Revista Jurdica Cesumar

jul./dez. 2015, v. 15, n. 2, p. 447-469

DOI: http://dx.doi.org/10.17765/2176-9184.2015v15n2p447-469

PUBLICIDADE DOS ATOS PBLICOS COMO GARANTIA DO ESTADO

DEMOCRTICO: A INFLUNCIA DE NORBERTO BOBBIO NAS DECISES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Luciene Dal Ri*
Marcos Jos Campos Cattani**
SUMRIO: Introduo; 2 Positivismo Jurdico e Ordenamento Jurdico: entre
Kelsen e Bobbio; 2.1 Hans Kelsen; 2.2 Norberto Bobbio; 3 Democracia e Estado
Democrtico no Pensamento de Bobbio; 4 Anlise de Alguns Julgados do Supremo
Tribunal Federal: Democracia e Publicidade dos Atos Pblicos; 5 Consideraes
Finais; Referncias.
RESUMO: As referncias aos escritos de Norberto Bobbio, nos votos dos ministros do
Supremo Tribunal Federal, fomentaram o questionamento do mbito de influncia
do autor italiano nas decises da casa. Considerando a pluralidade de temas que
emergiu da pesquisa, optou-se pela anlise dos votos envolvendo processos sobre
publicidade de atos pblicos. Dentre as influncias de Bobbio sobre os votos
dos ministros do Supremo Tribunal Federal, pode-se evidenciar a concepo da
democracia como o governo do poder visvel, controlado pelo povo, pautado em
normas gerais, certas, constantes e irretroativas. Os elementos elencados denotam
a influncia das concepes do autor italiano na construo e manuteno da
democracia e do poder democrtico, por meio do Poder Judicirio, em um pas
imerso em uma forte crise poltica. Visando melhor explanar os resultados da
pesquisa, primeiramente discorre-se sobre o positivismo jurdico e a doutrina de
Bobbio, bem como sobre sua concepo de Estado democrtico.
PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrtico; Norberto Bobbio; Publicidade dos Atos
Pblicos; Supremo Tribunal Federal.
PUBLICATION OF PUBLIC ACTS AS A GUARANTEE OF THE DEMOCRATIC
STATE: THE INFLUENCE OF NORBERTO BOBBIO ON THE DECISION OF THE
BRAZILIAN SUPREME COURT
ABSTRACT: References to the writings of Norberto Bobbio in the decisions of the
ministers of the Brazilian Supreme Court triggered questions on the influence of
Doutora em Direito pela Universit degli Studi di Roma La Sapienza; Docente do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica (PPCJ) da Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI), Itaja (SC), Brasil;
Coordenadora de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Pblico: Constitucional e Administrativo na Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI), Itaja (SC), Brasil; E-mail: luciene.dalri@univali.br.
**
Mestrando em Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica (PPCJ) da Universidade do Vale
do Itaja(UNIVALI), Itaja (SC), Brasil.
*

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the Italian author on their decisions. Since several themes emerged from current
research, focus has been placed on the analysis of decisions on the publication of
public acts. Bobbios influence may be evidence by his concept of democracy as the
government of visible authority, controlled by the people, based on general, true,
constant and non-retroactive norms. The above items denote the influence of the
concepts of the Italian author on the construction and maintenance of democracy
and democratic power through the Courts in a country immersed in a deep political
crisis. Results deal with juridical positivism and Bobbios doctrine, coupled to his
concept of the democratic state.
KEY WORDS: Norberto Bobbio; Brazilian Supreme Court; Publishing Public Acts;
Democratic state.
PUBLICIDAD DE LOS ACTOS PBLICOS COMO GARANTA DEL ESTADO
DEMOCRTICO: LA INFLUENCIA DE NORBERTO BOBBIO EN LAS
DECISIONES DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RESUMEN: Las referencias a los escritos de Norberto Bobbio, en los votos de
los ministros del Supremo Tribunal Federal, fomentaron el cuestionamiento del
mbito de influencia del autor italiano en las decisiones de la casa. Considerando
la pluralidad de temas dnde emerge la investigacin, se opt por el anlisis de
los votos que envuelven procesos sobre publicidad de actos pblicos. Entre las
influencias de Bobbio sobre los votos de los ministro del Supremo Tribunal Federal,
se puede evidenciar la concepcin democrtica como el gobierno de poder visible,
controlado por el pueblo, pautado en normas generales, correctas, constantes y
retroactivas. Los elementos sealados denotan la influencia de las concepciones del
autor italiano en la construccin y mantenimiento de la democracia y del poder
democrtico, por medio del Poder judiciario, en un pas inmerso en una fuerte crisis
poltica. Buscando mejor exponer los resultados de la investigacin, primeramente,
se presenta el positivismo jurdico y la doctrina de Bobbio, bien como su concepcin
de Estado Democrtico.
PALABRAS-CLAVE: Norberto Bobbio; Supremo Tribunal Federal; Publicidad De los
Actos Pblicos; Estado Democrtico.

INTRODUO
A obra de Norberto Bobbio constitui uma importante contribuio ao
estudo da teoria geral do direito e da filosofia poltica do sculo XX. A relao de

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Bobbio com ambas as reas muito forte e se explica por meio da pesquisa e do
magistrio superior, bem como pela luta contra o fascismo e o exerccio de cargo
poltico de senador da Repblica Italiana.1
A trajetria de pesquisa de Bobbio marcada pelas reflexes analticas
influenciadas por alguns autores, como a de seu professor orientador Gioele Solari2,
especialmente no que concerne histria do pensamento poltico e jurdico; Santi
Romano3, na contextualizao social do direito; e Hans Kelsen, por meio do rigor e
coerncia do mtodo juspositivista.
As reflexes analticas de Bobbio, pautadas em problemas concretos
colocados pela experincia jurdica, fomentaram o sucesso das obras do autor
italiano na Amrica Latina e na Espanha. No Brasil, as obras de Bobbio foram
evidenciadas por Miguel Reale, a partir da dcada de 1960 com a iniciativa de incluso,
na Coleo Direito e Cultura, da Editora Saraiva, de monografia de autoria do Padre
Astrio de Campos sobre as teorias de Bobbio.4 Posteriormente, pode-se evidenciar
tambm a presena de Norberto Bobbio no Brasil em 1983, em um evento a convite
da Universidade de Braslia.
A importncia da doutrina de Bobbio no Brasil bem observada por meio
do nmero de tradues e edies de suas obras, pela abundante referncia aos seus
escritos na doutrina, bem como pela referncia em muitos votos dos ministros do
Supremo Tribunal Federal, fundamentando as decises da casa.
Considerando tal fato, se questiona quais os conceitos e noes do autor
italiano so referenciados de forma direta nos votos dos ministros do Supremo
Tribunal Federal? E em que sentido eles influenciam as decises da casa?
1

