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Procuradoria de Informao,
Documentao e Aperfeioamento Profissional
PORTO ALEGRE/RS
V. 27
N 57
P. 216
2004
Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Porto Alegre : Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul,
1971 Semestral.
Continuao de: Revista da Consultoria-Geral do Estado [do Rio
Grande do Sul].
Publicao interrompida em 2003.
ISSN 0101-1480
Catalogao na publicao:
Biblioteca da PGE/PIDAP
GERMANO RIGOTTO
Governador do Estado
ANTNIO HOHLFELDT
Vice-Governador do Estado
HELENA MARIA SILVA COELHO
Procuradora-Geral do Estado
JOS CALVINO PIRES MAIA
Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Administrativos
TELMO LEMOS FILHO
Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurdicos
EUZBIO FERNANDO RUSCHEL
Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Institucionais
LUIZ FELIPE TARGA
Corregedor-Geral da PGE
MRCIA PEREIRA AZRIO
Coordenadora da Procuradoria de Informao,
Documentao e Aperfeioamento Profissional
CONSELHO EDITORIAL
Helena Maria Silva Coelho
(Presidente)
Carla Maria Petersen Herrlein Voegeli
Manoel Andr da Rocha
Mrcia Pereira Azrio
Mrcia Regina Lusa Cadore Weber
Marco Antnio Piazza Pfitscher
Ricardo Seibel de Freitas Lima
EQUIPE TCNICA
(Execuo, reviso e distribuio)
Luciana Grings
Secretria-Executiva
IMPRESSO E ACABAMENTO
VC Artes Grficas Mrcia Cristina Maffei - ME
SUMRIO
EDITORIAL
07
DOUTRINA
Mutaes paradigmticas da
Codificao: do Cdigo Civil de
1916 ao Cdigo Civil de 2002
09
53
69
99
135
157
185
207
PARECERES
Parecer n. 13841 (Propriedade intelectual. Programa de computador. Sistema de controle de processos judiciais CPJ)
Democracia e legitimidade
EDITORIAL
Em 2003, assumimos a direo da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul. No tocante Revista da PGE, trabalhamos, inicialmente, na alterao da forma de composio do Conselho Editorial da Revista, com vistas a propiciar a participao de Procuradores do Estado aposentados e permitir que dois integrantes do Conselho fossem indicados pela associao de classe, APERGS. Essa
iniciativa, debatida e aprovada no mbito do Conselho Superior da ProcuradoriaGeral do Estado, resultou acolhida pelo Senhor Governador, sendo contemplada no
Decreto n 42.819, de 14 de janeiro de 2004.
Em continuidade, e tendo por norte a necessidade, cada vez mais crescente,
de mostrarmos nosso trabalho e importncia para a sociedade, imperioso que
retomemos, neste momento, a publicao da Revista da Procuradoria-Geral do Estado, cuja edio especialmente dedicada a temas relacionados ao Direito Civil e s
alteraes trazidas pelo novo Cdigo. A escolha de tais temas, esclarea-se, deveuse, sobretudo, necessidade de propiciar o debate em torno das inovaes trazidas
pelo novo diploma.
Apresentamos, assim, a primeira edio desta gesto 2003/2006, pretendendo dar continuidade a um trabalho que acompanha a Procuradoria-Geral do
Estado em seus 39 anos de existncia. Nessa trajetria, no to longa, muitos foram
os momentos difceis que enfrentamos. E hoje, em especial, vivenciamos uma situao mpar, em que buscamos seja reconhecida autonomia s Procuradorias.
A medida mostra-se consentnea com a evoluo da Advocacia Pblica e
atende aos interesses de todos os Estados da federao, que, em boa hora, podero
contar com instituies dotadas de autonomia para bem exercer o controle prvio e
interno da legalidade dos atos da Administrao Pblica, colaborando, por conseqncia, com a diminuio das demandas contra o Poder Pblico em juzo, reduzindo prejuzos ao errio, e proporcionando melhor direcionamento dos recursos pblicos em prol da sociedade.
Importante que se diga que a proposio no cria nenhuma vinculao de
receitas oramentrias em proveito das Procuradorias, alm de mostrar-se juridicamente correta e institucionalmente adequada, na medida em que confere tratamento
similar s trs carreiras que exercem as chamadas funes essenciais justia.
Com efeito, inadmissvel que se ofenda a simetria que o prprio constituinte
alcanou s trs funes do Estado, de defesa da sociedade (Ministrio Pblico), dos
necessitados (Defensorias) e do prprio Estado (Procuradorias), disciplinadas exatamente no mesmo Captulo do Ttulo IV da Constituio Federal. Nesse sentido, o
fortalecimento de duas delas, contraposto pelo enfraquecimento de outra, exatamente a responsvel pela defesa dos interesses do Estado, acarretaria desequilbrio a
Democracia e legitimidade
prejudicar o desempenho de revelante funo, contrariando, assim, o intuito do constituinte federal, que conferiu tratamento isonmico s trs procuraturas constitucionais.
Como bem salientado pelo insigne Procurador do Estado do Rio de Janeiro
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as trs procuraturas no defendem interesses
hierarquizados entre si. Nenhum interesse tem supremacia absoluta sobre os demais:
a prevalncia de um interesse pblico, difuso, coletivo ou mesmo individual, depende
da natureza de cada relao, com o que, o tratamento dispensado a cada uma delas
no pode ser diferenciado.
Tendo como balizamento, portanto, a Constituio Federal, como no poderia deixar de ser, devemos todos, em conjunto, lutar pela autonomia das Procuradorias, resguardando o prprio Estado de Direito.
Retomando a publicao da Revista da Procuradoria-Geral do Estado, esperamos, ao trazer tal assunto a debate, contribuir para o fortalecimento desta fundamental atividade, a advocacia pblica.
Helena Maria Silva Coelho,
Procuradora-Geral do Estado.
MUTAES PARADIGMTICAS DA
CODIFICAO: DO CDIGO CIVIL DE 1916
AO CDIGO CIVIL DE 20021
Andrei Pitten Velloso*
INTRODUO
1 CODIFICAO OITOCENTISTA E O CDIGO CIVIL DE 1916
1.1 PARADIGMAS METODOLGICOS: SEGUNDA E
TERCEIRA SISTEMTICAS, PRIMEIRA E SEGUNDA
CODIFICAES E CODIFICAO OITOCENTISTA
1.2 TRADIO JURDICO-PRIVADA E INFLUNCIAS NA CODIFICAO
1.2.1 Tradio jurdico-privada brasileira
1.2.2 Influncias
1.3 SISTEMA FECHADO
1.3.1 Plenitude legislativa e completude lgica
1.3.2 Tcnica legislativa: abstrao, casustica e autonomia privada plena
1.3.3 Parte geral
1.4 ETICIDADE E AXIOLOGIA
2 CODIFICAO ABERTA E CDIGO CIVIL DE 2002
2.1 PARADIGMAS METODOLGICOS: BGB, CONSTITUIES
CONTEMPORNEAS
E
DESCODIFICAO
2.2 EVOLUO JURDICO-PRIVADA PTRIA E INFLUNCIAS NA CODIFICAO
2.2.1 Evoluo jurdico-privada ptria
2.2.2 Influncias na codificao
2.3 SISTEMA ABERTO
2.3.1 Centralidade
2.3.2 Tcnica legislativa: clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados, mobilidade e funcionalizao
2.3.3 Parte geral
2.4 ETICIDADE E AXIOLOGIA
CONCLUSO
... nous sommes capables de comprendre toutes les causes
sous certains formules gnrales, afin que nous ne laisson
pas quelque occasion de procder un raissonnement ad
similia ou a contrario, ou afin que tout le raissonnement consiste dans une simple subsomption (nuda subsumtione) ...il
est prfrable que quelques uns subissent um tort jusquau
moment o il nous en est refere, plutt que dalimenter le mal
collectif dun droit incertain. - G.W. Leibniz
Esse texto resulta de seminrio realizado no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, sob a orientao da Profa. Dra. Judith MartinsCosta no primeiro semestre de 2002.
* Juiz Federal.
1
INTRODUO
No obstante a redao de muitos dispositivos do Cdigo Bevilqua tenha restado inalterada2 , profundas foram as modificaes decorrentes do advento do Cdigo
de 2002, o qual, por acolher outra concepo de sistema e estar assentado em fundamentos ticos e axiolgicos nitidamente dissonantes daqueles que embasavam o Cdigo de 1916, consiste, de fato, em um novo cdigo. A ruptura com os paradigmas do
cdigo de 1916, no entanto, extrapola sensivelmente o significado que pode ser extrado das alteraes que os seus dispositivos, enfocados insularmente, operacionalizaram,
pois decorre, muitas vezes, de intervenes pontuais em normas de grande relevncia
no sistema3 . Esse quadro lapidarmente traado por Moreira Alves, quando assevera
que a tarefa de transformar um cdigo individualista num cdigo inspirado na tendncia social do direito moderno, que primeira vista se afiguraria extremamente complexa, vivel de ser concretizada por diminutas alteraes no texto.4
Destarte, compreenso do sistema, da eticidade e da axiologia do novo Cdigo imprescindvel a conscincia de seus paradigmas. O escopo do presente trabalho ,
pois, evidenciar os seus paradigmas metodolgicos, axiolgicos e ticos, de modo a
contribuir para a adequao, ao novo modelo legislativo, dos modelos jurisdicionais e
hermenuticos, o que indispensvel escorreita aplicao do novo cdigo.
A adequao colimada, contudo, demanda tambm a exposio dos
paradigmas do Cdigo Bevilqua, porquanto os paradigmas da presente codificao
tendem a ser obscurecidos pela prpria tradio civilista ptria, qual rupturas de
vulto no so familiares, mormente diante do centralismo e da continuidade relativa
que so tnicas desta.
Para tornar cristalina essa mutao de paradigmas o trabalho dividido em
duas partes com estruturas anlogas: na primeira parte abordar-se- o Cdigo de
1916 inserido no contexto da codificao oitocentista, expondo-se seus paradigmas
metodolgicos, os elementos que o tornaram uma codificao peculiar a tradio
jurdico-civil ptria e suas influncias -, seu sistema e suas bases ticas e axiolgicas;
Uma das diretrizes que nortearam a elaborao do Cdigo de 2002 foi, justamente, a de conservar, quando
possvel, o texto do cdigo atual, pois "nossa Lei civil condiciona um manacial de cultura jurdica e doutrinria", sendo que "mudar uma palavra no texto poderia, desde logo, provocar esta pergunta: qual a razo da
mudana?". REALE, Miguel. Diretrizes Gerais do Projeto de Cdigo Civil. In: Direito, Cincia Poltica e
Administrao. Fortaleza: Instituto Clvis Bevilqua, 1977. p. 16.
3
Motivo pelo qual a exegese das modificaes concretizadas pelo novo cdigo deve ir muito alm da mera
anlise de quadros-comparativos.
4
Moreira Alves menciona os exemplos do Anteprojeto de Cdigo Civil do Prof. Orlando Gomes, em que
"com dois artigos apenas passou-se da propriedade individualista para a propriedade com funo social", e
do Cdigo de Portugal de 1966, o qual realizou a mesma mudana com apenas um artigo, "o de n 334, que
condena o abuso de direito", que corresponde ao art. 187 do Cdigo Civil de 2002. MOREIRA ALVES, Jos
Carlos. A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 26 et seq.
2
As codificaes oitocentistas esto assentadas em sistemas internos18 fechados, que se caracterizam pela: origem exclusiva da fonte legislativa, em decorrncia
da teoria monista das fontes do Direito; auto-referncia absoluta, exclusiva e excludente
de qualquer normatizao no-inserta no cdigo, vedando-se, portanto, a heterointegrao19 ; construo sobre os mitos da auto-suficincia, da plenitude lgica e da
igualdade de todos perante a lei; e fundamentao num raciocnio lgico-dedutivo,
rejeitando o raciocnio tpico, que marcara a Antigidade20 .
Desse modo, as codificaes oitocentistas, verdadeiros monumentos culturais21 , so caracterizadas, no que tange metodologia: por consubstanciarem sistemas fechados, colimando a impermeabilidade interveno da realidade e ao poder criador da jurisprudncia, decorrente da crena de que a perfeio da construo conceitual e o encadeamento lgico-dedutivo dos conceitos bastaria para a total
compreenso da realidade22 ; pela pretenso completude legislativa e plenitude
lgica, objetivando abranger, de forma centralizada, toda a legislao23 e todos os
acontecimentos fticos da vida social; e pela adoo, com a utilizao de uma linguagem precisa, da tcnica legislativa da casustica, sem espao para clusulas gerais24 , salvo poucas excees.
No que toca ao contedo axiolgico, so peculiares codificao oitocentista,
alm do patriarcalismo, o individualismo e o patrimonialismo, representados pelos
dogmas da liberdade e da igualdade formais, com a consagrao dos institutos da
propriedade, da liberdade contratual e das sucesses como absolutos; instrumentos
para a atuao da autonomia da vontade plena e irrestrita dos particulares, em
relao aos quais a lei se limitava a estabelecer procedimentos e esquemas de ao.
Vinha a reforar a rigidez das codificaes oitocentistas, determinada por seus
sistemas internos, a elaborao de sistemas externos fechados, caracterizados pelo
tecnicismo jurdico, pela adoo de mtodos de interpretao silogsticos - exegetismo,
legalismo e formalismo conceitual -, voltados vontade do legislador ou da lei, nasAdotam-se aqui as expresses sistema interno e sistema externo cunhadas por Heck. CANARIS,
1989, p. 55. No entanto, deve ser frisado que o Cdigo Civil Napolenico no apresentava rigorosamente
um sistema interno, concebido como uma ordem imanente.
19
Entendida como o preenchimento de lacunas da lei com a aplicao de normas ou princpios de outro
sistema. AMARAL, 1994, p. 64.
20
MARTINS-COSTA, 1999, p. 23 et seq; AMARAL, op.cit., p. 64. O pensamento de Leibniz, matemtico e
filsofo jusracionalista, paradigmtico ao tratar das questes da completude e certeza da codificao: [Il
faut respecter la rgle gnrale selon laquelle pour nulle cause ne seront accordes une action, une exception,
une autre solution de droit (remedium juris), une intervention judiciaire que ne soit pas fournie dans ce Code.
(...) Pour porter remde aux querelles entre les citoyens, les qualits suivantes aparaissent clairement ncessaires:
dans la Rpublique elle-mme, [lorde] la force et lautorit, chez les Magistrats, la prudence et la religin, dans
les lois elles-mmes [la certirtude et la facilit pour toutes les causes] la clart et la compltude (sufficientiam)
LEIBNIZ, G. W. Trois textes sur le droit et la codification. Archives de philosofie du Droit, t. 31, 1986, p.
358-359.
21
COUTO E SILVA, op. cit., p. 9.
22
Martins-Costa, Judith. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, v. 20, p. 228, 2001.
23
PREDIGER, Carin. A noo de sistema no direito privado e o cdigo civil como eixo central. In: MARTINSCOSTA, Judith (org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 164.
24
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 229.
18
cendo dessa concepo um jogo de artifcios e abstraes importando na reconstruo sistemtica dos conceitos que o cdigo supostamente encerra25 .
A conjugao dos sistemas interno e externo fechados na elaborao, interpretao e aplicao das codificaes oitocentistas importou na concepo dos cdigos
como certos e imutveis, destinados perenidade e formao da unvoca realidade do direito. Valia o mundo da segurana, o mundo dos cdigos, diante da
cambiante e flexvel realidade scio-cultural26 .
1.2 TRADIO JURDICO-PRIVADA PTRIA E INFLUNCIAS NA CODIFICAO
No obstante sejam relevantes os paradigmas terico e metodolgicos mencionados, o Cdigo Civil de 1916, por ser fruto de diversas concepes, consiste numa
codificao singular, cujas caractersticas basilares somente podem ser adequadamente compreendidas luz da tradio jurdico-privada brasileira e das diferentes
influncias que nele foram cristalizada, que sero abordadas em singelas linhas.
1.2.1 Tradio jurdico-privada brasileira
Importou, o advento do Cdigo Bevilqua, na ab-rogao das Ordenaes
Filipinas ento vigentes, as quais eram produto da atividade legiferante portuguesa e
extremamente lacunosas. So justamente a procedncia estatal das ordenaes e a
lacunosidade dessas os fatores que deram ensejo, respectivamente, ao centralismo
e ao bartolismo, levando, conseqentemente, pluralidade de influncias tericas
e dogmticas. Representam, ainda, as causas ltimas da singularidade do Cdigo
Civil de 16, motivo pelo qual devero ser, conquanto sucintamente, abordados.
Posto que no houvesse uma codificao civil em sentido estrito, o Direito
Civil Brasileiro, desde as Ordenaes Manuelinas, estava inserido num contexto de
significativo centralismo27 , que o primeiro trao decisivo para a compreenso do
nosso direito28 . O centralismo consistiu em um fenmeno antigo no direito portugus,
sendo que as ordenaes portuguesas29 organizavam um direito de origem legislativa,
MARTINS-COSTA, 1999, p 268. Paradigmtica a famosa frase de Napoleo, o qual, ao tomar conhecimento dos primeiros comentrios ao seu estimado Cdigo, teria afirmado que: Mon Code est perdu. PEREIRA,
Caio Mrio da Silva. Cdigo Napoleo. Revista de Direito Civil, n. 51, p. 11.
26
MARTINS-COSTA, op. cit. Natalino Irti, ao tratar, no incio de sua obra Let della decodificazione, sobre
Il mondo della sicurezza, refere que, neste, ao direito se pediam instrumentos que pudessem garantir os
valores burgueses dominantes, determinando le regole del gioco, que cumpriam a exigncia de estabilidade
que estava base das codificaes oitocentistas. Esse mundo da segurana, contudo, pereceu diante das
vultosas transformaes ocorridas aps a Primeira Grande Guerra. IRTI, Natalino. Let della decodificazione.
Milano: Giuffr, 1989.
27
COUTO E SILVA, Clvis. O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro. Ajuris, Porto
Alegre, n. 40, p. 129, 1987.
28
MARTINS-COSTA, 1999, p. 239.
29
Que objetivaram, desde as primeiras, as Afonsinas (1446 ou 1447), coordenar a dispersa legislao,
conferindo-lhe unidade. Entretanto, consoante assinala Clvis do Couto e Silva, as ordenaes portuguesas
eram, na realidade, compndios, modelos assistemticos, op. cit., p. 131.
25
com procedncia estatal, posto pela emanao do poder real. Isso o diferenciava dos
coutumes franceses ou do direito consuetudinrio alemo.30 Assim, o centralismo
jurdico preparou terreno aceitao do mito da plenitude, introduzido na Frana e
na Alemanha somente no sculo XIX31 , conduzindo codificao do Direito Civil
brasileiro em seu sentido tradicional e positivista, como algo que incorpore em seu
universo a totalidade normativa de um pas32 , embora em termos diversos do Cdigo Napolenico, paradigma de codificao poca. Destarte, a codificao civil no
Brasil representou uma continuidade relativa33 , no tendo se operado, aqui, o corte
revolucionrio verificado no direito francs, tampouco a fuso entre o ordenamento
central e os territoriais ocorrida na Alemanha34 .
As ordenaes portuguesas eram corpos de normas assistemticos, incompletos e contraditrios, cujos defeitos exsurgiam evidentes pelo fato de o direito que lhes
era subsidirio, notadamente o direito romano, ser um tecido denso, rico, de extraordinria abrangncia 35 . Isso importou com que a vida jurdica se pautasse
prevalentemente pelo direito subsidirio, representando o direito propriamente lusitano um papel subsidirio36 , o que consubstanciava uma inequvoca subverso das
fontes jurdicas, com a aplicao direta e desprovida de critrios seletivos das fontes
subsidirias.
O Bartolismo37 consiste, sem dvidas, em uma especificidade marcante do
sistema jurdico brasileiro, no qual a doutrina, primordialmente a estrangeira, era
fonte de direito.38 ; denota o fato de as sentenas judiciais refletirem as opinies de
autores de diversos sistemas jurdicos, como se existisse ainda um Direito Comum
supranacional39 , o que era ensejado pela extrema lacunosidade das Ordenaes. O
singular mtodo desenvolvido por Bartolo de Saxoferrato, em que os ensinamentos
universais eram compatibilizados com os costumes locais40 , importou com que as
MARTINS-COSTA, op. cit., p.239.
Ibidem, p. 240.
32
COUTO E SILVA, Clvis do, 1987, p. 137.
33
A continuidade pertinente tradio material, 479 fontes, e formal, do centralismo. PONTES DE
MIRANDA, F.C. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 93. Desse
modo, no se verificou no Brasil estritamente a seqncia histrica da codificao referida por Bartolom
Clavero: Revolucin, Declaracin, Constitucin y Cdigos., CLAVERO, Bartolom. Codificacion y Constitucin:
paradigmas de un binomio. Quaderni fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico, Firenze, v. 18, p. 84,
1988. Aqui, o processo codificatrio no foi antecedido por uma revoluo burguesa, tampouco por uma
declarao de direitos constitucionais, tendo sido determinado pela Constituio do Imprio (art. 179, n.
XVIII), nos seguintes termos Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um Criminal, fundados nas
slidas bases da Justia e da Eqidade.
34
MARTINS-COSTA, 1999, p. 238.
35
COUTO E SILVA, Almiro do, 1997, p. 12.
36
Ibidem, p. 12.
37
Expresso cunhada em virtude de Bartolo de Saxoferrato, que viveu no sculo XIV, ter sido o mais clebre dos
comentaristas, a cujos comentrios foi atribudo o papel de lei subsidiria. MARTINS-COSTA, op. cit., p. 242.
38
Ibidem, p. 241. Carlos de Carvalho refere criticamente esse quadro, asseverando que: As regras de direito
no circulam nem so recebidas pela fora da lei, de seu esprito ou princpios mas pelo nmero de endossantes,
nacionais poucos e estrangeiros muitos, de preferncia italianos e alemes. Apud COUTO E SILVA, Almiro
do, op. cit., p. 14.
39
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 241.
40
Ibidem, p. 242.
30
31
a Consolidao das Leis Civis, elaborada em 1857, com base nas Ordenaes Filipinas de 1602, alcanou at 1917 isto , mais do que meio sculo a autoridade
de um verdadeiro Cdigo Civil Brasileiro46 e o Cdigo de 1916 incorporou, em larga
medida, a noo de sistema formulada por Teixeira de Freitas47 .
Foi Teixeira de Freitas o primeiro jurista a quem, aps no expressivas tentativas de codificao, se atribuiu a tarefa proceder elaborao do Cdigo Civil, que,
no entanto, deveria ser antecedida da consolidao do direito vigente. Ao proceder
consolidao da catica legislao esparsa, Teixeira de Freitas procurou criar um real
sistema no Direito Civil Ptrio48 , tarefa qual se dedicou, inicialmente, quando da
elaborao da Consolidao das Leis Civis, concluda em 1857, e, ulteriormente, do
Esboo do Cdigo Civil. Com tal desiderato, Teixeira de Freitas buscou examinar as
leis em seus prprios textos, sem influncia de alheias opinies, para conhecer a
substncia viva da Legislao49 . Essa concepo, de sistematizar um Direito Civil
positivo ptrio, aplicada Consolidao, significou uma vultosa mudana de rumo
em relao tradio do Bartolismo50 , que, primordialmente pela falta de critrios
que sua aplicao denotava, tornava tormentosa a prtica judiciria.
No obstante a influncia filosfica de Leibniz51 , a concepo sistemtica de
Teixeira de Freitas no se confunde com a sistemtica jusracionalista, tendo sofrido,
ainda, ntida influncia da pandectstica52 , o que revelado pelo fato de ter organizaMARQUES, 1987, p. 78.
MARTINS-COSTA, 1999, p. 259.
48
O intuito era o de ordenar; no o codificatrio. Mas havia a inteno de classificar vista das conexes
imanentes dos institutos, vida da unidade superior que precede a substncia viva do Direito. Idem, p. 253.
49
Ibidem, p. 252.
50
Como expe na introduo Consolidao: [...] Aquellas Ordenaes, que so pobrissimas, reclamavo
copioso supplemento. Seus callaboradores, ou pela escassez de luzes de que tm sido acusado, ou por
fugirem a maior trabalho, reportro-se muitas vezes ao Direito Romano, e mesmo geralmente o autorisro
mandando at guardar as glosas de Accursio, e as opinies de Bartolo e mais Doutores. [...] tudo concorreu,
para que os nossos Juristas carregassem suas Obras de materiaes estranhos, ultrapassando mesmo as raias
dos casos omissos. As cousas tm chegado a tal ponto, que menos se conhece, e estuda, nosso Direito pelas
leis, que o constituem; do que pelos Praxistas que as invadiro. Outras causas ainda contribem para to
desagradvel situao. TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. 3. ed. aum. Rio de
Janeiro: Garnier, 1896. p. XXXII.
51
A concepo filosfica empregada nesse processo de sistematizao encontra suas razes no pensamento de
Leibniz, jusracionalista alemo, tendo Teixeira de Freitas adotado, na Consolidao, o supremo princpio de
Leibniz, de que a verdadeira classificao deve ser derivada da natureza das cousas, o que evidenciado, dentre
outros aspectos, pelas referncias, na Consolidao e no Esboo, substncia viva da Legislao, ao ser das
coisas, etc. MARTINS-COSTA, 1999, p. 249. Vide, quanto matriz filosfica da noo de sistema de Teixeira
de Freitas, o artigo de Judith Martins-Costa O Sistema na Codificao Civil Brasileira: de Leibniz a Teixeira de
Freitas, em que so analisada as semelhanas entre as matrizes de pensamento de Teixeira de Freitas e de G.
W. Leibniz; no que toca ao pensamento de Leibniz, vide GARDIES, La Rationalit du droit chez Leibniz.
52
formao do pensamento de Teixeira de Freitas confluram variadas influncias, dando ensejo ao desenvolvimento de uma obra inovadora. Expondo as diversas influncias de Teixeira de Freitas, Orlando de Carvalho,
professor da Universidade de Coimbra, assevera que: por uma rara capacidade de anlise, que singularmente
se alia a uma preocupao de sistema que, no seu geomtrico ardor, o aproxima por vezes, por sobre Hugo e
Savigny e entre as mnadas de Leibniz, no s nem tanto de um Puchta, mas, inclusive, de um Kelsen meio
sculo antes, o que convm que se acentue! CARVALHO, Orlando de. Teixeira de Freitas e a unificao do
direito privado. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n. LX, 1984, p. 2.
46
47
Por outro lado, juristas que tiveram destacado papel na elaborao e crtica do
Projeto do Cdigo Civil de 1916, tais como Tobias Barreto, Clvis Bevilqua e Rui
Barbosa, so expoentes da denominada Escola Alem de Recife60 , que, fundada
pelo primeiro, difundiu a cincia jurdica alem no Pas, cujos juristas eram acostumados a uma orientao at ento quase que exclusivamente francesa 61 . Nesse
panorama, os sistemas de Savigny62 e dos pandectistas exerceram uma significativa
influncia no pensamento de Clvis Bevilqua, confluindo - conjuntamente com diversos elementos, dentre os quais sobressaem a inspirao filosfica em Leibniz cristalizada na obra de Teixeira de Freitas, a influncia do cdigo napolenico, do positivismo
de Augusto Comte e das fontes portuguesa e romana na sua obra, no Cdigo Civil
de 191663 .
1.3 SISTEMA FECHADO
Em essncia, o Cdigo Civil de 1916 um cdigo oitocentista, embora nascido no sculo XX64 . De conseguinte, nele esto presentes as caractersticas j analisadas de uma codificao oitocentista assentada em um sistema interno fechado. O
Cdigo Bevilqua apresenta-se, predominantemente65 , como um sistema fechado
lgico-dedutivo, com pretenso de completude lgica, fulcrado num sistema de autoreferncia absoluta e excludente, impermevel interveno da realidade, a mutaes e elaborado, primordialmente, segundo a tcnica legislativa casustica.
Ou seja, em virtude do emprego da tcnica legislativa da casustica e da considerao do indivduo como sujeito abstrato de direito, o sistema da codificao de
1916 fechado, com pretenso impermeabilidade ao influxo das vicissitudes scioculturais e considerao do indivduo situado, o que analisado mais detidamente nos pontos que seguem.
palavras de Clovis Bevilqua: Pessa o ser, a que se attribuem direitos e obrigaes. Equivale, assim, a sujeito de direitos. Personalidade a aptido, reconhecida
pela ordem jurdica a algum, para exercer direitos e contrahir obrigaes.72
Com a tmida utilizao de clusulas gerais, de princpios e de conceitos jurdicos indeterminados, os seus dispositivos so elaborados predominantemente73 segundo a tcnica legislativa casustica. A tcnica casustica, tpica da codificao
oitocentista, consiste na formulao das normas como fattispecie, na elaborao dos
artigos segundo a lgica clssica do suporte ftico abstrato e dos efeitos respectivos,
ou seja, de hipteses abstratas especficas e circunstanciadas s quais so atribudas
conseqncias jurdicas pr-estabelecidas com preciso, abrindo diminuto espao
considerao das peculiaridades do caso concreto, situao ftica em sua
especificidade e, de conseguinte, atividade de graduao judicial74 . Em suma, por
meio da tcnica casustica o legislador cria um repertrio de figuras e disciplinas
tpicas75 , atribuindo aos juzes uma atividade passiva de subsuno, segundo uma
lgica formal, levando, pois, incomunicabilidade entre o cdigo e a situao normada.
Ao carter fechado do sistema interno decorrente do amplo emprego da
tcnica casustica consociou-se, inicialmente, um sistema externo fechado, dificultando sobremaneira a ocorrncia de mutaes e a atividade judicial criativa, o que teve
como consectrios uma rigorosa incomunicabilidade com a realidade e, de conseguinte, a inadequao do cdigo para a normatizao da sociedade contempornea,
dinmica e cada vez mais complexa e diferenciada76 .
Sua viabilidade era decorrente da estabilidade da estrutura social e do
abstencionismo estatal na esfera econmica, caractersticos dos modelos liberais burgueses. No havia, assim, a necessidade de conformao do sistema jurdico civil a
rpidas e significativas alteraes polticas e sociais, ensejando a manuteno de
uma codificao rgida, sem a ecloso de uma legiferao especial significativa; fenmeno que, no entanto, foi verificado no curso da vigncia do Cdigo Civil de 1916.
1.3.2.2 Autonomia privada plena
Natalino Irti, em sua obra Let della decodificazione, refere ser a garantia da
Ibidem, p. 170. Ao tratar da capacidade, ainda nos comentrios ao art. 2, expresso ao asseverar que:
Aqui o Codigo define, antes, a personalidade, que equivale capacidade de direito, p. 171. Assim, a
personalidade equivalia capacidade de direito, diferenciando-se da capacidade, que corresponderia
capacidade de fato, a extenso dada aos poderes de ao.
73
A utilizao da tcnica casustica foi adotada de forma predominante, no exclusiva, tendo em vista a
existncia, no Cdigo Bevilqua, de conceitos jurdicos indeterminados e de clusulas gerais, tais como as
previstas nos arts. 159 e 1.056, o que abordado no tpico 3.2.1. da segunda parte.
74
... tecnica di tipo regolamentare, caratterizzata da previsioni specifiche e circostanziate. La norma prevede
unipotesi pi o meno determinata; qualora essa si verifichi le sar atribuita quella predeterminata rilevanza.
PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civille nella legalit costitucionale. Torino: Schientifiche italiane, 1991, p. 84.
75
IRTI, 1989, p. 8.
76
Pontes de Miranda ressalta o carter predominantemente abstrato deste cdigo, afirmando que: O
Cdigo Civil brasileiro, pelo que deve a Clvis Bevilqua, uma codificao para as Faculdades de Direito,
mais do que para a vida., op, cit., p. 86.
72
autonomia privada como livre escolha de fins uma das caractersticas fundamentais
do mundo da segurana77 , do mundo dos cdigos, que traduzem os valores do
liberalismo oitocentista. Prezava-se sobremaneira a liberdade civil, a vida como livre
escolha dos fins, relegados aos clculos de convenincia e incontrolvel valorao
dos indivduos. Escolhendo os fins a serem perseguidos, esses assumiam a responsabilidade da iniciativa, sendo a assuno dos riscos justamente a contrapartida dessa
liberdade78 . Ao Direito era reservada a funo de fornecer os instrumentos necessrios ao pleno exerccio da autonomia privada, no devendo se imiscuir na ordem
privada. A segurana era atinente s regras, abstratas e gerais, do jogo, no obteno dos fins, motivo da no-consagrao, como regra, na codificao oitocentista e
no nosso cdigo de 16, de formas de reviso contratual.
A pretenso imutabilidade dos institutos bsicos do cdigo - o direito de
propriedade, a liberdade contratual e a sucesso concebidos de forma absoluta - e a
exigncia de estabilidade estavam nas razes da codificao, sendo ignorada a idia
de um controle sobre os fins privados, em consonncia com a tica da liberdade
kantiana que permeava todo o sistema79 . No entanto, como j referido, a realidade
poltico-social mudou sensivelmente logo aps o incio da vigncia do cdigo de 16, a
demandar uma interveno estatal que ia de encontro ao esprito deste.
1.3.3 Parte geral
Expostas as caractersticas metodolgicas basilares da codificao oitocentista
presentes no Cdigo Bevilqua, devem ser assinalados seus traos caractersticos,
dentre os quais sobressai a adoo da bipartio da codificao em Parte Geral80 e
Parte Especial, bem como o teor da primeira.
Na realidade, a codificao de 16 apresenta uma Parte Introdutria complexa, composta, originariamente, pela Lei de Introduo81 , pela Parte Geral e por
Pgina 7. Vide supra, item 1, Paradigmas metodolgicos.
Op. cit., p. 4.
79
Vide o item 4 da primeira parte, eticidade e axiologia.
80
A idia de uma parte geral na codificao civil tem origem na doutrina pandectstica, que influenciou o
pensamento de Teixeira de Freitas, o CC de 16 e, tambm, o BGB. A dicotomia em Parte Geral e Parte Especial
presente no cdigo de 16 tem, portanto, como razes a Consolidao e o Esboo de Teixeira de Freitas, no
consistindo, pois, em mera recepo da estrutura do BGB. Deve-se registrar, no entanto, que h expressivas
discusses quanto fonte de inspirao da adoo da Parte Geral no Cdigo Civil de 1916. Nesse sentido,
Cludia Lima Marques, referindo a lio de Ren David, afirma: Em virtude de a idia de Parte geral ter sido
apresentada sob a forma legislativa nas Consolidaes de Teixeira de Freitas, em 1858, h autores que afirmam,
tal como Ren David, que a dicotomia do CC de 16 em Parte Geral e Especial provavelmente decorrente desse
precedente, e no uma cpia do BGB, op. cit., p. 72. H expressivas opinies em contrrio, principalmente na
doutrina estrangeira, tais como a de Octavian Onescu: On pourrait encore prende en considertion quelques
lgislations non europennes, em premier lieu le Code civil du Brsil du 1er janvier 1916, rvis em 1919 et en
1949. Ce Code a une Partie gnrale emprunte la technique de la Partie gnrale du Code civil allemand.
IONESCU, Octavian. Le problme de la partie introductive du code civil. Revue Internacionale de Droit
Compar, Dix-neuvime anne, n. 3, Juillet-septembre 1967, p. 593.
81
Ab-rogada pela atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil. A Lei de Introduo, na realidade, era parte
integrante da Lei n. 3.071/16; no obstante, continha numerao distinta da do Cdigo, para indicar a
diversidade da matria, e accentuar que, se a elle est ligada e se o domina, com elle no fma um todo
homogneo, podendo ser modificada, permanecendo integro o articulado do Cdigo, do mesmo modo que
as alteraes deste se no reflectem sobre ella. BEVILQUA, op. cit., p. 93.
77
78
partes gerais de cada matria, consubstanciadas por disposies gerais que esto
inseridas nos dispositivos inaugurais de diversos livros, ttulo e captulos do cdigo,
evidenciando, assim, o forte esprito analtico e sistematizador daqueles que, mediata
ou imediatamente, elaboraram essa codificao.
Assim como as Partes Gerais da Consolidao e do Esboo de Teixeira de
Freitas, est inserida a Parte Geral do Cdigo Civil de 16 no sistema de noes de
direito civil propriamente ditas82 , veiculando disposies gerais de direito civil83 ; desempenha, desse modo, uma funo cientificamente fundante de todo o sistema.
O sistema consagrado na Parte Geral do Cdigo Civil de 1916 assentado
numa Teoria do Ato Jurdico, com a definio dos atos lcitos, ilcitos e dos fatos
juridicamente relevantes84 , em regras com forte inspirao na doutrina pandectista
alem85 , consistindo, por se revestir de uma lgica interna imanente, num verdadeiro
sistema interno. Caracteriza-se por ser central, permitindo a reconduo dos casos
particulares, via o raciocnio lgico-subsuntivo, s categorias mais gerais que esto
postas no seu topo, prontas para permitir a deduo escalonada das espcies.86
A abstrao, que permeia toda a codificao, tambm est presente na Parte
Geral, carente de dispositivos, tais como as clusulas gerais87 , hbeis a viabilizar a
considerao da situao ftica ou a atividade judicial criativa.
1.4 ETICIDADE E AXIOLOGIA
O Cdigo Civil de 1916 permeado por uma eticidade formal, embasada na
tica da liberdade e do dever kantiana, que foi o pano de fundo da pandectstica do
sc. XIX88 . Com efeito, deve-se a Emanuel Kant a articulao filosfica do pensaConsoante classificao de Octavian Ionescu, 1967, p. 580.
A Parte Geral est divida em trs livros: Livro I das Pessoas; Livro II dos Bens; e Livro III dos Fatos
Jurdicos.
84
Claudia Lima Marques ressalta que o CC de 16 - diversamente do BGB que no traz uma teoria semelhante,
tratando na Parte Geral do negcio jurdico, da declarao de vontade e do contrato - define tanto o ato
lcito (aos jurdicos, Art. 81ss.), como o ilcito (atos ilcitos, Art. 159s.), e os fatos juridicamente relevantes (fatos,
Art. 74ss.; prescrio, Art. 161ss.) na Parte Geral, como queriam alguns crticos do BGB, op. cit., p. 89. Essa
Teoria dos Atos Jurdicos correspondente, em larga medida, ao modelo de Teixeira de Freitas, centrado na
sua teoria dos fatos jurdicos.
85
MARQUES, 1987, p. 93.
86
MARTINS-COSTA, 1999, p. 262.
87
exceo da prevista no art. 159, j aludida.
88
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2. ed., trad. A. M. Botelho Hespanha, Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 280. Wieacker assinala que, apesar de a tica kantiana no ser
formal, desta provm o positivismo cientfico: .. como j por volta de 1800 os pensadores mais fecundos
frente dos quais esto Hugo, Feuerbach e Savigny duma ou doutra forma, eram partidrios de Kant, a
questo da justia do direito positivo passou da em diante a fundar-se na tica kantiana da autonomia moral
da pessoa e da sua vontade tica e na concepo kantiana da ordem jurdica como a forma de tornar possvel
a maior liberdade compatvel com a liberdade dos outros sujeitos de direitos. Atravs das Crticas de Kant,
sobretudo atravs de Crtica da Razo Pura, a questo acerca dos requisitos apriorsticos de uma tica social
assumiu, paralelamente, a forma de uma questo acerca dos requisitos formais de uma cincia jurdica positiva
filosoficamente legitimada. Da tica de Kant (que, em si mesma, no era de modo algum formal) provm,
portanto, um dos veios principais do formalismo cientfico, ou seja, do positivismo cientfico que havia de
transformar o usus modernus tardio numa cincia autnoma do direito positivo.. Idem., p. 402.
82
83
Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, foram efetivadas inovaes profundas em relao ao cdigo de 1916, embora a redao de diversos artigos tenha sido
mantida. Alm de o sistema distanciar-se significativamente do presente na codificao
de 1916, o novo cdigo norteado por uma eticidade contraposta do cdigo Bevilqua;
possui bases axiolgicas nitidamente dissonantes daquelas que permeavam o cdigo
pretrito; incorporou avanos legislativos, doutrinrios e jurisprudenciais, alm de ter
corrigido determinadas inadequaes do Cdigo Bevilqua.
Como alteraes mais relevantes, podemos elencar a elaborao do cdigo
como um sistema central e aberto, a unificao das obrigaes civis e comerciais e a
superao da eticidade formal, do individualismo e do patriarcalismo.
2.1 PARADIGMAS METODOLGICOS: BGB, CONSTITUIES CONTEMPORNEAS E DESCODIFICAO
Um ponto que no restou adequadamente evidenciado pelos autores do projeto do Cdigo Civil no que pertine tcnica legislativa adotada amplo emprego de
clusulas gerais a influncia exercida pelo paradigma metodolgico do BGB. No
obstante o BGB apresentasse traos marcantes da codificao oitocentista fundamento na igualdade abstrata dos sujeitos de direito e pretenso de plenitude -, o
Cdigo Civil alemo conjugava estrutura conceitual rigorosa uma renncia quase
total casustica100 . Essa renncia casustica era viabilizada pelas remisses aos
caracteres conceituais gerais da relao jurdica e pelo emprego de clusulas gerais, o
qual constituiu uma concesso do positivismo auto-responsabilidade dos juzes e a
uma tica social transpositiva.101 Com o emprego de clusulas gerais e conceitos
jurdicos indeterminados, o BGB, diversamente do Cdigo Napolenico, abriu relativo espao atividade judicial criativa e a mutaes, viabilizando o preenchimento,
pelo judicirio, das clusulas gerais com uma nova tica jurdica e social 102 e denoWIEACKER, 1993., p. 544; RODRIGUEZ, 1993, p. 203.
WIEACKER, op. cit., p. 546. A conscincia, pelos autores do projeto, da necessidade de insero, no BGB,
de clusulas gerais, de modo a mitigar os inconvenientes do mtodo abstrato-generalizador lapidarmente
enfocada por Karl Larenz: Los mismos autores de la ley han percibido que solo com el mtodo legal
abstracto-generalizador puede conseguirse realmente um alto grado de seguridade jurdica y tambin de
justicia global de los contenidos de la regulacin em general -, pero freqentemente a costa de la diferenciacin
exigida por la misma multiplicidad de formas de las relaciones vitales y, com ello, tambin em detrimento de la
justa decisin en el caso particular. Por ello el legislador ha intentado mitigar los inconvenientes del estilo legal
abstracto-generalizador al acoger en la ley tambin algunos mdulos de valoracin que requieren recibir un
contenido, esto es, las llamadas clusulas generales, que tienen el carcter de lneas de orientacin. As, el
Cdigo remite en algunos pasajes a principios tico-jurdicos, como la buena fe (arts. 157 y 242) y las buenas
costumbres (arts. 138 y 826), a mdulos extrajurdicos como el uso de trfico, o simplesmente a la equidad
(artculos 315 y ss., 829 y 847). En la mesma lnea se halla tambin el empleo no infrecuente de conceptos
considerablemente imprecisos como caractersticas del supuesto de hecho. (...) Aparte esto, el mismo legislador del Cdigo civil ha incorporado, en forma de clusulas generales o de conceptos jurdicos indeterminados,
una correcin contra los peligros del mtodo legal abstracto-generalizador. Con ello ha dado a la jurisprudencia
la posibilidad de desarrollar la regulacin legal y adaptarla a las variables circunstancias de la vida. LARENZ,
Karl. Derecho civil Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macas-Picavea. Madri: Civitas, 1985, p. 33- 34.
102
Ibidem, p. 546. Vide, tambm, as crticas postas forma de emprego, pelo legislador e pelos juzes, das clusulas gerais.
100
101
mordialmente por meio de leis especiais, veiculando, muitas vezes, princpios e valores prprios, e, tambm, pelas Cartas Constitucionais, que, permeadas por novos
valores e normalizando matrias especficas do Direito Civil, inovaram mediata e
imediatamente este ramo. Com efeito, tendo as alteraes do Cdigo sido apenas
pontuais, as significativas mudanas do Direito Civil foram operadas pelas sucessivas
Constituies e pelas leis especiais editadas em sua vigncia. Verificou-se, de certo
modo, o panorama italiano descrito por Irti, sem, no entanto, assimilar-se agudeza
deste.
Leis especiais desenvolveram novos ramos jurdicos, especiais e autnomos,
como o direito do trabalho, o direito agrrio, o direito previdencirio e o direito do
menor; criaram-se microssistemas como a legislao do inquilinato, da navegao
area, da atividade financeira e bancria, da proteo ambiental e do consumidor,
da propriedade industrial, intelectual e urbana114 .
A concepo individualista que norteava o Cdigo Bevilqua, j em decadncia quando de sua elaborao em 1899, foi sendo superada, rapidamente, nos contextos poltico-jurdicos nacional e global. A promulgao da Constituio de Weimar,
que reconhecia direitos sociais e a funo social da propriedade, por meio do princpio de que a propriedade obriga, foi o marco histrico da consagrao da socialidade,
indo de encontro ao carter absoluto da autonomia privada e do direito de propriedade que, consagrados na DDHC de 1789, eram os pilares das codificaes oitocentistas.
Seguindo a orientao da Constituio de Weimar, a Carta Poltica de 1934 adotou,
em seu art. 113, n. 17, a concepo social da propriedade e, num ttulo reservado
ordem econmica e social, consagrou os direitos sociais; no que foi seguida pelas
cartas de 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988.
Da mesma forma que ocorreu com o individualismo, o extremo patriarcalismo
da famlia foi sendo reduzido, e a igualdade dos cnjuges passou a ser sucessivamente afirmada, com o advento das Leis ns. 4.121/62 e 6.515/77, sedimentando-se com
a promulgao da Constituio Federal de 1988.
2.2.2 Influncias na codificao
Sendo mltiplas as fontes de inspirao do contedo dos dispositivos do novo
cdigo, a abordagem das influncias da codificao ser restrita quelas mais expressivas quanto concepo de sistema do novo cdigo, sendo desenvolvida a noo de
sistema aberto ao se tratar especificamente do Cdigo Civil de 2002.
No contra-fluxo do paradigma da descodificao de Irti situa-se a concepo de cdigo central no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sintetizada por
Clvis do Couto e Silva nos seguintes termos: O CC, como Cdigo central, mais
amplo que os CC tradicionais. que a linguagem outra e nela se contm clusulas
gerais, um convite para uma atividade judicial criadora, destinada a complementar
o corpus juris vigente, com novos princpios e normas. O Juiz , tambm, um legisla114
COUTO E SILVA, Clvis do, 1987, p. 138; AMARAL, op. cit., p. 75.
revelando-se, pois, inapto normatizao da sociedade contempornea, caracterizada por sua complexidade e por seu dinamismo.
A abertura da codificao operacionalizada pelo emprego estratgico de clusulas gerais e de conceitos jurdicos indeterminados fruto de uma profunda alterao filosfica do legislador127 , da conscincia da inadequao de um cdigo rgido e
imutvel para normalizar a dinmica, diferenciada e complexa sociedade atual, expressa na seguinte passagem de Miguel Reale: Com a opo pelos modelos abertos,
ns podemos apontar uma sociedade em transformao.128
Distanciando-se nitidamente do sistema fechado lgico-dedutivo peculiar
codificao oitocentista e ao cdigo de 1916, caracterizado por sua pretenso de
completude legislativa e plenitude lgica e por sua conseqente auto-referncia absoluta e excludente, os modelos jurdicos abertos do novo cdigo, integrados por
clusulas gerais, por conceitos jurdicos indeterminados e por partes mveis,
consubstanciam um sistema interno relativamente aberto, que apresenta as seguintes
caractersticas: pluralidade de fontes, com acentuado relevo da fonte judicial; autoreferncia relativa, no-excludente129 , viabilizando a hetero-integrao (preenchimento de lacunas ou concretizao de conceitos com base em normas de outros sistemas), por suas conexes inter e extra-sistemticas; abertura ao raciocnio tpico.
um corolrio dessa espcie de sistema interno o sistema externo relativamento
aberto, no qual convive o raciocnio lgico-subsuntivo com a concreo das normas,
por meio de um mtodo de raciocnio produtivo130 ; um sistema externo no qual
convivem o raciocnio sistemtico e o tpico.
A abertura dos sistemas interno e externo enfatizada pelos autores do novo
Cdigo131 , sendo abordada por Miguel Reale quando trata dos modelos jurdicos
Pontes de Miranda critica o carter formalista do Cdigo Civil de Bevilqua - O Cdigo Civil brasileiro, pelo
que deve a Clvis Bevilqua, uma codificao para as Faculdades de Direito, mais do que para a vida. -,
ressalvando, em conhecida passagem, que O que nele morde (digamos) a realidade vem de Teixeira de
Freitas, ou de Coelho Rodrigues. Em seguida, acentua o realismo jurdico de Teixeira de Freitas: Com que
trabalhavam esses tratadistas? [...] Teixeira de Freitas, com o muito que leu, com o raciocnio poderoso que o
distinguiu de todos, o gosto de tratar as relaes jurdicas como objetos, realismo jurdico de que nasceram
a Consolidao e o Esboo. MIRANDA, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, p. 86 e 63.
128
O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 147. A passagem citada um excerto do seguinte trecho em que Miguel
Reale aponta as diferenas entre os modelos jurdicos dos cdigos de 1916 e de 2002: h uma diferena
muito grande entre os modelos jurdicos do Cdigo atual e os modelos jurdicos do Projeto. No Projeto foi
dada preferncia quilo que eu costumo chamar de modelos jurdicos abertos. Exatamente para permitir a
evoluo e a obra da interpretao, quer dos autores, quer da jurisprudncia. Com a opo pelos modelos
abertos, ns podemos apontar uma sociedade em transformao.
129
MARTINS-COSTA, 1999, p. 24 et seq.
130
Ibidem, p. 33. Como leciona Pietro Perlingieri: Legiferare per clausole generali vuol dire lasciare al giudice,
allinterprete, una maggiore possibilit di adeguare la norma alle situazioni di fatto., Il diritto civille nella legalit
costitucionale, p. 83.
131
Refere Moreira Alves: Nesse particular, o Projeto dos mais avanados que se conhece, tendo em vista a
amplitude dessas clusulas gerais. Partindo-se do princpio quase bvio, mas para o qual pouca gente se
atenta de que essas clusulas gerais do flexibilidade quilo que muitos alegam como crticas s codificaes
que seria a sua imobilidade -, e permitem, graas a uma atuao judicial que se torna possvel medida que
os tempos se modificam, uma certa flexibilidade na disciplina de determinados institutos. MOREIRA ALVES,
Jos Carlos. A parte geral do Projeto do Cdigo Civil. Revista do Conselho da Justia Federal, Braslia,
v. 9, 1999, p. 10.
127
Privado ou mesmo do Direito Civil138 , a concepo de que legislao aditiva deveriam ser relegadas as matrias carentes de sedimentao e estabilidade orientou os
trabalhos da comisso elaboradora do projeto do Cdigo Civil de 2002. Segundo
Miguel Reale, coordenador-geral da comisso que elaborou o projeto do novo cdigo,
o Cdigo Civil deveria cuidar de normas gerais j consagradas ou, ao menos, dotadas
de plausvel certeza e segurana, razo pela qual no deveria abranger todas inovaes, problemas de alta especificidade tcnica ou matrias em constante evoluo;
deveria o Cdigo Civil consistir numa legislao matriz, com base na qual se constituem ordenamentos normativos especiais139 .
Verifica-se, pois, que o Cdigo Civil de 2002 inobstante tenha por pressuposto a necessidade da coexistncia da legislao excepcional e especial, com peculiares
derrogaes a regras e/ou princpios do cdigo e normatizao de institutos carentes
de consolidao e aperfeioamento - no reflete o sistema jurdico descrito por Natalino Irti em sua mencionada obra, no qual o Cdigo Civil exerceria uma funo
residual, em um contexto policntrico140 , dominado pela legislao especial. No se
verificou, assim, uma espropriazione del codice141 ou a relegao deste normatizao
residual; o Cdigo Civil manteve a sua centralidade no Direito Privado, conservando
a funo de estatuto orgnico da vida privada.
Persistiu, assim, o carter de centralidade da codificao civil no sistema das
fontes, sendo sede de conceitos bsicos, categorias e princpios gerais de Direito Civil
que norteiam todo o sistema jurdico-cvel.
2.3.1.1 Unificao das obrigaes civis e comerciais
Com a unificao das obrigaes civis e comerciais142 , que passaram a ser
normatizadas pelo Cdigo Civil, acolheu-se, guardadas as peculiaridades desta
codificao, uma das grandes propostas do mestre Teixeira de Freitas, a qual, posto
Quadro exposto por Natalino Irti em sua obra Let della decodificazione.
REALE, O projeto do novo Cdigo Civil, p. 3. No mesmo sentido, assevera Clvis do Couto e Silva: O
pensamento que norteu a comisso que elaborou o Projeto do CC brasileiro foi o de realizar um Cdigo
central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretenso de incluir nele a totalidade das leis em
vigor no pas. A importncia est em dotar a sociedade de uma tcnica legislativa e jurdica que possua uma
unidade valorativa e conceitual, ao mesmo tempo em que infunda nas leis especiais essas virtudes, permitindo doutrina poder integr-lo num sistema, entendida, entretanto, essa noo de um modo aberto., op.
cit., p. 148. De fato, foi uma das diretrizes do Anteprojeto: h) No dar guarida no Cdigo seno aos
institutos e solues normativas j dotados de certa sedimentao e estabilidade, deixando para a legislao
aditiva a disciplina de questes ainda objeto de fortes dvidas e contrastes, em virtude de mutaes sociais
em curso [...], REALE, Anteprojeto, p. 11.
140
Let della decodificazione, p. 33.
141
IRTI, op. cit., p. 36.
142
Essa foi uma das diretrizes fundamentais do Anteprojeto, como referido na exposio de motivos: a)
Compreenso do Cdigo Civil como lei fundamental do Direito Privado, nele mantendo, por conseguinte,
o Direito das Obrigaes, mas, sem distino entre obrigaes civis e comerciais; [...]. REALE,
Anteprojetos, p. 10-11. A unificao foi operada pela revogao, por meio do art. 2.045, da Parte Primeira
do Cdigo Comercial, Lei 556, de 25 de junho de 1850.
138
139
que pretrita ao cdigo de 1916, no fora adotada por Clvis Bevilqua143 , tendo
sido, justamente, a causa da resoluo do contrato de Freitas para a elaborao do
Cdigo Civil. A unificao das obrigaes civis e comerciais tem por embasamento
terico a identidade substancial das obrigaes civis e comerciais, centradas na categoria geral do negcio jurdico144 e apresenta vultosas conseqncias prticas, tendo
em vista as significativas alteraes do direito obrigacional levadas a efeito pelo novo
cdigo, dentre as quais sobressaem a funcionalizao do contrato (art. 421), a consagrao da teoria da impreviso (art. 317) e da resoluo por onerosidade excessiva
(art. 478).
Unificadas as obrigaes civis e comerciais, tambm nesse aspecto o cdigo
manteve a sua centralidade, relegando a normatizao especfica de diversas matrias legislao esparsa.
2.3.2 Tcnica legislativa: clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados, mobilidade e funcionalizao
A linguagem empregada nos dispositivos do novo cdigo, com a utilizao de
conceitos jurdicos indeterminados e de clusulas gerais em dispositivos de grande
expresso no sistema, um dos grandes instrumentos voltados comunicao deste
com a realidade social, contrapondo-se abstrao que era a nota caracterstica do
Cdigo Bevilqua.
2.3.2.1 Clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados
Rejeitando a tese do sujeito de direito nico, caracterstica do Cdigo de 1916,
os autores do Cdigo Civil de 2002 colimaram, baseados na percepo da noo de
sujeito de direito em sua pluralidade, regular o indivduo situado, o ser humano
e(m) suas circunstncias, sempre urgentes e concretas145 , de modo a realizar o ideal
da justia concreta146 , o que levaram a efeito por meio do emprego de conceitos
jurdicos indeterminados, da determinao da observncia das peculiaridades da siNo foi, contudo, o reconhecimento da diversidade de essncia das obrigaes que embasou a rejeio da
unificao proposta por Teixeira de Freitas no Cdigo de 1916, mas a considerao da existncia de
peculiaridades no objeto e nas relaes jurdicas comerciais, ou seja da autonomia do Direito Comercial.
Como afirma Clvis Bevilqua: No se diz que haja uma theoria das obrigaes para o direito civil e outra
para o direito commercial; o que se affirma que ha relaes especiaes no commercio, que reclamam regras
apropriadas. [...] H, portanto, alm de razes histricas, razes de ordem lgica, em prl da diviso do
direito privado em civil e comercial, Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis
Bevilqua, p. 74 e 78.
144
MARTINS-COSTA, O sistema na Codificao Civil Brasileira de Leibniz a Teixeira de Freitas. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 17, 1999, p. 204. Sobre o tema vide, ainda, A tcnica
jurdica na obra de Freitas de Francisco dos Santos Amaral Neto e Teixeira de Freitas e a unificao do
direito privado de Orlando de Carvalho, que analisa detidamente a questo.
145
MARTINS-COSTA. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao, p. 233.
146
Miguel Reale assinala que: Somente desse modo poderemos realizar o ideal de justia concreta, no em
funo de individualidades consideradas in abstracto, mas de pessoas consideradas no contexto de suas
peculiares circunstncias., O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 41.
143
uma dialtica de complementariedade160 , sendo a primeira referida por Judith MartinsCosta como a funo mais relevante das clusulas gerais, pois viabiliza a compreenso do conceito contemporneo de sistema: relativamente aberto, mvel e estruturado
em graus escalonados de privatismo e publicismo161 .
Apesar de as clusulas gerais conferirem significativa margem de conformao ao julgador, vinculam este, caracterizando-se como normas de diretiva, que remetem o aplicador a pautas de valorao do caso concreto, por: reenvio a pautas
que so indicadas em outras disposies normativas integrantes do sistema; ou
direcionamento a pautas so objetivamente vigentes no ambiente social162 .
Expostas as peculiaridades das clusulas gerais, cabe que sejam referidas aquelas
que apresentam especial relevncia no sistema, contribuindo sua abertura interna e
externa. Na parte geral: as clusulas gerais de tutela aos direito de personalidade
(arts. 12 e 21); a de interpretao dos negcios jurdicos (art. 113), aplicvel mesmo
na seara do direito patrimonial de famlia e do direito dos negcios; as de ilicitude
subjetiva e objetiva (arts. 186 e 187). No direito das obrigaes: as clusulas gerais
que consagram a teoria da impreviso (art. 317) e a funo social dos contratos (art.
421); a de probidade e boa-f objetiva no direito contratual (art. 422); a clusula
geral de responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo nico). No direito das coisas,
basilar ao sistema do cdigo a clusula geral da funo social da propriedade (art.
1.228, pargrafo primeiro). No direito de famlia, a clusula geral de comunho
plena de vida (art. 1.511) uma significativa inovao do cdigo.
Esses so dispositivos que, alm de denotarem a eticidade e a socialidade que
norteiam o novo cdigo, evidenciam a abertura interna e externa de seu sistema,
tornando-o, sem dvidas, um modelo legislativo aberto, hbil comunicao com
os demais sistemas jurdicos e, ainda, com o meio social163 .
160
... somente a dialtica de complementariedade, com vigncia crescente no pensamento contemporneo,
logra explicar a correlao existente entre fenmenos que se sucedem no tempo, em funo de elementos e
valores que ora contrapostamente se polarizam, ora mutuamente se implicam, ora se ligam segundo certos
esquemas ou perspectivas conjunturais, em funo de variveis circunstncias de lugar e tempo. O que
distingue, pois, a dialtica de complementariedade que, nela, seus fatores (digamos assim) se mantm
distintos uns dos outros, sem se reduzirem ou se identificarem a qualquer deles, sendo mltiplas as hipteses
desse correlacionamento ao longo do processo. REALE, Fontes e Modelos do Direito, p. 80.
161
MARTINS-COSTA, O Direito Privado como um Sistema em construo..., p. 11.
162
Assim, no indicam somente um fim a perseguir, indicam medidas de comportamento que o juiz deve
concretizar de forma generalizante, em deciso minuciosamente fundamentada, expondo, claramente, a
razo de fato ensejadora da invocao ao princpio, mxima de conduta ou diretriz contidos na clusula geral,
como da conexo entre ambas, a razo de fato e a razo jurdico-valorativa. Ibidem, p. 10.
163
exemplo lapidar dessas inovaes o regime de responsabilidade civil composto pela clusula geral de
ilicitude de ndole subjetiva do art. 186, correspondente ao antigo art. 159, pela clusula geral de ilicitude
objetiva constante no art. 187 (ilicitude decorrente do abuso de direito), conjugadas com o art. 927, caput, e
com a clusula geral de responsabilidade objetiva do art. 927, pargrafo nico, consubstanciando um inovador sistema de responsabilidade civil, representando uma vultosa evoluo naquela rea em que o Cdigo de
1916, pela adoo da clusula geral do art. 159, era mais avanado.
2.3.2.2 Mobilidade
Por outro lado, o sistema da codificao de 2002 caracteriza-se, em determinados aspectos, pela sua mobilidade, no sentido fixado por Wilburg e acolhido por
ClausWilhelm Canaris164 . O sistema mvel possui as seguintes caractersticas essenciais: a igualdade fundamental de categoria, concebida esta como a inexistncia
de hierarquia entre os elementos; e substituibilidade mtua dos competentes princpios ou critrios de igualdade.
Segundo Canaris, a mobilidade do sistema representa um compromisso particularmente feliz entre os diversos postulados da ideia de Direito, conciliando as
tendncias generalizante e individualizadora da justia, uma vez que estipula, em
geral, os critrios de justia e faz depender as conseqncias jurdicas da
concatenao, no caso particular, desses pontos de vista165 . Ocupa, em essncia,
uma posio intermediria entre a previso rgida e a clusula geral.
No Cdigo Civil de 2002, assim como no Cdigo de 1916 e no BGB, elementos mveis do sistema coexistem com elementos imveis; da mesma forma, aspectos
mveis so utilizados conjuntamente com as tcnicas legislativas casustica e de clusulas gerais166 .
Consocia-se, assim, abertura do sistema viabilizada pelo amplo emprego
das clusulas gerais a mobilidade deste, decorrente da utilizao de elementos mutuamente substituveis e em igualdade fundamental de categoria, vindo a reforar a
tendncia individualizadora da justia j denotada pelo emprego estratgico de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.
Sua especial relevncia no novo cdigo decorre justamente de sua adoo em
dispositivos de expresso no sistema, como o caso do art. 187, que versa sobre o
abuso de direito e contm quatro elementos intercambiveis para sua configurao.
