1.

BIPOLARIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC 03741-2004-PA - 042932012-AA SOBRE EL CONTROL DIFUSO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
DESARROLLADO POR: LUIS COLONIA ZEVALLOS En la sentencia del caso
Salazar Yarlenque emitida en noviembre del 2005 estableci como precedente
vinculante que Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica
tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la
Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que
dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no
sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin
(Fundamento 50 inciso A de la STC 03741-2004-PA/TC). Pues bien, ocho aos
despus el Tribunal Constitucional ha decidido dejar sin efecto el mencionado
precedente vinculante, y lo ha hecho a travs de la sentencia 04293-2012PA/TC. Las razones alegadas? Bsicamente tres: Que el precedente
vinculante sobre control difuso administrativo fue emitido sin que se
presentara ninguna de las causales que el propio Tribunal Constitucional
estableci para la procedencia de la adopcin de un precedente. Que la
Constitucin confiere el control difuso exclusivamente al Poder Judicial. Y que
la aplicacin del control difuso por parte de la administracin pblica no tiene
un filtro como el exigido al Poder Judicial (en el cual la inaplicacin de una
norma legal por inconstitucionalidad es sometida a revisin ante la Corte
Suprema). Por dichos motivos el Tribunal Constitucional ha resuelto DEJAR SIN
EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC,
conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u rgano colegiado de la
Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando
considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o
por el fondo (Numeral 4 de la parte resolutiva de la STC 04293-2012-PA/TC).
Lo paradjico es que el Tribunal Constitucional seala tambin que el hecho de
que haya dejado sin efecto el precedente vinculante que autorizaba a los
colegiados administrativos a inaplicar normas legales inconstitucionales no
implica que dejen de estar sometidos a las reglas constitucionales (?)
Concretamente establece refirindose a la Administracin Pblica que su
actuacin debe enmarcarse en el contexto de un Estado de derecho (articulo
3, Constitucin), y est condicionada en cuanto a su propia validez, al respeto
de la Constitucin, los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales. An a riesgo de ser redundantes,
debe resaltarse el sometimiento de la Administracin Pblica a la Constitucin;
esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitacin de los
procedimientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las
garantas procesales correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de
defensa, etc.) as como de los principios constitucionales que lo conforman

(legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad,

etc.)
2. Es decir que de un lado el Tribunal Constitucional les recuerda a los rganos
administrativos que deben resolver con estricto apego a las reglas
constitucionales, pero de otro lado les retira la base jurisprudencial que les
permita inaplicar normas que colisionan con la Constitucin (con lo cual los
conduce a la difcil situacin de tener que decidir por la aplicacin de una
norma inconstitucional, lo que a su vez significa que el rgano administrativo
estar inaplicando la Constitucin). A dicha decisin se le puede catalogar de
incoherente o de dual, si se quiere, dado que el TC ordena de un lado aplicar la
Constitucin pero de otro lado deja sin efecto el precedente que permita
inaplicar leyes viciadas de inconstitucionalidad. LOS EFECTOS DE LA
SENTENCIA 04293-2012-AA/TC Como se puede apreciar de su texto, no
contiene un nuevo precedente vinculante sobre el control difuso
administrativo, ni mucho menos establece en su parte resolutiva que a partir
de ahora los rganos administrativos estn impedidos de inaplicar normas
legales o infralegales que colisionen con la Constitucin. En otras palabras, la
sentencia no contiene un nuevo precedente vinculante que establezca que la
Administracin Pblica no debe efectuar control difuso administrativo. La
sentencia slo se limita a dejar sin efecto el precedente vinculante que
reconoca el control difuso administrativo. Vistas as las cosas, el estado
situacional es la existente antes de la emisin de la sentencia Salazar
Yarlenque: no hay un precedente vinculante que reconozca el control difuso
administrativo pero tampoco hay un precedente vinculante que lo prohba.
Simplemente no hay precedente vinculante. Como proceder entonces,
teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional exhorta a los colegiados
administrativos a resolver con sujecin a la Constitucin? A mi juicio la forma
de implementar la reciente decisin del Tribunal Constitucional ser que los
rganos colegiados de la Administracin Pblica continuarn aplicando las
reglas constitucionales porque as lo ordenan los Artculos 38 y 51 de nuestra
Carta Magna, y en caso de detectar una norma legal o infralegal que colisione
con la Constitucin respecto al caso especfico que les toca resolver (hecho que
resulta excepcional) preferirn la norma constitucional si es que no existe
interpretacin posible que conlleve a una adecuacin de la norma legal a los
parmetros constitucionales. En dicho supuesto excepcional la parte afectada
con la decisin evidentemente la impugnar ante el Poder Judicial (como
siempre ocurre) y ser el rgano jurisdiccional el que finalmente definir la
inaplicacin de la norma legal cuya inconstitucionalidad es alegada por la
Administracin, con lo cual se producir el control difuso jurisdiccional. Es
decir, que al margen de la existencia o no de un precedente vinculante que
reconozca el control difuso administrativo, los rganos de la Administracin
Pblica estn vinculados a la Constitucin y seguirn en la prctica decidiendo
conforme a ella, y siendo que toda decisin administrativa es susceptible de