2
3

Norberto Bobbio foi um jurista italiano que dedicou seus estudos filosofia e teoria geral do direito e
filosofia poltica, nascido em Turim em 1909 e morto na mesma cidade no ano de 2004. Bobbio foi professor
de filosofia do direito nas universidades de Siena (1938), de Padova (1940) e de Turim (1948), onde tambm
ensinou filosofia poltica at 1984. Sobre a vida e obra de Bobbio, ver: LOSANO, Mario G. O pensamento de
Norberto Bobbio, do positivismo jurdico funo do direito. In: BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo.
Novos estudos de teoria do Direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007, p. XIX
-XLIX. PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a tica de Norberto Bobbio. Florianpolis: Conceito, 2008, p. 31-149.
Gioele Solari foi um jurista e filsofo do direito, professor na Universidade de Turim entre 1918-48.
Santi Romano (1875-1947) foi um jurista italiano, professor universitrio e pesquisador de direito pblico positivo. Dentre outras obras, destaca-se O ordenamento Jurdico (1918), marcando a contraposio ao
positivismo normativo de Hans Kelsen. Sobre a vida e obra de Santi Romano, ver ROMANO, Alberto. Nota
bio-bibliogrfica sobre Santi Romano. In: ROMANO, Santi. O ordenamento jurdico. Traduo de Arno Dal Ri
Jnior. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008, p. 33-55.
A obra em questo CAMPOS, Asterio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. So Paulo: Saraiva,
Universidade de So Paulo, 1966. Expressa Reale que Quando, em 1983, Norberto Bobbio veio ao Brasil,
a convite da Universidade de Braslia, coube-me a honra de saud-lo em nome dos pensadores brasileiros.
Lembrei, de incio, que tivera a iniciativa, na dcada de 1960, de tornar mais conhecido seu pensamento entre
ns graas incluso, na Coleo Direito e Cultura, por mim dirigida na Editora Saraiva, de bem escrita
monografia de autoria do Padre Astrio de Campos sobre suas teorias. REALE, Miguel. Legados de Norberto
Bobbio, p. 131. Disponvel em: <www.academia.org.br/abl/media/prosa13.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2014. A
proximidade entre o pensamento de Bobbio e a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale atestada
pelo autor no texto citado. Sobre a presena e os debates ocorridos na UnB em 1983, com a presena de
Bobbio, vale a leitura de CARDIM, Carlos Henrique (Org.). Bobbio no Brasil: Um Retrato Intelectual. Braslia:
UnB; So Paulo: Imprensa Oficial, 2001, 159p.

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A pluralidade de temas que emergiu da pesquisa, aos votos dos ministros,

denotou a referncia de obras de Bobbio em mbito de teoria geral do direito e de
filosofia poltica. Optou-se ento por analisar os votos de algumas decises mais
recentes da Suprema Corte, no que tange publicidade dos atos pblicos como
garantia do Estado democrtico. A escolha do tema deve-se pouca referncia na
doutrina sobre a influncia de conceitos e noes de filosofia poltica de Bobbio nas
decises do Supremo Tribunal Federal.
Para a melhor compreenso da pesquisa e de seus resultados, faz-se
referncia aplicao do mtodo indutivo.5 Na organizao do texto do artigo,
discorre-se primeiramente acerca do movimento terico do positivismo jurdico, sob
a concepo de Hans Kelsen, e posteriormente sobre a doutrina jurdica de Bobbio,
bem como sua concepo de democracia; por fim, no item 4, analisa-se alguns
julgados do Supremo Tribunal Federal, no que tange democracia e publicidade
dos atos pblicos.

2 POSITIVISMO JURDICO E ORDENAMENTO JURDICO: ENTRE KELSEN E

BOBBIO
O termo jus positivum usado desde o perodo medieval e concerne a
aquilo que por conveno ou posto pelos homens, em contraste com o direito
natural que posto por algo alm do homem e est presente na natureza.6 Segundo
Bobbio, o contexto histrico mais denso que leva formao do positivismo jurdico
encontra-se, porm, de forma clara a partir de Thomas Hobbes, no sculo XVII, e
do pensamento racionalista do sculo XVIII, muito embora a consolidao dessa
concepo como doutrina ocorra apenas no final do sculo XVIII e incio do sculo
XIX.7
A mudana de parmetros da concepo de direito atribuda por Bobbio
formao do Estado moderno e estrutura monista que a sociedade assume em
funo desse. O Estado assume a pretenso de ser o nico a estabelecer o direito por
meio da lei ou do reconhecimento e controle de normas provenientes dos costumes,
5
6

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurdica. 12. ed. rev. So Paulo: Conceito, 2011, p. 81 a 105.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo de Marco Pugliesi. So
Paulo: cone, 1995, p. 15 ss.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Baptista Pavan e Ariane Bueno Sudatti.
Bauru: EDIPRO, 2001, p. 58 ss. BOBBIO, 1995, p. 15 ss. e 26.

Dal Ri e Cattani - Publicidade dos atos pblicos como garantia do estado democrtico: a influncia

451

vinculando a atividade do juiz s normas emanadas pelo prprio Estado. O direito

apresenta-se ento como fruto de uma autoridade com poder de legislar.8
Com essas premissas, o positivismo jurdico apresenta-se como uma teoria
marcada por conceber o direito como um fato (e no como um valor), definido
pela sua imperatividade (ordem de comando) e coatividade (regulamentao
do uso da fora), tendo como fonte preeminente a legislao proveniente do
Estado (ou de outro rgo, desde que com a permisso daquele). No positivismo
exegtico, a legislao deve ser interpretada pelo jurista de forma mecanicista, ou
seja, considerando mais a declarao presente na norma do que a possibilidade de
interpretao criativa e evidenciando o carter de obedincia.
O contexto em que esses elementos so colocados evidencia a necessidade
de dar unidade ao conjunto de normas jurdicas aplicadas em sociedade, at ento
concebidas de forma fragmentria (considerando de forma isolada os diferentes
ramos do direito) e, portanto, no sistmica, gerando incerteza jurdica e permitindo
arbitrariedades. Devido a essa necessidade, no incio do sculo XX, desenvolve-se
dentro do positivismo jurdico a doutrina do direito como ordenamento jurdico,
enquanto conjunto de normas.

2.1 HANS KELSEN
O positivismo normativo de Kelsen a continuao e refinamento do
positivismo jurdico do sculo XIX, evidenciando a concepo do direito como
ordenamento, formando uma estrutura que se manifesta por meio de um conjunto
de normas jurdicas coerente e completo, vigente em uma sociedade e estabelecendo
a organizao do aparato coativo.9 A unidade do ordenamento jurdico dentro do
8

Com a formao do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de
que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta
em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito, ou diretamente atravs da lei,
ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria. Assiste-se,
assim, quilo que em outro curso chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica por parte
do Estado. Ibid. p. 27 e 36.
O Direito como ordem coercitiva: muito presente em Kelsen a concepo do direito como normas que estabelecem um nexo de imputao entre o lcito e o ilcito. Uma ordem social que busca efetuar nos indivduos
a conduta desejada atravs da decretao de tais medidas de coero chamada ordem coercitiva. [] Nesse
sentido, o Direito uma ordem coercitiva. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3. ed. Traduo de Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 26 s. No mesmo sentido: Finalmente, uma
ordem social pode e este o caso da ordem jurdica prescrever uma determinada conduta precisamente
pelo fato de ligar conduta oposta uma desvantagem, como a privao dos bens acima referidos, ou seja,
uma pena no sentido mais amplo da palavra. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Traduo de Joo
Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 26.