2.3.2.3 Funcionalizao
Os dois grandes pilares da codificao oitocentista eram a propriedade e o
contrato concebidos como esferas nas quais se exercia plenamente a autonomia do
indivduo167 ; autonomia entendida como a livre escolha de fins168 . Esses pilares, nas
configuraes que as codificaes oitocentistas lhe deram, no mais subsistem. Os
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 127.
Ibidem, p. 145.
166
Um exemplo lapidar dessa convivncia a clusula geral inscrita em seu art. 187 do novo cdigo, cuja fonte
de inspirao mediata o Cdigo Civil Grego, assim redigido: Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes. Os elementos fim econmico, fim social, boa-f e bons costumes
apresentam as caractersticas essenciais da igualdade fundamental de categoria e substitutibilidade mtua,
porquanto, estando no mesmo nvel, so intercambiveis para embasar o juzo de ilicitude acerca do exerccio
do direito.
167
GIORGIANNI, O Direito Privado e suas atuais fronteiras, p. 39.
168
Versando sobre o mondo della sicureza, Natalino Irti nota que: Lautonomia privata vi garantita come
libera scelta di fini, op. cit., p. 7. Vide o item autonomia privada plena.
164
165
ETICIDADE E AXIOLOGIA
os filhos194 ; superou-se o modelo jurdico da famlia baseado em um modelo exclusivo de matrimonializao195 e a indissolubilidade do vnculo matrimonial; e extinguiuse a associao absoluta entre o casamento e a legitimidade dos filhos, sendo expressa a possibilidade de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, art. 1.607.
Superou-se, desse modo, o modelo de famlia matrimonializado, hierarquizado, patriarcal e transpessoal do Cdigo Civil de 1916 - fundado na desigualdade e na
prevalncia da instituio sobre os interesses de seus integrantes196 -, bem como as
fices de amor conjugal perptuo, de paternidade marital e de filiao sobre as quais
esse modelo estava assentado197 . Em seu lugar, o Cdigo Civil de 2002 traz um
modelo plural de famlia, igualitrio, eudemonista e inspirado pelo princpio de verdade, com a dissociao entre a legitimidade dos filhos e o casamento e a viso de que
o instituto da famlia que existe em funo dos indivduos que a compem, titulares
de um direito felicidade individual 198 .
CONCLUSO
A mutao de paradigmas metodolgicos, ticos e axiolgicos analisada em
sucintas linhas est inserida num contexto muito mais amplo; no contexto das evolues sociais, axiolgicas e jurdicas verificadas durante quase dois sculos, dos
primrdios do sculo XIX, quando elaborado o Code Civile, ao final da dcada de
80, momento da promulgao da Constituio de 1988. reflexo da transio do
Estado Liberal Clssico ao Estado Social Contemporneo; da superao da rgida
dicotomia direito pblico-privado e do positivismo jurdico; do perecimento do mundo da segurana e da sociedade agrcola e patriarcal que exaltava o indivduo e que
tinha por valores superiores a liberdade e a segurana.
No h como se negar, assim, a afirmao de Michele Giorgianni de que a
codificao oitocentista no est em seu crepsculo; est morta h tempo: morreu
com a civilizao que foi chamada a disciplinar199 . Em seu lugar uma nova sociedaNa abertura do ttulo destinado ao direito pessoal de famlia, art. 1.511, consagrado o embasamento do
casamento na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. No lugar do ptrio poder, previu-se, no art.
1.630, o poder familiar pertinente tambm unio estvel -, no qual no h qualquer relao de
prevalncia entre os cnjuges, sendo que, no caso de divergncia entre esses quanto ao exerccio do poder
familiar, a soluo do desacordo ser efetivada judicialmente, art. 1631, pargrafo nico. O artigo que abre o
Captulo atinente filiao, art. 1.596, atribui os mesmos direitos e qualificaes entre os filhos, havidos ou
no da relao de casamento ou por adoo, vedando quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao, tal como a designao de filhos legtimos, naturais, esprios e adulterinos constante na
codificao de 1916.
195
Com o reconhecimento, no Ttulo III do Livro destinado ao Direito de Famlia, da unio estvel,
consubstanciada na convivncia, entre o homem e a mulher, pblica, contnua e duradoura voltada
constituio de famlia. FACHIN, Direito de Famlia, p. 18.
196
Ibidem, p. 18.
197
OLIVEIRA, Guilherme. Sobre a verdade e a fico no Direito de Famlia. Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, n. LI, 1975, p. 271-272.
198
FACHIN, op. cit., p. 19; OLIVEIRA, op. cit., p 275.
199
GIORGIANNI, Michele. La morte del codice ottocentesto. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam,
Parte Prima, 1980, p. 53.
194
de surgiu; uma sociedade que no comunga de uma eticidade formal; uma sociedade para a qual a pessoa no um sujeito nico de direito, mas o valor supremo;
para a qual a ocorrncia de injustias no se justifica pela possibilidade de se alimentar o mal coletivo de um direito incerto.
normatizao da complexa, dinmica e diferenciada sociedade contempornea e concretizao da justia particular revelaram-se inadequadas as concepes da segunda e da terceira sistemticas, levando elaborao da nova codificao
nos moldes da quarta sistemtica, consubstanciando um modelo legislativo aberto,
demandando do Poder Judicirio uma atividade criativa que, conjugando os pensamentos sistemtico e tpico, concretize os valores que norteiam o ordenamento
jurdico e que vigem no contexto social.
Enfim, o advento do novo cdigo, conquanto este contenha imperfeies,
importou numa superao de paradigmas metodolgicos, ticos e axiolgicos alheios
e inadequados sociedade contempornea e, de conseguinte, numa inegvel evoluo do modelo legislativo, que somente pode ter como consectrios progressos nos
modelos jurisdicional e doutrinrio; os quais carecem, no entanto, de uma nova
postura de toda a comunidade jurdica, tendo em vista que sistemas jurdicos abertos, por si ss, no bastam realizao da justia concreta200 .
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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AZEVEDO, Antnio Junqueira de. O princpio da boa-f nos contratos. Revista
do Conselho da Justia Federal, Braslia, v. 9, 1999.
No se pode olvidar a experincia germnica, que, em mais de um sculo de vigncia do BGB, demonstrou
serem as clusulas gerais hbeis tanto concretizao da justia material na seara contratual como adequao do BGB, por meio de uma interpretao muito livre das clusulas gerais, aos ditames do regime
nacional-socialista. PATTI, Salvatore. Codificazioni ed evoluzione del diritto privato. Roma: ed. Laterza,
1999, p. 29.
200
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TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. 3. ed. aum. Rio
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WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2. ed. Trad. A. M.
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WILHELM, Walter. La Metodologia Jurdica en el Siglo XIX. Trad. Rolf
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Palestra proferida no Seminrio sobre o Novo Cdigo Civil, promovido pela PGE nos dias 21 e 22/03/2003.
* Procuradora do Estado, Professora de Direito Civil da UFRGS e da ULBRA
<http://
10
Em comentrio ao art. 1.571 do CC (dissoluo da sociedade conjugal), Regina Beatriz Tavares da Silva20, observa que no pargrafo 1 do aludido dispositivo foi
introduzida em nosso direito a declarao de ausncia como forma de dissoluo do
vnculo conjugal. Essa nova causa terminativa fundada no instituto da morte presumida. Em caso de desaparecimento do cnjuge, como de qualquer pessoa, faz-se
necessrio o procedimento de ausncia, de modo que a inexistncia daquela causa
terminativa, na legislao anterior, obrigava o cnjuge do ausente a iniciar tal procedimento e tambm o de divrcio; bis in idem, certamente, desnecessrio.
Trouxe-se para a Parte Geral a ausncia sob o trplice aspecto: curadoria dos
bens dos ausentes, sucesso provisria e sucesso definitiva.
5 DIREITOS DA PERSONALIDADE
O Cdigo inseriu disciplina autnoma desses direitos, inerentes pessoa humana. Na definio de Erasmo M. Ramos, 21
entende-se sob direitos da personalidade propriamente os que afetam a prpria personalidade de forma direta ou indireta e que devem ser exercitados
pela prpria pessoa violada. Em regra concernem aos seus estados de capacidade ou se referem aos direitos pessoais constitucionalmente derivados.
Assinala o autor:
Assim sendo, considerados como direitos subjetivos privados, os direitos da personalidade possuem, como caractersticos, no dizer da doutrina brasileira especializada, a generalidade, a extrapatrimonialidade, o
carter absoluto, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a
intransmissibilidade.25
A generalidade significa que esses direitos so naturalmente concedidos a todos os homens, pelo simples fato de existirem. Em razo desta caracterstica, alguns
autores os visualizam como inatos, terminologia que suscita uma conotao
jusnaturalista, no sentido que tais direitos preexistiriam ordem jurdica.
A extrapatrimonialidade liga-se impossibilidade de avali-los economicamente, mesmo que a sua leso gere reflexos econmicos.
So absolutos, oponveis erga omnes, impondo-se coletividade o dever de respeit-los.
So indisponveis, no podendo o seu titular deles dispor, irrenunciveis e
impenhorveis.
Ostentam a caracterstica da imprescritibilidade. Desta forma, impede-se que
a leso a um direito da personalidade, com o passar do tempo, possa convalescer,
perecendo a pretenso ressarcitria ou reparadora.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 24.
Idem, p. 33.
25
Ibidem, p. 33.
23
24
No direito brasileiro, o primeiro texto legislativo a trazer expressa previso sobre a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dos entes coletivos foi o
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (art. 28). Aps, duas outras leis seguiram a trilha traada pelo diploma consumerista: a Lei 8.884/94, que dispe sobre a
preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, e a Lei 9.605/98,
que disciplina a responsabilidade por leses ao meio ambiente. Entretanto, tratavamse de normas de aplicao especfica a determinadas matrias, as quais, portanto,
no serviram como clusula geral de aplicao da teoria da desconsiderao.
Analisando o dispositivo acima reproduzido, Ruy Rosado de Aguiar Jnior
escreveu:
a teoria objetiva, a prescindir da fraude e se satisfazendo com o desvio da finalidade ou a confuso de patrimnios, com ou sem fraude,
com ou sem prejuzo a terceiro [...] A disposio do projeto no igual
do Cdigo de Defesa do Consumidor [...]{que} no inclui o fato objetivo
da confuso de patrimnio como causa de desconsiderao, ao mesmo
tempo em que se refere a outras situaes especficas, no contempladas
no Projeto.30
vem prevista no art. 43. Verifica-se que faltou adaptar o novo Cdigo Constituio
Federal, cujo art. 37, 6 ampliou o rol dos responsveis pelos danos causados,
incluindo as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. O
projeto norteou-se pelo art. 107 da Emenda Constitucional n 1, de 1969.
8 DIREITO CIVIL E CONSTITUIO
As ltimas palavras dizem respeito interpenetrao crescente do Direito Civil
com o Direito Constitucional, conduzindo ao que se convencionou denominar de
constitucionalizao do Direito Civil ou civilizao do Direito Constitucional. Matrias eminentemente civis ingressaram no domnio constitucional, acarretando a superao da clssica dicotomia direito pblico-direito privado. Emerge o constitucionalismo
em meio a uma constatao da perda da unidade sistemtica, em outros tempos
assentada, do Direito Civil. Grande parte das matrias relevantes, alojadas em seu
corpo, migraram para legislaes especiais, os microssistemas. Fragmenta-se o Direito Civil clssico.
Busca-se a unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil. Desta
forma, reunifica-se o sistema, recupera-se a unidade perdida.32
Trata-se de estabelecer novos parmetros para a definio de ordem pblica,
de reler o Direito Civil luz da Constituio, com o propsito de privilegiar os valores
no patrimoniais, especialmente a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento
de sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se dirigir a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.33
As primeiras constituies nada dispuseram acerca das relaes privadas, cumprindo apenas sua funo de delimitar o Estado mnimo. Como se demonstrou historicamente, a codificao liberal e a ausncia da constituio econmica serviram de
explorao dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reaes e conflitos que redundaram no advento do Estado Social. Em linhas gerais, a nova tendncia parte da
constatao da extraordinria mudana ocorrida com o advento do Estado social e
a correspondente consagrao no texto das constituies contemporneas dos direitos sociais.
A interpretao constitucional emerge como uma tentativa de assegurar a
unidade e a congruncia do sistema (desagregao do Direito Civil e conseqente
surgimento dos microssistemas). Busca-se a interpretao constitucional objetivando
centralizar o plo das relaes jurdicas nos ditames da Lei Maior, diante da fragmentao do sistema privado.
Ademais, no se pode perder de vista que os propsitos e princpios do Estado
encontram-se insculpidos na Constituio. A Lei Maior no pode ser contrariada e
sim prevalecer sobre a legislao infraconstitucional, s assim o respeito aos valores
TEPEDINO, G. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. Paran Judicirio,
Curitiba, v. 52, p. 160, 1998.
33
Ibidem, p. 166.
32
INTRODUO
A tramitao do Projeto do novo Cdigo Civil arrastou-se por mais de 20 anos
no Congresso Nacional. Teve como nascedouro o anteprojeto coordenado pelo jurista
Miguel Reale, a quem incumbiu estabelecer a estrutura bsica do Projeto, com uma
Parte Geral e cinco Partes Especiais, e escolher os juristas que iriam relatar cada uma
delas. Tal escolha acabou por recair sobre Jos Carlos Moreira Alves, responsvel
pela elaborao da Parte Geral, Agostinho de Arruda Alvim, responsvel pelo Direito
das Obrigaes, Slvio Marcondes, relator do Direito da Empresa, Ebert Chamoun,
responsvel pelo Direito das Coisas, Clvis do Couto e Silva, responsvel pelo Direito
de Famlia e Torquato de Castro, incumbido do Direito das Sucesses.
Cumpre, assim, preliminarmente, tecer breves consideraes acerca dos princpios informadores do novo Cdigo e as diretrizes seguidas na elaborao do Projeto.
Afirma Reale que em se tratando o Cdigo Civil de uma constituio do
homem comum, deve dito ordenamento cuidar de preferncia das normas gerais
consagradas ao longo do tempo, ou, ento, de regras novas dotadas de plausvel
certeza e segurana, no podendo dar guarida, incontinenti, a todas as inovaes
ocorrentes. 1 Assim, concebeu-se o novo Cdigo Civil como legislao matriz, a
partir da qual se constituem ordenamentos normativos especiais de maior ou de
menor alcance.2
Neste formato, o novo diploma deixou de abordar inmeras questes que se
fazem presentes na vida contempornea, tais como as questes relacionadas manipulao da gentica e da reproduo humana artificial, o regramento acerca das
relaes entre pessoa do mesmo sexo, da biotica, da transgenia, etc., razo pela
qual tem sido alvo de ferrenhas crticas.
Em contraponto, sustenta-se que tais tpicos (e outros ainda tidos como
polmicos ou extremamente especficos) devem ser mantidos fora do Cdigo e disciplinados por legislao prpria, vez que ainda em fase de sedimentao, afigurandose prematura suas inseres no novo diploma civil.
Quanto aos princpios bsicos, o novo Cdigo Civil rege-se pelos princpios da
socialidade, da eticidade e da operabilidade.
O primeiro deles, da socialidade, visa fazer prevalecer os valores coletivos sobre os valores individuais, to marcadamente presentes no Cdigo Civil anterior. O
objetivo foi o de revisar os direitos e deveres dos cinco principais personagens do
Direito Privado tradicional (proprietrio, contratante, empresrio, pai de famlia e
testador), situando-os no contexto da nova sociedade contempornea, onde se pretende que haja o predomnio do social sobre o individual. So exemplos da influncia
direta deste princpio o art. 421, que introduz o conceito de funo social do contrato,
o art. 1228, que fala da funo social da propriedade, e os arts. 1238, 1239, 1240 e
1242, cujos prazos, mais reduzidos, esto relacionados natureza social da posse da
coisa.
1
2
REALE, Miguel. O Projeto do Novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.2-3.
REALE, 1999, p. 2-3.
10
ratio e a autorictas.13
Quanto ao elemento poltico, acrescenta que
a partir do desenvolvimento dos Estados absolutos, o conceito de cdigo
torna-se ingrediente de uma luta maior. De um lado, o Estado, que aspirava monopolizar o governo, e, de outro, os defensores da manuteno
dos elementos tradicionais da ordem social. Nada mais natural, portanto,
que surgisse uma tenso a esse respeito. O cdigo, ento, a par do elemento tcnico, apresenta-se como um instrumento capaz de conciliar a
noo emergente de Estado com duas preocupaes que poca se
colocavam: primeira, a unificao do Direito, mediante o surgimento de
um Direito Nacional e, segunda, a maior racionalidade jurdica, por um
corpo de regras que englobasse a totalidade do ordenamento jurdico
em substituio pluralidade de fontes at ento existente.14
mesmo sentimento de necessidade interna que exclui a idia de um nascimento casual e arbitrrio do Direito. O Direito nasce primeiro atravs do costume e das crenas
do povo (como Direito consuetudinrio), depois atravs da jurisprudncia, e sempre
atravs de foras internas que atuam caladamente, nunca atravs do arbtrio do
legislador.16
As fontes do direito, na viso de Savigny, so substancialmente trs: o direito
popular, prprio das sociedades na sua formao, o direito cientfico, caracterstico
das sociedades mais evoludas e o direito legislativo, das sociedades em decadncia.
Logo, sustentava o autor que o nico modo de reverter o caminho da decadncia
jurdica era promover um direito cientfico mais vigoroso, atravs do trabalho dos
juristas, pois a codificao s iria acarretar o agravamento da crise jurdica na Alemanha.17 18
Este embate travado entre Thibaut e Savigny, tendo como cenrio, de um
lado, a necessidade da codificao para assegurar a unidade poltica e jurdica da
Alemanha, e de outro, o temor pela estagnao e decadncia de um direito codificado, impulsionou o movimento pela codificao do Direito, contribuindo em muito
para o avano da cincia jurdica. Venceu, todavia, Thibaut, e a Alemanha ganharam seu Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch BGB) em 1896, que entrou em
vigor em 1900 e assim permanece at hoje, com numerosas modificaes ao longo
do tempo.19
Atualmente, modo geral, no mais se discute a necessidade ou no de codificar-se o Direito Civil, permanecendo a codificao como um instrumento vlido para
diversos pases e seus ordenamentos, inclusive para o Brasil, cujo cdigo ora revogado, da lavra de Clvis Bevilqua, mostrou-se um instrumento de grande utilidade
para a estabilidade jurdica do pas, na medida em que sistematizou o Direito Civil
ptrio20 .
O foco das discusses hoje , sobretudo, a forma de se codificar: se por intermdio de grandes codificaes ou por meio de pequenas codificaes setorizadas,
chamadas de microssistemas (como, por exemplo, a Lei do Inquilinato, a Lei do
Divrcio, e etc).
De outro lado, discute-se a insero de conceitos jurdicos fechados ou, diversamente, de conceitos jurdicos chamados indeterminados ou determinados pela funo e por clusulas gerais.21
Ibidem, p. XXVII-XXVIII.
BOBBIO, N., 1999, p. 62.
18
Examinando o que chamou de equvocos do pensamento de Savigny, sustenta Stern que Savigny toma
por base um cdigo ideal, perfeito, que nunca poder ser concebido por homens e para os homens,
ignorando o significado poltico-nacional da unidade jurdica como uma das tarefas essenciais do Estado, do
ponto de vista da administrao da justia.(STERN, op. cit, p. XXXV).
19
NERY JNIOR, N.; NERY, R. M. A. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados. So Paulo:
RT, 2002. p. 3.
20
Para um aprofundado estudo acerca das origens histricas e filosficas do Cdigo Civil de 1916 recomendase a leitura da obra de PONTES DE MIRANDA, F.C.. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1981.
21
NERY JNIOR; NERY, R. M. A., 2002, p. 3-4.
16
17
Cumpre, finalmente, sejam analisadas duas codificaes que tiveram influncia fundamental no desenvolvimento da cultura jurdica: a justiniana e a
napolenica.
O Corpus Iuris Civilis, assim denominado pelo romanista francs Dionsio
Godofredo, em 1538, na edio que dele fez - designao essa hoje universalmente
adotada -, a reunio do direito romano, elaborada no sculo VI da era crist, por
ordem do Imperador Justiniano, no sendo de fato, para alguns, um cdigo, mas
antes uma antologia jurdica.22
A questo de saber se o Corpus Iuris era dotado de um sistema23 e se, pois,
corresponde a um Cdigo, todavia, no de fcil resoluo. Argumenta-se, de um
lado, que a obra assistemtica, sendo mera compilao, em prejuzo de um trabalho criativo. Em oposio, sustenta-se que a grandeza da jurisprudncia romana residiria justamente na sua pretenso sistematizao, vista esta com a lgica reinante
na poca, isto , de modo diverso da idia de sistematizao hoje vigorante. Neste
compasso, em um sentido funcional, o Corpus Iuris constitui um cdigo24 e foi o
precussor de idia de reunir em um s documento o direito vigente.
Na evoluo histrica, foi durante a Revoluo Francesa, ocorrida entre as
dcadas de 1790 e 1800, que, de fato, a idia de codificar o direito adquiriu consistncia poltica, partindo-se da convico de que poderia existir um legislador universal, isto , um legislador que ditasse leis vlidas para todos os tempos e todos os
lugares, e da exigncia de realizar um direito simples e unitrio, tendo em vista que
a sociedade francesa, at ento, no possua um nico ordenamento jurdico civil,
penal e processual, mas uma multiplicidade de direitos territorialmente delimitados.25
O Code Civil destaca-se pelo seu senso de equilbrio, na medida em que
representa uma unio dos elementos novos e velhos, que marcaram o Direito francs,
especialmente a distino entre Direito Romano e Direito costumeiro, 26 sendo exemplo
desta caracterstica o seu prprio sistema (reconhecidamente influenciado pela classificao feita por Gaio), que composto de trs livros: o livro primeiro, que trata do
Direito das pessoas, o livro segundo, que trata do Direito das coisas e subdivide-se em
propriedade e Direitos reais limitados e o livro terceiro, que versa sobre aquisio da
propriedade, compreendendo a herana, o testamento e as obrigaes.
Derivando da idia de uma nao nica e indivisvel e expressando os valores
da burguesia da poca, entre todos os cdigos, foi sem dvida o Cdigo Civil francs
o de maior importncia e o que maior influncia causou nos demais ordenamentos
que lhe sucederam. preciso reconhecer, todavia, que seu extraordinrio xito advm
da Revoluo e da grandeza da Era Napolenica, cujo carter antifeudal reconhece
plenamente, ante a lei, os direitos do cidado e as das minorias. 27
Esta breve anlise acerca das idias inspiradoras do Cdigo Civil de Napoleo
foi trazida a lume no intuito de enfatizar que a anlise de uma lei da densidade e do
porte de um Cdigo jamais pode prescindir do estudo de seu contexto histrico e
social e, sobretudo, de suas influncias filosficas e axiolgicas, pois os cdigos representam um esforo tcnico de domnio prtico de um material, conforme as exigncias de decidibilidade de conflitos em uma sociedade complexa, submetida
celeridade das transformaes.28
O legislador brasileiro, na elaborao do novo Cdigo Civil, optou pela diretriz
da unidade lgica e da sistematizao, o que implicou na manuteno de uma Parte
Geral e na unificao das obrigaes civis e mercantis.29 Buscou a construo, assim, de um cdigo com funo integrativa do sistema jurdico.
No que toca aos conceitos jurdicos, o legislador lanou mo do sistema mvel
ou aberto (em contraposio ao sistema anterior, concebido como um sistema fechado), utilizando-se de clusulas gerais, conceitos legais indeterminados e conceitos legais determinados pela funo, como elementos integradores da unidade e da ordenao do sistema, sendo certo, porm, que essa orientao outorga ao juiz uma funo
bem mais relevante que a viso clssica lhe atribui.30
E aqui reside, talvez, a mais profunda crtica que vem sendo tecida em relao
ao novo ordenamento, cuja tramitao arrastada no ensejou a sua introduo no
pensamento contemporneo, com efetiva alterao dos antigos paradigmas. O novo
Cdigo, para alguns, em suma, j nasceu descontextualizado de seu tempo. Vejamos.
Gustavo Tepedino aponta a ausncia de uma uniformidade poltica e ideolgica do Cdigo de 2002, em razo da distncia entre os contextos polticos do incio
e da concluso de sua elaborao, como um dos srios problemas do novo diploma
legal, a indicar a complexidade axiolgica da nova codificao brasileira e exigir
especial ateno da atividade do intrprete.31
De sua vez, Antnio Junqueira de Azevedo, com maior veemncia, afirma que
o paradigma do Projeto de Cdigo Civil est ultrapassado32 , pois no caso do direito
aps a Revoluo Francesa, alterou-se o paradigma da lei geral e universal e do juiz
autmato para um novo paradigma, no qual o juiz adquiriu especial relevncia,
ANDRADE, 1997, p. 77-78.
FERRAZ JR., Trcio S. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 1988. p. 215.
29
MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. L.C., 2002, p. 45.
30
ANDRADE, op. cit., p. 157.
31
TEPEDINO, G. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na Parte Geral do Cdigo Civil de 2002.
Revista Forense, Rio de Janeiro, a. 98, n. 364, p. 114-115, nov./dez. 2002.
32
AZEVEDO tece breve explanao acerca do conceito de paradigma, citando a obra do cientista Thomas
Kuhn, para quem paradigma um modelo terico que serve a um grupo, que se dedica a algum tipo de
conhecimento, para solucionar os problemas que se apresentam. (Insuficincias, deficincias e desatualizao
do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista dos Tribunais, n. 775,
maio/2000, p. 11-12).
27
28
utilizando-se, em um Estado intervencionista, de clusulas gerais e de conceitos jurdicos indeterminados, a quem chama de bando dos quatro: funo social, boa-f,
ordem pblica e interesse pblico.33
Tais conceitos, defende o autor acima, no tinham contedo, sendo vazios do
ponto de vista axiolgico e servindo apenas para a retrica. Intolerveis, portanto, no
mundo atual. O paradigma utilizado evoluiu da lei para o juiz e deste para o da
soluo rpida ao caso concreto, havendo, pois, uma fuga do paradigma juiz e essa
fuga no um problema do Judicirio; ele deve decidir o que da sua misso, da
sua vocao, que o conflito real, o caso difcil, que exige ponderao. Mas o Juiz
um julgador e, quando no h necessidade desse julgador, no preciso o Juiz.
Nesse sentido, h uma fuga do Juiz.
Citando como exemplos a Lei da Arbitragem, os processos em instituies
como a Bolsa de Mercadorias e Futuros, como a Comisso de Valores Mobilirios, a
OAB, o Conselho de Medicina e vrias outras instituies cujos problemas no so
levados ao Judicirio, conclui o autor que as pessoas esto fugindo da estrutura do
Judicirio, prpria do paradigma anterior. As escolhas, hoje, consistem em tipos mais
expedidos de soluo. O Projeto de Cdigo Civil infelizmente volta a insistir na presena do Juiz para muita coisa intil, como alguns casos de anulao e resciso
contratual. O Projeto est no paradigma do Estado inchado.34
De outro lado, preciso observar que a introduo de clusulas gerais no novo
Cdigo Civil revela uma atualizao em termos de tcnica legislativa, mas exige
cuidado especial do intrprete, uma vez que, por si s, no significa transformao
qualitativa do ordenamento.
Gustavo Tepedino observa que as clusulas gerais em codificaes anteriores
suscitaram compreensvel desconfiana, em razo do alto grau de discricionariedade
atribudo ao intrprete e, para evitar tal objeo, o legislador atual procura associar
a seus enunciados genricos prescries de contedo completamente diverso em relao aos modelos tradicionalmente reservados s normas jurdicas. Cuida-se de normas que no prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e
parmetros hermenuticos. Servem, assim, como ponto de referncia interpretativo e
oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao das demais disposies normativas.35
Preocupa-se o autor supra com a introduo de inmeras clusulas gerais e
conceitos jurdicos indeterminados, sem qualquer outro ponto de referncia
valorativo, tornando-se imprescindvel que o intrprete promova a conexo
axiolgica entre o corpo codificado e a Constituio da Repblica, que define os
valores e os princpios fundantes da ordem pblica, mediante o que se buscar dar
um sentido uniforme s clusulas gerais, luz da principiologia constitucional,
que assumiu o papel da reunificao do direito privado, diante da pluralidade de
Ibidem, loc. cit.
Ibidem, p. 16-17.
35
TEPEDINO, G., 2002, p. 115.
33
34
a identidade entre o sistema cientfico e a construo legislativa caracterstica antes de uma maneira acadmica de considerar a misso do legislador, negando, de antemo, o direito que este tem de adoptar uma
tcnica legislativa que conforme autonomamente o seu material. Mesmo
para garantir as conexes lgicas e sistemticas (ou dos princpios) da
codificao no se necessita de uma Parte Geral.38
E, neste aspecto, assiste razo ao redator, pois mesmo nos Cdigos onde se
optou em no inserir uma Parte Geral formalmente definida, com contedo
abrangente s demais partes, sentiu-se a necessidade de fazer inserir algum ttulo de
disposies gerais ou preliminares, o que s vem a denotar a necessria insero de
regramentos gerais destinados a dar unidade sistmica e filosfica aos diplomas codificados.
Ibidem, p. 579-580.
MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G.L.C., 2002, p.96.
42
Ibidem, p.96-97.
43
MOREIRA ALVES, J. C.. A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil. Disponvel em: <http://
www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm. Acesso em 07.04.2003. p. 2.
40
41
expressando a concepo poltico-filosfica vigorante depois da Revoluo Francesa, sendo o homem o centro do mundo e capaz, com sua
vontade e a sua razo, de orden-lo. Por isso, consagrou o primado da
vontade e submeteu os contratantes ao que constava da avenca, devendo esta ser interpretada de acordo com a inteno das partes.44
Alm disso, o Cdigo de 1916 privilegiava o aspecto patrimonialista em detrimento do aspecto da valorizao do desenvolvimento e da dignidade pessoa humana.
Posteriormente, com a entrada em vigor da nova Constituio Federal de 1988,
abandonou-se a postura patrimonialista e migrou-se para uma concepo que privilegia o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada em suas relaes interpessoais, visando sua emancipao.45
Logo, h que se reconhecer que tendo havido profunda alterao na concepo constitucional acerca do papel do homem, tal alterao deve refletir-se em todos
os demais ramos do Direito, sobretudo no Direito Civil.
Isto significa dizer, na viso de Luiz E. Fachin, que ser inconstitucional um
diploma legal cabe frisar positivado ou proposto que privilegie uma viso
patrimonialista em detrimento de uma concepo vinculada proteo do ser humano. Considerando-se que o Cdigo Civil de 2002 foi elaborado anteriormente
Constituio de 1988, tem-se que sua elaborao se deu a partir de uma racionalidade
herdada do Cdigo de Napoleo e da Escola Pandectista, e, portanto, do Sculo
XIX, em que prevalecia a preocupao patrimonialista e conceitualista, expressa na
existncia de uma Parte Geral.46
Assim, para o autor, no s o conceitualismo inerente insero de uma Parte
Geral, como tambm a prpria viso posta na Parte Geral do novo Cdigo, se encontram inadequados, pois a racionalidade que permeia todo o Cdigo Civil de 2002
est ligada proteo, apropriao e circulao de bens, abstraindo-se os seres
humanos concretos que estaro envolvidos nas relaes jurdicas ali previstas.47
induvidoso que caber ao magistrado, diante do caso concreto, fazer a
necessria conformao dos preceitos do novo Cdigo Constituio Federal vigente, face ao descompasso temporal e de alguns princpios existentes entre um e outro
diploma.
