros do mesmo status. A proibio do anonimato, as
restries a determinadas publicidades, a coibio do discurso de dio, so exemplos de limites
salutares impostos liberdade.
Conforme afirma Leonardo Martins (2012, p. 218), em geral, um direito fundamental
encontra limites fixados por reservas legais que autorizam o legislador a criar bices, impedimentos e condies ao seu livre exerccio. Em no havendo reserva legal, pode, ainda, haver
limitao derivada da coliso de direitos, situao na qual se impe a anlise do caso concreto,
mediante tcnica de ponderao. Que ser tratada a seguir.
221
inestimvel valor para a sociedade democrtica, no diferente. Constantemente tem-se notcia

da sua coliso com outros direitos fundamentais, sobretudo os da personalidade, no que tange
ao aspecto da honra, vida privada, imagem e intimidade, igualmente assegurados no artigo
5, inciso X, CF/88: So inviolveis o direito honra, vida privada e a imagem das pessoas,
assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Os direitos tutelados pelo artigo 5, X, da CF/88, constantemente entram em choque
com o direito liberdade de expresso, por serem antagnicos por natureza. fcil perceber a
contradio dos institutos jurdicos: expresso-privacidade, informao-intimidade, as palavras
falam por si.
E como o ordenamento jurdico lida com isso? A questo nos remete para a hermenutica
constitucional. A soluo encontrada para dirimir os conflitos entre princpios antagnicos tem
como artfice o jurista alemo Robert Alexy. Trata-se da tcnica da ponderao de interesses.
Diante da inexistncia de hierarquia entre os princpios, busca-se, frente ao caso concreto, em
que ocorra a coliso, o sopesamento dos princpios e direitos fundamentais, para se buscar
o melhor caminho. Trabalha-se a proporcionalidade, avaliando-se casuisticamente que direito
deve prevalecer.
De acordo com Farias, Rosenvald e Braga Netto (2014, p. 754), no processo de ponderao faz-se necessrio a anlise de trs postulaes basilares. 1) Inicialmente , imprescindvel
a aplicao diante do caso concreto. 2) Uma soluo dada a determinado caso no vincular
outra situao em que esses mesmos direitos colidirem, em um contexto diferente. 3) Muitas
vezes, a soluo adequada residir em concesses de ambos os lados conflitantes, mediante
ponderao de interesses.
Diversos so os embates de que se tem notcia. Os avanos tecnolgicos e a possibilidade
de acesso dos indivduos s inovaes e a disseminao da informao numa velocidade vertiginosa, propiciada pela ecloso das redes sociais, tm originado inmeras lides em que se
debate o conflito dos direitos liberdade em oposio intimidade, vida privada e honra. O
mais recente e propagado refere-se celeuma em torno das biografias no autorizadas. De um
lado o direito liberdade de expresso, pensamento e integridade intelectual; de outro, os direitos da personalidade referentes integridade moral dos indivduos.
A questo foi objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4815 DF, ajuizada pela
Associao Nacional dos Editores de Livros, tendo em vista a interpretao dada aos artigos 20
e 21, do Cdigo Civil.
Em decorrncia dos citados dispositivos, as biografias no autorizadas no Brasil estavam sujeitas censura prvia do biografado. Como cedio, a censura expressamente proibida
pela CF/88. No entanto, at ento, tinha prevalecido o texto infraconstitucional insculpido no Cdigo Civil. Casos notrios de proibio de publicaes vieram tona. Figuras de renome nacional, com importncia histrica, tiveram aspectos de suas biografias vetados: Lampio, Manoel
Bandeira, Garrincha, Noel Rosa, so alguns exemplos de personalidades notrias cujo destino
de suas biografias foi parar nos tribunais em aes promovidas, sobretudo, por seus familiares.
222
Entendeu a Corte Suprema que a interpretao dos artigos 20 e 21, luz dos preceitos
constitucionais, autorizaria a publicao de biografias sem o consentimento prvio do biografado. No embate de direitos fundamentais prevaleceu o direito liberdade de expresso, a livre
manifestao do pensamento, da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao
(CF/88, art. 5, IV e IX) frente ao direito intimidade, vida privada, honra e imagem
(CF/88, art. 5, X).
Valeu-se o Supremo Tribunal Federal da tcnica da ponderao de interesses para o
deslinde da questo. E, no caso em apreo, prevaleceu o valor da liberdade e da possibilidade
de se contar a histria do pas por meio das biografias.
A questo que se coloca a partir da concerne proteo integridade moral. Com a nova
interpretao dada aos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil, estariam os direitos da personalidade,
no que se refere integridade moral, desprovidos de proteo?
As biografias geralmente retratam a vida de pessoas importantes para a histria de um

pas ou de um povo. Personagens influenciadores da cultura de uma nao. cones ou smbolos
de uma ideologia, lderes, revolucionrios. A biografia poder ser considerada um ramo da historiografia. Nesse sentido, a limitao imposta ao trabalho dos bigrafos constitui um obstculo a
retratar a histria de uma nao. Para os defensores da liberao, a proibio de biografias no
autorizadas um monoplio da histria, tpico de regimes totalitrios1.
Por outro lado, questionamentos so feitos, quando os relatos no so fiis aos fatos.
Como provar a intencionalidade do autor ao transmitir informaes falsas, para que ele possa
ser responsabilizado? Essa prova faz-se necessria, diante da teoria subjetiva da responsabilidade. Alm disso, se forem relatos de acontecimentos considerados vexatrios pelo biografado,
mesmo que verdadeiros, como haver o controle posterior? Como retirar as informaes j
veiculadas na internet? Ser que uma pessoa pblica no teria direito a um ncleo mnimo de
privacidade?
Como notrio, o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4815 teve origem na celeuma em torno da ao movida pelo cantor Roberto Carlos, que culminou com a
retirada de sua biografia, publicada pelo escritor Paulo Csar Arajo, do mercado. O fato levou
a Associao Nacional de Editores de Livors ANEL, a ingressar com a ADI. Da deciso unnime, de relatoria da Ministra Carmem Lcia, resultou o efeito prtico do biografado ou seus
herdeiros no poderem mais vetar uma biografia antes de sua publicao.
imperioso salientar, diante dos questionamentos, que permanece o mbito de
1 A expresso foi cunhada por Ruy Castro, autor das biografias: Anjo Pornogrfico (A vida de Nelson Rodrigues), Carmem (sobre
Carmem Miranda), Estrela Solitria (sobre Garrincha), em entrevista. Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/2013/10/
1352167-gil-e-caetano-se-juntam-a-roberto-carlos-contra-biografias-nao-autorizadas.shtml> Acesso em: 20 de junho de 2015.
5 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABUSO DO DIREITO LIBERDADE DE

EXPRESSO
223
cometidos com o seu exerccio. Esses abusos, o Cdigo Civil tratou em seu artigo 187, como
atos ilcitos.
E no art. 927, tratou o diploma civil de garantir a reparao: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Alm disso, a responsabilizao por esse
evento danoso no deve limitar-se meramente reparao pecuniria. Faz-se necessrio a imposio de sanes que mitiguem a prtica de ofensas semelhantes. A doutrina se divide quanto
temtica da natureza dessa responsabilidade. Existe o posicionamento de que se trata de responsabilidade objetiva. Tal corrente busca os seus fundamentos na teoria do risco. A viabilidade
dessa vertente decorre da dificuldade de se provar que o autor da informao veiculada j tinha
o conhecimento da falsidade do que foi transmitido. Como tambm h o entendimento de que se
trata de hiptese de responsabilizao subjetiva. Neste caso, exige-se a prova de culpa do autor.
Contemporaneamente, figura o entendimento na jurisprudncia brasileira de que os
veculos de imprensa devem ser responsabilizados de maneira subjetiva. Dessa forma, preciso
comprovar que o autor da informao j sabia ou poderia saber das inverdades dos dados veiculados (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2014, p. 751).
De toda sorte, o que se quer enfatizar que no h iseno de responsabilizao.
Desde que se comprove o dano, patrimonial ou moral, decorrente da publicao da biografia
no autorizada, caber indenizao, conforme prev o ordenamento jurdico constitucional e
2 A honra e imagem dos cidados no so violados quando se divulgam informaes verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, alm
disso, so de interesse pblico (STJ, Resp 1.297.567, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 T., DJ 02/05/2013).
proteo aos direitos elencados no artigo 5, X (a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas). Ainda na CF/88, destaca-se o art. 5, V: assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.
Aquele que se sentir lesado em sua honra, imagem, vida privada, tem a faculdade de
recorrer ao judicirio para obter reparao. O que muda em relao ao caso analisado que a
atuao do prejudicado no assume o carter de censura prvia, prtica repelida pelo Estado
Democrtico de Direito. A partir da histrica deciso do STF, o ofendido passa a buscar reparao a posteriori e no mais antes do lanamento da obra. E tem ao seu alcance todo o aparato
constitucional e infraconstitucional, sobretudo, o Captulo IX, do Cdigo Civil, que trata da
Responsabilidade Civil.
A liberdade de expresso assegurada, mas a informao precisa ter um autor, que
ser responsabilizado por possveis excessos. Dessa forma, o autor da comunicao precisa
atentar para os trs deveres apontados por Farias, Rosenvald e Braga Netto (2014, p. 738): o
dever geral de cuidado, o dever de pertinncia e o dever de veracidade. O primeiro refere-se
ateno com as consequncias que adviro do que vai ser publicado. O segundo diz respeito
necessria relao que deve existir entre o que foi divulgado e o dever de informar. E por fim,
o dever de veracidade tem relao com a obrigao de no se falsear a publicao, nem fazer
conjecturas negativas2. A liberdade de expresso um direito e, como tal, abusos podem ser
224
infraconstitucional. . O certo que os direitos liberdade e os direitos da personalidade no

so absolutos, incondicionados, e o caso concreto ser sempre o melhor balizador para que se
determine a incidncia ou no de responsabilizao.
A vida do outro parece sempre ter exercido fascnio na humanidade. No toa que
eclodem, a todo o momento, realitys shows nos quais o pblico se compraz em acompanhar o
cotidiano de pessoas comuns, compartilhando de sua intimidade. O que se dir ento de personalidades que por suas atividades despertam o interesse pblico? Artistas, polticos, jogadores
de futebol so alvos constantes da curiosidade que inflama boa parte das pessoas.
A sociedade contempornea tem a seu alcance um enorme aparato tecnolgico, incrementado exponencialmente pelo advendo das redes sociais. As possibilidades de acesso
informao tambm uma realidade sem precedentes na vida hodierna. Acresa-se a tudo isto
a facilidade em se obter imagens proporcionadas pelos celulares cada vez mais sofisticados. E
o que se verifica um universo em que a intimidade e a vida privada so cada vez mais difceis
de preservar. Essa conjugao de fatores repercute no direito, que dinmico e se amolda ao
desenrolar da histria.
De forma que se presencia um tempo em que, por fora das conquistas histricas em
termos de direitos humanos, nas sociedades democrticas, as pessoas convivem com um amlgama de direitos, todos igualmente importantes, sem distino hierrquica, consagrados em
constituies que os alam categoria de direitos fundamentais. Este trabalho pinou, para
anlise, dois desses direitos que por sua natureza esto quase sempre em coliso: os direitos da
personalidade, no que se refere integridade moral e o direito liberdade de expresso.
No obstante o tema j tenha sido deveras abordado, sua importncia ressurge da exposio na mdia da questo das biografias no autorizadas. Com a deciso pelo STF da ADI
4815, impedindo a censura prvia das biografias, ganhou relevo novamente o debate sobre o
direito intimidade, vida privada e honra, diante do tambm consagrado direito liberdade de
expresso. Com a prevalncia deste ltimo, no caso concreto em tela, surge o questionamento
sobre a violao da intimidade, da honra, da imagem. Da forma como as notcias foram veiculadas parecia que estes direitos seriam mitigados, deixando escancarada a vida de quem quer
que fosse. No bem isto que se verifica na prtica.
A deciso, acertadamente, privilegiou um bem muito caro s sociedades atuais, conquistado a duras penas: a liberdade. Tambm deu relevo importncia histrica que certas
pessoas assumem por sua obra em vida, entendendo no ser cabvel o cerceamento do direito
informao, sobretudo a informao histrica, que vai alicerando a memria do pas. Ademais,
quando optou pela desnecessidade de autorizao prvia, afastou o execrvel instituto da censura, que remete triste recordao dos passados anos de chumbo.
No entanto, no privou aqueles que se sintam lesados pelas biografias publicadas de
225
buscar socorro no direito, respeitando-se o preceito constitucional da inafastabilidade da jurisdio. O ordenamento jurdico brasileiro continua com as ferramentas necessrias ao exerccio
do direito reparao. A responsabilidade civil incidir sobre todo aquele que, abusando do
direito liberdade de expresso, causar dano a outrem. Ao que parece, as coisas agora esto em
seu devido lugar. Caber histria confirmar.
REFERNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7.ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil crasileiro: teoria geral do direito civil. 24. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso
de direito civil: responsabilidade civil. 3.ed. Salvador: JusPodium, 2014.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. 7. ed. rev. e
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MARTINS, Leonardo. Liberdade e estado constitucional: leitura jurdico-dogmtica de uma
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
ABSTRACT: Discusses the topic of civil liability regarding to conflicts between the rights of the personality and the right to freedom of speech. Considering that the abovementioned rights are inherent to the human person and
classified as fundamental rights. Addresses the legal implications under civil liability from the damage caused by the abuse of the right to freedom of
speech. It is used as parameter the current controversy surrounding the issue
of unauthorized biographies, as seen in the legal solution chosen by the Federal Supreme Court and its impact facing up the right to compensation to the
one who is a victim of damage.
Keywords: Rights of the personality. Freedom of speech. Civil liability.
THE CIVIL LIABILITY FOR THE ABUSE OF THE RIGHT TO FREEDOM OF

SPEECH IN CONFLICT WITH THE RIGHTS OF THE PERSONALITY: THE CASE
OF UNAUTHORIZED BIOGRAPHIES.
226
Recebido em 15 out. 2015.

DIREITO DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIZAO POR PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA: ANLISE DO CASO DO CONTRATO DE FORNECIMENTO
DE INTERNET MVEL ILIMITADO POR EMPRESAS DE TELEFONIA MVEL.
Cecilia Ethne Pessoa de Oliveira*
Gabriela Mariel Moura de Azevedo**
1 INTRODUO

Atualmente a publicidade uma das ferramentas mais eficientes para a promoo e

circulao de bens e prestao de servios. No contexto de uma sociedade capitalista, os anncios tornam-se fundamentais para o desenvolvimento das relaes de consumo, da economia e
da prpria sociedade, possuindo a capacidade de induzir e persuadir o consumidor.
** Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 7 perodo.
RESUMO: Pretende-se analisar a responsabilizao dos fornecedores e

agentes publicitrios que abusam de seus direitos, divulgando publicidades
enganosas e abusivas no mercado de consumo. Sero diferenciados, ento, os
conceitos de publicidade e propaganda, bem como os de publicidade enganosa e abusiva, destacando-se os respectivos tratamentos jurdicos, sobretudo
do Cdigo de Defesa do Consumidor. Comparar-se-, ainda, tais conceitos de
publicidade ao caso dos contratos de fornecimento de internet mvel ilimitado de empresas de telefonia julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, a fim de comprovar a veiculao de publicidade de contedo e
justificar a deciso liminarmente proferida.
Palavras-chave: Relao de consumo. Publicidade enganosa. Responsabilizao.
227
Entretanto, no af de promover a venda em massa e obter lucros, tem sido comum que
esse incentivo s prticas consumeristas estejam eivados de ilicitude, uma vez que divulgam
determinados produto ou servios de forma enganosa ou abusiva, o que inevitavelmente trazem
malefcios ao consumidor, agente vulnervel na relao.
Diante disso, no se pode deixar de regulamentar juridicamente os atos publicitrios,
buscando-se, principalmente, evitar os abusos e os danos que mitiguem os direitos e interesses
dos consumidores. Nesse contexto, impende a anlise acerca da responsabilizao administrativa e penal das condutas publicitrias ilcitas, a luz da disciplina legal do Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), bem como do Cdigo Penal.
Assim sendo, objeto de estudo do presente trabalho a responsabilizao penal e administrativa dos fornecedores que, nos atos publicitrios, praticam condutas ilcitas, vinculando
publicidades enganosas no mercado de consumo. Dessa feita, inicialmente devem ser estudados
os aspectos conceituais que envolvem os institutos da publicidade e da propaganda, destacando-se a diferena e as caractersticas prprias de cada um desses termos. Alm disso, incube
tambm observar especificamente o que seria publicidade enganosa e publicidade abusiva, uma
vez que o prprio CDC disciplina e destaca a diferena entre tais tipos de publicidade ilcita.
Ademais, ser analisado um caso concreto no qual se observou a vinculao de publicidade
enganosa por parte de uma empresa de telefonia mvel cujo dano ao consumidor chegou a ser
discutido e julgado em tribunais.
2 PUBLICIDADE E PROPAGANDA: ASPECTOS CONCEITUAIS

A respeito desse tema, Maria Elizabete Vilaa aduz que:
Diante disso, ser analisado nesse capitulo os conceitos, objetos e fins aos quais se destinam a publicidade e a propaganda, como tambm as principais diferenas entre tais institutos.
2.1 Propaganda: conceito e objeto
Do ponto de vista etiolgico, o termo propaganda (latim: propaganda) impende em
coisas que devem ser propagadas carregando a inteno de divulgar aquilo que se faz fundamental ser conhecido pela sociedade. O instituto da propaganda, assim, traduz uma forma de
comunicao essencialmente voltada para a difuso de ideias ou ideologias. Nesse diapaso,
Vidal Serrano Nunes Junior conceitua a propaganda como:
Essa distino doutrinria no foi, de regra, observada pelo direito positivo brasileiro,
que, em inmeros diplomas legais, como por exemplo a Lei 4.680/65, utiliza os
termos propaganda e publicidade como sinnimos. O Cdigo do Consumidor
incide no mesmo vcio, ao referir-se contrapropaganda, quando deveria aludir
contrapublicidade. De resto, na linguagem vulgar e comercial as expresses so
utilizadas indiferentemente (LOPES. 2009, p. 158-159).
228
toda forma de comunicao, voltada ao pblico determinado ou indeterminado, que,

empreendida por pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, tenha por finalidade
a propagao de ideias relacionadas filosofia, poltica, economia, cincia,
religio, arte ou sociedade. (2001, p.16)
Dessa maneira, a propaganda se traduz na tcnica que visa obter a adeso de pessoas a
um sistema ideolgico, poltico, social, econmico, educativo ou religioso, utilizando-se, muitas
vezes, dos mesmos meios da publicidade, todavia, o seu objeto de natureza ideolgica e no
comercial ou lucrativa.
Pode-se citar como exemplo de propaganda a veiculao na mdia de campanhas estatais envolvendo determinadas questes como trnsito, meio ambiente, sade pblica, cidadania.
So, portanto, posturas ideolgicas e sociolgicas do Estado as quais objetivam educar a sociedade, instruir, difundir certo conhecimento, com o fim de alcanar a maior quantidade possvel
de pessoas e que essas possam aderir e agir consoante est sendo propagado.
O vocbulo publicidade, por sua vez, derivado do latim publicus, traduz a qualidade
daquilo que destinado ao pblico, sob a perspectiva comercial e econmica. Nunes Jnior
entende por publicidade o ato comercial de ndole coletiva, patrocinado por ente pblico ou
privado, com ou sem personalidade, no mago de uma atividade econmica, com a finalidade
de promover, direta ou indiretamente, o consumo de produtos e servios (2001, p. 22-23). Cludia Lima Marques conceitua a publicidade como toda a informao ou comunicao difundida
com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou
servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao utilizado (1999, p. 673). Enxerga-se,
assim, que a publicidade tem como objeto as relaes de consumo, ou seja, a atividade comercial, as quais se originam na venda de um produto ou prestao de um servio onde de um lado
est o fornecedor e de outro o consumidor.
Diante disso, tem-se que, seja a publicidade direta ou indireta, sempre dir respeito s
relaes de consumo, almejando a venda de produtos ou prestaes de servio. Cumpre esclarecer que se entende como publicidade direta o anncio que se destina a venda de produtos ou servios especficos, o qual informa, desde j, o preo e as condies de pagamento. A publicidade
indireta, por sua vez, veicula apenas o nome da empresa, com o intuito de demonstrar, de modo
geral, a qualidade dos produtos e servios, as vantagens e caractersticas daquela empresa, que,
ressalva-se, no deixa de promover os produtos e servios por ela fornecidos.
Alm disso, pode-se considerar que a publicidade possui quatro aspectos fundamentais. Segundo Nunes Junior, a publicidade possui enfoque material, subjetivo, conteudstico e
finalstico (2003, p. 114). O aspecto material manifesta-se por meio da comunicao social, a
qual integra o prprio conceito de publicidade e se utiliza da televiso, rdio, internet, revistas e
demais meios de comunicao para transmitir ao consumidor a mensagem que carrega a divul-
2.2 Publicidade: conceito e objeto
229
gao de determinado produto ou servio. No que se refere ao aspecto subjetivo, o mesmo pode
ser vislumbrado por meio das instituies pblicas ou privadas, personalizadas ou no, que se
ocupam com a publicidade de seus produtos, valendo-se, ento, da subjetividade para alcanar
os consumidores.
Em relao ao enfoque conteudstico, tem-se a vinculao econmica. Como j tratado, a publicidade se dirige as relaes de consumo, tem caracterstica comercial e, assim,
objetiva a lucratividade, o que torna a vinculao econmica essencial para caracteriz-la. Por
fim, a perspectiva finalstica refere-se ao objetivo de, direta ou indiretamente, promover a venda
de produtos e servios por meio de uma divulgao efetiva. Esses quatro aspectos esclarecem,
portanto, a prpria definio do que seria a publicidade, bem como as caractersticas que marcam esse instituto, o diferenciado da propaganda.
No CDC, a publicidade tratada especificamente no Captulo V, Seo III, todavia o
legislador no se preocupou em conceitu-la, ficando sob responsabilidade de a doutrina atribuir um conceito formal. possvel constatar que a distino feita pela doutrina entre propaganda e publicidade por certas vezes no foi observada pelo legislador. A prpria CF/88 incide no
vcio de confundir os conceitos quando, por exemplo, se refere publicidade utilizando termos
como propaganda e propaganda comercial1.
Contudo, apesar da ausncia de um conceito formal e da confuso entre os institutos,
os termos utilizados na CF/88 e, especialmente, no CDC expressam o sentido da publicidade,
ou seja, referem-se claramente aos anncios de vinculao econmica dos produtos e servios.
Sendo assim, estabelecidas essas premissas conceituais, esclarece-se que no ser foco
do presente trabalho as propagandas, as quais, como j foi tratado, tem cunho ideolgico, mas
sim anncios publicitrios sob a perspectiva comercial e econmica que envolve os consumidores como agentes da relao.
cedio que a atualmente a publicidade uma das ferramentas mais eficientes para a
promoo e circulao de bens e prestao de servios. No contexto de uma sociedade capitalista que estimula o consumo em grande escala, os anncios de vinculao comercial tornam-se
vitais para o desenvolvimento da economia e da prpria sociedade consumerista. Paulo Vasconcellos Jacobina afirma que a publicidade no s contedo, j que no se resume a informar as
pessoas sobre as caractersticas de um produto ou servio, mas, sim, um meio de despertar na
mente a necessidade de consumir (1996, p. 32).
1 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
XXIX - propaganda comercial. (grifo nosso)
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos
termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessria advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. (grifo
nosso)
3 PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
230
Nesse contexto, o indispensvel incentivo s prticas de consumo e o anseio de obter o

sucesso esperado fazem com que anunciantes e veculos de comunicao faltem com a verdade,
divulguem informaes falsas, omissas, desvirtuadas e utilizem-se da publicidade ilcita sem
medir os efeitos malficos que podem causar ao consumidor. Tais condutas excedem os limites
legais impostos e ludibriam os consumidores, prejudicam a concorrncia, bem como ferem a
ordem pblica, a moral e o direito.
Assim, no af de coibir e limitar tais excessos cometidos ao exercer a atividade publicitria, surgiram as proibies legais de vinculao de publicidades enganosa e abusiva, as quais
se revelam por infringir os princpios da relao de consumo e as normas legais pertinentes,
estando essa proibio expressa no CDC.
O CDC, no artigo 37, 1, aduz que a publicidade enganosa quando apresenta contedo completamente ou parcialmente falso induzindo o consumidor em erro a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros
dados sobre produtos e servios 2. Ademais, o legislador previu no 3 do mesmo dispositivo a
possibilidade da conduta enganosa por omisso, consistente em deixar de se informar ao consumidor dado essencial a respeito do produto ou servio.
Nesse sentido, a publicidade enganosa aquela que macula, essencialmente, os princpios da veracidade e boa f e para a sua caracterizao faz-se necessrio que consistam elementos no verdadeiros relacionados a determinado produto ou prestao de servio que sejam
objetos do anncio.
Segundo Rizzato Nunes, o Cdigo foi exaustivo e bastante amplo na conceituao do
que vem a ser publicidade enganosa. O dispositivo quis garantir que efetivamente o consumidor
no seria enganado por uma mentira nem por uma meia-verdade (2007, p. 459). O aduzido
autor ainda afirma que o efeito da publicidade enganosa induzir o consumidor a acreditar em
alguma coisa que no corresponde realidade do produto ou servio em si, ou relativamente a
seu preo e forma de pagamento, ou ainda, a sua garantia etc. (2007, p. 460).
Nesse contexto, nota-se que o legislador, ao dispor sobre a proibio da publicidade
enganosa, buscou assegurar ao consumidor o direito fundamental da liberdade de escolher
conscientemente, com a certeza de que sua vontade no estaria viciada e tampouco iludida por
um anncio publicitrio enganoso.
Alm disso, o j referido dispositivo do CDC permite esclarecer que a conduta enganosa do fornecedor pode ser comissiva ou omissiva. Na conduta comissiva, a publicidade enganosa revela-se pela ao direta na campanha, ou seja, o anunciante insere na pea publicitria
2 Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer
outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios.
3.1 Publicidade enganosa
231
informaes que no deveriam dela constar por no corresponderem com que o produto ou
servio de fato. A conduta omissiva, por sua vez, demonstra-se pela ausncia de informao
essencial do produto ou servio, corresponde, portanto, ao descumprimento de um dever objetivo por parte do anunciante em informar o consumidor a respeito de certos dados fundamentais
para a contratao.
Diante dessas consideraes, pode-se entender que a modalidade enganosa uma espcie do gnero da publicidade ilcita - ao lado da publicidade abusiva que ser tratada a seguirvoltada manipulao da vontade consciente e livre do consumidor, com o potencial de causar
danos e prejuzos patrimoniais.
No que tange a publicidade abusiva, o CDC disciplina no 2 do artigo 37 que essa

conduta caracterizada nos anncios que possuam carter discriminatrio, independente de
sua natureza, que incite violncia e que explore o medo ou superstio. Ademais, o cdigo
tambm disciplina como abusiva a publicidade que se aproveite da deficincia de julgamento e
experincia da criana, que desrespeite normas ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial prpria sade e segurana. 3
A partir da disciplina legal verifica-se, ento, que a publicidade abusiva est relacionada, principalmente, com contedos publicitrios discriminatrios, seja de ordem social, econmica ou racial ou que se utilizem da crena, do medo, da superstio e da inexperincia do consumidor e se aproveite da sua vulnerabilidade subjetiva para adquirir vantagens econmicas.
Acerca disso, Rizatto Nunes considera que o carter da abusividade no tem necessariamente
relao direta com o produto ou servio oferecido, mas sim com os efeitos que a publicidade
possua ao causar algum mal ou constrangimento ao consumidor (2012, p. 111).
Nesse contexto, importante se faz destacar que a publicidade abusiva no caracteriza,
necessariamente, um prejuzo patrimonial ao consumidor, mas o carter ilcito se configura no
momento em que carrega contedos que agridem importantes valores e princpios da sociedade,
afrontando, ao mesmo tempo, a moral, a tica e os bons costumes. Assim, na publicidade abusiva no se encontra, obrigatoriamente, uma inverdade e nem sempre tem o potencial de induzir
o consumidor a erro, porm, torna-se ilcita por macular o consumidor como pessoa, lesando a
sua integridade moral ou fsica.
4 RESPONSABILIZAO PELA VEICULAO DE PUBLICIDADES ENGANOSAS