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positivismo jurdico concebida a partir de um ponto de vista formal, ou seja,

concernente ao modo pelo qual as normas so postas, pela autoridade de um nico
ente (o Estado).10 A coerncia e a completude do ordenamento jurdico, por sua vez,
ligam-se unidade enquanto buscam afastar as contradies (antinomias) e colmar
as lacunas.11
A anlise que o positivismo normativo de Kelsen apresenta do direito
implica em no se limitar anlise de certos tipos de normas, mas em considerar
as caractersticas do conjunto de normas que formam o ordenamento jurdico de
forma essencialmente estrutural, muito embora o autor considere o direito como
um meio e no um fim em si mesmo. A anlise estrutural evidencia a tentativa
de isolamento da cincia do direito em relao sociedade e s suas ideologias,
perseguindo um ideal de torn-la uma cincia autntica.12 O autor austraco evita o
debate sobre a funo ou o objetivo do direito, visto que esse varia de acordo com
o perfil ideolgico do Estado e rompe com a possibilidade de isolamento da cincia
do direito em relao sociedade e suas ideologias.13
A anlise estrutural do direito, no positivismo normativo de Kelsen, evidencia
a relao entre poder e direito, e mesmo com a sua tentativa de isolamento de
Kelsen concebe o Estado moderno tambm por meio de uma progressiva juridificao que o leva definio
do Estado como ordenamento jurdico, porque o poder totalmente legalizado. usual caracterizar-se o Estado como uma organizao poltica. Com isto, porm, apenas se exprime que o Estado uma ordem de coao. Com efeito, o elemento poltico especfico desta organizao consiste na coao exercida de indivduo a
indivduo e regulada por essa ordem, nos atos de coao que essa ordem estatui. So-no precisamente aqueles
atos de coao que a ordem jurdica liga aos pressupostos por ela definidos. Como organizao poltica, o
Estado uma ordem jurdica. Mas nem toda ordem jurdica um Estado. Nem a ordem jurdica pr-estadual
da sociedade primitiva, nem a ordem jurdica internacional supra-estadual (ou interestadual) representam um
Estado. Para ser um Estado, a ordem jurdica necessita de ter o carter de uma organizao no sentido estrito
da palavra, quer dizer, tem de instituir rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho para
criao e aplicao das normas que a formam; tem de apresentar um certo grau de centralizao. O Estado
uma ordem jurdica relativamente centralizada. Ibid. p. 316 s.
11
O fato de a legitimidade das normas ser baseada na forma (ou autoridade) e no em seu contedo (ou
substncia) permite a mudana da norma e consequentemente um ordenamento dinmico (nomodinmica).
Tal concepo formal reflete o paradigma monista no que concerne s fontes do direito no juspositivismo.
BOBBIO, 1995, p. 131 ss., 198 ss e 207. Bobbio evidencia que a completude a mais importante das trs
caractersticas citadas, porque estreitamente ligada ao princpio da certeza do direito (ideologia fundamental
do positivismo). Ver tambm BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do Direito.
Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
12
Quando esta doutrina chamada teoria pura do direito, pretende-se dizer com isso que ela est sendo conservada livre de elementos estranhos ao mtodo especfico de uma cincia cujo nico propsito a cognio
do Direito, e no a sua formao. Uma cincia que precisa descrever o seu objeto tal como ele efetivamente ,
e no prescrever como ele deveria ser do ponto de vista de alguns julgamentos de valor especficos. Este ltimo um problema da poltica, e, como tal, diz respeito arte do governo, uma atividade voltada para valores,
no um objeto da cincia, voltado para a realidade. KELSEN, 1998, p. XXVIII.
13
Mesmo evitando o debate sobre a finalidade do direito, o autor austraco afirma o fim do direito como paz (na
primeira edio da obra Teoria pura do direito) e, posteriormente, como segurana coletiva (na segunda edio da mesma obra), definindo de certa forma a funo do direito. KELSEN, 2003, p. 26. Ver sobre o assunto
BOBBIO, 2007, p. 59.
10

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453

ideologias, apresentou-se favorvel democracia, em base liberdade e igualdade,

e por prever a manuteno da ordem jurdica presente na poca em que foi lanado
(antes do fascismo e do nazismo). O positivismo de Kelsen representou uma
alternativa ento cincia jurdica e filosofia poltica que apoiavam o fascismo e o
nazismo.14
Com a Segunda Guerra Mundial e a queda dos regimes totalitrios, o
positivismo jurdico acabou por perder, porm, seu carter de alternativa ao
fascismo sendo acusado ento de conivncia com as ditaduras, justamente por no
proporcionar o questionamento tico diante das normas impostas.15
O positivismo podia assumir um valor liberal quando induzia a respeitar as normas democrticas no momento no qual o poder ditatorial as colocava em perigo, mas depois da consolidao deste poder,
o positivismo assumia um valor autoritrio porque impunha a aplicao das normas ditatoriais sem colocar-se interrogaes ticas.16

Tal fato gerou um maior interesse dos juristas pelo jusnaturalismo devido
abertura aos valores morais, em muito afastados pelos regimes totalitrios e no
abarcados pelo isolacionismo positivista.
2.2 NORBERTO BOBBIO
A obra de Bobbio pode ser dividida em diferentes fases, sendo primeiramente dedicada a problemas especficos de filosofia e de teoria geral do direito, e a
partir de 1949 e at a dcada de 80, dedicando-se ao estudo crtico do positivismo
jurdico.17 Desde 1954, Bobbio assume uma clara concepo filosfica neopositivista, analtica e particularmente crtica ao jusnaturalismo. Dentro dessa perspectiva,
Bobbio busca o conceito e o valor do direito, por meio da distino entre fatos e
Sobre democracia em Kelsen, ver AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Do Positivismo Jurdico Democracia
em Kelsen, Revista Jurdica Virtual, Braslia, v. 1, n. 5, Setembro 1999. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/revista/Rev_05/demo_kelsen.htm.>. Acesso em: 30 ago. 2014.
15
As acusaes ao positivismo jurdico em termos de ideologia responsvel pela concepo estatoltrica, pelo princpio de obedincia incondicional lei do Estado e pelas nefastas consequncias que isso produziu nos regimes
totalitrios so expostas e rebatidas por Bobbio (BOBBIO, 1995, p. 233 ss). Ver tambm LOSANO, 2007, p. XXX.
16
Ibid. p. XXX.
17
No perodo de ps-segunda guerra, mais particularmente a partir de 1949, observa-se a proximidade, muito
embora de forma crtica, de Bobbio ao positivismo jurdico de Kelsen, levando-o a lecionar um curso sobre a
teoria da norma e outro sobre a teoria do ordenamento jurdico, bem como a escrever uma srie de ensaios
sobre o assunto. O material mimeografado dos cursos teve vrias edies e ganhou fama dentro e fora da Itlia,
ao ponto de Bobbio ter sido convidado a publicar, na Colmbia, uma obra que reunisse o material dos dois
cursos, e assim nasceu o Teora General del Derecho. Segundo Losano, o fruto mais evidente da influncia de
Kelsen sobre Bobbio a viso do direito como ordenamento (hierarquizado) de normas. LOSANO, 2007, p.
XXIV ss. No mesmo sentido, para Miguel Reale O importante no kelsenismo, no seu entender (o de Bobbio),
a viso do ordenamento jurdico como um escalonamento normativo, vlido de per si, e no como criao
do poder estatal. REALE, Miguel. Legados de Norberto Bobbio, p. 133 ss., Disponvel em: <www.academia.
org.br/abl/media/prosa13.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2014.
14

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valores, aproximando-se (mesmo que muitas vezes de forma crtica) ao positivismo

normativo e em particular doutrina de Hans Kelsen.18
A pesquisa de Bobbio, em teoria geral do direito, se aprofunda no estudo da
natureza proposicional das normas, da sua tipologia e da coerncia e completude do
ordenamento jurdico em sua complexidade. Em suas reflexes, Bobbio corrobora
com a teoria positivista de Kelsen ao afirmar que a teoria do ordenamento jurdico
constitui uma integrao da teoria da norma jurdica19. O autor italiano evidenciou
a dificuldade em dar uma definio do direito que parta da concepo da norma
jurdica de forma isolada, e considerando que uma definio satisfatria do direito
s possvel se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurdico.20
Nunca ser demais insistir no fato de que foi com Kelsen que, pela
primeira vez a teoria do direito orientou-se definitivamente para
o estudo do ordenamento jurdico como um todo, considerando
como conceito fundamental para uma construo terica do campo
do direito no mais o conceito de normas, mas o de ordenamento,
entendido como sistema de normas.21