Todavia, tal descompasso, ao nosso ver, no pode ser imputado insero de uma
Parte Geral no novo Cdigo e sim a arrastada tramitao do Projeto e a alguns contedos
AGUIAR JNIOR, Ruy R.. Projeto do Cdigo Civil: As Obrigaes e os Contratos. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 775, maio./2000, p. 18.
45
FACHIN, Luiz E. Apreciao crtica do Cdigo Civil de 2002 na perspectiva constitucional do Direito Civil
contemporneo. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 304, p. 18.
46
FACHIN, 2002, p. 18-19.
47
Ibidem, p. 19.
44
inadequados que nela tenham sido inseridos ou suprimidos, como veremos adiante.
Como j frisado, a insero de uma Parte Geral assegura a unidade sistmica
e filosfica do diploma, da porque imprescindvel sua existncia.
1.2 A ESTRUTURA DA PARTE GERAL DO NOVO CDIGO CIVIL
Segundo Trcio S. Ferraz Jr., os
cdigos so conjuntos de normas estabelecidos por lei. [...] O que caracteriza o cdigo a regulao unitria de um ramo do direito (Cdigo
Civil, Comercial, penal etc.), estabelecendo-se para ele uma disciplina
fundamental, atendendo a critrios tcnicos no necessariamente lgicos, mas tpicos.48
49
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. Publicaes da Universidade da
Bahia, p.19.
54
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 76.
55
MOREIRA ALVES, Jos C. [online].
56
SILVA, Alzira P. da. A funo da parte geral no sistema do Cdigo Civil. RDC, So Paulo, n. 16, p. 5556.
53
2
ABORDAGEM DE ALGUMAS INOVAES PRODUZIDAS NA PARTE GERAL DO CDIGO CIVIL DE 2003
Examinados os princpios gerais que norteiam o novo Cdigo, suas diretrizes e
os aspectos formais da Parte Geral do diploma, cumpre sejam analisados alguns
aspectos materiais ou substanciais da parte inicial, o que se buscar fazer luz dos
mencionados princpios.
Trs temas foram escolhidos para abordagem no presente estudo. O primeiro
tpico relacionado ao tratamento legal dispensado s pessoas jurdicas, cujas alteraes so pontuais, o segundo relacionado prescrio e decadncia e o terceiro,
questo da insero do regramento acerca da prova.
2.1 O TRATAMENTO LEGAL DAS PESSOAS JURDICAS
O Ttulo II, reservado regulamentao das pessoas jurdicas, no sofreu
alteraes significativas quanto sua estrutura, todavia traz diversas modificaes
pontuais.
Manteve-se, como alude Moreira Alves, aparentemente por incoerncia, os
dispositivos que tratam das pessoas jurdicas de Direito Pblico (art. 41) e, pois, a
distino entre estas e as de Direito Privado, incluindo previso expressa das autarquias
como espcie do primeiro gnero, alm de indicar a possibilidade da criao de outras espcies, em seu inc. V. Tal manuteno deve-se, segundo relata Moreira Alves
pela circunstncia realstica de que no se deveria eliminar da nossa legislao,
falta de uma legislao especfica a esse respeito, princpio que, a rigor, deveria constar de uma codificao de Direito Pblico. 57 V-se, aqui, ntida aplicao do princpio da operabilidade, em coerncia filosfica com os princpios norteadores do diploma civil.
O novo Cdigo determina, ainda, que as entidades de direito pblico com
estrutura de direito privado sero reguladas pelo Cdigo Civil, atuando em simetria
com o disposto no art. 173, 1o, inc. II, da Constituio Federal.
Outrossim, o novo Cdigo, no art. 42, reconhece os Estados estrangeiros e as
organizaes internacionais como espcies de pessoas jurdicas de direito pblico
externo, o que uma inovao, inobstante se trate de matria pertinente ao direito
internacional pblico e no ao direito privado. Tambm aqui, quer nos parecer, est
presente o princpio da operabilidade.
J o art. 44 classifica as pessoas jurdicas de direito privado em associaes
(sem fins econmicos), fundaes (fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia)
e sociedades (fins econmicos), evidenciando nos artigos seguintes as diferenas entre
estas.
Questo tormentosa, porm, relaciona-se a supresso de regra especfica sobre a distino da personalidade das pessoas jurdicas, da personalidade de seus
1
scios.
O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 20, previa expressamente que as pessoas
jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros, no se confundido o patrimnio
de uns e outros. Isto significa que as pessoas jurdicas so dotadas de personalidade
jurdica prpria e, portanto, as esferas subjetivas dos seus direitos e obrigaes so
distintas das dos membros que as constituem.
Este princpio, alis, um dos mais interessantes instrumentos jurdicos desenvolvidos pela economia de mercado para motivar a iniciativa privada, pois atravs
dele o particular pode explorar uma atividade econmica com uma limitao s
possibilidades de prejuzo pessoal.
, a rigor, um instrumento plenamente compatvel com a ordem econmica
desenhada pela Constituio, a qual reserva aos particulares a primazia na produo; isto porque o desenvolvimento da produo para o atendimento das necessidades de toda a sociedade exige, em tal sistema, mecanismos de motivao da iniciativa privada, entre os quais se ressalta a limitao do risco na explorao da atividade
econmica, atravs do princpio da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas.58
No novo Cdigo no h dispositivo correspondente, o que um retrocesso,
inexistindo razo lgica para sua supresso, uma vez que um dos princpios norteadores
do cdigo, como j apontado, o da operabilidade. Felizmente a jurisprudncia ptria j pacificou o entendimento acerca da questo, sendo pouco provvel retrocesso
em sentido diverso.59
Outro ponto onde foi introduzida alterao importante o que se refere ao
desenrolar das atividades das pessoas jurdicas, sendo previstas formas de represso
pelo uso indevido de suas personalidades, dentre as quais a desconsiderao da
personalidade jurdica por abuso de direito.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica surgiu a partir da jurisprudncia norte-americana, inglesa e alem, cuja coleta e sistematizao foi feita, no
incio dos anos 50, pelo jurista alemo Rolf Serick (Aparncia y realidad em las sociedades mercantiles: el abuso de derecho por mdio de la persona jurdica, Traduo
de Jos Puigt Brutau. Barcelona: Ediciones Ariel, 1958, p. 214-246). No Brasil,
surgiu no fim da dcada de 60, introduzida por Rubens Requio, atravs de conferncia por ele proferida na Universidade Federal do Paran, sob o ttulo de abuso de
COELHO, Fbio U. Lineamentos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Revista do
Advogado, p. 39.
59
A ttulo ilustrativo, cabe citar ementa de deciso proferida no STJ: Recurso Especial 1995/0062399-4;
Julgado em 03.03.98 e publicado no DJ em 06/04/1998, pg. 123, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4a
Turma. Ementa: Comercial. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Sociedade regularmente
dissolvida. Dvida remanescente. Inexistncia de bens da sociedade. Scio minoritrio. Inexistncia de responsabilidade. Art. 2 do Decreto 3.708/19. Disregard doctrine. Inocorrncia de discusso. Recurso
provido. I - O scio da sociedade por cotas de responsabilidade limitada no responde com seus bens
particulares por dvidas de sociedade regularmente dissolvida, contradas perante terceiros. II Consoante a
lio do mestre Joo Eunpio Borges, de saudosa memria em exegeses dos artigos 2 e 9 do Decreto-Lei
n 3.708/91, uma vez integralizadas, porm todas as cotas, liberam-se os scios de qualquer responsabilidade, nada mais devendo, normalmente, nem sociedade, nem aos credores dela. Deciso: Por unanimidade,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento.
58
Exemplificando, esclarece o mencionado autor que seria o caso de uma pessoa fsica assumir uma obrigao de no fazer e constituir uma sociedade em que
seja seu controlador e principal detentor do capital social, sendo que a pessoa jurdica
passa a exercer a atividade no permitida contratualmente ao scio. flagrante a
inteno de usar a pessoa jurdica para furtar-se do cumprimento de uma obrigao
contratual, havendo abuso da pessoa jurdica e o desvio de finalidade dessa. Contudo, desconsiderando-se a personalidade jurdica, a atividade exercida pela sociedade
seria imputada diretamente ao scio, ou seja, haveria extenso dos efeitos de algumas relaes pessoa fsica e, no aos bens da mesma, como preconiza o citado art.
50. A previso da superao da pessoa jurdica no novo CC no contempla a hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica, para poder-se responsabilizar o
scio por descumprir uma obrigao que no seja de cunho patrimonial, pois o
citado artigo prev somente a extenso de alguns efeitos estritamente aos bens do
scio e no diretamente a esse, para consider-lo como praticante dos atos a ele
velados e, como conseqncia, consider-lo como descumpridor dos termos
contratuais.63
Conclusivamente, pode-se perceber que a incluso de regra expressa acerca
da desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo no s veio ao encontro das decises jurisprudenciais, como tambm avanou e abrangeu hipteses ainda
pouco desenvolvidas junto aos tribunais.
Cumpre, ainda, destacar duas inovaes: a primeira relacionada ao art. 47,
que modificando a administrao da pessoa jurdica, adotou a teoria da representao para os atos dos administradores no exerccio da funo e previu o direito de
anular as decises em funo de violao de lei ou estatuto, ou por ocorrncia de
erro, dolo, simulao ou fraude (art. 48). A segunda, prevista no art. 49, onde se
abriu a possibilidade de administrao provisria da pessoa jurdica por nomeao
do juiz, na hiptese de a administrao da pessoa jurdica vier a faltar.
Por fim, cabe registrar que o novo Cdigo estendeu s pessoas jurdicas, no
que couber, a proteo dos direitos da personalidade, reconhecendo, assim, a necessidade de proteo de sua imagem e nome (art. 52), o que vem ao encontro do
direito sumulado pelo STJ sob n 227: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
2.2 AS NOVAS REGRAS DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
A parte relativa prescrio e decadncia foi profundamente alterada, sobretudo pela previso expressa da decadncia, que era figura jurdica sem regulamentao no Cdigo de 1916, e pela modificao no conceito de prescrio, que deixa de
Ibidem, p. 159-160.
dam de figura. Se algum exige a prestao sem ter direito, ou sem que o direito haja
sido violado (e, portanto, sem poder exigir), existir uma pretenso, embora infundada.68
Por derradeiro, no se pode deixar de apontar a regra transitria inscrita no
art. 2.028 do novo Cdigo, a qual determina que sero os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
A redao deste artigo est a apontar, em princpio, que dois requisitos so
concomitantes para que haja a aplicao dos prazos previstos no Cdigo revogado:
ter havido reduo do prazo previsto no novo Cdigo em relao ao prazo previsto no
cdigo anterior e ter havido o transcurso de mais da metade do tempo estabelecido
no cdigo velho na data da entrada em vigor do novo diploma, isto , em 11.01.2003.
A concluso pela concomitncia dos requisitos acima extrada da insero
da partcula e na redao do artigo. Todavia, sobretudo em se tratando de aplicao
de regra de direito intertemporal, as diversas situaes merecero anlise casustica.
2.3 O REGRAMENTO ACERCA DA PROVA
Com referncia prova, alude Moreira Alves que considerou-se que essa
essencialmente se faz em juzo. Mas como tambm h a necessidade muitas vezes de
prova extrajudicial, manteve-se a sua disciplina no Projeto, apresentando-se algumas
inovaes nesse terreno,69 dentre as quais as regras dos arts. 230 e 231, que interessar sobremaneira nos exames de DNA, para a prova da paternidade.
A matria de prova dos atos e fatos jurdicos, assim, manteve-se regrada, a
exemplo do Cdigo Civil de 1916, tambm no novo Cdigo Civil, tendo incorrido a
comisso elaboradora, ao nosso ver, em equvoco.
A insero da matria probatria no diploma civil merece ser analisada sob
dois aspectos: o primeiro, diz com a prpria relao existente entre direito material e
processual, visando delimitar se as regras sobre prova pertencem a um ou a outro; o
segundo, relativo aos reflexos, no direito processual e em seus princpios, das normas
inseridas no Cdigo Civil.
Longo foi o caminho trilhado pelos doutrinadores e aplicadores do direito para
separar cientfica e dogmaticamente o direito material do direito processual, cujo
detalhamento da evoluo, por no ser objeto do presente estudo, faz-se despiciendo,
bastando enfatizar que a insero de temas processuais no novo cdigo civil um
desnecessrio retrocesso.
No se est aqui a desconhecer a correlao dplice que existe entre o direito
processual e o direito material privado, pois, com efeito, um processo sem a presena
do direito material perde sua razo de ser ao passo que, o direito material, em caso
de litgio, se realiza e se concretiza atravs do julgamento destinado obteno, como
68
69
Ibidem, p.71.
MOREIRA ALVES, J. C., [online], p. 11.
Ao nosso ver, assim, a manuteno das regras acerca da prova no novo Cdigo Civil contraria a melhor doutrina, que orienta no sentido de que a matria processual deve fazer parte de lei processual, devidamente contextualizada.
CONCLUSO
INTRODUO
O art. 187 do novo Cdigo Civil, ao apontar para um renovado conceito de
ilicitude civil, enseja a anlise do tema relativo ao controle da admissibilidade do
exerccio dos direitos subjetivos, matria que, a rigor, conduz tambm ao exame do
movimento de funcionalizao do direito subjetivo.
Para tanto, necessrio, em um primeiro momento, analisar a evoluo histrica do conceito de direito subjetivo, e a insero, nessa perspectiva, da construo da
proibio do exerccio inadmissvel de posies jurdicas no direito comparado e no
Brasil, ainda sob a vigncia do Cdigo de 1916.
Aps estabelecer tais premissas, ser indispensvel tratar dos limites ao exerccio de direitos subjetivos por atos contrrios aos seus fins sociais ou econmicos, aos
bons costumes e boa-f no cenrio jurdico nacional, frente ao disposto art. 187 do
novo Cdigo Civil, viabilizando a avaliao das possibilidades de concretizao da
norma.
Ainda a ttulo introdutrio, cabe destacar a importncia da matria, recorrendo, nesse sentido, ao comentrio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, que considera o
art. 187 uma norma quase perfeita, a clusula mais rica do novo Cdigo, pois rene
os quatro princpios ticos que presidem o sistema: boa-f, fim social, bons costumes
e abuso de direito.2
Como necessidade de uma preciso terminolgica prvia, imperioso esclarecer que se utiliza no presente, de forma preferencial, a expresso limites ao exerccio
de direitos subjetivos ou exerccio inadmissvel de posies jurdicas, para expressar o contedo do art. 187, e no abuso do direito, expresso mais restrita e problemtica. No entanto, muitas vezes se far referncia ao abuso do direito, seja para
expressar a fase inicial de seu desenvolvimento que ocorreu na Frana, seja mesmo
em carter residual para tratar de alguma situao particular, haja vista que tal
expresso ainda empregada de forma mais usual e abrangente.
1 O EXERCCIO INADMISSVEL DE DIREITOS SUBJETIVOS EM PERSPECTIVA HISTRICA E COMPARATISTA
Sem o conhecimento da evoluo histrica da prpria idia de direito subjetivo
e das situaes inicialmente conhecidas como abuso do direito, tanto em anlise
comparada, como no prprio ordenamento jurdico nacional anterior, ficaria prejudicada a anlise da potencialidade da norma contida no art. 187 do novo Cdigo Civil.
Assim sendo, aps tratar da construo da noo de direito subjetivo e seu
desenvolvimento atual, se inicia o exame comparado da criao de limites ao seu
exerccio, para, ento, contextualizar a matria, tal como se coloca no cenrio do
Cdigo Civil de 1916.
2
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. As obrigaes e os contratos. Revista CEJ, Braslia, v. 9, Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, 1999, p. 31-39.
terico entre Savigny e Jhering. Os reflexos desse debate chegam a alcanar as contemporneas discusses sobre o instituto. De fato, Savigny compreende o direito
subjetivo como poder da vontade, enquanto Jhering, em franca contraposio, o
entende como interesse juridicamente protegido, demarcando as extremidades do
campo terico em que posteriormente sero travadas as discusses sobre o conceito
em pauta.9
A pandectstica da terceira sistemtica manteve o direito subjetivo na
centralidade da compreenso jurdica, ainda que no mais com aquele carter de
poder absoluto da vontade, tendo esta concepo sua consagrao legislativa no
Cdigo Civil Alemo de 1896 (BGB).
Kant que fornece as bases filosficas para a construo do conceito de
direito privado concebido como um sistema de direitos subjetivos ou de atributos
jurdicos do sujeito postos para a consecuo de seus fins, segundo uma lgica individualista. A ordem liberal subjacente necessitava, para seu funcionamento ideal,
que o homem fosse entendido como sujeito de direito abstrato, dotado de igualdade
formal, e de uma esfera de direitos tendencialmente ilimitados.10
Surgem, ento, as teorias que tendem a negar ou menosprezar o conceito de
direito subjetivo, tendo base filosfica em Hegel e expresso em Duguit e Kelsen11 , as
quais, por atriburem uma dimenso exagerada importncia do Estado, em detrimento da esfera individual do particular, acabaram sendo superadas, mas contriburam para o nascimento de uma nova lgica do sujeito privado, especialmente no que
tange funcionalizao de direitos.
Isso porque Duguit, ao negar a existncia de direitos subjetivos, reduzindo o
fenmeno jurdico ao direito objetivo, substitui a noo de sujeito de direito pela de
finalidade, entendendo, por exemplo, que no que o direito de propriedade tenha
uma funo social, ele uma funo social. 12
A idia de funo social, por sua vez, tambm esteve muito presente na pioneira obra de Otto Von Gierke, que sustentava que o direito privado, tendo por fim
precpuo os interesses do indivduo, deve esforar-se por alcanar o bem pblico.
Alm disso, em sua opinio, no existiria direito sem dever, pois, estando o homem
vivendo em contato com outros, se descarta a idia de poder sem dever e de um
direito sem limites imanentes.13
Entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX, mais claramente na
De fato, no sculo XX, Max Weber define o direito subjetivo como uma fonte de poder, juridicamente
limitado e garantido, que, de acordo com a norma jurdica correspondente, pertence, no caso concreto, a uma
pessoa, a qual, na ausncia de tal norma, seria impotente. Para o autor, quem se encontra de fato com o
poder de disposio sobre uma pessoa ou uma coisa obtm, mediante a garantia jurdica, uma nova e
especfica segurana acerca da subsistncia deste poder. WEBER, Max. Economia y Sociedad, 2. ed. Mxico
D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 1999. p. 532-588 Trad. da 4. ed. alem.
10
LOPEZ Y LOPEZ, Angel. Estado social y sujeito privado: uma reflexion finisecular. Quaderni Fiorentini
per la storia del pensiero giuridico moderno, Firenze, v. 25, p. 409-469, 1996.
11
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 140-155.
12
LOPEZ Y LOPEZ, Angel, 1996.
13
GIERKE, Otto Von. Funcion social del derecho privado: La naturaleza de las asociaciones humanas.
Madrid: Sociedad Editorial Espaola, 1904.
9
justia, sem que, no entanto, seja descartada a idia de direito subjetivo, que uma
contribuio da poca moderna.32
Nesse contexto que se deve entender o conceito de direito subjetivo e o
prprio pensamento jurdico contemporneo, para ento proceder a anlise da evoluo histrica da construo de seus limites no direito comparado e no Cdigo Civil
brasileiro de 1916.
1.2 A construo dos limites ao exerccio de direitos subjetivos
A tentativa de remontar as origens do instituto unicamente ao direito romano
no se revela de todo adequada. Naquela realidade, sobressaa a vigncia da frmula
que pode ser entendida na expresso de que o exerccio de um direito por seu titular
no gera responsabilidade. As razes da moderna restrio, portanto, seriam buscadas em excees ao princpio da irresponsabilidade, principalmente na teoria dos
atos emulativos ou na aplicao de brocardos como summum ius summa iniuria. Na
verdade, porm, estas no chegam a servir de antecedentes lineares para a idia de
abuso do direito concebida na era moderna, que baseada em princpios e tcnicas
diversas.33
bem verdade, contudo, que a elaborao da noo de abuso do direito
ou de concepo assemelhada no fora necessria enquanto inexistente a
construo terica do direito subjetivo como poder ilimitado e absoluto.34 A exigncia de limitaes ou limites somente se impe como dado social e histrico,
quando o direito passa a ser entendido como poder absoluto e ilimitado, noo
que, conforme acima explicitado, remonta a Ockham e adquire relevo na poca
moderna.
Como o direito experincia e cultura, ou melhor, ordenao da experincia
humana segundo valores35 , devemos entender o aparecimento da idia de abuso na
jurisprudncia francesa do incio do sculo XIX e a noo de funcionalizao como
exigncias de uma realidade social que se revoltava contra a concepo terica do
direito subjetivo como poder absoluto e de uma sociedade supostamente composta
por indivduos com esferas de liberdade prprias e intangveis.
Como bem assevera Pontes de Miranda, somente aps a prtica do individualismo feroz, que se sentiu a necessidade de criar solues jurdicas, ressalvar certas
situaes e iniciar, casustica e, mais tarde, aprioristicamente, a teoria do abuso do
direito.36
Essa necessidade se fez sentir em numerosos ordenamentos, mas foram as
doutrinas belga e francesa as pioneiras na cunhagem da expresso abuso do direito. Cabe, assim, uma breve referncia comparatista, at para que melhor se evidenFINNIS, 1999.
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 675-676.
34
Ibidem, p. 674.
35
REALE, Miguel. O direito como experincia. So Paulo: Saraiva, 1999.
36
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. p. 61-76. t. LIII, 5.500
32
33
violao, pelo titular exercente, de normas ticas ou morais; Josserand, que salienta
a no considerao, no exerccio, do fim preconizado pela lei; e Mazeaud et Tunc,
que introduzem o critrio da ocorrncia de falta, por parte do titular, a ensejar a
reparao.42 De especial importncia, no estudo brasileiro, a posio de Saleilles, que
identifica o abuso do direito no seu uso anormal, tendo influenciado o tratamento do
tema no Cdigo Civil ptrio de 1916.43
Apesar do tratamento original do tema, as posies francesas, cuja evoluo
parou ainda no incio do sculo XX, so ainda carentes de uma fundamentao mais
consistente e de uma elaborao sistemtica, sem mencionar que no cogitam da
proteo confiana, nem da boa-f objetiva, cujo papel ser decisivo para a nova
configurao do instituto na atualidade.44
Panorama completamente diverso ser o da Alemanha, cuja trajetria no
tocante represso ao exerccio inadmissvel de direitos est ainda que por via
indireta na base do art. 187 do nosso novo Cdigo Civil. A srie de comportamentos socialmente reprovveis que, na Frana, originou as primeiras decises judiciais
sobre o tema e possibilitou a elaborao de um conceito geral, ainda que impreciso,
de abuso do direito, recebeu, na Alemanha, tratamento atravs de solues com
base em figuras jurdicas tpicas. 45
Inicialmente, tiveram alguma aplicao as figuras da exceptio doli e da proibio geral da chicana, consagrada no 226 do BGB, cuja redao a seguinte: O
exerccio de um direito inadmissvel quando ele s possa ter por escopo infringir um
dano a outrem46 .
Tais alternativas, contudo, se revelaram insuficientes para confrontar o problema social da prtica dos atos considerados abusivos, por se tratarem de medidas
pontuais, de carter tpico e mbito estreito, com difcil conexo sistemtica. Uma das
poucas e certamente a mais clebre deciso fundada na proibio da chicana aquela
em que foi considerado abusivo o ato do pai que, motivado por desavenas, proibira a
entrada do filho no interior de seu castelo, onde se localizava o sepulcro da me.47
Tendo em vista esse fracasso, houve a tentativa de construir a noo de exerccio inadmissvel de direitos, ligando a proibio de chicana clusula geral de bons
costumes, constante do 826 do BGB. O recurso aos bons costumes, contudo,
tambm no logrou tanto xito, seja pela exigncia do requisito do dolo na ao, a
restringir seriamente sua aplicao, seja pela aproximao da noo de bons costumes idia de moral interior, o que no permitiu uma concretizao cientfica do
conceito.48
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 681-682.
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Editora
Rio, s. d. p. 425-434.
44
MENEZES CORDEIRO, op. cit, p. 683-684.
45
Ibidem, p. 687-689.
46
Conforme traduo de MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 689. No original: 226 - Die Ausbung eines
Rechtes ist unzulssig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufgen.
47
Ibidem, p. 692-693.
48
Ibidem, p. 693-694.
42
43
Por fim, recorreu o direito alemo, para resolver os variados casos de exerccio
inadmissvel de direitos, boa-f objetiva, buscada na clusula geral do 242 do
BGB, esta sim capaz de trazer solues satisfatrias, tendo em vista ser (i) ampla,
para abranger as diversas espcies de conduta abusiva; (ii) objetiva, prescindindo da
inteno do agente; (iii) positiva, por prescrever condutas e no se limitar a restringilas, impondo como conseqncia simples indenizao; e (iv) precisvel, em que pese
sua amplitude, por ter um conceito jurdico construdo, e no completamente vago
como a moral ou os bons costumes.49
Esclarea-se, no entanto, que a evoluo acima referida apresenta-se
didaticamente exposta, pois, como observa Menezes Cordeiro, em realidade, o abuso
do direito, na Alemanha, no nasceu de um aprofundamento doutrinrio em termos
centrais relativamente ao prprio conceito de abuso, mas, ao contrrio, foi construdo
pela sedimentao jurisprudencial e doutrinria de uma srie de situaes tipicamente abusivas, reconduzidas principalmente boa-f objetiva como princpio e critrio
jurdico distintivo e basilar para a configurao das hipteses. Assim, torna-se mais
preciso falar em exerccio inadmissvel de direitos, e no em abuso.
No direito alemo, portanto, a tutela da confiana, como fundamento, e o
princpio da boa-f objetiva, como princpio jurdico, so a base e a gnese da proibio do exerccio inadmissvel de direitos, noo que ser relevante para situar a atual
compreenso desse conceito. 50
A ligao entre a figura do abuso e o princpio da boa-f logra-se obter na
Suia, onde, ainda em 1907, o abuso do direito foi previsto, ao lado do inciso que
trata da boa-f, no artigo 2 do Cdigo Civil, da seguinte forma: O abuso manifesto
do prprio direito no protegido pela lei.
A aplicao jurisprudencial, no entanto, apesar de uma suficiente elaborao
legal e doutrinria, deixou a desejar, a demonstrar a importncia e o papel da
concretizao judicial de institutos que se reportam a clusulas gerais. Trata-se do
que Menezes Cordeiro denominou de paradoxo suo.51
Relativamente Itlia, suficiente, no mbito do presente, esclarecer que, por
razes diversas, o reconhecimento do exerccio inadmissvel de direitos sempre encontrou certa resistncia por parte da doutrina e jurisprudncia.
Em algumas decises judiciais isoladas, este fora reconhecido, de forma mais
corajosa, em perodo anterior s guerras mundiais. No entanto, o Cdigo Civil de
1942, em seu artigo 833, restringiu o campo do exerccio inadmissvel, ao consagrar
que o proprietrio no pode praticar atos que no tenham outro escopo do que o de
prejudicar ou causar molstia a outrem. A doutrina e a jurisprudncia restaram
cerceadas pela limitao apenas do exerccio do direito de propriedade, sendo exigido pela lei, ainda o elemento subjetivo, qual seja, o escopo exclusivo de prejudicar
outro, o que representa um retrocesso em termos de disciplina normativa e uma sria
MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 694-695.
LARENZ, Karl. Derecho Civil: Parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado/Editoriales de Derecho
Reunidas, 1978. p. 245-367.
51
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 697-700.
49
50
previso genrica das condutas ilcitas, de carter subjetivo (pois exige dolo ou culpa),
imputa desde j ao agente a obrigao de reparar o dano art. 159; (ii) uma clusula
indicando alguns casos de pr-excluso de ilicitude ou contrariedade a direito59 - art.
160.
Entre tais condutas, prev o art. 160, inciso I, que no constituem atos ilcitos
os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido.
Em construo indita, portanto, a proibio do abuso do direito, no Cdigo Civil
brasileiro de 1916, se d, nas palavras de Maria Amlia Dias de Moraes, por via
reflexa, quando a interpretao a contrario sensu, do artigo 160, I, 2 parte, leva a
incluir o exerccio irregular, anormal ou abusivo do direito, como ilcito absoluto, tal
como se conceitua este no art. 159. 60
A influncia mais marcante da disposio em pauta, parece ser a doutrina
francesa, especialmente na vertente expressada por Saleilles, que identifica o abuso
com o exerccio anormal do direito, tanto que o art. 160, I, se refere ao uso irregular
de um direito.61 A tradio germnica, que em outras partes influenciou a elaborao
de nosso Cdigo de 191662 , nesse ponto no se fez to presente. bem verdade,
entretanto, que, poca de sua elaborao, a doutrina alem ainda estava restrita
utilizao da proibio da chicana, sem qualquer ligao boa-f, sendo esta a
referncia de Bevilqua63 .
Apesar do individualismo ser aspecto marcante no cdigo em questo, verifica-se que, no atinente ao tratamento do abuso do direito, no mais prevalece a idia
de direito subjetivo como poder absoluto e ilimitado. O prprio Bevilaqua anotava
que as melhores conscincias, desde muito tempo, sentiam que o direito deveria ser
exercido dentro de certos limites ticos, com fundamento na idia moral da sociedade humana e na tendncia socializao do exerccio, sendo, nesse contexto, impositiva
a proibio do abuso.64
Em passagem muito feliz, Pontes de Miranda destaca:
O estudo do abuso do direito a pesquisa dos encontros, dos ferimentos
que os direitos se fazem. Se pudessem ser exercidos sem outros limites
que os da lei escrita, com indiferena, se no desprezo, da misso social
das relaes jurdicas, os absolutistas teriam razo. Mas, a despeito da
intransigncia deles, fruto da crena a que se aludiu, a vida sempre obrigou a que os direitos se adaptassem entre si, no plano do exerccio.
Conceptualmente, os seus limites, os seus contornos, so os que a lei d,
MORAES, Maria Amlia Dias de. Do Abuso de direito: alguns aspectos. Estudos Jurdicos, So Leopoldo,
a. XVIII, n. 43, p. 5-32, 1985.
60
o que Pontes de Miranda vem a chamar de frmula misteriosa. Ver PONTES DE MIRANDA, 1966, t. LIII,
5.500, p. 61-76.
61
BEVILAQUA, Clvis, s. d.
62
Sobre as diversas influncias na codificao brasileira de 1916, ver MARQUES, Cludia Lima. Cem anos do
Cdigo Civil Alemo: O BGB de 1896 e o Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, Porto Alegre, v. 13, p. 71-97, 1997.
63
BEVILAQUA, Clvis, op. cit.
64
Ibidem, p. 425-434.
