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VICE-REITORIA DE GRADUAO
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS
CURSO DE DIREITO
SUMRIO
1 CATEGORIA, CONCEITO OPERACIONAL E REFERENTE ........................... 3
1.1 CATEGORIA: .................................................................................................................... 3
1.2 CONCEITO OPERACIONAL (COP) ................................................................................... 3
1.3 REFERENTE ..................................................................................................................... 3
1.4 QUESTES PARA ENTENDIMENTO: ............................................................................... 3
1.5 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................. 3
CLOVIS DEMARCHI
demarchi@univali.br
2
5.4.2 Direito faculdade ....................................................................................................... 14
5.4.3 Direito justo ............................................................................................................... 14
5.4.4 Direito cincia ........................................................................................................... 14
5.5 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:.............................................................................. 14
5.6 LEITURA COMPLEMENTAR: .......................................................................................... 14
1.1 CATEGORIA:
Categoria a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso
de uma ideia2.
Ex. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil3.
Seleo de categorias essenciais
A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil
1.3 REFERENTE
para que?
Produto = resultado
o que?
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 13 ed. So Paulo:
Conceito Editorial, 2015. p. 25-66.
2 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. p. 25.
1
2 DIREITO E CONHECIMENTO
por qu?
Objetivo = finalidade
4
2.1 ORIGEM DO CONHECIMENTO
Para os empiristas a origem do conhecimento est na experincia, pois no h qualquer
patrimnio a priori da razo. Isto , a experincia a fonte primeira do conhecimento. O
sujeito cognoscente extrai seus contedos da experincia.
Para os racionalistas o pensamento a fonte principal do conhecimento. Quando
formulamos um juzo, expressamos algo que est na nossa razo.
Entre os racionalistas e os empiristas, encontramos os intelectualistas que afirmam que
o conhecimento fruto tanto da razo como da experincia.
5 Com base no que se discutiu em sala, possvel interpretar sem o conhecimento filosfico?
Vamos tratar somente de trs graus que so os que interessam diretamente para a nossa
disciplina. Na disciplina de Metodologia Cientfica sero tratados outros graus de
conhecimento.
5
cultural. Por isso a categoria sociedade possui vrios significados, vindo a depender de
qual dos aspectos que est a se definir.
inimigos, mas o prprio homem. A inteligncia usada para construir e para destruir.
Para unir e para separar.
O homem, um ser social, mas o que isso significa? O homem, a partir do seu
nascimento comea a fazer parte de instituies. Ao se observar nos dias atuais, nasce
na famlia, continua na escola, agrega-se religiosamente, forma grupos por parentesco
ou amizade, liga-se s pessoas por interesses materiais ou emocionais. Quando mais
experiente filia-se a partido poltico, ou sindicato, cooperativa e assim vive. Num senso
comum pode-se afirmar que estes grupos sociais que formam a Sociedade.
As respostas para essas questes podem ser observadas de forma diferente conforme
o tempo e o espao, bem como em qual aspecto da vida social. Desta forma se for
observar o homem primitivo quanto questo do por que se relacionar? A resposta pode
ser simplesmente que ele se relacionava com a inteno de sobreviver e instintivamente
de procriar, afinal, deveria se espelhar nos animais, e estes sim j possuam todo o
caminho traado. Claro que o homem, racionalmente encontrava-se limitado e, portanto
agia mais por instinto do que racionalmente. Desta forma pode-se dizer que nada estava
definido no homem, ao contrrio dos animais.
Para alguns pensadores o homem um ser social por natureza. Aristteles 9 afirma que
[...] o homem naturalmente um animal poltico, destinado a viver em Sociedade [...].
Outros existem que se opem as ideias dos pensadores da Sociedade natural,
caracterizando a Sociedade como efeito de contrato. So os pensadores contratualistas,
tais como Hobbes, Locke, Montesquieu e Rousseau. Eles no admitem a caracterstica
natural do homem em se associar, a Sociedade o produto do acordo de vontades.
O homem tem uma arma bem mais potente que a dos seus terrveis inimigos: a
inteligncia 7. A ideia de falta de proteo do homem, ou de estar nu demonstra a
prpria inaptido do homem para com a sua existncia, ao contrrio dos animais que j
nascem adaptados ao seu meio. Esta falta de proteo exige que o homem passe a
dominar as tcnicas e substitua a falta de dons naturais (pertencentes aos animais
considerados irracionais) pela associao, assim, associa-se para dividir as funes,
alm de se proteger. A associao uma necessidade para garantir a prpria
sobrevivncia e tambm a continuao da espcie, a procriao.
O homem sozinho no sobrevive, est totalmente vulnervel. Apesar de que o aspecto
racional do homem o diferencia dos demais, o homem no atua como os demais seres
naturais, em funo de mero instinto que o leve a repetir aes reiteradas. O homem tem
por escopo a satisfao de algumas necessidades ou desejos. 8
Essa necessidade atual de sempre estar conectado no est mais relacionado ao que
para o homem primitivo representava uma necessidade, ou seja, a sobrevivncia. Hoje
a ideia de proteo (segurana) est atrelada a convivncia com o outro homem, ou seja,
o homem se protegendo da ao do prprio homem. No so mais os animais os
MALATESTA, Nicola Framarini dei. A Sociedade e o Estado. Campinas: LZN editora, 2003.
p.17.
8 BRANCO. Elcir Castello. Teoria geral do Estado. So Paulo : Saraiva, 1988. p. 33.
7
Independente da opo que se segue quanto ao porqu os homens convivem, seja por
natureza ou por contrato, importante que a socializao vem se contrapor a
individualidade. Esta convivncia em sociedade que vai exigir um regramento.
A funo deste regramento seria ento uma tentativa de equacionar as disparidades
existentes e como consequncia afloraria a justia. Sabe-se que esta prtica (justia)
raramente se estabeleceu visto que como diz o ditado popular, cada um cada um, ou
seja, todos so diferentes. Assim, em que momento que o homem no precisa de
regulao? Quando est s, seria esta a nica possibilidade. Sendo s possuidor de
tudo e atua como lhe apraz. Como no se vive s, h a necessidade de uma regulao,
logo, o Direito, entendido como regulao s necessrio no convvio, na sociedade.
Sua funo gerenciar as individualidades.
O fenmeno jurdico primeiramente um fenmeno humano e como consequncia, um
fenmeno social. humano enquanto criao do homem e social porque no trata do
homem isoladamente. Na vida em Sociedade h um conjunto de relaes que faz com
que as pessoas estejam unidas e para tanto compartilhem de entidades coletivas que
possuem uma delimitao de fronteira, de cultura, de aspectos geogrficos, sociais e
econmicos.
6
3.1.2 Estado como instituio criada pela Sociedade
O Estado uma criatura10 da Sociedade. Em sendo assim, ele no eterno, mas foi
criado em determinado momento histrico. O Estado uma ideia criada pelo homem,
existe para o homem. Logo produto da imaginao do homem. A seguir este raciocnio,
observa-se que o Estado pode ser imaginado e entendido a partir de vrios contextos.