impugnacin ante el Poder Judicial ser finalmente la autoridad jurisdiccional la

que efectuando el control difuso declare de manera definitiva la inaplicacin de
la norma legal inconstitucional al caso concreto (que como ya dijimos es un
supuesto excepcional). El precedente extrable en el presente caso se refiere al
numeral 50 de dicha sentencia: A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de
acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus
sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente
vinculante cuando se
3. estime una demanda por violacin o amenaza de un derecho fundamental, a
consecuencia de la aplicacin directa de una disposicin por parte de la
administracin pblica, no obstante ser manifiesta su contravencin a la
Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal
Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios
constitucionales, as como de los derechos fundamentales de los
administrados. Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la
administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e
inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente,
bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y
138 de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes
presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para
resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que
la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitucin. B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la
facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la
autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la
aplicacin directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de
la administracin pblica que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional,
contrarios a la Constitucin y que afecten no solo al recurrente, sino tambin,
por sus efectos generales, o por ser una prctica generalizada de la
administracin pblica, a un grupo amplio de personas. Regla sustancial: Todo
cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo,
como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia
administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido
proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las
normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la
publicacin de la presente sentencia. LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
APLICARON EL CONTROL DIFUSO? En su fundamento de voto, el presidente
del TC scar Urviola Hani increpaba a sus pares que, antes de dejar sin efecto
el precedente vinculante sobre el control difuso administrativo, deban analizar
su utilidad o efecto generado en el ordenamiento jurdico. Cuntas veces los

tribunales administrativos aplicaron dicho control de constitucionalidad? Una

investigacin efectuada en el 2012 por Lily Ku Yanasupo (El control difuso en
sede administrativa. Los tribunales administrativos protegen derechos
fundamentales? En: Revista Jurdica del Per. N 132, febrero de 2012, pp. 2543), describi los pocos casos en los que se aprecia la realizacin del control
difuso por la Administracin. As tenemos, en primer lugar, al Tribunal del
Indecopi, que mediante Resolucin 1145- 2009/SC1-INDECOPI rechaz la
solicitud de un administrado de inaplicar a su caso el artculo 42.1, de la Ley
General del Sistema Concursal, Ley N 27809, por conculcar el artculo 24 de la
Constitucin, referido al orden de prelacin del pago de la remuneracin y
beneficios sociales del trabajador respecto de las dems obligaciones del
empleador. El Tribunal Registral tambin control la constitucionalidad de
una resolucin por afectar el derecho de acceso a la justicia, aunque no
precisamente en un caso concreto. En efecto, en la Sesin del Septuagsimo
Octavo Pleno del Tribunal Registral realizado en el 2011 se acord: Control de
constitucionalidad.- se declara inaplicable por contravenir la Constitucin
Poltica del Per el inciso d) del artculo 2 del Reglamento General de Registros
pblicos incorporado mediante Res. N141-2011-SUNARP-SN en el que se
4. seala que la tacha especial regulada en el artculo 43-A ser irrecurrible y
determina la finalizacin del procedimiento en sede registral. Otra entidad
administrativa que realiz el control difuso fue el Tribunal Fiscal. Mediante RTF
000026-1-2007 declar inaplicable el artculo 8.2. de la Resolucin de
Superintendencia N 141-2004/Sunat por vulnerar el derecho de defensa y
principio de reformatio in peius. Dicha norma se refera a la prdida del
beneficio de gradualidad si quedaba firme y consentida la resolucin que
estableca la sancin. Finalmente, el Tribunal de Servir en las Resoluciones
Ns 195-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala y 1281-2011-SERVIR/TSC- Primera Sala
declar no aplicar el artculo 1.2. del Decreto Supremo N 058-2008-EF y los
artculos 1 y 6 del Decreto Supremo N 114-2010- EF, referidos al
reconocimientode la bonificacin del Decreto de Urgencia N 037-94 solo a los
que tenan una sentencia con calidad de cosa juzgada. Para Servir dichas
normas lesionaban los derechos a la igualdad ante la ley y a una remuneracin
equitativa y suficiente. De lo anotado, se observa que en casi ocho aos de
vigencia del precedente Salazar Yarlenque, la Administracin ha inaplicado en
su mayora normas infralegales, y no de carcter legal. Contadas son las
ocasiones en que esta ha verificado la lesin en un caso concreto de un
derecho fundamental o principio constitucional; y peor an son pocas las
ocasiones en que ha difundido su poder de inaplicar normas cuando lo ha
hecho. ARGUMENTOS A FAVOR Como ha sido dicho, el carcter fundamental y
supremo de la Constitucin hace que sta goce de propia fuerza normativa de
la mayor jerarqua. Adems, hace que vincule en forma directa e inmediata a
todos los rganos del Estado as como a los particulares. Esto significa, que la
Administracin se encuentra directamente vinculada a la Constitucin y que