59
como quem pe objetos na mesma maleta, ou no mesmo saco. Na realidade, quer dizer quando se lanam na vida, quando se exercitam tm
de coexistir, tm de conformar-se uns com os outros.65
Nesse cenrio, se apresentava um instrumental legal adequado ao desenvolvimento de uma teoria do abuso do direito suficientemente construda.66 No foi,
contudo, o que ocorreu. Em que pese a existncia de doutrina consistente, especialmente quando conhecedora da experincia comparada, a jurisprudncia, com algumas excees, no chegou a concretizar de forma adequada o preceito normativo,
entendendo, contra a literalidade do texto, pela necessidade da demonstrao da
inteno subjetiva do agente.
No Brasil, assim como ocorrera na Frana, a falta de uma noo mais adequada de sistema, a ausncia de um mecanismo de ressistematizao das decises,
a permitir a metabolizao67 de julgamentos isolados pelo sistema, tornou pouco
desenvolvida a aplicao da norma de controle do exerccio de direitos.
Em poca mais prxima, Maria Amlia Dias de Moraes68 contribuiu para a
compreenso do instituto no Brasil, atravs de texto esclarecedor. Ainda em carter
preliminar, a autora conclui que todo o direito, ainda que absoluto, relativo quanto
ao seu exerccio, sofrendo o seu titular, no uso das prerrogativas, poderes e faculdades
que nele se contm, limitaes gerais e especiais, includa entre as primeiras a proibio do exerccio irregular, anormal ou abusivo do direito excogitado. No mesmo
texto, lembrada a existncia de conceitos tico-juridicizados que, ao lado dos limites
naturais dos prprios direitos, servem como verdadeiras balizas para orientar o legislador e pautar o exerccio concreto de direitos, com referncias boa-f, aos bons
costumes, correo, lealdade, solidariedade, ao justo motivo, ao interesse e
funo social.
Para encerrar o estudo do tratamento do abuso do direito no Brasil, em poca
anterior ao novo Cdigo Civil, indispensvel citar que, em tempos mais recentes, a
despeito da ausncia de positivao, penetrou no mbito nacional o recurso boa-f
objetiva. Nesse sentido, indica Judith Martins-Costa que um dos campos de aplicao da boa-f objetiva justamente o limite de direitos subjetivos, sendo apontadas
algumas hipteses tpicas, demonstrando a recente evoluo da jurisprudncia brasileira sobre o tema, especialmente no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul.69
O tratamento tpico ser objeto de anlise na segunda parte do trabalho,
bastando, para o momento, esse panorama geral em que se insere o art. 187 do novo
Cdigo Civil, em especial a atual referncia ao princpio da boa-f.
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 61-76.
Ibidem, p. 61-76.
67
Expresso utilizada pela Prof. Dr. Judith Martins-Costa em comentrio ao seminrio que originou esse
texto, apresentado em 20 de junho de 2002, no curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul.
68
MORAES, Maria Amlia Dias de, 1985.
69
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 455-515.
65
66
E, aps, conclui: O Cdigo Civil, como Cdigo central, mais amplo que os
Cdigos Civis tradicionais. que a linguagem outra e nela se contm clusulas
gerais, um convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus juris vigente, com novos princpios e normas. Dessa forma, pode o
novo Cdigo Civil manter a unidade e o centralismo do direito privado, sem, no
entanto, pretender abarcar em si o universo do direito.
A partir dos trs princpios fundamentais e da compreenso da estrutura e do
sistema intencionados pela Comisso Elaboradora, percebe-se que o art. 187 deve,
sem dvida, ser concebido como um modelo jurdico aberto e como uma clusula
geral, informada pelos princpios fundamentais e inserida nesse sistema aberto e mvel
que est na base da idealizao do novo Cdigo.
No que concerne estrutura, importa observar como anota Judith MartinsCosta - que o novo Cdigo rompe, radicalmente, com a construo, dogmtica e
ideolgica, a partir da qual elaborou-se a noo de ilicitude civil a partir de sua
conseqncia patrimonial o nascimento do dever de indenizar. Essa ruptura est
pontuada por dois eloqentes traos: a) comparativamente ao art. 159 do Cdigo de
1916, o art. 186 do novo Cdigo no reproduz a sua verba final (fica obrigado a
reparar o dano); b) a obrigao indenizar ganhou autonomia, um Ttulo prprio (art.
927 e ss), distinto, na geografia do Cdigo, do tratamento da ilicitude. Da que, ao
no reproduzir a estrutura do art. 159 do Cdigo de Bevilaqua, e ao ter destacado,
em lcus prprio, a obrigao de indenizar, o novo CC desconectou a automaticidade
da ligao entre a ilicitude (arts. 186 e 187) e o dever de indenizar (art. 927 e ss) e,
inclusive, separou a ilicitude civil do dano. Em conseqncia, a ilicitude ganhou
Ibidem.
COUTO E SILVA, Clvis V. do. O direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 40, p. 128-149, 1987.
74
75
e preciso.96
No desenvolvimento histrico da proibio do exerccio inadmissvel de direitos, demonstrou-se que o recurso boa-f objetiva, pela remisso clusula geral
constante do 242 do BGB, foi o que possibilitou na Alemanha o desenvolvimento
adequado do tratamento das hipteses tpicas, a viabilizar, posteriormente, pela sistematizao, a elaborao de uma teoria.
De fato, foi a interpretao germnica do alcance do 242 do BGB que proporcionou a larga utilizao do princpio da boa-f objetiva especialmente a partir da segunda metade do sculo XX, no faltando quem afirme haver transformado o conceito de
sistema e a prpria teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos deveres.97
No direito brasileiro, no estava positivado no Cdigo Civil de 1916, sendo sua
aplicao devida construo doutrinria e jurisprudencial, especialmente por parte
dos estudos do Professor Clvis do Couto e Silva.
A chamada boa-f objetiva diferencia-se da boa-f subjetiva, esta sim presente, por exemplo, no art. 490 do Cdigo Civil de 1916, que significa uma situao
subjetiva de boa-f, no sentido de ausncia de vcios psicolgicos de conhecimento e
vontade sobre a situao irregular em exame, cuja aplicao predominante ocorre no
campo dos direitos reais.98
A boa-f objetiva, cujo campo de aplicao precpuo o do direito das obrigaes, uma pauta institucional de conduta, um princpio que agrupa certas regras
que exigem uma determinada atuao das partes em suas relaes, determinando
uma postura tica e socialmente valorada de cooperao e lealdade, para alcanar
um fim comum.99
Em sua evoluo doutrinria e jurisprudencial no Brasil, ainda antes da consagrao no Cdigo de Defesa do Consumidor e, com mais intensidade e abrangncia,
no Cdigo Civil de 2002, a boa-f objetiva encontrou diversas funes e campos de
aplicao, como, por exemplo, o limite ao exerccio de direitos subjetivos, em geral, e
o abuso do direito em particular.100
A potencialidade da boa-f, como limite do exerccio de direitos subjetivos,
decorre de esta impor um arqutipo exemplar de conduta, cuja construo decorre
da experincia e de sua aplicao em casos concretos, com posterior sistematizao
cientfica, permitindo sua definio e redefinio contnuas, especialmente quando
concebida em um modelo jurdico aberto. A boa-f, por essa razo, no se restringe a
um mero e vago cnone de ordem tica e moral, com desenho impreciso e disforme,
o que certamente retiraria sua fora como topos subversivo do direito obrigacional.101
Por bons costumes, de outra parte, deve-se entender um conjunto de regras de
convivncia, de prticas sociais, que, em um dado momento e ambiente, as pessoas
corretas e honestas aceitam de forma comum.102
COUTO E SILVA, Clvis V. do, op. cit.
MARTINS-COSTA, Judith, 2000.
99
MARTINS-COSTA, Judith, 2000, p. 410-427.
100
Ibidem, p. 381-455.
101
Ibidem, p. 409-418.
102
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, 2001, p. 76-77.
97
98
No entender de Menezes Cordeiro, a exceptio doli teve papel histrico relevante, mas sua aplicao atual tende a decrescer, no s pela exigncia de comprovao
de dolo, mas tambm por ser um conceito muito vago, cujas aplicaes prticas
tambm podem ser includas em outros tipos. De toda a forma, no direito brasileiro
essa exceo ainda pode funcionar como importante meio de defesa para aquele que
se v compelido a cumprir uma pretenso no conferida pela ordem jurdica, ainda
que supostamente baseada em norma genrica, desde que tal conduta se apresente
como dolosa e contrria aos padres da boa-f.112
A exceptio doli citada em acrdo do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso,
apesar do no conhecimento do recurso, a turma entendeu correto o reconhecimento
da exceptio doli, no sentido de paralisar a cobrana executiva de dvida comum,
efetivada por meio de execuo judicial, em funo de aval obtido irregularmente.113
2.3.2 Venire contra factum proprium
O instituto venire contra factum proprium aquele que veda genericamente, e
sob certos pressupostos, os comportamentos contraditrios. Em sua estrutura so
exigidos dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo.
O primeiro o factum proprium contrariado pelo segundo, e a situao como um
todo configura um exerccio inadmissvel de direito.114 No se trata, no entanto, de
qualquer contradio entre comportamentos de uma mesma pessoa, uma vez que a
prpria vida enseja freqentemente comportamentos contraditrios.
Na verdade, o venire contra factum proprium tem como fundamento a proteo
da confiana gerada na parte contrria pelo primeiro comportamento do titular do
direito subjetivo. Assim sendo, atravs dessa hiptese, o ordenamento jurdico no
visa simplesmente proibir que sujeitos adotem condutas contraditrias, ou proteger o
ato praticado em primeiro lugar, e sim salvaguardar os interesses daqueles que, confiantes no comportamento inicial de um agente, foram levados a uma situao tal
que a prtica do segundo ato, em contrariedade ao primeiro, afetaria seus interesses.
Trata-se, portanto, de aplicao da teoria da confiana, do princpio da boa-f e de
exigncia da prpria segurana do trfego jurdico.115
Como exemplo, pode ser citado o caso referido por Judith Martins Costa,
consubstanciado no acrdo proferido em 19 de dezembro de 1989, pela 5 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, na apelao cvel n
589073956, sendo relator Ruy Rosado de Aguiar Jr.:
Venire contra factum prprio. Contrato. A vendedora de loja de vesturio
que auxilia o comprador nos primeiros dias da nova administrao e
Ibidem, p. 719-860.
Acrdo proferido no Recurso Extraordinrio n 39.322, Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, Relator Min.
Afrnio Costa, j. em 25 de novembro de 1958.
114
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, op. cit., p. 719-860.
115
Ibidem, p. 719-860.
112
113
Nesse sentido, entendendo a obrigao como um todo e como um processo124 , possvel imaginar a hiptese em que a falta de cumprimento de deveres
anexos de informao por parte de um dos contratantes, suficientemente grave a
ponto de desequilibrar a harmonia do sinalagma, pode tornar inadmissvel o exerccio
do direito subjetivo da parte contrria resciso contratual, caso a prestao no
tenha sido pontualmente cumprida.125
2.3.4 Inalegabilidade de nulidades formais
Outra hiptese de exerccio inadmissvel de direitos seria a impossibilidade de
alegao de nulidades formais, em dadas circunstncias, para se eximir do cumprimento de obrigao efetivamente assumida.
Tais casos devem ser analisados com cuidado no direito brasileiro, assim como
tambm no direito portugus. Isso porque, no Cdigo Civil de 2002, a norma do art.
187 coexiste em um sistema mvel com outras que prescrevem a indispensabilidade
da forma para a validade ou eficcia do ato jurdico, como, por exemplo, o artigo
166.
Assim, pode-se at admitir exerccio inadmissvel em casos tais no direito ptrio,
desde que atendidos requisitos especficos. A alegao de nulidades formais por uma
Ibidem, p. 719-860.
Ibidem, p. 839-840.
124
COUTO E SILVA, Clvis V. do, 1976.
125
Aqui pontualmente cumprida entendida como cumprida em todos os seus pontos, conforme
ALMEIDA COSTA, Mario Julio de, 2001, p. 279-283.
122
123
parte, para se eximir de obrigao assumida, somente poder ser tida por abusiva, se
a parte contrria, estando em situao de boa-f subjetiva quanto existncia de
nulidade, tenha sua confiana atingida, alm de suportar as conseqncias danosas.
A conseqncia do reconhecimento do abuso nesse caso, entretanto, poder ficar
limitada reparao dos danos, tendo em vista a impossibilidade de manuteno do
ato ou negcio jurdico pela existncia de nulidade formal insanvel.126
Como exemplo, pode ser citada uma deciso de Tribunal portugus, em que,
num caso de contrato de emprstimo, sem o reconhecimento notarial da assinatura
do representante do credor, com violao expressa a dispositivo de lei, no foi aceita
a alegao de nulidade em razo do vcio de forma por parte do devedor. Entendeuse pela configurao de abuso do direito, na forma do art. 334 do Cdigo Civil
daquele Pas, eis que o devedor, conhecedor ab initio da nulidade formal invocada,
sempre pautou sua conduta de forma consetnea com intuito de cumprir o contrato
e de no o discutir.127
2.3.5 Supressio e Surrectio
H supressio quando um titular de um direito subjetivo, em certas circunstncias, tendo deixado de exerc-lo em determinado lapso temporal, no pode mais
faz-lo, sob pena de afrontar a boa-f. Trata-se, portanto, de uma demora desleal no
exerccio de um direito, que gera insegurana nas expectativas de continuidade exigidas
nas relaes jurdicas. A surrectio a mesma situao encarada sob o prisma da
contraparte, considerada como a criao de um direito ao no exerccio de posio
jurdica atribuda parte adversa, nas condies acima mencionadas, a fim de proteger sua confiana.128
Ambas no se confundem com a prescrio e a decadncia, pois se aplicam a
direitos ainda no alcanados por tais institutos, pois, do contrrio, no haveria
necessidade de desenvolvimento de uma figura autnoma. Para a sua configurao,
h de se exigir no s o decurso considervel de tempo, que pode ser varivel caso a
caso, como tambm indcios objetivos de que o direito no seria exercido, no sendo
necessrio, contudo, se cogitar de intenes subjetivas.129
O novo Cdigo Civil traz em seu art. 330 um exemplo de situao que poderia
ser enquadrada como supressio ou surrectio. Trata-se da presuno de renncia do
credor quanto ao local de pagamento previsto contratualmente, quando reiteradamente
feito em outro lugar.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul utilizou tais institutos
para julgamento de questes envolvendo a cobrana de quantias devidas por fora
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, 2001, p. 719-860.
Acrdo proferido no Recurso n 3540/97, Lisboa, Relao de Lisboa, 1 Seco, Relator Lino Augusto
Pinto, j. em 31 de maro de 1998, publicado no Boletim do Ministrio da Justia de Portugal, n. 475, abr./1998,
p. 754-756.
128
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e, op. cit., p. 719-860.
129
Ibidem, p. 719-860.
126
127
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1 Palestra proferida durante o Seminrio sobre o Novo Cdigo Civil, promovido pela PGE nos dias 21 e 22
de maro de 2003.
* Professor de Direito das Obrigaes e de Direito do Consumidor na PUC/RS e UNISINOS. Advogado.
que tiveram esse vis. Lembro, por exemplo, do Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, de 1941, assinado por Filadelfo Azevedo, Hahnemann Guimares e Orozimbo
Nonato, que, em alguns pontos, pode inclusive ser tido como melhor do que nosso
novo Cdigo. No entanto, esse perfil prprio pode, muitas vezes gerar dvidas
interpretativas e uma tendncia rejeio, tendo sido, por isso, evitada.
A segunda tendncia possvel que o Projeto do novo Cdigo rejeitou foi, nos
dizeres de Miguel Reale, a reacionria: uma tendncia que olhasse somente para
trs, reproduzindo to somente o j realizado. O vis assumido foi, pois, tambm
conforme a descrio do Coordenador da Comisso, como desenvolvimentista.
Norteou o Projeto a idia de desenvolver aquilo que o Direito brasileiro vem, ao longo
dos anos, produzindo e sedimentando sobre uma dada base, base essa que tributria
de uma rica tradio. De fato, possumos no Brasil uma tradio invejvel em matria de Direito Civil, que vem do Direito portugus das Ordenaes e dos trabalhos de
Mello Freire, passa pelas influncias do Direito francs e alemo, chega no Cdigo
Civil de 1916 e que conhece figuras expressivas ao longo de todo esse perodo, como
Lafayete Rodrigues Pereira, como os Espndolas, como o Conselheiro Ribas, como o
grande Teixeira de Freitas ou o superlativo Pontes de Miranda. Essa tradio foi significativamente respeitada ao longo desse Cdigo, sobretudo por meio de sua redao
que se voltou a permitir, ao mximo, uma linha de continuidade. Em razo disso, o
novo Cdigo, observado simplesmente pela sua redao, no aparenta portar grandes modificaes.
Nada obstante, quando nos voltamos a analisar qualitativamente as modificaes processadas, poderemos constatar que o novo Cdigo realizou sim reais e
intensas alteraes, notadamente de base, que vo propiciar uma nova leitura do
nosso Direito obrigacional.
Inicialmente, a prpria concepo de Obrigao se altera. Como sabemos, ao
contrrio do que ocorre em outros Cdigos Civis, como o portugus (art. 397o.)2 e, de
certa forma o alemo ( 241)3 , o nosso novo Cdigo, do mesmo modo que o anterior, no define obrigao, assim como no define contrato. Contudo, esse conceito foi por muito tempo visualizado, doutrinariamente, como um vnculo esttico pelo
qual se contrapunham credor e devedor, ficando este adstrito quele a uma dada
prestao. No mbito dessa concepo, o que interessa , fundamentalmente, o
conjunto de deveres imputados ao devedor e o conjunto de direitos atribudos ao
credor. Essa uma concepo j superada doutrinariamente, mas era a concepo a
Art. 397o. Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra
realizao de uma prestao.
3
241 (1) Kraft des Schuldverhltnisses ist der Glubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu
fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhltnis kann nach seinem
Inhalt jeden Teil zur Rcksicht auf die Rechte, Rechtsgter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
[Traduo livre: (1) Por fora da relao obrigacional, encontra-se o credor autorizado a exigir uma prestao
do devedor. A prestao pode tambm consistir em uma omisso. (2) A relao obrigacional, em face do seu
contedo, pode obrigar cada uma das partes ao respeito aos direitos, bens e interesses da outra parte.]
Importa lembrar que a segunda alnea do pargrafo 241 foi introduzida pela recente reforma do BGB que
entrou em vigor em 1o. de janeiro de 2002.
2
Os quatro princpios antes referidos autonomia privada, funo social, boaf objetiva e equilbrio podem ser classificados em dois grupos, por meio de um
critrio que melhor esclarea as suas respectivas atuaes. Se observarmos o locus de
onde provem a normatividade desses princpios, podemos distingui-los em princpios
de normatividade exgena, ou seja, aqueles cuja normatividade decorre mais das
normas gerais do sistema do que da faticidade da relao concreta, e os princpios de
normatividade endgena, ou seja, aqueles cujo delineamento dos deveres que comporo a relao decorrem muito mais dos fatos que compe a relao concreta do
que dos ditames gerais. A autonomia privada e a funo social fazem parte do
primeiro grupo; a boa-f e o equilbrio do segundo.
Vale esclarecer um pouco melhor o critrio por mim proposto. Para, por exemplo, uma boa compreenso da atuao do princpio da autonomia privada sobre
uma dada relao, faz-se mais relevante ter em mira o ordenamento como um todo,
com seus limites, fins etc. Por sua vez, para uma boa compreenso da atuao do
princpio da boa-f objetiva sobre a relao concreta, os dados gerais do ordenamento
auxiliaro menos do que as circunstncias do caso, se houve ou no informao, a
qualidade das partes, o momento histrico e o espao fsico no qual os fatos ocorreram, e assim sucessivamente. Por bvio que, quando afirmo que um princpio tem
normatividade exgena, no quero dizer que as condies concretas no so relevantes. Claro que o so; e so importantssimas para a soluo do caso. Afinal, no
existe Direito sem o caso. Mas o que quero sinalar com isso que, para conhecermos
a globalidade das normas que incidiro no caso, o caminho pode iniciar pelo caso ou
pode iniciar pelo ordenamento com suas normas gerais. Em qualquer uma das circunstncias, tanto as normas gerais, quanto os fatos concretos sero relevantes para
a concluso. O problema saber de onde se partir para a conhecer as normas que
incidiro na hiptese concreta.
Dentre os princpios de normatividade exgena encontramos a autonomia privada e a funo social.
Com relao autonomia privada deve ser dito, de incio, que obviamente
no se trata de um princpio novo. Muito antes pelo contrrio, trata-se, isso sim, de
um reconhecido princpio. No entanto, o princpio da autonomia privada, hoje, no
pode ser compreendido da mesma forma que o era no sculo XIX ou na segunda
dcada do sculo XX, quando o nosso antigo Cdigo finalmente virou lei, depois de
dezessete anos de tramitao legislativa. O princpio sofre hoje uma srie de outras
influncias, sendo dignas de nota aquelas que deram ensejo redao do artigo 421.
A primeira discusso que se pode fazer se eventualmente subsiste um espao
de real autonomia dos seres privados, um espao de livre deciso, pelo sujeito de
direito, sobre o seu destino, ou, mais do que isso, um espao de livre deciso do
sujeito de direito sobre o seu destino com fora normativa.
A meu juzo, ns no podemos prescindir da existncia de tal espao. Por isso,
cumpre
melhor deline-lo. Em primeiro lugar, a autonomia privada no um princ.
pio exclusivo do Direito das Obrigaes. Se faz algum sentido falarmos em Direito
Privado, esse sentido est intimamente conectado existncia de um espao de
140 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004
liberdade para a deciso livre com fora normativa. Este ltimo ponto , alis, fundamental para compreenso da autonomia privada: decidir com fora normativa. Vejase que a liberdade de deciso , muitas vezes, ajurdica. Ela simplesmente independe
do Direito. Eu tenho liberdade para decidir com quem eu tomarei um caf depois no
final da tarde, ou se eu trabalharei ou no durante o dia de hoje. Decises como essa
so exerccios de liberdade, mas no so reflexos do princpio da autonomia privada.
Tomemos um outro exemplo: duas pessoas decidem conviver sob o mesmo teto,
visando a se unirem, no s economicamente, como tambm afetivamente. Todos
podem tomar essa deciso hoje, assim como qualquer um poderia t-la tomado no
incio do sculo passado. Hoje, tomar essa deciso conduz a um efeito normativo.
Dessa reunio nasce uma famlia, direitos e deveres mtuos passam a existir. Essa
deciso, que exerccio de liberdade, tem efeitos totalmente diferentes da deciso
que eu falava antes, a sobre a pessoa com quem eu tomarei o caf ao final da tarde.
Mas devemos ir mais adiante. H alguns anos atrs, no incio do sculo passado, por
exemplo, uma deciso como essa morar junto com algum com comunho de
interesses visando a constituir uma famlia apesar de ser igualmente exerccio de
liberdade, no possua qualquer efeito normativo. Disso no decorriam quaisquer
direitos ou deveres para as partes. S com a conhecida evoluo jurisprudencial e
legislativa que ns tivemos condies de dizer pois bem, aquela liberdade realmente reconhecida pelo Direito. Isso o mesmo que hoje ocorre com as unies entre
pessoas do mesmo sexo. Hoje ainda se tem dvidas sobre se essas unies geram
efeitos normativos. Daqui a dez anos, essas mesmas dvidas no mais existiro. A
situao a mesma, a liberdade a mesma, a inteno das partes a mesma. Hoje,
contudo, no temos o mesmo reconhecimento normativo do que teremos daqui a dez
anos. Esse o elemento central do princpio da autonomia privada: o reconhecimento normativo de um ato de liberdade. Um reconhecimento, alis, qualificado, na
medida em que capaz de constituir efeitos jurdicos.
Pois bem, quando estamos no encontramos no mbito do Direito das Obrigaes essa liberdade se vincula aos destinos econmicos. Dessa forma, pensar na
autonomia privada, para o Direito das Obrigaes, comea com a regulao constitucional do domnio econmico. Trata-se pois de uma liberdade econmica
funcionalizada? Sem dvida. uma liberdade econmica irrestrita? No, ela no
irrestrita. Agora, que existe liberdade econmica e que existe um espao de proteo
ao indivduo tambm no resta dvida. Esse dado fundamental quando ns pensamos, por exemplo, na abrangncia do artigo 421 e na abrangncia da idia de funo
social da liberdade contratual. Por qu? Porque se ns formos abrir a Constituio, j
no artigo 1, inciso III, nos deparamos com a possibilidade de livre desenvolvimento
da personalidade, que est l inserto no princpio geral da dignidade da pessoa humana.
Qual a abrangncia disso para o Direito das Obrigaes uma questo ainda
em aberto. De qualquer forma, inegvel que existe um espao de liberdade e um
espao de liberdade que necessariamente envolve a atividade econmica. Atividade
econmica esta que est regulada, como todos ns sabemos, no artigo 170 da ConstiRPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 141
tuio. Este dispositivo, alm de afirmar que essa liberdade a base da atividade
econmica, estabelece determinados delineamentos e objetivos dessa liberdade. Ou
seja, desde a Constituio temos princpios que j a funcionalizam. o caso da
funo social da propriedade e a proteo ao meio ambiente. Mas esta funcionalizao
no significa que no exista autonomia atribuda aos sujeitos de direito privado. As
medidas de cada um desses vetores, a sua exata influncia no caso e questes dessa
ordem dependero de uma srie de circunstncias, que se iniciam com o delineamento geral do ordenamento infraconstitucional.
Pois bem, as afirmaes at aqui decorrem de um respeito que temos de ter
Constituio, e a sua fora normativa no mbito privado. Trata-se de uma metodologia
no muito recente e, de certa forma, ainda contestada. Por isso h questes em
aberto. Mas ainda que estejamos diante de um elevado grau de indeterminao, no
podemos nos esquecer que, quando trabalhamos com princpios jurdicos e hoje
no se pode mais viver sem eles normas que j foram definidas como valores
juridicizados, devemos buscar, no ordenamento, a fonte desses valores, sob pena de
estarmos abandonando a dogmtica jurdica. O resultado de uma prtica dessas ns
conhecemos: o rompimento com a idia de um Estado de Direito. A Constituio ,
portanto, ainda que dotada de grande impreciso, o locus de que se parte para divisar
os valores que so ou no jurdicos, bem como os limites mais gerais dessa juridicizao.
A partir disso, tambm podemos delinear o importantssimo princpio da funo social. Trata-se de pauta relevantssima e que, no por acaso, foi muito festejada
quando da sano do Projeto. A partir dela, pode-se chegar a renovaes importantes no Direito Obrigacional, estabelecendo-se conexes que, at h pouco, no se
encontravam claras. Contudo, tambm verdade que esse princpio, se for mal lido,
pode trazer srios problemas dogmticos e econmicos.
Eu no me aventuraria a me alongar no tratamento da funo social. Eu li o
programa desse ciclo de palestras e vi que o tema j foi analisado detidamente, pelo
meu querido Professor Luis Renato Ferreira da Silva, cuja reconhecida competncia
faz com que complementaes sejam aqui desnecessrias. Mas, para dar uma linha
ao tema que me foi proposto, tenho que referir algumas palavras sobre esse princpio.
A idia de funo social parte do pressuposto de que as relaes obrigacionais
no so relaes-ilha, mas se envolvem, em sua grande maioria, em uma teia de
compostas por outras relaes obrigacionais, todas elas, em distintos graus,
interconectadas economicamente. Essa afirmao no apanhada pela metodologia
obrigacional que estamos acostumados a tratar. Desde os bancos universitrios, partimos da anlise dos problemas que envolvem a relao entre Tcio e Caio. Tcio vai
ao encontro do Caio e quer comprar uma casa. Assim estamos acostumados a
pensar. A idia de coletividade de credores e devedores envolvidos em uma mesma
teia de relaes econmicas parece que s nos identificada no estudo da falncia,
momento, alis, terminal, no s da vida da empresa, mas tambm do curso de
direito. A idia de que existem conexes entre as relaes obrigacionais se apresenta
bastante clara quando analisamos as grandes corporaes. Quando falo em grandes
corporaes utilizo o sentido sociolgico do termo, ou seja, o Estado tambm uma
142 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004
concretos, esses padres se tornam muito mais claros. Eu costumo dar como exemplo a situao da venda de um automvel. Quando eu vendo um determinado automvel, e vamos supor que este automvel tenha sido batido, imaginemos que a
lateral direita tenha sido bem avariada, devo ou no informar a existncia desse
acidente? At poderamos aceitar que haja um espao de dvida, pois queremos
vender o quanto antes esse carro. Mas se a pergunta for qual a conduta leal do
parceiro contratual? a resposta fica relativamente fcil. claro que esta uma
situao muito simples. Claro est que, em casos mais complexos, poder ser mais
difcil encontrar o padro. Contudo, essa dificuldade no se chegar ao nvel da
impossibilidade, na medida em que, com o tempo, esses padres de conduta acabam se tornando mais claros e estandardizados. Sendo assim, eu posso identificar se
h ou se no h ou qual seria a conduta conforme a boa-f.
Pois bem, sabemos como identificamos se algum agiu em conformidade com
a boa-f objetiva. Cumpre tratar das suas conseqncias jurdicas.
Ao contrrio da boa-f subjetiva, as conseqncias jurdicas da boa-f objetiva
decorrem dele mesmo, ou seja so prprias desse princpio. Como se trata de uma
norma, ou de um conjunto de normas se quisermos, a boa-f objetiva tem de, necessariamente, imputar conseqncias jurdicas. Mas quais so essas conseqncias jurdicas?
Trs so elas, fundamentalmente. A primeira dessas eficcias a modificao
das potncias subjetivas das partes, o que eu costumo didaticamente chamar de
moldagem do vnculo. A incidncia da boa-f objetiva sobre as relaes, especialmente sobre as relaes duradouras, molda a normatividade que compe o vnculo
o conjunto de direitos e deveres das partes entre si s circunstncias do caso. Melhor
dizendo: molda-o com base na atuao pretrita das partes e nas expectativas juridicamente legtimas que as partes possuem sobre o objeto da relao. Explico com
base em um exemplo.
Suponha-se uma locao para moradia na qual se dispe que o pagamento
deve ser realizado, todo ms, no domicilio do locador. Depois de algum tempo do
incio da relao, o locador passa a buscar o pagamento no domicilio do locatrio.
Passam-se cinco anos. Em um determinado dia, o locador no vai ao domicilio do
locatrio para receber o pagamento e, por isso, o aluguel resta impago. Pergunta-se:
quem est em mora? O locatrio pode consignar o valor do aluguel?
Segundo a boa-f objetiva, as duas respostas seriam, respectivamente: quem
est em mora o locador e o locatrio pode consignar. Por qu? Porque, muito o
embora o contrato originalmente celebrado rezasse que o local de pagamento era o
domicilio do locador, a conduta do locador durante grande parte da relao contratual,
fez modificar o contedo do vnculo, de sorte a alterar o lugar dos pagamentos.
Operou-se aqui a moldagem do vnculo s circunstncias concretas.
Este , alis, o contedo do artigo 330 do novo Cdigo, que dispe que o
pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Esse dispositivo que novo e que decorre
provavelmente do acolhimento legislativo de uma interpretao jurisprudencial exisRPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 145
tuma se atrasar.