E ABUSIVAS
3 Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor
a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.
3.2 Publicidade abusiva
232
A prtica da publicidade garantida constitucionalmente, devendo reger-se pelos princpios de proteo e liberdade de expresso, opinio e criao, livre iniciativa e igualdade (art.
5, XXXV, XVII, 170, 220, 3 e 4, e 22, pargrafo nico, da CF/88), logo, como um direito,
cabe ao sujeito deste exerc-lo ou no. Mesmo assim, ao sujeito desse direito se impe um nus,
pois tem dever de respeitar as regras e princpios atinentes a quem realiza tal atividade, com
vistas a proteger o consumidor das manipulaes dos anncios publicitrios, que por vezes o
coage ao consumismo. Nesse sentido, coaduna o doutrinador Comparato (1974, p. 15):
O consumidor vtima de sua prpria incapacidade crtica ou suscetibilidade
emocional, dcil objeto de explorao de uma publicidade obsessora e obsidional,
passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mgica, sem resistncia.
Compra um objeto ou paga por um servio, no porque a sua marca atesta a boa
qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasia ou devaneio
de atrao irresistvel.
Sendo assim, como afirma o autor retro mencionado, claramente a publicidade induz o
consumidor, atraindo-o e o levando a consumir diante do fcil acesso e exposio propaganda,
posto a popularizao e a grande diversidade de meios de comunicao.
Por conseguinte, em razo da vulnerabilidade do consumidor nas relaes de consumo
corroborada pela criao do CDC, implementado pela Lei n. 8.078, de 11 de setembro de
1990, nos termos dosartigos 5, inciso XXXII; 170, inciso V da CF/88 eart. 48 de suas Disposies Transitrias, bem como com fulcro no artigo 5, XXXV, CF/88, lei alguma poder impedir
de ser apreciado pelo Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito, se fez necessria a responsabilizao do anunciante publicitrio que abusa desse seu direito para induzir o consumidor e
engan-lo. esse respeito, entende Mazon (2011, p. 538) que:
Destarte, a caracterizao da mensagem publicitria, seja ela enganosa ou abusiva,

conforme j diferenciado, independe da existncia de dolo por parte do anunciante. Posto no
ser considerada a inteno do anunciante, para efeitos civis, mas o objeto da informao que a
compe, o pblico-alvo e o contexto no qual divulgada. Por consequncia, o elemento subjetivo, isto , o desgnio de induzir o consumidor ao erro ou culpa, seja por negligncia, imprudncia ou impercia, apenas importar na esfera penal para o enquadramento do ato no tipo penal
correspondente.
No determinante, portanto, se houve ou no m-f por parte do anunciante, se foi
o meio publicitrio ou os prprios adquirentes dos produtos que realizaram tal prtica, se o
Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou enganosas no necessria

vontade especfica dolosa ou que a aproximao entre fornecedor e consumidor
tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos basta a
atividade. Basta atividade de publicidade, como determinao soberana e profissional
do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de falha, erro, ou culpa de
terceiro da cadeia organizada ou contratada por ele prprio de fonecedores-auxiliares.
233
4 BRASIL. CBAP (1978). Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria. Disponvel em: <www.conar.org.br>. Acesso
em: 14 out. 2015.
fornecedor buscou evitar a veiculao de tal mensagem viciada, ou ainda se o consumidor foi
enganado de fato no caso concreto. Suficiente observar se a publicidade tem a capacidade de
enganar o consumidor na situao prtica. Logo, basta, conforme disposto por Antnio Herman
de Vasconcellos e Benjamin, se constatar a existncia da denominada capacidade de induo
ao erro (2011, p. 203), ou seja, sua capacidade de induzir em erro o consumidor, no sendo,
por conseguinte, exigvel qualquer prejuzo individual (2011, p. 341).
Assim sendo, o CDC juntamente com o sistema de autorregulao e a participao da
Administrao, alm do Poder Judicirio, se tornam aliados para promover os interesses dos
consumidores, estando sujeito apreciao judicial qualquer ato ou atividade que venha provocar danos a algum, inclui-se a a publicidade.
Nesse contexto, importante a existncia do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria4 conjuntamente com as disposies do CDC e a participao da Administrao
que do Poder Judicirio no intento de conter os abusos praticados contra os consumidores e
promover o direito destes, estando sujeito apreciao judicial qualquer ato ou atividade que
provoque dano a algum, inclusive a publicidade.
Ainda assim, merece destaque o CDC, no mbito publicitrio, ao passo que prev
repercusses legais aos que praticam essas condutas abusivas, tendo inovado em relao ao
Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria que o preexistiu, pois, apesar de neste
j haver repercusso quanto a condutas inadequadas, no detinha a clareza jurdica que trouxe
aquele, ao tratar do regramento jurdico da publicidade, dando-lhe capacidade de vinculao
contratual e sistematizando as normas de controle das mensagens publicitrias.
O CDC, nesse sentido, se aprofunda a questo da publicidade, pois se restringe ao
aspecto comercial, sendo a propaganda tutelada por outros diplomas. Como exemplo disso, h
o artigo 6, IV desse diploma legal que determina ser direito bsico do consumidor a proteo
contra a publicidade enganosa, abordando-a no mbito civil, e impondo como sano administrativa a contrapropaganda para fins de pena especfica s infraes cometidas (art. 56, XII).
Assim preconiza o CDC, em seu artigo 6, III e IV, a necessidade de a informao ser
prestada de forma adequada e clara em relao aos produtos e servios, especificando quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, como tambm alertando dos riscos que
apresentem, alm de determinar a proteo do consumidor contra publicidade enganosa, publicidade abusiva, publicidade clandestina (merchandising), mtodos comerciais coercitivos ou
desleais, e outras prticas que lhe prestem informaes errneas ou omissivas.
O CDC trata tambm da segurana do consumidor, preocupando-se, especialmente,
com a incolumidade fsica e a vida do consumidor, conforme disposto no artigo 6, I, CDC, que
garante a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos decorrentes de prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos e o seu art. 8 que probe o
234
comrcio de produtos e servios que acarretem riscos sade ou segurana dos consumidores,
com exceo dos considerados normais e previsveis devido a sua natureza e fruio, sendo os
fornecedores obrigados a prestar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
O CDC, ento, justamente por buscar proteger o hipossuficiente na relao de consumo, que o consumidor, e, no intento de equiparar as partes desiguais nessa relao, no que
tange publicidade, mais especificamente, criminalizou, conforme disposto em seus artigos 67
e 68, respectivamente, a prtica de publicidade abusiva, determinando a deteno de trs meses
a um ano e multa quele que faa ou promova publicidade que sabe ou deveria saber ser abusiva
e deteno de seis meses a dois anos e multa quele que faa ou promova publicidade que sabe
ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana.
Acerca dessa tutela penal constante no CDC, cumpre salientar, por conseguinte, que
as condutas penalmente tipificadas praticadas contra o consumidor e as relaes de consumo,
lhe conferem maior efetividade no que se refere defesa do mesmo ao passo que as reprimem.
O CDC, nesse sentido, merece maior ateno em relao s demais leis existentes,
pois detm maior grau de especialidade, possuindo mais requisitos descritos na norma geral e
sobressaindo-se sobre o Cdigo Penal e legislao extravagante. Assim, os consumidores tm
que ficar mais atentos s informaes passadas nos meios de comunicao, na hora de adquirir
um produto ou servio para no ser lesado ao comprar um produto ou servio.
No que se refere Publicidade Enganosa ou Abusiva, tratado no art. 67 do CDC, ento,
Almeida (2010, p. 169) define o seu objeto, sujeito, tipo e consumao. Segundo esse autor, o
objeto jurdico dessa conduta recriminada o direito do consumidor de ser exposto informao correta, protegido contra a publicidade de natureza enganosa ou abusiva e de ser prevenido
contra danos patrimoniais e morais, descritos atravs do artigo 6, incisos II, III, IV e VI, portanto concretizados no art. 37, 1, 2 e 3, do CDC de acordo com os princpios da confiana,
boa-f, transparncia e equidade, j que o bem jurdico protegido a confiana e a segurana
que devem prevalecer nas relaes de consumo.
Demais disso, Almeida (2010, p. 169) classifica o sujeito como ativo ou passivo. Assim,
sero sujeitos ativos os profissionais responsveis pela criao e produo da publicidade, bem
como os responsveis pela veiculao nos meios de comunicao, consequentemente, o sujeito
passivo ser o prprio consumidor que, segundo o artigo 2 do CDC, toda pessoa fsica ou
jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, posto ser ele quem
exposto publicidade enganosa ou abusiva.
Por conseguinte, em relao aos responsveis pelo dano decorrente da mensagem publicitria veiculada ao consumidor, o Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria,
em seu art. 3, determina: Todo anncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante,
da Agncia de Publicidade e do Veculo de Divulgao junto ao Consumidor.
Desta forma, infere-se que todos os responsveis desde elaborao at a apresentao
da mensagem publicitria respondem pelos danos causados (ALMEIDA, 2010, p. 169), sendo
235
5 BRASIL. CBAP (1978). Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria. Disponvel em: <www.conar.org.br>. Acesso
em:14 out. 2015.
considerados responsveis solidariamente, posto o artigo 45 desse mesmo Cdigo expor acerca
da igualdade entre os responsveis, e coadunar com o entendimento do artigo 7 do CDC, o qual
equipara a responsabilidade de forma direta e solidria.
Salienta-se que, especificamente, quando se trata do fornecedor, este concorre com
responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do artigo 12 do CDC, ao passo que o fornecedor o detentor de toda a informao utilizada
para publicizao de um produto, logo, responsvel pelos possveis danos que vier a causar. A
agncia de publicidade, por sua vez, responsvel pela criao publicitria, ao passo que seus
servios so contratados pelo fornecedor.
Ainda assim, segundo entendimento doutrinrio, existe divergncia quanto em relao
responsabilidade da agncia, observe-se que o autor Nunes (2012, p. 524) entende que a responsabilidade objetiva e solidria entre fornecedor e agncia, bem como as eventuais clusulas
contratuais de limitao de responsabilidade celebradas entre eles apenas tm eficcia na relao interna, logo, no afetariam a relao com o consumidor.
Outra vertente, porm, afirma que a responsabilidade da agncia para com o fornecedor solidria e limitada, diz respeito, logo, a responsabilidade subjetiva, j que necessria a
comprovao do dano ou culpa da agncia para que nasa a objetividade da responsabilidade,
assim, conforme Grinover (2007, p. 367), defensor dessa tese, a agncia e o veculo s so corresponsveis quando agirem dolosa ou culposamente, mesmo em sede civil.
Nesse sentido, apesar do confronto doutrinrio, entende-se que a agncia de publicidade tem seu papel como participante da cadeia publicitria no sentido de fiscalizar as informaes apresentadas, e, ao se omitir desse dever, deve responder, independentemente de culpa, no
seu sentido amplo, pelos danos que forem causados, isto , de forma solidria e ilimitada, ou
seja, sem discusso de culpa.
Noutro prtico, acerca do veculo de comunicao que responsvel pela divulgao
da publicidade ao consumidor, merece destaque pelo fato de levar at o consumidor a informao do produto do fornecedor, ento, tambm responsvel pelo que veiculado e elaborado
pela agncia. A responsabilidade do veculo de comunicao solidria e objetiva assim como
a da agncia de publicidade, segundo determinado no art. 45, caput do Cdigo de Autorregulamentao Publicitria5.
Portanto, entende-se que o veculo de comunicao deve controlar o que veicula, bem
como observar e fiscalizar eventuais danos de publicidade, recusando-se a veicular esse tipo de
publicidade danosa, sob pena de responder de forma solidria e objetiva.
Importante ainda destacar que a responsabilidade do fornecedor anunciante, das
agncias publicitrias e dos veculos de comunicao, solidria, de acordo com o claro enunciado do nico do artigo 7 do CDC: Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero
236
6 BRASIL. Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria. Misso. So Paulo. Disponvel em: <www.conar.org.br>. Acesso
em:14 out. 2015.
solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. Contudo, h uma
exceo, que diz respeito ao caso especfico de o veculo de comunicao no poder ser responsabilizado quando o anncio no apresentar objetivamente e nele prprio o teor de abusividade.
J com relao ao tipo, este pode ser classificado, segundo Almeida (2010, p.169), em
objetivo, quando fizer referncia atuao, entendida no sentido de criar e/ou executar do publicitrio e promoo, quando feita diligncia para veiculao da publicidade enganosa ou abusiva pelo responsvel da veiculao. Ainda pode ser classificado em subjetivo, que ser o dolo
direto, quando a veiculao dessa publicidade decorrer da vontade livre e consciente de fazer
ou promover, ou a culpa, quando tal publicidade for divulgada em decorrncia de imprudncia,
impercia e negligncia do publicitrio e/ou do responsvel pela publicao, posto devesse saber
do perigo da veiculao dela ao consumidor, bem como que se trata de conduta tipificada como
crime.
A consumao, finalmente, trata-se da ao de fazer ou veicular publicidade nos meios
de comunicao, independentemente de haver concretizado dano ao consumidor (ALMEIDA.
2010, p. 169).
A partir da anlise dos dispositivos legais mencionados do CDC, conclui-se que uma
vez veiculada a publicidade danosa, seja ela abusiva ou enganosa, caber ao consumidor buscar
a reparao dos danos a ele causados, bem como cobrar aos rgos fiscalizadores a culminao
de sanes aos responsveis. importante destacar, ainda, que as sanes previstas para a publicidade enganosa no visam a reparao de danos, mas sim punio dos que participaram de
sua elaborao e divulgao, j as sanes aplicadas nos casos de publicidade abusiva, detm
tal carter reparatrio.
Diante do exposto, importante expor acerca das sanes administrativas e penais
cabveis quando diante de casos de publicidade enganosa ou abusiva. Sendo assim, administrativamente, com o fito de coibir a publicidade abusiva, cabvel a interposio de ao civil
pblica, arguindo a suspenso liminar da publicidade e a cominao de multa, alm da contrapropaganda que meio cautelar de controle dessas prticas ilcitas.
Destarte a remoo ou sustao da publicidade, uma pena imposta aos responsveis
por essa prtica publicitria reprimida legalmente e visa retirada de circulao da publicidade
danosa, no intento de impedir que sejam gerados mais prejuzos aos consumidores. Tal sano
pode ser imposta pelos rgos extrajudiciais como o CONAR6, omo tambm pelo Poder Judicirio, e a espcie de sano mais aplicada nesse crime publicitrio em especfico, pois
entendimento comum que para ser reparado o dano causado necessrio, antes de tudo, a sua
cessao.
A multa outra sano possvel de ser aplicada nesses casos de publicidade danosa.
Nesse sentido, entende Speranza (2013, p. 36) que a multa, via de regra, no pena imposta
237
7 BRASIL. Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria. Misso. So Paulo. Disponvel em: <www.conar.org.br>. Acesso
em:14 out. 2015.
em primeira infrao, e sim pelo descumprimento reiterado de outra penalidade, ou reincidncia sobre infrao. Do exposto, infere-se que tal sano de cunho pecunirio culminada ao
causador dessa publicidade com carter punitivo, pois visa punir o autor dessa prtica publicitria ilegal com o fito de impedir a ocorrncia de futuras prticas lesivas semelhantes. Ademais,
como considerada pena administrativa, imposta por rgos alheios ao Poder Judicirio,
como o PROCON, a quem cabe fiscalizar o direito do consumidor.
Outra sano passvel de ser imposta a advertncia a qual, segundo Speranza (2013,
p. 36), tratada na seo que pertine s sanes, pois macula o responsvel, tornando evidente sua conduta irregular, que, se no for revista espontaneamente, ser objeto de sano mais
gravosa. Porquanto a advertncia se trata de uma espcie de aviso direcionado ao responsvel
pela publicidade enganosa ou abusiva, o qual lhe orienta no sentido de corrigir sua conduta,
normalmente quando se trata de uma primeira conduta irregular, e prefervel de ser aplicada
nesses casos para evitar pena mais grave, a exemplo da multa.
A contrapropaganda, ou melhor, a contrapublicidade, ao seu passo sano mais grave
e diz respeito imposio feita ao infrator de veicular nova propaganda retificando informaes
da propaganda danosa anteriormente divulgada, nos mesmos meios em que esta publicidade
lesiva foi realizada, de forma a atingir o mesmo pblico e reverter os efeitos danosos ento ocasionados, a qual, por conseguinte, deve ser custeada pelo infrator. Logo, obrigatria quando
aplicada e deve reparar o dano causado pela publicidade enganosa ou abusiva, sendo, antes de
qualquer coisa, retirada de circulao a propaganda danosa.
J na seara penal, as sanes possveis esto dispostas nos artigos 63, 66, 67, 68 e 69,
do CDC. Podem, segundo estes dispositivos normativos, ser sancionadas penalmente as condutas de omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos
nas embalagens, invlucros ou publicidade, fazer afirmao falsa ou enganosa sobre produto ou
servio, bem como promover publicidade que sabe ou deveria saber que enganosa ou abusiva
ou deixar de organizar dados fticos, tcnicos ou cientficos que do base publicidade, sendo
passveis de ao pblica incondicionada e sujeitas a pena de deteno e multa, variando conforme cada caso.
Quanto aos delitos considerados mais graves, isto , os dolosos, estes so punidos,
segundo os 2 do artigo 63 e 2 do artigo 66 do CDC, sendo aplicadas, cumulativamente,
deteno e multa, e sendo possvel, ainda, a concesso de sursis, que uma suspenso condicional da pena, a suspenso do processo e o cumprimento em regime semi-aberto ou aberto da
pena, devendo ser processada a ao perante o Juizado Especial Criminal, conforme permite o
Cdigo Penal brasileiro.
Todavia, alm do CDC, com intuito de impedir que a publicidade enganosa ou abusiva
constranja ao consumidor pessoa fsica ou a empresas, fundamental a atuao do CONAR7,
238
que uma organizao no-governamental criada com o intento de promover a liberdade de

expresso da publicidade, como tambm de defender os preceitos constitucionais da propaganda comercial.
Essa organizao busca, ento, atender s denncias de consumidores, autoridades,
associados ou s formuladas pelos integrantes da prpria diretoria, aplicando, conforme os preceitos bsicos da tica publicitria, o controle das atividades publicitrias mediante a execuo
do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, do qual se utilizam para fiscalizar e
punir anncios publicitrios danosos, sendo presumida a boa-f dos responsveis destes e lhes
assegurando o duplo grau de jurisdio, isto , o devido processo legal.
A Autarquia de Proteo e Defesa do Consumidor do estado do Rio de Janeiro (PROCON-RJ) interps Ao Civil Pblica contra as empresas de telefonia OI S/A, TELEFNICA BRASIL S/A, CLARO S/A e TIM CELULAR S/A, instaurando o processo n. 005222482.2015.8.19.0001 visando proteo ao consumidor8. Segundo o stio do PROCON-RJ em
matria deste ano de 2015, referidas operadoras modificaram, unilateralmente, os contratos de
telefonia com internet ilimitada, firmados com seus clientes, ao passo que antes o servio de
acesso internet mvel era apenas reduzido aps a utilizao da franquia de dados contratada
pelo consumidor, e, com tal alterao, os clientes de planos pr-pagos passaram a ter esse servio cortado quando o limite da franquia era atingido, desrespeitando a publicidade feita de que
esse servio seria ilimitado.
Nesse sentido, acertadamente, a deciso de 30 de abril de 2015 da juza de Direito
Maria da Penha Nobre Mauro, da 5 Vara Empresarial do Rio de Janeiro deferiu liminar no
citado processo, determinando que tais empresas de telefonia no mais bloqueassem o acesso
dos consumidores de tal servio de internet no estado, quando firmados contratos de servio
ilimitado, sob pena de multa diria no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Assim decidiu
essa nobre magistrada, pois, a alterao contratual de forma unilateral constitui prtica abusiva
j que se trata de publicidade enganosa e prtica comercial desleal ou coercitiva, isto , prticas
criminalizadas pelo ordenamento jurdico brasileiro, como exposto, das quais decorre responsabilizao civil aos autores.
A juza alertou, nessa deciso, que Os princpios que norteiam as relaes de consumo asseguram ao consumidor informao clara e adequada sobre os produtos e servios, bem
como o protegem contra a publicidade enganosa e as prticas comerciais desleais ou coer-
8 TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Ao Civil Pblica n 0052224-82.2015.8.19.0001. Relator: Juza de Direito MARIA DA PENHA NOBRE MAURO. Data de Julgamento: 30/014/2015. Data de Publicao: DJERJ
08/05/2015, fls. 264-273. Disponvel em: <http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaMov.do?v=2&numProcesso=2015.001.043125-3&acessoIP=internet&tipoUsuario=>. Acesso em: 14 out. 2015.
5 PUBLICIDADE ENGANOSA NO CASO DO BLOQUEIO DA INTERNET MVEL

PELAS OPERADORAS DE TELEFONIA
239
citivas. Segundo a julgadora, as relaes de consumo devem ser guiadas pelos princpios
da boa-f objetiva, equidade e transparncia, vedando-se as prticas abusivas que onerem
exacerbadamente e prejudiquem o consumidor.
Sendo assim, como a publicidade enganosa configura-se pela falta de informao a
qual o CDC determina como imprescindvel, posto a existncia do dever de informar, aos responsveis pela publicidade, a situao concreta descrita, no caso ora analisado, diz respeito
prtica publicitria enganosa, ao passo que, o contrato firmado foi de acesso ilimitado internet
mvel, nada sendo alertado acerca do bloqueio desse servio quando esgotada o prazo franquiado.
Como j exposto, o CDC prioriza os direitos do consumidor nas relaes de consumo,
tendo em vista sua condio de vulnerabilidade, nada obstante, o CDC em seu artigo 51, inciso
XIII, determina que, nos contratos de adeso, como o caso, so nulas de pleno direito as clusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do
contrato, aps sua celebrao, em seu artigo 6, inciso IV, dispe ainda que a proteo contra
publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios so direitos
bsicos do consumidor, logo, no podem ser violados.
Ora, se nesse caso estudado, a interrupo do servio no foi informada antecipadamente ao consumidor quando da sua contratao, este no pode ser onerado em razo de
mudana contratual unilateral por parte das operadoras de telefone, pois, alm de estarem impedidas de modificar unilateralmente o contrato, clusulas abusivas ou impostas no fornecimento
do servio ferem o direito bsico do consumidor.
Tal alterao uniliteral do acordo, ademais, constitui prtica publicitria enganosa,
pois o anncio publicitrio ofertava servio de internet mvel ilimitado, nada se referindo ao
bloqueio do servio quando findo o pacote franquiado. Reporte-se que, na teoria dos contratos
do Direito Civil, se verifica o contrato de consumo e/ou adeso comporta a oferta ao pblico,
conforme o art. 429 do Cdigo Civil de 2002, pois a publicidade um meio de veicular oferta
e obrigar anunciante-fornecedor a uma proposta atravs de requisitos essenciais ao contrato,
salvo se resultante de circunstancias ou de usos.
Alm do exposto, constata-se que toda a informao ou publicidade veiculada de forma precisa em qualquer meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado, nos termos do artigo 30, que trata do princpio da vinculao da oferta,
e do artigo 67, do CDC. Destarte, infere-se que a conduta do caso ora analisado exercida pelas operadoras de telefonia supracitadas, constitui publicidade enganosa, pois a o contrato no
cumpriu com a informao veiculada, omitindo informao que levou o consumidor a contratar
servio, j que este havia contratado servio anunciado como ilimitado e as operadoras passaram a bloque-lo quando atingido determinado limite.
Dessa forma, a deciso da magistrada do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro foi
240
correta ao deferir a liminar e impedir o bloqueio do servio ofertado nesse estado pelas operadoras de telefonia acusadas quando firmados contratos de fornecimento do servio de forma
ilimitada, posto, conforme exposto, claramente o presente caso se trata de publicidade enganosa
que afronta a boa-f objetiva do consumidor induzindo-o a erro, bem como viola dispositivos do
CDC e do Cdigo Civil de 2002, posto a oferta veiculada dever integrar o contrato e a alterao
unilateral de clusula contratual, aps celebrao do contrato, ser nula.
6 CONCLUSO
A publicidade tem funo, pois visa difundir um produto ou servio e vend-lo em
massa, ou seja, uma prtica comercial, logo, influencia drasticamente as relaes de consumo,
de modo que interessa ao Direito ser regul-la e control-la, em benefcio da preservao dos
direitos bsicos do consumidor, sujeito vulnervel nas relaes de consumo o qual o CDC protege com fito de reequilibrar tais relaes.
Dessa forma, a tutela visa conter os abusos e excessos por parte dos responsveis pela
publicidade danosa ao consumidor, estabelecendo o CDC, a responsabilidade solidria e objetiva a todos esses responsveis, criminalizando as prticas publicitrias enganosas e abusivas e
impondo multa, pena e demais cominaes previstas a quem pratic-las.
Por essa razo, mais do que salutar foi a deciso da Juza de Direito do estado do Rio
de Janeiro em impedir, liminarmente, o bloqueio do servio o qual havia sido publicizado como
ilimitado, em respeito aos princpios da vinculao contratual, da boa-f objetiva do consumidor e aos dispositivos legais e constitucionais que garantem que o consumidor seja beneficiado
nas relaes de consumo tendo em vista sua vulnerabilidade e impe penas aos fornecedores
de servios que abusam do seu direito liberdade de expresso e incorrem em prticas ilegais.
REFERNCIAS
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe.
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NUNES JNIOR, Vidal Serrano.Publicidade comercial: proteo e limites na Constituio
de 1988. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
CONSUMER LAW AND ACCOUNTABILITY FOR MISLEADING AND ABUSIVE

ADVERTISING: ANALYSIS OF INTERNET SUPPLY CONTRACT CASE FOR UNLIMITED MOBILE WIRELESS COMPANIES.
ABSTRACT: It intends to analyze the accountability of providers and advertisers who abuse their rights practice, disseminating misleading and unfair advertising in the consumer market. Will be different then the concepts
of advertising, as well as the misleading and abusive advertising, especially
their legal treatment, especially of the Consumer Protection Code. Compare
up will also such advertising concepts to the case of contracts for unlimited
mobile internet phone companies judged by the Court of the State of Rio de
Janeiro in order to confirm the placement of advertising misleading content
SPERANZA, Henrique de Campos Gurgel. Publicidade enganosa e abusiva. Revista Sntese

de direito civil e processual civil, v. 12, n. 83, p. 34-62, maio/jun., 2013.
242
and justify the decision handed down outright.

Keywords: Consumption ratio. Misleading advertisement. Accountability.
243

FAMLIAS PARALELAS: UMA ANLISE DA VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO JURDICO DE UNIES CONJUGAIS CONCOMITANTES COMO ENTIDADES FAMILIARES
Luciana Ramos da Silva*
Isto famlia, pouco importando se um dos parceiros mantm uma relao

sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, a juzo, pois ao Direito
no dado sentir cimes pela parte supostamente trada, sabido que esse rgo
chamado corao terra que ningum nunca pisou.
(Min. Ayres Britto) 1
1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n 397.762/BA; Primeira Turma. Min. Marco Aurlio. j. 12/09/2008, DJe
n. 172, publ. 12/09/2008.
RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar a viabilidade jurdica do

reconhecimento das unies paralelas como entidades familiares, e, destarte, a
possibilidade de se assegurar aos seus membros todos os direitos previstos para
as famlias convencionais. Para tanto, proceder-se- com uma anlise histrica
do conceito de famlia, bem como, ser buscada a compreenso de entidade
familiar na atualidade, luz das normas vigentes. Ato contnuo, adentrar-se- na anlise da admissibilidade jurdica das unies conjugais concomitantes
enquanto famlias, e, por fim, buscar-se- averiguar o modo que os tribunais
brasileiros vm tratando o reconhecimento das unies conjugais paralelas.
Palavras-chave: Unies conjugais concomitantes. Pluralismo familiar. Monogamia.
244
1 INTRODUO
No de hoje que uma grande multiplicidade de arranjos familiares existe em nossa
sociedade. Contudo, possvel perceber que, na atualidade, muitas modalidades, principalmente aquelas tidas por no convencionais, passam a se manifestar com menor embarao do que
doutras pocas.
Nesse quadro de maior evidncia das mais diversas formaes familiares que se destaca o presente estudo, que versar sobre as relaes conjugais paralelas e a discusso acerca da
possibilidade deste fenmeno ser reconhecido juridicamente enquanto uma entidade familiar.
Destarte, faz-se imperioso esclarecer que as consideraes feitas esto restritas ao
mbito das conjugalidades ou companheirismos concomitantes, uma vez que a parentalidade
simultnea temtica que j encontra uma maior pacificao jurdica, enquanto que as relaes
conjugais paralelas ainda se apresentam como campo de intensas divergncias, principalmente
quando confrontadas com o princpio da monogamia.
No esteio de desenvolver o presente estudo, buscar-se- analisar a concepo de famlia ao longo da histria e nos dias atuais de forma a se obter maiores supedneos para discutir
a viabilidade do reconhecimento jurdico das unies conjugais paralelas enquanto entidades
familiares no ordenamento ptrio vigente. Para tanto, perfar-sede um estudo tanto bibliogrfico, quanto normativo e jurisprudencial, de sorte a se aferir e se refletir acerca do que vem
sendo entendido pelos doutrinadores, legisladores e julgadores brasileiros acerca da temtica
em questo.
Diante de uma persecuo histrica, torna-se facilmente perceptvel que a conformao estrutural da famlia brasileira nunca se apresentou de forma estanque, mas, pelo contrrio,
sempre se exprimiu como um alvo de constantes modificaes, por reflexos das transformaes
sociais vividas ao longo do tempo.
Assim, convm ressaltar que no perodo colonial houve uma forte influncia dos valores lusitanos no ordenamento jurdico brasileiro e que, naquela poca, havia uma ntima relao
entre o Estado e a Igreja, o que denotou na propagao do prestgio da famlia constituda mediante o matrimnio (SANTOS, 2013).
Sublinha-se que, do perodo colonial at o fim do imprio, a regulamentao acerca da
famlia se pautou em normas de cunho predominantemente moral e religioso, sendo significativa a influncia do direito cannico nas regras produzidas. Em tais circunstncias, dado o modelo de intervencionismo estatal e de sacralizao da famlia e do casamento, inseriu-se inclusive
represses, prevendo regras de conduta e punies severas em casos de desvios (LBO, 2010
apud SANTOS, 2013, p. 233) dos deveres do matrimnio.
Contudo, malgrado as maiores restries quanto ao modelo familiar vivido naquela
2 A CONCEPO DE FAMLIA AO LONGO DA HISTRIA
245
3 A ATUAL CONCEPO DE FAMLIA NO ORDENAMENTO JURDICO