debe aplicarla al momento de tomar una decisin o emitir una resolucin. De

no ser as, se llegara al absurdo de concluir que la Administracin no se
encuentra vinculada a la Constitucin o que es inmune a su superior fuerza
normativa; conclusin que no slo negara la idea misma de Constitucin, sino
que rompera con la concepcin del Estado Constitucional de Derecho. En
cuanto a la pregunta de si existe o no en nuestra Constitucin alguna norma
que otorgue a la Administracin el poder de ejercer el control difuso de la
constitucionalidad normativa, debe tenerse presente para contestarla que si
bien la atribucin de poderes a la Administracin es hecha generalmente de
manera expresa, tambin es cierto que dicha atribucin puede ser hecha de
manera implcita, al conferrsele funciones o encargrsele el cumplimiento de
una finalidad determinada. De esta manera, si el ordenamiento encarga a la
Administracin el ejercicio de cierta funcin o la consecucin de alguna
finalidad, entonces, aunque el ordenamiento no lo diga, le est otorgando
tambin los poderes o facultades necesarios para ejercitar esa funcin y
cumplir la finalidad conferida. Por ello, no extraa que el mismo GARCA DE
ENTERRA diga al respecto que: La atribucin de potestades a la
Administracin tiene que ser, en primer trmino expresa. La exigencia de una
explicitud en la atribucin legal no es ms que una consecuencia del sentido
general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la
Administracin no puede actuar (...). Ahora bien, esta exigencia debe ser
matizada con la doctrina de los poderes inherentes o implcitos que, por
excepcin, pueden inferirse por interpretacin de las normas ms que sobre su
texto directo71. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido
la oportunidad de pronunciarse aceptando la existencia de poderes implcitos
en nuestro ordenamiento jurdico, especialmente en nuestra Norma
constitucional, al sealar que existen:
5. () atribuciones que no encontrndose expresamente previstas en la
Constitucin, sin embargo, son inmanentes a la funcin (poderes implcitos).
Como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall72, en el Leading Case McColluch
vs Maryland, a propsito del Poder Legislativo: Admitimos () que los poderes
del gobierno son limitados y que sus lmites no han de ser sobrepasados. Pero
creemos que una sana interpretacin de la Constitucin debe permitir a la
legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los
cuales los poderes que se confieren han de ponerse en ejecucin, que permita
a ese cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la manera
ms beneficiosa para el pueblo. Si el fin es legtimo, si est dentro del alcance
de la Constitucin, todos los medios que sean apropiados, que se adapten
claramente a ese fin, que no estn prohibidos, pero que sean compatibles con
la letra y el espritu de la Constitucin, son Constitucionales. En el caso in
examine, si el ordenamiento jurdico contemporneo encomienda a la
Administracin el ejercicio de una funcin cuasi jurisdiccional; esto es, de
solucionar y prevenir una serie de conflictos intersubjetivos, o de imponer