Conforme a teoria que o definiu ou lhe deu atribuio. Mais ainda, o Estado seria o
resultado da forma de organizao da Sociedade. No produto da natureza, mas sim
fruto do trabalho do homem11. O Estado no surge como uma ddiva divina, ou como
algo espontneo. Foi uma criao da comunidade humana para servir a comunidade
humana e no para a comunidade humana ser a serventuria do Estado.12
Nesta lgica, a ideia de fim (trmino) do Estado se torna possvel. Assim como a
possibilidade de se realizar outra forma de organizao poltica. Outra forma de
convivncia que no a que se possui hoje. Podem-se admitir ento alteraes, novos
rumos e rotas por parte da Sociedade que vai implicar, obrigatoriamente, alteraes no
Estado. Como a sociedade caminha na rota da Globalizao, necessita o Estado
adequar-se a esta rota.
A anlise histrica do Estado permite que se verifique que para chegar ao estgio que
se encontra hoje, o Estado passou por um processo que cronologicamente possvel
caracteriz-lo. No Estado Antigo a marca a ideia de natureza unitria e de
religiosidade. O Estado apresenta, nesta fase as caractersticas da Sociedade da poca,
ou seja, familiar e religiosa. O Estado Grego, por sua vez, marcado pela cidade-estado,
ou seja, a polis. Somente os cidados que participavam das decises. Assim, o Estado
a comunidade dos cidados, embora no sejam estes os seus nicos habitantes. 13
No Estado Romano uma das mais importantes peculiaridades a base familiar da
PASOLD, Cesar Luiz. Funo Social do Estado Contemporneo. Florianpolis: Diploma
Legal e OAB-SC, 2003. p. 47.
11 BLUNTSHLI, J Johann Kaspar. The theory of the State. Oxford: Clarendon Press,1898. p.19.
12 MALTEZ, Jos Adelino. Ensaio sobre o problema do Estado. Lisboa: Academia Internacional
da Cultura Portuguesa, 1991. t. 1. p. 109.
13 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
p. 09.
14 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria geral do Estado. 19.ed. So Paulo : Saraiva,
1995. p. 55.
15 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria geral do Estado. p. 56
16 CRUZ, Paulo Mrcio Cruz. Poltica, poder, ideologia e Estado contemporneo. Florianpolis,
Diploma Legal. 2001. p. 61.
10
organizao. Muitos consideram que a civitas - primeira forma de Estado surgiu da unio
de grupos familiares (gens) 14. Observa-se que o Cristianismo surge durante o domnio
do imprio Romano. As ideias crists alteram a forma de pensar no Estado romano. O
Cristianismo vem pregar que o homem pessoa criada a imagem de Deus e todos so
iguais, no h diferenciao entre grego, judeu, escravo ou homem livre. Com a queda
de Roma e consequente mudana no poder, teve incio a idade mdia. O Estado
Medieval formado por uma conjugao de fatores entre eles o cristianismo, as
invases dos brbaros e o feudalismo15. Estes fatores so de caractersticas diferentes
e pela prpria lgica, contraditrios, vindo a causar instabilidade poltica, econmica e
social, o que gera a necessidade de uma organizao com maior ordem e autoridade. A
luta entre o poder temporal e o poder espiritual foi determinante para a nova viso sobre
o Estado. Surge da a formao de um Estado com carter absolutista, calcado nas
monarquias. O desmoronamento do feudalismo e a viso antropocntrica das ideias em
contradio a viso teocntrica possibilitaram o movimento e fortalecimento do Estado
Moderno. Fator relevante que desencadeia o surgimento do Estado Moderno poder ser
suscitado como o surgimento do Estado Absoluto. O Estado Absoluto para deixar que o
poder continuasse nas mos exclusivas dos monarcas, oprimia a classe burguesa,
gerando um obstculo ascenso dessa classe, considerada como a mais rica e
instruda da nao. Buscando modificar essa situao, e baseadas em princpios liberais,
democrticos e nacionalistas, a classe burguesa iniciou a primeira das revolues
modernas, os revolucionrios passaram a defender o princpio da soberania popular e
igualdade de direitos. Foram estas revolues o ponto de partida para o Estado Moderno,
surgido da evoluo do Estado absoluto16. Essa busca pela unidade do Estado, foi
corroborada com a assinatura do tratado de paz de Westflia17.
17A
Paz de Vestflia, ou acordo de Vestflia foi o acordo feito entre os pases europeus envolvidos
na Guerra dos Trinta Anos. O conflito envolveu desde Alemanha, pases escandinavos at a
Espanha, e o modelo de acordos e tratados entre essas naes considerado por muitos um
dos marcos da diplomacia e do direito internacional moderno. O tratado foi negociado durante
trs anos pelos representantes dos catlicos e protestantes, que eram basicamente as duas
partes envolvidas na Guerra dos Trinta Anos. Reunidos em Munster (onde tinha precedncia
a Frana catlica) e em Osnabruck (onde tinha precedncia a Sucia protestante). As
conversaes de paz, iniciadas em 1644 em Munster e Osnabruck, envolviam tambm o fim da
guerra de oitenta anos entre Espanha e Pases Baixos. O tratado de paz entre Espanha e
Pases Baixos foi assinado em 30 de janeiro de 1648; em 24 de outubro do mesmo ano foi
assinado o tratado de paz entre Sacro Imprio Romano-Germnico, os outros prncipes
alemes, a Frana e a Sucia. Os tratados concludos nessas duas cidades da Westeflia. O
processo de criao dos estados europeus culminou nos tratados de Westeflia (1648) que
selam a ruptura religiosa da Europa, o fim da supremacia poltica do Papa (mesmo nos pases
7
Os elementos constitutivos do Estado so determinados a partir do Estado Moderno. Ou
seja, a partir do que for delimitado como sendo Estado, possvel admitir-se ou no a
existncia do Estado nos padres determinados. Comumente se apresenta como
elementos do Estado o povo, o territrio e o poder poltico (soberania). Elementos estes
que caracterizam o Estado Nacional soberano que surgiu na Europa e espalhou-se
como modelo pelo mundo18 acompanhando os processos de colonizao.
O territrio a delimitao do espao fsico do Estado. Assim sendo, no existe um
Estado sem territrio. Povo o elemento pessoal para a constituio e a existncia do
Estado. Indivduo reconhecido como pessoa. Elemento vivo do Estado. Populao
quantitativo e povo qualitativo, isto , os direitos so para o povo que membro
partcipe da Sociedade e do Estado. A soberania o centro unificador da ordem, o ncleo
de vontade e controle do Estado, que dirige a Sociedade aos seus fins comuns dentro
da ordem.