BRASILEIRO
Aps a persecuo histrica procedida alhures, faz-se mister delimitar a atual concepo de famlia, para que se possa, por conseguinte, analisar se as famlias simultneas se fazem
abrangidas em tal compreenso.
Ressalva-se que, contudo, no se encontra na Constituio Federal e nem em legislao
infraconstitucional a definio expressa do que se entende por famlia. Desta feita, necessrio se
faz recorrer, preliminarmente, doutrina, de forma a se interpretar, luz das regras e princpios
vigentes, a atual compreenso de entidade familiar.
poca, o paralelismo familiar se fazia presente, no se apresentando, portanto, como um fator

impeditivo o maior controle estatal e moral para a diversificao dos modelos de famlia. Conforme apresenta Krapf (2013, p. 8), muitos portugueses mantinham o casamento com a esposa
branca na Europa, paralelamente constituio de ncleo familiar na colnia.
O formato de famlia patriarcal e indissolvel apenas passou a declinar a partir do final
do sculo XIX, como fruto das intensas transformaes polticas, econmicas e sociais vividas
na realidade brasileira. Destarte, pode-se apontar como importantes causas para tal evoluo
o processo de urbanizao, a deflagrao da industrializao e a abolio da escravatura, que
acentuou o fluxo migratrio do campo para as cidades. Ademais, iniciou-se um processo de
insero da mo de obra feminina no mercado de trabalho, retirando-se, assim, a exclusividade
do homem como provedor da entidade familiar (SANTOS, 2013).
Contudo, malgrado a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, de forte cunho liberal,
mantiveram-se antigos dogmas que reportam a origem religiosa do direito brasileiro, destacando-se, dentre eles: a manuteno da exclusividade da constituio da famlia pelo matrimnio,
o modelo patriarcal de famlia, a incapacidade relativa da mulher casada, a discriminao dos
filhos ilegtimos e a denegao das relaes extramatrimoniais.
Assim, maiores modificaes apenas advieram com a Constituio Federal de 1988, a
qual intentou acolher alguns dos anseios de uma sociedade que fervilhava por se encontrar em
um perodo grandes transformaes.
Naquele contexto, a sociedade passou a se apresentar em uma condio mais propicia para o reconhecimento da multiplicao dos modelos familiares, registrando-se na Carta
Magna trs deles, quais sejam: a famlia oriunda do casamento, da unio estvel e a famlia
monoparental (HIRONAKA, 2013). Destaca-se tambm a proeminncia dada aos princpios
da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da afetividade, o que alicerou a
concepo do princpio pluralismo familiar.
Por fim, quanto ao Cdigo Civil de 2002, destaca-se que este j nascera ultrapassado,
por no compactuar com os anseios sociais em reconhecer novos arranjos familiares (HIRONAKA, 2013), deixando, assim, a desejar no que atine questo em apreo.
246
3.1 A concepo de famlia luz dos princpios da Constituio Federal de 1988
direito de famlia instalou uma nova ordem jurdica para a famlia, atribuindo valor jurdico ao
afeto. [...] A teoria e a prtica das instituies de famlia dependem, em ltima anlise, de nossa
competncia em dar e receber amor.
O princpio do pluralismo das entidades tambm possui um proeminente destaque para
a compreenso moderna de famlia, tendo em vista que encarado como o reconhecimento
por parte do Estado da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares (DIAS, 2011,
p. 67), inclusive daquelas no expressas. Comentando o princpio em espeque, assim aborda
Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho (2002, p. de internet):
Ao invs da segurana imposta, o pluralismo reconhecido como fato e valor social,
hoje incorporado ao ordenamento como princpio. No entanto, o legislador foi ainda muito tmido, pois deixou de reconhecer expressamente outras formas de relaes afetivas, com carter de
estabilidade, como entidade familiar, a exemplo do concubinato adulterino, vez que o dogma da
monogamia ainda supostamente prevalece [...]. Reconhece-se, porm, que uma interpretao
vista dos valores e princpios constitucionais certamente superar os bices de uma hermenutica fechada e estril.
Por fim, traz-se que o princpio maior da dignidade da pessoa humana impele o Estado no objetivo constante de promover e assegurar a efetivao de uma vida digna para todos,
Inicialmente, impende trazer que a Constituio Federal de 1988, embora no traga

o conceito de famlia, consagrou princpios que possibilitam compreender os novos contornos
da atual concepo de entidade familiar. Destarte, sublinha-se os princpios em uma acepo genrica da liberdade e da igualdade e em uma acepo especfica - do pluralismo das
entidades familiares e da afetividade, todos conformadores do princpio maior da dignidade da
pessoa humana (ALBUQUERQUE FILHO, 2002).
O princpio da liberdade comporta tanto a liberdade da entidade familiar diante do
Estado e da sociedade, quanto de cada membro diante dos demais indivduos da coletividade
e da prpria entidade familiar. Nas afirmaes de Marina Rodrigues Rendwanski (2012, p. 37)
O referido princpio embasa a livre escolha de parceiros, a livre constituio, manuteno e
extino da entidade familiar, a organizao familiar mais democrtica, participativa e solidria, entre outros aspectos.
O princpio da igualdade tambm veio proclamado na Constituio, o qual provocou
profundas e importantes transformaes no direito de famlia, como, por exemplo, na equiparao entre homens e mulheres, bem como na igualdade entre os pais e filhos na relao familiar
(TARTUCE, 2006).
O princpio da afetividade, por sua vez, , sem dvidas um dos mais importantes princpios do novo contexto do direito de famlia, uma vez que colocar em um patamar superior
aos aspectos biolgicos ou sexuais os laos afetivos na configurao de uma relao familiar.
Conforme discorre Maria Berenice Dias (2011, p. 71-72) acerca do princpio em espeque o
247
no podendo, portanto, este ser o limitador e at violador da dignidade pessoal, ao desacolher

as entidades familiares no previstas expressamente nos textos normativos brasileiros quando
existentes no campo social.
3.2 A concepo de famlia na legislao infraconstitucional
Mesmo tendo sido criado aps a Constituio Federal de 1988, que ampliou os contornos do conceito de entidade familiar, o Cdigo Civil de 2002 apresentou-se deveras ultrapassado no que concerne disciplina de direito de famlia, estando fundado em paradigmas j
superados e dissonantes dos princpios constitucionais. Nas palavras de Krapf (2013, p. 200)
Pena que o Cdigo Civil em vigor tenha, a esse respeito, retrocedido vinte anos, ao legislar,
em tantas passagens, em desfavor daquele avano legislativo antes conquistado. Desconheceu,
o Cdigo, o princpio da impossibilidade do retrocesso legal, infelizmente.
Ressalta-se que essa defasagem fora causada, principalmente, diante da demora na
aprovao do atual Cdigo Civil, a qual se manifesta, dentre outros modos, na ausncia de previso de outras espcies de famlia, dando margem para um equivocado no reconhecimento de
outras variantes de famlias pelos magistrados em suas decises.
Contudo, tal problemtica impera ser atenuada pelo fenmeno da Constitucionalizao
do Direito Civil, sendo, desta feita, submetida, a legislao infraconstitucional, validade e
conformao dos parmetros constitucionalmente estabelecidos (SANTOS, 2013).
Noutro prtico, sublinha-se, ainda no campo da normativa infraconstitucional, que a
primeira lei que, de fato, veio a conceituar a famlia foi a n 11.340/06 (Lei Maria da Penha),
a qual trouxe, no art. 5, inciso II, que a famlia deve ser compreendida como a comunidade
formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa. Assim, malgrado a sua finalidade seja coibir a violncia
domstica, a referida Lei trouxe uma importante mudana ao estabelecer que a vontade dos
prprios indivduos consiste em um fator capaz de criar laos familiares.
Diante da narrativa histrica inicialmente apresentada, possvel se depreender que o

conceito de famlia deve se fundar nos pilares do seu prprio tempo. Nessa esteira, tem-se que
no mais se sustenta uma forma de famlia exclusivamente constituda pelo matrimnio, em que
se tm relaes marcadas unicamente pelo patriarcalismo e pela hierarquia.
O atual panorama, que vem se desenvolvendo, principalmente, a partir da deflagrao
da emancipao feminina e do ingresso da mulher no mercado de trabalho (DIAS, 2011, p. 42),
de uma profunda evoluo social para uma sociedade mais livre e tolerante, o que deve repercutir na concepo de famlia, uma vez que veio a aflorar o surgimento, ou pelo menos no mais
ocultao, de novas formas de convvio.
Contudo, certo que a pluralidade dos arranjos familiares acarretam numa irreme-
3.3 A concepo atual de famlia
248
divel, mas no impossvel, dificuldade conceitual, tendo em vista o imbrglio de se encontrar

elementos que conglobem os contornos das relaes interpessoais mais diversas. Nessa enlao,
vozes da doutrina defendem, em consonncia, como visto, com o ordenamento jurdico ptrio,
que o que firma as variedades de relaes familiares a afetividade, acrescentando, tambm,
alguns autores, a necessidade da presena dos requisitos exigidos para o reconhecimento da
unio estvel.
Nessa esteira, destaca Maria Berenice Dias (2011, p. 43) a importncia de se encontrar
um ponto unificador dos vrios tipos de famlia formadas pela afetividade, ao trazer que
necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais diversos arranjos familiares,
devendo-se buscar o elemento que permite enlaar no conceito de entidade familiar todos os
relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade.
Paulo Luiz Netto Lbo (2005, p. de internet), por sua vez, sublinha a imperiosidade da
presena da afetividade, bem como da estabilidade e ostentabilidade para se caracterizar uma
relao familiar, conforme trazido a seguir:
Em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no configuram entidades familiares, a saber:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico:
b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos ou descomprometidos, sem comunho de
vida;
c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.
4 ANALISE DA VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO JURDICO DE FAMLIAS

PARALELAS
Ato contnuo ao que j se foi discutindo, chegando-se aos contornos atuais de uma
concepo eudemonista da entidade familiar que se coaduna com o princpio da pluralidade de
arranjos familiares, partir-separa uma anlise quanto viabilidade do reconhecimento jurdico das famlias paralelas, foco do presente estudo.
Para tanto, far-se- necessria uma breve delimitao conceitual da espcie de relao familiar em espeque, seguindo-se de uma necessria discusso envolvendo as divergncias
Tem-se, pois, que hodiernamente uma famlia pode ser reconhecida como tal desde
que os seus membros se faam envolvidos pelo afeto familiar, imperando, portanto, o sentimento e a liberdade dos indivduos na procura da felicidade. Contudo, importante se faz a fixao
de elementos mnimos, tal como intentou o mestre Paulo Luiz Netto Lbo, no sentido distinguir
um tratamento conferido a uma entidade familiar de uma relao meramente passageira, por se
tratarem de situaes que requerem regimes diferenciados.
Ressalta-se, por fim, que se fazem necessrias modificaes na concepo de famlia
no campo normativo, de forma que novos arranjos sejam chanceladas pelo Estado, para que
este cumpra a sua funo de protetor, prevista no art. 226, CF, evitando-se, assim, que o Poder
Judicirio continue a negar direitos por omisso normativa da definio de entidade familiar.
249
existentes acerca do reconhecimento das famlias paralelas enquanto tais e finalizando com
uma anlise jurisprudencial acerca da forma que a questo vem sendo enfrentada pelos tribunais brasileiros.
4.1 Breve delimitao conceitual do objeto de estudo: as famlias paralelas formadas pelo
vinculo conjugal
O presente estudo centraliza-se na forma de constituio familiar na qual uma pessoa
integra mais de uma relao conjugal, em que uma delas se constituiu por um casamento ou
unio estvel. Nas palavras de Rodrigo Leonardo de Melo Santos (2013, p. 241) tais unies se
configuram por mltiplas conjugalidades, decorrentes da presena concomitante de certo indivduo em mais de um ncleo familiar, estabelecendo, em cada um destes, vinculo conjugal com
pessoa diversa.
Diante da ausncia de previso legal acerca da matria, impera um acentuado dissenso

doutrinrio acerca da viabilidade ou no do paralelismo familiar. Em breves termos, pode-se
afirmar que existem trs correntes acerca do assunto: a primeira, mais conservadora, ope-se
a qualquer possibilidade de reconhecimento de famlias paralelas; a segunda, intermediria,
considera como entidade familiar apenas as unies estveis paralelas putativas; e a terceira, de
cunho mais liberal, prega o reconhecimento de todos os tipos de relaes paralelas pelo direito.
Os adeptos da primeira corrente afirmam que o princpio da monogamia e os pressupostos da fidelidade e da lealdade impedem o reconhecimento de qualquer unio paralela ao
casamento ou unio estvel (RENDWANSKI, 2012, p. 26).
Essa vertente utiliza como fundamento o art. 1.723 do Cdigo Civil, o qual apresenta,
em seu 1 que a unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521,
afastando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada estar separada de fato ou judicialmente. Conforme o art. 1.521, inciso VI, No podem casar: [...] VI as pessoas casadas.
Nessa esteira, entende-se que no seria possvel se reconhecer uma unio estvel
concomitante a um casamento em que os cnjuges no estejam separados de fato. Alm disso,
os doutrinadores que seguem essa linha, a exemplo de Rodrigo da Cunha Pereira compreendem
que a relao paralela configura concubinato, nos termos do art. 1.727 do Cdigo Civil, no
podendo, assim, ser entendida como entidade familiar (RENDWANSKI, 2012, p. 26).
A segunda corrente segue inteleco semelhante, divergindo, contudo, no que concerne s unies paralelas putativas, ou seja, unies paralelas nas quais um dos conviventes
se comporta em absoluta boa-f, desconhecendo que o outro se encontra em uma situao de
simultaneidade. Assim, nessa concepo, que tem dentre seus adeptos Renata Miranda Goecks,
quando se entende que o indivduo desimpedido acreditava que a sua relao era exclusiva, no
4.2 As divergncias doutrinrias acerca da viabilidade do reconhecimento de famlias

paralelas
250
sabendo de casamento ou unio estvel paralela da outra parte, deve a sua relao com tal pessoa ser entendida como familiar, de forma a lhe conferir direitos. Contudo, percebendo-se que o
indivduo conhecia que a sua relao no era exclusiva, apenas caberia que essa fosse equiparada a uma sociedade de fato, aplicando-se a Smula 380 do STF2 que confere efeitos meramente
patrimoniais a tal unio (BERTUOL, 2012).
Por fim, a terceira corrente compreende que independentemente do conhecimento
pelo convivente da unio estvel ou casamento do outro, a relao paralela existente constitui
entidade familiar, merecendo a guarida do Direito de Famlia. Nessa compreenso, enveredada
por, dentre outros doutrinadores, Maria Berenice Dias, deixar de reconhecer a famlia paralela
como entidade familiar apenas favorece o infiel, conforme se destrinchar no tpico seguinte.
Aps apresentadas as divergentes compreenses doutrinarias acerca da viabilidade do

reconhecimento da famlia paralela como entidade familiar no ordenamento jurdico moderno,
cumpre expor o posicionamento entendido o juridicamente possvel e necessrio, luz do direito posto e do contexto atualmente vivenciado.
Nessa esteira, compreende-se que no se faz mais correspondente com a realidade o
entendimento ainda esposado por alguns doutrinadores e julgadores que inadmite o reconhecimento das - dentre outras formas de relaes familiares - famlias paralelas, com fulcro em
argumentos de cunho meramente moral e de normas que no mais se sustentam na realidade
atual.
Nessa senda, impende novamente destacar que com a Constituio Federal de 1998
fora abraado pelo ordenamento jurdico brasileiro o princpio do pluralismo das entidades familiares. Assim se assevera, uma vez que, frente s mudanas sociais sofridas com o passar do
tempo, as quais refletiram nas formas de relaes familiares, a Carta Marga passou albergar a
liberdade na forma de construo familiar.
Dessarte, a Lei Maior trouxe a previso de algumas espcies de famlia, de maneira
no taxativa, e retirou a exclusividade do casamento para o estabelecimento de uma entidade
familiar, sem, contudo, estabelecer outras restries, conforme se depreende do art. 226 da CF.
Assim, conforme ensina Paulo Lbo (2005), com o art. 226 da CF/88, houve uma grande transformao na tutela constitucional famlia, na medida em que substituiu, sem colocar nenhuma
outra em seu lugar, a locuo constituda pelo casamento prevista no art. 175 da Constituio
de 1967-69. Destarte, em que pese a previso de determinados tipos familiares, a Constituio
atual trouxe uma norma ampla, demonstrando que com a extino da antiga clusula de excluso intentou, em verdade, expandir a tutela dos direitos subjetivos relativos as entidades fami-
2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smula Vinculante n 380. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400>. Acesso em: 20 jul. 2015.
4.3 Do posicionamento acerca da viabilidade do reconhecimento da famlia simultnea

como entidade familiar na atualidade
251
3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smula Vinculante n 380. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400>. Acesso em: 20 jul. 2015.
liares para os mais diversos arranjos.

Contudo, de fato, no so de todas livres as formas de constituio de uma famlia,
pois necessrio se atender aos requisitos mnimos da afetividade, ostentabilidade e estabilidade, que caracterizam uma entidade familiar, conforme transmitido por Paulo Lbo (2005).
Tais elementos, uma vez presentes, impem ao Estado uma postura de incluso no sentido de
proteger a entidade famlia, independentemente de sua configurao.
Convm apresentar que defendem alguns doutrinadores, a exemplo de Rodrigo da
Cunha Pereira (2004 citado por BERTUOL, 2012), que, entretanto, entendem que seria invivel
o reconhecimento jurdico de famlias paralelas em face do princpio da monogamia.
Nesse campo, importa ressalvar que a monogamia no consiste em um princpio constitucional do direito de famlia, pois a Lei das Leis no a sustenta, uma vez que se abriu para a
pluralidade dos arranjos familiares. A monogamia apenas pode ser considerada pela sua funo
ordenadora da famlia, estabelecida em razo do triunfo da propriedade privada que imperava
antes da vigncia da atual Constituio Federal (DIAS, 2011). Sobre a monogamia, tece Maria Berenice Dias (2011, p. 43) importantes consideraes acerca de seu carter moralizante,
ao dizer que a monogamia que monogamia s para a mulher- no foi instituda em favor
do amor, [...] a uniconjugalidade no passa de um sistema de regras morais, de interesses, de
interesses antropolgicos e psicolgicos, embora disponha de valor jurdico.
Impende, ademais, aduzir que, ainda que no haja previso e que sejam marginalizadas, as unies no expressas na Constituio no deixam de existir e de impelir o judicirio na
busca pelo reconhecimento de seus direitos. Havendo os requisitos de uma entidade familiar,
principalmente a afetividade, os casos concretos devem ser solucionadas luz do direito de
famlia e no do direito das obrigaes (Dias, 2011).
Destarte, no h que se falar mais em aplicao da Smula 380 do STF para abordar a
unio concubinria, uma vez que consiste em um tratamento que viola a dignidade humana dos
envolvidos e desconsidera a importncia da afetividade para a caracterizao de uma entidade
familiar. Esclarece-se que conforme a referida Smula Comprovada a existncia de sociedade
de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio
adquirido pelo esforo comum.3
Pertinente explicar, que, entretanto, a Smula sob vergasta, representou, inicialmente,
uma importante evoluo no ordenamento jurdico poca em que foi editada, uma vez que
veio a conferir uma tutela legal s famlias constitudas sem casamento, permitindo alguma proteo patrimonial a mulheres abandonadas por seus companheiros, aps anos de convivncia
afetiva (LBO, 2011).
Entretanto, com a Constituio de 1988, o que era um avano passou a configurar um
retrocesso, uma vez que a Smula considera as relaes afetivas como relaes exclusivamente
252
patrimoniais, afastando do direito de famlia as unies concomitantes constitudas pelos laos

da afetividade.
Ademais, destaca-se que o concubinato adulterino, ou simplesmente concubinato, caracteriza, tecnicamente, o descumprimento do dever de fidelidade mencionado no atual Cdigo
Civil, o que remete muitos doutrinadores a entenderem pela impossibilidade de seu reconhecimento enquanto uma entidade familiar. Todavia, alguns doutrinadores, a exemplo de Paulo
Lbo (2005, p. 12), contrapem esse argumento, afirmando que devem as normas constitucionais acerca do adultrio serem interpretadas luz das diretrizes constitucionais, ou seja, que
tais regras no excluem essas unies como entidades familiares e tm finalidade distinta, no
plano civil (causa de separao judicial) e criminal (em forte desuso).
No mesmo sentido entende Maria Berenice Dias (2011), ao trazer que malgrado o impedimento do pargrafo primeiro do artigo 1.723 do Cdigo Civil, deve ser levado em considerao, nesse caso, a diferena entre unio estvel e casamento, devendo a limitao acerca da
simultaneidade se restringir apenas a concomitncia de matrimnios, uma vez que colidem com
a f pblica creditada pelo Estado. Todavia, no deve ser considerado qualquer impedimento, no
mesmo sentido, para uma unio estvel concomitante a uma entidade familiar em qualquer das
formas expressas na Constituio, inclusive as formadas pelo casamento.
Demais disso, cumpre discorrer que a interveno estatal no direito de famlia deve
se fazer presente no sentido da proteo e no numa perspectiva de excluso. Assim, conforme
preleciona Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho (2002) no cabe a um Estado Democrtico
de Direito, em que a dignidade da pessoa humana consiste em condio fundamental da repblica, predispor quais entidades familiares podem ser constitudas, mas apenas outorgar-lhes
proteo, sendo-lhe de dever assegurar a toda e qualquer unio constituda pela afetividade,
incluindo-se as famlias simultneas.
No se faz incomum que os indivduos que se encontram em situao de simultaneidade familiar, a qual ainda se encontra a margem das previses legais expressas, busquem os
tribunais ptrios no intuito de obter o reconhecimento pelos sujeitos envolvidos do que lhes
de direito e dever.
Contudo, ainda se percebe, atravs de uma anlise da jurisprudncia dos tribunais
brasileiros, que o posicionamento majoritrio ainda aquele que compreende como alheio ao
direito a possibilidade de reconhecimento de famlias paralelas. Desta feita, ainda mais comum que as cortes brasileiras, incluindo as superiores, neguem qualquer tutela jurdica a tais
entidades familiares, inclusive daquelas que apresentam todos os requisitos de uma unio estvel, conforme se verifica a partir do excerto retirado de deciso do Superior Tribunal de Justia:
O objetivo do reconhecimento da unio estvel e o reconhecimento de que essa unio
5 AS FAMLIAS PARALELAS NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
253
6 CONCLUSO
Ante o exposto, percebe-se que as famlias paralelas sempre existiram na realidade
4 SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial n 789293 RJ 2005/0165379-8. Terceira Turma. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito. j. 16/02/2006. Dje 20/03/2006, p. 271.
5 TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel n 70060165057. 8 Cmara Cvel. Des. Rui Portanova. j.
30/10/2014. Dje n. 04/11/2014.
6 TRIBUNAL DE JUSTIA DE PERNAMBUCO. Apelao Cvel n 7001246/PE 176862-7. 3 Cmara Cvel. Des. Francisco Eduardo
Goncalves Sertorio Canto. j. 08/03/2012. Dje n. 53.
entidade familiar, na minha concepo, no autoriza que se identifiquem vrias unies estveis
sob a capa de que haveria tambm uma unio estvel putativa. Seria, na verdade, reconhecer
o impossvel, ou seja, a existncia de vrias convivncias com o objetivo de constituir famlia.
Isso levaria, necessariamente, possibilidade absurda de se reconhecer entidades familiares
mltiplas e concomitantes.4
Todavia, j h decises, ainda pouco frequentes, no sentido de reconhecer famlias
simultneas nos casos em que se vislumbra que a unio estvel paralela era putativa, conferindo-se tutela em prol do(a) companheiro(a) de boa-f, que desconhecia a outra entidade familiar
do(a) convivente, conforme se depreende do trecho de deciso do Tribunal do Rio Grande do
Sul trazido a seguir:
Com efeito, a confisso da apelante de que ficou sabendo somente no processo que
o apelado estava em processo de separao com a esposa do Tocantins, as idas e vindas do ru,
a distncia e o processo de separao do casamento, corroboram a tese de que a apelante no
sabia do casamento, vivendo uma unio estvel putativa, a qual, em analogia ao casamento
putativo, deve receber as consequencias jurdicas similares s da unio estvel5.
Por fim, apresenta-se a ementa da louvvel deciso do Tribunal de Justia de Pernambuco, que corrobora com o posicionamento ora defendido, mas ainda pouco presente na seara
judicial, que caminha no sentido de entender pela viabilidade do reconhecimento como entidade
familiar das unies paralelas, conferindo consonncia entre a realidade social e o direito posto:
DIREITO DE FAMLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE SOCIEDADE
DE FATO DE FAMLIAS SIMULTNEAS. 1. Atendidos os requisitos da lei, de se reconhecer a unio estvel, respeitada a publicidade, a continuidade do relacionamento e o intuito de se
constituir famlia; 2.Quanto ao fato de pessoas casadas, na constncia do casamento, poderem
manter unio estvel, no h impedimento, em decorrncia do princpio constitucional de proteo famlia (artigo 266, 3 CF); 3.As famlias previstas na Constituio no so numerus
clausus. 4.A presena da afetividade, como fundamento, e a finalidade da entidade, alm da
estabilidade, com comunho de vida, e a ostensibilidade, levam ao reconhecimento de famlias
simultneas; 4.O caput do art. 226 , consequentemente, clusula geral de incluso, no sendo
admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade.6
254
REFERNCIAS
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adulterino.Jus Navigandi, Teresina,a. 7,n. 56, s/p,abr. 2002. Disponvel em:<http://jus.com.
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BERTUOL, Pedro Henrique Barbisan.A tutela jurdica das famlias simultneas.
Monografia (Graduao) - Curso de Cincias Jurdicas e Sociais, Universidade Federal do Rio
brasileira, inclusive nas pocas em que se concebia um maior embrutecimento da lei no sentido
de reprimir outras formas de relaes familiares que no as formadas sob o manto matrimnio
e, destarte, em desconformidade com os preceitos morais e religiosos. Contudo, a evoluo
histrico-social permitiu que outras formas de relaes familiares que no apenas a constituda
pelo casamento se manifestassem, o que no foi satisfatoriamente acompanhado pelo Direito.
Entretanto, aferiu-se que malgrado as normas infraconstitucionais se apresentarem,
em sua maioria, defasadas no que concerne ao campo da tutela das entidades familiares, a
Constituio Federal de 1988 trouxe avanos que permitem ir alm daquilo que se faz escrito
nos textos normativos, pois veio a conferir tutela s relaes familiares mediante seus princpios, ao resguardar, dentre outros, o pluralismo familiar e a afetividade.
Assim, viu-se, pois, a possibilidade luz da realidade e das normas vigentes, principalmente as constitucionais, de se encontrar uma compreenso de famlia que seja mais justa,
entendendo por ela a relao constituda sob o manto da afetividade e que possua os mesmos
elementos exigidos para o reconhecimento das unies estveis, o que torna vivel, nessa linha,
o reconhecimento das relaes concomitantes.
Outrossim, essa tambm se faria possvel na medida em que no encontra bices jurdicos, uma vez que se constatou que: a) os reconhecimento de direitos no deve se obstado em
face de normas que visam tutelar apenas a moral e os bons costumes; b) o art. 226 da CF/88 excluiu o antigo termo referente famlia constituda pelo casamento presente na Constituio
anterior, retirando a exclusividade do casamento para o estabelecimento de uma entidade familiar; c) a Smula 380 do STF viola o princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que
considera as relaes afetivas concomitantes ao casamento como meramente patrimoniais; e d)
em face do princpio da dignidade da pessoa humana deve o Estado agir no sentido de tutelar
as entidades familiares, e no de negar-lhes direitos, uma vez que a famlia se faz intimamente
ligada ao livre desenvolvimento e busca da felicidade.
Por fim, viu-se que, salvo algumas excees, a jurisprudncia brasileira ainda vem se
comportando no sentido de no reconhecer as famlias paralelas como entidades familiares,
o que faz perdurar o cometimento de injustias dirias pela negativa de tutela arranjos que
resguardavam a mesma essncia dos expressamente previstos no ordenamento jurdico ptrio,
qual seja, a afetividade.
255
Grande do Sul, 2012. Disponvel em: <http://hdl.handle.net/10183/67276>. Acesso em: 20 jul.

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256
PARALLEL FAMILIES: AN ANALYSIS OF THE LEGAL FEASIBILITY RECOGNITION OF UNIONS CONJUGAL CONCOMITANT AS FAMILIES ENTITIES
ABSTRACT: This article has the scope of examine the legal feasibility of
recognition of parallel unions as family entities, and thus, the possibility of
ensuring that their members all the rights provided for conventional families.
This shall be carried out with a historical analysis of the concept of family.
Immediately thereafter, will seek understanding of family unit today, in light
of current regulations, and then enter in the analysis of the legal admissibility
of concomitant conjugal unions as families. Finally, we will seek to find out,
way that Brazilian courts have been dealing with the recognition of parallel
marital unions.
Keywords: concurrent marital unions. Family pluralism. Monogamy. Marriage. Stable union.
257
Recebido em 30 set. 2015.

OS DIREITOS HUMANOS COMO NORTEADORES DO DIREITO NO MBITO DAS

RELAES INTERNACIONAIS: A APLICABILIDADE DA TEORIA DE JUSTIA
DE JOHN RAWLS NA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS
Joo Victor Gomes Bezerra Alencar*

RESUMO: O presente artigo cientfico visa descrever o processo histrico de

evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sob a tica dos Tratados de Westflia, Liga das Naes, Carta da ONU e Declarao Universal dos
Direitos Humanos. Aliado a isso, h analise de John Rawls referente aos elementos de justia presentes nas instituies e nas relaes internacionais, como
parmetro para efetivao de mecanismos de proteo aos Direitos Humanos e
busca de elementos de convergncia ou divergncia entre teoria e prtica.
Palavras-chave: Direito Internacional Pblico. Direitos Humanos. Organizao das Naes Unidas.
O estudo do Direito Internacional dos Direitos Humanos teve nos Tratados de Westflia e na Carta das Naes Unidas as bases para seu aprofundamento terico e prtico. Esses dois
grandes marcos histricos nos remete a um passado em que inmeros direitos humanos foram
violados, como visto na Guerra dos Trinta Anos, na Primeira e Segunda Guerras Mundiais, os
quais foram responsveis pelo surgimento dos documentos
supracitados. Mister salientar o contexto de evoluo da sociedade internacional, em
que ainda na fase de transio entre os sculos XV e XVII- aps a vigncia e assinatura dos Tratados de Westflia- surgem os primeiros estados nacionais soberanos baseados no princpio de
* Graduando em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte, cursando o 4 perodo.
1 INTRODUO
258
igualdade entre as naes, ainda inspirados pelas normas regentes do direito pblico europeu.
Destarte, os Direitos Humanos foram postos em discusso durante as revolues burguesas que se sucederam com o decorrer dos sculos, tais como a revoluo americana e francesa, em que a busca pelos direitos bsicos- que garantissem a dignidade da pessoa humana- eram
cada vez mais elencados em documentos.
Com a evoluo blica e tecnolgica, surgem os conflitos armados protagonizados
pelos interesses do neoimperialismo, culminando nas duas grandes guerras at ento vistas
pela humanidade. A Liga das Naes, aps a assinatura do Tratado de Versalhes e inspirada
pelo quatorze pontos de Wilson, foi a primeira tentativa de instaurar a paz mundial aps as
atrocidades cometidas durante a primeira grande guerra, a qual no obteve sucesso devido
ao surgimento da segunda guerra mundial vinte e um anos depois. Em 26 de Junho de 1945,
prximo ao final da segunda grande guerra, cinquenta naes presentes Conferncia sobre
Organizao Internacional assinaram um documento que resgatava a esperana da instaurao
da paz perante a sociedade internacional: surge a Carta das Naes Unidas. Este documento foi
o pilar necessrio para o surgimento da Organizao das Naes Unidas e, consequentemente,
de suma importncia para reafirmao dos direitos humanos, evidenciando as liberdades fundamentais sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
Sob esta ptica, ainda surge a Declarao Universal dos Direitos Humanos, protocolada em 10 de Dezembro de 1948 e oriunda dos debates realizados na Assembleia Geral das
Naes Unidas, a qual evidencia a importncia de promover o respeito a esses direitos atravs
do ensino e educao. Porm, nota-se que a seguridade dos direitos fundamentais previstos nas
constituies dos pases que compem a sociedade internacional, e dos direitos humanos protegidos pelos tratados internacionais, pode ser relativizada diante do desrespeito as liberdades
religiosa, poltica e econmica presentes na sociedade moderna.
Propondo uma alternativa ao pensamento vigente nas relaes sociais dominantes,
John Rawls- professor titular de Filosofia Poltica na Harvard University, Cambridge, Massachusetts e considerado um dos maiores Cientistas Polticos do sculo XX- prope a seguinte
reflexo: como possvel existir uma sociedade justa composta por cidados livres e iguais,
os quais se encontram profundamente divididos por ideais religiosos e filosficos? A liberdade
como valor supremo da vida humana e a igualdade como valor fundamental na convivncia poltica so ferramentas fundamentais para uma possvel soluo deste questionamento, partindo
do pressuposto da justia como equidade.
A indagao anterior o ponto de partida para a construo do presente artigo cientfico. A relao de convergncia ou divergncia entre os elementos presentes nas obras do referido autor com o contedo histrico dos documentos primrdios do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, no tocante a justia e liberdade, podem nos nortear quanto permanncia ou
modificao da teoria de justia proposta por Rawls at o presente momento.
259
2 O PENSAMENTO DE JOHN RAWLS RELATIVO AOS ASPECTOS BASILARES DE

JUSTIA E A JUSTIA NAS INSTITUIES SOCIAIS
passem a ser vistos claramente como cidados democrticos: pessoas livres e iguais. Por meio
da garantia da liberdade poltica e condies iguais de oportunidades pode-se haver uma reflexo acerca do consenso posto na sociedade, sendo, portanto, o consenso sobreposto o elemento
fundamental para o desenvolvimento da tolerncia e, consequentemente, de um dialogo social
pblico em que as doutrinas filosficas e morais abrangentes sejam deixadas de lado: surge a
razo pblica como direcionamento de uma reflexo voltada para a vida pblica dos indivduos
na sociedade e contribuio para formao da estrutura bsica (RAWLS, 2011, p. 13).
de extrema importncia delimitar a estrutura bsica de tais instituies, atrelando
valores de justia, como a equidade, aos seus padres em uma sociedade inicialmente considerada
como fechada para em seguida tratar de uma relao justa entre os povos: o foco inicial a
sociedade interna de cada nao (RAWLS 2011, p. 14-17). Ainda referente concepo de justia, necessrio levar em considerao o teor dos discursos presentes em cada doutrina moral
abrangente ou na cultura pblica como um todo referente forma de pensamento coletivo e no
poltico. O teor poltico do discurso est na cooperao entre as instituies e cidados para
a construo de uma sociedade justa, em que o consenso sobreposto -configurado como uma
superao do senso comum- precisa ser relativizado quando se tratando da reformulao da
concepo de justia e questes polticas.