A mudana do ngulo de viso no que concerne ao Direito, conforme

denotada acima e proporcionada por meio da concepo de ordenamento jurdico
(enquanto conjunto de normas), permite, segundo o autor de Turim, uma inovadora,
mais ampla e coerente concepo de Direito.
LOSANO, 2007, p. XIX.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. Traduo de Maria Celeste C. J. Santos. Braslia:
Ed. da UnB, 1997, p. 22.
20
Ibid. p. 22. Mais adiante na mesma obra (p. 28), o autor refora essa concepo afirmando que a definio
do Direito encontra sua localizao apropriada na teoria do ordenamento jurdico e no na teoria da norma.
Nesse sentido e considerando que S em uma teoria do ordenamento este era o ponto a que importava
chegar - o fenmeno jurdico encontra sua adequada explicao, pode-se conceber a sano, a validade e a eficcia como elementos constitutivos do direito (Ibid. p. 28). quando se fala em uma sano organizada como
elemento constitutivo do direito, nos referimos no s normas em particular, mas ao ordenamento normativo
tomado em seu conjunto, razo pela qual dizer que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de
qualquer outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas,
mas somente que o so em sua maioria. [] O mesmo se diga da eficcia. Se considerarmos a eficcia como
um carter da norma jurdica, encontramo-nos, em certo ponto, diante da necessidade de negar o carter de
norma jurdica a normas que pertencem a um sistema normativo dado (enquanto legitimamente produzidas).
Elas so vlidas, mas no eficazes, porque jamais foram aplicadas (como o caso de muitas normas de nossa
Constituio). [] O problema da validade e eficcia, que gera dificuldades insuperveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser vlida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento
jurdico, no qual a eficcia o prprio fundamento da validade. (Ibid. p. 29. Parte do trecho foi primeiramente
escrito na obra Teoria da norma jurdica (BOBBIO, 2001, p. 167), a totalidade do texto citado est presente,
porm, na Teoria do Ordenamento Jurdico, fato que motivou a escolha pela referncia). Sobre o assunto vale
ler particularmente a p. 46 de Alberto Romano na nota Bio-biogrfica sobre Santi Romano em ROMANO, 2008,
bem como as p. 66 ss. do livro de Romano.
21
BOBBIO, 2007, p. 195. Ver tambm sobre o mesmo tema: O isolamento dos problemas do ordenamento
jurdico dos da norma jurdica e o tratamento autnomo dos primeiros como parte de uma teoria do Direito
foram obra sobretudo de Hans Kelsen. BOBBIO, Norberto. Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano.
In: RUFFIA, Paolo Biscaretti di (Org.). Le dottrine giuridiche di oggi e linsegnamento di Santi Romano. Milano:
Giuffr, 1977, p. 21. A teoria do ordenamento jurdico encontra a sua mais coerente expresso no pensamento de Kelsen. Por isso podemos considerar este autor como o clmax do movimento juspositivista, depois do
que comea a sua decadncia, isto (sem metfora), sua crise. BOBBIO, 1995, p. 198.
18
19

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455

[...] enquanto pela teoria tradicional, um ordenamento se compe

de normas jurdicas, na nova perspectiva normas jurdicas so aquelas que venham a fazer parte de um ordenamento jurdico. Em outros termos, no existem ordenamentos jurdicos porque h normas
jurdicas, mas existem normas jurdicas porque h ordenamentos
jurdicos distintos dos ordenamentos no-jurdicos. O termo direito, na mais comum acepo de Direito objetivo, indica um tipo de
sistema normativo, no um tipo de norma.22

A concepo do ordenamento jurdico, influenciado pelo modelo de Kelsen,

aponta para os mesmos aspectos de unidade, coerncia e completude, muito embora
se distinga em relao preocupao de contextualizao histrica de conceitos e
problemas colocados pela experincia normativa.23
O ordenamento enquanto conjunto de normas evidencia a pluralidade como
parte do conjunto e consequentemente surge um importante problema concernente
relao das diversas normas entre si. Essa relao deve ser ento considerada
luz da unidade do ordenamento jurdico (se as normas constituem uma unidade e
de que modo a constituem), que pressupe uma norma fundamental e implica na
anlise das fontes do direito e no problema da hierarquia das normas dentro do
ordenamento.24 A caracterstica de unidade do ordenamento jurdico implica em
conceb-lo como sistema, entendido como conjunto em que as normas tenham
um relacionamento de coerncia e, portanto, compatibilidade entre si, excluindo
antinomias.25 A caracterstica de completude, por sua vez, implica na existncia de
previso normativa para cada caso, inexistindo lacunas no ordenamento jurdico.26
A partir da dcada de 1970 e fortemente influenciado pela transformao
que deu origem ao Estado Social, o interesse de Bobbio desloca-se para a filosofia
poltica e ele passa a lecionar na Faculdade de Cincias Polticas.27
BOBBIO, 1997, p. 31.
LAFER, Celso. Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurdico. In: CARDIM, Carlos Henrique (Org.).
Bobbio no Brasil: Um Retrato Intelectual. Braslia: Ed. da UnB; So Paulo: Imprensa Oficial, 2001, p. 76.
24
BOBBIO, 1997, p. 34.
25
Ibid. p. 71 ss. A concepo de sistema em Kelsen e em Bobbio Sobre Bobbio e Luhmann, ver GUIBENTIF,
Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann. Etapas de uma evoluo terica. In: SANTOS, Jos Manuel (Org.).
O Pensamento de Niklas Luhmann. Universidade da Beira Interior, 2005. Disponvel em: <cadeiras.iscte.pt/
SDir/2006_Dir_na_obra_de_niklas_Luhmann.pdf>. Acesso em: 28 set. 2014.
26
BOBBIO, 1997, p. 115 s.: Em outras palavras, um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar
nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser
regulado com uma norma tirada do sistema. Para dar uma definio mais tcnica de completude, podemos
dizer que um ordenamento completo quando jamais se verifica o caso de que a ele no se podem demonstrar
pertencentes nem uma certa norma nem a norma contraditria. Especificando melhor, a incompletude consiste
no fato de que o sistema no compreende nem a norma que probe um certo comportamento nem a norma que
o permite. [] Portanto, o nexo entre coerncia e completude est em que a coerncia significa a excluso de
toda a situao na qual pertenam ao sistema ambas as normas que se contradizem; a completude significa a
excluso de toda a situao na qual no pertenam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem.
27
Quanto formao dos direitos sociais e do Estado Social, ver: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, passim.
22
23

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A forte concepo poltica e sociolgica do direito para Bobbio evidencia as