Finalmente o atual estgio que conforme Pasold 19 o Estado Contemporneo.
Caracteriza-se pela garantia constitucional dos direitos sociais, que pode ser precisado
na segunda dcada do presente sculo: em 1917, com a Constituio Mexicana e, em
1919, com a Constituio de Weimar.
O Estado aprimorou-se no tempo chegando hoje a caracterizar a ordem jurdica que
possui a finalidade de atender ao Bem Comum dos seus partcipes dentro de uma
realidade geogrfica, respeitando e defendendo o interesse coletivo.
Desta forma, o Estado uma ordem jurdica criada pela Sociedade que possui a
finalidade de coordenar e organizar as diferentes relaes entre os indivduos em
determinado espao geogrfico, valorizando e defendendo o interesse coletivo.
9
O ordenamento jurdico, o direito, constitui o modo de ser, o prprio fato da sociedade,
com o qual se identifica e se confunde.
At mas sociedades de criminosos pode haver um ordenamento hierrquico e de rgos
que executam e com distribuio de poderes e de deveres entre chefes e associaes,
mas, se as normas que regulam todas estas relaes, podem apresentar analogias com
as normas que disciplinam relaes do mesmo gnero na vida da sociedade de tipo
normal, nem por isso pode-se dizer que elas sejam verdadeiras normas de natureza
jurdica, at pelo contrrio, uma vez que esto na base de organizaes cuja atividade
se desenvolve em ntido contraste com a ordem pblica e o bom costume, fora dos quais
o direito no pode viver, nem mesmo conceber-se.
Todas as organizaes existem na medida em que so reguladas por normas, mas como
nem todas as organizaes so iguais entre si, porque diferentes podem ser seus fins,
assim tambm no h um nico gnero de normas, podendo elas diferenciarem-se, quer
pela forma, quer pelo contedo, quer pelas sanes que cominam, e as sociedades de
criminosos, do mesmo modo que as normas pelas quais se regem, representam nem
mais nem menos do que formas patolgicas e anormais.
S com base no direito do Estado que se pode qualificar como ajurdicos, antijurdicos
ou jurdicos os ordenamentos dos agregados sociais que vivem, em relao a ele numa
posio subordinada. E o Estado adquiriu, atualmente, tal posio de proeminncia,
porque conseguiu se impor como a autoridade mais elevada e assegurar,
hegemonicamente, o monoplio da formao e da aplicao coercitiva do direito.
10
4.1 INTRODUO
O direito, dentre as suas vrias concepes conceituais, pode ser tido como uma forma
abstrata, um ideal de perfeio que perseguido h muito tempo pelo homem, desde os
primrdios da civilizao, variando esta busca incessante no espao-tempo da Histria
do direito. O homem vive cercado de conflitos, nas mais diversas reas, e h a
necessidade de evit-los, seja repressiva ou preventivamente. Para dirimir os conflitos,
criam-se leis que tm a tarefa, entre outras finalidades, de regulamentar o convvio em
sociedade. Mas nem sempre as leis escritas existiram para solucionar estas questes.
Na evoluo do direito, como o conhecemos regulado por um conjunto de normas
escritas, denominado direito positivo, um longo caminho foi percorrido. No caminhar desta
evoluo, marcante foi a dicotomia 25 direito natural x direito positivo.
O Direito natural pode ser diferenciado entre medieval (que explicava a desnecessidade
do direito escrito) e o moderno. O primeiro constitui uma teoria do direito natural como
norma objetiva, em face da inexistncia de direito positivado, enquanto o segundo
exclusivamente uma teoria de direitos subjetivos, de faculdades. O direito natural
moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos
inatos, deixando coberto seu correspondente aspecto objetivo.
O ideal do direito natural passou a ter enormes resultados polticos. Foi na doutrina do
direito natural que se inspirou a Declarao da Independncia dos Estados Unidos da
Amrica, em 1776, onde se afirma que todos os homens so possuidores de direitos
naturais como o direito vida, liberdade e busca da felicidade. Tambm influiu em
muito os primeiros atos da Revoluo Francesa, onde tambm foram proclamados estes
direitos como inerentes ao homem.
Assim sendo, na Antiguidade, o direito natural era tido como um conjunto de normas,
imutveis e universais e que atingia a todos os homens erga omnes.
11
O Estado cria o direito, tutela os interesses dos indivduos atravs de suas normas, mas
quando se sentem injustiados, os indivduos reivindicam seus interesses sobre a tica
de um outro direito, paralelo ao direito positivado, e que tambm dirigido a todas as
pessoas.
para dar vida ao direito positivo; na segunda, o direito positivo o instrumento para a
completa atuao do preexistente direito natural.
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Juniorr28, a dicotomia Direito Natural x Direito Positivo
perdeu fora paulatinamente. Entende que sua importncia mantm-se mais nas
discusses sobre a poltica jurdica, na defesa dos direitos fundamentais do homem, como
meio de argumentao contra a ingerncia avassaladora do Estado na vida privada ou
como freio s diferentes formas de totalitarismo. Uma das razes do enfraquecimento
operacional da dicotomia pode ser localizada na promulgao constitucional dos direitos
fundamentais. Esta promulgao, o estabelecimento do direito natural na forma de
normas postas na Constituio, de algum modo positivou-o. Com a proliferao dos
direitos fundamentais, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente,
sociais, polticos, econmicos aos quais se acrescem hoje aos ecolgicos, direitos
especiais das crianas, das mulheres etc. provocou, progressivamente, a sua
trivializao.
Atravs dos tempos, houve diversos tipos de sociedade. Cada qual apresentou as suas
caractersticas, e medida que as mesmas evoluam, os conflitos cresciam na mesma
proporo. Com o passar dos tempos, aqueles direitos ditos naturais a todos, passaram
a necessitar de uma melhor padronizao, pois o que era considerado justo para um,
poderia ser considerado injusto para outro. Houve necessidade ento da lei escrita.
medida que surgiam os conflitos, eram criadas leis para serem aplicadas em conflitos
posteriores. Porm no existia um rgo central para criao destas leis, sendo que as
mesmas provinham de diversas fontes. Isto passou a gerar um novo conflito, face
diversidade de legislaes esparsas, oriundas de atividades mercantis, do direito
cannico, do direito das grandes cidades e, tambm, devido dificuldade de comunicao
e a precariedade dos meios de transporte, fazendo com que novas leis demorassem muito
a chegar a todos.
Outro problema dizia respeito ao nvel cultural, pois eram poucos os que tinham acesso
s legislaes. Devido principalmente a estes fatores, entre muitos outros, foi necessrio
a criao de um rgo central que padronizasse as leis e que fizesse com que as mesmas
chegassem a todos os seus destinatrios. Este rgo seria o Estado, atravs do Poder
Legislativo. Mas de onde surgiriam estas leis? Em um primeiro momento elas surgiriam
da compilao de todas as leis existentes, e que estivessem aptas a comporem este novo
ordenamento. Aqueles casos que no estivessem regulamentados, ainda, o seriam pelos
especialistas do Estado nesta rea, os legisladores. A nova lei, nesta tica seria criada
pela vontade do legislador.