sanciones, a travs de una decisin vinculante u obligatoria que impone a las

partes o administrados en el marco de un procedimiento administrativo (como
ocurre, por ejemplo, con los rganos administrativos de defensa del
consumidor, de la competencia y de la propiedad intelectual, del Tribunal
Fiscal, etc.); entonces, se debe concluir que dicho ordenamiento le otorga
tambin los poderes y facultades necesarias para ejercer esa funcin75. Ahora
bien, si la Administracin debe aplicar las normas jurdicas al ejercer su funcin
cuasi jurisdiccional (es decir, al resolver un caso en el marco de un
procedimiento administrativo), ya que de lo contrario incurrira en
arbitrariedad76; resulta pacfico decir que debe aplicar, entonces, la Carta
Constitucional en su calidad de Norma fundamental y suprema del
ordenamiento jurdico. Tal conclusin se encuentra confirmada por la fuerza
normativa y vinculante de la propia Constitucin. Y si la Constitucin la vincula
directamente; entonces segn esta posicin la Administracin debe aplicarla
por encima de cualquier norma legal que resulte incompatible con ella, al
momento de tomar una decisin o de emitir una resolucin. Esa es
precisamente la consecuencia del carcter fundamental y supremo de la
Constitucin que tuvieron en cuenta los jueces y juristas norteamericanos para
crear la judicial review. A nivel normativo esta posibilidad se encuentra
implcitamente consagrada en el Artculo 51 de la Carta Fundamental peruana
al establecer que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal (...); es
decir, sobre cualquier norma con rango de ley, decreto supremo o cualquier
otra de inferior jerarqua. Adems, aprciese que no existe una sola disposicin
constitucional expresa que prohba a la Administracin ejercer el control difuso
de la constitucionalidad normativa. Antes bien, esa posibilidad tendra un fin
lcito, pues buscara hacer efectivo el carcter fundamental y supremo de la
Constitucin del cual se deriva su fuerza vinculante y normativa al interior de
un procedimiento administrativo, as como hacer efectivos los lmites
constitucionales al ejercicio del poder normativo al interior de este tipo de
procedimientos. Como se puede apreciar, con esta posibilidad de control se
buscara asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitucin al interior
de un procedimiento administrativo. Dicho de otro modo, e intentando
responder a la pregunta planteada: si partimos de los argumentos antes
expuestos podramos sostener que, en tanto el ordenamiento jurdico le ha
otorgado a la Administracin una funcin cuasi jurisdiccional, implcitamente
ese ordenamiento o ms precisamente la propia Constitucin le ha otorgado
tambin los poderes y los deberes necesarios para que el ejercicio de esa
funcin sea vlida. Esto significa que, si en el marco de un procedimiento
administrativo se presenta un conflicto entre una norma constitucional y otra
de inferior jerarqua, entonces la Administracin debe aplicar el Artculo 51 de
la Constitucin y preferir la norma constitucional por encima de la legal, al
momento de tomar su decisin o de emitir la respectiva resolucin. Es decir,
debe ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa por ser
consecuencia del carcter fundamental y supremo de la Constitucin77.

Admitir lo contrario no slo significara atentar contra la eficacia de la Carta

Constitucional conclusin tantas veces denunciada, sino, adems, implicara
aceptar que la Administracin puede, exprofesamente, emitir un acto
condenado a la invalidacin. Efectivamente, conforme es
6. aceptado en la doctrina y legislacin comparada, ningn acto o resolucin
administrativa puede vulnerar los preceptos de la Constitucin; de lo contrario,
dicho acto o resolucin ser nulo78. En consecuencia, de considerarse que
frente a una norma legal manifiestamente inconstitucional la Administracin no
tiene ms remedio que aplicarla, se estara condenado, entonces, al respectivo
acto o resolucin administrativa a la invalidacin. ARGUMENTOS EN CONTRA A
los argumentos expuestos a favor de la posibilidad de que la Administracin
pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, se le podra
oponer otros fundamentos que contradicen esa posibilidad. As, por ejemplo, se
podra alegar que el principio de separacin de poderes es tambin un bien
jurdico protegido constitucionalmente79 (en el caso peruano se encuentra
recogido en el Artculo 43 del texto constitucional80), y que si bien dicho
principio no puede ser contrario a la naturaleza fundamental y suprema de la
Constitucin, tambin es verdad que debe ser tenido en cuenta al momento de
interpretar su contenido y de fijar sus alcances. En ese sentido, se podra
alegar que, en tanto la Constitucin ha encargado a un rgano especializado o
Tribunal Constitucional y/o a los jueces del Poder Judicial el control de la
constitucionalidad normativa (en el Per dicho encargo se encuentra recogido
en los Artculos 202 y 138, respectivamente, de nuestra Carta Constitucional);
entonces corresponde a dichos rganos jurisdiccionales y no a la
Administracin el ejercer el control de la constitucionalidad normativa81. Cabe
recordar que el principio de separacin de poderes fue el argumento principal
que esgrimieron los juristas de la Europa continental para seguir un mtodo
propio que se apartara del control difuso de la constitucionalidad de las leyes;
es decir, para adoptar el control concentrado de la constitucionalidad
normativa, a cargo no ya de todos los jueces del Estado, sino de un solo rgano
estatal y especializado. Ese mismo argumento podra ser utilizado para sealar
que el hecho que la Administracin ejerza una actividad cuasi jurisdiccional no
es una razn suficiente para que ella se ocupe de controlar la
constitucionalidad de las normas que concurran a la solucin de los
procedimientos administrativos sometidos a su competencia. Otro argumento
podra ser el que se desprende de la postura de un sector de la doctrina
administrativista (aunque, en nuestra opinin, con una contundencia menor
que el anterior). Este sector considera que los poderes implcitos de la
Administracin slo pueden deducirse de otros poderes expresamente
conferidos a ella82. Sobre esa base podra alegarse que, en tanto no parece
advertirse en el ordenamiento jurdico algn poder expresamente otorgado a la
Administracin del cual pueda deducirse la capacidad para controlar la
constitucionalidad normativa; entonces, se debe concluir que la Administracin