mudanas jurdicas em consequncia das mudanas ocorridas quanto s funes do
Estado. A ampliao das funes estatais abarcava no apenas uma concepo liberal
de no interveno e manuteno da segurana coletiva, mas tambm a busca por
amenizar das desigualdades sociais.28
O desenvolvimento da pesquisa de Bobbio, permeada ento por um contexto
de crise da cincia jurdica e das cincias em geral, volta-se para a elaborao de uma
teoria funcionalstica do direito, complementando a teoria estrutural de Kelsen.29 A
teoria desenvolvida principalmente na obra Da estrutura funo, uma coletnea
de textos que evidencia o direito no mais como mero ordenamento coercitivo, mas
com funo promocional por meio das sanes positivas, visando adequar a teoria
do direito s transformaes da sociedade contempornea e ao crescimento do
Estado social.30 O autor busca por meio dessa abordagem suplantar a disparidade
entre teoria geral do direito tal qual e a mesma teoria tal como deveria ser, em um
universo social em constante movimento.31
Nesse sentido, ao tratar da funo promocional do direito, Bobbio dedicase ao estudo da profunda transformao que deu origem ao Estado Social e a
consequente ampliao das funes estatais, no mais voltado apenas para uma
concepo liberal de no interveno e manuteno da segurana coletiva, mas
ento incumbido de amenizar as desigualdades sociais.
Tomando essa observao como ponto de partida, proponho-me a
examinar um dos aspectos mais relevantes e ainda pouco estudados na prpria sede da teoria geral do direito das novas tcnicas
de controle social, as quais caracterizam a ao do Estado social dos
nossos tempos e a diferenciam profundamente da ao do Estado
liberal clssico: o emprego cada vez mais difundido das tcnicas de
encorajamento em acrscimo, ou em substituio, s tcnicas de
desencorajamento. indubitvel que essa inovao coloca em crise algumas das mais conhecidas teorias tradicionais do direito que
se originam de uma imagem extremamente simplificada do direito.
Refiro-me, em particular, teoria que considera o direito exclusivamente do ponto de vista da sua funo protetora e quela que o
BOBBIO, 2007, p. 33: O que caracteriza o momento atual dos estudos sobre o direito o fato de que os
juristas esto saindo de seu esplndido isolamento. LOSANO, Mario G. O pensamento de Norberto Bobbio,
do positivismo jurdico funo do direito. In: BOBBIO, 2007, p. XLI: A insatisfao intelectual de Bobbio
nasce da constatao de que o moderno Estado social quela altura permeara to profundamente a sociedade
a ponto de resultar transformado o prprio direito, enquanto regulador daquela mesma sociedade.
29
O volume Da estrutura funo (2007) rene a maioria dos escritos de teoria do direito elaborados aps
a obra Studi per una teoria generale del diritto (tambm uma coletnea). OLIVEIRA JNIOR, Jos Alceu de.
Prefcio. In: PASOLD, 2008, p. 14.
30
BOBBIO, 2007, p XI.
31
Ibid., p. XII.
28

Dal Ri e Cattani - Publicidade dos atos pblicos como garantia do estado democrtico: a influncia

457

considera exclusivamente do ponto de vista da sua funo repressiva. desnecessrio acrescentar que, com frequncia, as duas teorias
encontram-se sobrepostas: o direito desenvolve a funo de proteo em relao aos atos lcitos (que podem ser tanto atos permitidos
quanto obrigatrios) mediante a represso dos atos ilcitos.32

Uma das importantes diferenciaes entre Kelsen e Bobbio est justamente

na evidenciao e importncia atribuda s sanes positivas e funo promocional
do direito. Kelsen concebe o direito nos moldes de uma teoria estrutural, que
pouco evidencia a funo do direito e preponderantemente o define por meio de
sua estrutura de forma limitada ameaa ou sano. A teoria positivista de Kelsen,
mesmo considerando a existncia das sanes positivas, as concebe como de carter
secundrio, visto que a essncia dos sistemas jurdicos seria de carter coercitivo.33
Bobbio evidenciou no ordenamento jurdico o direito premial como
complementar do direito penal, enquanto instrumento de orientao de condutas.
Nesse sentido, a funo promocional do direito um dos elementos de superao
ou complementao de Bobbio ao positivismo normativo de Kelsen, evidenciando
uma concepo sociolgica e histrica do direito, de certa forma j presente em
Ihering.34
As normas de conduta (repressiva ou promocional/encorajamento) e as de
organizao evidenciam, ento, funes distintas do direito: na primeira o direito
concebido como instrumento para tornar possvel a convivncia de indivduos
(ou grupos) que perseguem, cada qual, fins individuais; na segunda o direito
concebido como instrumento que torna possvel a cooperao de indivduos (ou
Ibid., p. 02.
KELSEN, 2003, p. 26 e 37: A ordem social pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar
observncia ou no observncia deste imperativo quaisquer consequncias. Tambm pode, porm, estatuir
uma determinada conduta humana e, simultaneamente, ligar a esta conduta a concesso de uma vantagem,
de um prmio, ou ligar conduta oposta uma desvantagem, uma pena (no sentido mais amplo da palavra).
O princpio que conduz a reagir a uma determinada conduta com um prmio ou uma pena o princpio
retributivo (Vergeltung). O prmio e o castigo podem compreender-se no conceito de sano. No entanto,
usualmente, designa-se por sano somente a pena, isto um mal a privao de certos bens como a vida, a
sade, a liberdade, a honra, valores econmicos a aplicar como consequncia de uma determinada conduta,
mas j no o prmio ou a recompensa. As modernas ordens jurdicas tambm contm, por vezes, normas
atravs das quais so previstas recompensas para determinados servios, como ttulos e condecoraes. Estas,
porm, no constituem caracterstica comum a todas as ordens sociais, a que chamamos Direito nem nota
distintiva da funo essencial destas ordens sociais. Desempenham apenas um papel inteiramente subalterno
dentro destes sistemas que funcionam como ordens de coao. A leitura de Kelsen e que tambm presente,
por exemplo, em Carnelutti de que a sano faz parte da norma. CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o
direito. 4. ed. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, SP: Russell, 2008, p. 25.
34
A obra de Ihering a qual se faz referncia a A finalidade do direito, no Brasil publicada dentre outras pela
Bookseller: ver IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito. Traduo de Heder K. Hoffmann. Campinas:
Bookseller, 2002, 2v; FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Apresentao. In: BOBBIO, 1997, p. 10; LOSANO, 2007, p.
XLII; BOBBIO, 2007, p. 9, 64 e particularmente p. 73: Tendo partido da concepo de Kelsen da funo do
direito, isto , da teoria do direito como ordenamento coativo, interessa-me mostrar se, e em que medida, essa
teoria colocada em crise pela descoberta da funo promocional do direito.
32
33

458 Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 15, n. 2, p. 447-469, jul./dez. 2015 - ISSN 1677-6402

grupos) que perseguem um fim comum. As normas de organizao tornam-se ento

um dos elementos de caracterizao do Estado Social, denotando que as funes
do direito se adequam s funes as quais o Estado se prope. Nesse sentido,
medida em que as normas de organizao (ou normas tcnicas) forem ampliadas,
em detrimento das normas de conduta, no deveramos mais falar do direito como
instrumento de controle social, pois seria mais apropriado falar em direo social.35
As duas concepes da funo do direito podem e devem ser vistas como
complementares, reconhecendo no ordenamento jurdico tanto a funo coativa,
quanto a funo promocional e evidenciando portanto o direito (do ponto de vista
funcional) como forma de controle e de direo social.36
Muito embora o interesse de Bobbio pelo positivismo de Kelsen, o autor
italiano no escapou ao interesse por valores morais (tpico de sua poca) e
movimentou-se dentro de uma progressiva mudana de paradigmas. Tal fato bem
observado nas obras Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965) e na coletnea
de artigos Dalla struttura alla funzione (1977), nos quais Bobbio evidencia a crise
do positivismo jurdico, muito embora o aceite devido ao rigor cientfico.37 A viso
crtica do positivismo jurdico aguada pela concepo de mudana do Estado e
da funo do direito e pela aproximao teoria do realismo jurdico (evidenciando
mais a efetividade da norma jurdica do que a sua validade), bem como pela difcil
relao com os valores morais.38 A concepo positivista de Bobbio associa-se
ento e cada vez mais a um direito social, enquanto subsistema do sistema global
da sociedade, evidenciando a pluralidade de fontes extralegislativas do direito
(com a crise do sistema proposto pelo positivismo normativo) e a funo social,
aproximando-o da sociologia do direito.
BOBBIO, 2007, p. 44 e especialmente p. 77: Isso posto, preciso, de imediato, acrescentar que o reconhecimento da importncia do direito promocional no , em absoluto, incompatvel com a considerao
instrumental do direito, prpria da teoria kelseniana: o uso de sanes positivas, ou, de qualquer forma, de
incentivos econmicos, nada mais que uma tcnica especfica de organizao social. Mesmo depois de termos percebido que o direito no se limita a reprimir, mas estimula ou promove, podemos continuar a afirmar,
como faz Kelsen, que o direito um meio, e no um fim. Quando chegamos, ainda, a sustentar que o direito
a organizao no apenas do poder coativo, mas tambm do poder econmico, no escapamos de um
determinado modo de entender a especificidade do direito, que consiste precisamente em consider-lo uma
forma de organizao social. Contudo, chegados neste ponto, somos reconduzidos, novamente, da anlise
funcional estrutural.
36
A ideologia de Bobbio de matriz liberal, mas consciente das limitaes do liberalismo, com forte tendncia
social-democrtica. Ver: BOBBIO, Norberto. Dirio de um sculo: Autobiografia. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 1998, p. 72 e 77, onde o autor explica sua participao poltica no
Partido da Ao, logo aps o fim do fascismo. O partido era formado por intelectuais provenientes em sua
maioria da tradio liberal e democrtica, tinha muito pouco em comum seja com os comunistas, seja com
os socialistas. Sua orientao, sem dvida, era esquerda, mas tinha suas razes na histria do liberalismo
europeu.
37
BOBBIO, 1995, p. 233 ss.
38
LOSANO, Mario G. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurdico funo do direito. In: BOBBIO, 2007, p. XXXII.
35