Praticamente em todas as ordens jurdicas particulares, foi assim que houve uma
passagem do direito natural para o direito positivo: primeiro, o direito natural, universal,
racional e comum a todos; aps as legislaes esparsas; e por fim um rgo central que
deveria controlar todas as leis emanadas em seu ordenamento jurdico. o surgimento
do positivismo jurdico, que considera direito apenas aquilo que provm da criao estatal
e que considera inexistente qualquer ordenamento fora destes limites.
30
12
Com a positivao do direito, passou a existir um ordenamento jurdico particular a cada
Estado, onde se busca a completude, a cada dia. Quando os interesses sociais so
contrariados, busca-se a proteo em um sistema positivado.
4.6 RESUMINDO...
O Direito pode ser concebido sob forma abstrata, um ideal de perfeio. Os homens esto
perenemente insatisfeitos com a situao em que se encontram e sua aspirao
melhor-la cada vez mais.
Surge assim a distino entre Direito Positivo e o Direito Natural. O Positivo resulta de
um ato de vontade, sendo, por isso, heternomo, enquanto o Direito Natural, sendo
evidente, espontneo, autnomo.
O que caracteriza o Direito Natural so os valores individuais, a imutabilidade, ou seja, o
Direito Natural existe na conscincia Humana.
O Direito Positivo caracteriza-se pela sua coercibilidade, exterioridade, generalidade, ou
seja, o sistema de normas obrigatrias, aplicveis coercivamente por rgos
especializados, sob a forma de leis, costumes ou de tratados.
Positivo - vem de posa- Latim- est posto na sociedade. o sistema de normas
obrigatrias, aplicveis coercivamente por rgos especializados, sob forma de leis,
costumes ou de tratados.
O direito positivo, gerado por um determinado Estado, necessariamente peculiar quele
Estado e que varia segundo as condies sociais de uma determinada poca. Ou seja,
13
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Itens: A ideia de direito natural, p.
373-383 e O positivismo jurdico, p. 383-387.
5 DEFINIES DO DIREITO
5.1 PROBLEMAS DE EPISTEMOLOGIA JURDICA
Ao estudar o direito como cincia, devemos naturalmente examinar sua definio, assim
como o lugar que ele ocupa no conjunto das cincias e a natureza de seu objeto. Tais
problemas pertencem ao campo da Epistemologia Jurdica.
Epistemologia, do grego episteme (cincia) e logos (estudo), significa etimologicamente
teoria da cincia.
O vocbulo Direito somente passou a ter o sentido que tem atualmente por volta do
sculo IV, porm [...] no era empregado pelos romanos, que se utilizaram de jus, para
designar o que era lcito e de injria, para expressar o que era ilcito.31.
b) Semnticas
Direito Positivo constitudo pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade,
para reger sua vida interna, com a proteo da fora social.
5.4.1.2
Direito estatal - Norma obrigatria que surge a partir do Estado pelo processo
legislativo.
Direito no estatal Norma elaborada por diferentes grupos sociais e destinadas a reger
a vida interna desses grupos. O Direito no - estatal ou Direito social pode existir dentro
31
32
14
do Estado, ao lado do Estado e acima do Estado. (Direito cannico, regras do
condomnio...)
5.4.2 Direito faculdade
O Estado tem o direito de legislar; Neste caso direito significa a faculdade, o poder, a
prerrogativa que o Estado tem de criar leis. Assim, Direito faculdade empregado
para designar o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relao a determinado
objeto.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 39 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. . p. 49-58
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 73-82.
A educao direito da criana. Neste caso, direito significa o que devido por justia.
Trata-se do Direito na acepo de justo e o relaciona com o conceito de justia.
Existe duas acepes relacionadas:
a) direito designa o bem devido por injustia.
Ex: o salrio direito do trabalhador; significa aquilo que devido por justia.
b) justo significa a conformidade com a justia.
Ex: quando se diz: no direito condenar um anormal; quer dizer que: no conforme
a justia.
5.4.4 Direito cincia
Cabe ao direito estudar a criminalidade. Neste caso, direito significa cincia, ou, mais
exatamente, a cincia do direito.
quando se emprega o sentido da palavra cincia, quando falamos em estudar
direito. Direito como a exposio sistematizada dos fenmenos da vida jurdica.
15
6.2 FAMLIA ROMANO-GERMNICA (CIVIL LAW)
Agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a base do direito
romano.
As regras de direito so concebidas como sendo regras de conduta, estreitamente
ligadas a preocupaes de justia e de moral.
A partir do sculo XIX, um papel importante foi atribudo lei; os diversos pases
pertencentes a esta famlia dotaram-se de cdigos.
Os direitos foram elaborados principalmente por razes histricas, visando regular as
relaes entre os cidados (direito civil), mais tarde foram desenvolvidos os demais
ramos do direito.
A denominao romano-germnica foi escolhida para homenagear os esforos comuns
desenvolvidos pelas universidades dos pases latinos e germnicos. Com a colonizao
se espalhou alm da Europa.
Do ponto de vista cientfico, este sistema surgiu no sculo XIII, com o renascimento dos
estudos de direito romano nas universidades.
A sociedade com o renascer das cidades e do comrcio, toma conscincia de que s o
direito pode assegurar a ordem e a segurana necessrias ao progresso. O fundamento
de uma sociedade crist fundada na caridade abandonado. A prpria Igreja distingue
mais claramente uma sociedade religiosa de uma sociedade laica.
Deixa-se de confundir a religio e a moral com a ordem civil e o direito.
O sistema de direito romano-germnico foi fundado sobre uma comunidade de cultura,
surgiu e continuou a existir independentemente de qualquer inteno poltica, ao
contrrio da Common Law que desenvolveu-se ao progresso do poder.
O Direito, nas universidades, considerado como um modelo de organizao social.
Est ligado filosofia, teologia e religio, indica aos juizes como, segundo a justia,
devem atuar. Qual direito estudar?
Direito romano. Em latim; fcil de conhecer, fra de uma civilizao brilhante; que
evocava a unidade.
34
16
7.2.1 Constituio de 1824 Independncia do Brasil 1822.
Filipinas 1603 a
Extrato
de
Constituies
de
1824
a
1988.
Disponvel
em:
http://www.mundovestibular.com.br/articles/2771/1/CONSTITUICOES-BRASILEIRAS-DE-1824A- 1988/Paacutegina1.html
35
17
Trs poderes (extinto o poder moderador).
Voto Universal (para todos / muitas excees, ex. analfabetos, mulheres).
Estado Laico (separado da Igreja).