no tiene un poder implcito para vigilar la constitucionalidad de las normas que

concurran a la solucin de los procedimientos sometidos a su competencia.
Hecho este recuento de los argumentos a favor y en contra de la posibilidad de
que la Administracin pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad
normativa, consideramos que unos y otros resultan bastante razonables, lo que
dificulta encontrar una nica respuesta. Por ese motivo, para encontrarla, debe
tenerse en consideracin lo que el ordenamiento jurdico de cada pas,
especialmente su Intrprete constitucional supremo, diga al respecto. Sin
perjuicio de ello, queremos sealar que, siguiendo el razonamiento de la
tradicin americana, nos inclinamos ms por el primer grupo de argumentos.
Adicionalmente, queremos poner de manifiesto que, si se optara por negar la
posibilidad de que la Administracin pueda ejercer el control difuso de la
constitucionalidad normativa; entonces, deber encontrarse una salida para
asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitucin en todos los
procedimientos sometidos a la competencia de la Administracin. Esta salida
podra consistir en crear u adoptar un mecanismo procesal en virtud del cual,
frente a una norma legal incompatible con la Constitucin, se acceda a un
rgano jurisdiccional con poderes para ejercer el control de la
constitucionalidad normativa, con la finalidad de que dicho rgano invalide u
ordene la inaplicacin segn sea el caso de la norma inconstitucional, antes de
que la Administracin pueda emitir la correspondiente resolucin. Slo as
podra encontrarse un equilibrio entre la aparente imposibilidad de la
Administracin para ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa
y el carcter fundamental y supremo de la Constitucin. Carcter que proscribe
el desplazamiento de la Constitucin por una norma incompatible con ella.
7. PROPUESTA DE MECANISMOS PROCESALES QUE PODRAN SER UTILIZADOS
PARA SUPERAR EL PROBLEMA. NUESTRA OPININ AL RESPECTO En nuestra
opinin, la naturaleza fundamental y suprema de la Constitucin, de la cual se
desprende su superior fuerza normativa, determina el poder-deber de la
Administracin de vigilar que las normas materiales y procesales que
concurren al caso sometido a su competencia, sean constitucionales, a fin de
que la decisin o resolucin que se emita sea vlida. Por lo tanto, consideramos
que frente a las normas incompatibles con la Constitucin que concurren a la
solucin de un caso sometido a la competencia de la Administracin, sta debe
interpretarlas adecuadamente a fin de reconducirlas a la constitucionalidad del
caso concreto; o, de ser necesario, inaplicarlas directamente en caso resulten
intrnsecamente inconstitucionales (a menos que exista un mecanismo
procesal, adecuado, efectivo y oportuno, que le permita suspender el
procedimiento hasta que un rgano jurisdiccional competente efecte el
control de la constitucionalidad normativa; lo cual implica que puedan dictarse
las medidas necesarias para evitar un perjuicio irreparable o para asegurar que
la decisin definitiva se cumpla). De no ser as la superior fuerza normativa de
la Constitucin no sera ms que pura retrica, pues la Administracin se