Mas vejamos uma variante: e se o professor justifica, a cada dia, o problema
que teve e avisa: caros alunos, eu no costumo me atrasar. Foram situaes contra
as quais eu nada pude fazer. Isso no dever mais acontecer. Se isso ocorrer, poderse- dizer que houve confiana legtima gerada na parte contrria? Nessa hiptese, a
resposta positiva se faz muito difcil. O que se retira disso, portanto, que a vontade
no o vetor que determinar a conduta das partes. a confiana pautada na
conduta alheia. Se essa confiana no existe ou se ela no legtima no sentido
de que ela no capaz de gerar tal confiana na outra parte ento no h moldagem
do vnculo.
Pois bem, em resumo, toda vez que uma determinada conduta estabelece no
parceiro a confiana legtima na manuteno desta conduta, aquele que gera essa
confiana fica adstrito a ela, enquanto essa relao de confiana perdurar.
A segunda eficcia da boa-f objetiva o nascimento de deveres anexos ou
laterais.5
Dentro daquela concepo comentada ao incio, de que a relao obrigacional
no mais compreendida como um vnculo de contrariedade entre dois plos, mas
sim como vinculo de cooperao, entende-se pelo menos desde 1910 que a relao
obrigacional enseja no s deveres de prestao, classificveis como principais ou
secundrios, mas tambm outros deveres, entendidos como deveres de conduta.
Os deveres de prestao, como o prprio nome esclarece, dizem respeito prestao
que o devedor tem de realizar ao credor. Contudo, nisso no se limitam os deveres
entre as partes. Considerando que as relaes obrigacionais no se realizam no mundo das idias, mas sim na vida concreta, correto afirmar que as partes devem se
comportar de uma determinada forma diante da existncia de vnculos. Esse comportar-se de uma determinada forma relaciona-se, por exemplo, ao respeito ao
patrimnio, ao respeito pessoa e aos prximos do parceiro obrigacional (famlia e/
ou trabalhadores), respeito necessidade de cooperao e respeito necessidade de
informao e esclarecimento.
Vrias so as decorrncias jurdicas dessa dada compreenso. Considerando
os nossos limites no dia de hoje, quero apenas deixar claro que, na compreenso de
que afora deveres principais e secundrios de prestao, ns temos tambm deveres
que envolvem a conduta das partes (deveres de proteo, de informao e esclarecimento, deveres de cooperao), todos esses deveres fazem parte da noo de
adimplemento, e, por conseguinte, fazem parte tambm da noo de inadimplemento.
Por via de conseqncia, maior a abrangncia da responsabilidade civil dita
contratual, assim como so maiores as hipteses que permitem a resoluo do contrato por inadimplemento.
A compreenso desses deveres laterais tambm permite distinguir as relaes
H no Brasil ainda pouca literatura a respeito dos chamados deveres anexos ou laterais, muito embora sejam
esses deveres, em outros pases, h muito conhecidos, como comprova a recente modificao do 241 do
BGB citada acima. Reporto-me aqui, no tocante a esses deveres, ao que mais detidamente abordei em A boaf e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, especialmente p. 75-119.
entre si, ainda que, do ponto de vista objetivo, sejam iguais. Ocorre que a boa-f
objetiva, ao imputar deveres de conduta, faz com que algumas condutas sejam permitidas, assim como vedadas. Um exemplo do novo Cdigo esclarece melhor.
No Artigo 313 do novo Cdigo Civil pode-se ler o seguinte: o credor no
obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa.
Esse dispositivo, que alis quase no foi alterado, representa um princpio do pagamento, o chamado princpio da pontualidade: o pagamento deve ser feito tal como
foi fixado, ponto por ponto. Da o nome pontualidade. Pois bem. Aceito o princpio
da pontualidade, ser que dele decorre que, ao credor, nunca ser obrigatrio receber
outra prestao, sobretudo quando a ele mais benfica?
Por bvio que o princpio da pontualidade absolutamente importante, pois
dele decorre a possibilidade de o credor organizar-se. Nesse sentido, no raro uma
prestao at mais valiosa representa prejuzo ao credor. Por exemplo, uma empresa
compra cobre para sua linha de produo de uma determinada liga metlica. Se ela
receber ouro, por mais que ouro seja mais valioso do que o cobre, a liga metlica no
mais poder ser realizada. O prejuzo para o credor evidente. No entanto, imaginemos uma situao equiparvel, mas com objetos distintos. Fao uma reserva em um
hotel para passar um final de semana descansando. Dadas as minhas condies
financeiras, escolho o quarto de qualidade mais simples, apesar de o hotel ser de
bom nvel. Contudo, quando chego recepo, sou informado que, em razo de
uma conveno, no h quarto do nvel semelhante ao que eu tinha reservado e que,
por isso, esto me oferecendo um de nvel superior, maior, com melhor vista, com
banheira de hidromassagem e pelo mesmo preo. Pode o credor recusar tal prestao
e requerer indenizao pela no realizao da prestao conforme o previsto? Sem
dvida que, uma tal atuao, apesar de conforme ao princpio da pontualidade (art.
313), significaria um ato emulativo, um ato contrrio boa-f objetiva, j que em
desacordo com o dever um dever lateral de conduta, vale dizer, o dever de cooperao.
Se lssemos o artigo 313 exclusivamente no seu sentido literal, a recusa da
prestao seria conseqncia aceitvel. No entanto, quando pressupomos a incidncia da boa-f objetiva e, por isso, compreendemos a obrigao como resultante de
um conjunto de vnculos que no se destinam exclusivamente a realizar a prestao,
mas sim a permitir o melhor adimplemento em face das circunstncias do caso,
ento uma tal conduta no teria sentido. Contrria seria ela ao disposto no artigo
187 do novo Cdigo, quando dispe que abusivo de direito o ato que contrrio
boa-f. Que boa-f essa? A boa-f objetiva.
Um terceiro espao tradicional de aplicao da boa-f objetiva o da interpretao. No tocante a interpretao, todos ns conhecemos a interpretao conforme a
boa-f subjetiva, segundo a qual sempre pressupomos que as partes, ao se conduzirem, estavam de boa-f. Trata-se da anlise do estado anmico da parte. Nesse
mbito costuma-se afirmar que a m-f que o contrrio da boa-f subjetiva no
se presume. Esta a conhecida interpretao conforme a boa-f subjetiva. Disso no
se trata aqui.
148 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004
exemplo dele o artigo 317, que consigna que, quando, por motivos
imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o
momento da sua execuo, poder o juiz corrigi-lo a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Esse dispositivo est includo na
regulao do pagamento, ou seja nas regras gerais sobre obrigaes, e no na regulao
especfica dos contratos. Por isso, aplicvel a qualquer caso de relao obrigacional,
sendo irrelevante se nascida de contrato, no se ocupando necessariamente do equilbrio entre prestaes, mas sim do equilbrio entre momentos da mesma prestao.
Regras como essas no eram encontradas no Cdigo de 1916. Quando lemos
aquele diploma, constatamos que a vontade o grande fundamento da normatividade
obrigacional, seja no mbito dos contratos, seja no mbito da responsabilidade civil,
cuja base fixava-se na culpa. Hoje, para alm da liberdade subjetiva individual que,
como abordamos no incio, tem assento constitucional, a normatividade obrigacional
pressupe tambm dados objetivos. Disso decorre uma maior possibilidade de revisar
relaes, tendo-se por base a idia de equilbrio e isso ocorre no s no tocante s
obrigaes contratuais, como tambm s obrigaes extracontratuais, como comprova o pargrafo nico do artigo 9446 .
Pois bem, fixados os contornos desses princpios, podemos passar a algumas
concretizaes prticas. Tentarei, considerando o tempo que ainda disponho, me ater
quelas que me parecem ter uma maior relao com a atividade do Procurador do
Estado. Penso, de qualquer forma, que os contornos gerais so, em um momento
como este em que o Cdigo muito se assemelha a um colega recm chegado, de
certa forma desconhecido, mas com quem sabemos que iremos trabalhar, lado a
lado, por muito tempo mais importantes.
O primeiro que quero ressaltar diz respeito ao alargamento da efetividade
concreta das obrigaes de fazer e de no fazer, ainda que esse alargamento no
possa ser tido como uma inovao gigantesca. O Cdigo de 2002 prev uma possibilidade mais ampla de execuo extraprocessual das chamadas obrigaes de fato.
Dispem os pargrafos nicos dos artigos 249 e 251, respectivamente: em caso de
urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou
mandar executar o fato sendo depois ressarcido e em caso de urgncia, poder o
credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de ao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.
No caso da Administrao Pblica, esses dispositivos tm aplicao mais limitada do que na atividade privada, dado que o poder de polcia normalmente abrange
tais casos e suplanta essas necessidades. Alm disso, o direito licitatrio normalmente
tambm estabelece, Administrao, deveres relacionados outra parte contratante. Contudo, no se pode esquecer a possibilidade de o credor ser o administrado.
Pense-se em uma obra pblica, suspensa por algum motivo, e que deixa um buraco
aberto em frente a uma casa ou prximo a uma escola ou a um hospital. Com
Art. 944 A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
relao a eles, grande limite ser a prova da urgncia, prova essa que cabe parte
credora. A urgncia tem de ser entendida sob o prisma dos princpios antes vistos,
sobretudo o da boa-f e o da funo social, sendo sempre necessrio ter em mente,
para a caracterizao dessa urgncia a importncia concreta do bem jurdico em
questo. Alm disso, outro elemento de observao relevante: ainda que o credor
tenha direito prestao e tenha urgncia quanto ao resultado desta, o direito de
ressarcimento do credor tambm pressupe aquela relao de cooperao antes referida. Dessa forma, no se pode cogitar que o credor contrate, s custas do devedor
moroso, o substituto mais caro para cumprir aquela prestao, devendo respeitar a
curva mdia do mercado, tal como na escolha de obrigao genrica. Plus, se houver, no pode ser encargo do devedor.
O segundo dispositivo que quero ressaltar, notadamente em razo de seu possvel impacto arrecadatrio, o artigo 374, que possibilita a compensao de dvidas
tributrias ou, como referido no seu texto, dvidas fiscais ou parafiscais. Ainda que
esse artigo tenha sido suspenso por Medida Provisria, sempre um motivo de preocupao a possibilidade de sua entrada em vigor, na medida em que ele pode causar
prejuzos ao errio estadual se no bem lido.7 A meu juzo, esse dispositivo
inconstitucional no tocante aos estados e aos municpios, limitando-se s dvidas
tributrias com a Unio. Por tratar-se de matria j suspensa por Medida Provisria,
deixo de alongar-me nela, limitando-me a lembrar o problema.
Igualmente, no que pertine s regras gerais das obrigaes, encontramos uma
importante alterao relativa cesso de crditos. Hoje, salvo regramento em sentido contrrio, a cesso de crdito permitida. O artigo 286 do novo Cdigo dispe
que o credor pode ceder o seu crdito se a isso no se opuser natureza da obrigao, a lei ou a conveno com o devedor... E, agora, a novidade: ...a clusula
proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio da boa-f, se no constar do
instrumento que comprova a obrigao.
verdade que, substancialmente, os contratos administrativos so realizados
intuitu personae, no sendo possvel a subcontratao do todo e tampouco a cesso da posio contratual. Isso no significa que haja vedao do crdito decorrente
do contrato administrativo, ou melhor, da prestao j realizada, j medida, etc.. E
isso, bom lembrar muitas vezes um passo relevante para que uma empresa que
executa uma obra pblica tenha condies de obter dinheiro para continuar na sua
execuo, sobretudo em perodos de retrao econmica. E esse um dado ftico
que muitas vezes esquecido e que muitas vezes conduz, a meu juzo, alguns erros
interpretativos no tocante compreenso dos contratos administrativos. No meu
entender, o artigo 286 possibilita uma maior fluidez no trfico jurdico, uma maior
fluidez dos crditos, permitindo com isso uma maior mobilidade do ativo. Contudo,
eventualmente essa fluidez pode gerar um perigo Administrao, notadamente se
uma empresa que, aps sagrar-se vencedora de uma licitao, encontra-se em difiA Medida Provisria referida na palestra foi posteriormente convertida em lei, Lei 10.677, de 22 de abril de
2003, tendo sido o referido dispositivo retirado do texto legal.
culdade financeira e obtm numerrio pela garantia de seus recebveis. O que pode
ocorrer que a especfica obra se torne, de fato, sem financiamento direto, pois a
contraprestao j foi utilizada em outra necessidade mais premente da empresa. Por
isso, sendo, como sou, favorvel a essa maior fluidez, penso que a Administrao
deva incluir, nos seus editais e nos seus modelos contratuais, clusulas estabelecendo
as condies pelas quais a cesso de crdito aceita.
Com relao ao inadimplemento, h outros importantes pontos a serem ressaltados, haja vista que esse conceito geral se aplica ao Estado tanto nas situaes
em que ele se apresenta como credor, quanto naquelas em que ele se faz devedor
inadimplente. bem verdade que regras especficas sobre o inadimplemento em
relaes administrativas so encontrveis na Lei 8.666/93. Contudo, regras sobre
liquidao das obrigaes, juros, amplitude dos danos, etc. so decorrentes das concepes gerais, de modo que se encontram no Cdigo Civil.
Inicio com as perdas e danos. Encontramos no artigo 402 do novo Cdigo
uma modificao redacional que pode dar ensejo a discusses. De fato, a redao do
caput do dispositivo foi intocavelmente recepcionada, mas o antigo pargrafo nico que lhe seguia foi suprimido. Assim dispe o artigo 402: salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que
ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar. O seguinte pargrafo nico, encontrvel no antigo artigo 1.059, no foi reintroduzido: o devedor,
porm, que no pagou no tempo e forma devidos s responde pelos lucros que foram
ou podiam ser previstos na data da obrigao.
O contedo do pargrafo nico era um dado relevante quando da liquidao
dos lucros cessantes. Quanto aos danos emergentes o problema fica claro, na medida
em que aplicvel a chamada teoria da diferena. No entanto, no caso dos lucros
cessantes, mesmo com as discusses em torno do contedo da regra exsurgente do
pargrafo nico do artigo 1.059, tnhamos um parmetro legal de liquidao, parmetro
esse que se encontrava na idia de previsibilidade dos lucros no momento da
contratao. A discusso doutrinria existente era antiga, j tendo sido vivenciada na
Frana. Travava-se basicamente de esclarecer se o momento a ser visualizado por
aquele que liquida era o da contratao ou o do nascimento da obrigao, j que,
eventualmente, um contrato celebrado hoje pode fazer surgir uma obrigao entre as
partes somente daqui a alguns meses. Os lucros previsveis so os do momento do
contrato ou so os do nascimento da obrigao, quando, ento, o mercado pode ter
se alterado to fortemente que a previso dos lucros completamente outra?
Hoje no h regra legislativa a esse respeito, do que pode decorrer alguma
insegurana, sobretudo quando se tratar de valores expressivos. Parece-me que a
soluo se encontra na leitura do artigo 403, segundo o qual: ainda que a inexecuo
resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os
lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto em lei
processual.
O artigo 403 dispositivo de capital importncia tendo em conta que, a partir
dele, fixa-se a regra geral do nexo causalidade, tanto para responsabilidade civil
152 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004
contratual, quanto para responsabilidade civil extracontratual. Como sabemos, costuma-se distinguir em trs as grandes teorias acerca do nexo causal: a teoria da
causalidade adequada, a teoria do dano direto e imediato e a teoria da causalidade
necessria. Em qualquer uma delas, sempre fundamental que exista o chamado
vnculo de necessariedade entre o dano e a conseqncia jurdica. Em outras palavras, o dano deve ser efeito necessrio da causa, afastando-se, portanto, a causa
meramente hipottica. Quer me parecer que, ao no se reproduzir o pargrafo nico
do artigo 1.059, o resultado foi um reforo do contedo do artigo 403 e do vnculo de
necessariedade. Dessa forma, os lucros cessantes seriam somente aqueles que
efetivamente poderiam decorrer do caso concreto, das condies concretas do credor,
o que o credor poderia ou no poderia, consideradas a sua situao especfica, fazer.
Devem ser analisadas as condies do caso concreto, dentro do que ressalta em
importncia as condies do credor e o que seria presumvel que resultaria daquele
bem objeto da obrigao inadimplida. Penso que os problemas relativos aos lucros
cessantes, agora, devem ser abordos a luz do disposto no artigo 403, suprindo-se a
lacuna deixada.
Ainda no tocante ao inadimplemento cumpre tratar de dois pontos. O primeiro deles a abrangncia das perdas e danos, nas quais se encontram referidos os
honorrios advocatcios. Tanto no artigo 402 e seguintes, quanto nos dispositivos
acerca da mora, o novo texto faz referncia no s quilo que a parte efetivamente
perdeu e quilo que deixou de lucrar, como tambm aos honorrios advocatcios.
Como se constata, trata-se de honorrios advocatcios includos no mbito da
indenizao material, e no da processual, aquela que todos ns estamos acostumados. As questes que se introduzem so basicamente duas: quais so esses honorrios? e como tais honorrios so medidos?. Vejamos.
Em primeiro lugar, esses honorrios so tanto os extraprocessuais, relativos ao
perodo de cobrana, por exemplo, como os processuais, ou seja, aqueles relativos ao
advogado contratado para a representao em juzo. Aps a Lei 8.906/94, Lei do
novo Estatuto da OAB, como sabemos, esses honorrios so do advogado e no da
parte, razo pela qual os honorrios includos nas verbas sucumbenciais no podem
ser deduzidos do montante indenizatrio. Exceo h de ser feita: honorrios de
sucumbncia devidos ao Estado, quando no h lei que destine tal verba aos procuradores. O Judicirio tem entendido, em casos relativos compensao, que os honorrios do advogado no se compensam com o devido outra parte, visto que no
existe equivalncia de partes. Contudo, quando o processo envolve o Estado, o juiz
pode compensar, pois a verba sucumbencial verba pblica, destinada ao Estado e
no ao seu procurador, diretamente. Dessa forma, nesses casos, o valor arbitrado a
ttulo de honorrios de sucumbncia deve ser debitado da parcela indenizatria relativa a honorrios advocatcios, se a jurisprudncia passar a entender que, nas hipteses de atuao de procuradores de entes pblicos, incide tambm a condenao em
honorrios do ponto de vista material.
Mais difcil do que isso estabelecer o montante de honorrios a ser includo
na indenizao. Seriam aqueles que foram contratados entre a parte credora e o seu
RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 153
advogado ou seriam aqueles arbitrados por um terceiro? Neste caso, em que base?
Alm disso, se houver clusula contratual que estabelea o montante de honorrios a
ser pago a ttulo indenizatrio em caso de inadimplemento, esta clusula vlida?
Entendo que seriam defensveis as duas correntes: os honorrios devidos so
os efetivamente contratados e os honorrios devidos so apenas os arbitrados por um
terceiro. Inclino-me, no entanto, pela ltima. Ocorre que, quando liquidamos os danos, devemos atribuir ao devedor exclusivamente aqueles que decorrem do ato que
ele deu causa. Se algum atingiu culposamente o automvel alheio (tornando-se, por
isso, devedor), nasce o dever de indenizar. Se, aps, o devedor no leva o automvel
ao conserto por vrios meses, deixando-o ao relento e, por isso, o automvel resta
mais danificado ainda, sobre esse plus o devedor no obrigao. A razo simples:
quem deu causa direta ao dano no foi o devedor, muito embora tenha sido o
causador indireto. Raciocnio analgico, penso, deve ser aplicado aqui. Se o devedor
inadimplente, a escolha do advogado se melhor ou pior, se mais caro ou mais
barato depende da parte, e no do devedor. Se admitssemos que o dever de
indenizar compusesse necessariamente os honorrios contratados, poderamos ter
no s fraudes, com vrios contratos de gaveta. Teramos tambm a possibilidade
de agravamento da posio do devedor por ato unilateral do credor, o que me parece
contrrio ao nosso ordenamento jurdico. Por isso, entendo que os honorrios devero
ser arbitrados, levando-se em conta uma mdia e tendo-se por base o princpio do
equilbrio antes referido.
Por sua vez, entendo totalmente vivel a incluso contratual de clusulas que
preestabeleam o valor de honorrios devidos em caso de inadimplemento. Clusula
como esta nada mais do que uma clusula penal especfica, no vedada pelo nosso
ordenamento. O que deve ser fruto de observao a validade de uma tal clusula,
o que s pode ser visualizado no caso concreto. no mbito do caso que se verificar
se a hiptese diz respeito relao de consumo ou no e se h limite para clusula
penal. no caso concreto que se verificar se o percentual eventualmente arbitrado
exagerado, em comparao com o montante de inadimplemento, etc. Ser o caso
que dar o parmetro, a servir para a invalidao ou reviso da clusula. De qualquer forma, uma tal clusula deve ser analisada como clusula penal, incidindo nela
o regramento geral desta.
Outro conjunto de dispositivos rigorosamente importantes em matria
indenizatria diz respeito aos juros. Os juros interessam a todos ns, mas substancialmente atividade de Procurador, dado que o tema freqentemente matria de
debate judicial, especialmente no processo de execuo.
Como sabemos, possumos temos quatro grandes classificaes importantes
para o regramento dos juros. Os juros podem ser classificados como legais ou convencionais, assim como moratrios ou compensatrios. No Direito Brasileiro, os juros
moratrios so regulados como juros legais. No novo Cdigo Civil temos dois dispositivos importantes nessa matria. So eles: o artigo 406, a respeito dos juros legais
(juros moratrios) e o artigo 591, a respeito dos juros compensatrios, regulados a
propsito do contrato de mtuo.
154 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004
Nos dias de hoje, sobretudo como efeito da nossa convivncia com elevadssimas
taxas de juros, h uma profunda divergncia jurisprudencial acerca da abrangncia
desses juros e o nosso novo Cdigo se insere nesse divergncia. O artigo 406 dispe
que, quando os juros moratrios no forem convencionados ou o forem sem taxa
estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a
taxa que estiver e vigor para mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda
Nacional. Em outras palavras, a taxa de juros hoje aplicvel, conforme o sentido
literal do dispositivo, seria a SELIC, alis, hoje bastante elevada. A SELIC, no entanto, como se sabe, vem sendo matria de acesos debates no Superior Tribunal de
Justia, com decises aceitando a SELIC e outras a rejeitando como taxa aplicvel
para o pagamento de dvidas tributrias federais. A Primeira Turma tem uma posio, a segunda turma do STJ tem outra. A primeira turma do STJ aceita, em geral,
a taxa SELIC a partir de primeiro de janeiro de 1996, em razo da entrada em vigor
da Lei 9.250/95, determinando a SELIC como base da taxa de juros de mora devidos Fazenda Nacional. Por sua vez, por influncia do Min. Franciulli Netto, a Segunda Turma tem posicionamento diverso, no aceitando unanimemente a SELIC. O
fato de no ser aceita nos casos de tributos federais faz com que, por conseguinte,
esta taxa tambm no possa ser aceita para regular os juros civis, haja vista a conexo estabelecida pela lei.
Do ponto de vista do Min. Franciulli Netto, os problemas verificveis so fundamentalmente dois. O primeiro a inexistncia de uma lei que estabelecesse critrios para a fixao da SELIC. No seu entender, falta-nos lei que disponha sobre o
mtodo de clculo da taxa, sob pena de ficarmos diante de ilegal arbtrio da Administrao, de entes infralegais, de normatividade infralegal, etc.. Alm disso, tambm no
seu entender, a SELIC d vazo a anatocismo, o que segue sendo vedado, genericamente. Como se sabe, casos h em que o anatocismo aceito, quando decorrente de
previso legal. O problema do anatocismo que ele causa uma dvida que , em si
mesma, remuneratria. Em matria tributria, uma dvida com tais caractersticas
ofende os fins gerais desse ramo do direito.
Parece-me que a ausncia de disposio legal foi superada a partir de 1995,
quando se estabeleceram, legalmente, os parmetros da incidncia da SELIC. Por
sua vez, o problema relacionado SELIC parece-me, por ora, realmente insolvel. E
isso por dois motivos. O primeiro se relaciona ao disposto no artigo 591. Este, ao
dispor sobre juros compensatrios, fixa a possibilidade de anatocismo ou de capitalizao exclusivamente a partir de um ano. Segundo sua redao: destinando-se o
mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo,
no podero exceder a taxa a que se refere o artigo 406, permitida a capitalizao
anual. Portanto, capitalizao menor do que anual, salvo exceo legal, no se faz
possvel, ao menos nos juros compensatrios. No entanto, entendo no revogada, no
seu todo, a Lei da Usura, que expressamente tambm probe a capitalizao, salvo a
anual. Por essa razo, parece-me que de fato a taxa SELIC tem problemas suficientes para no poder ser admitida como a taxa de juros a ser aplicada pelo Direito
Brasileiro.
RPGE, Porto Alegre 27(57): 135-156, 2004 - 155
Qual seria ento a taxa aplicvel? Seria a taxa prevista no art. 161, 1o., do
CTN, de 1% ao ms.8 Alis, foi a interpretao acolhida nas Jornadas de Direito
Civil, cujos enunciados concluses de juzes, promotores e professores convidados
pelo STJ para, em Braslia, interpretar o novo Cdigo - foram publicados pelo Conselho da Justia Federal.9
Ainda no que toca ao Cdigo Civil, outro problema h em relao a SELIC.
Esta compreende juros e correo monetria. Quando falamos em indenizao, igualmente incide a correo monetria. Portanto, se aceita a SELIC, de duas, uma: ou
interpretamos que juros e correo monetria j so incorporados SELIC, de modo
que no se pode calcular a correo monetria novamente; ou interpretamos que, da
SELIC, por incluir parcela relativa correo monetria, deve ser retirado o percentual
exclusivo de juros que ela incorpora. A segunda alternativa pouco operacional.
Nada obstante, a nica aceitvel nos casos em que as partes j fixam, previamente,
o ndice que regular a correo monetria das suas obrigaes. Tambm pela razo
da operabilidade, entendo que a melhor soluo a admisso da taxa de juros
supletiva afirmada pelo CTN, de 1% ao ms.
Ns temos vrias outras modificaes importantes para a Administrao, mas,
como eu dizia antes, o tempo que limita essa palestra, ser o mesmo tempo que
acabar dando as respostas s perguntas que hoje surgem. Limito-me, assim, a
referir que o novo Cdigo trouxe modificaes relativas clusula penal, tema que
deixo de tratar por j se encontrar regulada pela Lei 8.666/93, e, tambm, modificaes relativas aos vcios redibitrios e garantia pelas construes, matrias que,
porm demandariam alguns minutos que no mais disponho. Penso que, em um dia
como hoje, quando tenho a chance de rever amigos e colegas, seria injusto iniciar
inimizades, o que inevitavelmente ocorreria se eu me estendesse. Por isso, ponho-me
a disposio para qualquer complementao posterior, hoje ou em outra oportunidade.
E, novamente, pela alegria e satisfao que o convite me trouxe, agradeo
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Muito obrigado.
8
Art. 161, 1o. Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados a taxa de 1% ao
ms.
9
Tais enunciados encontram-se disponveis em www.cjf.gov.br.
* Doutor em Direito Comparado, pela Universidade de Florena (Itlia), Mestre em Direito Civil, pela USP,
Diretor da Escola Superior da Magistratura/AJURIS, Professor da PUC/RS (graduao, Mestrado e Doutorado), Magistrado no Rio Grande do Sul.
1
ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato.. Milano: Giuffr, 1995. v. II,
Istituti. p. 316.
INTRODUO
Prope-se analisar, na primeira parte do presente trabalho, o instituto da responsabilidade civil extracontratual luz de suas funes e modelos. Para tanto, acentuar-se- o sentido da sua evoluo histrica, suas tendncias contemporneas, com
meno s funes (reparatria/compensatria, punitiva ou dissuasria) que tal instituto chamado a desempenhar modernamente e os modelos (subjetivo, objetivo,
misto, socializado) presentes no direito comparado. Em seguida veremos de que forma o novo Cdigo Civil insere-se nessas tendncias, concluindo-se com uma rpida
incurso nas modificaes mais significativas do novo estatuto relacionadas com o
tema.
I PARTE
1 Noes gerais e evoluo histrica. Modelos de responsabilidade civil
Responsabilidade civil a obrigao que incumbe a uma pessoa de reparar o
dano causado a outrem por ato seu (responsabilidade direta), ou pelo ato de pessoas
(v.g., responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, do empregador pelos
atos danosos praticados por seus empregados, dos preponentes pelos atos dos
prepostos, etc.), fato das coisas (os casos clssicos da actio de effusis et dejectis e da
actio de positis et suspensis, bem como sua aplicao moderna, relativamente aos
danos causados pelas coisas potencialmente perigosas, como o automvel), ou fato
dos animais a ela ligados. Na verdade, o dano ocorrido no se cancela mais da
sociedade: o ressarcimento no o anula. Trata-se simplesmente de transferi-lo de
quem o sofreu diretamente para quem dever ressarci-lo2 .
O casusmo que caracterizou o direito romano impediu o surgimento de um
princpio geral de responsabilidade que abrangesse toda e qualquer espcie de dano.
Foi somente com Domat3 , no sc. XVII, que desabrochou, no solo frtil criado pelo
jusnaturalismo, o princpio genrico da responsabilidade civil.
Por outro lado, durante a maior da evoluo histrica do direito no se distinguia claramente a esfera da responsabilidade civil da sua dimenso penal. Quando se
compelia o agente causador de um dano a pagar uma importncia em dinheiro
vtima, no se tinha a clara percepo se tal pagamento era devido como forma de se
punir o agente pela prtica de um ilcito, ou se isso se dava como forma de se
indenizar a vtima. Somente em tempos mais recentes que se abandonou o vis
punitivo para se fixar no aspecto reparatrio/compensatrio da responsabilidade civil.
Diante dessa histrica vinculao da responsabilidade civil com a responsabi a lio de Pietro Trimarchi, Rischio e responsabilit oggettiva, Milano: Giuffr, 1961, p. 16.
Celebrrima a seguinte passagem de sua Les lois civiles dans leur ordre naturel (Livre II, Titre VIII, Section
IV, article premier): toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne,
soit imprudence, lgret, ignorance de ce que lon doit savoir ou autres fautes semblables, si lgres quelles
puissent tre, doivent tre rpares par celui dont limprudence ou autre faute y a donn lieu.
2
3
sobre a folha de pagamento a um fundo previdencirio autnomo, do qual a previdncia estatal retira os valores (tarifados) necessrios para a indenizao dos acidentes de trabalho. Atualmente, em nosso sistema, o empregador responde pessoalmente e de forma complementar ao sistema previdencirio apenas quanto tiver agido
com dolo ou culpa, nos termos do art. 7, inc. XXVIII, da C.F./88 (embora uma
corrente minoritria no Tribunal de Justia gacho admita a presuno relativa de
culpa, com a inverso do nus da prova).
Evoluiu-se, posteriormente, para a teoria do risco-criado, considerando-se que
pelo simples fato de agir, o homem muitas vezes cria riscos potenciais de dano para
os outros. justo, portanto, que suporte ele os nus correspondentes4 . Nesta teoria,
a responsabilidade no mais a necessria contrapartida de um proveito ou lucro
particular, mas sim a conseqncia inafastvel do agir humano. A idia do risco
passa a ligar-se a qualquer atividade humana que seja potencialmente danosa
esfera jurdica alheia as chamadas atividades perigosas. Concretizando-se tal
potencialidade, surge a obrigao de indenizar5 . Uma outra idia que encontra abrigo no amplo espectro da responsabilidade objetiva a de garantia, que particularmente eficiente para explicar certas espcies de responsabilidade objetiva, como quando
o autor direto do dano desprovido de bens ou renda6 . Ou seja, o legislador,
exemplificativamente, ao responsabilizar os pais pelos atos dos seus filhos menores,
teria visado assegurar s vtimas a efetivao de seu direito indenizao dos prejuzos injustamente sofridos, direito este que restaria seriamente comprometido se dependesse unicamente da solvabilidade do autor direto do ato danoso.