Modelo externo constituio norte-americana
7.2.3 Constituio de 1934 Revoluo de 30 com Getlio Vargas.
Como seu mandato terminaria em 1938, para permanecer no poder Vargas deu
um golpe de estado, tornando-se ditador. Usou como justificativa a necessidade
de poderes extraordinrios para proteger a sociedade brasileira da ameaa
comunista ("perigo vermelho") exemplificada pelo plano Cohen (falso plano
comunista inventado por seguidores de Getlio).
O regime implantado, de clara inspirao fascista, ficou conhecido como Estado
Novo.
Caractersticas:
18
Mandato presidencial de 5 anos (quinqunio).
Ampla autonomia poltico-administrativa para estados e municpios.
Defesa da propriedade privada (e do latifndio).
Assegurava direito de greve e de livre associao sindical.
Garantia liberdade de opinio e de expresso.
Obs.: Atravs da emenda de 1961, foi implantado o parlamentarismo, com
situao para a crise sucessria aps a renncia de Jnio Quadros. Em 1962,
atravs de plebiscito, os brasileiros optam pela volta do presidencialismo.
7.2.6 Constituio de 1967
COLUNA 2
19
3 Constituio de 1946 c. Tomada do poder por Getlio Vargas; Fim da poltica Caf com
Leite.
4 Constituio de 1937 d. Governo unitrio; poder moderador; sistema representativo;
bicameralismo.
5 Constituio de 1934 e. Independncia do Brasil; Instaurao do Imprio.
6 Constituio de 1891 f. Trouxe no seu interior a igualdade entre homem e mulher.
7 Constituio de 1824 g. Fim da segunda guerra mundial; Renncia de Getlio Vargas.
h. Regulou o Estado Novo; Considerada como Constituio polaca.
i. Foi a terceira constituio republicana.
j. Presidencialista; bicameralismo; separao do Estado e Igreja.
A sequncia da coluna 2 em relao a coluna 1 :
a
20
Direito do trabalho o conjunto de normas jurdicas que organiza as relaes de
trabalho em um determinado estado, em especial as relaes entre empregadores e
empregados;
Essa diviso tem funo puramente didtica, no significando sob nenhuma hiptese
que um ramo do direito tenha maior importncia que outro, posto que todos se destinam
a agir em unssono, visando a organizao e o bem estar da sociedade onde se aplicam.
Bem como h divergncias doutrinrias quanto a esta diviso.
36
9 NORMA JURDICA36
A palavra norma vem do latim (esquadro, rgua), e revela, no campo da conduta humana,
a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido. Por isso, o adjetivo normal
refere-se a tudo que seja permitido ou proibido no mundo humano, no mundo tico; e
refere-se, tambm, a tudo que, no mundo da natureza, no mundo fsico, ocorre,
necessariamente, como descrito num enunciado fsico. Anormal a qualidade daquilo
que se mostra contrrio s concepes admitidas num dado momento histrico.
Os valores sociais no so eternos, mudam no tempo e no espao; portanto, buscando
a perfeio, o homem altera suas convices, e aquilo que era normal num dado
momento, porque de acordo com as convices vigentes, se faz ultrapassado, anormal.
No mundo da natureza, no mundo fsico, enfim, tambm as verdades cientficas so
corroboradas ou inadmitidas com o passar do tempo. Uma convico tida como
verdadeira, num dado momento histrico, e, portanto normal, pode ruir com o passar do
tempo, sendo substituda por uma nova descoberta, a qual, por sua vez, passa a ter
aceitao normal.
Os homens jamais poderiam formular mandamentos para os fenmenos da natureza,
pois estes independem da vontade humana para a sua realizao. O mundo da natureza
o mundo daquilo que , ao passo que o mundo tico o mundo do dever ser. As
normas indicam o comportamento considerado normal dentro de um sistema de
referncia, dirigem, indicam um caminho a seguir. Por isso, muito significativa a
etimologia da palavra norma: rgua, esquadro. Pois bem, a prescrio anormal de uma
conduta no norma, mero mandamento. Toda norma de conduta um mandamento,
mas nem todo mandamento norma. As "normas" que regem uma quadrilha de
assaltantes ou uma organizao guerrilheira, subversiva, so normas to-somente no
mbito interno de tais organizaes, pois elas se mostram contrrias s normas de
Direito positivo. Por outro lado, h que fazer uma distino importante: nem todas as
normas de conduta tm a mesma natureza.
Percebe-se, que a natureza da norma jurdica a de uma norma de garantia e, portanto,
sancionada, consagrada, reconhecida pelo Estado. Eis por que assim deve ser definida
a norma jurdica: preceito obrigatrio imposto ou reconhecido como tal pelo Estado. A
norma jurdica um ato de poder do Estado, que age por intermdio de seus rgos
competentes, ou o fruto da vontade pactual dos particulares, devidamente reconhecido
pelo Estado.
21
A norma jurdica , portanto, um preceito obrigatrio, e isto, por si s, a torna diversa de
outras normas de conduta, cujo cumprimento no obrigatrio, sendo uma questo de
foro ntimo de cada pessoa. J se percebe que a norma jurdica dotada de uma
caracterstica que lhe essencial, vale dizer, somente ela possui.
Esta caracterstica vem a ser a possibilidade de a norma ter seu cumprimento exigido
obrigatoriamente, se preciso com o emprego da fora. Tal caracterstica, que implica a
possibilidade do emprego da coero, chama-se coercibilidade.
autnoma (do grego autos, por si s + nomos, regra), isto , seu cumprimento livre
pelo destinatrio, a norma jurdica heternoma, isto , o seu cumprimento obrigatrio.
Enquanto a norma moral dirige-se de dentro para fora, isto , o homem se auto-impe
um procedimento sem que sua vontade seja dirigida, a norma jurdica heternoma,
imposta por um ordenamento jurdico, cuja caracterstica a coercitividade, a
obrigatoriedade. A norma moral no se ope vontade individual; pelo contrrio, ela
exige liberdade de assentimento para a realizao de seu imperativo. O ato moral s
vlido quando praticado por livre e espontnea vontade; praticado fora, seria imoral.
A norma jurdica no leva em conta a convico ou assentimento de seus destinatrios;
trata-se de um comando irresistvel a ser cumprido fora, se necessrio.
9.1.5 Coercibilidade
A norma jurdica tem, necessariamente, a chancela do Estado. Ela impositiva,
imposta sociedade (da a expresso direito positivo!). Ela desfruta, ento, de
coercibilidade, o que implica dizer que seu cumprimento pode ser efetivado at mesmo
com o emprego da violncia! O descumprimento de uma norma jurdica de conduta pode
ensejar a coero contra o infrator, ou seja, o emprego da violncia autorizado pelo
prprio Estado. presso psicolgica, contida nos dizeres de uma norma, se segue
imposio da fora.
Na intimao reside a coao (presso psicolgica), na conduo forada reside a
coero. Um exemplo do Cdigo de Processo penal (CPP), o Art. 218 - Se,
regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz
poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida
por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica.