Dal Ri e Cattani - Publicidade dos atos pblicos como garantia do estado democrtico: a influncia

459

3 DEMOCRACIA E ESTADO DEMOCRTICO NO PENSAMENTO DE BOBBIO

Os estudos de Bobbio sobre filosofia poltica tm como tema recorrente
a democracia, com um profundo respeito terico pelos clssicos e abordando a
tipologia das formas de governo, considerando seu aspecto histrico e principalmente
moderno. Como bem afirma o autor, o significado descritivo do termo no se
alterou, embora se altere, conforme os tempos e as doutrinas, o seu significado
valorativo, segundo o qual o governo do povo pode ser prefervel ao governo de um
ou de poucos e vice-versa.39
A diferenciao na concepo da democracia dos antigos e da democracia
dos modernos tem como um de seus pontos centrais a representao ou a concepo
de uma democracia representativa, como forma de alcance de um governo popular.
Com a forte influncia de Kelsen tambm nesse tema, Bobbio entende que o modelo
moderno de democracia recebe uma forte contribuio do liberalismo por meio de
sua concepo procedimental. A democracia entendida ento como governo do
povo, porque eleito pelo povo e sem uma abordagem tica que implique em uma
busca substancial de igualdade.40
Bobbio afirma ento que a nica maneira de se chegar a um acordo, ao se
falar em democracia, o de consider-la caracterizada por um conjunto de regras,
estabelecendo quem est legitimado a tomar as decises coletivas e atravs de quais
procedimentos. Subdividindo-se em grupos sociais, todos esto obrigados a tomar
decises vinculatrias para si com o objetivo da prpria sobrevivncia, seja ela
externa ou interna. No entanto, at as prprias decises de grupo no so tomadas
por ele em si, mas por indivduos que o compem. Nesse sentido, para que tal
deciso possa ser aceita como coletiva, necessrio que seja tomada com base
em regras que estabeleam quem so os indivduos responsveis por tomar estas
decises vinculatrias em nome do grupo como um todo.41
Dando continuidade a seu conceito de democracia, Bobbio explica42:
No que diz respeito s modalidades de deciso, a regra fundamental
da democracia a regra da maioria, ou seja, a regra base da qual
so consideradas decises coletivas e, portanto, vinculatrias para
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Brasiliense,
2000, p. 31.
40
Ibid., p. 38. Como bem recorda Daniela Cademartori, para Bobbio, a democracia substancial envolve outra
questo: a da superao do capitalismo. In: CADEMARTORI, Daniela. O dilogo democrtico. Curitiba: Juru,
2011, p. 20; sobre a contribuio do liberalismo para a democracia, ver Idem, p. 27-87.
41
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 11. ed. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Paz
e Terra, 2009, p. 18.
42
Ibid., p. 19.
39

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todo o grupo as decises aprovadas ao menos pela maioria daqueles a quem compete tomar a deciso. Se vlida uma deciso
adotada por maioria, com maior razo ainda vlida uma deciso
adotada por unanimidade.

Nesse sentido, o regime democrtico liberal implica a participao direta

ou indireta da populao na tomada de decises (com a amplitude do sufrgio,
evitando a possibilidade de interferncia no agir dos privados e preservando a
liberdade dos indivduos); a igualdade do voto e o critrio da maioria, bem como
as liberdades fundamentais sem as quais a democracia no funciona. O legalismo
intrnseco concepo da democracia como conjunto de regras implica em sua
prtica dentro de um Estado de Direito, pois ela seria impossvel fora do governo
das leis. Como evidencia Cademartori, tais fatores denotam o Estado liberal e o
Estado de direito como pressupostos histricos e jurdicos do Estado democrtico,
tornando indissolvel a relao entre liberalismo e democracia.43
Embora tais conceitos sejam observveis no mbito prtico, Bobbio reconhece
que nos ltimos anos, o tema principal da polmica foi o da ingovernabilidade. Antes
tendo como principal litgio a tirania da maioria, derivando a defesa intransigente da
liberdade individual contra a invaso da esfera pblica, hoje tem-se como elemento
negativo principal a incapacidade dos governos democrticos de dominarem
convenientemente os conflitos de uma sociedade complexa, tornando-se o defeito
do poder.44
Alm do elemento da deciso majoritria como regra fundamental da
democracia, Bobbio estabelece um importante estudo doutrinrio sobre o poder
visvel, cuja influncia sobre o Supremo Tribunal Federal evidenciada em decises
que envolvam publicidade de atos pblicos. O princpio de poder visvel est
relacionado com o carter pblico do Estado, ou seja, de divulgao e prestao de
contas a respeito da administrao pblica. Tornar pblico os atos do governo uma
maneira de fazer com que a sociedade exera seu direito e dever de participao na
poltica, dentro de um Estado democrtico.

CADEMARTORI, 2011, p. 124. Sobre liberalismo e amplitude do sufrgio, ver: HESPANHA, Antnio Manuel.
Pequenas repblicas, grandes Estados. Problemas de organizao poltica entre antigo regime e liberalismo.
In: JANCS, Istan (Org). Brasil. Formao do Estado e da Nao. So Paulo-Iju:Fapesp, Ed. Hucitec, Ed.
Uniju, 2003, p. 103.
44
BOBBIO, 2000, p. 92.
43

Dal Ri e Cattani - Publicidade dos atos pblicos como garantia do estado democrtico: a influncia

461

4 ANLISE DE ALGUNS JULGADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DEMOCRACIA E PUBLICIDADE DOS ATOS PBLICOS
Em pesquisa aos votos de decises do Supremo Tribunal Federal, com
referncias aos ensinamentos doutrinrios de Bobbio, em processos que envolvam a
publicidade de atos pblicos, observa-se a utilizao de seus conceitos e noes para
ilustrar e justificar os julgamentos, conforme discorre-se a seguir.45
Em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.444-RS), de Relatoria
do Ministro Dias Toffoli, fora questionada pelo Governador do Estado a
constitucionalidade de Lei Estadual (11.521/81) que lhe obriga a divulgar na
imprensa oficial e na Internet os dados relativos a contratos de obras pblicas
atinentes a portos, aeroportos e rodovias.
As razes de seu pedido fundaram-se no argumento de que em temas
de licitao e de contratos administrativos, estaria o legislador estadual jungido
observncia das normas gerais editadas pela Unio (Lei n 8.666/93), devendo
obedincia incondicional ao modelo de publicidade contido na legislao federal.
Nesse sentido, a incluso, por projeto de lei de iniciativa de Deputado Estadual,
de mais de uma forma de divulgao dos contratos de obras celebrados pela
Administrao Pblica estadual, alm da j imposta pela Lei Geral de Licitaes e
Contratos, inconstitucional, por ferir o art. 61, 1, II, e, da Constituio Federal
e suplantar a competncia de direo superior da Administrao pelo Governador
do Estado (art. 84, II, da Constituio Federal) (fl. 8) e de que a norma, ao criar nova
forma de divulgao de contratos administrativos, aumentou despesas do Poder
Pblico e subverteu o sistema federativo, pelo qual vedado aos entes federados
legislar sobre normas de competncia privativa da Unio, sua revelia.
Ao negar provimento ao, o Ilustre Ministro Relator considerou que a Lei
Estadual inspirou-se no princpio constitucional da publicidade da administrao
pblica (art. 37, caput, CF/88), destacando ainda a legitimidade do Poder Legislativo,
no exerccio do controle externo da administrao pblica, poder que lhe foi
45