encontrara obligada a aplicar una norma legal u otra de inferior jerarqua a

pesar de ser incompatible con ella. Sin perjuicio de ello, consideramos que
segn la posicin que un determinado ordenamiento jurdico adopte puede
establecerse o adoptarse una serie de mecanismos procesales, como la
consulta o el incidente de inconstitucionalidad (adaptados para el uso que les
queremos dar) a fin de que un rgano jurisdiccional, especialmente un rgano
de justicia constitucional, sea quien confirme o declare, respectivamente, la
inaplicacin de una norma al caso concreto o eventualmente su invalidez por
ser inconstitucional. As, en el caso de la consulta, el rgano administrativo que
viene conociendo del procedimiento en el que se presente una norma
inconstitucional, puede pronunciarse sobre su inaplicacin a ese caso en
particular, pero, de decidir inaplicarla, deber elevar su decisin a un rgano
jurisdiccional competente para que, en consulta, revise la correccin de la
inaplicacin83. Como se puede apreciar, este mecanismo respondera a los
sistemas que consagran un control difuso de la constitucionalidad normativa y
presupone que la Administracin pueda ejercitar ese instrumento de control. En
cambio, el incidente de inconstitucionalidad respondera a aquellos
ordenamientos que niegan la posibilidad de que la Administracin pueda
ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. En tal caso, si el
rgano administrativo que viene conociendo de un procedimiento advierte que
se presenta en l una norma inconstitucional, entonces, deber abrir de oficio o
a pedido de parte un incidente a fin de elevarlo al rgano jurisdiccional
competente para que sea ste, y no aqul, quien se pronuncie sobre la
inaplicacin de la norma al caso concreto o eventualmente sobre su invalidez
por resultar inconstitucional (ello sin perjuicio de las medidas que se puedan
dictar para evitar un perjuicio irreparable o para asegurar que la decisin
definitiva se cumpla). Como se puede apreciar, este mecanismo respondera
ms a los sistemas que consagran un control concentrado de la
constitucionalidad normativa 84. Con todo esto se busca garantizar, de una
manera real y efectiva, el carcter fundamental y supremo de la Constitucin,
as como su superior fuerza normativa, al interior de un procedimiento
administrativo. Al mismo tiempo, se busca evitar que una norma
inconstitucional se convierta en un acto o hecho injusto en perjuicio del
ordenamiento jurdico en su conjunto. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES
Como conclusin podemos decir que el carcter fundamental y supremo de la
Constitucin, de la cual se desprende su superior fuerza normativa, hace que la
Administracin se encuentre directamente vinculada a la Constitucin y que,
por ende, deba aplicarla al momento de tomar una decisin o emitir una
resolucin. Esto significa en nuestra opinin que, si en el ordenamiento jurdico
no existe un mecanismo procesal, adecuado, efectivo y oportuno, que le
permita a la Administracin suspender un procedimiento administrativo, hasta
que el rgano jurisdiccional competente (especialmente un rgano de justicia
constitucional) ejerza el control de constitucionalidad sobre las normas que

concurren a la solucin del caso y que aparecen como incompatibles con la

Constitucin;
8. entonces, la Administracin, en ejercicio de su funcin cuasi resulte
incompatible con ella. Es decir, debe ejercitar el control difuso de la
constitucionalidad normativa, por habrsele conferido, implcitamente, el
poder-deber de aplicar ese mecanismo de control. Admitir lo contrario
significara en nuestra opinin atentar contra la eficacia directa e inmediata de
la Constitucin y aceptar que la Administracin puede exprofesamente emitir
un acto que, al estar viciado con la inconstitucionalidad, est condenado a la
invalidacin. Sin perjuicio de ello, reconocemos que paralelamente existen
otros argumentos que no compartimos, pero que son igual de razonables
(basados principalmente en el principio de separacin de poderes y en la
problemtica de reconocer poderes implcitos a favor de la Administracin, en
el sentido antes sealado), que sustentan la imposibilidad de que la
Administracin pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad
normativa. Por ese motivo, estimamos que para dar una respuesta definitiva
que resuelva el problema de si la Administracin puede o no ejercitar el control
difuso de la constitucionalidad normativa, se debe tener en consideracin lo
que el ordenamiento jurdico de cada pas, especialmente su Intrprete
supremo de la Constitucin, diga al respecto. En todo caso, queremos poner de
manifiesto que, si se optara por negar la posibilidad de que la Administracin
pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa; entonces,
deber encontrarse una salida para asegurar la eficacia directa e inmediata de
la Constitucin en todos los procedimientos sometidos a la competencia de la
Administracin. Esta salida podra consistir en crear o adaptar un mecanismo
procesal (como el incidente de inconstitucionalidad antes propuesto) en virtud
del cual, frente a una norma legal incompatible con la Constitucin, se acceda
a un rgano jurisdiccional con poderes para ejercer el control de la
constitucionalidad normativa, con la finalidad de que dicho rgano invalide u
ordene la inaplicacin segn sea el caso de la norma inconstitucional, antes de
que la Administracin pueda emitir la correspondiente resolucin (ello sin
perjuicio de las medidas que se puedan dictar para evitar un perjuicio
irreparable o asegurar que la decisin definitiva se cumpla). Slo as podra
encontrarse un equilibrio entre la aparente imposibilidad de que la
Administracin pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad
normativa y el carcter fundamental y supremo de la Constitucin. Carcter
que proscribe el desplazamiento de la Constitucin por una norma
incompatible con ella. Sin embargo, como el conocimiento nunca se agota y la
complejidad del objeto de estudio muchas veces trasciende como ocurre en
este caso el marco definido por el investigador, la problemtica abordada en
este ensayo invita a otras investigaciones. Total, el resultado de una
investigacin no debe ser un punto de llegada por lo menos no uno definitivo
sino un punto de partida de desarrollos ulteriores. A ttulo de ejemplo, sera