Toda pessoa tem a faculdade de exercer coao ou coero sobre outra pessoa. Tal
faculdade independe da norma jurdica, ela existe por si s, como algo inerente prpria
potencialidade do ser humano.
9.1.4 Heteronomia
Acontece que o exerccio dessa faculdade poder ser ou no ser lcito. Ser lcito se a
norma jurdica autorizar o exerccio dessa faculdade; ser ilcito, se no autorizar. Eu
posso exercer coero contra uma pessoa se, por esta, for agredido; temos, no caso, a
legtima defesa, perfeitamente autorizada pela lei. Eu posso, tambm, recuperar ou
manter minha posse, no caso desta ser esbulhada, empregando a fora, a coero. Art.
1210, 1 do CC - O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se, ou restituir-se
por sua prpria fora, contanto que o faa logo.
Quando a norma jurdica reconhece minha pretenso, quando esta se harmoniza com a
lei, posso dizer que tenho uma prerrogativa legal chamada direito subjetivo. O que um
direito subjetivo? uma prerrogativa de agir na defesa de um interesse, reconhecida
22
pelo Estado. a autorizao dada pela norma jurdica para a defesa de um interesse.
Na defesa de meu interesse, reconhecido pela norma jurdica, eu posso, portanto, chegar
a invocar o prprio Estado, e junto a este, o prprio emprego da coero.
Toda norma jurdica pressupe uma consequncia, um efeito, pelo seu cumprimento ou
descumprimento. Quando algum cumpre a norma, recebe um efeito favorvel, qual seja,
a desobrigao de um compromisso. Por vezes, a norma at estabelece um prmio, uma
compensao vantajosa, pelo seu cumprimento. o caso da sano premial, que pode
ser demonstrada no seguinte exemplo: "Aqueles que recolherem o imposto X, dentro do
prazo Y, tero direito a um abatimento Z". Sano no apenas castigo, pena, represlia
e, portanto, deve ser definida: "Sano a consequncia, favorvel ou desfavorvel,
proveniente do cumprimento ou da transgresso de uma norma.
23
Dubitaes podem surgir, quando a lei silencia a respeito. Nesse caso, necessrio
buscar noutros dispositivos legais, basicamente na LICC (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil) (que irradia efeitos para todas as reas do direito)
Revogar uma lei torn-la sem efeito, cassar-lhe a fora obrigatria. Conforme dispe
o pargrafo 1 do mesmo dispositivo, uma lei s pode revogar outra lei nas seguintes
hipteses:
IMPORTANTE RESSALTAR - Normalmente a lei marca o dia em que vai entrar em vigor,
havendo silncio aplica a LICC, ou seja, entra em vigor 45 dias aps a data da
publicao, e no estrangeiro, havendo silncio, essa lei s produz efeito aps 3 (trs)
meses.
Ocorrendo nova publicao, este prazo volta a fluir, a menos que esta se tenha limitado
a corrigir pequenos erros que absolutamente no impediam seu exato momento (ou seja,
algumas palavras da lei so publicadas de forma incorreta. Uma segunda publicao
corrige esses equvocos. evidente que a, nenhum prazo reabre)
Por ltimo, diz o pargrafo 3 do art 2 da Lei de Introduo que, "salvo disposio em
contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia". Isto
significa dizer que, em regra, a revogao da lei nova no tem efeito represtinatrio, isto
, sua revogao no restabelece a eficcia da lei anteriormente por ela revogada, a
menos que haja disposio expressa nesse sentido.
Art 1 LICC - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicada.
Pargrafo 3 - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto,
destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr
da nova publicao.
Pargrafo 4 - As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
Ao lapso de tempo que medeia a publicao e a entrada em vigor da lei d-se o nome
de Vacatio Legis. A Vacatio Legis objetiva fazer com que os futuros destinatrios da lei,
conhecendo-a, preparem-se para bem cumpri-la. A vacatio legis varia de acordo com
cada lei.
VACATIO CONSTITUCIONES - o mesmo Princpio. s que voltado para a Constituio.
o espao pelo qual um dispositivo Constitucional entra em vigor estipulado na
Constituio. Exemplo: artigo 34, pargrafo. 3 do Ato das Disposies Transitrias (a
prpria CF determina. que alguns dispositivos Constitucionais no entrassem em vigor
imediatamente)
Art 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique
ou revogue.
Esto consignados neste dispositivo:
a) o princpio da continuidade das leis - em regra a lei feita para ter vigncia indefinida
no tempo; nem o prprio desuso tem o condo de tirar-lhe a eficcia
b) o princpio de que a lei s pode ser revogada por outra lei, dizer, um regulamento,
uma portaria jamais podero extinguir a eficcia de uma lei
Revogao Expressa - est presente no texto final da lei posterior. Diz textualmente
que revoga a lei anterior, mencionando inclusive o nmero da lei que sendo revogada.
Revogao Tcita - a lei posterior no diz textualmente que revoga a lei anterior. A lei
posterior passa a tratar do mesmo assunto que a lei anterior tratatva. Para caracterizar
a revogao tcita, preciso que a lei posterior trate do mesmo assunto de modo
diferente. preciso que um dispositivo entre em choque com o outro, seja um
incompatvel com o outro - exemplo: adoo pelo ECA e adoo pelo Cd. Civil - ambas
as leis encontram-se em vigor e o ECA no revogou tacitamente o dispositivo do Cd.
Civil que trata da adoo pois no se tornou incompatvel com o Cd. Civil, isto porque
o ECA s trata de adoo at 18 anos, ficando os dispositivos do Cd. Civil para ser
aplicado nas adoes acima dessa idade.
Revogao Integral - Ab-Rogao - e a supresso total de uma lei anterior por uma
posterior, podendo ser expressa ou tcita. Esta ltima ocorre quando h
incompatibilidade total entre a nova e a velha lei.
Revogao Parcial - Derrogao - a revogao parcial de uma lei.
9.3.1.3 Vigncia da norma no espao
A legislao criada pelo ente poltico vigora no seu territrio e, fora dele, to somente nos
estritos limites em que lhe reconheam a extraterritorialidade. Portanto, as normas
jurdicas editadas por um estado so vigentes para colher os fatos que aconteam dentro
de seus limites geogrficos, o mesmo ocorrendo com os municpios e com a prpria
Unio.
A extraterritorialidade se d: por fora de tratado ou conveno firmados pela Unio; por
fora de convnios firmados entre os Estados ou entre os Municpios.
24
9.3.1.4 Aplicao e retroatividade
O direito, em decorrncia da sua prpria finalidade, qual seja a de disciplinar a vida social,
volta-se para o futuro, o que significa dizer que as leis s colhem os fatos ocorridos depois
da sua entrada em vigor.