O material com referncia direta ao autor italiano indicado neste artigo derivado de pesquisa de jurisprudncia em base de dados disponibilizada por meio do site do Supremo Tribunal Federal. O mtodo de pesquisa utilizado nesta parte do artigo implica em selecionar decises do Supremo Tribunal Federal, por meio dos
votos de seus ministros, em que exista a referncia direta s obras de Norberto Bobbio. Considerando que a
pesquisa ao site do Supremo Tribunal Federal resultou em um volume extenso de material em diversos temas
ligados teoria geral do direito e filosofia poltica, e que o formato de artigo implica um limitado nmero
de pginas, decidiu-se analisar nesta sede apenas uma parte do material mais recente (2012-2014) que fosse
relativo publicidade dos atos pblicos como garantia do Estado democrtico.

462 Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 15, n. 2, p. 447-469, jul./dez. 2015 - ISSN 1677-6402

outorgado expressamente pela constituio, na implementao de medidas de

aprimoramento da sua fiscalizao, desde que respeitadas as demais balizas contidas
na Carta Constitucional.
No corpo do voto, o Ministro destaca ser a publicidade um princpio
informador da Repblica democrtica constitucionalizado pela Carta de 1988, e a
ela se submetem todos os comportamentos estatais. Assim, mostram-se elementares
a exigncia de transparncia por parte do Estado e a possibilidade de controle dos
atos estatais, no devendo os governos se furtarem viglia do povo e da opinio
pblica, nem dos rgos fiscalizadores.
Fundamentando sua argumentao, o Ministro Dias Toffoli cita Bobbio, que
afirma sabiamente que o regime do poder visvel o modelo ideal do governo
pblico em pblico. Transcrevendo uma lio do autor46:
Um dos lugares-comuns de todos os velhos e novos discursos sobre
a democracia consiste em afirmar que ela o governo do poder
visvel. Que pertena natureza da democracia o fato de que nada
pode permanecer confinado no espao do mistrio uma frase
que nos ocorre ler, com poucas variantes, todos os dias. Com um
aparente jogo de palavras pode-se definir o governo da democracia
como o governo do poder pblico em pblico [...]. [...] Que todas
as decises e mais em geral os atos dos governantes devam ser conhecidos pelo povo soberano sempre foi considerado um dos eixos
do regime democrtico, definido como o governo direto do povo
ou controlado pelo povo (e como poderia ser controlado se estivesse escondido?). Mesmo quando o ideal da democracia direta foi
abandonado como anacrnico, [...] e foi substitudo pelo ideal da democracia representativa [...] o carter pblico do poder, entendido
como no-secreto, como aberto ao pblico, permaneceu como um
dos critrios fundamentais para distinguir o Estado constitucional do
Estado absoluto se, assim, para assinalar o nascimento ou o renascimento do poder pblico em pblico.

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou

improcedente a ao direta.
A publicidade dos atos governamentais um tema profundamente tratado
por Norberto Bobbio, sendo suas concepes de democracia constantemente
utilizadas na fundamentao de decises acerca do estado democrtico.
No mesmo sentido, a concepo de democracia pblica de Bobbio
tambm se evidencia em outra ao direta de inconstitucionalidade (ADI 2198/PB),
46

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia, p. 98-101.

Dal Ri e Cattani - Publicidade dos atos pblicos como garantia do estado democrtico: a influncia

463

onde, diante da criao de um stio eletrnico por parte do Tribunal de Contas da

Unio, visando reunir informaes tributrias e financeiras dos diversos entes da
federao, o governador do Estado da Paraba entrou com a ao alegando que tal
ato se tratava de violao do princpio federativo.
No entanto, no houve o reconhecimento de inconstitucionalidade na ao,
uma vez que o stio eletrnico gerenciado pelo Tribunal de Contas da Unio tem
o escopo de reunir as informaes tributrias e financeiras dos diversos entes da
federao em um nico portal, a fim de facilitar o acesso dessas informaes pelo
pblico.
O Ministro Dias Toffoli, tambm relator nesta ao, traz novamente as
concepes de Bobbio em seu voto afirmando que a democracia como regime
do poder visvel o modelo ideal do governo pblico em pblico. O plenrio
do Supremo Tribunal Federal julgou ento a ao improcedente por maioria e
nos termos do voto do relator, identificando-se assim a influncia de Bobbio na
concepo de Estado democrtico de direito e reconhecendo a importncia da
publicidade dos atos governamentais.
Segue trecho da obra citada pelo Ministro:
[...] a exigncia de publicidade dos atos de governo importante no
apenas, como se costuma dizer, para permitir ao cidado conhecer
os atos de quem detm o poder e assim control-los, mas tambm
porque a publicidade por si mesma uma forma de controle, um
expediente que permite distinguir o que lcito do que no .47

Bobbio tambm cita Michele Natale (o bispo de Vio, justiado em Npoles

a 20 de agosto de 1799), destacando sua afirmao acerca da necessidade do carter
pblico do Estado:
No existe nada de secreto no Governo Democrtico? Todas as operaes dos governantes devem ser conhecidas pelo Povo Soberano,
exceto algumas medidas de segurana pblica, que ele deve conhecer apenas quando cessar o perigo.48

Conforme o autor explica, esse trecho exemplar porque enuncia em poucas

linhas um dos princpios fundamentais do Estado constitucional: o carter pblico
como regra e o segredo como exceo, no devendo esse fazer a regra valer menos,
47
48

Ibid., p. 30.
Ibid., p. 86.

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j que o segredo justificvel apenas se limitado no tempo, como todas as medidas

de exceo. Portanto, de acordo com a ementa, a divulgao de dados financeiros
e tributrios dos entes federados enquadra-se no contexto do aprimoramento da
necessria transparncia das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo,
assim, o princpio constitucional da publicidade da administrao pblica.
Em outro caso, dessa vez uma medida cautelar na ao direta de
inconstitucionalidade 4.638/DF, o Ministro Marco Aurlio faz uma importante
referncia a Bobbio ao contrapor a alegao de interesse pblico na decretao de
sigilo nos processos disciplinares instaurados contra magistrados, para manter-se a
credibilidade do Poder Judicirio:
As alegaes no subsistem. O respeito ao Poder Judicirio no pode
ser obtido por meio de blindagem destinada a proteger do escrutnio
pblico os juzes e o rgo sancionador. Tal medida incompatvel
com a liberdade de informao e com a ideia de democracia, a pressupor, como adverte Norberto Bobbio em O futuro da democracia.
Trad. Marco Aurlio Nogueira. 11 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p.
98 , o exerccio do poder pblico em pblico, de forma a viabilizar
a crtica e o controle social. Faz-se necessrio, portanto, que as decises em processos disciplinares que envolvam magistrados sejam
tomadas luz do dia, luz da democracia.