No pensamento de John Rawls, a questo primordial acerca de uma sociedade
justa e democrtica refere-se reflexo de qual a concepo de justia mais adequada em
um contexto social de liberdade como valor supremo da vida humana e igualdade como valor
fundamental na convivncia poltica, levando em considerao sua perpetuao para as futuras
geraes (2011, p.3). Deste pensamento, nasce a questo da importncia de uma conscincia
poltica cooperativa para a consolidao da justia na sociedade presente e futura.
Partindo dessa premissa, surge o ponto da tolerncia como fator fundamental para
a compreenso de um modelo de sociedade pautado na justia e no respeito das diversidades
(2011, p.3-4), uma vez que os conflitos mais intensos esto presentes nas divergncias religiosas, filosficas e concepes distintas de moral. Diante de conflitos to extremo como esses,
torna-se difcil algum tipo de soluo pacfica- a prpria histria tem mostrado isso, como por
exemplo, o contexto dos antecedentes a criao da ONU (CRETELA NETO, 2013, p. 69-71).
Porm, John Rawls prope uma soluo por meio de ideias afins (2011, p. 4).
Para ilustrar a situao supracitada, basta retornar aos dois ltimos sculos da existncia humana para compreender que durante a construo do pensamento democrtico no houve
concordncia quanto formao de instituies sociais pautadas na justia e liberdade dos seus
cidados, em que a garantia de direitos fundamentais -previstos em uma constituio- nem
sempre foi respeitada.
Com isso, necessrio que os indivduos que formam a conjuntura de uma sociedade
260
Atrelado ao conceito de justia supracitado h a anlise da equidade, a qual representa

o marco inicial para a construo das premissas responsveis por guiar as estruturas das instituies sociais- igualdade inicial. Nesse aspecto, Rawls analisa a equidade como a base da justia institucional. Aliado a isso, acrescentam Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida (2015, p.
490): Nessa medida, pensar a justia com John Rawls pensar em refletir acerca do justo e do
injusto das instituies. Qual seria a melhor forma de administrar a justia de todos seno por
meio das instituies sociais?. Desta forma, com base em um contrato social contemporneo,
Rawls acredita que a justia representa a grande caracterstica das instituies sociais, em que
uma sociedade organizada e bem ordenada configura-se pela justia que se reflete nas estruturas institucionais da sociedade de forma deontolgica (dever ser). Importante ressaltar que a
ideia de contrato proposta pelo autor preza pelo respeito s diversidades, ou seja, pluralidade de
pessoas e publicidade de princpios de justia.
Tal conceito de justia encaixa-se no contexto da teoria de justia que se realiza de forma institucional (justia presente nas instituies), objetiva (aderida e compartilhada de forma
racional no cotidiano da sociedade) e coletiva (beneficia a comunidade e no o individualismo).
Esses elementos constituem a base do j supracitado contrato social, o qual se preocupa com o
coletivo e pode resultar em dois princpios para uma boa administrao das instituies e legitimidade da lei: o princpio da garantia da liberdade e o princpio da distribuio igual para todos
(BITTAR; ALMEIDA, 2015, p. 501-504).
Ainda sobre a tica de princpios, surgem mais dois deles para estruturar o pacto social: princpio da igualdade e princpio da diferena. A harmonia entre esses dois princpios
resulta na justia e no equilbrio das instituies sociais, sendo responsveis por gerir direitos
e deveres. O primeiro princpio responsvel por definir as liberdades bsicas dos indivduos
que formam a sociedade e que aderiram ao pacto, tais como liberdade de expresso, liberdade
poltica, liberdade de conscincia e de no ser preso de forma arbitraria. O segundo princpio
responsvel por exaurir as desigualdades, fazendo com que na prtica se tenha uma igualdade
democrtica. Em conjunto, esses dois princpios buscam readequar as desigualdades naturais
a uma realidade de justia das instituies sociais, para que no haja diferena no tratamento
entre sexo e gnero, situaes socioeconmicas distintas e posies polticas diferentes: trata-se
da busca por uma sociedade organizada em que todos participem da melhor forma possvel das
estruturas sociais.
J estabelecidos, portanto, os elementos basilares do pacto social, para Rawls chegado o momento em que os indivduos superam o vu da ignorncia por meio da deliberao
acerca da elaborao de um documento responsvel por reger a sociedade: votao de uma
Constituio. O foco nesse momento buscar polticas que tragam benefcios sociais, seja por
meio da economia ou outros mecanismos de justia. Portanto, a Constituio representa o dever
natural de justia em uma sociedade, proporcionando estabilidade e legitimidade na observncia da lei (RAWLS, 2008, p. 101-104). Todavia, na medida em que as instituies desrespeitam
os princpios de justia presentes no pacto e na constituio, poder ocorrer resistncia de acor-
261
do com Rawls (2008, p. 283): A violao persistente e deliberada dos princpios bsicos desta
concepo durante um perodo de tempo extenso, em especial a leso das liberdades fundamentais, convida submisso ou resistncia.
Partindo para uma perspectiva de justia nas instituies internacionais, temos na viso de Rawls a formao do Direito dos Povos pautados na igualdade- inspirados nos mesmos
elementos supracitados da justia presente nas instituies sociais, porem com uma abordagem
principiolgica diferente. Nesse contexto, surgem organizaes responsveis pela cooperao
entre os povos e garantia dos direitos humanos nas suas relaes. Para ilustrar essa situao,
temos como exemplo comparativo as Naes Unidas guiadas pelos princpios contidos na carta
da ONU, cujas principais funes relacionadas justia so de alertar a sociedade internacional sobre aes injustas presentes em qualquer nao e denunciar casos de violao de direitos
humanos. A intermediao de conflitos por meio do dilogo e da negociao pacifica fundamental; porm, em ultima instncia de casos graves torna-se necessria a interveno militar
para garantir a paz e a justia dos povos.
Nessa sistemtica, so necessrios alguns princpios que orientem a relao entre os
povos na sociedade internacional bem-ordenada no contexto da garantia de seus direitos: liberdade e independncia nas relaes sociais com predomnio do respeito mtuo, anlise de
tratados e compromissos firmados perante as relaes entre os povos, igualdade de tratamento,
dever moral de no interveno inserido no contexto de autodeterminao, direito de autodefesa
como nica razo de justificar a guerra, proteo dos direitos humanos e ajuda aos povos menos
favorecidos ou que se encontre em condies scio-polticas desfavorveis para uma convivncia justa (RAWLS, 2001, p. 46-49).
Objetivando o bem comum na sociedade internacional bem ordenada, em que se prevalea o respeito mtuo entre povos, ocorrer processo semelhante nos casos nacionais j mencionados, atravs do qual os indivduos de uma sociedade amadurecem o senso de justia por
meio do engajamento scio-poltico. H, portanto, a seguinte situao: os povos alcanam a
paz democrtica e a confiana mtua por meio do compromisso com os princpios que regem o
Direito dos Povos. Caso no haja esse respeito, a estrutura de confiana ficar abalada nas suas
relaes, aumentando o anseio por justia, uma vez que as instituies polticas e sociais podem
ter sua estrutura revista para tornar os povos mais satisfeitos (RAWLS, 2001, p. 56-60).
Os direitos humanos, na perspectiva do Direito dos Povos, podem ser exemplificados
como a liberdade que impede a escravido e que garante a conscincia de grupos tnicos contra
assassinatos. Por isso, possuem um papel fundamental por restringir ideias justificadoras de
conflitos, impondo limites autonomia interna de um regime em razo da harmonia entre os
povos (RAWLS, 2001, p. 102-106). Vale salientar que os Direitos Humanos so diferentes dos
direitos fundamentais garantidos em uma Constituio, caracterizando-se como um padro
necessrio para decncia das instituies: instaurar a ordem jurdica, excluir justificativa de
interveno coercitiva e estabelecer limites para o pluralismo entre os povos.
262
3 BREVE HISTRICO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
mordiais do Direito Internacional sob a tica de Francisco de Vitria, Suarez e Hugo Grcio,
surgem os tratados de paz de Westflia, conhecidos tambm como a Carta Constitucional da
Europa (CRETELA NETO, 2013, p. 43), os quais foram responsveis pelo fim da Guerra dos
Trinta Anos- conflito religioso e poltico travado principalmente pela Frana, Espanha, Alemanha e Sucia. Valrio Mazzuoli (2013, p. 65-67) afirma que os Tratados de Westflia representaram uma nova era do Direito Internacional Pblico e o mais remoto antecedente histrico do
Direito Internacional dos Direitos Humanos: Pelo fato de, pela primeira vez, se ter reconhecido, no plano internacional, o princpio da igualdade formal dos Estados europeus e a excluso
de qualquer outro poder a eles superior.
Esses tratados, considerados juridicamente como a base do Direito Internacional Contemporneo, ampliaram a liberdade de culto religioso para as populaes locais como consequncia da ruptura poltica com o papa e proporcionaram o surgimento de novos Estados
soberanos, pautados nos princpios de soberania e igualdade como base para as relaes internacionais; contudo, havia o predomnio do Direito Internacional Clssico (origem de um direito
da guerra), em que as naes governadas pelos respectivos soberanos absolutos ainda estavam
inseridas no contexto de relao internacional muito embrionrio, no qual a guerra ainda ocorria como elemento de validao da soberania dos governos absolutistas por meio da imposio
Com o intuito de se ter uma melhor compreenso da sistemtica normativa internacional de proteo aos Direitos Humanos, necessrio estabelecer alguns parmetros histricos,
os quais delinearam as etapas de universalizao destes direitos. Segundo Valrio Mazzuoli:
O Direito internacional dos Direitos Humanos aquele que visa proteger todos os indivduos,
qualquer que seja sua nacionalidade e independentemente do lugar onde se encontre.
(MAZZUOLI, 2013, p. 861).Utilizando da dignidade da pessoa humana como premissa para a
busca de mecanismos de proteo a tais direitos, foi no sentido de garanti-la e proteg-la que se
deu inicio ao intenso processo de efetivao dos direitos bsicos inerentes vida humana.
Para tanto, foi necessrio uma reflexo acerca da soberania das Naes como ponto de
partida para a internacionalizao dos Direitos Humanos, fazendo com que tal assunto estivesse
em discusso como questo de legtimo interesse internacional, ou seja, as naes estariam unidas em um nico propsito: garantir os Direitos de seus cidados internamente por meio de uma
Constituio e no mbito externo- relaes internacionais- por meio dos tratados internacionais
de proteo aos Direitos Humanos. Com isso, os indivduos passaram a ter um papel redefinido
na sociedade, visto que diante desse contexto se tornaram membros de uma sociedade internacional e, portanto, verdadeiros sujeitos de Direito Internacional. Os tratados de Westflia, o
Direito Humanitrio, a Liga das Naes, a Organizao Internacional do Trabalho e mais recentemente a criao da ONU, representam precedentes histricos do desenvolvimento do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
Entre os sculos XVI e XVII, diante do fomento dos debates acerca das teorias pri-
263
do conflito blico sobre vontade aos demais povos, ou seja, mera poltica de estado. Pode-se
analisar, portanto, que no havia a viso e proteo dos indivduos enquanto membros de uma
comunidade internacional, nem muito menos a legitimao de instituies capazes de proteg-los diante do flagelo da guerra. Consoante esta situao, Jos Cretella Neto (2013, p. 48-50)
afirma que o Direito Internacional Positivo Clssico consolidou-se plenamente na sociedade da
poca por meio dos seguintes princpios:
Ainda sobre o dilema da funo do Estado soberano no tocante a sua relao com
os indivduos que o compe, em um quadro de predomnio do Direito Internacional Clssico
impositivo vontade dos povos, eclode movimentos sociais no sculo XVIII que foram responsveis por questionar esta conjuntura estatal referente garantia dos direitos dos indivduos e,
sobretudo, da dignidade da pessoa humana. A Revoluo Americana e a Revoluo Francesa
so os maiores exemplos desta poca referentes construo de um Estado Democrtico de
Direito, o qual fosse capaz de assegurar um instrumento de limitao ao poder estatal: surgem
os Direitos Fundamentais e suas geraes. A partir deste marco, grande parte das Constituies
modernas passaram a atribuir no seu corpo de texto um considervel espao para a redao de
tais direitos, os quais foram consagrados historicamente por meio da Declarao de Direitos da
Virgnia (1776) e da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789).
Com base neste contexto de reivindicaes sociais, em destaque para a Revoluo
Francesa, surge a teoria das geraes dos Direitos Fundamentais- inspirada pelo lema da liberdade, igualdade e fraternidade-, a qual de acordo com as lies de Uadi Lammgo Bulos
(2015, p. 528-532) de suma importncia para compreenso da evoluo terica dos direitos do
homem do plano interno para o plano externo: primeira gerao (liberdade), segunda gerao
(igualdade) e terceira gerao (fraternidade).
Essa gama de fatores converge para a preservao da dignidade da pessoa humana, a
qual na viso de George Marmelstein (2014, p. 16-19) detm alguns atributos: respeito autonomia da vontade, respeito integridade fsica e moral, no coisificao do ser humano e garantia
do mnimo existencial. A ttulo de exemplificao de tais aspectos contidos no sistema normati-
1. Os Estados so soberanos e iguais entre si;

2. A sociedade internacional uma sociedade interestatal; estruturalmente, constitui
uma justaposio de entidades soberanas e iguais entre si, excluindo qualquer poder
poltico organizado e superposto a seus componentes;
3. O Direito Internacional tambm um direito interestatal, que no se aplica aos
indivduos;
4. Quanto s fontes, o Direito Internacional deriva da vontade e do consentimento
dos Estados soberanos; os tratados provm de um consentimento expresso, e os
costumes, de um consentimento tcito;
5. Os Estados soberanos estabelecem o que devem fazer e o que no devem, nas
relaes internacionais, no se submetendo jurisdio de outros Estados;
6. Nas relaes entre os Estados soberanos, a guerra permitida.
264
vo moderno das naes, temos o seguinte esclarecimento do Ministro do STF Celso de Mello1:
No sculo XIX houve um perodo de relativa paz diante do surgimento do Direito Humanitrio. Este instituto representa o conjunto normativo responsvel por estabelecer limites
atuao estatal em situao de guerra, convergindo com a observncia dos direitos fundamentais por parte do Estado (PIOVESAN, 2013, p. 183-185). Alm de ser aplicado em contexto
de conflitos internos ou internacionais, o Direito Humanitrio visa proteger militares feridos,
enfermos ou presos durante o conflito, bem como a populao civil como um todo. Diante disso,
Flvia Piovesan (2013, p. 184) afirma que: Ao se referir a situaes de extrema gravidade, o
Direito Humanitrio ou o Direito Internacional de Guerra impe a regulamentao jurdica do
emprego da violncia no mbito internacional. Assim, a proteo humanitria foi de extrema
importncia para afirmar, de forma pioneira, que no plano internacional h limites para os Estados em guerra, referente s suas liberdades e autonomia.
Com o advento da evoluo blica, corrida armamentista e disputas imperialistas -caractersticas do sculo XX- ocorre a Primeira Guerra Mundial entre 1914 e 1918. O choque de
realidade diante de um conflito to intenso, com tantas violaes a direitos bsicos do homem,
trouxe a tona uma reflexo a respeito da conjuntura predominante na sociedade internacional
da poca referente proteo da vida humana. Por isso, diante das drsticas consequncias
deste conflito e da assinatura do Tratado de Versalhes, o conflito chegou ao fim com uma tentativa de restaurao da paz mundial: a Liga das Naes. Com o objetivo de promover a paz,
cooperao e segurana internacional no ps-guerra, a referida Liga representou um marco
relacionado reflexo da necessidade de relativizar a soberania dos Estados. Para tanto, foi elaborada a Conveno da Liga das Naes (1920), a qual previa o comprometimento dos Estados
em assegurar condies dignas de vida e trabalho para sua populao, estabelecendo, dessa
forma, possveis sanes econmicas e militares praticadas pela comunidade internacional aos
Estados que violassem as garantias contidas na referida conveno. Dessa forma, o conceito de
soberania estatal comeava a deter amplitude internacional e aderncia aos direitos humanos
enquanto direitos inerentes a indivduos inseridos em uma sociedade internacional de povos.
SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL, MS 22.164/SP, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello.DJ, 1, de 17-11-1995, p.39206.
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos)- que

compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais- realam o princpio da
liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais)que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas- acentuam o
princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao que materializam poderes
de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais,
consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade.
265
Foi estabelecida, portanto, a fase de transio do Direito Internacional Clssico para o Direito
Internacional Contemporneo.
Tal transio foi caracterizada pela mudana na estrutura do Direito Internacional at
ento concebido, o qual no mais se restringia a regular apenas as relaes entre os Estados no
mbito governamental e sim garantir obrigaes internacionais, implementadas de forma coletiva entre as naes, no restritas aos interesses dos governos aderentes, mas que tivesse como
escopo a proteo aos Direitos Humanos. Acrescenta Jos Cretella Neto (2013, p. 54-57) que tal
transio pode ser justificada por vrios fatores, principalmente pelos seguintes:
H de se enaltecer a nova concepo atribuda aos indivduos enquanto sujeitos de Direito Internacional- e no mais como objeto deste instituto - protegidos pelas convenes firmadas pela comunidade internacional, bem como a nova noo de soberania nacional construda,
a qual no mais absoluta, tendo em vista admitir a possibilidade de interveno no plano interno com o nico intuito de proteger os direitos humanos. Mister salientar a importncia, nesse
cenrio, da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a qual tambm contribuiu de forma
plena para a internacionalizao dos direitos humanos por meio da padronizao internacional
de condies de trabalho e bem-estar.
Tais conquistas obtidas no plano internacional foram manchadas pelo fracasso da Liga
nas Naes, diante da ecloso da Segunda Guerra Mundial. Vinte e um anos aps o fim da
primeira grande guerra, um dos momentos mais cruis da histria preenchia um sombrio captulo no livro da vida humana, protagonizado pela ascenso do nazismo, perseguio a minorias e lanamento de bombas atmicas. Estima-se que no perodo de seis anos de durao do
conflito (1939-1945), onze milhes de pessoas morreram, sendo seis milhes de judeus, o que
compreende um grande retrocesso ao que a comunidade internacional pleiteava: a cooperao
e paz mundial, representando assim inmeras violaes aos direitos humanos (MAZZUOLI,
2013, p. 859-862). Perante o espanto global com o flagelo da guerra, os legados deixados foram
o da preocupao com o futuro e o desafio de reconstruo da proteo aos direitos humanos,
cujos esforos das naes deveriam estar voltados para uma conjuntura normativa internacional
eficaz, com o intuito de proibir severamente que atrocidades, como as duas grandes guerras
ocorridas no sculo XX, jamais voltassem a ocorrer. Passa, ento, o Direito Internacional dos
Direitos Humanos a se consolidar verdadeiramente como uma tutela internacional, perpetuando-se at o presente momento atravs de um documento histrico o qual foi o responsvel por
A) A ocorrncia de profundas alteraes na estrutura e no funcionamento da

sociedade internacional, com a melhora dos meios de comunicao, o incremento
do comrcio entre as naes e a crise econmica que se seguiu ao crash da Bolsa de
Nova York, em 1929;
B) A admisso, pelo Direito Internacional, da existncia de novos sujeitos de direito
dotados de personalidade jurdica de Direito Internacional, em decorrncia da
insuficincia dos Estados para lidar com a complexidade da sociedade internacional,
observada desde o incio do sculo XX.
266
sua fixao na sociedade internacional: a Carta das Naes Unidas.

Assinada em 26 de Junho de 1945 na cidade de So Francisco (EUA), aps a realizao
da Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional, a Carta das Naes Unidas foi o documento constitutivo da Organizao das Naes Unidas. Momento revolucionrio
no tratamento de questes referentes aos direitos humanos, a construo da ONU representou
um novo paradigma nas relaes internacionais at o presente momento, sendo a entidade responsvel pelas alianas entre as naes em busca de dias mais prsperos e pacficos.
Aps o acontecimento das guerras supracitadas, a ONU surge como uma esperana de
resgatar a paz internacional e o desenvolvimento econmico, uma vez que durante o seu processo de criao, percebeu-se que s haveria desenvolvimento econmico diante da instaurao
plena da paz entre as naes, levando em considerao o contexto socioeconmico da pocaconvergindo cada vez mais para a globalizao que presenciamos atualmente. Por isso, foi necessrio criar novos mecanismos para regerem uma nova realidade de relaes internacionais,
pautadas principalmente na diplomacia como ferramenta principal para soluo de possveis
litgios e capaz de assegurar a proteo internacional dos Direitos Humanos, como consta no
prembulo da Carta das Naes Unidas2.
Na referida parte do supracitado texto normativo, podemos constatar alguns elementos
caractersticos dessa instituio, como por exemplo, proteger e preservar as futuras geraes
contra os conflitos blicos, reafirmar a dignidade da pessoa humana como elemento bsico para
a vida humana, estabelecer mecanismos para que os acordos firmados entre as naes no plano
internacional sejam devidamente cumpridos, promover a liberdade e igualdade de direitos sem
distino de sexo ou qualquer outra diferena (tolerncia). Todos esses aspectos fazem da ONU
uma organizao responsvel por promover a justia entre os povos, colocando em nvel de
igualdade todas as naes com o intuito de promover uma convivncia harmnica nas relaes
internacionais.
Para reafirmar o compromisso com a justia dos povos e a preservao dos Direitos
Humanos, as naes tiveram o cuidado de elencar na Carta artigos que garantissem a resoluo
pacfica de conflitos e a efetividade de seus rgos constitutivos como uma forma de encarar
as mais variadas realidades e culturas do mundo de uma forma mais prxima e integral. Diante
desta interpretao, podemos constatar que os artigos que compem a supracitada carta representam a consolidao da internacionalizao dos Direitos Humanos, fazendo com que a
observncia de tais direitos no fique restrita apenas aos Estados. A coexistncia pacfica entre
as naes, atrelada busca por novos mecanismos de integrao socioeconmica e proteo
2 Carta da Organizao das Naes Unidas. Disponvel em:<http://nacoesunidas.org/carta/>. Acesso em: 13/07/2015.
4 A ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS E SUA RELAO COM O DIREITO

INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
267
Promover a educao e o ensino em direitos humanos, bem como assistncia tcnica e

programas de capacitao; servir como um frum de dilogo sobre temas de direitos
humanos; submeter recomendaes Assembleia Geral para o desenvolvimento do
Direito Internacional dos Direitos Humanos; [...] contribuir, por meio do dilogo
e da cooperao, para a preveno de violaes a direitos humanos e responder
rapidamente a situaes de emergncia; [...] trabalhar em estreita cooperao no
3 Organismos das Naes Unidas. Disponvel em: <http://nacoesunidas.org/organismos/>. Acesso em:

15/07/2015.
universal dos Direitos Humanos, representam a nova configurao da agenda da comunidade

internacional (PIOVESAN, 2013, p. 203-204).
Na sua data de criao, a ONU contava com 51 membros, nmero esse que cresceu
bastante e hoje chega a marca de 193 pases-membros das Naes Unidas, os quais aceitaram
as condies de serem Estados amantes da paz, obedecerem as regras estipuladas pela carta e
estarem aptos a cumpri-la. Associado a isso, a Carta das Naes Unidas possui um status de
superioridade na hierarquia das normas do Direito Internacional Pblico, sendo suprema em
relao a qualquer acordo internacional (MAZZUOLI, 2013, p. 653-654); porm, h de salientar
que de acordo com o artigo 2,7, da referida carta, que diz: Art. 2, 7: Nenhum dispositivo da
presente carta autorizar as Naes Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a
uma soluo, nos termos da presente Carta [...].,a ONU no interfere em assuntos relacionados
jurisdio interna de qualquer Estado, respeitando assim o principio da soberania das naes e autodeterminao dos povos. Mister acrescentar que a ONU composta por seis rgos
principais, como consta em sua carta constitutiva: Conselho de Segurana, Assemblia Geral,
Secretariado, Corte Internacional de Justia, Conselho Econmico e Social e Conselho de Tutela(QUEIROZ, 2013, p. 163-178).
Alm dos seis principais rgos supracitados, a ONU composta por Agncias especializadas, Fundos, Programas, Comisses, Departamentos e Escritrios3, os quais alm de
possurem seus prprios oramentos e regras, apresentam uma rea especfica de atuao e
prestam assistncia tcnica e humanitria tambm em outras reas. Em destaque, temos a OIT
(Organizao Internacional do Trabalho), UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a
Educao, a Cincia e a Cultura) e a UNICEF (Fundo das Naes Unidas para a Infncia).
Todavia, a criao do Conselho de Direitos Humanos da ONU foi um grande marco no que
se refere efetivao de mecanismos protetores de tais direitos, representando assim, a trade
de atuao da ONU em busca da justia e harmonia nas relaes internacionais: Conselho de
Segurana (paz), Conselho Econmico e Social (cooperao econmica) e Conselho de Direitos
Humanos (proteo aos Direitos Humanos).
De acordo com Flvia Piovesan (2013, p. 207-208), da competncia do Conselho de
Direitos Humanos da ONU:
268
campo dos direitos humanos com Estados, organizaes regionais, instituies

nacionais de direitos humanos e sociedade civil.
Diante de todo o amadurecimento das Naes Unidas e de suas ferramentas para promoo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, havia alguns pontos incuos referentes
ao sentido de Direitos Humanos e Direitos Fundamentais contidos nos documentos da instituio. Surge, portanto, a necessidade de se definir o que seriam esses direitos e as expresses a
eles vinculadas. Coube, ento, as Naes Unidas reconhecerem essa fragilidade e trabalhar em
conjunto com a comunidade internacional para suprir essa lacuna: inicia-se o processo de elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Proclamada em 1948 pela Assembleia
Geral da ONU, trs anos aps a elaborao da Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos do Homem veio fixar o sentido de Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
contido na Carta das Naes Unidas- se constata esse aspecto no final de seu prembulo.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos tambm foi responsvel por estabelecer duas categorias de Direitos: os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e
culturais, convergindo assim o discurso social da cidadania com a filosofia liberal. Vale salientar tambm que a Declarao introduz alguns elementos inditos ao Direito Internacional dos
Direitos Humanos, como por exemplo, tratar tais direitos como indivisveis e interdependentes;
contudo, ela no apresenta fora de lei, nem muito menos um tratado. Foi adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas como uma resoluo capaz de promover o reconhecimento
universal dos Direitos Humanos e Direitos Fundamentais contidos na Carta da ONU, sendo
vinculante aos Estados-membros das Naes Unidas por se tratar de um documento da instituio e por prever a obrigao de respeitar e promover os direitos elencados na Declarao
(PIOVESAN, 2013, p. 209-218).
Diante da anlise, j contida no presente texto, da teoria de John Rawls referente

justia nas instituies e da abordagem do Direito Internacional dos Direitos Humanos inserido
no contexto histrico de criao da Organizao das Naes Unidas, podem-se estabelecer convergncias e divergncias elementares no tocante a relao da forma como a justia analisada
pelo autor supracitado e como ela administrada, na teoria e na prtica, por esta instituio.
Como ponto de partida para esta reflexo, Rawls (2011, p.13) afirma que:
O foco inicial de uma concepo poltica de justia a estrutura de instituies
bsicas e os princpios, padres e preceitos que a ela se aplicam, bem como a forma
como essas normas devem se expressar no carter e nas atitudes dos membros da
sociedade que realizam os ideais dessa concepo.
5 ELEMENTOS DE CONVERGNCIA E DIVERGNCIA ENTRE A TEORIA DE

