Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9136958

OPININ N 138-2016/DTN
Solicitante:

IDOM Ingeniera y Consultora Sucursal del Per

Asunto:

Aplicacin de la penalidad por mora en la ejecucin de la

prestacin y otras penalidades

Referencia:

Comunicacin S/N recibida el 14.JUL.2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de IDOM Ingeniera

y Consultora Sucursal del Per formula consulta sobre la aplicacin de la penalidad
por mora en la ejecucin de la prestacin y otras penalidades.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a

la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el anterior Reglamento) 1; por tanto, ser absuelta bajo sus
alcances. La consulta formulada es la siguiente:
Si conforme a la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017
modificado por la Ley N 29873) y su Reglamento (Decreto Supremo N 184-2008EF) en sus textos vigentes al 24 de abril de 2014 Resulta legalmente posible que,
frente a un supuesto contemplado en la Bases y en el Contrato como suceptible de
ser penalizado en el rubro de otras penalidades (a que se refiere el artculo166
1

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

del Reglamento), se le pueda aplicar directamente la penalidad por mora,

regulada en el artculo 165 del citado Reglamento? (sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la anterior normativa de

contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista poda determinar que la Entidad
decidiera aplicarle penalidades y/o resolver el contrato.
As, las penalidades que la Entidad poda aplicar al contratista eran las
reguladas en los artculos 165 y 166 del anterior Reglamento, estas eran la
penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y las otras
penalidades.

2.2

Al respecto, en relacin con la penalidad por mora en la ejecucin de la

prestacin, el primer prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento
precisaba que: En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una
penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al
diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem
que debi ejecutarse (). (El subrayado es agregado).
De esta manera, la anterior normativa de contrataciones del Estado haba
previsto la aplicacin de una penalidad por mora en la ejecucin de la
prestacin al contratista que, injustificadamente, se retrasara en la ejecucin
de las prestaciones objeto del contrato. Siendo el diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente, el monto mximo por el cual la Entidad poda
aplicar esta penalidad.
Por otro lado, respecto a la aplicacin de las otras penalidades, el artculo
166 del anterior Reglamento regulaba lo siguiente: En las Bases se podrn
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artculo precedente,
siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi
ejecutarse. Estas penalidades se calcularn de forma independiente a la
penalidad por mora. (El resaltado es agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, las Entidades podan establecer en las
Bases de los procesos de seleccin que convoquen penalidades distintas a la
penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, las que se calculan de
forma independiente a esta y hasta por un monto mximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del monto
vigente del tem que debi ejecutarse.
Esta potestad de las Entidades deba ser ejercida observando, cuando menos,
tres parmetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto
de la convocatoria.

(i)

La objetividad implicaba que la Entidad estableciera de manera clara y

precisa los tipos de incumplimiento que seran penalizados, los montos o
porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o
procedimiento mediante el que se verificara la ocurrencia de tales
incumplimientos, segn la naturaleza y caractersticas particulares de cada
contratacin;

(ii)

Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o

porcentajes de la penalidad que se aplicara al contratista sean
proporcionales a la gravedad y reiteracin del incumplimiento.

(iii)

Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que

se penalice el incumplimiento de alguna obligacin comprendida o
relacionada con el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsin de penalidades distintas a la penalidad por mora

en la ejecucin de la prestacin en las Bases de un proceso de seleccin
implicaba observar los parmetros antes mencionados, con la finalidad de
evitar que durante la ejecucin contractual surgieran discrepancias entre la
Entidad y el contratista respecto de la aplicacin de estas penalidades.
En cuanto al clculo de estas penalidades, el artculo 166 del anterior
Reglamento estableca que este se realizaba de forma independiente al de la
penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, lo cual resultaba
razonable, pues en las Bases deba haberse previsto el monto o porcentaje de la
penalidad que se aplicara al contratista por cada uno de los tipos de
incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad determine o calcule
el monto de la penalidad aplicable al contratista, deba seguir las disposiciones
previstas en las Bases.
2.3

Conforme a lo anterior, la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y

las otras penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban a supuestos
distintos; as, la penalidad por mora se aplicaba ante el retraso injustificado en
la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, en cambio, las penalidades
distintas a la penalidad por mora se aplicaban cuando se generaban otros tipos
de incumplimiento relacionados con el objeto de la convocatoria, siempre que
se haya previsto en las Bases los tipos de incumplimiento que seran
penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificara la
ocurrencia de tales incumplimientos.
En consecuencia, no era posible que ante un mismo hecho se apliquen ambos
tipos de penalidades; as, ante un supuesto distinto al retraso injustificado en la
ejecucin de la prestacin objeto del contrato y previsto en las bases en el rubro
de otras penalidades, no era posible aplicar la penalidad por mora regulada en
el artculo 165 del anterior Reglamento.

3.

CONCLUSIONES

3.1

La penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y las otras penalidades

distintas a la penalidad por mora se aplicaban a supuestos distintos; as, la
penalidad por mora se aplicaba ante el retraso injustificado en la ejecucin de
las prestaciones objeto del contrato, en cambio, las penalidades distintas a la
penalidad por mora se aplicaban cuando se generaban otros tipos de
incumplimiento relacionados con el objeto de la convocatoria, siempre que se
haya previsto en las Bases los tipos de incumplimiento que seran penalizados,
los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la
forma o procedimiento mediante el que se verificara la ocurrencia de tales
incumplimientos.

3.2

No era posible que ante un mismo hecho se apliquen ambos tipos de

penalidades; as, ante un supuesto distinto al retraso injustificado en la
ejecucin de la prestacin objeto del contrato y previsto en las bases en el rubro
de otras penalidades, no era posible aplicar la penalidad por mora regulada en
el artculo 165 del anterior Reglamento.
Jess Mara, 25 de agosto de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

RAC.