Nota-se, diante das anlises, um consenso acerca do pensamento de Bobbio

ao se tratar da publicidade dos atos pblicos. Alm dos julgados se referirem
importncia do regime do poder visvel, perceptvel que alguns Ministros
utilizam-se de trechos similares da obra O Futuro da Democracia. Um exemplo
disso est no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 30461/DF, onde o
ilustre Ministro Celso de Mello fundamenta suas palavras com base na afirmao de
Bobbio sobre o tema at ento evidenciado. Segue trecho do voto:
Na realidade, a Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), enunciou preceitos bsicos cuja compreenso essencial caracterizao da ordem democrtica como
um regime do poder visvel, ou, na expressiva lio de NORBERTO
BOBBIO (O Futuro da Democracia, p. 86, 1986, Paz e Terra),
como um modelo ideal do governo pblico em pblico.

O Ministro Dias Toffoli, relator nos primeiros acrdos apresentados,

tambm fundamenta seu voto com base nesses conceitos, identificando-se, por
fim, a irrefutabilidade da influncia das concepes de Norberto Bobbio acerca do

Dal Ri e Cattani - Publicidade dos atos pblicos como garantia do estado democrtico: a influncia

465

regime do poder visvel. Seus ensinamentos norteiam as decises no Supremo

Tribunal Federal, que reconhece a necessidade de permanecerem pblicos os atos
administrativos praticados pelo governo. No h sentido em eleger representantes
polticos sem a possibilidade de fiscalizar as aes tomadas por eles em nome do
Estado. Reiterando as palavras do autor, a democracia como regime do poder
visvel o modelo ideal do governo pblico em pblico.49

5 CONSIDERAES FINAIS
As caractersticas da pesquisa jurdica de Bobbio, bem como o seu
desenvolvimento, o contextualizam no que a doutrina tem chamado de psmodernidade.50 Nesse mbito, o autor italiano no apenas manifestou contnuo
interesse pelo estudo do poder, mas defende que por meio desse que a teoria
jurdica e a teoria poltica se complementam. A pesquisa jurdica de Bobbio relacionase, portanto, com uma concepo de poltica voltada ao ser humano e a valores
sociais contextualizados em uma liberal-democracia, refutando as pretenses de
uma cincia jurdica isolada das ideologias sociais.51
A convergncia entre direito e poder, na obra de Bobbio, no significa
reduzir um ao outro conforme o modelo de Kelsen. O poder por meio da fora
faz-se necessrio para a realizao do ordenamento jurdico e consequentemente da
organizao social, mas no exclui a complementariedade apresentada por normas
provenientes de outras fontes. O direito apresentado ento por um lado como
imposio do Estado, que por sua vez fruto da sociedade, e por outro lado como
diretamente fruto da sociedade por meio do pluralismo jurdico.52
Ibid., p. 86.
DIAS, Maria da Graa dos Santos; MELO, Osvaldo Ferreira de; SILVA, Moacyr Motta da Silva. Poltica Jurdica
e Ps-modernidade. Florianpolis: Conceito, 2009, p. 19, 129 e 134. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. Revista Dilogo Jurdico. Ano I, v. I, n. 6,
setembro de 2001, Salvador, Brasil, p. 19 ss. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/.../dialogojuridico-06-setembro-2001-luis-roberto-barroso.pdf+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 28
set. 2014.
51
Para ele, e um dos mais relevantes legados de seu fecundo magistrio, liberdade e igualdade so valores necessariamente complementares, o que o fez - a exemplo do que j o fizera Carlos Rosselli, na longnqua dcada
de 1930 - optar pelo socialismo liberal, aps vrias experincias, intensamente vividas, como a do marxismo
e da social-democracia. Liberalismo e socialismo, a seu ver, no so idias ou ideais contrapostos, mas que
devem, ao contrrio, se conciliar entre si, na medida em que o permitam as variveis situaes histricas de
cada povo. Essa concluso no o impedia de considerar-se um homem de esquerda, posio que, a seu ver,
se justificar at e enquanto houver tantas desigualdades e excluses sociais como as que ainda existem. REALE, Miguel. Legados de Norberto Bobbio, p. 134. Disponvel em: <www.academia.org.br/abl/media/prosa13.
pdf>. Acesso em: 22 ago. 2014.
52
LAFER, 2001, p. 77.
49
50

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Bobbio evidencia ainda que por meio das transformaes aportadas ao

Estado (tornando-o Estado Social) modificou-se tambm a concepo e a funo
social do direito. A nova concepo evidenciada por Bobbio aproxima-se daquela de
Santi Romano, ao denotar o direito como ordenamento com funo de organizao
ou direo social, conjugando-a concepo de Kelsen que entende o direito como
forma de controle social.53
A concepo de direito e de ordenamento jurdico em Bobbio no se afasta,
porm, daquela de democracia e evidencia a influncia do liberalismo sobre a
concepo de Estado democrtico e de suas liberdades. A concepo de democracia
como conjunto de regras evidencia a influncia de Kelsen, um liberal, tambm nesse
tema, em uma perspectiva de Estado como estrutura de normas e a democracia
como um processo de criao das normas.54
As concepes presentes na obra de Bobbio tambm contextualizam e esto
presentes na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, inclusive com
elementos que Carbonell designa como tpicos do neo-constitucionalismo.55 As
proximidades entre as concepes de Bobbio no que tange teoria geral do direito,
bem como filosofia poltica, e o texto constitucional de 1988 permitem e at
mesmo fomentam certa influncia do autor italiano sobre os votos dos ministros do
Supremo Tribunal Federal, evidenciando dentre outros temas a particular ateno
para com o valor da democracia.56
Dentre os elementos usados por Bobbio que influenciam os ministros
do Supremo Tribunal Federal, nas decises analisadas, pode ser evidenciada
principalmente a concepo da democracia como o governo controlado pelo povo,
pautado em normas gerais, certas, constantes e irretroativas. O ncleo democrtico
desdobra-se em regras para o exerccio do poder, denotando que o controle do povo
pode ocorrer apenas por meio de um governo do poder visvel. Nesse sentido,
o exerccio do poder pblico em pblico implica em transparncia por parte do
governo e antes mesmo do controle popular, permite distinguir o lcito do ilcito.
O debate sobre a funo do direito tambm apresenta desdobramentos por meio da tipologia das normas
denotando que as normas de conduta o apresentam como instrumento para que os indivduos convivam e
busquem seus objetivos individuais; enquanto que as normas de organizao o evidenciam como instrumento
que possibilita a cooperao de indivduos (ou grupos) na busca de um objetivo comum (BOBBIO, 2007, p.
37 e 44).
54
CADEMARTORI, 2011, p. 25.
55
CARBONELL, Miguel. Prlogo. Zagrebelsky y el uso de la historia por el derecho constitucional. In: ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia e Constitucin. Traduo de Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2005, p. 9-24.
56
Outras referncias tambm so feitas a livros e artigos ou captulos de livros do autor italiano, ver para tanto:
RMS 30461 AgR / DF; ARE 728188 / RJ; HC 119538 AgR / SP; RE 578543; ADI 2198; MS 31816 MC-AgR / DF; HC
109213 / SP; RE 477554 AgR / MG; ADPF 132; ADI 4277; MS 30260 / DF; ADPF 153; MS 28177 MC-AgR / DF;
ADPF 130; RE 351750.
53

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Os elementos elencados denotam a importncia do autor italiano na

construo e manuteno da democracia e do poder democrtico, por meio do
Poder Judicirio, em um pas imerso em uma forte crise poltica.

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Recebido em: 17 de junho de 2015

Aceito em: 21 de agosto de 2015