JUSTIA DE JOHN RAWLS E A JUSTIA INSTITUCIONAL DAS NAES UNIDAS
269
1. Seu cumprimento condio necessria da decncia das instituies polticas de

uma sociedade e da sua ordem jurdica.
2. Seu cumprimento suficiente para excluir a interveno justificada e coercitiva de
Levando em considerao o entendimento de Rawls referente construo de uma sociedade justa, se tem que a liberdade como valor supremo da vida humana e a igualdade como
valor fundamental na convivncia poltica so ferramentas essenciais para o desenvolvimento
de uma conjuntura social baseada no respeito s livres escolhas dos indivduos, sendo peas
fundamentais para o amadurecimento da tolerncia no convvio das relaes sociais. Alm
disso, inerente a preocupao do autor em preservar este imaginrio para as futuras geraes,
uma vez que de nada adianta a garantia dos elementos citados sem que eles sejam efetivados no
futuro, contribuindo assim para a manuteno de uma sociedade justa. Neste aspecto, pode-se
constatar tal raciocnio em um dos objetivos das Naes Unidas presente no prembulo de sua
Carta constitutiva (promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de uma
liberdade ampla), a citada preocupao com as futuras geraes tambm no prembulo da Carta
levando em considerao que o desrespeito entre culturas pode gerar conflitos (a preservar as
geraes vindouras do flagelo da guerra) e em seu artigo 1, 3: conseguir uma cooperao
internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural
ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.: eis a primeira convergncia identificada.
Vale salientar que o respeito s diversidades e o ato de proporcionar condies iguais
oportunidades, alm de representar a superao do consenso posto pelo consenso sobreposto,
representa a equidade como base para a justia das instituies e a configurao da razo pblica como elemento racional de convvio mutuo diante das diferenas sociais, culturais e polticas.
Para tanto, Rawls (2008, p. 280-285) cita dois princpios norteadores da justia nas instituies,
as quais devem respeitar as diversidades adotando a pluralidade de pessoas e a publicidade de
princpios: principio da igualdade e da diferena. Para o primeiro, as instituies devem garantir as liberdades bsicas dos indivduos (como por exemplo, liberdade de expresso, poltica, de
conscincia e de no ser preso de forma arbitrria); o segundo princpio, por sua vez, evidencia
o papel das instituies sociais em exaurir as desigualdades e promover a igualdade social.
Inserida nesta mesma linha de raciocnio, a Declarao Universal dos Direitos Humanos foi
criada para preencher a lacuna das expresses Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
deixada pela Carta da ONU, fixando assim direitos inerentes a todos os seres humanos e que
devem ser protegidos pelas Naes Unidas, alm de combinar o discurso liberal com o discurso
social de cidadania ao juntar o valor da liberdade com o valor da igualdade (PIOVESAN, 2013,
p. 210-211). Os artigos 2, 1, 3, 7 e 9 da Declarao Universal Dos Direitos Humanos esto
em perfeita sintonia com os princpios de justia supracitados propostos por John Rawls.
Rawls (2001, p. 105-110) acredita ainda que a base do direito internacional so os Direitos Humanos, os quais exercem trs funes de acordo com sua interpretao:
270
outros povos, por exemplo, por meio de sanes diplomticas e econmicas ou, em
casos graves, da fora militar.
3. Eles estabelecem um limite para o pluralismo entre os povos.
Esta anlise est em perfeita conexo com que dispe o artigo 33,1 da Carta das Naes Unidas, referentes mnima interveno coercitiva por parte da instituio na proteo e
cumprimento dos Direitos Humanos e valorizao da soluo pacfica para controvrsias.
Michel Walzer (2003, p. 18) reafirma tais convergncias na abordagem da justia por
Rawls e presente nos documentos das Naes Unidas ao perceber que necessrio o envolvimento dos Direitos Humanos na poltica internacional, havendo, portanto, a harmonia entre os
povos por meio da proteo a tais direitos diante da nova configurao do conceito de soberania:
Alguns anos atrs, quando escrevi sobre a teoria de justia nas relaes internacionais,
fundamentei-me bastante na ideia dos direitos humanos, pois a teoria da justia pode,
na verdade, basear-se nos dois mais importantes e largamente reconhecidos dos
seres humanos na sua forma mais simples (negativa): no ser privado da vida nem
da liberdade.
Ainda sob a tica das relaes internacionais, Rawls (2001, p. 56-60) exalta a importncia de se ter uma confiana mutua dentre os povos por meio de seus acordos firmados, objetivando a proteo aos Direitos Humanos e a rigidez das organizaes internacionais, combatendo, assim, qualquer tipo de dependncia poltica entre Estados- as Naes Unidas reafirmam
tal tese no artigo 2, 4 de sua Carta, no qual se diz:
Todavia, o que se nota na realidade que os cinco membros permanentes do Conselho

de Segurana na ONU (Estados Unidos, Repblica Popular da China, Rssia, Reino Unido
e Frana) raramente concordam com as operaes de interveno realizadas em terrenos de
pases pertencentes as suas esferas de influncia poltica- interesse estratgico (CRETELLA
NETO, 2013, p. 480-485). Um exemplo disso foi a invaso ao Iraque por foras lideradas pelos
Estados Unidos em 2003, a qual ocorreu sem autorizao da Organizao das Naes Unidas,
demonstrando que no h aceitao plena aos princpios desta instituio (CRETELLA NETO,
2013, p. 849-851). Outra situao de desconfiana vivenciada na costa da Somlia4, pas vtima
de sucessivas guerras civis e politicamente instvel. L, os piratas somalis continuam a atuar
nos navios pesqueiros de outras grandes potencias econmicas membros da ONU, as quais
continuam a poluir a costa da Somlia com seus grandes navios de carga pesada, sendo mister
4 O ataque dos piratas na costa da Somlia. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6248>. Acesso em: 19/07/2015.
Todos os membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o uso

da fora contra a integridade territorial ou a dependncia poltica de qualquer Estado,
ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas.
271
salientar que da pesca que vem o grande sustento de boa parte da populao deste pas. Tais
situaes contribuem para a quebra da confiana mutua proposta por Rawls, o que faz com que
a comunidade internacional passe a ser indagada quanto sua capacidade de efetivao plena de
mecanismos de proteo aos Direitos Humanos, contribuindo para que os indivduos passem a
cobrar a mudana desse quadro.
De acordo com Eduardo Ribeiro Moreira (2010, p. 102-105), o ato de guerra contra o
Iraque reconfigurou a ONU como mero rgo de ajuda humanitria. Ele ainda acrescenta:
Os titulares dos direitos fundamentais tm alcance muito maior que os contratantes.
A maioria no pode mudar estas clusulas que so universais e encontradas de
forma plural nas Constituies e Tratados mundiais. A base normativa o art. 28
da Declarao Universal dos Direitos da ONU, que especifica todos os humanos,
como sujeitos de direito internacional. Os defensores do cosmopolitismo- direito dos
povos- apontam vantagens quanto ao direito internacional. Para eles, at hoje no
existem princpios fundamentais em todo o mundo pelo direito internacional com
desejada efetividade. Isto equivaleria dizer que se h um conjunto comum de direitos
ele negado na prtica (por exemplo: guerras sem autorizao da ONU).
Diante das anlises supracitadas, pode-se concluir que o Direito Internacional dos Direitos Humanos passou por uma srie de evolues que contriburam para sua fixao no cenrio da comunidade internacional; todavia, nas decises institucionais, como as da ONU, ainda
h o predomnio da influncia poltica dos pases mais fortes economicamente.
Foi de extrema importncia a transio do Direito Internacional Pblico Clssico para
o Direito Internacional Pblico Contemporneo. A Liga das Naes, a Carta da ONU e a Declarao Universal dos Direitos Humanos foram expoentes dessa fase de extrema importncia na
histria da humanidade. Os seres humanos puderam vivenciar, pela primeira vez, mecanismos
que realmente protegiam seus interesses em detrimento da atuao estatal. O Estado, por sua
vez, passou a no ser capaz de administrar sozinho essa questo, dividindo com as organizaes internacionais a responsabilidade de efetivar e proteger os Direitos Humanos, inclusive
com o intuito de promover a cooperao econmica entre as naes- concluso da prpria ONU
no trmite de elaborao de sua carta constitutiva.
Contudo, nos ltimos anos a Organizao das Naes Unidas- rgo mximo da comunidade internacional- tem mostrado que seus documentos e tratados possuem fraca fora
vinculante nas relaes internacionais, representando um cenrio preocupante referente proteo aos Direitos Humanos.
O melhor caminho a se seguir, talvez, seja o sugerido por John Rawls. Fortalecer as
relaes na ONU por meio de um pacto mutuo de confiana, no admitindo em qualquer hiptese a quebra desse pacto por influencia poltica ou econmica, haja vista os elementos de
272
divergncia prtica encontrados na obra do autor no comparativo com as recentes atuaes da

instituio na proteo aos Direitos Humanos. Os pases precisam estar em p de igualdade em
todas as decises da entidade. Reformar a estrutura do Conselho de Segurana- a qual ainda
configurada pelos pases vencedores da segunda guerra mundial- e dos organismos especializados, bem como rever a questo da contribuio financeira para a instituio realizada por cada
pas, so ferramentas interessantes para que esse quadro de influencia poltica, de acordo com o
poder econmico interno, no afete os mecanismos de proteo aos Direitos Humanos.
REFERNCIAS
BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 11.
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273
THUMAN RIGHTS AS A RIGHT GUIDING THE CONTEXT OF INTERNATIONAL

RELATIONS: THE APPLICABILITY OF THE THEORY OF JOHN RAWLS JUSTICE IN THE UNITED NATIONS
ABSTRACT: This research paper aims to describe the historical process of

development of international human rights law, from the perspective of Westphalia treaties, the League of Nations, the UN Charter and Universal Declaration of Human Rights. Allied to this, there is analysis of John Rawls related
to justice elements present in the institutions and in international relations, as
a benchmark for effective protection mechanisms for human rights and seeks
convergence of elements or divergence between theory and practice.
Key-words:Public International Law. Human Rights. United Nations Organization.
274

O PROCEDIMENTO DE ARRECADAO DO ICMS: O CONFAZ E A REGULAO

DO SERVIO DE TV POR ASSINATURA
Matheus Luiz Maciel Holanda*
RESUMO: O ICMS, imposto cujo procedimento arrecadao ser abordado

no presente artigo, a principal fonte de receita dos Estados e do Distrito
Federal, e, devido importncia dele para suas finanas, pretexto de disputa pela competncia para seu recolhimento. Como forma de regular essa
situao, foi criado o Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ),
rgo formado por prepostos dos entes, e que faz suas deliberaes por meio
de convnios firmados por seus participantes. Por derradeiro, analisar-se-
como feita a arrecadao do ICMS relativo ao servio de TV por assinatura
e como os interesses dos Estados interferem nela.
Palavras-chave: ICMS. Lei Complementar 87/96. Confaz. Convnio. TV por
assinatura.
Imposto sobre as operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de

servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS) , sem dvidas,
o imposto estadual de maior importncia previsto pelo ordenamento jurdico brasileiro, sendo
responsvel pelo recolhimento de cifras bilionrias por parte dos Estados e do Distrito Federal,
representando uma fatia significativa do total de suas arrecadaes. O montante que este tributo
sozinho consegue render para os entes federados acaba por criar entre eles uma grande disputa
para que haja a definio dos competentes para recolh-lo.
Diante disso, como forma de conter a guerra fiscal, de definir de forma especfica a
1 INTRODUO
275
maneira com que se realizar a diviso das receitas tributrias oriundas do ICMS e a concesso de benefcios fiscais, a Lei Complementar 24 de 1975 promoveu a criao de um rgo
que viesse a fazer essa regulao: o CONFAZ. Ele seria formado por representantes do Poder
Executivo dos Estados e do Distrito Federal, e presidido por um do Governo Federal, fazendo
suas deliberaes atravs de convnios1, de acordo com a mesma Lei. Por meio destes, os Entes
da Federao negociam a concesso de benefcios e procuram fazer valer suas vontades como
forma de aumentar o seu poder de recolhimento.
Isso se evidenciou na celebrao do Convnio 176/20132, que retirou alguns Estados
hipossuficientes da vigncia do Convnio 52/20053 e os fez voltar para os termos do Convnio
10/19984, para regular, especificamente, a arrecadao do ICMS alusivo ao servio de comunicao, referente recepo de som e imagem por meio de satlite.
No presente trabalho, abordar-se-, primeiramente, as bases legais do ICMS, e a sua
representatividade para os Estados e para o Distrito Federal. Ainda dentro dessa temtica, ser
tratado sobre o papel desempenhado pelo CONFAZ, a natureza de seus convnios, e o mecanismo de homologao, feito por seus aderentes, para que se possa aplicar o que foi nele disposto.
Por fim, ser analisada a problemtica envolvendo o servio de TV por assinatura, tratando da
discusso existente sobre a sua natureza, os convnios que sobre ele dispe, e como eles interferem na arrecadao dos entes conveniados.
2 O ICMS, SUAS BASES LEGAIS E IMPORTNCIA PARA A ARRECADAO DOS

ESTADOS
1 Art. 1 - As isenes do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de
convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
2 BRASLIA. Confaz. Ministrio da Fazenda. Convnio ICMS N 176 de 06/12/2013. 2013. Disponvel em: <http://www.legisweb.com.
br/legislacao/?id=262806>. Acesso em: 22 out. 2014.
3 BRASLIA. Confaz. Ministrio da Fazenda. Convnio ICMS N 52 de 01/07/2005. 2005. Disponvel em: <http://www.legisweb.com.br/
legislacao/?id=15900>. Acesso em: 22 out. 2014.
4 BRASLIA. Confaz. Ministrio da Fazenda. Convnio ICMS n 10 de 20/03/1998. 1998. Disponvel em: <http://www.legisweb.com.br/
legislacao/?id=14934>. Acesso em: 22 out. 2014.
5 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
A Constituio Federal, em seu art. 155, II, com redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 19935, define como competncia dos Estados e Distrito Federal a instituio e o
recolhimento do Imposto sobre as operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS). O
referido tributo surgiu, primeiramente, atravs da Emenda Constitucional 18/65, quando ainda
vigia a Constituio de 1946, no intuito de substituir o antigo Imposto de Vendas e Consignaes (IVC), e continuou a ser albergado no ordenamento jurdico brasileiro a partir de ento.
276
6 Art. 4 Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
7 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios
com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
8 SO PAULO. Sefaz. Secretaria da Fazenda. ICMS. Disponvel em: <http://www.fazenda.sp.gov.br/oquee/oq_icms.shtm>. Acesso em:
8 out. 2014.
Entende-se, de acordo com o art. 4 da Lei Complementar 87/966, que regulamenta o

ICMS, que se consuma o fato gerador desse tributo no momento em que qualquer pessoa, fsica
ou jurdica, pratique, como se evidencia em sua denominao legal, alguma operao relativa
circulao de mercadorias, importao de bens de qualquer natureza, alm da prestao dos
servios de comunicao e de transporte interestadual e intermunicipal, mesmo que as operaes e as prestaes tenham incio no exterior.
O ICMS o imposto que gera a maior arrecadao no Brasil, correspondendo a cerca
de 80% do recolhimento dos estados entes da federao. Alm disso, tambm tem por caracterstica o respeito ao princpio constitucional da no cumulatividade7, incidindo de maneira
nica apenas sobre o valor agregado do objeto de cobrana, e a no considerao da condio
financeira de seu contribuinte no seu recolhimento (SABBAG, 2012, p. 1059).
Devido a sua grande importncia para os cofres dos Estados, sua regulamentao
bastante complexa e extensa. Possui, somente na Constituio Federal, nada menos que cinquenta e cinco dispositivos legais que tratam de sua aplicao, ao passo que o Imposto de Renda
de Pessoa Fsica (IRPF), outro tributo que possui arrecadao bastante significativa, teve destinado para si apenas trs dispositivos (MATTOS, 2006, p. 13).
Alm do que trazido pelo texto constitucional, a regulamentao do ICMS tambm
feita atravs de resolues do Senado, as quais so competentes para discutir as alquotas que
iro incidir em determinadas situaes; a Lei Complementar 87/96, a chamada Lei Kandir, que
dispe exclusivamente sobre sua aplicao; convnios realizados pelas Secretarias da Fazenda
de cada estado, chamados de convnios CONFAZ, mbito em que se pode tratar da concesso
de isenes, incentivos ou benefcios fiscais; alm de leis ou outros atos normativos estaduais
que venham a tratar da matria (PAULSEN, 2012, p. 181).
Possui carter eminentemente fiscal, ou seja, o de angariar fundos para o Estado para
que ele possa vir a empreender e suprir as necessidades da populao. Todavia, facultado
ao ente arrecadador que se lance mo da seletividade, no intuito de desonerar mercadorias ou
servios que sejam considerados essenciais. Dessa forma, a Secretaria da Fazenda do Estado
de So Paulo, que, via de regra aplica a alquota de 18%, a reduz para 7% quando se trata de
alimentos bsicos, como o arroz, feijo e outros pertencentes cesta bsica. Entretanto, no caso
de mercadorias de natureza considerada suprflua, como cigarro, cosmticos e perfumes, o
percentual cobrado de ICMS sobe para 25%8.
Para se ter noo do quo significativo o ICMS para o oramento dos estados da
277
federao, importante a comparao das cifras arrecadadas em relao ao Produto Interno

Bruto. Segundo dados divulgados pelo Ministrio da Fazenda9, o Estado do Rio Grande do
Norte arrecadou, no exerccio de 2013, em valores correntes relativos ao ICMS, cerca de R$
4.033.478.000,00 (quatro bilhes trinta e trs milhes quatrocentos e setenta e oito mil reais).
Este valor, relativo a apenas um tributo, representa mais de 10% do PIB do estado, que segundo
dados divulgados pelo IBGE10 de cerca de R$ 36.100.000.000,00 (trinta e seis bilhes e cem
milhes de reais).
Tais quantias, referentes arrecadao do ICMS, podem mostrar-se ainda mais expressivas quando se observa os nmeros do Estado de So Paulo, o maior arrecadador do pas.
Na mesma supracitada divulgao do Ministrio da Fazenda, apesar de no constar o montante
coletado referente ao ms de dezembro de 2013, os paulistas arrecadaram entre janeiro e novembro cerca de R$ 111.000.000.000,00 (cento e onze bilhes de reais), quantia que, quando
somada com os valores alusivos ao ms de dezembro, representa tambm cerca de 10% do PIB
de um estado que, sozinho, possuiu uma participao de 32,6% no Produto Interno Bruto do
pas, em 201111.
Dado o grande montante de receita e a complexidade que envolve a arrecadao do

ICMS, fez-se necessria a criao de um rgo que viesse, junto ao Poder Executivo de cada
Estado e do Distrito Federal, dispor sobre a forma como se daria a diviso e a concesso de
isenes. Tal medida foi pertinente no sentido de tentar conter a chamada Guerra Fiscal, que
seria competio exacerbada entre os entes federados que visam obter vantagem na arrecadao
perante os demais.
Nesse desiderato, foi promulgada em 1975 a Lei Complementar n 24, que veio para
modular as relaes entre os estados e o Distrito Federal, atravs da criao do Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ). O referido rgo, com sede em Braslia, tem a misso
de estabelecer regras e promover convnios que tratam das isenes e da diviso do tributo. E,
apesar de se tratar de uma lei instituda em um perodo anterior nova realidade jurdica, aps
a Constituio de 1988, ela foi integralmente recepcionada pelo novo ordenamento, conforme
previu o art. 34, 8, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que dita conforme
se observa a seguir:
9 DISTRITO FEDERAL. Ministrio da Fazenda. Comisso Tcnica Permanente do Icms - Cotepe. QUADRO I - ARRECADAO DO
ICMS - VALORES CORRENTES - 2013.2014. Disponvel em: <http://www1.fazenda.gov.br/confaz/boletim/Valores.asp>. Acesso em: 8
out. 2014.
10 RIO DE JANEIRO. IBGE. Produto Interno Bruto, populao residente e produto interno bruto per capta, segundo as Grandes Regies
e Unidades da Federao. 2011. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/images/2522_3643_173712_106392.
gif>. Acesso em: 8 out. 2014.
11 RIO DE JANEIRO. Ibge. Governo Federal. Contas Regionais do Brasil 2011. 2013. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/
presidencia/noticias/imprensa/ppts/00000015422711192013272921125925.pdf>. Acesso em: 8 out. 2014.
3 O PAPEL DO CONFAZ E DE SEUS CONVNIOS NA DISTRIBUIO DO ICMS
278
Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgao da Constituio, no for

editada a lei complementar necessria instituio do imposto de que trata o Art.
155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convnio celebrado nos termos
da Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975, fixaro normas para regular
provisoriamente a matria.
Tais convnios, previstos tambm pelo art. 100, IV, do Cdigo Tributrio Nacional12,
formulam disposies complementares legislao j existente, e de acordo com o art. 2 da
referida lei complementar, so frutos de reunies, presididas por um representante do Governo
Federal, junto a outros emissrios de todos os Estados e do Distrito Federal13. Neles, os participantes debateriam sobre as competncias e percentuais de arrecadao referentes ao ICMS,
alm de firmarem concesses de benefcios14, que s podero vir a ser homologados mediante
deciso unnime de todos os representantes, ainda que suas clusulas sejam limitadas a um
nmero restrito ou nico de Unidades da Federao15.
Uma eventual concesso de benefcio fiscal, acordado entre dois ou mais Estados, regulado por meio de um convnio, para ser aprovado, est, de acordo com o que dispe o 2, art.
2, da Lei 24/75, condicionado a uma deciso unnime dos Estados que se fazem representados
no convnio.
A necessidade de uma deciso unnime bastante discutida dentro da doutrina, ao
ponto de renomados tributaristas, como Fernando Facury Scaff (2014)16, defenderem a inconstitucionalidade dessa necessidade, pelo fato de no ser exigida unanimidade em nenhum outro
procedimento de concepo legislativa, nem mesmo para a aprovao de uma Emenda Constitucional, que requer a anuncia de trs quintos dos votos dos membros do Congresso Nacional.
Por outro lado, h quem, como Valrio Pimenta de Morais (2014)17, veja a necessidade
da unanimidade como uma demonstrao de igualdade e de autonomia dos entes federados. E
tal igualdade no seria meramente formal, a qual pressupe o direito a voto de todos os Estados, mas abrangeria tambm uma igualdade material entre os entes, no sentido de conferir-lhes
12 Art. 100. So normas complementares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos decretos:
IV - os convnios que entre si celebrem a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
14 Art. 1 - As isenes do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de
convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Pargrafo nico - O disposto neste artigo tambm se aplica:
I - reduo da base de clculo;
II - devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a responsvel ou a terceiros;
III - concesso de crditos presumidos;
IV - quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulao de Mercadorias,
dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus;
V - s prorrogaes e s extenses das isenes vigentes nesta data.
15 Art. 2 - (...)
2 - A concesso de benefcios depender sempre de deciso unnime dos Estados representados; a sua revogao total ou parcial depender de aprovao de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.
16 SCAFF, Fernando Facury. A inconstitucional unanimidade do Confaz e o surpreendente Convnio 70. 2014. Disponvel em: <http://
www.conjur.com.br/2014-ago-12/contas-vista-inconstitucional-unanimidade-confaz-convenio-70>. Acesso em: 9 out. 2014.
17 MORAIS, Valrio Pimenta de. Unanimidade no Confaz manifestao da igualdade e da autonomia. 2014. Disponvel em: <http://
www.conjur.com.br/2014-set-23/valerio-pimenta-unanimidade-confaz-manifestacao-igualdade>. Acesso em: 9 out. 2014..
13 Art. 2 - Os convnios a que alude o art. 1, sero celebrados em reunies para as quais tenham sido convocados representantes de todos
os Estados e do Distrito Federal, sob a presidncia de representantes do Governo federal.
279
proteo maior a suas receitas tributrias, que poderiam ser afetadas em caso de uma votao
desfavorvel. Uma perda de receita poderia ser extremamente comprometedora para a sade
financeira de um Estado, tendo em vista a j referida importncia do ICMS para a arrecadao
estatal.
Pimenta de Morais (2014)18 entende tambm que, as decises tomadas no mbito do
CONFAZ no o fazem possuidor de quaisquer poderes legislativos. Seus membros nada mais
so que representantes designados pelo Poder Executivo de cada Estado, os quais no foram
submetidos ao crivo da populao por meio de processo eleitoral. So indicados para deliberar
sobre a maneira como dever ser feita a distribuio do ICMS ou a concesso de benefcios fiscais, gerando algo prximo a autorizaes e no normas jurdicas propriamente ditas.
Entretanto, quando a pauta do convnio tratar de uma revogao total ou parcial de um
benefcio concedido anteriormente, a Lei Complementar 24/75, no mesmo dispositivo em que
prev a necessidade de unanimidade para que se faa a concesso, determina que seja suficiente
a aprovao de no mnimo quatro quintos dos representantes presentes19.
Ainda de acordo com a aludida lei, terminado o convnio, as resolues que foram nele
acordadas devero ser publicadas, dentro de um prazo de dez dias, no Dirio Oficial da Unio
(DOU). Aps a publicao no DOU, abre-se um prazo de quinze dias para que os representantes
do Executivo de cada Unidade da Federao publiquem, na forma de decreto, a ratificao do
que ficou acordado. Na falta de tal manifestao, dispe a lei que haver uma ratificao tcita
dos convnios. Feita ou no a ratificao, abrir-se- novamente o prazo de dez dias para que haja
publicao no Dirio Oficial da Unio da posio tomada pelo Poder Executivo dos Estados.
Trinta dias aps esta ltima publicao no DOU, as deliberaes do convnio passaro, finalmente, a ter validade20.
Entendida a sistemtica que envolve os convnios da CONFAZ, que, como foi dito,
possuem competncia para dispor de maneira complementar s leis e demais normas jurdicas
que tratem da distribuio do ICMS no territrio brasileiro, passar-se- a analisar, de maneira
especfica, como se d a atuao dos Estados e do Distrito Federal no propsito de aumentar
suas arrecadaes e proteger suas receitas tributrias perante outros.
Para tanto, utilizar-se-, como pano de fundo, o conflito de interesses que se eviden-
18 MORAIS, Valrio Pimenta de. Unanimidade no Confaz manifestao da igualdade e da autonomia. 2014. Disponvel em: <http://
www.conjur.com.br/2014-set-23/valerio-pimenta-unanimidade-confaz-manifestacao-igualdade>. Acesso em: 9 out. 2014
19
Nos termos do j referido art. 2, 2, LC 24/75.
20 Art. 5 - At 10 (dez) dias depois de findo o prazo de ratificao dos convnios, promover-se-, segundo o disposto em Regimento, a
publicao relativa ratificao ou rejeio no Dirio Oficial da Unio.
Art. 6 - Os convnios entraro em vigor no trigsimo dia aps a publicao a que se refere o art. 5, salvo disposio em contrrio.
Art. 7 - Os convnios ratificados obrigam todas as Unidades da Federao inclusive as que, regularmente convocadas, no se tenham feito
representar na reunio.
4 O RECOLHIMENTO DO ICMS SOBRE O SERVIO DE TV POR ASSINATURA:

ANLISE DOS CONVNIOS 10/1998, 52/2005 E 176/2013
280
ciou atravs do Convnio ICMS 176/13. Nele, deliberou-se, em sua clusula primeira21, que a
redao da clusula dcima do Convnio 52/05 deveria ser alterada, retirando alguns Estados do
rol de conveniados a ele. Dessa forma, os Estados que passaram a no mais adotar o Convnio
52/05, voltaram a seguir o Convnio 10/9822, que regulava o recolhimento do ICMS relativo s
prestaes de servio de comunicao por meio de satlite em momento anterior edio do
novo convnio, tendo sido adotado, no momento de sua criao, por todos os entes da Federao, exceto Rio de Janeiro e So Paulo.
O retorno dos efeitos do antigo convnio voltou a permitir que os Estados a ele conveniados, dentre eles o Rio Grande do Norte, voltassem a arrecadar integralmente os valores relativos ao ICMS cobrado pelo servio de TV por assinatura. Em consequncia dessa alterao,
houve prejuzo para outros Estados que se beneficiavam da antiga deliberao, notadamente
So Paulo, aonde a maior parte das empresas prestadoras do referido servio concentram-se,
e que, nos termos do Convnio 52/2005, seriam competentes para recolher metade do ICMS
relativo prestao do servio em outras localidades23.
4.1 Convnio ICMS n 52 de 01/07/2005 e a aplicao do art. 11, 6 da Lei 87/96
21 Clusula primeira . A clusula dcima do Convnio ICMS 52/2005, de 1 de julho de 2005, passa a vigorar com a seguinte redao:
Clusula dcima O disposto neste convnio no se aplica aos Estados do Acre, Alagoas, Amap, Amazonas, Cear, Gois, Mato Grosso,
Mato Grosso do Sul, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, Santa Catarina, Sergipe, Tocantins e ao Distrito Federal, permanecendo aplicveis a essas unidades federadas o Convnio ICMS 10/1998, de 26 de maro de 1998..
22 1 - Clusula primeira. Nas prestaes de servio de comunicao, referente a recepo de som e imagem por meio de satlite, quando
o tomador do servio estiver localizado em unidade federada diferente da unidade de localizao da empresa prestadora do servio, o recolhimento do ICMS dever ser efetuado at o 10 dia do ms subsequente ao da prestao, atravs de Guia Nacional de Recolhimento de
Tributos Estaduais - GNR, em favor da unidade federada onde ocorrer a recepo da respectiva comunicao.
23 1 - Clusula primeira. Na prestao de servios no medidos de televiso por assinatura, via satlite, cujo preo do servio seja cobrado
por perodos definidos, efetuada a tomador localizado em unidade federada distinta daquela em que estiver localizado o prestador, a base de
clculo do ICMS devido a cada unidade federada corresponde a 50% (cinqenta por cento) do preo cobrado do assinante.
24 Art. 11. O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, :
6 Na hiptese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de servios no medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes
unidades da Federao e cujo preo seja cobrado por perodos definidos, o imposto devido ser recolhido em partes iguais para as unidades
da Federao onde estiverem localizados o prestador e o tomador.
No dia 1 de julho de 2005, foi celebrado no CONFAZ o Convnio ICMS n 52, que veio
dispor sobre os procedimentos de operacionalizao do controverso 6 do art. 11 da Lei Complementar 87/9624, que a partir de ento passaria a regular os servios no medidos de televiso
por assinatura, com transmisso via satlite, que anteriormente era regulado pelo Convnio
10/98. O referido 6 do dispositivo determina que, caso se trate de prestao onerosa de servio
de comunicao, e ele se caracterize por ser um servio no medido, que possua valor prefixado
e cobrado em intervalo definido, alm de possuir prestador e tomador localizados em diferentes
unidades da Federao, o ICMS referente a tal transao deve ser repartido entre os entes da
Federao em que se localizam o tomador e o prestador do servio.
Por servio no medido entende-se uma modalidade de prestao que no pode vir a
ser quantificada, no sendo possvel, portanto, que se faa uma mensurao exata do quanto
que veio a ser prestado ou consumido pela pessoa a quem foi destinado. nesta caracterizao
281
que os representantes dos entes conveniados25 entenderam que se inseria o servio de TV por
assinatura, que alm de no medido, estaria disposio para consumo mensal e irrestrito de
seus usurios mediante pagamento de taxa prefixada.
Todavia, o referido pargrafo, que foi introduzido Lei Complementar 87/96 por meio
da Lei Complementar 102/00, evidenciou-se como um artifcio jurdico concebido para favorecer, ainda mais, estados economicamente mais fortes, dentre os quais se destaca So Paulo,
aonde se concentram as sedes das grandes empresas prestadoras do servio de TV por assinatura. Tal Convnio conferiu a eles meios para acrescer ainda mais suas receitas tributrias, em
detrimento de outros que possuam menor poder de arrecadao, como o Rio Grande do Norte,
que acabaram por no poder recolher receitas significativas, alusivas ao servio.
Tal crtica, apesar de bastante dura, justifica-se pela no existncia de fundamento jurdico concreto que venha a lastrear a opo do legislador em optar por um regime diferenciado
de coleta do ICMS de servios taxados como no medidos, ao invs de se aplicar as regras de
alquota interestadual, ou o que j vinha disposto na Lei Complementar 87/96, no art. 11, III,
a26. Tal discricionariedade tambm atacada pela doutrina, onde se encontra, inclusive, entendimento de que tal dispositivo inconstitucional, como defende Rogrio Pires da Silva (2006,
citado por MATTOS, 2006, p. 226-227):
Ora, o servio de comunicao, quando prestado a consumidor final localizado em
outro Estado, fica sujeito ao imposto alquota interestadual ou interna, conforme o
destinatrio seja ou no contribuinte do ICMS, e a lei complementar jamais poderia
excepcionar aquela regra constitucional para estabelecer (como parece ter pretendido
o diploma em estudo) o recolhimento do imposto em partes iguais para as unidades
da Federao onde se localizam o prestador e o tomador.
Diante da j explorada onerosidade existente, pelo que dispe o Convnio 52/05, aos
Estados que se caracterizaram como tomadores do servio de TV por assinatura, fez-se necessria a celebrao de um novo convnio, que viesse a alterar a maneira com que se operacionalizava a arrecadao. Neste objetivo, foi celebrado o Convnio ICMS n 176/2013, que teve por
objetivo, conforme j foi brevemente relatado, alterar a clusula dcima do Convnio 52/05, que
trata dos Estados em que so aplicveis o disposto nele.
25 Originalmente, o disposto no Convnio 52/2005 no seria aplicado aos Estados do Amazonas, Gois, Mato Grosso, Mato Grosso do
Sul, Tocantins e ao Distrito Federal, que permaneceriam aplicando os termos do Convnio 10/1998. Antes da ltima edio trazida pelo
Convnio 176/2013, a redao da clusula dcima ainda foi modificada em mais duas oportunidades, ditando, a derradeira, que o disposto
no referido convnio no se aplicaria aos Estados do Amazonas, Gois, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Distrito Federal.
26 Art. 11. O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, :
III - tratando-se de prestao onerosa de servio de comunicao:
a) o da prestao do servio de radiodifuso sonora e de som e imagem, assim entendido o da gerao, emisso, transmisso e retransmisso, repetio, ampliao e recepo;
4.2 Convnio ICMS n 176/2013 e a aplicao do art. 11, III, a Lei Complementar 87/96,
conforme prev o Convnio n 10/98
282
27 Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia.
De tal modo, os estados do Acre, Alagoas, Amap, Cear, Pernambuco, Piau, Rio
Grande do Norte, Rondnia, Roraima, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins, juntaram-se aos
estados do Amazonas, Gois, Moto Grosso, Mato Grosso do Sul e ao Distrito Federal, como
localidades que aplicam, para regular a arrecadao do ICMS, os termos do Convnio n 10/98,
relativos ao servio de comunicao por meio de satlite.
Como critrio objetivo para fundamentar a mudana de entendimento, pode ser argumentado pelos estados que deixaram de aplicar o convnio, que com os avanos tecnolgicos
pelos quais vem passando o setor de transmisso de dados via satlite, houve uma renovao
em seu conceito, tendo em vista que hoje j possvel que uma empresa prestadora do servio
de TV por assinatura faa a aferio com exatido do volume de dados que veio a ser utilizado
por cada um de seus assinantes, j havendo, inclusive, a disponibilidade no mercado aparelhos
que possibilitam que cada usurio faa essa medio de maneira autnoma. Esta nova possibilidade agregada natureza do servio, de se estabelecer de maneira individualizada, o quanto foi
consumido por cada assinante, apesar de ainda no ser explorada pelas prestadoras, j se mostra
suficiente para afastar a aplicao do contestado 6 do art. 11 da Lei Complementar 87/96.
Portanto, voltar-se-ia, nos termos do novamente aplicvel Convnio 10/98, a ter como
dispositivo legal apto a regular a referida atividade a alnea a, do inciso III, do mesmo artigo
11 da Lei 87/96. Tal norma determina que, caso se trate de servio oneroso de comunicao,
como o caso do servio de TV por assinatura, o local da cobrana do imposto dever ser o
mesmo de onde ocorre a prestao do servio. Ou seja, com o enquadramento no referido dispositivo, os Estados que aderiram ao Convnio 176/13 passariam a ser competentes para recolher
de forma integral o ICMS relativo ao servio de TV por assinatura.
Ademais, diferentemente do j questionado 6 do mesmo artigo 11, alm das referidas
questes tcnicas, juridicamente, no faltam fundamentos para demonstrar o quo necessrio
se faz a aplicao do inciso III, alnea a, para o recolhimento do servio aqui tratado.
no local de prestao do servio, ou seja, no territrio dos Estados tomadores, que
ocorre o fato gerador da obrigao tributria que envolve o ICMS. O fato gerador, conforme
define o Cdigo Tributrio Nacional em seu artigo 114, a situao necessria e suficiente para
dar ocorrncia obrigao tributria27. No caso especfico da prestao do servio de TV por
assinatura, alvo do presente estudo, reconhece-se a ocorrncia desse fato no momento em que
o assinante recebe a prestao do servio, seja ele em seu domiclio, ou algum outro estabelecimento, dentro do territrio do Estado tomador. E, somente em decorrncia da materializao
desse fato previamente previsto por lei, com o posterior lanamento de ofcio feito pelo prestador, cria-se a possibilidade do fisco estadual efetuar a cobrana e o recolhimento.
Assim, em se tratando de um servio no mais presente no rol dos servios no medidos, no h que se falar em diviso de receitas tributrias oriundas da cobrana de ICMS
relativa a ele. Valendo-se, portanto, do mesmo regime dos demais casos em que cabe ao Estado
283
tomador de determinado servio/mercadoria o recolhimento de forma integral do ICMS por sua