A Constituio, no entanto, no probe a lei retroativa em geral. Limita-se a especificar
certas situaes jurdicas que, se consolidadas, no podem ser objeto de modificao
pela lei nova. Seu art 5, XXXVI CF, diz que a lei no prejudicar o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada.
Art. 6 - A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitado o ato jurdico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
Ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. aquilo que j gerou todos os seus efeitos: Ex: a compra e venda, sem
contestao; comprar cigarro, pagar passagem, etc. Mas, a compra e venda a prazo no
um ato jurdico perfeito, porque o ato ainda est produzindo efeitos.
Direito adquirido: Considera adquirido os direitos que o seu titular, ou algum por ele,
possa exercer, com queles cujo comeo do exercido tenha termo pr-fixo, ou condio
estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. o direito que j foi incorporado ao
patrimnio do seu titular. Difere da expectativa de direito, que a possibilidade que se
tem de um direito passar a ser incorporado ao patrimnio da pessoa. Ex. Pela lei a
pessoa pode se aposentar aos 30 anos de servio. A pessoa tem 30 anos e um dia de
servio mas no quer se aposentar. Em seguida muda a lei e estabelece que para se
aposentar tem que possuir 35 anos de servio. A pessoa que tinha 30 anos e um dia
pode se aposentar por ter direito adquirido. A pessoa que tinha 29 anos e 11 meses ter
que trabalhar at os 35 visto que possui a expectativa de se aposentar aos 30, mas como
no tinha o tempo s possua a expectativa.
Coisa julgada quando a deciso chega ao final e no h mais possibilidade de recurso.
Irretroatividade das Leis: A lei expedida para disciplinar as situaes futuras. O
passado escapa ao seu imprio e sua eficcia restringe-se, em regra, exclusivamente
aos atos verificados durante o perodo da sua existncia. Mas h excees, porque a
retroatividade permitida em alguns casos particularssimos, como a da lei penal mais
benigna.
9.3.2 Vigncia da Norma Jurdica
O termo "vigncia" traduz a existncia especfica de uma norma e que no se confunde
com validade. Uma norma pode ser vlida, se regularmente completou o processo de
25
Tratando-se de normas jurdicas, complementa o autor [p. 68], a eficcia consiste na
capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise,
realizar os ditames jurdicos objetivados pelo legislador. Por isso que se diz que a
eficcia jurdica da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau,
efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de
que cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.
Vigncia, validade e eficcia, portanto, podem at interagir no que diz respeito norma,
mas constituem qualidades distintas da mesma e no precisam necessariamente
coexistir em todas as hipteses.
Tanto assim que uma norma pode ser vlida, vigente e eficaz; pode ser vlida e vigente
e no ter eficcia; pode ser vlida e no possuir vigncia nem eficcia, como tambm
pode apresentar-se destituda de todas essas qualidades, no possuindo validade, nem
vigncia, nem eficcia.
Assim, por exemplo, se uma determinada norma, editada segundo o processo tcniconormativo, portanto vlida, devidamente sancionada e publicada, logo vigente, que
disponha que todos os carros devero possuir obrigatoriamente um determinado item de
segurana, que por fora da quebra ou desativao da nica indstria que o produzia,
deixou de existir no mercado, ser ineficaz quanto a esta imposio.
A eficcia, no sentido jurdico, diz respeito com a capacidade da norma de produzir
efeitos. Essa capacidade possui uma larga faixa de incidncia, podendo ser total ou
parcial e, ainda, cabendo falar-se em normas que so apropriadas a produzir efeitos mais
ou menos intensos e relevantes.
Em sede de Direito Constitucional, costuma-se dizer que a eficcia social precede a
eficcia jurdica, pois uma constituio que no atende aos anseios de seu povo e no
merece observncia jamais chega a ser respeitada como uma Lei Maior.
Finalmente, a eficcia de uma norma pode ainda sofrer limitaes ou mesmo depender
de outra norma para se realizar. o caso das normas de eficcia limitada ou de eficcia
contida, que a despeito de erigirem previso de conduta, asseveram que determinado
conceito ou fator ser ditado por norma complementar, ou nos termos da lei, quando a
lei ainda no foi editada.
26
Pode uma lei ser vigente, no ser vlida e ser eficaz? (
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 83-96.
meio que traduzem as normas (lei, costume, smulas) em palavras para facilitar seu
conhecimento pelo jurista e sua aplicao pelo rgo competente. Assim, so os meios
de conhecimento e expresso do direito, pelos quais se pode identific-lo.
10 FONTES JURDICAS37
Pode-se dizer que o direito resulta de certos fatores sociais e de valores, mas se
manifesta como ordenao vigente e eficaz, mediante certas fontes formais, que so: o
processo legislativo (do qual resulta a lei como expresso do Poder Legislativo), a
atividade jurisdicional (da qual resulta a sentena como expresso do Poder Judicirio),
a prtica consuetudinria (da qual resulta o costume como expresso do poder social) e
o poder negocial (do qual resulta o contrato como expresso da autonomia da vontade).
A legislao tem uma importncia fundamental nos pases de direito escrito, sendo uma
das mais importantes fontes formais estatais. Mesmo nos pases onde o direito no
obra exclusiva do legislador, como na Inglaterra, onde prevalece o costume, ou nos EUA,
onde prevalece a atividade jurisdicional, vem crescendo a influncia do processo
legislativo. Isto acontece porque no Estado moderno, Estado de Direito, existe uma
tendncia muito forte de codificar o direito para atender a uma exigncia de maior certeza
e segurana para as relaes jurdicas. A lei a forma moderna de produo do Direito
Positivo.
No Brasil a legislao, ou a atividade legiferante, fonte jurdica por excelncia,
entendida como um processo pelo qual um ou vrios rgos estatais formulam e
27
promulgam normas jurdicas de observncia legal. A lei, portanto, apenas produto da
legislao, ou seja, produto da atividade legiferante.
que cada uma destas entidades detm competncia legislativa prpria, ditada pelo texto
constitucional.
28
Instrues ministeriais so instrues expedidas pelos Ministros de Estado para
promover a execuo de leis, decretos e regulamentos.
Circulares normas que visam ordenar de maneira uniforme o servio administrativo. portarias normas gerais que um rgo superior (desde o Ministrio at a mais simples
repartio pblica) edita para serem observadas pelos seus subalternos. Possuem vrias
finalidades, como a designao de servidores para determinadas funes, abertura de
sindicncia e de processos administrativos.
ser arquivado. No entanto, existe a possibilidade de emenda pela Casa revisora, quando
ento o projeto deve retornar para a Casa de origem e ser novamente colocado em pauta
para votao. Se a emenda for rejeitada, o projeto ser arquivado.