necesario analizar las consecuencias que las propuestas antes mencionadas

traeran para el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, correspondera analizar si
la posibilidad de que la Administracin pueda ejercer el control difuso de la
constitucionalidad normativa no incrementara los problemas de racionalidad
del sistema, o si ste es un paradigma que el Derecho contemporneo debera
seguir matizando. Tambin debera profundizarse en las reflexiones sobre el
papel que en ese caso tendran el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en
sus relaciones con la Administracin. En cualquier caso, lo que s queda claro
es que, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, se deben contar
con mecanismos que aseguren la eficacia directa de la Constitucin, y en
especial de los derechos fundamentales, al interior de un procedimiento
administrativo. De all la importancia de la problemtica aqu abordada. Por
otro lado, sera interesante analizar la supuesta tensin entre Constitucin y
Democracia o, si se prefiere, entre el principio de mayoras y los derechos o
bienes constitucionales como lmites al Poder que genera una serie de
problemas en torno al control de la constitucionalidad normativa y, en este
caso, al control a cargo de la Administracin. No debe perderse de vista que en
una sociedad democrtica la ley es expresin de derechos polticos que, en
virtud de la Constitucin, estn en el mismo plano que los otros derechos y
principios de justicia. Tampoco debe olvidarse que una Constitucin pluralista
est llena de una serie de principios y derechos que, por su naturaleza abierta,
muchas veces son objeto de regulacin legislativa, dentro del marco de las
opciones que razonablemente otorga el pluralismo de la Constitucin. Por lo
tanto, si bien en caso de contradiccin la ley debe ceder frente a la
Constitucin, resta por determinar los parmetros que debe seguir cualquier
rgano que ejerza el control de la constitucionalidad normativa (en el caso de
la hiptesis aqu analizada: la Administracin) para no caer en el extremo de
despolitizar la ley, invadiendo las esferas del legislador, o degradndola a
mera funcin tcnica para la
9. actuacin de los contenidos constitucionales, por ms elevados y seductores
que stos puedan ser. Resta tambin por analizar aquellos argumentos que
niegan legitimidad democrtica a los rganos jurisdiccionales, y con mayor
razn a los cuasi jurisdiccionales, como es el caso de la Administracin, para
ejercer el control de la constitucionalidad de las normas dictadas por los
rganos democrticamente elegidos. En fin, stos son algunos ejemplos de los
problemas que se pueden generar, y que deben ser abordados, por la supuesta
tensin si es que est realmente existe entre Democracia y Constitucin. El
anlisis de todos esos temas podran llevar a matizar nuestra posicin original
o, incluso, a modificarla; pero, en cualquier caso, estamos influenciados por la
realidad que nos ha tocado vivir y por los fines ltimos que como
investigadores de fenmenos morales, polticos y jurdicos perseguimos. Si
nuestra realidad fuera otra, si realmente viviramos como una sociedad
democrtica y en el marco de un autntico Estado de Derecho, donde los