prestao/comercializao.
5 CONCLUSES
O presente trabalho teve por desgnio trazer tona para o cenrio acadmico um pouco da sistemtica que envolve a arrecadao do ICMS, rea raramente abordada at mesmo
pela doutrina tributarista. A obscuridade da temtica e a carncia de debates jurdicos que a
permeiam so inversamente proporcionais importncia, aqui demonstrada, dela para o direito
tributrio e as receitas dos Estados e ao Distrito Federal.
Tal abdicao da rea pela cincia jurdica acaba por permitir que ainda se perpetuem
institutos e prticas arcaicas e desalinhadas com os preceitos trazidos pela Constituio de
1988. Fica evidenciada a necessidade de se reformar esses procedimentos que se encontram
vigentes h quase quarenta anos, promovendo uma nova sistematizao que confira a proteo
que receitas tributrias dos Entes da Federao e esteja balizada com os preceitos jurdicos
atualmente vigentes.
Na vigncia dos obsoletos mecanismos atuais, prosperam prticas no acolhidas pelo
Direito, como as presses polticas, impostos por grandes Estados, no intuito de concentrar
ainda mais as receitas oriundas da diviso dos montantes arrecadados com o ICMS, conforme
ficou refletido nos convnios e nas leis aqui debatidas.
Na hiptese da tributao sobre o servio de TV por assinatura, ficou manifesta a interferncia exercida por Estados que concentram as sedes das empresas do ramo, no desiderato
de obter novas fontes de receitas tributrias, tanto na elaborao do convnio 52/2005, quanto
no mbito legislativo, com a incluso do 6 no art. 11 da Lei Complementar 87/96, atravs da
Lei Complementar 102/00. Tal situao o reflexo da crtica que aqui foi feita, e demonstra a
necessidade de que as questes discutidas no presente trabalho venham a ser albergadas pela
to citada reformar tributria no Brasil.
MATTOS, Aroldo Gomesde.ICMS: comentrios legislao nacional. 1 ed. So Paulo:

Dialtica, 2006.
MORAIS, Valrio Pimenta de. Unanimidade no Confaz manifestao da igualdade e da
autonomia. 2014. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-23/valerio-pimentaunanimidade-confaz-manifestacao-igualdade>. Acesso em: 9 out. 2014.
PAULSEN, Leandro.Curso de direito tributrio: completo. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do
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284
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SILVA, Rogrio Piresda. Alquotas Interestaduais do ICMS em Prestaes de Servios de
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ICMS: comentrios legislao nacional. So Paulo: Dialtica, 2006. p. 226-227.
PROCEDURE FOR COLLECTION OF ICMS: THE ROLE OF CONFAZ, ITS COVENANTS, AND AN ANALYSIS OF ADJUSTMENT SERVICE PAY TV
ABSTRACT: The ICMS tax whose collection procedure will be addressed

in this article, is the main source of revenue of the states and the Federal District, and because of the importance of it for your finances, its an excuse to
dispute the competence for your gathering. In order to regulate this situation,
it created the National Council for Financial Policy (CONFAZ), a body made
up of representatives of the entities, and that makes its decisions by means of
agreements signed by the participants. On the last, will be analyzing how the
ICMS collection is made for the TV subscription service and how the interests
of the United interfere in it.
Keywords: ICMS. Complementary Law 87/96. Confaz. Covenant. PayTV.
285

PROJETO DE IRRIGAO SANTA CRUZ DO APODI SOB A PERSPECTIVA DA

VIOLAO AO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Lina Celeste Silva Jacinto*

1 INTRODUO
A Chapada do Apodi, situada entre os estados do Cear e Rio Grande do Norte, est
sofrendo com a desapropriao de terras pertencentes aos pequenos agricultores para implantao de permetros irrigados, o qual fomenta a produo de fruticultura nos grandes latifndios. A parte situada no Cear j deu espao para vrios agronegcios, enquanto que no lado
RESUMO: O presente artigo visa trazer visibilidade ao Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi, em virtude de poucos conhecerem ou saberem ao
certo acerca das consequncias negativas, as quais esse projeto ir acarretar
uma vez concretizado. O referido programa busca a desapropriao de terras
pertencentes, em sua maioria, aos pequenos agricultores com o intuito de implantar permetros irrigados. Nesse vis, ao longo deste estudo, os impactos
socioambientais decorrentes do Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi
sob a perspectiva da violao ao Direito Internacional dos Direitos Humanos
e a tutela judicial do Sistema Interamericano dos Direitos Humanos sero
discutidos primordialmente.
Palavras-chave: Projeto de irrigao Santa Cruz do Apodi. Impactos socioambientais. Direito internacional dos direitos humanos. Sistema interamericano dos direitos humanos.
286
norte-rio-grandense, o Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi encontra-se em percurso,

capitaneado pelo Departamento Nacional de Obras Contra a Seca DNOCS.
Ora, uma vez que tal programa venha a se concretizar, vislumbrar-se-o impactos
socioambientais alarmantes: agresses ao solo; s reservas hdricas, pelo uso dos agrotxicos
e defensivos agrcolas; fauna; considervel reduo da agricultura familiar e consequente
fragilizao das relaes de trabalho, em que inmeras pessoas desenvolvero suas atividades
em condies subumanas nos grandes latifndios ou sero jogadas nas periferias das cidades.
Nesse sentido, denota-se uma afronta explcita aos direitos socioambientais, e principalmente, aos Direitos Humanos, em benefcio do desenvolvimento do capitalismo direitos
estes amplamente protegidos por legislao superior, qual seja o Direito Internacional, abarcados pelo Brasil em diversos tratados internacionais e, portanto, elencados na nossa Constituio, pois tais direitos so universais e imanentes ao indivduo por assegurar a dignidade da
pessoa humana, sua igualdade e liberdade.
Alm disso, vale frisar que o direito ao meio ambiente sadio e sustentvel deve ser
tratado como Direito Humano e diante da ausncia estatal para assegur-lo como tal a sua populao, O Sistema Interamericano de Direitos Humanos, constitudo da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, tornam-se meios
adequados para a tutela judicial do meio ambiente.
Concernente metodologia e material utilizado, o meio o qual foram buscados os
subsdios e/ou argumentos desta pesquisa o qualitativo, alm de empregar o mtodo fenomenolgico, em que se observou a realidade daqueles os quais sofreram/ esto sofrendo com
as desapropriaes de terras na Chapada do Apodi. Ademais, este trabalho teve como base a
participao em eventos sobre a temtica, documentrio Chapada do Apodi, Morte e Vida e
leituras prvias.
2 SITUAO FTICA DO PROJETO DE IRRIGAO SANTA CRUZ DO

No af de compreender os problemas socioambientais os quais esto cada vez mais
presentes e agravados na Chapada do Apodi, faz-se necessrio de antemo conhecer o Projeto
de Irrigao Santa Cruz do Apodi e a regio da Chapada do Apodi.
Para tanto, sabe-se que, no ano de 2013, o governo federal, atravs do DNOCS, autorizou o incio da execuo da primeira etapa dos servios de obras para a implementao de um
projeto de fruticultura irrigada no Rio Grande do Norte, mais precisamente entre os municpios
de Apodi e Felipe Guerra. Nesse sentido, o supracitado projeto pretende desapropriar cerca de
13.855 ha (treze mil oitocentos e cinquenta e cinco) hectares de terras pertencentes, em sua
APODI
287
maioria, a pequenos agricultores.1 A estimativa do presidente do Sindicato dos Trabalhadores

Rurais de Apodi, Francisco Edilson Neto, que cerca de 600 famlias sero desalojadas de suas
propriedades.2
Resta claro que o investimento da ordem de R$ 242 milhes3, com verbas vindas do
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), tem como objetivo principal a construo de
um permetro irrigado, o qual ir beneficiar cinco empresas do agronegcio para a produo
de frutas destinadas exportao. Segundo site oficial do DNOCS4, as obras de implantao
da 1 etapa do projeto j esto com 13 por cento de avano e tem prazo de 30 meses para sua
concluso.
Alm disso, importante ressaltar sobre o sistema hidrulico que servir como manancial de abastecimento para esse programa de irrigao, tendo em vista que o rio Apodi, com
vazo regularizada pela barragem Santa Cruz, ser utilizado como potencial hdrico. Todavia,
como mencionado no Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA), a utilizao das guas dessa
barragem ser suficiente para atender a demanda de um projeto como esse at o ano de 2020.
Ou seja, observa-se que o problema da seca na Chapada do Apodi no ser resolvido ou atenuado. Pelo contrrio, a fonte hdrica mostra-se como grave falha at mesmo para a execuo do
Projeto Santa Cruz do Apodi.5
Dessa maneira, vale salientar que ao defender esse investimento, alegando que a irrigao serve para: o aumento da oferta de alimentos; gerao de emprego e renda; papel social
transformador; desenvolvimento nacional e regional; trazer benefcios para pequenos, mdios e
grandes produtores da regio; e minimizar os efeitos da seca, est, sobretudo, sendo displicente
e omisso para com a proteo dos direitos humanos. Hodiernamente, a realidade que vista no
lado norte-rio-grandense da Chapada do Apodi, como uma regio frtil e de imenso potencial
produtivo, muito diferente da que est sendo proposta e dos benefcios que esse empreendimento alega.
De acordo com estudo feito pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE)
1 STRP- APODI/ CPT/ RENAP/ GEDIC. PROJETO DA MORTE Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi/RN DOSSI-DENNCIA. p. 3Disponvel em: < http://www.cut.org.br/sistema/ck/files/dossie.pdf> Acesso em: 14 ago. 2014.
3 DNOCS. Obras do projeto Santa Cruz do Apodi avanam no serto do Rio Grande do Norte. Fortaleza/CE. 16 set. 2014. Disponvel
em: <http://www.dnocs.gov.br/php/comunicacao/noticias.php?f_registro=3367&f_opcao=imprimir&p_view=short&f_header=1&> Acesso em: 20 out. 2014.
4 Esto em pleno andamento as obras do Centro Administrativo e da Packing House, os reparos das estruturas de concreto da estao
de bombeamento principal e, tambm, em execuo os trabalhos de montagem da manta geotxtil do Canal de Chamada e a regularizao
manual e mecnica de taludes do Canal Principal, alm de inmeras obras de infraestrutura do projeto. Novas reas desapropriadas esto
sendo liberadas e incorporadas s reas de implantao desse grande empreendimento de produo de alimentos. DNOCS. Obras do projeto
Santa Cruz do Apodi avanam no serto do Rio Grande do Norte. Fortaleza/CE. 16 set. 2014. Disponvel em:< http://www.dnocs.gov.br/php/
comunicacao/noticias.php?f_registro=3367&f_opcao=imprimir&p_view=short&f_header=1&>. Acesso em: 20 out. 2014.
5 Por fim, quanto s violaes questo ambiental que se apresentam de maneira mais clara, importante ser lembrada a concernente
aos recursos hdricos. O RIMA apresenta severas inconsistncias no tocante a essa temtica asseverando, em sua fl. 34, 10 que: as guas
do aude somente podem atender a um tero da rea a ser irrigada, ou seja, 3.000 ha. E aduz, O volume til do seu reservatrio permite
atender s demandas a ele atribudas somente at o ano 2020 respeitando as garantias estabelecidas, ou seja, haver falhas aps 2020 se
novas fontes hdricas no forem contempladas. STRP- APODI/ CPT/ RENAP/ GEDIC. PROJETO DA MORTE Projeto de Irrigao
Santa Cruz do Apodi/RN DOSSI-DENNCIA. p. 9 e 10 Disponvel em: < http://www.cut.org.br/sistema/ck/files/dossie.pdf>. Acesso
em: 14 ago. 2014.
2 NBREGA, Camila. Dossi mostra que permetros irrigados violam direitos de comunidades rurais. Juazeiro/BA. 18 mai. 2014. Disponvel em: <http://enagroecologia.org.br/2014/05/18/dossie-mostra-que-perimetros-irrigados-violam-direitos-de-comunidades-rurais/>
Acesso em: 20 out. 2014.
288
em 2009, a Chapada do Apodi sobressai-se no territrio potiguar como uma das maiores regies
produtoras da agropecuria, utilizando-se das prticas agroecolgicas e sustentveis. Nessa regio, destaca-se: o cultivo de arroz, frutas, hortalias, produo de mel de abelha, criao de
ovinos, e dentre outras atividades.6
No entanto, com a implantao do Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi h ntida
prevalncia da agroindstria e do agronegcio sobre a agricultura familiar. Destarte, percebe-se uma incompatibilidade entre esses dois distintos modelos de produo, o qual o primeiro
torna-se insustentvel por priorizar a monocultura, a explorao de extensas terras, a utilizao
de agrotxicos e por gerar grandes impactos socioambientais. Diante disso, os camponeses e
os movimentos sociais da regio tm lutado fortemente contra a insero desse projeto, j que
defendem um modelo de desenvolvimento rural baseado na agroecologia, bastante divergente
do proposto.
A parte cearense da Chapada do Apodi j marcada pela presena de grandes empresas transnacionais e nacionais de fruticultura destinada para exportao. Contudo, o que se
observa com a expanso do agronegcio na regio : transformaes nas relaes e condies
de trabalho; aumento dos conflitos no campo, a exemplo do assassinato de Jos Maria, presidente da Associao dos Desapropriados Trabalhadores Rurais Sem Terra da Chapada do Apodi;
comunidades inteiras so extintas, como aconteceu com a comunidade denominada de KM 69,
em Limoeiro/CE; estudos identificam a contaminao das guas subterrneas e superficiais;
graves problemas de sade pblica, em virtude de que mais de 97% dos trabalhadores convivem
direta/indiretamente com agrotxicos e fertilizantes; reduo da biodiversidade; degradao do
solo; contaminao do ar; e dentre outros impactos.7
Assim, os resultados alcanados na parte que compreende o Cear, revela ser uma
experincia inaceitvel pela qual o lado do Rio Grande do Norte prev vivenciar a partir do momento em que o Projeto Santa Cruz do Apodi for concretizado plenamente em seu territrio.
Das consideraes traadas, infere-se que a obra de execuo de permetros irrigados

pretendida pela DNOCS na Chapada do Apodi tecnicamente invivel e afronta direta/indiretamente a busca pela preservao de um meio ambiente sustentvel, os interesses da populao
6 Apodi tem se destacado no campo da produo agrcola e pecuria do territrio potiguar, figurando na lista das cinco cidades que
se sobressaem nessas atividades, segundo estudo realizado pelo IBGE em 2009. O Produto Interno Bruto (PIB) do Rio Grande do Norte
apresentou aumento no campo da agropecuria, mostrando o potencial econmico relacionado com a produo agroecolgica e sustentvel
no vale e na Chapada do Apodi. No Vale e Chapada do Apodi, est concentrada uma das mais fortes e organizadas cadeias produtivas do
territrio potiguar; destacando-se a produo de arroz, frutas, hortalias, mel de abelha, castanha de caju, criao de caprinos, ovinos e
bovinos, projetos de piscicultura, criao de galinhas e vrias outras atividades. STRP- APODI/ CPT/ RENAP/ GEDIC. PROJETO DA
MORTE Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi/RN DOSSI-DENNCIA. p. 18. Disponvel em: < http://www.cut.org.br/sistema/
ck/files/dossie.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2014.
7 STRP- APODI/ CPT/ RENAP/ GEDIC. PROJETO DA MORTE Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi/RN DOSSI-DENNCIA. p. 16. Disponvel em: < http://www.cut.org.br/sistema/ck/files/dossie.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2014.
3 ANLISE DOS PRINCIPAIS DIREITOS VIOLADOS EM RAZO DO PROJETO

EM MBITO INTERNO E INTERNACIONAL
289
local e o patrimnio histrico e cultural. Mas, antes de tudo, h uma ntida violao aos Direitos
Humanos.
Conforme exposto na obra Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional de Andr de Carvalho Ramos (2013, p. 32), os Direitos Humanos so considerados como
um conjunto mnimo de direitos essenciais que asseguram aos indivduos uma vida baseada na
liberdade, igualdade e na dignidade. Isto , esses direitos so de supra importncia e devem ser
universais, inerentes e intrnsecos a cada ser humano, pois sem eles no seria possvel a existncia humana em condies adequadas, assim como a participao poltica e o desenvolvimento
das pessoas nas comunidades.8
No caso de proteo aos Direitos Humanos, tal temtica encontra-se regulada tanto
pelo ordenamento interno dos prprios Estados quanto pelas normas e princpios de Direito Internacional: constituies, tratados, costumes, resolues de organizaes internacionais, atos
unilaterais, decises da Corte Interamericana dos Direitos Humanos. De maneira exemplificativa, ilustra-se a Conveno Americana de Direitos Humanos (tambm denominada Pacto de San
Jos da Costa Rica), a supramencionada Conveno, em seu prembulo, reafirma seu propsito
de consolidar no Continente Americano um regime de liberdade pessoal e de justia social, de
tal forma que, garante um catlogo de direitos civis e polticos, porm, limita-se a determinar
que os Estados alcancem a plena realizao do direito social, cultural ou econmico. A partir
do Protocolo Adicional Conveno, adotado em 1988 pela Assembleia Geral da Organizao
dos Estados Americanos, que esses direitos so enunciados especificamente.9
Ento, na medida em que se tem prejuzo social, ambiental, material e cultural, h
ofensa aos diversos dispositivos supracitados, aos Direitos Humanos, em razo de afetarem a
qualidade de vida, o mnimo existencial e o respeito por parte do Estado e da comunidade aos
seres humanos. Torna-se essencial entender as consequncias decorrentes do denominado Projeto da Morte, relacionando a tais direitos ambientais, sociais e culturais violados.
9 Artigo 07. Condies justas, equitativas e satisfatrias de trabalho. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que o direito ao
trabalho, a que se refere o artigo anterior, pressupe que toda pessoa goze do mesmo em condies justas, equitativas e satisfatrias, para o
que esses Estados garantiro em suas legislaes, de maneira particular: a. Remunerao que assegure, no mnimo, a todos os trabalhadores condies de subsistncia digna e decorosa para eles e para suas famlias e salrio equitativo e igual por trabalho igual, sem nenhuma
distino; b. O direito de todo trabalhador de seguir sua vocao e de dedicarse atividade que melhor atenda a suas expectativas e a trocar
de emprego de acordo com a respectiva regulamentao nacional; c. O direito do trabalhador promoo ou avano no trabalho, para o qual
sero levadas em conta suas qualificaes, competncia, probidade e tempo de servio; d. Estabilidade dos trabalhadores em seus empregos, de acordo com as caractersticas das indstrias e profisses e com as causas de justa separao. Nos casos de demisso injustificada, o
trabalhador ter direito a uma indenizao ou readmisso no emprego ou a quaisquer outras prestaes previstas pela legislao nacional;
e. Segurana e higiene no trabalho; f. Proibio de trabalho noturno ou em atividades insalubres ou perigosas para os menores de 18 anos
e, em geral, de todo trabalho que possa pr em perigo sua sade, segurana ou moral. Quando se tratar de menores de 16 anos, a jornada
de trabalho dever subordinarse s disposies sobre ensino obrigatrio e, em nenhum caso, poder constituir impedimento assistncia
escolar ou limitao para beneficiarse da instruo recebida; g. Limitao razovel das horas de trabalho, tanto dirias quanto semanais. As
jornadas sero de menor durao quando se tratar de trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos; h. Repouso, gozo do tempo livre, frias
remuneradas, bem como remunerao nos feriados nacionais. Artigo 10. Direito sade. 1. Toda pessoa tem direito sade, entendida como
o gozo do mais alto nvel de bemestar fsico, mental e social. (...). Artigo 11. Direito a um meio ambiente sadio. 1. Toda pessoa tem direito
a viver em meio ambiente sadio e a contar com os servios pblicos bsicos. 2. Os Estados Partes promovero a proteo, preservao e
melhoramento do meio ambiente.
8 (...) faculdades que o Direito atribui a pessoas e aos grupos sociais, expresso de suas necessidades relativas vida, liberdade, igualdade, participao poltica, ou social ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o desenvolvimento integral das pessoas em uma
comunidade de homens livres, exigindo o respeito ou a atuao dos demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com garantia dos poderes pblicos para restabelecer seu exerccio em caso de violao ou para realizar sua prestao. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio
et al. Derecho positivo de los derechos humanos. Madrid: Debate, 1987, p. 14-15.
290
10 STRP- APODI/ CPT/ RENAP/ GEDIC. PROJETO DA MORTE Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi/RN DOSSI-DENNCIA. p. 5 e 6. Disponvel em: < http://www.cut.org.br/sistema/ck/files/dossie.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2014.
11 STRP- APODI/ CPT/ RENAP/ GEDIC. PROJETO DA MORTE Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi/RN DOSSI-DENNCIA. Disponvel em: < http://www.cut.org.br/sistema/ck/files/dossie.pdf>. p. 5. Acesso em: 14 ago. 2014.
12 Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para
assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o
manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as
entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer
utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra
ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade; V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida,
a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para
a preservao do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo
ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade (...).
Quanto aos possveis impactos ao meio ambiente ocasionados por esse programa de
irrigao, o RIMA10 cita, por exemplo, as agresses ao solo (eroso e salinizao), em virtude
do desmatamento de grande rea e manejo incorreto do solo; as agresses as fontes hdricas,
em decorrncia do escoamento de guas contaminadas por agrotxicos, defensivos agrcolas
e fertilizantes; contaminao de alimentos de origem vegetal e animal por causa dos produtos
qumicos utilizados; prejuzos inevitveis a flora e a fauna, como a morte de abelhas e animais
polinizadores, os quais so fundamentais para possibilitar que a regio seja bastante frtil e uma
das maiores produtoras de mel.
Os impactos negativos foram apontados em 58 (cinquenta e oito) pelo relatrio de Impactos Ambientais, no entanto, no foram aprofundados e detalhados como deveriam, pois, ao
longo desse relatrio so explcitas as omisses e inconsistncias. Observa-se que se o prprio
governo, e consequentemente o DNOCS, no estivessem preocupados superficialmente com
esses danos, o estudo levaria em considerao o dilogo com as comunidades atingidas e expressaria as reais possibilidades de agresses11.
Nesse sentido, a preocupao com o meio ambiente deveria ser questo primordial do
Estado Soberano, de modo que a legislao concernente a essa temtica necessita de aplicabilidade imediata e eficcia plena para que se tenha uma real preservao da vida. Entretanto, o que
se nota na Chapada do Apodi um descumprimento a essas normas, a exemplo do art. 225 da
Constituio Federal brasileira12, pelo prprio Poder Pblico, que explora ou permite a explorao de seus recursos naturais de maneira destoante com as polticas ambientais.
Concernente aos direitos sociais, cabe salientar que a desapropriao das famlias as
quais vivem nos municpios de Apodi e Felipe Guerra repercute no modo de vida e na sade dos
indivduos da comunidade. Eis que ocorrem modificaes nas relaes e condies de trabalho,
em virtude da expanso do agronegcio na regio, gerando reduo da agricultura familiar,
desemprego estrutural, crescimento do trabalho informal e aumento da marginalizao social.
Os pequenos agricultores se veem obrigados a migrar para as periferias das cidades ou a aceitar
empregos subalternos e precarizados provindos dos latifndios, por vezes submetidos a extensa
jornada de labor, baixa remunerao e servios que descumprem a legislao trabalhista.
Sem falar que a populao local passa a ser exposta a situao de risco sade, me-
291
13 No tocante a sade pblica, podemos citar a pesquisa realizada por Raquel Rigotto, professora da faculdade de Medicina da Universidade Federal do Cear, sobre a intensa exposio ocupacional a agrotxicos e fertilizantes. A referida pesquisa investigou 540 trabalhadores, dos quais 341 so do agronegcio, 156 agricultores familiares camponeses e 43 trabalhadores dos assentamentos e comunidades
agroecolgicas. Os estudos demonstraram um quadro de grave problema de sade pblica, haja vista que mais de 97% dos trabalhadores,
dos dois primeiros grupos, esto expostos a agrotxicos. STRP- APODI/ CPT/ RENAP/ GEDIC. PROJETO DA MORTE Projeto de
Irrigao Santa Cruz do Apodi/RN DOSSI-DENNCIA. Disponvel em: < http://www.cut.org.br/sistema/ck/files/dossie.pdf>. Acesso
em: 14 ago. 2014.
diante o contato com gua e ar contaminados por produtos qumicos, uma vez que tanto os
trabalhadores como tambm os moradores locais so suscetveis a doenas como cncer pela
utilizao em larga escala desses produtos no modo de produo das grandes propriedades13.
Com efeito, as consequncias provindas desse programa de irrigao so baseadas, principalmente, na experincia da Chapada do Apodi da parte cearense, em que j vtima de vrios
problemas socioambientais.
Em relao aos direitos culturais, de acordo com o dossi-denncia do projeto da morte, afirma-se que no local de influncia do empreendimento h grande associao fossilfera
que remonta o perodo pr-histrico, a exemplo do Museu da Pedra, cavernas arqueolgicas e o
Lajeado de Soledade, um dos mais conhecidos stios arqueolgicos do Brasil, alm de uma comunidade tradicional de reminiscncia quilombola. Dessa forma, essas associaes fossilferas
e a comunidade de Soledade possuem grande importncia para o estado do Rio Grande do Norte, pois fazem parte do patrimnio histrico cultural potiguar e em razo disso deve-se primar
pela proteo e preservao. Entretanto, o EIA-RIMA no se preocupou verdadeiramente com
essa questo e foi omisso, uma vez que apenas fez meno a esse patrimnio e no delimitou as
suas reais ameaas e agresses decorrentes do Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi.
Portanto, o estado do RN e o prprio governo federal esto sendo negligentes mais
uma vez, pois deveriam prezar por um estudo mais cauteloso acerca dos impactos que podem
ser causados no patrimnio histrico cultural da Chapada do Apodi norte-rio-grandense e assim lutar, a priori, pela sua proteo e preservao.
No tocante a desapropriao das propriedades pertencentes s famlias da Chapada do
Apodi, conforme Jos Cretella Jnior, desapropriao o ato pelo qual o Estado se apropria de
um bem privado para atender os fins de interesse pblico, obrigando o proprietrio a transferirlhe a propriedade desse e, em contrapartida, o Estado deve conceder prvia e justa indenizao em dinheiro (CRETELLA JNIOR, 1976, p. 29). Por consequncia, compreende-se que
a essncia desse ato a finalidade de atingir o interesse pblico, uma vez que, para o Direito
Agrrio, a propriedade possui funo social, qual seja a correta utilizao econmica da terra e
a sua justa distribuio com o intuito de atender o bem-estar da coletividade e promover a justia social (LARANJEIRA, 1999). Isto , o interesse coletivo deve ser sobreposto ao interesse
292
coletivo, definida essa noo de funo social no Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 1964)14.
Acontece que o objetivo primordial do Direito Agrrio comunga com os ideais defendidos pelos direitos humanos que o homem, enxergando esse com capacidade de produzir por
meio da fora de seu trabalho e propiciar o progresso econmico e social de toda a comunidade.
Entretanto, essa realidade almejada bem diferente do que ser alcanado com a concretizao do Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi, na proporcionalidade em que os principais
beneficiados com a implementao desse empreendimento o agronegcio, as empresas de
exportao e o Poder Pblico, enquanto que a populao local cede as suas terras para viver na
margem da excluso social.
Vislumbra-se a incessante busca pela obteno da mais-valia e o interesse em se adquirir vantagens e mais vantagens para a minoria mediante o sistema capitalista. Fatores que
deveras funcionam como justificativas para a violao de direitos, uma vez que os investimentos em mtodos menos agressivos acabam sendo mais dispendiosos, consumindo tempo e
dinheiro. Nesse contexto, o avano tecnolgico, o progresso cientfico e a globalizao advinda
desse sistema, ao invs de harmonizar as relaes, (a partir da troca de experincias e do uso de
tecnologias limpas e renovveis, incentivando, por exemplo, a agroecologia), torna o capitalismo insustentvel, a natureza e a massa (composta pelos indivduos mais pobres e os pequenos
agricultores) sofre diretamente os impactos oriundos dessa ganncia.
Em sntese, pode-se aduzir que diversos direitos so descumpridos e, por conseguinte,
distintas normas do ordenamento jurdico interno e internacional so desrespeitadas e sobrepujadas com o objetivo de acatar os interesses de particulares, a menor parcela dos cidados.
Assim sendo, quando o Estado se mostra ausente para lidar com essas controvrsias, torna-se
oportuno o Poder Pblico ser responsabilizado internacionalmente e dar ensejo a atuao de
organizaes internacional com o fim ltimo de dar voz para a coletividade.
Frente ao exposto, pode-se inferir que o Direito Internacional possui diversas normas
que cuidam de temas como meio ambiente, direitos sociais e mais especificamente, os direitos
humanos, consolidando, ento, a legitimidade da preocupao internacional com a proteo
14 Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista
nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos
proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e
a cultivem. 2 dever do Poder Pblico: a) promover e criar as condies de acesso do trabalhador rural propriedade da terra economicamente til, de preferncia nas regies onde habita, ou, quando as circunstncias regionais, o aconselhem em zonas previamente ajustadas na
forma do disposto na regulamentao desta Lei; b) zelar para que a propriedade da terra desempenhe sua funo social, estimulando planos
para a sua racional utilizao, promovendo a justa remunerao e o acesso do trabalhador aos benefcios do aumento da produtividade e
ao bem-estar coletivo. 3 A todo agricultor assiste o direito de permanecer na terra que cultive, dentro dos termos e limitaes desta Lei,
observadas sempre que for o caso, as normas dos contratos de trabalho. 4 assegurado s populaes indgenas o direito posse das
terras que ocupam ou que lhes sejam atribudas de acordo com a legislao especial que disciplina o regime tutelar a que esto sujeitas.
4 A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL OBJETIVA DO ESTADO PERANTE A

PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
293
desses direitos. As normas, tratados e convenes internacionais de direitos humanos possuem

natureza objetiva, cuja interpretao deve ser feita em prol dos indivduos e no dos contratantes (Estados). O fim ltimo a proteo dos direitos bsicos do ser humano diante do seu pas
de origem ou dos outros pases.
Para Andr de Carvalho Ramos em seu livro Responsabilidade Internacional por
Violao de Direitos Humanos, os tratados em mbito internacional estabelecem duas formas
de obrigaes aos Estados: obrigao de respeitos aos direitos humanos, e a obrigao de garantia. A primeira obrigao caracteriza-se como uma obrigao de no-fazer, ao qual limita o
poder pblico perante os direitos dos homens (CARVALHO RAMOS, 2004, p. 40 e 41).
No tocante a outra obrigao, Andr de Carvalho Ramos (2004, p. 40 e 41) afirma ser
uma obrigao de fazer, em que o Estado deve se organizar de modo a prevenir, investigar e
punir toda violao, pblica ou privada, dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Para tanto, existe uma responsabilidade internacional do Estado quando as normas
internacionais e as obrigaes dos Estados so descumpridas por meio de ao ou omisso, o
Direito Internacional estabelece as consequncias da violao de suas normas, devendo o Estado infrator eliminar todos os danos causados. A responsabilidade internacional do Estado expressa-se como uma obrigao de reparar os prejuzos originados pela violao de dispositivos
do Direito Internacional, mesmo que esses direitos venham a ser violados em lugares distantes
do mundo. Nessa seara, o artigo n 1 do projeto de Conveno sobre responsabilidade internacional da Comisso de Direito Internacional da Organizao das Naes Unidas (ONU) declara
que todo fato internacionalmente ilcito do Estado acarreta a responsabilidade internacional do
mesmo.
No que tange o dever dos Estados em garantir os Direitos Humanos, consagra-se a
responsabilidade internacional objetiva, em que desnecessrio a prova do elemento culpa do
agente causador do ilcito, pois fundamental interpretar as regras e princpios internacionais
de direitos humanos em benefcio do indivduo sem alegar ausncia de culpa ou dolo de seus
agentes como justificativa para no cumprir com o dever de proteo a esses direitos fundamentais.
Importa ressaltar que o ordenamento jurdico interno tem o papel de reparar qualquer
violao de direitos humanos, priorizando-se, portanto, a jurisdio nacional. J a jurisdio internacional desempenha funo subsidiria, utilizada quando se torna inadequados os recursos
15 Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velasquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, Srie C n 4,
pargrafo 165.
Como j declarou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o exerccio da

funo pblica tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes
dignidade da pessoa humana e em consequncia, superiores ao poder do Estado.
Ainda, segundo a Corte, trata-se de dever de carter eminentemente negativo, um
dever de abster-se de condutas que importem em violaes de direitos humanos.15
294
internos e consequentemente o Estado infrator responde pela violao inicial e por no prover
medidas que reparem os prejuzos.
Trazendo baila a situao da Chapada do Apodi, percebe-se que os interesses do
prprio Estado e da minoria detentora dos meios de produo prevalecem sobre a proteo que
deve ser obrigatoriamente dada aos direitos bsicos dos indivduos, da coletividade. Como consequncia, as obrigaes de garantia e respeito, os tratados, convenes e decises internacionais que tratam dos direitos humanos so desrespeitadas pelo ordenamento jurdico brasileiro a
partir do momento em que distintos direitos so violados a nvel local.
Conforme visto, todos os seres humanos tm direitos sob o cenrio internacional e
em razo disso cabe responsabilizar as instituies nacionais quando essas so omissas ou
cometem erros que afetam a proteo dos direitos humanos assegurados internacionalmente.
Como consequncia os Estados devem reparar os possveis danos e so submetidos autoridade
internacional, em que essa passa a tutelar e fiscalizar esses direitos. Nessa tica, o Sistema Interamericano surge como relevante organizao regional de proteo que busca internacionalizar
os direitos humanos no cenrio regional, aplicado diretamente no caso do Brasil (PIOVESAN,
2012, p. 61).
O Sistema Interamericano um sistema regional de proteo aos direitos humanos

que tem como base a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, assim como a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, o Protocolo Conveno Americana
Referente Abolio da Pena de Morte, o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre
Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais, e Culturais (Protocolo de San
Salvador), a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, a Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir, e Erradicar a Violncia Contra a Mulher (Conveno Belm do Par) e a
Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as
Pessoas Portadoras de Deficincia. Alm disso, constituda pela Comisso Interamericana de
Direitos Humanos e a Corte Interamericana.
De acordo com Flvia Piovesan (2012, p. 322 e 323), a Comisso Interamericana
responsvel por fazer recomendaes aos governos dos Estados-partes; preparar estudos e relatrios; solicitar aos governos informaes relativas s medidas adotadas acerca da efetiva aplicao da Conveno; submeter um relatrio anual Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos; examinar as comunicaes dos indivduos ou entidade no governamental,
as quais contenham denncia de violao aos direitos humanos; e previamente funciona como
mediador entre o denunciado e o denunciante. A respeito da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, o rgo de maior notoriedade do Sistema Interamericano por deter fora jurisdi-
5 ATUAO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS PARA

PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
295
cional, apresentando competncia consultiva e contenciosa (julgamento de casos) a qual ambas

prezam pela correta aplicao e interpretao das garantias fundamentais dos indivduos.
A Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos
tm o poder de proferir decises juridicamente vinculantes contra Estados soberanos,
condenando-os pela violao de direitos humanos e liberdades fundamentais de
indivduos, e ordenando-lhes o pagamento de justa indenizao ou compensao s
vtimas (SIEGHART, p. 35).
Nesse contexto, possvel perceber que atravs da interpretao do artigo 21 acerca do

direito de propriedade e do artigo 4 da Conveno Americana, tratando sobre o direito vida,
a Corte Interamericana baseou a sua deciso no sentido de garantir as comunidades indgenas
e tribais o direito de viver em um ambiente sustentvel e sadio. Por consequncia, as decises
da Corte Interamericana devem ter como escopo esse modo de atuao e aplicao dessa Conveno e dos demais dispositivos, seja para fiscalizar ou responsabilizar o Estado infrator, pois
visa assegurar, independente de raa, cor, etnia ou condio social, os direitos bsicos, a vida
com dignidade e o mnimo existencial para aqueles ameaados pelos interesses da minoria ou
dos particulares privilegiados com os ideais capitalistas.
16
Corte I.D.H., Caso de Pueblo Saramaka vs Suriname. Sentena de 28 de novembro de 2007. Srie C n.172.
V-se, portanto, que tanto a Comisso quanto a Corte Interamericana de Direitos Humanos sos rgos essenciais para analisar a conduta dos Estados soberanos, cabendo a cada
membro do Sistema Interamericano honrar as normas da Conveno Americana e, sobretudo,
respeitar os Direitos Humanos em seu territrio, pois as decises e resolues da Corte possuem
carter de fora vinculante e de imediata aplicabilidade.
luz dessa fundamentao, faz-se imprescindvel analisar uma das vrias decises
proferidas pela Corte contra os Estados integrantes desse sistema regional, em casos de violaes
aos direitos humanos.
Uma das problemticas que pode ser citada o caso Saramaka vs. Suriname, o qual
a comunidade Saramaka teve seu direito a suas terras tradicionais violado pela concesso de
uso de suas terras a empresas madeireiras e mineradoras, e o agravante que o Estado no
informou adequadamente o povo Saramaka sobre o processo de concesso, no apresentou um
Estudo de Impacto Social e Ambiental e nem fez um processo de consulta prvia aos membros
da comunidade.
Com isso, a Corte Interamericana determinou que o Estado do Suriname cumprisse
trs garantias: assegurar a participao efetiva dos membros do povo Saramaka em todos os
planos de desenvolvimento, inverso, explorao ou extrao que ocorre dentro de seu territrio; garantir que os membros do povo Saramaka se beneficiem de forma razovel deste plano;
o dever de todas concesses serem emitidas com a realizao de um Estudo Prvio de Impacto
Social e Ambiental por entidades independentes e tecnicamente capazes.16
296
Sem olvidar das circunstncias do Brasil, essa nao reconhece a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos e defende com ardor os Direitos Humanos na
Constituio Federal. Contudo, o que se observa na situao da Chapada do Apodi a inobservncia desses direitos e a omisso do Estado brasileiro, uma vez que direitos um meio ambiente sadio, direitos sade, direitos moradia digna, direito propriedade, direitos ao trabalho
digno e justo, direitos educao e direitos culturais da populao local no so assegurados
pela Unio e entram em confronto direto com as normas, regras e princpios do Sistema Interamericano dos Direitos Humanos, to prezados no ordenamento jurdico atual.
Por fim, permite-se concluir que o Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi ofende
acima de todos esses direitos, o Direito Humano. Em suma, convm sim a Comisso e a Corte
Interamericana exigir providncias do Estado brasileiro para rever a implantao do referido
programa de irrigao ou para lidar com as consequncias futuras que sero acometidas em
cenrio regional da Chapada do Apodi potiguar, haja visto que a tarefa basilar dessas Organizaes defender e assegurar o pleno exerccio dos Direitos Humanos.
Diante de um contexto de forte opresso na Chapada do Apodi, em que prevalece a

ambio humana, o agronegcio, a utilizao de agrotxicos, a insustentabilidade socioambiental, a desvalorizao da agricultura familiar e a excluso social, ou seja, o capitalismo exacerbado como prioridade fundamental, enquanto os Direitos Humanos so violados e relegados a
ltimo ou nenhum plano pelo Estado brasileiro em esfera local. Nesse vis, o presente estudo
visa trazer visibilidade ao Projeto de Irrigao Santa Cruz do Apodi, em virtude de poucos
indivduos conhecerem ou saberem ao certo acerca das consequncias negativas, as quais esse
projeto ir acarretar uma vez concretizado.
Ademais, esse estudo foi realizado em nvel regional estabelecendo uma conexo com
o Direito Internacional dos Direitos Humanos, com o intuito de servir como instrumento de
luta pela proteo e preservao dos Direitos Humanos no interior do Estado do Rio Grande
do Norte. Direitos estes de suma importncia, em razo de serem responsveis por assegurar a
dignidade da pessoa humana, sua igualdade e liberdade.
Como resultado, frente inrcia governamental para lidar com tais problemticas,
defende-se a interferncia da Corte Interamericana dos Direitos Humanos como resposta a referida conjuntura, cabendo-lhe zelar pela aplicao adequada das garantias fundamentais.
REFERNCIAS
ARAUJO, Luiza Athayde de. O Direito ao Meio Ambiente sadio como um Direito Humano:
uma anlise da jurisprudncia dos sistemas regionais de proteo de direitos humanos.
6 CONCLUSO
297
Disponvel em: <http://www.puc-rio.br/pibic/relatorio_resumo2011/relatorios/css/dir/dir_luiza_

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PIOVESSAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 13. Ed.

rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
ABSTRACT: This article aims to bring visibility to the Irrigation Project
of Santa Cruz do Apodi, because few people know about the negative consequences, which this project will cause when it will be implement. This program is based on the expropriation of land belonging mostly to small farmers
in order to deploy irrigated areas. Therefore, throughout this study, the social
and environmental impacts of Irrigation Project of Santa Cruz do Apodi
from the perspective of violation of international human rights law and the
PIOVESAN, Flvia. Introduo ao Sistema Interamericano de proteo dos Direitos

Humanos: A Conveno Americana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flvio;
PIOVESAN, Flvia (Coord.). O Sistema Interamericano de proteo dos direitos humanos
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298
judicial protection of the Inter-American System of Human will be discussed

primarily.
Keywords: Irrigation Project of Santa Cruz do Apodi. Environmental impacts. International human rights law. Inter-American system of human rights.
299

UMA ANLISE DA MODULAO PRO FUTURO DOS EFEITOS DA DECISO

COMO INSTRUMENTO DE MANUTENO DA ORDEM JURDICA
Valria Cristina Romo Oliveira*
RESUMO: A modulao pro futuro foi introduzida no ordenamento jurdico

brasileiro com a edio da Lei n 9.868/99. De acordo com este instituto,
permitido ao Supremo Tribunal Federal manipular, em situaes excepcionais que envolvam segurana jurdica ou relevante interesse social, os efeitos
das decises de inconstitucionalidade das leis. Assim, o presente artigo tem o
condo de analisar a necessidade deste instrumento para a efetiva manuteno da ordem jurdica brasileira. Para tanto, utiliza-se do estudo doutrinrio
e da pesquisa jurisprudencial. Concluindo que a comodidade desse instituto promove, hodiernamente, um processo de banalizao da modulao de
modo a comprometer a Supremacia Constitucional.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Efeitos da deciso. Modulao pro futuro. Lei inconstitucional.
Sob a gide de uma nova ordem constitucional positivada a partir da edio da Constituio brasileira de 1988, o ordenamento jurdico ptrio, na seara do controle de constitucionalidade, passou por inmeras inovaes. Dentre as quais, merece destaque o advento da Lei n
9.868/99, a qual dispe sobre o processo e julgamento das aes diretas de inconstitucionalidades e das aes declaratrias de constitucionalidades.
O artigo 27 da Lei em apreo constitui um poderoso instrumento para o Supremo
Tribunal Federal uma vez que legitima a mitigao dos efeitos das decises declaratrias de
1 INTRODUO
300
2 UM PARALELO HISTRICO ENTRE O DIREITO COMPARADO E O DIREITO

BRASILEIRO
O processo histrico evolutivo do mecanismo de controle de constitucionalidade das
leis brasileiras foi, ao longo dos anos, influenciado pelos sistemas de controle adotados por
outros pases, de modo que a atual conformao deste instrumento revela-se como um modelo
misto, hbrido, resultante da marcante presena dos sistemas norte-americano, austraco e alemo nos diplomas constitucionais brasileiros. Com efeito, imperioso compreender como se
deu, no Brasil, a atual conjuntura do instrumento de controle de constitucionalidade de leis e
atos normativos mediante breve retrospecto histrico.
inconstitucionalidade. Neste aspecto, cabe salientar que a teoria adotada no mbito dos efeitos
das decises era, e ainda , a da nulidade absoluta da lei inconstitucional, de modo que todas as
decises que declarassem a inconstitucionalidade de uma determinada lei deveriam, por fora
dessa teoria, serem dotadas de eficcia ex tunc.
No entanto, a sistemtica adotada no artigo 27 proporciona a suspenso dos efeitos da
deciso por determinado perodo de tempo, em decorrncia de motivos de segurana jurdica ou
de relevante interesse social. Assim, a lei, ainda que declarada inconstitucional, continuar em
vigor por prazo determinado, a ser fixado pelo Supremo Tribunal Federal.
Cabe pontuar, contudo, que a modulao pro futuro sempre despertou muitas discusses na rea jurdica, de modo que at a sua prpria constitucionalidade j foi questionada pela
Ordem dos Advogados do Brasil em duas aes diretas de inconstitucionalidade. Nesse sentido,
o presente artigo tem o condo de abordar o instituto da modulao sob uma nova perspectiva, a fim de verificar se, de fato, a modulao cumpre o seu papel de instrumento necessrio
manuteno da ordem jurdica ou se utilizada apenas por mera comodidade ou simples convenincia.
Para tanto, em um primeiro momento buscar-se- estabelecer um paralelo entre o processo histrico evolutivo do controle de constitucionalidade do Brasil e as influncias do direito
estrangeiro no ordenamento jurdico ptrio que culminaram com o advento da Lei n 9.868/99
e, por conseguinte, da edio do artigo 27.
Em seguida, ser abordada a temtica da modulao temporal, explorando seu conceito, requisitos de sua aplicabilidade e a problemtica em torno deste instituto, para posteriormente, especificar a questo da modulao pro futuro, sob o ponto de vista doutrinrio. Por
fim, objetivando aliar o estudo da doutrina com o entendimento jurisprudencial ptrio, sero
examinadas trs aes diretas de inconstitucionalidade julgadas recentemente.
Dessa forma, espera-se que o presente trabalho contribua para a formao de um senso
crtico a respeito da aplicabilidade da modulao pro futuro, de modo que esse instrumento passe a ser compreendido a partir da excepcionalidade que lhe intrnseca, e no como instrumento aplicvel a toda e qualquer situao levada a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
301
2.1 O modelo norte-americano e a insero do controle difuso de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade, em termos de controle jurdico, somente implantado, no Brasil, quando da Proclamao da Repblica e da adoo da forma federativa de Governo, posto que a Constituio brasileira de 1824, fortemente influenciada pelos ideais liberais
franceses, previa amplos poderes ao Poder Legislativo, deixando a seu cargo a fiscalizao da
constitucionalidade das leis que dele mesmo emanavam. Dessa forma, fala-se, apenas, em controle poltico de constitucionalidade, uma vez que o seu exerccio cabia a Assembleia Geral e,
no raro, ao prprio Imperador, haja vista que nessa poca vigorava a presena do Poder Moderador (VAINER, 2010, p. 164).
De toda sorte, se durante a vigncia da Constituio brasileira de 1824 no se previa
nenhum mecanismo de controle judicial de constitucionalidade, com a edio da Constituio
brasileira de 1891, o controle de constitucionalidade das leis foi, finalmente, introduzido no
ordenamento jurdico brasileiro, e seguindo os moldes do modelo norte-americano, acolheu o
controle difuso de constitucionalidade e a teoria da nulidade da lei declarada inconstitucional
(OLIVEIRA, 2008).
Nas lies de Gilmar Mendes (2010, p. 1162), a influncia norte-americana no Brasil
possibilitou a atuao do controle difuso de constitucionalidade, atribuindo a qualquer rgo
judicial, encarregado da aplicao de determinada lei a um caso concreto, o poder-dever de no
aplicar essa lei nas situaes em que a julgar incompatvel com os ditames constitucionais.
No Brasil, a influncia norte-americana ainda se faz presente, posto que o controle
difuso continua em vigor e a teoria da nulidade da lei declarada inconstitucional, via de regra,
aplicada produzindo efeitos ex tunc. Ademais, em sede de controle difuso de constitucionalidade das leis, a eficcia da deciso se mantm inter partes e no possui fora vinculante.
2.2 O modelo austraco e a introduo do controle concentrado de constitucionalidade
Nesse modelo, ao contrrio do que acontece no controle difuso, verifica-se a necessidade de

se centralizar o poder de decidir acerca da constitucionalidade das leis. A esse respeito, Hans
Kelsen (2003, p. 303) afirma que o sistema norte-americano falho uma vez que:
Diferentes rgos aplicadores da lei podem ter opinies diferentes com respeito
constitucionalidade de uma lei e que, portanto, um rgo pode aplicar a lei por
consider-la constitucional, enquanto outro lhe negar aplicao com base na sua
alegada inconstitucionalidade. A ausncia de uma deciso uniforme sobre a questo
da constitucionalidade de uma lei, ou seja, sobre a Constituio estar sendo violada
ou no, uma grande ameaa prpria Constituio.
Ademais, Aline Lima (2008) afirma que a centralizao do poder de decidir
Por sua vez, a Constituio brasileira de 1934 teve o condo de incluir no ordenamento
jurdico ptrio a sistemtica do controle concentrado de constitucionalidade, modelo proveniente do sistema austraco e que possua como principal expoente o jurista e filsofo Hans Kelsen.
302
acerca da constitucionalidade ou no das leis, proporciona a adoo do sistema de anulao

total das normas declaradas inconstitucionais dentro de um determinado ordenamento jurdico,
ou seja, o exerccio do controle abstrato de constitucionalidade, por no se vincular a uma situao em especfico, produz efeitos para todos os casos em que a norma deveria ser aplicada e
no apenas para o caso concreto.
No tocante aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no modelo austraco, o
ato normativo considerado vlido at a sua anulao pela Corte Constitucional, nesse aspecto,
a norma torna-se ineficaz para todos a partir da publicao da deciso anulatria ou apenas a
partir de data estabelecida pela Corte, data esta que no pode exceder o perodo de dezoito meses (OLIVEIRA, 2008).
No ordenamento jurdico ptrio, o modelo concentrado de constitucionalidade austraco continua em vigor, acerca desse modelo Walber de Moura Agra (2014, p. 684) preleciona que
ele pode ser denominado direto, abstrato ou concentrado. O termo direto relativo ao julgamento da norma que se d de forma originria pelo Supremo Tribunal Federal; j o abstrato
decorrente da sua arguio ser realizada independente de qualquer litgio concreto; e, por fim,
o concentrado, de acordo com o qual o julgamento das aes diretas de controle de constitucionalidade s pode ser efetuado pelo Supremo Tribunal Federal
Com relao aos efeitos das decises proferidas nas aes diretas de inconstitucionalidade, temos que estas possuem: eficcia erga omnes; efeitos ex tunc; efeito vinculante; e, ainda,
efeito repristinatrio em relao legislao.
2.3 O modelo alemo e as tcnicas alternativas aos efeitos da deciso de inconstitucionalidade
das leis
tes de deciso, alm da declarao absoluta de nulidade da lei inconstitucional e da interpretao conforme a Constituio. Nesse sentido, foram desenvolvidas outras tcnicas para a efetiva
aplicao da Lei Fundamental, quais sejam: a declarao parcial de nulidade sem reduo de
texto; adeclarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade; e oapelo ao legislador
(OLIVEIRA, 2008).
Dentre essas alternativas criadas pelo Tribunal alemo, merece destaque a declarao
de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, muito utilizada nas situaes em que a
atribuio de efeitos ex tunc, ao ocasionar um vcuo legislativo com a retirada da lei inconstitu-
O modelo alemo de controle de constitucionalidade teve grande influncia do controle

concentrado presente no sistema austraco, contudo, no que diz respeito aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, esse modelo adotou como regra a tcnica estadunidense de declarao de nulidade absoluta da lei inconstitucional.
Entretanto, a atribuio de eficcia ex tunc pelo Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha passou a ser atenuada na medida em que este Tribunal passou a adotar outras varian-
303
cional do ordenamento jurdico, afasta, ainda mais, a vontade da Constituio1.

No Brasil, essa preocupao com os efeitos da aplicao de eficcia ex tunc s leis declaradas inconstitucionais deu ensejo edio da Lei n 9.868/99, a qual trouxe a possibilidade
de se buscar medidas alternativas ao efeito retroativo no mbito de controle de constitucionalidade brasileiro.
3 A MODULAO TEMPORAL DOS EFEITOS

No ordenamento jurdico ptrio, como observado anteriormente, adota-se a regra da
nulidade absoluta das leis declaradas inconstitucionais, neste aspecto, todas as decises que
incorriam na decretao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos eram dotadas de
eficcia ex tunc, o que importa dizer que atribuir eficcia retroativa a todas as decises do Supremo Tribunal Federal terminou por despertar a preocupao com as possveis consequncias
que tal efeito poderia causar sob o ponto de vista prtico.
Ora, no se pode ignorar o fato de que declarar a inconstitucionalidade de um determinado artigo impugnado no deve ser tarefa de mera anlise textual, do modo que no se pode
separar a realidade ftica e todas as consequncias que dela decorrem. Com efeito, as leis declaradas inconstitucionais outrora regularam as mais diversas relaes jurdicas e, sem sombra de
dvidas, atribuir efeitos retroativos ao tempo da edio desta lei pode, em alguns casos, gerar
graves consequncias para todo o ordenamento (LEITE, 2009, p. 175).
Em igual entendimento, Carlos Wagner Ferreira (2007, p. 175) aduz que:
Nesses termos, a preocupao com o desfazimento sbito das mais variadas relaes
jurdicas j consolidadas sob a gide da lei inconstitucional, levou ao Supremo Tribunal Federal
a adotar certas prticas voltadas harmonizao entre controle das leis com a realidade decorrente da declarao de inconstitucionalidade das leis (LEITE, 2009, p. 176).
A edio da Lei n 9.868/99, portanto, trouxe uma grande inovao para o cenrio jurdico brasileiro, uma vez que legitimou, em seu artigo 27, a possibilidade de mitigar os efeitos
retroativos das decises do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade. Desse modo, o Tribunal estaria legitimado a atribuir efeitos ex nunc, e at mesmo, pro
1 Hesse, em sua obra A fora normativa da Constituio descreve que essa vontade baseada na compreenso da necessidade e do valor
de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. Manifesta-se no entendimento de que
a ordem constitucional vai alm da legitimao normativa dos fatos e que sua eficcia decorre do concurso da vontade humana. Disponvel
em: <http://www.geocities.ws/bcentaurus/livros/h/hessenpdf.pdf>. Acesso em: 11 out. 2015.
A lei ou o ato normativo, enquanto no considerados inconstitucionais, podem,

na prtica, produzir efeitos, s vezes por anos, no mundo fenomnico, gerando no
esprito dos indivduos e da prpria sociedade a presuno de validez que servem de
premissas para a prtica de atos e negcios jurdicos, da porque a retroatividade pode
vulnerar o direito, ante a descontinuidade da disciplina legislativa e a insegurana
jurdica.
304
futuro nas decises que viessem a gerar efeitos extremamente danosos a todo o ordenamento
jurdico, e, sendo assim, seriam preservadas as relaes advindas durante o perodo em que a
norma estava em vigor, de modo a proteger a ordem constitucional.
A leitura do artigo 27 da Lei n 9.868/99 permite vislumbrar ao menos dois novos
aspectos adicionados ao controle de constitucionalidade brasileiro, a comear pela prpria legitimao da mitigao dos efeitos retroativos das decises do Supremo Tribunal Federal e,
ainda, a possibilidade de ampliar a fixao do momento de produo dos efeitos da deciso de
inconstitucionalidade, uma vez que o artigo 27 foi alm da previso de eficcia ex nunc, este
dispositivo, inspirado nas tcnicas alternativas alems, permite a atribuio de eficcia pro futuro s decises2.
Nesse sentido, Gilmar Mendes (2010, p. 1446) assinala que nos termos do mencionado
artigo, o Supremo Tribunal Federal poder adotar, em tese, uma das decises que seguem: a
primeira diz respeito declarao de inconstitucionalidade ex nunc, isto , declarar a inconstitucionalidade somente a partir do trnsito em julgado da deciso; a segunda seria a declarao
de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro, a qual implica na declarao de inconstitucionalidade com a suspenso dos efeitos por determinado perodo a ser fixado na sentena; a terceira consiste na declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade (restrio de
efeitos), por meio da qual se permite a suspenso de aplicao da lei e dos processos em curso
at que o legislador, dentro de prazo razovel, se manifeste acerca da situao inconstitucional.
Vale ressaltar que a Lei em comento faz referncia ao processo e julgamento apenas das aes diretas de inconstitucionalidade e das aes declaratrias de constitucionalidade
pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, a Lei de n 9.882/99, dispondo sobre a arguio de
descumprimento de preceito fundamental, traz em seu artigo 113 contedo amplamente similar
2 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
3 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado.
4 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.154/DF. Pleno. Min. Rel. Seplveda Pertence. j.
24.09.2001. DJE 02.10.2001.
5 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.258/DF. Pleno. Min. Rel. Seplveda Pertence. j.
24.09.2001. DJE 02.10.2001.
6 Art. 5.
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
ao do artigo 27 da Lei n 9.868/99.