Uma idia que transita sob a mesma denominao, porm com configurao
Uma das aplicaes desta teoria pode ser percebida no fantstico desenvolvimento da responsabilidade pelo
fato das coisas, na jurisprudncia francesa. Sobre tal aspecto, v. Genevive Viney in: Jacques Ghestin (dir.),
Trait de Droit Civil, volume dedicado Introduction la Responsabilit, Paris, L.G.D.J., 1995, esp. p. 292.
5
Este seria o caso da responsabilidade do proprietrio de um veculo. Possivelmente no houve, na histria
da humanidade, uma outra inveno que tenha ceifado mais vidas do que o automvel. O proprietrio de
um veculo deve ter plena conscincia da sua enorme potencialidade danosa. Sabedor disso, ele deve ter
conscincia dos riscos agregados quando coloca um veculo em movimento. Se tal potencialidade de dano
vier a se concretizar, deve o proprietrio assumir o dever de indenizar.
J em 1942 o Cdigo Civil italiano estabelecia, em seu art. 2054, a responsabilidade objetiva do condutor
do veculo, solidariamente com o seu proprietrio, pelos danos causados pela circulao do mesmo. Andrea
Torrente e Piero Schlesinger referem, a propsito, que a circulao de veculos constitui uma tpica atividade
perigosa Manuale di diritto privato, Milano, Giuffr: 1995, p. 636.
Tambm no sistema ptrio vem se entendendo, embora sem muita clareza e sem tanta coeso, que a
responsabilidade civil em matria de acidentes de trnsito de natureza objetiva (idia de risco-criado), no
sentido de que os riscos derivados da circulao de veculos devem ser suportados pelos proprietrios dos
mesmos, desde que presente relao de causalidade adequada e ressalvada a demonstrao da inexistncia
ou a ruptura de nexo causal, ou seja, a ocorrncia de fora maior, culpa exclusiva da vtima e ato de terceiro.
Nesse sentido: STJ, 4a.T., AgResp 250237/SP, D.J. de 11.09.2000 e STJ, 3a. T., REsp 56731/SP, DJ de
10.03.97.
6
Este, por exemplo, o posicionamento de Mazeaud-Tunc (Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad
Civil Delictual y Contractual, Buenos Aires: E.J.E.A., 1963, t. I, vol. II, p. 513 e p. 525), Sourdat (Trait
Gnral de la Responsabilit, Paris: I.L.G.J., 1911, t. II, p. 64), Henri Lalou (La Responsabilit Civile, Paris,
Dalloz, 1928, p. 231/232), e mais recentemente, Mauro Bussani (As peculiaridades da noo de culpa um
estudo de direito comparado (trad. de H. Saldanha), Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2000, p. 15).
4
distinta, foi formulada por B. Starck7 . Diz ele que todos possuem direito vida e
integridade fsica, da mesma forma que tm direito integridade material dos bens
que lhes pertencem. Existindo estes direitos subjetivos, eles devem ser protegidos e
garantidos pelo Direito [objetivo]. Ou seja, Starck reconhece a existncia de um
direito individual segurana, cuja violao no autorizada constitui um dano causado em contrariedade ao direito, uma injustia em si mesmo, independentemente
das disposies psicolgicas do seu causador.
O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evoluo
histrica e tendncias doutrinrias, tem sido no sentido de estar centrado cada vez
mais no imperativo de reparar um dano, do que na censura do seu responsvel. Cabe
ao direito penal preocupar-se com o agente causador do dano. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vtima.
De certa forma, tende-se a substituir a idia de um dbito ressarcitrio derivado de um ato ilcito a cargo do sujeito responsvel, pela noo de crdito a uma
indenizao a favor da vtima de um dano injusto8 . Trata-se de uma verdadeira
inverso de perspectiva, com inmeras conseqncias no mbito da responsabilidade
civil.
O fato que a moderna responsabilidade civil comporta tanto a culpa quanto
o risco (MODELO MISTO). Quando a culpa no puder fundamentar o direito
indenizao, passa a atuar o modelo objetivo. Isto porque, numa sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado ou compensado.
Como refere Karl Larenz, trata-se de levar a cabo uma justa distribuio dos
danos: quem causa um dano a outrem por meio de um ato antijurdico, ainda que
sem culpa, est mais sujeito a ter que suportar o dano do que aquele que diretamente
o sofreu, sem ter contribudo para o evento9 .
Nas ltimas dcadas, porm, percebe-se que esse modelo misto tornou-se
mais complexo, com o surgimento de um outro modelo de responsabilidade, no
individual, mas coletiva (MODELO SOCIALIZADO, tambm chamado de
COLETIVIZADO ou SECURITIZADO), fundada na idia de solidariedade. Busca-se
a socializao da responsabilidade e dos riscos individuais, de modo a garantir uma
assistncia econmica a qualquer vtima de um acidente. Nesse sistema, o Estado
absorveria todos os riscos e os redistribuiria por todo o corpo social, atravs de um
imposto. Assim, o prejuzo de um seria suportado, afinal, por todos.
Este terceiro modelo vai alm da idia de uma simples responsabilidade objetiva,
pois esta permanece uma idia vinculada a parmetros individuais, ao passo que o
modelo ao qual agora nos referimos transcende o indivduo e socializa as perdas,
transferindo-se para toda a sociedade, ou para um setor desta, uma parte do prejuDomaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, n LVI, ano
1958, p. 509 e Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de
garantie et de peine prive, Paris: L. Rodstein, 1947, p. 217/218.
8
De acordo com Guido Alpa, Trattato di Diritto Civile, vol. IV, La responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1999.
p. 7.
9
LARENZ, Karl. Derecho Justo: Fundamentos de etica juridica. Madrid: Civitas, 1985-1990, p. 118/119.
7
compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, percebeu-se estar presente ali tambm a idia de uma funo punitiva da responsabilidade civil. Para os familiares da
vtima de um homicdio, por exemplo, a obteno de uma compensao econmica
paga pelo causador da morte representa uma forma estilizada e civilizada de vingana, pois no imaginrio popular est-se tambm a punir o ofensor pelo mal causado
quando ele vem a ser condenado a pagar uma indenizao. Com a enorme difuso
contempornea da tutela jurdica (inclusive atravs de mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos da personalidade, recuperou-se a idia de penas privadas. Da
um certo revival da funo punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurdicos
integrantes da famlia da common law, atravs dos conhecidos punitive (ou exemplary)
dammages. Busca-se, em resumo, punir algum por alguma conduta praticada, que
ofenda gravemente o sentimento tico-jurdico prevalecente em determinada comunidade 13 . Tem-se em vista uma conduta reprovvel passada, de intensa
antijuridicidade14 .
Funo dissuasria. Distingue-se esta da anterior por no ter em vista uma
conduta passada, mas por buscar, ao contrrio, dissuadir condutas futuras. Ou seja,
atravs do mecanismo da responsabilizao civil, busca-se sinalizar a todos cidados
sobre quais condutas a evitar, por serem reprovveis do ponto de vista tico-jurdico.
bvio que tambm a funo reparatria e a funo punitiva adimplem uma funo
dissuasria, individual e geral. Porm, esse resultado acaba sendo um efeito colateral,
benfico, mas no necessariamente buscado. Na responsabilidade civil com funo
dissuasria, porm, o objetivo de preveno geral, de dissuaso ou de orientao
sobre condutas a adotar, passa a ser o escopo principal, muito embora o meio para
alcan-lo consista na condenao do responsvel reparao/compensao de danos
individuais.
No direito ptrio, tambm encontramos referncia funo dissuasria, tanto
na doutrina15 , quanto na jurisprudncia16 , embora o nvel de profundidade e de
Trata-se de uma funo freqentemente invocada pelos tribunais, do que serve de exemplo o seguinte
acrdo: Responsabilidade civil. Dano moral. Acusao injusta de furto em mercado. A injusta imputao de
furto a cliente de mercado e a sua revista causam constrangimento passvel de indenizao. A fixao do dano
deve levar em conta o carter compensatrio e punitivo (TJRS, 6a. CC., C.C. 70001615152, j. em 11.04.01,
rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
14
Quanto no exclusividade do direito penal para o exerccio de funes sancionatrias, veja-se Paolo
Cendon, Responsabilit civile e pena privata, in: Francesco D. Busnelli e G. Scalfi (org.), Le pene private,
Milano: Giuffr, 1985, p. 294 , os estudos de Paolo Gallo, especialmente Pene Private e Responsabilit Civile,
Milano: Giuffr, 1996, e Introduzione al Diritto Comparato, vol. III, Analisi Economica del Diritto, Torino:
Giappichelli, 1998, esp. p. 91s., bem como Hans Stoll, Penal Purposes in the Law of Tort, in: The American
Journal of Comparative Law, vol. 18 (1970), p. 3 a 21, A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell, Punitive
Damages: an Economic Analysis, in: Harvard Law Review, vol. 111 (1998), n. 4, p. 869 a 962, e Elena Urso,
Recenti sviluppi nella giurisprudenza statunitensi e inglese in materia di punitive danages: i casi Txo Production
Corporation v. Alliance Resources Corporation e AB v. South West Water Services Ltd., in: Rivista di Diritto
Civile, vol. 41, t. I (1995), p. 81 a 157.
15
Dentre outros, NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos Contemporneos da Responsabilidade Civil.
Revista dos Tribunais, v. 761, p. 40/41, que denomina tal funo de funo preventiva.
16
[] A condenao, alm de reparar o dano, deve tambm contribuir para desestimular a repetio de atos
desse porte [] (trecho da ementa do REsp 295175/RJ, STJ, 4a. T., DJ de 02.04.01);
Responsabilidade civil. Dano moral. Espancamento de condmino por seguranas do Barrashopping. A
13
sistematizao das anlises ainda esteja aqum das anlises encontradas no direito
comparado.
II PARTE
3. A responsabilidade civil no novo Cdigo Civil. Aspectos genricos
Feita essa digresso sobre os aspectos histrico-evolutivos da responsabilidade
civil e indicadas suas tendncias contemporneas, seus modelos e funes, passa-se,
agora, a analisar a disciplina do instituto no novel estatuto civil, restringindo-se a
anlise s inovaes introduzidas e relacionadas com os aspectos acima assinalados.
Confirmando tendncia h muito j percebida em nosso ordenamento jurdico, avanou-se na direo da objetivao da responsabilidade civil, prevendo-se trs
clusulas gerais de responsabilidade objetiva (arts. 187, 927, pargrafo nico, e 931),
alm da consagrao de outras hipteses pontuais, expressas ou implcitas, de responsabilidade civil objetiva, como o caso dos artigos 928, 929, 933, 936, 937 e 938
dentre outras.
4 Do abuso do direito17
Inovao importantssima, que poder vir a sofrer grande desenvolvimento
jurisprudencial, reside no novo art. 187, que assim dispe: Tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Trata-se da figura do abuso do direito, um dos institutos jurdicos de reao ou
de conteno invocao de um direito subjetivo, por objeo de carter tico,
dentro do entendimento que o direito no pode se prestar a finalidades consideradas
contrrias tica. Insere-se na mesma linha, por exemplo, do princpio do nemo
auditur turpitudinem suam allegans (a ningum dado alegar sua prpria torpeza).
Embora a teoria do abuso do direito seja relativamente recente, seus germes j
esto contidos no direito romano, como deixa entrever a expresso de Paulo: non
indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e desestimular
este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza (STJ, 3a. T., REsp 283319/RJ, DJ de 11.06.01); No
mesmo sentido: (STJ, 4a. T., REsp 265133/RJ, DJ de 23.10.00); aludindo a uma funo inibitria da r.c., v.
TJRS, 10a. CC., A.C. 70001051846, j. em 31.08.2000, sendo relator o Des. Luiz Ary Vessini de Lima.
17
No h como aprofundar o estudo deste instituto que comportaria extenso tratamento monogrfico no
mbito destas consideraes panormicas sobre as novidades mais importantes em tema de responsabilidade
civil extracontratual no novo cdigo. Para um aprofundamento, remetemos o leitor para a leitura, dentre
outros, dos seguintes trabalhos: Fernando Augusto Cunha de S, Abuso do Direito, Coimbra: Almedina,
1997, Rosalice Fidalgo Pinheiro, Abuso do Direito e as Relaes Contratuais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
Giulio Levi, Labuso del diritto, Milano: Giuffr, 1993; Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 2,
Relatividad y abuso de los derechos, Buenos Aires: Depalma, 1967 (860 pginas dedicadas ao tema, em tica
comparada); Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Liv.
Almedina, 1984, vol. II, pp. 661 a 901; Lino Rodrigues Arias, El Abuso del Derecho, Buenos Aires, E.J.E.A.,
1971; e Mario Rotondi (org.), Inchieste di diritto comparato, vol. 7, Labus de droit, Padova, Cedam, 1979, obra
coletiva e indicativa da matria no direito comparado.
omne quod licet honestum est18 , bem como na mxima de Ccero: summum jus
summa injuria.
A ascenso da figura do abuso do direito est ligada relativizao do
instituto do direito subjetivo. Diz-se, por exemplo, que a crise do direito subjetivo
leva ao surgimento de outras situaes jurdicas subjetivas, ou interesses socialmente apreciveis, que no seriam direitos tutelveis erga omnes, como ocorre
com a propriedade, mas interesses juridicamente protegidos. Nessa perspectiva, o
exerccio de um direito subjetivo estaria condicionado realizao de finalidades
de carter supraindividual, orientadas axiologicamente pela Constituio. Conexo
a esta tendncia estaria o carter objetivo de tal responsabilidade19 .
Inicialmente a teoria do abuso do direito era vista sob um prisma subjetivo,
segundo o qual um ato seria considerado abusivo se fosse exercido sem um real
interesse e com o intuito de prejudicar terceiros (era a hiptese da aemulatio, o primeiro caso de abuso de direito de que se cuidou, reprimindo-se-o em praticamente todos
os sistemas jurdicos), ou ento quando do ato no decorresse quaisquer vantagens
para o agente.
Posteriormente, porm, ampliou-se tal noo, objetivando-se sua base. Isto
porque ainda quando ausente o animus nocendi, o exerccio de um direito pode
causar a terceiros danos desproporcionais em relao aos benefcios hauridos pelo
titular do direito. Josserand foi o divulgador de tal concepo. Seu pensamento pode
ser resumido nos termos seguintes:
haver abuso de direito quando o seu titular o utiliza em desacordo com
a finalidade social para a qual os direitos foram concedidos. [...] os direitos foram conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se
acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o
esprito da instituio20 .
eventual responsabilidade do responsvel de fato por incapaz no interditado36 , responsabilidade dos genitores, em caso de separao de fato, separao judicial e
divrcio, a adoo ou repulsa expressa da teoria do posto social, segundo a qual
pessoas que estejam exercendo funes assemelhadas a dos pais (v.g., padrasto ou
madrasta, detentor de guarda, etc.) responderiam civilmente nos mesmos moldes dos
genitores37 .
10 Responsabilidade civil dos empregadores e comitentes
No Cdigo Civil de 1916, a matria estava regulada nos artigos 1521, III,
1522 e 1523. Pela leitura dos referidos dispositivos, constata-se que o legislador havia
adotado o regime da culpa provada, ou seja, o patro ou comitente s responderia
pelas conseqncias danosas decorrentes de atos de seus empregados ou prepostos
se ficasse provada uma conduta culposa de sua parte.
Posteriormente, atravs do trabalho da jurisprudncia, interpretou-se o art.
1.523 como se contivesse uma presuno relativa de culpa (Smula 341/STF). Apesar da possibilidade terica da reverso de tal presuno relativa, mediante prova em
contrrio, o exame das solues jurisprudenciais efetivamente aplicadas, revelava o
extremo rigor na admisso de tal prova exculpatria, mostrando que, na verdade,
praticava-se uma verdadeira presuno absoluta de culpa, j que no se admitia, na
prtica operacional, que o empregador afastasse a sua responsabilidade demonstrando apenas que ele, empregador, no tinha agido com culpa. Ora, presumir-se algum
culpado e no se admitir que ele desfaa tal presuno significa a adoo, na verdade, de um critrio de responsabilizao objetiva, independentemente de culpa. E
nesse sentido efetivamente vem se orientando a jurisprudncia h longas dcadas,
embora nem sempre verbalizando tal posicionamento.
Para que exista relao de preposio no se exige a presena de um vnculo
laboral tpico38 . Da mesma forma, pouco importa que o servio consista numa
A maior parte da doutrina, porm, costuma distinguir a causa da emancipao para determinar a subsistncia ou no da responsabilidade paterna. Assim, distingue-se a emancipao voluntria (por outorga paterna)
da emancipao por casamento, entendendo-se que naquela a responsabilidade dos pais persiste, s ficando
afastada nesta ltima hiptese.
36
A respeito do tema, veja-se Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Ed. Borsoi, 1972,
vol. 53, p. 123; M. I. Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes, Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1938, t. II, p. 458; Mazeaud-Tunc, Tratado Terico y Prtico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual, Buenos Aires, E.J.E.A., 1962, t. I, vol. II, p. 475.
37
Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1979, vol. 2, pgs 175, 177 e 179/180),
Pontes de Miranda (Manual do Cdigo Civil Brasileiro de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro, Jacinto R. Santos
Ed., 1927, vol. XVI, 3 parte, I tomo, p. 289) e Serpa Lopes (op. cit., vol. V, p. 275), por exemplo, entendem
que a responsabilidade civil prevista no antigo art. 1.521, I, do CC (reproduzido no atual art. 932, I) incide no
apenas sobre os pais mas tambm sobre quem lhes faz as vezes. Tais posicionamentos, em verdade, revelam
a adoo da teoria do posto social, a que se refere Cunha Gonalves (Tratado de Direito Civil, So Paulo, Max
Limonad, 1957, vol. XII, t. II, pgs. 647/648).
38
Nesse sentido: Quanto relao de preposio, no importa, para a sua caracterizao, que o preposto seja ou
no salariado, e nem se exige que as relaes entre preponente e preposto sejam permanentes, podendo elas ser
meramente eventuais. Assim, o servio pode consistir numa atividade duradoura ou num ato isolado, tanto
atividade duradoura ou num ato isolado, possua carter gratuito ou oneroso, revista
a forma de tarefa manual ou intelectual39 .
Por outro lado, para que surja a responsabilidade do preponente pelos atos
danosos do preposto, necessrio que tambm este seja responsvel pessoalmente.
Isto no significa que deva ter ele incorrido em culpa. Se porventura o preposto tiver
agido em estado de necessidade, causando um dano, seu ato ser lcito e ele no ter
agido com culpa, a teor do disposto no art. 188, II, do novo Cdigo Civil. No
obstante, ser constrangido a indenizar os danos causados, nos termos do art. 929
do novo C. C. Nesta hiptese, tal obrigao estender-se- ao preponente.
Diante da ausncia de alterao significativa do texto pertinente (art. 1.521,
III, do cdigo de 16 e art. 932, III, do novo diploma), dever ser mantido o entendimento40 segundo o qual subsiste a responsabilidade dos patres e comitentes pelos
danos ocasionados por seus empregados no exerccio das funes que lhes incumbem, ainda que os ltimos tenham agido excedendo os limites de suas atribuies ou
tenham inclusive transgredido as ordens recebidas, no sendo necessrio que o comportamento ilcito dos prepostos se contenha na esfera das funes que lhes tenha
sido atribudas. Basta que entre tais funes e o subseqente fato danoso subsista
uma relao de ocasionalidade necessria, no sentido de que, ainda que faltando
uma relao rigorosa de causa e efeito entre tais funes e o fato danoso, exista entre
tais termos um nexo lgico, de tal forma que a funo desempenhada pelo preposto
tenha sido a ocasio necessria do fato ilcito e que aquela (funo) tenha tornado
possvel ou favorecido notavelmente a realizao deste (fato ilcito)41 .
11 Da responsabilidade pelos atos lcitos
Outra hiptese de responsabilidade objetiva ocorre quando algum obrigado
a reparar danos causados por atos lcitos. Quanto a esse aspecto, no houve significativa inovao legislativa. De fato, o sistema anterior foi substancialmente mantido,
como se constata do exame conjunto dos arts. 188, 929 e 930 do novo Cdigo,
comparado com o disposto nos arts. 160, 1.519, 1.520 e 1.540 do Cdigo anterior.
material, quanto intelectual. Para haver relao de preposio, suficiente a existncia de um vnculo de dependncia, que algum preste um servio por conta e sob a direo de outrem, deste recebendo ordens e instrues,
sendo indiferente que a relao de servios, podendo resultar at de um ato de cortesia, como, por exemplo,
quando um proprietrio de um carro o empresta a um amigo (trecho do voto vencedor do Min. Natal Nader, em
acrdo do STF, inserto na RF 299/41); no mesmo sentido: STJ, 4a. T, AGA 54523/DF, DJ de 22.05.95; STJ, 4a.
T., REsp 304673/SP, DJ de 22.03.02; STJ, 4a. T., REsp 119121/SP, DJ de 21.09.98; STJ, 4a. T., REsp 304673/SP, DJ
de 22.03.02; STJ, 4a. T., REsp 119121/SP, DJ de 21.09.98.
39
Responsabilidade civil. Acomoda-se ao disposto no art. 1.521, III, CC e relao de preposio nele descrita,
a hiptese em que, embora o automvel causador do dano pertencesse ao seu condutor, estava locado empresa
qual ele prestava servios, destinado a propiciar maior presteza na execuo das atividades profissionais e ensejar
lucros indiretos empregadora-locatria (STJ, 4a. T., REsp 36386/SP, DJ de 04.10.93)
40
Nesse sentido: Alvino Lima (op. cit., p. 236), Wilson Melo da Silva (Da responsabilidade civil automobilstica, p. 203)
e, de certa forma, Pontes de Miranda (Manual, cit,, vol. XVI, 3 parte, 1 tomo, p. 373 e 374).
41
A amplitude de tal entendimento evidenciada pelo seguinte acrdo: Responsabilidade civil do empregador.
O dolo do preposto, na prtica do ato ilcito, no exclui, por si s, a responsabilidade do empregador. Hiptese em
que o empregado, no exerccio da profisso de motorista, praticou o homicdio aps uma discusso de trnsito
com a vtima, motorista de um nibus coletivo (STJ, 3a. T, AGA 109953/RJ, DJ de 15.11.96).
Nessa posio, coloca-se aquele que loca o animal para cavalgar ou para
servio rural. Seciona-se o nexo causal, se o animal foi furtado, o mesmo
que ocorre a respeito do automvel. Tambm no h responsabilidade
se os animais so selvagens ou sem dono. O dispositivo refere-se a animais domsticos ou mantidos em cativeiro.
Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Coliso com veculo regularmente estacionado. Fato de terceiro.
Fechada. Estado de necessidade. Licitude da conduta do causador do dano. Ausncia de culpa demonstrada.
Circunstncia que no afasta a obrigao reparatria (arts. 160, II, e 1.520, CC). O motorista que, ao desviar de
fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se encontra regularmente estacionado
Responde perante o proprietrio deste pelos danos causados, no sendo elisiva da obrigao indenizatria a
circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em casos tais, ao agente causador do dano assiste tosomente direito de regresso contra o terceiro que deu causa situao de perigo (STJ, 4a. T, REsp, 12840/RJ,
DJ de 28.03.94). No mesmo sentido: STJ, 4a. T., REsp 127747/CE, DJ de 25.10.99.
43
Sobre a distino entre caso fortuito e fora maior no h consenso doutrinrio e jurisprudencial. Os elementos que
alguns entendem caracterizar o caso fortuito outros afirmam integrar o conceito de fora maior. De qualquer sorte, a
despeito das divergncias doutrinrias, o fato que a lei no os distingue conceitualmente e atribui tanto a um quanto
ao outro os mesmos efeitos a liberao da responsabilidade, diante da ausncia (ou ruptura) do nexo de causalidade.
Na jurisprudncia, de se referir acrdo do STJ, da lavra do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no qual se toma
posio acerca das divergncias doutrinrias: Segundo qualificada doutrina, que encontrou eco nesta Corte, caso
fortuito o acidente produzido por fora fsica ininteligente, em condies que no podiam ser previstas pelas partes,
enquanto a fora maior o fato de terceiro, que criou, para a inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa
vontade do devedor no pode vencer, com a observao de que o trao que os caracteriza no a imprevisibilidade,
mas a inevitabilidade (STJ, 4 T., REsp 258707-SP, v.u., j. 22.8.2000, DJU 25.9.2000, p. 111, RT 785/208).
44
A responsabilidade por danos de animais, artigo publicado no jornal Valor Econmico (20.03.02).
42
47
Sobre tais aspectos, consulte-se Ricardo de Angel Ygez, Algunas previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad
civil, Madrid, Ed. Civitas, 1995, p. 141ss. Alis, este autor refere a Resoluo n. 75-7 do Conselho da Europa, cujo
art. 11 recomenda a indenizao, a ttulo de danos morais decorrentes de leses corporais, de perturbaes e
desgostos tais como mal-estar, insnia, sentimento de inferioridade, diminuio dos prazeres da vida, produzida
sobretudo pela impossibilidade de dedicar-se a certas atividades de lazer (op. cit., p. 144).
48
Op. loc. cit.
49
Sobre o tema, cf. Pier Giuseppe Monateri, Trattato di Diritto Civile, Le Fonti delle Obbligazioni, vol. 3, La
Responsabilit Civile, Torino, Utet, 1998, p. 529.
50
Sobre tal rubrica, no direito francs e ingls, consultem-se GENEVIVE VINEY & BASIL MARKESINIS, La
reparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et franais, Paris, Economica, 1985,
esp. pp. 70/71.
51
Cf. Francesco Donato Busnelli, Problemas de la clasificacin sistemtica del dao a la persona, in: Mosset
Iturraspe, Dez-Picazo e outros (org.), Daos, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 38.
52
O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos Tribunais, vol. 667 (1991), p. 15.
Agora, com clusula geral remissiva do art. 949 do novo cdigo (alm de
algum outro prejuzo), acreditamos que o novel ordenamento permite o acolhimento
de tal pretenso, at mesmo diante de uma necessria viso constitucionalizada do
direito civil, j que os direitos da personalidade foram grandemente valorizados na
Carta de 88, vindo a receber agora tambm a proteo do cdigo do cidado.
Na experincia italiana, os danos decorrentes de leso corporal so tradicionalmente denominados de danos pessoa ou danos biolgicos54 , sendo igualmente
perceptvel a tendncia de cada vez mais discriminarem-se outros tipos de danos,
com quantificao autnoma, como o caso, por exemplo, dos danos psicolgicos55 , caracterizados como representativos de um comprometimento durvel e objetivo
que diga respeito personalidade individual na sua eficincia, na sua adaptabilidade,
no seu equilbrio. Trata-se, portanto, de um dano consistente, no efmero nem meramente subjetivo, e que reduz, de alguma forma, as capacidades, as potencialidades,
enfim, a qualidade de vida da pessoa.
Tambm da experincia italiana podemos retirar alguma inspirao para ajudar na resoluo do espinhoso problema da avaliao dos danos sade. No h
como fugir de consideraes pontuais, tendo em vista a unicidade dos fatos que se
apresentam apreciao do juiz. Porm, para um sistema jurdico que se pretende
orgnico, racional, sistemtico e minimamente previsvel, constitui exigncia lgica
de operacionalidade a existncia de um mnimo de uniformidade (ou ao menos de
harmonizao) de critrios56 .
Por outro lado, no houve qualquer modificao no sistema legislativo quanto aos critrios para a fixao do valor da indenizao das leses pessoais
incapacitantes, pois o art. 1.539 do velho cdigo foi reproduzido ipsis litteris no caput
do art. 950 do novo diploma.
A novidade se encontra no pargrafo nico do novo art. 950, que dispe sobre
a forma de pagamento. De fato, o novo dispositivo refere que o prejudicado, se
Op. loc. cit.
A Professora Judith Martins-Costa (Os danos pessoa e a natureza da sua reparao, in A Reconstruo
do Direito Privado, So Paulo, R. T., 2002, pp. 408/446) refere ter sido a doutrina italiana a primeira a utilizar
a expresso danos pessoa ( qual posteriormente agregou-se a denominao danos biolgicos) para
referir-se a quase todos os danos extrapatrimoniais que estivessem conexos a qualquer leso ao bem jurdico
sade, entendido em seu mais amplo sentido, seja sade fsica, seja o bem-estar psquico ou mental (op.
cit., p. 418).
55
Sobre o tema, para uma anlise transdisciplinar, consulte-se a obra coordenada por Daniela Pajardi,
denominada Danno biologico e danno psicologico. Milano: Giuffr, 1990.
56
Na Itlia, h quem defenda (Prof. Busnelli) que se faa recurso eqidade, mas substanciando-a com
referncias concretas a precedentes jurisprudenciais, de onde se pode retirar informaes sobre a mdia de
somas liqidadas em casos anlogos. Alguns tribunais italianos seguiram essa orientao, entendendo que,
em qualquer situao, cabe ao juiz fixar, por arbitramento, o valor dos danos, levando em considerao todas
as circunstncias presentes no caso (danos primrios e secundrios, ou estticos e dinmicos). Nesse sentido
se orienta, alis, a prtica jurisprudencial brasileira.
53
54
preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez. A
prtica jurisprudencial vigente no sentido que os danos emergentes e os danos
extrapatrimoniais so arbitrados em valor nico e pagos de uma s vez. J em relao aos danos materiais sob a modalidade de lucros cessantes e esse o caso de
penso alimentcia devido quer em caso de morte, quer em caso de leses incapacitantes
costuma-se fixar o valor da penso em forma de mltiplos de salrios-mnimos, a
serem pagos mensalmente. Pois bem, o novo dispositivo legal aparentemente atribui
ao lesado, somente na hiptese prevista no caput do art. 950, a escolha entre receber
uma penso mensal provavelmente vitalcia ou receber a indenizao em um
nico pagamento57 .
Para encerrar esse captulo, saliente-se que o novo cdigo no estabeleceu
disciplina especfica para o caso de dano esttico, que, sob o velho estatuto, encontravam-se previstos nos dois pargrafos do art. 1.538. Nem por isso, obviamente,
deixou o mesmo de ser reparvel at mesmo concomitantemente com danos moDiante do evidente risco de disperso de critrios, outros tribunais italianos buscaram uma maior objetivao
em tal setor. Um primeiro critrio em tal direo consiste no chamado mtodo genovs, que consistia substancialmente na multiplicao do triplo do valor da penso previdenciria anual, devida ao invlido, por um
coeficiente fixado em funo da idade da vtima e do seu grau de invalidez. Justamente pela mecanicidade de
tal critrio, que deixava de considerar variveis importantes dos casos concretos, a Corte de Cassao (rgo de
cpula do Poder Judicirio italiano), em 1993 (acrdos de n. 357 e 2009), vetou a utilizao do mesmo.