derechos fundamentales tuviesen una vigencia real o efectiva, es posible que

nuestras posturas sobre este tema fuesen distintas. Mientas eso no ocurra,
mientras nuestra realidad sea disfuncional a esos fines, debemos seguir
explorando nuevas alternativas, nuevas estrategias pragmticas para
conseguir su transformacin, pero siempre a la luz de la razn. Una vez ms la
obra ha sido abordada pero nunca estar acabada. Estar sujeta a crtica,
reflexiones y desarrollos mayores. De nosotros depende dar nuevos pasos en el
camino del conocimiento, a fin de avanzar en la construccin de una sociedad
que est orientada al desarrollo integral de la persona, en una convivencia
civilizada, justa y pacfica que incluya al resto de la naturaleza. El Tribunal
Constitucional tiene la facultad de emitir precedentes vinculantes y por ende
tambin tiene la facultad de dejarlos sin efecto, pero todo precedente debe ser
emitido en relacin a las materias que son abordadas en la sentencia porque
as lo establece el principio de congruencia. La sentencia STC 04293-2012PA/TC vulnera el principio de congruencia y sienta un peligroso antecedente, en
tanto mediante ella el Tribunal Constitucional decide dejar sin efecto el
precedente sobre control difuso administrativo dentro de un proceso sobre
materias ajenas a ese tema. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC deja sin
efecto el precedente vinculante sobre control difuso administrativo, pero no
establece ningn precedente vinculante que prohba el control difuso
administrativo. La situacin es la misma que la preexistente a la sentencia
Salazar Yarlenque. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC evidencia una
bipolaridad resolutiva cuando de un lado deja sin efecto el precedente sobre
control difuso administrativo y de otro lado recuerda a los colegiados de la
Administracin Pblica que deben resolver con apego a las disposiciones de la
Constitucin. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC tiene efectos tericos ms
que prcticos, pues la situacin seguir siendo la misma. Estando los
colegiados administrativos sujetos al imperio de la Constitucin debern
resolver siempre prefiriendo las disposiciones constitucionales, por lo cual con
precedente o sin precedente tienen la facultad de inaplicar cualesquier regla
que colisione con la Carta Magna. En todo caso las decisiones de la
Administracin son normalmente sometidas por el administrado a la autoridad
jurisdiccional, por lo cual la inaplicacin de una norma legal inconstitucional por
parte de un colegiado administrativo es naturalmente revisada por el Poder
Judicial que as es quien realiza en s el ejercicio del control difuso.
10. actuacin de los contenidos constitucionales, por ms elevados y
seductores que stos puedan ser. Resta tambin por analizar aquellos
argumentos que niegan legitimidad democrtica a los rganos jurisdiccionales,
y con mayor razn a los cuasi jurisdiccionales, como es el caso de la
Administracin, para ejercer el control de la constitucionalidad de las normas
dictadas por los rganos democrticamente elegidos. En fin, stos son algunos
ejemplos de los problemas que se pueden generar, y que deben ser abordados,
por la supuesta tensin si es que est realmente existe entre Democracia y

Constitucin. El anlisis de todos esos temas podran llevar a matizar nuestra

posicin original o, incluso, a modificarla; pero, en cualquier caso, estamos
influenciados por la realidad que nos ha tocado vivir y por los fines ltimos que
como investigadores de fenmenos morales, polticos y jurdicos perseguimos.
Si nuestra realidad fuera otra, si realmente viviramos como una sociedad
democrtica y en el marco de un autntico Estado de Derecho, donde los
derechos fundamentales tuviesen una vigencia real o efectiva, es posible que
nuestras posturas sobre este tema fuesen distintas. Mientas eso no ocurra,
mientras nuestra realidad sea disfuncional a esos fines, debemos seguir
explorando nuevas alternativas, nuevas estrategias pragmticas para
conseguir su transformacin, pero siempre a la luz de la razn. Una vez ms la
obra ha sido abordada pero nunca estar acabada. Estar sujeta a crtica,
reflexiones y desarrollos mayores. De nosotros depende dar nuevos pasos en el
camino del conocimiento, a fin de avanzar en la construccin de una sociedad
que est orientada al desarrollo integral de la persona, en una convivencia
civilizada, justa y pacfica que incluya al resto de la naturaleza. El Tribunal
Constitucional tiene la facultad de emitir precedentes vinculantes y por ende
tambin tiene la facultad de dejarlos sin efecto, pero todo precedente debe ser
emitido en relacin a las materias que son abordadas en la sentencia porque
as lo establece el principio de congruencia. La sentencia STC 04293-2012PA/TC vulnera el principio de congruencia y sienta un peligroso antecedente, en
tanto mediante ella el Tribunal Constitucional decide dejar sin efecto el
precedente sobre control difuso administrativo dentro de un proceso sobre
materias ajenas a ese tema. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC deja sin
efecto el precedente vinculante sobre control difuso administrativo, pero no
establece ningn precedente vinculante que prohba el control difuso
administrativo. La situacin es la misma que la preexistente a la sentencia
Salazar Yarlenque. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC evidencia una
bipolaridad resolutiva cuando de un lado deja sin efecto el precedente sobre
control difuso administrativo y de otro lado recuerda a los colegiados de la
Administracin Pblica que deben resolver con apego a las disposiciones de la
Constitucin. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC tiene efectos tericos ms
que prcticos, pues la situacin seguir siendo la misma. Estando los
colegiados administrativos sujetos al imperio de la Constitucin debern
resolver siempre prefiriendo las disposiciones constitucionales, por lo cual con
precedente o sin precedente tienen la facultad de inaplicar cualesquier regla
que colisione con la Carta Magna. En todo caso las decisiones de la
Administracin son normalmente sometidas por el administrado a la autoridad
jurisdiccional, por lo cual la inaplicacin de una norma legal inconstitucional por
parte de un colegiado administrativo es naturalmente revisada por el Poder
Judicial que as es quien realiza en s el ejercicio del control difuso.