Ademais, a prpria constitucionalidade do dispositivo em comento foi questionada
atravs de duas aes diretas de inconstitucionalidades, quais sejam, as ADIs 2.1544 e 2.2585,
ambas argumentavam a inconstitucionalidade de alguns artigos da Lei n 9.868/99, dentre eles o
artigo 27. Enquanto a ADIn 2.154 alegava ofensa ao artigo 5, inciso II6 da Carta Magna, a ADIn
2.258 argumentava pela violao aos preceitos constitucionais que asseguram a Supremacia
305
Constitucional, assim, apontava clara afronta ao artigo 1 da Constituio brasileira de 19887 e

ao princpio da legalidade (art. 5, I, da CF/88).
Diante da imbricao parcial dos objetos impugnados por essas ADIs, os autos da ao
2.258 foram apensados aos da 2.154, contudo, apesar da natureza e relevncia da matria, a
constitucionalidade do artigo 27 ainda no foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal. Acontece que, por falta de quorum, o julgamento do referido dispositivo foi suspenso na ocasio da
sesso do dia 14 de fevereiro de 20078. J em outra sesso da plenria, realizada em 16 de agosto
de 20079, aps o voto do Ministro Relator Seplveda Pertence pela declarao de inconstitucionalidade desse artigo, a Ministra Crmen Lcia pediu vista dos autos, de modo que, at o
presente momento, no mais houve julgamento desse dispositivo.
4 REQUISITOS DE APLICABILIDADE DO ARTIGO 27

O contedo do artigo em apreo exprime alguns requisitos para a sua devida aplicao,
sendo um deles de origem formal e o outro de origem material, como veremos a seguir.
Nas lies de Gilmar Mendes (2010, p. 1446), o artigo 27 apresenta em seu contedo
uma restrio procedimental, ao consagrar a necessidade de um quorum especial para a declarao de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Assim, entende-se que que o Supremo
Tribunal Federal somente poder aplicar o mencionado dispositivo quando da adeso de dois
teros de seus membros.
Entretanto, a Constituio brasileira de 1988 exige, em seu artigo 97, o voto da maioria
absoluta dos membros do Tribunal para que se possa declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Pblico. Nesse sentindo, parte da doutrina defende que a previso de
um quorum de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal representa expressa violao aos preceitos constitucionais.
Corroborando desse entendimento, Paulo Pimenta (2002, p. 100) aduz que o quorum
previsto no artigo 97, necessrio para declarar inconstitucional uma norma, engloba tambm
o mbito de validade temporal da respectiva norma. Dessa maneira, no pode se falar da sua
ampliao, uma vez que o mbito temporal constitui parte inerente da norma inconstitucional,
formando com ela uma unidade incindvel. Isso significa que no pode haver dissociao entre
7 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania.
8 Nesta sesso, o julgamento do artigo 27 foi suspenso por falta de quorum, ante as ausncias ocasionais da Senhora Ministra Ellen
Gracie (Presidente) e Carlos Britto; e, impedido o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/
verProcessoAndamento.asp?incidente=1807999>. Acesso em: 12 out. 2015.
9 Deciso: aps o voto do Senhor Ministro Seplveda Pertence (relator), que declarava, no ponto, a inconstitucionalidade do artigo 27 da
lei n 9.868/99, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Crmen Lcia. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1807999>. Acesso em: 12 out. 2015.
4.1 Requisito Formal
306
o quorum de declarao e de mitigao dos efeitos da deciso. Assim sendo, o quorum para a
produo da norma invalidante e, por conseguinte, de seu mbito de validade temporal deveria
ser somente o previsto constitucionalmente.
Em posicionamento contrrio, Ana Paula vila (2009, p. 58-59) argumenta que no
se pode considerar a literalidade de ambos os dispositivos. Assim, o quorum previsto no artigo
97 da Constituio brasileira de 1988 aplica-se, apenas, na declarao de inconstitucionalidade
de uma determinada norma ou ato do Poder Pblico. At mesmo a Lei n 9.868/99 reproduz o
contedo do artigo 97 em seu artigo 2310, de modo que essa lei no afronta, em nada, aquela
disposio constitucional. Alm disso, para a autora o artigo 27 apenas se refere modulao
dos efeitos, etapa posterior declarao de inconstitucionalidade. Portanto, o referido artigo age
no sentido de reforar, no aspecto formal, a deciso que venha a superar a regra da retroao
dos efeitos da deciso.
Diante desses argumentos, prevalece o entendimento de que no poderia a lei ampliar
o quorum estabelecido para a declarao de inconstitucionalidade, em virtude da necessidade
de se modular os efeitos da deciso. Acontece que, se a maioria absoluta dos votos foi no sentido
de invalidar o ato normativo, no se percebe motivo para que essa mesma maioria no possa
decidir quanto ao alcance dos efeitos de sua declarao.
Segundo Gilmar Mendes (2010, p. 1446), a regra no ordenamento jurdico brasileiro

ainda a da aplicao do princpio da nulidade da lei inconstitucional. Afastar a sua incidncia
implica em um rigoroso juzo de ponderao o qual, tendo fundamento no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a ideia de segurana jurdica ou de outro valor constitucional
materializvel sob a forma de interesse social relevante.
Aline Lima (2008), por sua vez, destaca que a indeterminao das expresses segurana jurdica e excepcional interesse social do margem para que o Supremo Tribunal Federal
entenda ser possvel aplicar o instituto da modulao temporal aos mais variados casos, posto
que dificilmente uma norma constitucional no se encontrar abrangida por esses requisitos.
Desse modo, se torna essencial deslindar tais termos, nesse sentido, quanto segurana jurdica, verifica-se que a tarefa se torna menos complexa do que a elucidao do termo
excepcional interesse social, uma vez que o princpio da segurana jurdica encontra amparo
ao longo do prprio texto constitucional11.
Nesse contexto, Jos Afonso da Silva (2009, apud VANOSSI, 1982, p. 433) destaca que
a segurana jurdica pode ser entendida como o conjunto de condies que tornam possvel s
10 Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de
ao declaratria de constitucionalidade.
11 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
4.2 Requisitos Materiais
307
pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequncias diretas de seus atos e de seus
fatos luz da liberdade reconhecida.
Em sntese, a existncia de uma segurana jurdica proporciona o desenvolvimento
saudvel das relaes sociais e jurdicas entre os indivduos, conferindo uma maior estabilidade nestas relaes, sendo o Direito, as leis e cdigos, o fundamento e guarida do princpio da
segurana jurdica, uma vez que as consequncias dos atos praticados em uma determinada
sociedade devem estar previstos nestes instrumentos.
Por sua vez, desvendar o significado do segundo requisito demanda maiores dificuldades, em razo da grande impreciso que transpassa a expresso excepcional interesse social.
O problema neste ponto diz respeito a definio do que seria esse interesse social de grande
relevncia, ou mais precisamente, a falta dela. Ocorre que esse segundo requisito compreende
grande abstrativizao e, portanto, tende a prejudicar o entendimento do que realmente venha
a fundamentar cada caso.
Nesse sentido Ana Paula vila (2009, p. 165-166) dispe que:
interessante observar que o legislador ptrio preferiu o termo excepcional interesse
social a excepcional interesse pblico. De plano de se inferir que, se esta parte do
dispositivo for considerada vlida, atravs do seu uso dever ter prevalncia o interesse
da sociedade por suposto: a soma dos interesses individuais , quando contraposto
aos interesses do prprio Estado. [...] a modulao de efeitos somente estar autorizada
na medida em que contemplar a aplicao de outras normas constitucionais que,
ps justificada ponderao, se sobreporiam quela que foi violada pela lei declarada
inconstitucional. Alis, existentes os fundamentos naquelas normas, o termo tornase at mesmo dispensvel, pois assegurar a supremacia da Constituio j implicaria,
naturalmente, a proteo dos efeitos. No entanto, fato que falece ao excepcional
interesse social previso constitucional que lhe sirva de fundamento.
5 A MODULAO PRO FUTURO DOS EFEITOS DA DECISO

A modulao temporal com efeitos prospectivos constitui uma das inovaes advindas
do artigo 27 da Lei n 9.868/99. Sua aplicao no controle abstrato de constitucionalidade consubstancia-se na declarao de inconstitucionalidade com eficcia a partir de um dado momento
no futuro. Isso significa dizer que a lei, ainda que seja declarada inconstitucional, continuar
a vigorar no ordenamento jurdico tendo sua eficcia condicionada ao limite temporal imposto
pelo Supremo Tribunal Federal.
Desse modo, compreende-se que o excepcional interesse social no deve servir como
fundamento para aplicao da modulao temporal. A imprevisibilidade que o permeia termina
por entrar em choque com o princpio da segurana jurdica, justamente por no ocasionar a
previsibilidade necessria manuteno da ordem jurdica como um todo, servindo at como
fundamento para atos de discricionariedade do Poder Pblico.
308
Sobre esse limite temporal, Gilmar Mendes (2010, p. 1447) aduz que o artigo 27 da
referida Lei teve o condo de garantir ao legislador um perodo de tempo necessrio para a superao do modelo jurdico-legislativo considerado inconstitucional. Dessa forma, o Tribunal deve
atentar para essa peculiaridade ao decidir o prazo de eficcia da lei declarada inconstitucional.
Contudo, a atribuio de eficcia pro futuro s decises de constitucionalidade ganha
contornos problemticos quando se verifica a inexistncia de limitao temporal a ser respeitada
pelo Supremo Tribunal Federal a fim de estabelecer a durao mxima que a norma inconstitucional pode continuar em vigor, ao contrrio da Constituio austraca, a qual estabelece como
limite para a fixao dos efeitos o prazo de dezoito meses, contados da publicao da deciso
anulatria da lei inconstitucional (OLIVEIRA, 2008).
Alm disso, essa modalidade de modulao, no bem recepcionada pela doutrina.
Lenio Streck (2002, p. 544-545), por exemplo, se posiciona extremamente contrrio adoo da
modulao pro futuro pelo ordenamento jurdico brasileiro, visto que especificar para alm do
efeito ex nunc, ou para aqum do efeito ex tunc, outra data para a eficcia da deciso de pronncia de inconstitucionalidade conceder arbtrio ao Supremo Tribunal Federal. A possibilidade
de modular para o futuro implica no enfraquecimento da fora normativa da Constituio, uma
vez que a manipulao decorre de fundamentos vagos e de significao ambguas. Assim, se
abre espao para a arbitrariedade, representando expressa violao aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
At aqui, o presente trabalho pautou-se em aspetos doutrinrios e buscou conceituar

e demonstrar a problemtica em torno da modulao, a qual no nenhuma novidade no ordenamento jurdico brasileiro. Contudo, o instituto da modulao, em vigor desde o ano de 1999,
passa, nos dias hodiernos, por um processo de banalizao, o que revela a urgncia de um novo
debate sobre o tema que tenha por enfoque uma anlise jurisprudencial.
Desse modo, a seguir sero examinadas duas decises12 proferidas em sede de controle
abstrato de constitucionalidade. A escolha dessas aes levadas a julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal decorre, justamente, do fato de serem recentes e, desse modo demonstrarem
o entendimento atual do Tribunal e como se procede a argumentao dos Ministros acerca da
necessidade ou no da aplicao dos efeitos prospectivos deciso de inconstitucionalidade das
leis.
12 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.357/DF. Pleno. Min. Rel. Ayres Britto. j. 11.04.2013.
DJE 16.04.2013.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.425/DF. Pleno. Min. Rel. Ayres Britto. j. 11.04.2013. DJE
16.04.2013.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.900/DF. Pleno. Min. Rel. Teori Zavascki. j. 11.02.2015.
DJE 17.04.2015.
6 A MODULAO PRO FUTURO E A JURISPRUDNCIA DO STF
309
6.1 Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 4.357 e 4.425

Tendo como objeto de anlise o novo regime especial de pagamento de precatrios13
institudo atravs da Emenda Constitucional n 62/09, essas aes declaratrias de inconstitucionalidade alegavam tanto a inconstitucionalidade formal quanto a material de diversos dispositivos dessa Emenda, a qual alterou o artigo 100 da Constituio brasileira de 1988 e acrescentou o
artigo 97 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
O julgamento dessas ADIs aconteceu em maro de 2013 e foram declaradas parcialmente procedentes, contudo, nesta oportunidade no se pde prosseguir com a votao acerca da
modulao dos efeitos, haja vista a ausncia de quorum. O Ministro Relator Luiz Fux, em outubro daquele mesmo ano, apresentou a proposta de modular os efeitos da deciso, apontando que:
Embora a deciso da Corte reconhea a nulidade dos referidos dispositivos da EC
n 62/09, inegvel que durante quase quatro anos (i.e., ao longo dos exerccios
financeiros de 2010, 2011, 2012 e do corrente ano de 2013), a sistemtica juridicamente
invlida entrou em vigor e surtiu efeitos, sendo aplicada por diversas unidades
federativas brasileiras. Esse quadro ftico denota, em primeiro lugar, a existncia
de situaes concretas de certo modo consolidadas com o decurso do tempo. Em
segundo lugar, indica que a atual programao oramentrio financeira dos Estados
e dos Municpios foi realizada em um cenrio jurdico distinto, em que ainda
vigorava integralmente a Emenda Constitucional n 62/09. Em consequncia, tornase imperioso que esta Corte defina o alcance temporal de seu pronunciamento, razo
pela qual suscito a presente questo de ordem14.
Todos sabem que sou contra a modulao, ressalto que a modulao implica tornar
a Lei das leis, a Constituio Federal, um documento flexvel. Estimula a edio de
normas inconstitucionais e esse estmulo ocorre no tocante queles que acreditam
13 Este novo regime consistia na adoo de um sistema de parcelamento de 15 anos da dvida, combinado a um regime que destina parcelas variveis entre 1% a 2% da receita de estados e municpios para uma conta especial voltada para o pagamento de precatrios. Desses
recursos, 50% seriam destinados ao pagamento por ordem cronolgica, e os demais 50% destinados a um sistema que combina pagamentos
por ordem crescente de valor, por meio de leiles ou em acordos diretos com credores. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=233520>. Acesso em: 22 ago. 2015.
14 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Questo de Ordem na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.357/DF. Pleno. Min. Rel. Luiz
Fux. j. 25.03.2015. DJE 05.08.2015.
No entanto, apenas em maro do corrente ano a questo de ordem acerca da modulao

dos efeitos foi encerrada, de modo que, por maioria dos votos, os Ministros concordaram em
modular os efeitos com vistas a dar sobrevida ao regime especial de pagamento de precatrios,
institudo pela Emenda Constitucional n 62/09, por 5 (cinco) exerccios financeiros a contar de
primeiro de janeiro de 2016, considerado o perodo suficiente para que os gestores pblicos, em
parceria com a sociedade civil, busquem solues alternativas e constitucionalmente vlidas
para a problemtica dos precatrios no Brasil.
Interessante notar, nesta deciso, que somente o Ministro Marco Aurlio se ops
aplicao da modulao, tendo suscitado que:
310
na morosidade da Justia e no famoso jeitinho brasileiro. [...] No sei, Presidente,

talvez esteja vivendo tempos que no so os meus tempos, mas vejo com muita
preocupao a quadra vivenciada. A modulao hoje a tnica, modulao que,
para se imaginar se possvel, constitucionalmente, imaginar-se a modulao ,
deveria ser exceo, mas est barateada. [...] Voto contra, Presidente, a modulao,
ressaltando, mais uma vez, que estou perplexo com o caminhar e com o contedo das
decises sob o ngulo desse instituto. Somos guardas da Constituio Federal, mas
a ela, como o prprio povo, tambm estamos submetidos, sob pena de adotar aquela
mxima popular faa o que eu digo, mas no faa o que eu fao15.
Com base nos argumentos expostos, temos que a modulao pro futuro, entendida
como instrumento de uso excepcional, no pode ser barateada, tal como afirma o Ministro
Marco Aurlio, nisso no restam dvidas. Contudo, no se nega a importncia da aplicao do
instituto para que as relaes jurdicas, que durante quatro anos se consolidaram sob a vigncia
da Emenda Constitucional n 62/09, sejam preservadas. Posto que, no modular, nesse caso,
acarretaria na imposio a todos os entes devedores do pagamento imediato de suas dvidas, ou
seja, uma situao de grave ameaa segurana jurdica.
Nesse aspecto, entende-se a necessidade de se aplicar um regime de transio, entretanto, como veremos a seguir, as palavras do Ministro Marco Aurlio refletem o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que se tornou constante a hiptese de aplicao
da modulao, fato que demonstra uma mecanizao desse instituto.
Esta ao direta de inconstitucionalidade, ao contrrio do caso supra, no foi modulada, no entanto, durante a sesso da plenria acontecida em fevereiro do corrente ano, foi levantada a hiptese de sua utilizao, os argumentos e motivos sero demonstrados abaixo.
O Partido Social Liberal, autor da ao, alegava a inconstitucionalidade dos artigos 2
e 3, da Lei n 11.905/10, do Estado da Bahia, a qual fixava o teto da remunerao dos servidores
do Poder Judicirio no Estado em vinte e dois mil reais. Para o Partido, a regra prevista na Lei
estadual feria diversos dispositivos constitucionais, em decorrncia do vcio de iniciativa na
edio da norma e do fato de que o subteto remuneratrio para os servidores pblicos estaduais
deveria ser estabelecido na Constituio Estadual, e no por lei ordinria.
A proposta de modular os efeitos partiu da argumentao do Ministro Lus Roberto
Barroso, o qual destacou que:
Eu apenas gostaria de concluir - infelizmente, nesta parte, provavelmente vou perder
a adeso do Ministro Marco Aurlio -, mas, preocupado com a questo fiscal, com
a questo oramentria e com a Lei de Responsabilidade Fiscal, eu modulo a minha
declarao de inconstitucionalidade para que no haja atrasados. Portanto, eu julgo
15 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Questo de Ordem na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.357/DF. Pleno. Min. Rel. Luiz
Fux. j. 25.03.2015. DJE 05.08.2015.
6.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.900
311
inconstitucional o subteto que a Lei da Bahia fixou diferentemente do valor do

subsdio dos Desembargadores, mas estabeleo que os efeitos deste julgamento se
produziro para frente para no gerar um passivo fiscal, que, nesta conjuntura atual
dos estados, pode ser um efeito dramtico16.
Entretanto, o quorum necessrio para modular os efeitos no foi atingido, diante da

no adeso dos Ministros Teori Zavascki (Relator), Dias Toffoli e Marco Aurlio. O Ministro
Dias Toffoli alegou, em suma, que no possua elementos necessrios para tratar da modulao,
por sua vez, o Ministro Marco Aurlio alegou que:
Por fim, o Ministro Relator Teori Zavascki apontou que a modulao deve ser reservada apenas aos casos excepcionais e que, no caso em comento, apenas uma pequena parcela de
servidores ganhavam acima do teto, de modo que os efeitos financeiros seriam inexpressivos.
Comprovando esse fato, o Advogado Jos Saraiva, que estava presente na sesso do pleno,
apontou que cento e trinta e um servidores baianos ganhavam, at o momento da deciso, acima
de vinte dois mil reais, fato que, do ponto de vista pragmtico, no preenche nenhum dos dois
requisitos matrias presentes no artigo 27 da Lei n 9.868/99.
Como bem se nota, no se chegou a definir qual espcie de modulao seria adotada,
se apenas seriam atribudos efeitos ex nunc, isto , efeitos a partir do transito em julgado da sentena ou se os efeitos seriam prolongados no tempo, com a atribuio da modulao pro futuro.
Contudo, o que cabe destacar, nesta deciso, a hiptese de se tentar modular situaes que no
despertam o excepcional interesse social ou que no acarretem em grave insegurana jurdica.
A esse respeito, Jorge Octvio Galvo (2015) afirma que as decises acerca da limita-
16 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.900/DF. Pleno. Min. Rel. Teori Zavascki. j. 11.02.2015.
DJE 17.04.2015.
17 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.900-DF. Pleno. Min. Rel. Teori Zavascki. j. 11.02.2015.
DJE 17.04.2015.
[...] quanto parte final, ou seja, a modulao. Torno a ressaltar que no acredito que
nmero substancial de servidores do Judicirio baiano e no falo como cidado
baiano que sou ganhe acima de vinte e dois mil reais. Presumo o que normalmente
ocorre, o razovel, e, no caso, tem-se lei que se mostrou, como proclamava Rui
Barbosa, rrita desde o incio. Toda vez que o Supremo modula decises, afirmando
que at ento a Constituio Federal esteve em stand by, no produzindo efeitos at
o pronunciamento dele, Supremo, estimula as Casas Legislativas, por isso ou por
aquilo, at mesmo para sanear o caixa, a editar diplomas afastados da Lei das leis,
que a Constituio Federal, a que todos, indistintamente, se submetem. Presidente,
devemos e nem isso eu fao, mas o Tribunal o faz reservar a modulao para
situaes concretas em que haja repercusso da glosa e diria, sob o ngulo social
extremada. No se pode generalizar a modulao, sob pena de a nossa Carta deixar
de ser rgida e passar a ser flexvel, apostando-se, inclusive, na morosidade da Justia,
tendo-se o lanamento, no cenrio jurdico normativo no vou falar frontalmente,
porque temos um voto a favor da lei , de diplomas discrepantes da Constituio17.
312
o dos efeitos no podem ter como nico esteio as consequncias econmicas ou polticas da
deciso, de modo que convenincias pragmticas no devem guiar o instituto da modulao,
mas juzos de moralidade poltica vinculados correta interpretao do direito vigente.
Isto posto, resta claro que modular os efeitos representa um louvvel avano das tcnicas jurdicas brasileiras, em contrapartida revela-se como um forte instrumento atrelado livre
convenincia e oportunidade do Supremo Tribunal Federal, ou seja, se encontra, hodiernamente, reduzido a um mero instrumento de juzo poltico.
A partir do exposto, depreende-se que a preocupao com os efeitos nefastos que a

declarao com eficcia ex tunc poderia causar no ordenamento jurdico brasileiro acarretou na
edio da Lei n 9.868/1999, a qual introduziu na legislao ptria a oportunidade de aplicao
de efeitos ex nunc e pro futuro s decises de inconstitucionalidade das leis. Contudo, cedio
que a modulao dos efeitos instrumento de uso excepcional, devendo ser utilizada apenas nas
situaes em que, realmente, a eliminao da norma inconstitucional do ordenamento jurdico
represente grandes danos populao.
Nessa esteira, modulao pro futuro inaugura no cenrio jurdico brasileiro um momento de inovao tcnico-jurdica, uma vez que foi incorporada no mbito do controle de
constitucionalidade das leis brasileiras uma tcnica alternativa a atribuio de eficcia retroativa s declaraes de inconstitucionalidade, o que demonstra, neste aspecto, clara influncia do
controle de constitucionalidade alemo.
Porm, a manipulao dos efeitos da deciso ao mesmo tempo em que representa um
poderoso mecanismo de manuteno da justia e da ordem social, representa, tambm, uma
oportunidade para justificar os arbtrios e discricionariedades do Poder Pblico. Ora, o que se
visualiza nos julgamentos atuais a sua mera comodidade, guisa de exemplo, o segundo caso
explorado nesse trabalho apenas um dos vrios que so cotidianamente levados ao Supremo
Tribunal Federal e que, em sua maioria, a proposta de modulao dos efeitos reiteradamente
levantada pelos Ministros, reduzindo-a a um mero instrumento a ser utilizado sem o necessrio
exame sob a tica da proporcionalidade e da razoabilidade que lhe so inerentes.
Por fim, reitera-se que as polmicas em torno desse dispositivo, ainda que o tornem
controverso, no minimizam a evoluo que a modulao trouxe para a seara do controle de
constitucionalidade brasileiro, posto que, quando usado corretamente, desempenha a funo de
verdadeiro instrumento de manuteno da ordem jurdica brasileira, uma vez que preserva os
efeitos das relaes do mundo ftico ainda que em detrimento do texto constitucional, consagrando, no Brasil, a ideia de segurana jurdica e do interesse social.
313
REFERNCIAS
AGRA, Walber de Moura.Curso de direito constitucional.8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
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n. 16, p. 161-191, jul./dez. 2010. Disponvel em: <http://www.al.sp.gov.br/alesp/bibliotecadigital/obra/?id=20198>. Acesso em: 6 ago. 2015.
AN ANALYSIS OF PRO FUTURE MODULATION OF THE EFFECTS OF THE DECISION AS A MAINTENANCE INSTRUMENT OF JURIDICAL ORDER
ABSTRACT: The pro future modulation was introduced in the brazilian juridical order with the edition of the Law n 9.868/99. According to this institute, the Supreme Federal Court can manipulate, in exceptional situations
involving juridical security or relevant social interest, the effects of the laws
declarated unconstitutional. The present article aims to analyse the need of
this instrument for the effective maintenance of the brasilian juridical order.
To do so, is used a doctrinal study and jurisprudential research. Concluding
that the convenience of this instrument promotes, nowadays, a trivialization
process of modulation wich compromises the Constitutional Supremacy.
Keywords: Constitutional Control. Decisions effects. Pro future Modulation.
Unconstitutional Law.
315
DIREITO ROMANO E COMMON LAW

Edilson Pereira Nobre Jnior1*
H um aparente equvoco cometido, com acentuada frequncia, durante as aulas das

disciplinas iniciais dos cursos de cincias jurdicas, notadamente as de Introduo ao Estudo do
Direito e de Teoria Geral do Direito Civil. Cuida-se da afirmao, louvada em autorizada doutrina, dentre as quais a de Rene David e Vicente Ro, consoante a qual o sistema jurdico brasileiro, numa classificao dos ordenamentos em famlia, integraria o cl romano-germnico.
Com efeito, o primeiro dos autores, aps esclarecer que a famlia romano-germnica
aglutina os pases nos quais a cincia jurdica se formou sobre a base do direito romano, expe:
O outro, por sua vez, assinala que, dum modo geral, o direito civil dos pases latinos
pode ser inserido na rbita do direito romano, reavivado pelo Cdigo Civil francs de 1804, e,
prosseguindo em sua exposio, deixa claro o seguinte: A legislao civil da Amrica Latina
pertence, igualmente, ao grupo romano, revelando, ademais, assinalados traos da antiga legislao castelhana e, no Brasil, das velhas leis portuguesas, sem abandono, alis, dos costumes
nacionais, nem das tradies peculiares a cada pas3.
A inquietao cientfica sempre salutar delineou panorama contrrio. Cioso em
Professor da Faculdade de Direito de Recife - UFPE
2 Os grandes sistemas do direito contemporneo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 25. Traduo de Hermnio A. Carvalho.
3 O Direito e a vida dos Direitos. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. Vol. 1, p. 84.
A famlia de direito romano-germnica est atualmente dispersa pelo mundo

inteiro. Ultrapassando largamente as fronteiras do antigo Imprio Romano, ela
conquistou, particularmente, toda a Amrica Latina, uma grande parte da frica,
os pases do Oriente prximo, o Japo e a Indonsia. Esta expanso deveu-se em
parte colonizao, em parte s facilidades que, para uma recepo, foram dadas
pela tcnica jurdica da codificao, geralmente adotada pelos direitos romnicos no
sculo XIX2.
316
4 Direito privado romano. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999, p. 32-33. Traduo de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle.
5 Derecho pblico romano y recepcin del derecho romano en Europa. 5 ed. Madri: Civitas, 2000, p. 238-239.
6 O contributo da jurisprudncia no desenvolvimento do direito romano foi alvo de realce por Jean Cruet (A vida do Direito e a inutilidade
das leis. Salvador: Livraria Progresso Editora, 1956, p. 23-33).
suas percepes, Max Kaser4 esclarece que o direito romano dos perodos pr-clssico e clssico se caracterizou como um direito de juristas, cujos artfices no eram sbios alheios realidade, mas, diversamente, sobretudo homens da vida jurdica prtica que, assim, alimentavam a
sua cincia na vida do Direito e, por isso, punham os seus conhecimentos primordialmente ao
servio da prtica. Essa proximidade, envolvendo o direito romano e a vida, tornou possvel um
liame perfeito ou quase perfeito entre a aplicao e o aperfeioamento do Direito.
Essa constatao indica que, a bem da verdade, a famlia jurdica que mais recebeu o
influxo dos romanos pelo menos no que concerne aos avanos da sua viso jurdica, indispensvel para que uma civilizao ostentasse, por sculos, uma posio de supremacia entre os povos foi a do common law. Inicialmente, o direito ingls e, de conseguinte, o norte-americano.
Assim o demonstra Antonio Fernndez de Bujn y Fernndez5, ao noticiar que, dentre
os sculos XIII a XVIII, a difuso do direito romano se produziu na Inglaterra pelos juzes
reais, uma vez estes terem sido formados nas Universidades de Oxford e de Cambrige, onde
aquele foi e ainda o lecionado com destaque.
E, como se no bastasse, a singular influncia que o direito romano principalmente
aquele do perodo clssico produziu na elaborao do common law resulta do testemunho
da fecunda atividade dos pretores6 que, em contato com a realidade, implicou a formulao de
princpios gerais do Direito, cujo prestgio na atualidade incontestvel e cada vez mais crescente nos sistemas jurdicos atuais, destacando-se a boa-f objetiva, a proscrio do abuso de
direito, a inadmissibilidade da fraude lei e o no enriquecimento sem causa, dentre alguns.
Por isso e muito mais possvel se afirmar que tal influncia, da qual decorreu
o enorme e atual prestgio da jurisprudncia nos sistemas jurdicos ingls e norte-americano,
legou a estes um ordenamento dotado de simplicidade e leveza, com o recurso ao legislador
medida do estritamente necessrio. A conexo ntima dos precedentes com os princpios gerais
do Direito sedimentou uma tentativa de aproximao com o ideal de justia, verdadeira essncia
do Direito, sem contar haver propiciado, pela via interpretativa, um incessante desenvolvimento
dos institutos jurdicos em contraposio ao evolver da sociedade.
317
Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

w w w. rev is t af i d e s .co m

Desafios da administração pública municipal no sertão alagoano nos anos 1920

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CRIMES CONTRA AS

CAPA: Crimes contra as relaes de consumo

Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

FIDES, Natal, v. 6, n. 2, jul./dez. 2015

AS RELAES DE CONSUMO E A PROTEO DO ESTADO

Natal, 25 de outubro de 2015.

ADMINISTRANDO VIDAS SECAS: ENSAIO SOBRE OS RELATOS DE

AFINAL, PARA QUE SERVE A PENA? A TRAGDIA DA AUTORIDADE?

LAUDATO SI: UM NOVO, NECESSRIO E APROFUNDADO OLHAR SOBRE

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PROJETO DE IRRIGAO SANTA CRUZ DO APODI SOB A PERSPECTIVA DA

UMA ANLISE DA MODULAO PRO FUTURO DOS EFEITOS DA DECISO

DIREITO ROMANO E COMMON LAW

Pode parecer incompreensvel que se pretenda construir um arrazoado destinado a

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

Morton Luiz Faria de Medeiros*

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

foi comido pelos Cahets. (RAMOS, 2013, p. 28)

de discricionariedade, escolhendo as mais urgentes, dentre todas as obras exigidas (RAMOS,

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

Combateu bravamente os innumeros prefeitos (RAMOS, 2013, p. 25), detentores de

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

AFINAL, PARA QUE SERVE A PENA? A TRAGDIA DA AUTORIDADE?

RESUMO: O texto pretende fazer a crnica da tragdia da autoridade.

Para tanto, o texto toma como ponto de partida o problema do direito

Eu que no me sento no trono de um apartamento, com a boca escancarada

Esta pergunta, ao longo da histria, j recebeu, como se sabe, muitas respostas. H

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

DIVERSOS AUTORES, 1979, p.1156.

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

2 UMA NOVA POSSIBILIDADE DE RESPOSTA?

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

o castigo, a penitncia, se presta, em realidade, a alcanar uma determinada finalidade, a de

um momento para converter o sdito em delinquente. No para converter o delinquente. Mas,

DIVERSOS AUTORES, 1979, p. 1234.

NIETZSCHE, 1995, p. 91-96.

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

improvvel que as presas se comuniquem12.

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.

12 LUHMANN, 1999, p.39-45.

DERRIDA, 2007, p. 25.

20 Ib., idem., p. 26.

Ib., idem., p. 27.

FIDES, Natal, v.6 , n. 2, jul./dez. 2015.