Um segundo critrio objetivo foi ento construdo por outro setor da magistratura italiana. Trata-se do
denominado mtodo pisano (em aluso cidade de Pisa, onde foi desenvolvido). Referido mtodo leva em
considerao o aspecto esttico das leses, entendido como a mera diminuio da integridade psicofsica, bem
como o aspecto dinmico, consistente nas conseqncias das leses sobre as atividades, laborais ou no, da
vtima. O mtodo pisano, bem mais complexo do que o anterior, aceita os percentuais de invalidez predispostos em tabelas previdencirias e securitrias, e os aplica sobre os valores fixados em precedentes jurisprudenciais
pertinentes. A partir da, fazem-se ajustes ao caso concreto, mediante juzo de eqidade.
Em verdadeiro movimento pendular, voltou-se, em tempos mais recentes, a uma maior objetivao na
fixao dos valores. Alguns tribunais italianos (com destaque para o tribunal milans), em curioso fennemo
de autoregulamentao visando uniformizar o setor, elaboraram autnticas tabelas para a liquidao dos
danos biolgicos. Na tabela adotada pela Conferncia dos Presidentes de Cmaras do Tribunal de Milo, em
1995 (atualizada em 1996), o valor monetrio bsico do percentual de invalidez permanente, estabelecido com
base na mdia extrada dos precedentes jurisprudenciais, sofre variao de acordo com o grau de invalidez (de
1% a 100%) e de acordo com a idade da vtima. Assim, o valor bsico multiplicado pelo grau de invalidez
do caso concreto e pelo coeficiente multiplicador relativo idade.
Tendo em vista a proliferao de tais tabelas, por outras jurisdies, em 1996 um Grupo de Pesquisas
patrocinado pelo Consiglio Nazionale di Ricerca (assemelhado, grosso modo, ao nosso CNPq), elaborou uma
Tabella Indicativa Nazionale, que representa a mdia dos ndices e valores encontrados nas diversas tabelas
regionais. Experincia semelhante (elaborao de uma tabela indicativa, para uso nacional), foi levada a efeito
em solo britnico, com a elaborao, j em 1991, de Guidelines for the Assessment of Damages in Personal Injury
Cases, por parte do Judicial Studies Board. Sua estrutura diversa, porm, os objetivos so semelhantes.
Uma ampla anlise de tais experincias, de onde recolhemos as informaes supra, encontra-se em Pier
Giuseppe Monateri, Trattato di Diritto Civile, Le Fonti delle Obbligazioni, vol. 3, La Responsabilit Civile,
Torino, Utet, 1998, p. 527ss, obra na qual inclusive so reproduzidas as tabelas acima referidas.
57
Pensamos que tal regra no deva ser interpretada literalmente, no sentido de conferir ao lesado verdadeiro
direito subjetivo. Parece mais razovel entender-se que a nova regra permite ao juiz que, a pedido da vtima
e sopesadas todas as circunstncias do caso, arbitre a indenizao em montante nico. Dentre as circunstncias a serem avaliadas pelo magistrado, sobrelevam o valor da indenizao a ser pago e as condies
socioeconmicas do responsvel e da vtima.
Na hiptese do pagamento nico, porm, obviamente que o valor da indenizao no dever corresponder
simplesmente soma de todas as prestaes futuras, devendo haver uma substancial reduo do valor da
compensao econmica, pois o valor recebido antecipadamente poder ser aplicado e gerar renda o que
dever ser considerado pelo juiz.
61
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, que se constitui num
Estado Democrtico de Direito, a dignidade humana, nos termos do artigo 1,
inciso III da Constituio Federal de 1988.
O respeito dignidade humana, uma vez consagrado na Constituio Federal,
alicerce de toda a ordem jurdico-democrtica. Como leciona Gustavo Tepedino:
Se o direito uma realidade cultural, o que hoje parece fora de dvida, a pessoa
humana, na experincia brasileira, quem se encontra no pice do ordenamento, devendo a ela se submeter legislador ordinrio, o intrprete e o magistrado 1 .
Seguindo-se os ensinamentos de Maria Celina Bodin de Moraes, tem-se que o
conceito jurdico de dignidade humana assenta-se em quatro princpios jurdicos:
igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade2 . Segundo a mesma autora no princpio da proteo integridade psicofsica da pessoa
humana esto contemplados, tradicionalmente, apenas o direito de no ser torturado e o de ser titular de certas garantias penais, como o tratamento do preso nas
detenes e nos interrogatrios, a proibio de penas cruis, etc. Na esfera cvel, no
entanto, a integridade psicofsica vem servindo a garantir numerosos direitos de personalidade (vida, nome, imagem, honra, privacidade, corpo, identidade pessoal),
instituindo o que se poderia entender como um amplssimo direito sade. A
sade aqui deve ser compreendida enquanto completo bem-estar fsico e social.
Presente a tutela constitucional da integridade psicofsica da pessoa humana,
assume especial relevncia o estudo do dever de reparar os danos decorrentes de sua
violao. Tais danos tm origem nas mais variadas situaes e circunstncias, inclusive da ao ou omisso daquele profissional procurado com vistas preservao do
bem-estar fsico e psquico das pessoas: o mdico.
No exerccio profissional da medicina, uma falha pode ter conseqncias
irreparveis: morte, incapacitao para o trabalho, para a vida social, etc. Por isso,
como diz Tepedino,
em qualquer circunstncia e acima de qualquer outro interesse
pecunirio, profissional ou mesmo cientfico, deve o mdico zelar pela
integridade psicofsica do paciente e por sua dignidade, expresso da
tutela constitucional includa no rol dos fundamentos da Repblica3 .
Lembra Ruy Rosado de Aguiar Junior que, durante muitos anos, a funo do
mdico esteve revestida de carter religioso e mgico, atribuindo-se, aos desgnios de
Deus a sade e a morte4 . Nesse contexto, seria desarrazoado imputar-lhe qualquer
TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito pessoa humana. Editorial. Revista Trimestral de Direito
Civil-RTDC, So Paulo, v. 2, p. V-VI, 2000.
2
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana:Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85/86.
3
TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade mdica na experincia brasileira contempornea. Revista Jurdica, Porto Alegre, a. 51, n. 311 , p. 25, 2003.
4
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo,
n. 718, p. 33, ago./1995.
1
A partir do momento em que se inaugurou o sistema da medicina socializada, na grande maioria dos pases, houve uma transformao radical
na forma do relacionamento mdico-paciente, pois, de uma relao amistosa, se transformou em um contato frio e impessoal, em que o mdico v
no paciente um desconhecido, algum que, provavelmente, lhe foi encaminhado por outro mdico ou por um servio de assistncia mdica do
Estado, enquanto que, para o paciente, o mdico apenas um tcnico,
com o qual manter um relacionamento estritamente profissional 5.
Em que pese a tendncia moderna de ampliar cada vez mais a responsabilidade civil e as possibilidades de que todo dano venha a ser reparado importe num
necessrio afastamento do princpio da culpa, parece certo afirmar, como o faz
Facchini, que mesmo no Cdigo Civil de 2002, a responsabilidade subjetiva continua sendo o fundamento bsico de toda a responsabilidade civil: o agente s ser
responsabilizado, em princpio, se tiver agido com culpa14 . Deste regime no se
afastou o Cdigo Civil de 2002 no que se refere responsabilidade civil do profissional mdico15 . Alis, a necessidade de investigao da culpa como pressuposto para
DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. v. I, p. 23.
Ibidem, p. 25
12
Que no ser abordada em razo dos limites deste trabalho.
13
LORENZETTI, Ricardo Lus. La Responsabilidad Civil. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n.
46, p. 41, abr./jun. 2000.
14
FACCHINI NETO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no novo Cdigo. In: SARLET, Ingo (org). O novo
Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 165.
15
Assim entendido como aquele que tem habilitao universitria e exerce a medicina com habitualidade,
vivendo de seu trabalho.
10
11
responsabilizao do profissional mdico em decorrncia de eventuais atos praticados com violao a dever imposto pelo contrato, pela lei ou pelo uso social, est
presente no s na legislao que rege a matria 16 , mas tambm profundamente
arraigada na doutrina ptria, como se infere da lio de Miguel Kfouri Neto: A
responsabilidade civil do profissional da medicina tirante poucas excees- no
poder jamais se divorciar do conceito tradicional de culpa, no intuito de se desqualificar
a conduta do mdico como lesiva e apta a gerar obrigao de indenizar17 .
O artigo 951 do Cdigo Civil de 2002 regula a indenizao devida por quem,
no exerccio de sua atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho. Observa Facchini que o novo Cdigo, a par de no ter inovado
substancialmente no que diz com a responsabilidade civil na rea da sade, traz no
dispositivo acima referido clusula mais genrica e tecnicamente mais aperfeioada,
comparada com a anterior18 . A expresso aquele que, no exerccio da atividade
profissional abrange todos os profissionais que atuam na rea da sade: mdicos,
enfermeiros, fisioterapeutas, massagistas, laboratoristas (bioqumicos), psiclogos,
psicoterapeutas, pticos, dietistas, auxiliares de radiologia, fonoaudilogos, tcnicos
em calados ortopdicos, etc.
Este dever de reparar danos previsto no artigo 951 do Cdigo Civil de 2002
tem sido considerado pela doutrina como hiptese de responsabilidade contratual.
Assim a tradicional lio de Jos Aguiar Dias quando afirma que a natureza contratual
da responsabilidade mdica no nos parece hoje objeto de dvida19 e, na mesma
linha, Miguel Kfouri Neto quando assevera que apesar de o Cdigo Civil brasileiro
colocar a responsabilidade mdica entre os atos ilcitos, no mais acende controvrsias caracterizar a responsabilidade mdica como ex contratactu20 .
A natureza jurdica da relao instaurada entre mdico e paciente, de acordo
com Tepedino, pode ser considerada como uma locao de servios sui generis, figura contratual atpica, na qual agrega-se prestao remunerada de servios mdicos
uma gama de deveres extrapatrimoniais, essenciais avena, tais como o dever de
aconselhar o enfermo21 . O consenso necessrio ao contrato poder ser expresso ou
tcito, manifestado diretamente pelo interessado ou por seus familiares, sem que
ausncia de instrumento escrito possa ser interpretada como inexistncia de negcio
jurdico entre as partes.
Por outro lado, no fica afastado o dever de reparao de parte do mdico
quando o dano por ele provocado decorra de atos extracontratuais, ainda naquelas
situaes em que o mdico atenda o paciente de forma gratuita22 , razo pela qual se
pode afirmar que a responsabilidade mdica no segue um sistema unitrio. Ela pode
Cdigo Civil de 2002 e Cdigo de Defesa do Consumidor.
KFOURI NETO, 2003, p. 34 e 35.
18
FACCHINI NETO, 2003, p. 192.
19
DIAS, 1975 , p. 281.
20
KFOURI NETO, op. cit., p. 71
21
TEPEDINO, 2003, p. 19
22
FRADERA , p. 235.
16
17
ser contratual, derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional e ser extracontratual quando, no existindo contrato, as circunstncias da
vida colocam frente a frente mdico e doente, incumbindo quele o dever de prestar
assistncia, como acontece no encontro de um ferido em plena vida pblica e na
emergncia de uma interveno em favor de incapaz por idade ou doena mental.
Luis Adorno elenca, ainda, as seguintes hipteses:
6.Cuando los servicios del mdico son prestados em contra de la voluntad
del paciente, como en el supuesto suicida que recibe asistencia (cf. art.
19, inc. 3, Ley Nacional 17.132). 7.Cuando la relacin entre mdico y
paciente es impuesta coactivamente al ltimo, a raiz de la imperatividad
de uma disposicin legal o administrativa (por ejemplo, em el caso del
reconocimiento mdico para el ingreso al servicio militar obrigatrio)23 .
cipais para o consentimento: 1) ser voluntrio; 2) dado por quem seja capaz; 3) aps
ter sido informado; e 4) encontrando-se esclarecido35 .
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 no trouxe a exigncia do consentimento
informado, mas a ausncia de previso legal no significa a dispensa de tal condio
para o tratamento mdico. O direito constitudo tambm por outras fontes (com
destaque para a jurisprudncia e a doutrina), sendo que a exigncia de tal requisito
(do consentimento informado) est solidamente radicada nos mesmos. Ademais,
esta exigncia consta tambm dos cdigos dentolgicos da profisso mdica em
todos os pases civilizados e o que mais relevante: os mdicos, paulatinamente, tm
evoludo de uma posio um tanto ctica em relao ao dever de informar clara e
minuciosamente aos doentes, sem exceo, para uma adeso irrestrita ao dever de
obteno do consentimento esclarecido de seu paciente36 .
De fato, na obra do mdico Irany Novah Moraes, intitulada Erro mdico e a lei, consta:
Ibidem, p. 283.
KFOURI NETO, 2002 , p. 289.
MORAES, Irany Novah. Erro mdico e a lei. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 153.
38
FACCHINI NETO, 2003, p. 192.
35
36
37
Podem ocorrer situaes em que o paciente consente com um tipo de interveno cirrgica, mas a situao revela um fato novo, que no podia ser previsto e
impe outra conduta ao mdico, envolvendo o risco de deixar seqelas. Uma corrente jurisprudencial entende que o cirurgio deve interromper a interveno, somente
retomando-a logo depois obtido o consentimento do paciente. Porm, muito mais
realistas parecem ser decises que entendem poder o cirurgio tomar a deciso ele
mesmo e continuar a interveno em funo desse fato novo, se ele julga que esta ,
medicamente, a melhor soluo. Interromper a cirurgia nessas circunstncias
freqentemente - seno sempre - prejudicial ao paciente. Nunca benfico para o
organismo submeter-se a vrias anestesias gerais sucessivas; a primeira interveno,
se interrompida, faz aumentar o risco de possvel evoluo da leso; os fenmenos
inflamatrios cicatriciais tornam-se muito mais freqentes e delicados nesse segundo
ato cirrgico que na interveno inicial. Claro que o mdico deve, na medida do
possvel, prevenir os familiares; mas isso pode ser bem difcil, em muitos casos, no
decorrer da cirurgia39 .
A deciso mdica deve ser democrtica, sem, contudo, tornar o paciente plenamente autnomo, pois deve existir sempre uma influncia do mdico, que se espera
benfica. Na idia proposta por Tepedino, a boa-f deve presidir a conduta do profissional mdico. Assim, pode-se falar em um modelo interativo, no qual se busca adequado intercmbio: o mdico conhece a enfermidade; o paciente suas necessidades.
Para que a autorizao do paciente tenha validade deve haver correlao
obrigatria entre a informao e o consentimento. De nada adianta o paciente consentir se a informao que lhe foi repassada se mostra incorreta ou incompleta. Em
princpio, o doente que deve consentir. Haver casos em que o consentimento deve
advir dos pais ou at mesmo do juiz. Para Pontes de Miranda, se o paciente no
estiver em condies de decidir quanto aos rumos do tratamento, o mdico coloca-se
na condio de gestor til de negcio alheio, tendo o dever de prestar assistncia,
salvo se restar presumida vontade contrria do paciente40 .
A recusa ao tratamento problema delicado. No que concerne aos adultos,
estes no podem ser forados a receber assistncia mdica. Essa recusa dever ser
documentada, para que o mdico no seja acusado de omisso ou negligncia.
Situao que freqentemente ocorre a do paciente adepto de religies que
recusam a realizao de procedimentos como a transfuso de sangue. Acerca do
tema registra Tepedino:
A posio da jurisprudncia, a propsito, coincide com a do Conselho
Federal de Medicina: Em caso de haver recusa em permitir a transfuso de
sangue, o mdico, obedecendo o seu Cdigo de tica, dever observar a
seguinte conduta: 1) se no houver iminente perigo de vida, o mdico
respeitar a vontade do paciente ou de seus responsveis; 2) se houver
iminente perigo de vida, o mdico praticar a transfuso de sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsveis41.
a gravidade da leso dado tranqilo foi apontada por todos os mdicos consultados e ouvidos nos autos, e desimporta que os sintomas
fossem ou no permanentes, j estando a autora, a esta poca, totalmente recuperada, no existindo mais do que uma cicatriz de meio centmetro no interior da boca. O perodo de recuperao foi longo e penoso, trs
meses, conforme informa o prprio apelante. A dor moral suportada
pela recorrida, indiscutvel, decorreu da ausncia de informaes adequadas e da gravidade das conseqncias ps-cirrgicas. Aqui habita a
culpa do ru, porquanto includo no dever de atuar com cautela e precaues necessrias ao resguardo da vida e da sade dos pacientes, est
o de informar adequadamente sobre todas conseqncias que podem
advir de uma interveno cirrgica [...]48.
Se a prova da culpa indispensvel responsabilizao civil do mdico, tornase fundamental saber a quem incumbe o nus da prova. O nus da prova caracterizase pela idia de risco que ele contm. Em outras palavras: parte onerada no se
impe provar como atitude indispensvel para evitar uma conseqncia desfavorvel
no processo. O que ocorre que ela assume o risco de que a prova no venha para o
processo, e, diante dessa ausncia probatria, o Juiz vai se pronunciar na conformidade com as regras determinantes do nus da prova: vale dizer, proferindo julgamento
contra aquele que, necessitando, provar no o fez. Quem tinha o nus da prova somente sofrer as circunstncias negativas de sua conduta processual omissiva se a prova
que lhe incumbia no vier aos autos. Se a prova for produzida no processo, mesmo que
pela mo da outra parte, no h que se falar em inrcia de quem detinha o nus.
No Brasil prevalece a orientao no sentido de que nus desta prova do
paciente ou lesado, na esteira do que de forma expressa dispe ao artigo 333, inciso
I do CPC. Anota Ruy Rosado de Aguiar Junior que
a apurao da culpa deve obedecer os mesmos procedimentos adotados
para a definio da culpa comum: diante das circunstncias do caso, o
juiz deve estabelecer quais os cuidados possveis que ao profissional
cabia dispensar ao doente, de acordo com os padres determinados
pelos usos da cincia, e confrontar essa norma concreta, fixada para o
caso, com comportamento efetivamente adotado pelo mdico. Essa culpa tem de ser certa, mesmo que no seja grave.
grande problema da responsabilidade civil do mdico. Em poucas relaes profissionais encontra-se em situao de maior vulnerabilidade54 .
A partir desta constatao e com supedneo no Cdigo de Defesa do Consumidor, vrios doutrinadores tm sustentado a possibilidade de inverso do nus da
prova nas aes que objetivam a reparao em funo do dano mdico.
Nesse sentido, a lio de Gustavo Tepedino:
Nos termos do artigo 6, inciso VIII, do CDC, pode o juiz inverter o nus
da prova em benefcio do consumidor, desde que considere verossmil a
alegao ou tenha o consumidor como hipossuficiente. Assim, que
tanto na responsabilidade subjetiva do mdico (art. 14, par. 4 do CDC),
quanto na responsabilidade objetiva das clnicas ou hospitais pblicos e
privados, caber ao ru, uma vez invertido pelo juiz o nus probandi,
demonstrar a inexistncia do fato culposo (na hiptese de responsabilidade subjetiva), ou, nos demais casos, a inocorrncia de defeito do produto ( artigo 12, par. 3, II), ou do servio ( artigo 14, par. 3, I), do dano
ou do nexo de causalidade entre um e outro. A soluo inovadora,
representando uma alterao profunda do sistema estatudo pela regra
geral do artigo 333, inciso I do CPC55.
Sem dvida a inverso do nus da prova pode ser vista como um dos mecanismos de facilitao de defesa do consumidor. que certamente no haveria sentido algum se o Cdigo firmasse, como firmou nos arts. 4 e 6, os princpios que regem
as relaes consumeristas sob o aspecto normativo, trazendo grandes e auspiciosas
inovaes no campo do direito material, como os princpios da transparncia mxima, da vulnerabilidade do consumidor, da efetiva proteo de seus interesses, da
boa-f objetiva, com os consectrios direitos proteo, educao, informao,
modificao de clusulas abusivas ou enganosas, se no fixasse, por igual, princpios
que viabilizassem a efetivao processual daqueles outros 56 .
O intuito do dispositivo legal que prev a inverso do nus da prova, anota
Lavyne Lima Oliveira, contribuir para que, nas relaes de consumo e, principalmente, nos processos judiciais relativos a elas, a igualdade das partes seja real e no apenas
formal, a fim de que prevalea o direito por seus mritos jurdicos e no porque a
estrutura do sistema permite ou incita o desequilbrio em prol de um ou de outro57 .
No preciso ensinamento de Voltaire de Lima Moraes:
a inverso do nus da prova constitui-se em uma modalidade de facilitao da defesa dos direitos bsicos do consumidor, devendo somente ser
admitida, como ato do juiz, quando forem satisfeitos um de seus dois
pressupostos de admissibilidade: a) for verossmil a alegao; ou b) for o
consumidor hipossuficiente58.
Uma alegao torna-se verossmil quando adquire foros de veracidade, quer porque
se torna aceitvel diante da modalidade de relao de consumo posta em juzo, quer
porque, de antemo, em sede de cognio sumria, no enseja o convencimento de que
possa ser tida como descabida. Por outro lado, a hipossuficincia no deve ser analisada
apenas sob o aspecto econmico e financeiro. Deve ser considerada, igualmente, no campo
tcnico-cultural. Em matria de cincia mdica poucos escapam a essa hipossuficincia.
Especificamente no que se refere inverso do nus da prova na apurao
responsabilidade do profissional liberal, incluindo o mdico, explicita com rara clareza o professor Voltaire de Lima Moraes:
Em razo de o Cdigo de Defesa do Consumidor ter estabelecido que a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao da culpa (art. 14, par. 4do CDC) costuma-se apregoar,
com a devida venia, equivocadamente, que por ter nesse ponto tal diploma consagrado a teoria da responsabilidade subjetiva, seria incabvel a
decretao da inverso do nus da prova. A questo referente responsabilidade civil objetiva ou subjetiva diz respeito a tema disciplinado em
sede de direito substancial, enquanto que a inverso do nus da prova
diz com tema afeto ao direito processual. No h, assim, qualquer incompatibilidade que, em sendo a responsabilidade subjetiva, seja determinada a inverso do nus da prova. A conseqncia disso ser que, ao
invs de o consumidor provar que a culpa pela ocorrncia de um evento
que lhe causou prejuzo foi do fornecedor (profissional liberal), tal nus
passa a ser deste que, in casu, dever demonstrar que se houve com
percia, prudncia ou zelo, no tendo desta forma, incidido em nenhum
das modalidades da culpa59.
De acordo com o mesmo autor, a inverso do nus da prova no automtica e depende do juiz, vista das circunstncias no caso concreto. O momento adequado para que o juiz determine tal inverso no o da sentena, sob pena de
evidente cerceamento de defesa. Tal inverso deve ser determinada por ocasio da
fase instrutria, a fim de oportunizar que a parte a quem foi atribudo o nus possa se
desincumbir do mesmo.
No mesmo sentido do autor gacho tem-se o entendimento de Marco Aurlio
Bortowski:
59
60
MORAES, Irany Novah. Erro mdico e a lei. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1990.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: Uma Leitura CivilConstitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MORAES, Voltaire de Lima. Anotaes sobre o nus da Prova no Cdigo de Processo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista da Ajuris, Porto Alegre, a. 25, n. 55, nov./1998.
NASCIMENTO, Tupinamb. Responsabilidade Civil no Cdigo de Defesa do
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OLIVEIRA, Lavine Lima. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal perante o
Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So
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PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1984. v. 53.
TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito pessoa humana. Editorial. Revista
Trimestral de Direito Civil, So Paulo, v. 2, 2000.
______. A responsabilidade mdica na experincia brasileira contempornea. Revista Jurdica, Porto Alegre, a. 51, n. 311, p. 25.
VAZ RODRIGUES, Joo. O consentimento informado para o acto mdico
no ordenamento jurdico portugus: (elementos para o estudo da manifestao de vontade do paciente). Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
Pareceres
PARECERES
Pareceres
PARECER N 13841
PROPRIEDADE INTELECTUAL.
PROGRAMA DE COMPUTADOR.
SISTEMA DE CONTROLE DE PROCESSOS JUDICIAIS CPJ.
1. Direitos patrimoniais. Titularidade.
Pertence ao Estado do Rio Grande do Sul software sob medida elaborado sob o influxo de relao obrigacional de
prestao de servios.
2. Outorga a entes da Administrao Indireta. Formalizao.
Consuma-se na celebrao de Contrato de Licena Parcial
de Comercializao de Programa de Computador, secundado por Contrato de Licena de Uso, a disponibilizao dos
direitos patrimoniais emergentes daquele bem. Pactos de natureza jurdica complexa, submetem-se a regime juspublicista
e privatista, aos fins de que se lhes reconhea validade e
eficcia.
O Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Administrativos consulta acerca
da viabilidade de comercializao do software Sistema de Controle de Processos
Judiciais - CPJ a entidades integrantes da Administrao Indireta Estadual.
O questionamento proposto resulta de Promoo apresentada pelo Consultor
do Projeto de Modernizao da PGE - PROMOPGE, deduzida nos seguintes termos:
A PROCERGS tem recebido contatos e manifestado interesse em comercializar
o Sistema de Controle de Processos Judiciais (CPJ) a terceiros, notadamente a empresas pblicas. Este interesse decorre de consultas que a mesma tem recebido destas
organizaes e considerando:
a) que o uso desse sistema por outras organizaes pode de maneira efetiva
beneficiar a gesto de processos judiciais; e
b) que a sua comercializao pode ajudar a amortizao do investimento e o
custeio da PGE;
submeto a sua apreciao quanto ao interesse e os aspectos legais da proposio. (doc. de fls. 02 do expediente administrativo)
A essa manifestao vem anexada minuta de Acordo de Parceria Comercial
tendo por contraentes o Estado do Rio Grande do Sul, por intermdio desta Procuradoria-Geral, e a Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande
do Sul - PROCERGS (fls. 03-04).
Instrui os autos administrativos, a seguir, Promoo lavrada pelo Coordenador das Assessorias Jurdicas da Administrao Pblica Direta e Indireta, esclarecendo ser meta daquela Coordenao a implantao do Controle de Processos Judiciais
RPGE, Porto Alegre 27(57): 207-216, 2004 - 207
Pareceres ...
- CPJ, da Procuradoria-Geral do Estado, como sistema nico de controle de processos judiciais em todas as entidades da Administrao Pblica Estadual, especialmente estatais, cujos procedimentos de controle e fiscalizao so precrios e necessitam
ser aprimorados. Registra que tal interesse mostra-se recproco e que uma das grandes companhias de capital aberto da Administrao, a Companhia Riograndense de
Saneamento - CORSAN, manifestou explicitamente interesse em passar a contar
com o CPJ para controle de seus processos judiciais, conforme se colhe do expediente administrativo n 036906-10.00/02-3. Consigna, mais, existir interesse direto e
imediato em que se disponibilize, ainda que mediante ressarcimento financeiro
PGE, o seu Sistema de Controle de Processos Judiciais a outros entes da Administrao, solicitando pronunciamento desta Procuradoria do Domnio Pblico Estadual.
Por derradeiro, acosta ao expediente a proposta original da PROCERGS relativa ao
j citado Acordo de Parceria Comercial.
o relatrio.
1. DA TITULARIDADE DOS PROGRAMAS DE COMPUTADOR. RELAO CONTRATUAL DE PRESTAO DE SERVIOS.
1.1. O sistema positivo brasileiro confere aos programas de computador dplice
proteo: aos direitos patrimoniais oriundos da obra, reconhecendo-se a seu autor
poderes de a utilizar, fruir e dispor, podendo retirar-lhe proveito econmico, e aos
direitos morais, tambm ditos da personalidade, assegurando-se ao autor, e somente
a ele, os poderes de reivindicar a autoria e a integridade da obra, inibindo que terceiro
macule sua criao intelectual1.
ANDR LIPP PINTO BASTO LUPI, nesse particular, observa:
Pareceres
Pareceres ...
Pareceres
do software como modo de classificar o objeto dos contratos informticos. Assim, ele
pode ser exclusivamente standart - quando existe transferncia de um programa
padronizado, comercializado usualmente mediante contratos de adeso, em que tos a aquisio e abertura do pacote implicam na aceitao das clusulas
contratualmente previstas2 -; sob medida - em que o programa encomendado para
atender necessidades especficas, adequado a demandas predefinidas e peculiares de
determinado sujeito -; e o que se poderia denominar de standart adaptado - no
qual o vendedor modifica aquele primeiro, o standart, consoante os interesses do
cliente.
Assim, se certo que dito instrumento estampa a contratao de prestao de
servios consistente na criao de um programa de computador sob medida, igualmente certo que ele no ressalva, em nenhum de seus dispositivos, como faculta o
art. 4 da Lei, que a titularidade dos direitos patrimoniais ora discutidos pertenceriam
contratada.
Com efeito, para alm de no estipular serem os direitos derivados de tal
programa de computador de propriedade da PROCERGS, consignou o Contrato que
os cdigos fonte seriam entregues PGE. o que se v na seguinte Clusula:
CLUSULA SEGUNDA: DA EXECUO
omissis
2.1.4 - A PGE dever receber os cdigos fonte e os documentos correspondentes aos softwares desenvolvidos em decorrncia dos servios prestados pela
PROCERGS com base neste contrato.
Abordando a matria, com propriedade elucida MARIA CECLIA DE
ANDRADE SANTOS:
Importante que se diferencie o cdigo fonte do cdigo objeto para que se
perceba a extenso total da questo colocada. Segundo Corra e outros, op.cit., p.
57, e Carrascosa Lpez e outros, op. cit., p. 132, de uma forma genrica, para a
criao de um programa de computador so cumpridas algumas fases e procedimentos tcnicos. Parte-se, portanto, da necessidade do cliente, ou da soluo de uma
problemtica especfica. As idias so ento convertidas em frmulas matemticas,
desenhadas em algoritmos, e transformadas em uma linguagem de programao,
configurando-se portanto no que se chama de cdigo fonte. Para ser comercializado,
este cdigo fonte convertido em um texto legvel pelo computador, atravs da linguagem binria, que o que se chama ento de cdigo objeto.
Quando o software comercializado, seja de que tipo for, a prtica revela
que, na maioria das vezes, somente entregue o cdigo objeto para ser utilizado nas
condies predeterminadas no contrato. Esta uma poltica generalizada, pois ali se
encontra o segredo do software.
E qual a razo de tanto segredo? que, atravs do cdigo fonte, como o
prprio nome sugere, chega-se forma como o programa foi feito, podendo ento ser
reproduzido quantas vezes quiser. O vendedor ou fornecedor do programa, portanto,
ao reter o cdigo fonte, opera tanto com intuito lucrativo, pois pode conceder licena
de utilizao no-exclusiva para outros adquirentes, como com intuito de proteo,
RPGE, Porto Alegre 27(57): 205-216, 2004 - 211
Pareceres ...
Pareceres
Pareceres ...
Pareceres
Pareceres ...
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1 Ver, para tanto, Parecer n 12.191 desta Procuradoria-Geral do Estado, da lavra da signatria, de 12.05.98.2
2 So estes os tambm intitulados softwares padro, de prateleira, que geram licenas ditas rasga-envoltrio (shrink wrap) ou
licenas de rasgar (tear-open), como leciona ANTNIO CHAVES (Direitos Autorais na Computao de Dados, So Paulo:
LTr, p. 139-140).
3 Ao lado da licena de uso, a cesso de direitos, constante da Lei de Direitos Autorais, caracteriza-se como contrato de mais
importante expresso no tocante disponibilizao de software. Distingue-se daquela, muito especialmente, pelo fato de que
importa na transferncia de domnio do bem, no remanescendo ao cedente direitos outros que no os morais, se for ele o seu
detentor.