O processo legislativo, ou seja, a forma pela qual devem ser elaborados os atos
normativos referidos pela Constituio (art. 59), vem a ser um conjunto de fases
constitucionalmente estabelecidas, pelas quais h de passar o projeto de lei, at sua
transformao em lei de vigncia plena. O processo legislativo se desdobra nas
seguintes etapas:
Discusso do projeto de lei a fase logo em seguida iniciativa, e acontece nos corpos
legislativos, nas prprias Comisses Tcnicas Parlamentares especializadas na matria
sobre a qual versa o projeto, podendo receber emendas. Passado pelo crivo das
comisses, o projeto dever ir ao plenrio para discusso e aprovao pelas duas Casas,
pois nosso sistema bicameral (indispensvel aprovao do projeto pelas duas
Casas).
10.2.1.2 A jurisprudncia
29
semelhantes. No se confunde com a sentena que uma deciso individualizada,
aplicvel a um caso concreto.
Segundo Miguel Reale, jurisprudncia a forma pela qual o direito se revela, e que se
processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de
decises dos tribunais.
Diferente do legislador, que, ao criar uma norma jurdica, generaliza um tipo legal, o
magistrado, no generaliza, mas cria uma norma jurdica individual, incidente sobre um
dado caso concreto. Para tanto, o juiz repensa a norma geral, confronta-a com a
realidade social, procurando a soluo justa para o caso individualizado, de forma que a
produo de uma sentena implica um complexo de atos de verdadeira elaborao de
uma norma para a caso concreto. Desta maneira diz-se que a funo jurisdicional
nitidamente criadora, desenvolvida atravs da interpretao, integrao e correo da
norma.
b) Espcies: A jurisprudncia pode ser secundum legem, ou seja, aquela que se limita
a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurdica; praeter legem isto ,
aquela surgida na falta/omisso de regras especficas; e, contra legem, ou seja, aquela
que se forma ao arrepio da lei, contra as disposies desta, surgida quase sempre em
face de leis anacrnicas ou injustas.
10.2.2 Fontes formais no estatais
10.2.3.1 O costume
38
Art. 569. O locatrio obrigado: [...] II a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados,
e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;
Como a lei nunca contm toda a infinidade de relaes emergentes da vida social que
demandam uma garantia da ordem jurdica, mister manter ao seu lado, quando omissa
aquela, as fontes subsidirias do direito, como o costume. No entanto, vale ressaltar,
fonte subsidiria do direito, pois a prpria LlCC dispe que o costume s tem cabimento
quando se esgotarem todas as potencial idades legais.
Espcies: secundum legem, ou seja, segundo a lei (quando a lei a ele se reporta
expressamente e reconhece sua obrigatoriedade, como p. ex. Art. 569, II do CC 38),
praeter legem, ou seja, na falta da lei (quando intervm na falta ou na omisso da lei,
como pex. Art. 4 da LlCC39), e contra legem, isto , contra a lei (no desuso da lei, quando
o costume simplesmente suprime a lei, ou no costume ab-rogatrio, quando o costume
cria uma nova regra, apesar da ideia dominante de que uma lei s pode ser revogada
por outra). O costume contra legem s deve ser admitido em casos excepcionais, como
o de desajuste entre a realidade dos fatos e comando normativo, desde que fundada na
justia.
10.2.3.2 A doutrina
Chamada fonte mediata do Direito em nossa poca, teve grande importncia em Roma,
surgido com Augusto que concedeu a uma classe de jurisconsultos eminentes o poder
de responder a consultas versando sobre problemas jurdicos. Depois na Idade Mdia,
quando foi introduzido o Direito Romano na Europa por obra dos juristas medievais.
Assinala-se que o Direito comum dominante na Alemanha at 1900 era obra exclusiva
da doutrina. Mas a questo terica da doutrina como fonte jurdica s surgiu no sculo
XIX, com o advento da codificao.
Conjunto de ideias, regras e princpios enunciados nas obras dos jurisconsultos sobre
determinadas matrias jurdicas. So os estudos e teorias, de carter cientfico,
desenvolvidos por juristas acerca do direito, com o objetivo de sistematizar e interpretar
as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos, reclamados pelo momento
histrico.
Por certo, a doutrina no cria direito, sem o beneplcito dos tribunais e sem a
sedimentao do costume, mas, quando for dominante, sem dvida, um recurso
importante na elaborao, reforma e aplicao do direito, devido sua grande influncia
na legislao e na jurisprudncia. Ex. o princpio do pacta sunt servanda40 foi atenuado
pela ideia doutrinria da clusula rebus sic standibus (que o pacto somente continua
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito.
40 Quer dizer: "os pactos devem ser respeitados" ou mesmo "os acordos devem ser cumpridos".
39
30
valendo se as coisas permanecerem no estado vigente ao tempo da estipulao-Teoria
I da Impreviso).Ex. utilizao do argumento da autoridade, ou seja, os juzes socorremse do prestgio do nome de certos juristas para fundamentar suas decises.
10.2.3.3 Poder Negocial (contrato)
No fim do sculo XIX alguns autores comearam a admitir o contrato como uma das
fontes jurdicas j que uma manifestao de vontade exteriorizada com o fim de
produzir efeito jurdico.
Miguel Reale assinalou a importncia do contrato como fonte do direito, j que o poder
negocial tem a fora de gerar normas jurdicas particulares e individualizadas que s
vinculam as partes da relao jurdica.
Neste sentido, o poder negocial conferido aos particulares concede que estes possam
estabelecer normas jurdicas individuais, e assim, as partes contratantes podem acordar
que devem se conduzir de determinada maneira, uma em face da outra.
10.2.3 Fontes formais supra estatais
As chamadas fontes supra-estatais, ou seja, aquelas fontes que esto acima do Estadonao, sendo que algumas independem do consentimento do Estado, como os costumes
internacionais, e outras dependentes do consentimento, como os tratados e convenes.
Estes ltimos so os acordos concludos por escrito entre Estados soberanos, contendo
regras gerais disciplinadoras de suas relaes. Estabelecem uma norma de validez
internacional circunscrita aos pases que o celebrarem, ratificarem ou a eles aderirem,
no obrigando a terceiros Estados que no os tiverem ratificado ou aderido.
A conveno como se fosse uma lei, prevendo inclusive a data de entrada em vigncia,
e os Estados aderentes devem cumprir suas disposies, j que os tratados possuem
obrigatoriedade fundamentada no princpio do pacta sunt servanda, segundo o qual os
Estados devem respeitar os pactos por eles estabelecidos. O Tratado para se
transformar em norma de direito interno, tendo fora de lei, portanto, obrigando o juiz a
respeit-lo e aplic-lo, deve ser, depois de ratificado internacionalmente, aprovado pelo
Congresso Nacional (decreto legislativo) e promulgado por decreto do Presidente da
Repblica. Os tratados, desde a Conveno de Viena de 1969, so regidos por normas
escritas que disciplinam a elaborao, aprovao, ratificao, adeso, interpretao,
aplicao, modificao e extino dos tratados.
Conceituando...: