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FILOSOFA DEL
DERECHOY
CONSTITUCIONALISMO
VERTIENTES Y PROBLEMAS
Francisco Javier Ansutegui Roig

FILOSOFA DEL DERECHO Y CONSTITUCIONALISM O

Vertientes y problemas
%')Francisco Javier Ansutegui Roig
02011 Universidad Autnoma de Occidente
ISBN 978-958-8713-1 3-7
Primera edicin, diciembre de 2011
Francisco Javier Ansutegui Roij*
Instituto de derechos Humanos Bartolom de las Casas
Universidad Carlos 111 de Madrid, Espaa
Facultad de Humanidades
Universidad Autnoma de Occidente
G e sti n e d ito r ia l
Direccin de Investigaciones y Desarrollo Tecnolgico
Je fe P r o g ra m a E d ito ria l
Guido Germn Hurtado Vera
C o o rd in a c i n e d ito r ia l
Paula Andrea Abada Rui/.
Claudia Lorcna Gonzlez Gonzlez
C o r re c c i n d e e stilo
Andrs Felipe Tapiero Ros
D ia g r a m a c i n y d ise o
Ttem Creativos
Im p re si n
Carvajal Soluciones de Comunicacin S.A.S
Bogot, Colombia

2011 U n iv e r sid a d A u t n o m a d e O c c id e n te
Km. 2 va a Jamund Conmutador: 3188000, A.A. 2790
Cali, Valle del Cauca - Colombia
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Impreso en Colombia
PrinteJ in Colombia

CUADERNOS DE FILOSOFA DEL

DERECHO CONTEMPORNEO
Consejo A sesor
G regorio Peces-Barba
U niversidad C arlos III de M ad rid

Rafael de Ass Roig

U niversidad C arlos III de M ad rid

Francisco Javier A nsutegui Roig

U niversidad C arlos III de M ad rid

Vlara Eugenia R o drguez Palop

U niversidad C arlos III de M ad rid

Javier D orado Porras

U niversidad C arlos III de M ad rid

Francisco Javier G u tirrez Surez

U niversidad Autnom a de Occidente

O scar D uque Sandoval

U n iversidad Autnom a de Occidente, Colom bia

Luis FreddyurTovar
U niversidad A utnom a de Occidente

1. EL ESTADO
CONSTITUCIONAL:
APUNTES PARA UNA
COMPRENSIN DE SU
SIGNIFICADO HISTRICO

Las estructuras polticas adquieren sentido en la historia. Posi

blem ente, la anterior afirmacin sea una consecuencia derivada
de la consideracin de que dichas estructuras son el resultado de
decisiones humanas a la hora de organizar de determ inada m anera
el ejercicio del Poder y de articular y poner en marcha m odelos
sociales. Partiendo de lo anterior, surge la necesidad de abordar
una perspectiva histrica, que opere com o herram ienta til en el
estudio sem ntico de los conceptos a travs de los cuales con stru i
mos el discurso jurdico y poltico.
En esta ocasin voy a m ostrar algunos de los rasgos que nos
perm iten com prender al Estado Constitucional com o una realidad
histrica. N o ofrecer un cuadro com pleto de todos y cada uno de
los factores que han condicionado su evolucin y de las fases por
las que ste ha transitado. Por el contrario, voy a identificar ciertos
puntos en relacin con los cuales se puede desarrollar una reflexin
que nos perm ita disponer de un significado com prehensivo del
Estado Constitucional.

El anlisis del Estado Constitucional como modelo histrico,

perm ite diferentes perspectivas en su abordaje. Propondr una
aproximacin en cuatro partes o fases. En prim er lugar, efectuar
una reflexin sobre el significado histrico del Estado como forma
moderna de organizacin del Poder poltico (1). Posteriorm ente,
pasar a m ostrar los rasgos ms sobresalientes del concepto de
Constitucin, asum ido en la idea de Estado Constitucional (2). El
desarrollo de los dos puntos anteriores nos perm itir dar un paso
ms y plantear los rasgos ms im portantes del Estado Constitucional
y alguno de los conflictos que se plantean en su interior (3). La
ltima parte ser la destinada a plantear alguna lnea o perspectiva,
en relacin con la deseable evolucin del Estado Constitucional,
posiblem ente ms all de las fronteras estatales (4).

1.1 Estado: un concepto histrico

N orberto Bobbio seal, en su m om ento, que las fuentes
para el estudio del Estado, en su gestacin y evolucin, pueden
venir determ inadas a su vez, por el estudio de la historia de las
instituciones polticas, o por el estudio de las doctrinas polticas1.
En este sentido, el anlisis de la aparicin y evolucin del Estado
puede estar centrado en el exam en de la arquitectura institucional
de esa form a de ejercicio del poder poltico que nosotros
identificamos com o el Estado; pero al m ism o tiem po, puede
estar determ inado por el exam en de la articulacin, evolucin y
transform acin de determ inadas doctrinas o ideologas asociadas
a esa arquitectura. Y ello porque el Estado es tanto una idea como
una realidad poltica2. C reo que estas dos posibilidades no son
excluyentes; ms bien, al contrario, la utilizacin conjunta de
ambas estrategias se presenta com o conveniente y sum am ente til,
desde el m om ento en que el reflejo institucional est com puesto
de determ inadas concepciones doctrinales que suministran una
1 B O BBIO , N. Estado, G o b iern o y Socied ad. Por una teora general de la poltica.T radu cid o por
J. F. Fernndez Santilln. M x ico: Fondo de C u ltura Econm ica, 1997. p. 68.
2 S O T E L O , I. Estado m od ern o. n : D A Z , E ., RU IZ M IG U E L , A. (e d s.). Filosofa poltica II.
Teora del Estado. M ad rid :T ro tta-C S IC , 1996. p. 26.

razn de ser al anterior entramado institucional, y desde; las cuales

se aportan razones y justificaciones de dicho entramado.
Lo anterior perm ite com prender adecuadamente, en mi opinin,
el sentido de la afirm acin, de acuerdo con la cual el Estado es un
concepto histrico. Q uiero sealar en este punto, que asumo el
valor de la perspectiva histrica como m todo de conocimiento de
determ inados conceptos, sobre todo en el mbito de las ciencias
sociales y, en particular, en el mbito del Derecho y de la poltica*.
Creo que, por ejem plo, en el mbito de la Filosofa del Derecho,
el recurso a la historia constituye un instrumento ni exclusivo
ni excluyente de gran utilidad. As, la reflexin en relacin
con el D erecho no aparece por algo semejante a la generacin
espontnea, sino que, al contrario, es el resultado, o al menos
est condicionada, por contextos y situaciones histricas. Felipe
Gonzlez Vicn consider en su m om ento, que el concepto de
Filosofa del D erecho , entendido com o un especfico y particular
tipo de reflexin sobre el Derecho, era un concepto histrico .
Los conceptos histricos adquieren singularidad frente a los
conceptos form ales. stos son resultado de un proceso abstractivo
que va eliminando, cada vez ms, los rasgos individuales de cada
concrecin histrica, hasta llegar a una definicin nominalitei que,
justam ente por su falta de contenido, puede predicarse de un
nmero ms o menos extenso de fenmenos histricos *. Por su
parte, los conceptos histricos se caracterizan por su vinculacin
esencial a una estructura histrica: lo esencial de los conceptos
histricos es [ ...] su concrecin, el hecho de que son conceptos

( * ) C iertam en te, el punto tic vista histrico no es el nico al cual se puede recurrir a la hora
de identificar el origen de los conceptos. A s, haciendo referencia al Estado, A dolfo Posada
recuerda la posibilidad del punto de vista racional:

. .d o depender del p ropsito y del criterio

m etdico con q u e se intente con stru ir la teora del Estado. Si lo que quiere es saber cundo se
ha producido, o su rgid o, en electo, el Estado sobre la tierra, en el p ro ceso real de la hum anidad,
m ediante la historia, o por obra de la investigacin histrica, se plantea una cuestin esencialmente
distinta de la q u e solicita el esfuerzo del filsofo que preten de elevarse al fundamento del Estado,
para determ in ar por iuc ex iste el Estado . PC )SA D A , A .T ratad o de D erecho Poltico. Edic. y cst.
prel. de j. L. M on ereo. M adrid: G om ares. G ranada, 2(X)3, p. 104.
3. G O N Z L E Z VIGEN, F. La Filosofa del D erecho co m o concepto histrico. Fn: ID. Estudios
de Filosofa del D erecho. U niversidad de la Laguna: 1979. p. 208.

con un contenido determ inado, cuyas ltimas races se encuentran

en conexiones histricas objetivas4.
Pues bien, precisam ente, el propio Gonzlez Vicen aportaba
com o concepto histrico tpico el de Estado. O tro concepto
histrico, tal y como G regorio Peces-Barba se ha encargado de
poner de relieve, es el de derechos fundam entales*. En efecto, la
misma idea, de acuerdo con la cual los individuos son portadores
de valores m orales que deben ser reconocidos y que constituyen
los ejes bsicos de articulacin de un determ inado m odelo de
convivencia, se fragua en el trnsito a la m odernidad. En todo caso,
conviene reconocer tambin, com o seala Bobbio, que la cuestin
de la existencia del Estado en determ inados m om entos histricos
depende, en ltima instancia, de la definicin que ofrezcam os del
m ism o, amplia o restringida: la preferencia por una definicin
depende de criterios de oportunidad y no de verdad. Se sabe que
cuanto ms numerosas son las connotaciones de un concepto tanto
ms se restringe el cam po que l denota, es decir, su extensin ( . . . )
El problem a real del que debe preocuparse quien tenga inters por
entender el fenmeno del ordenam iento poltico no es si el Estado
existe com o tal nicamente de la poca m oderna en adelante, sino
ms bien si encuentra semejanzas y diferencias entre el llamado
Estado m oderno y los ordenam ientos anteriores, si deben resaltarse
ms unas que otras, cualquiera que sea el nom bre que quiera darse
a los diferentes ordenamientos 5. De manera que, ciertam ente, la
perspectiva histrica implica una posicin convencionalista frente
al esencialismo, en la atribucin de significado a los trm inos que
em pleam os en el discurso.
4 lb i< l.,p . 208.
( * ) Vid. P EC E S-BA R BA , G. Sobre el pu esto de la historia en el con cepto de los derechos
fundam entales , en ID ., Escritos sobre derechos fundamentales, E udem a, M ad rid, 1988. Tambin
se pu ede consultar F E R N A N D E Z G A R C A , E ., L os derechos hum anos y la historia , en
VVAA, Constitucin y derechosfundamentales, C E P C , M adrid, 2 0 0 4 , y A N SU T E G U I RO IG , F.
J .. H istoria de los derechos , SO R IA N O , R ., A L A R C N , C ., M O R A , J. (e d s.) Diccionario
crtico de los derechos humanos /, U niversidad Internacional de Andaluca, 200 0 .
5 BO BBIO . O p. c i t .,p . 92.

Pero volviendo a la cuestin que nos ocupa, y ms all del dato

puntual com partido por la doctrina, segn el cual fue Maquiavelo
el prim ero en ofrecer carta de naturaleza al trm ino Estado en
la literatura*, lo que interesa destacar, de acuerdo tambin con
Bobbio, es que la alusin al Estadoresolvi la exigencia de encontrar
un nombre nuevo para una realidad nueva'. La configuracin
histrica del Estado com o form a m oderna de organizacin del
Poder poltico implica en el contexto de la m o d e rn id ad **,
desde el punto de vista institucional, un proceso de unificacin
y racionalizacin del ejercicio del Poder, de monopolizacin de
determ inados procesos y com petencias, todo ello en el marco de
un proceso de secularizacin. Cuando se alude a la unificacin,
estam os pensando en el proceso de reconocim iento o atribucin
del Poder en unas nicas m anos, en las manos del sujeto del que
a partir de ese m om ento se va a predicar la soberana. En este
sentido y ste sera un punto en el que la vinculacin entre la
perspectiva institucional y la doctrinal se m uestra ptima la
construccin histrica del Estado, al menos en sus orgenes, se
nutre de las aportaciones derivadas de la coetnea elaboracin del
concepto de soberana. As las cosas, la m oderna construccin del
Estado supone un proceso de unificacin del Poder poltico y, en
consecuencia, un evidente contraste con la pluriarqua medieval,
o si se prefiere, en un sentido ms am plio, prem oderna.
Adem s, la racionalizacin del ejercicio del Poder implica un
determ inado discurso, en relacin con los m ecanism os a travs
de los cuales se desarrolla ese ejercicio. Desde ese punto de vis
ta, el Estado ejerce su poder mediante reglas, es decir mediante
criterios de regulacin del com portam iento que, de acuerdo con
( * ) Todos los E stado s, todos los dom inios q ue han tenido v tienen soberana sobre los hom bres,
han sid o y son repblicas o p rincipad os . M A Q U IA V ELO . El P rncipe. Prlogo, traduccin y
notas de M. A. G ranada, Alianza, M ad rid, 1998. p. 37.
6 Ibid., p. 89.
( * * ) Vid. SO T E LO , I., Estado m o d ern o , c it., pp. 2 8 -3 1 ; P EC E S-BA R BA , G ., Trnsito a la
m od ern idad y derech os fundam entales , en VVAA, Historia de los derechosfunda mentales (to m o I:
Trn sito a la M odern idad. Siglos XVI y X V II), G . Peces-Barba y E. Fernndez (clirs.), Dvkinsonlln iversidad C arlos III de M ad rid, 1998, pp. 34 y ss.

19

un m odelo que culmina en la propuesta de Rousseau, deben ser

generales y abstractos. Estam os, de esta manera, frente al germ en
de la m oderna vinculacin entre Estado y D erecho (o al m enos
entre Estado y una m oderna com prensin del Derecho). C ierta
m ente, en la actualidad asistim os a realidades normativas, que de
alguna manera contribuyen a poner en entredicho o, al m enos,
a matizaresta vinculacin*. De todas maneras, creo que todava
hoy la realidad del Derecho sigue siendo difcilmente com prensi
ble con una total exclusin de la referencia al marco estatal.
Esta breve alusin a la vinculacin entre Estado y Derecho nos
introduce en la referencia a los procesos de m onopolizacin ya
sealados anteriorm ente. En efecto, el Estado m oderno, en su
gestacin, se vincula a determ inados procesos de m onopolizacin
que materializan tam bin aqu, su contraste con la situacin
medieval. El Estado m onopoliza el ejercicio del Poder poltico
en el marco de un territorio determ inado y en relacin con una
concreta poblacin, la que se encuentra en ese territorio. Dicha
m onopolizacin supone una determ inada opcin, con respecto al
ejercicio de la fuerza; de manera que es el Estado el nico que
est habilitado y legitim ado para ejercer fuerza o violenciaen el
m arco de este territorio, de acuerdo con los criterios establecidos
en las norm as jurdicas. De la misma m anera, se m onopoliza la
capacidad de construir y articular una fuerza militar con funciones
internas y externas. O tros procesos de monopolizacin, com o
el referido a la emisin de m oneda, contribuyen a certificar el
protagonism o del Estado en el entramado socio-poltico de la
m odernidad. Pero en todo caso, me interesa subrayar en este
m om ento, la im portancia de una dimensin que es clave en este
proceso de reconocim iento de atribuciones exclusivas en manos
de esta form a de ejercer el Poder poltico.
Me refiero al m onopolio en la produccin de norm as jurdicas.
Es el Estado la nica instancia que produce norm as jurdicas, vincu
lantes y dotadas de una vocacin de eficacia general, construyendo
( * ) Vid. P R EZ L U O , A. E ., El desbordamiento de lasfuentes del Derecho, Real Academ ia Sevillana
de Jurispruden cia y Legislacin, Sevilla, 1993, pp. 76 y ss.

I' >\ \l l*\l> I \ I HI II \ 11 s 1 ri<( >|.| | M \s

as un sistema jurdico, o que integra en este sistema, -criterios

de com portam iento ya existentes, mediante mecanismos de re
conocim iento, o que delega la produccin de normas en otras
instancias o centros de imputacin. Y esa exclusividad se predica
tambin en lo que se refiere a la capacidad de dirimir conflictos
intersubjetivos, relacionados con la interpretacin y aplicacin de
las norm as, y que se manifiesta a travs del ejercicio del Poder
Judicial.
El anterior y apresurado panorama, posiblemente requiera ser
com pletado con una referencia sin la cual creo que difcilmente
podra com prenderse no slo cualquier concepcin del Estado
m oderno, sino tambin aquellas que pueden figurar com o ante
cedentes o precursoras del Estado Constitucional: la naturaleza
instrumental y artificial del Estado, y tambin del Derecho. Es en
este sentido, en el que Garca Pelayo considera que el Estado es
una em presa racional : este Estado responde a la idea de em
presa, puesto que consiste en una proyeccin racional hacia el
futuro, para cuya realizacin se movilizan cosas y hombres, re
duciendo la pluralidad de esfuerzos y recursos a una unidad de
resultados, y som etindose para ello a una organizacin funcional
tanto ms perfecta cuanto ms im personal7. Parece evidente que
estos dos rasgos la instrumentalidad y la artificialidad, son el
resultado del reconocim iento frente al valor que tiene la nocin
de individuo. En realidad, el individualismo, constituye la base
intelectual y tambin moral del Estado Constitucional y de su
ncleo axiolgico, constituido por los derechos humanos. Estoy
pensando en una form a de com prender el Estado y la organizacin
poltica y social en general, que considera al individuo como el
centro de referencia ltimo y que ha de ocupar una posicin
medular en la construccin de un determ inado modelo de con
vivencia. Se sientan as las bases de lo que term inar siendo una
com presin del todo social basada en derechos. El Estado, y su
Derecho, carecen de fines en s m ism os y no tienen otros que no
sean los del individuo; la organizacin jurdico-poltica debe estar

7 G A RC A PELAYO, M. Del m ito y de la razn en el pensam iento poltico. E n: Revista de

O cciden te, M ad rid, 1968. p. 1 55.

encaminada a asegurar la satisfaccin de las exigencias vinculadas

a esos derechos, y a los valores y principios morales en los que
stos se asientan. Es precisam ente en este punto, en el que no
sotros podem os observar el contraste entre una propuesta clsica,
com o por ejem plo la de A ristteles*, en la que la polis es anterior
al sujeto, y la propuesta de la m odernidad, en donde de manera
evidente se subraya, com o ya he sealado, la naturaleza artificial e
instrumental de la organizacin poltica. Van a ser, en particular,
las doctrinas contractualistas, en las que el pacto o contrato social
ocupa un lugar referencial com o expresin del acuerdo de volun
tades entre los individuos, las que constituyan, en buena m edida,
el apoyo doctrinal de esta construccin en la que el individuo p re
cede al Estado, y no al contrario. En todo caso, volvemos a estar
aqu, frente a un buen ejem plo de esa fusin entre lo institucional
y lo doctrinal, a la que me he referido con anterioridad.

1.2 Estado Constitucional y Constitucin

En relacin con el concepto de Constitucin, podem os com en
zar plantendonos hasta qu punto com parte con el de Estado su
carcter de concepto histrico. Aqu nos encontram os con alguna
diferencia respecto a la reflexin llevada a cabo con anterioridad.
La doctrina ha desarrollado un discurso respecto a los rasgos de la
Constitucin en contextos histricos, y en los cuales difcilmente
cabe hablar de Estado. Un buen ejem plo es el de los estudios
realizados por M cllw ain ** o F io ra v a n ti***, por aludir a dos
autores conocidos y reconocidos. Es decir, se habla de Constitucin
en escenarios en los que el discurso sobre el Estado an no se ha
materializado en trm inos generales. Por el contrario, y ste ser
( * ) Vid. A R IS T T E L E S , Poltica, tradu ccin , p r lo go y notas de C . G arca Guai y A. Prez
Jim nez, Alianza, M adrid, 1993, p. 4 4 (125 5a); Vid. sob re el tem a, JO H N S O N , C . N.,Aristocles
Theory ojthe State, M acM illan, H ong K on g, 1990. pp. 5-10.
( * * ) Vid. McILW AIN, C h, H ., Constitucionalismo antiguo y moderno, trad. do J. J. Solozbal
Echevarra, C entro de Estu dios C onstitucionales, M ad rid, 1991.
( * * * ) Vid. FIORAVAN TI, M ., Constitucin. De la antigedad a nuestros dias, trad . de M . M artnez
N eira,T ro tta, M adrid, 2001.

22

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C|<( >|U | \i \n

un punto com partido entre los dos conceptos en ios que estam os
pensando, asistim os en am bos casos a una evolucin de sus rasgos
y caractersticas a lo largo de la historia.
Aunque el objetivo bsico de nuestra reflexin est constituido
por la Constitucin del constitucionalismo y del Estado Constitu
cional, quizs sea interesante efectuar una breve alusin a los
m odelos histricos de la Constitucin y a su evolucin.
M auricio Fioravanti se ha referido a tres m odelos de
Constitucin, resultado de un proceso evolutivo acaecido a lo
largo de la historia: la Constitucin de los antiguos, la Constitucin
medieval y la Constitucin de los m odernos. La prim era, est
vinculada a la bsqueda de la form a de gobierno ideal; form a
de gobierno que en Atenas, con Clstenes, pero sobre todo con
Pericles, tiene un carcter bsicam ente dem ocrtico. La form a
dem ocrtica de gobierno en Atenas implica prim aca de la asamblea
de los ciudadanos a la hora de adoptar decisiones colectivas; el
reconocim iento del derecho de palabra y de propuesta en la
asamblea a los ciudadanos atenienses sin discriminacin ( isegora);
el reconocim iento del derecho de todos a acceder a los altos cargos
y a las m agistraturas; la alternancia anual de los gobernantes o la
rendicin pblica de cu en tas*. As, estam os frente a un m odelo
en el que la idea de dem ocracia estara vinculada a la de igualdad
fisonoma).
Posiblemente, existe en Platn y A ristteles una com partida
vinculacin de la nocin de politeia (Constitucin) a la de estabilidad
y perm anencia, que est en el origen de la idea de patrios politeia, de
la Constitucin de los antepasados, y que podra ser considerado
com o un antecedente rem oto de la idea de Constitucin m ixta que,
com o verem os, se desarrolla en el constitucionalismo m ed iev al**.
( * ) Vid. FIO RAVAN TI, M ., Constitucin. De la antigedad a nuestros dasy trad. de M . M artnez
N eira ,T ro tta, M ad rid, 2(K) 1. pp. 17-18.
( * * ) Puede consu ltarse RUIZ R IIIZ , R ., .os orgenes del republicanismo clsico. Patrios Politeia y Res
Publica, Dykinson, M ad rid, 2006.

23

Creo que en este punto podem os tener buenas razones para

afirm ar que la idea de que la Constitucin (que por supuesto en el
escenario de los antiguos no se refiere al texto dotado de ciertas
caractersticas form ales que hoy conocem os) est vinculada a la idea
de equilibrio, es una herencia que la Constitucin de los m odernos
recibe de la Constitucin de los antiguos y que encontram os en
Aristteles, y luego en Polibio y en Cicern. En todo caso, es
Fioravanti el que caracteriza la Constitucin de los antiguos de
acuerdo con determ inados rasg o s*. As, la Constitucin de los
antiguos se diferencia de la Constitucin de los m odernos, por el
hecho de que en el prim er caso no existe un centro de imputacin
de la soberana, un poder soberano al que haya que lim itar (com o
veremos posteriorm ente, la tensin entre la Constitucin y la
soberana caracteriza de m anera evidente al constitucionalismo
contem porneo). La Constitucin de los antiguos no es entendida
com o una n orm atal y com o hoy la entendem osdedicada a regular
determ inadas instituciones, sino que se presenta como un ideal a
perseguir, a satisfacer, es decir, un gran proyecto de conciliacin
social y poltica . Siendo as las cosas, cabe una reflexin, y es
la referida a la inviabilidad de interpretar esta concepcin de la
Constitucin, a la luz de la relacin entre el D erecho y el Poder,
desde el m om ento en que la Constitucin no podra considerarse
com o el resultado de, al fin y al cabo, una im posicin. La razn de
ello, posiblem ente radica en que la Constitucin de los antiguos
no es tanto una realidad especficamente jurdica com o cultural,
poltica y m oral.
Frente a la consideracin de la Constitucin de los antiguos
com o un orden poltico ideal, la Constitucin medieval comienza
a identificarse con una regulacin jurdica dada. Si bien en el
contexto de los antiguos, la Constitucin aparece com o un ideal
regulativo no especficamente jurdico, la Constitucin medieval
supone el reflejo de un orden de convivencia dado en el Derecho.
Por poner un ejem plo, en el m bito de las libertades y privilegios
grem iales y laborales, a las que se ha referido la doctrina a la
( * ) V k l. FIO RAVAN TI, M ., Constitucin. De lo antigedad a nuestros dias. pp. 30-31.

I< > \ \ l l v \ l * > M K l II M l N 1 1 >|<l I \ l \ '

hora de bucear en los antecedentes remotos de los, derechos

fundam entales, la Constitucin ratifica y preserva la situacin
efectiva de reconocim iento y disfrute de esos privilegios. Pero lo
interesante en este punto, es constatar que ello se hace a travs
del Derecho. De esta manera, la Edad Media puede describirse
com o la edad en la que el discurso sobre la Constitucin deja de
pertenecer de manera exclusiva al cam po poltico y m oral, del
perfeccionam iento del hombre a travs de la experiencia de la
ciudadana poltica com n, y comienza a entrar en el mundo del
Derecho, a convertirse en discurso jurdico, que nace de la prctica
social. Por eso, hablar de la Constitucin medieval significa hablar
de reglas, de lm ites, de pactos y contratos, de equilibrio8.
A partir de la obra de autores com o Juan de Salisbury, Toms
de Aquino, Henry Bracton, M arsilio de Padua, Franois Hotman,
JohannesAlthusius, John Fortescueo Edward C o k e *, asistimos a un
extenso y com plejo perodo en el que se observa una recuperacin
de la idea de Constitucin m ixta, com o lugar de encuentro de los
distintos factores en tensin que operan en el plano poltico, y
por tanto, contrario a cualquier pretensin absolutista, y a una
reivindicacin de la capacidad que tiene la Constitucin para ser
una garanta de estabilidad y permanencia de un determinado
m odelo poltico. Estam os pensando en la Constitucin m ixta, que
constituye una de las principales reivindicaciones frente al poder
absoluto de la m onarqua a lo largo de los procesos revolucionarios
de Inglaterra en el siglo X V II**.
Pero, en todo caso, la Constitucin asociada al m odelo del Es
tado Constitucional es identificable con la Constitucin de los
8 FIO RAVAN TI, M . C onstitucin. D e la antigedad a nuestros das.T raducido p or M . M artnez
N eira. M ad rid :T ro tta, 2 0 0 1 . p. 38.
( * ) Vid. M A T T E U C C I, N ., Organizacin del Podery libertad. Historia del constitucionalismo moderno,
presen t. de B. C lavero, trad. de M . M artnez N eira y de F. J. A n sutegui, T rotta, M adrid, 1998.
( * * ) V i d . D O R A D O P O R R A S , ] ., La lucha por la Constitucin, la s teoras del Fundamental l.aw en la
Inglaterra del siglo XVII, C en tro de Estudios Polticos y C onstitucionales, M adrid, 2001.

25

m odernos. Estam os frente a una concepcin de la C onstitucin,

que adquiere significado histrico y operatividad prctica en el
m arco del constitucionalism o y de sus exigencias. A delantem os
en este m om ento que por constitucionalism o podem os enten
der: el conjunto de doctrinas que a p artir de la m itad del siglo
XVIII han valorado de diferentes m aneras el trm in o-con cepto
de constitucin con el fin de facilitar y lograr la consecucin de
dos operaciones decisivas: la proyeccin de una form a de gobierno
inspirada en el principio de la reduccin y de la contencin de la
dim ensin del arbitrio poltico y la correlativa e inescindible afir
m acin histrica de los derechos individuales y de sus form as de
garanta9. Estam os, as las cosas, ante una filosofa poltica centra
da en la idea de lmite, en la reivindicacin de la necesidad urgente
de lim itar al Poder. Esta necesidad surge asociada a la reivindi
cacin de los derechos de los individuos. Lo que se trata de lim itar
es, precisam ente, el ejercicio del Poder en su potencialidad lesiva,
respecto a la libertad del sujeto.
De esta m anera, acabam os de in troducir en la narracin,
probablem ente, los dos grandes vrtices o referencias en torno
de las cuales se articula el discurso y la problem tica del con stitu
cionalism o: el Poder y los derechos. Pero el Poder del que
estam os hablando en este m om ento, est revestido de un rasgo
que lo caracteriza a p artir de la m odern idad y al que ya hem os
aludido: la soberana. El constitucionalism o e s, p o r consiguiente,
una estrategia a la hora de lim itar ese p o d er p erp etu o, absoluto e
indivisible del que hablaba Bodino en Les six livres de la Rpublique;
una estrategia encam inada a lograr que ese p od er no sea ni
p erp etu o, ni absoluto, ni indivisible atributos de la soberana, y
p o r tanto, dism inuya su peligro frente a las libertades.
A s, nos encontram os frente a la tensin entre la soberana y
la Constitucin, que caracteriza al constitucionalism o y al Estado
C onstitucional. Estam os ante un escenario en el que se es consciente
de la necesidad de que la n orm a ltim a, la C onstitucin , descanse
9 FIO R A V A N TI, M . II p rin cip io di egu aglian za nella sto ria del co n stitu zio n alism o m o d ern o .
n : ID ., L e scien ze del d iritto pubblico. D o ttrin e d e llo S tato e d ella C o stitu zio n e tra o tto e
novecen to. M ilano: II, Giufl'rc*, 2(X)1. p. 7 9 7 .

<I II \ I I n 'l li<( >|4| I M \s

en la decisin ltim a la del Poder soberano, pero al m ism o

tiem po es un escenario en el que im pera la necesidad de lim itar
ese Poder, ya que sus decisiones podran poner en entredicho la
viabilidad de la propia C onstitucin y de sus contenidos, entre los
que ocupan una posicin relevante los derechos y las libertades de
los individuos. D e ah, la cuestin de si en el Estado Constitucional
existe verdaderam ente un soberan o o alguien del que podam os
predicar ese atributo, o la cuestin del tratam iento que se debe
atribuir al Poder constituyente; cuestiones que centran buena
parte de la discusin generada en el m arco de las revoluciones
liberales de finales del siglo XVIII, desde Siey es* hasta el
Federalista norteam ericano. C iertam en te, la discusin adquiere
sentido desde el m om ento en que un soberano lim itado deja
de ser soberano en gran m edida. En todo caso, el discurso que
rechaza la posibilidad de conciliar la idea de Poder constituyente
con la historia co n stitu c io n a l**, o que subraya la tensin entre las
consecuencias de la nocin de soberan a cuya revisin parecera,
as, obligada y las exigencias del Estado C o n stitu c io n a l***,
encuentra frente a s, posiciones que llaman la atencin ante los
intentos de exclu ir por com pleto la idea de soberana del discurso
filo s fic o - p o ltic o ****. En realidad, estam os ante una discusin
derivada del reconocim iento de la relevancia que tiene la relacin
entre el D erecho y el Poder; discutir sobre la posibilidad de un
D erecho o de un O rdenam iento d escon ectado de la nocin de
( * ) V id ., rec ien tem en te, M A IZ , R ., Sacin y revolucin: la teora poltica tic Emmanuel Sieyes,
l e n o s, M ad rid, 2(X>7.
( * * ) V id. Z A G R E B E L S K Y , G ., Historio y constitucin, intr. v pr l. do M . C arb o n e ll, T ro tta,
M ad rid , 2 0 0 5 . pp. 2(> v ss.
( * * * ) V id. F IO R A V A N T I, M ., E stad o y C o n stitu ci n , en ID. (e d .), El Estado moderno en Europa.
Instituciones y Derecho, trad . de M . M artn ez N e ira ,T ro tta , M ad rid , 2 0 0 3 . pp. 38-39.
( * * * * ) V id. P IIN SE T , R ., En el E stado C o n stitu cio n al hay so b eran o (R eflex io n es para una
teo ra ju rd ica de la so beran a n acional) , Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado,
Derecho pblico e historia constitucional, 1 / 1 9 9 8 , pp. 3 2 9 ; A N S U T E G U I R O IG , F. J., D erech o ,
P o d er v soberan a , VVAA, El Derecho Contemporneo, U n iversidad A u tn om a del E stad o de
H idalgo, M x ic o , 2 0 0 4 , pp. 1 3 7-164; I D ., La relacin en tre el D erech o v el P oder: refle xio n es
a p artir d el m o d elo con stitu cion al en P E C E S -B A R B A , G ., R A M IR O A V ILES, M . A ., (c o o r d s.),
l a Constitucin a examen. Un estudio acadmico 2 5 aos despus, M arcial Pons, M ad rid , 2 0 0 4 . pp.
4 7 7 -5 0 1 .

soberana, im plica una tom a de posicin respecto a esa relacin.

Es m s, se podra plantear la hiptesis de que, ms all de la
tensin referida, el significado histrico del constitucionalism o
no se puede captar si no se es consciente de la trascendencia y
operatividad de la nocin de soberana. Es el ejercicio del Poder
soberano el que hace necesario el discurso constitucionalista. D e
manera que la relacin de contradiccin provoca al m ism o tiem po
el constitucionalism o.
C om o he sealado an teriorm en te, el constitucionalism o es
una propuesta sobre los lm ites del p oder; pero centrada no en
cualquier tipo de lm ite, sino en lm ites jurdicos. Es en este sentido,
en el que la C onstitucin se nos presenta com o la gran estrategia
o herram ienta lim itativa en m anos del constitucionalism o; y,
dentro de la C on stitucin , los derechos en ella recon ocidos y
garantizados, form an p arte de esa estrategia. Por eso ha afirm ado
N icola M atteucci que el constitucionalism o (antiguo y m odern o)
no se refiere tanto a q u in debe gobernar, sino a c m o se
debe gobernar, ya que atiende sobre todo a una lim itacin de los
poderes del gobiern o m ediante el derecho: se puede decir que
constituye la tcnica jurdica de las libertades 10.
La Constitucin del constitucionalism o es, por tal razn, una
norm a jurdica plenam ente operativa, llam ada a desem pe ar una
accin lim itadora del Poder poltico y de todas aquellas realidades
desde las que se puedan origin ar p eligros o am enazas para los
in d iv id u o s*. La naturaleza lim itativa de la C onstitucin se recoge
en un enunciado paradigm tico y sin el cual no se puede entender
ese ideal lim itativo, al tiem p o que lo resum e. Estoy pensando
en el artculo 16 de la D eclaracin de los D erechos del H om bre
y del Ciudadano, el 26 de agosto de 1789: toda sociedad en la
cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin
de poderes establecida no tiene constitucin . Estam os ante lo
10 M A I [E L IC C I, N. L o S tato m o d e rn o . B ologn a: Il M ulino, 1 9 9 3 . p. 128.
( * ) Es ste el co n c ep to racion al n o rm ativ o de C o n stitu ci n , al q u e se ha re fe rid o M . G A R C A
PELA YO en su Derecho Constitucional Comparado, R evista de O cc id e n te, M ad rid , 1 957. pp. 54

que Tom s y Valiente denom inaron el concepto m nim o de

Con stitucin : sin esos elem en tos, una ley podr denom inarse
C on stitucin , pero no lo ser 11. Garanta de los derechos y
separacin de poderes son , en realidad, m ecanism os a travs de
los cuales se trata de alguna m anera de que el soberano p or muy
d em ocrtico que sea, com o verem oslo sea en m enor m edida o al
m enos pierda parte de su capacidad lesiva respecto a las libertades
individuales. Es precisam ente la dim ensin limitativa y garantista
la que, a p artir de las revoluciones de finales del siglo XVIII, le
p erm ite a Fioravanti identificar el autntico com ienzo de la historia
de la C onstitucin en el sentido m o d e rn o *.
Pero, ciertam ente, separacin de p od eres, y reconocim iento
y garanta de derech os, no son los nicos rasgos que sirven para
caracterizar a la C onstitucin del Estado C onstitucional, que en
realidad es la Constitucin de las dem ocracias constitucionales.
N os encon tram os, en to d o caso, ante una Constitucin que se
presenta com o una n orm a plenam ente jurdica, cuya insercin en
el O rdenam iento Ju rd ico no es la de cualquier otra n orm a, sino
que ocupa una posicin de prim aca norm ativa. La Constitucin es
n orm a normarum" , n orm a entre las n orm as, norm a que prevalece
en su colisin con cualquier otra de las norm as que com ponen
el sistem a jurdico. Esta posicin de la C onstitucin, en realidad
descansa en una determ inada filosofa poltica, en la que la nocin
de pacto social, de un lado, y de bigber law, de o t r o * * , ocupan un
lugar relevante. En am bos casos, la influencia del iusnaturalism o
es patente. As, la Constitucin se interpreta com o expresin de
un pacto que, en la versin de John Locke y de su Segundo Tratado
sobre el Gobierno Civil, tiene com o finalidad asegurar la garanta de
la libertad. C o m o ha sealado Eduardo Garca de Enterra, la

11 T O M S y V A LIE N T E , F. C o n stitu ci n . En : D A Z , E ., RU IZ M IG U E L , A ., (c d s.). Filosofa

poltica II.T eo ra del Estado. O p . c it ., p. 4 9 .
( * ) V i d . FIO R A V A N TI, M ., C o stitu z io n e: p ro blem a d o ttrin ali e sto rici , ID ., Stato e Costituzione.
Materiali per una storia delle dottrine costituzionali, G iap p ich elli E d ito re ,T o rin o , 1993. p. 108.
( * * ) V id. G A R C IA D E EN I E R R IA , E ., l a Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 4*
e d ic i n ,T h o m so n -C iv itas, M ad rid , 2 0 0 6 . pp. 295 y ss.

libertad individual no es as slo el origen de la sociedad, sino, a

la vez, su finalidad ltim a, su estatuto esencial. La libertad d eja de
ser una franquicia frente al poder, una reduccin o un lm ite a ese
poder, ineludible y fatal y siem pre ajeno; pasa a ser precisam ente
el ob jeto m ism o del p od er poltico, que ha com enzado p o r surgir
de ella; pasa a ser el m ism o canon de la vida colectiva, porq u e la
sociedad que el p od er est llam ado a sosten er ha de ser una sociedad
com puesta precisam ente de hom bres libres, con capacidad para
actuar a su albur, en el gobiern o de s m ism os y de sus bienes,
en la eleccin de su futuro, en la negociacin y form acin de sus
pactos 12. La C onstitucin tiene com o finalidad bsica asegurar
el disfrute de esa libertad. Y para garantizar ese co m etido, la
Constitucin se sita en una posicin de prim aca ju rdica, cuya
expresin en el m undo del D erecho, da cuenta de la prim aca
m oral de los derechos y libertades que ella recon oce y garantiza.
Pues bien, para garantizar de m anera efectiva esta posicin de
prim aca, es la propia Constitucin la que incluye m ecanism os
que la protegen del resto de decisiones norm ativas incluidas en el
sistem a jurdico. Por eso, la Constitucin del Estado Constitucional
tiende a ser reforzada con un, por ejem plo, m ayor o m enor
nivel de rigidez; lo anterior im plica un diverso nivel de dureza y
com plicacin en los m ecanism os y p rocedim ientos de reform a,
que slo pueden ser llevados a cabo de acuerdo con lo previsto en
la p ropia C onstitucin. Estos niveles de com plejidad van desde la
previsin de un procedim iento m s o m enos agravado de reform a,
hasta la existencia de clusulas de intangibilidad constitucional,
que establecen determ inadas regulaciones constitucionales com o
de im posible reform a. Pinsese p or ejem p lo, en el artculo 139 de
la C onstitucin italiana de 1947 ( La fo rm a republicana no podr
ser ob jeto de revisin constitucional), en el artculo 7 9 .3 de la Ley
Fundam ental de Bonn de 1949 ( Es inadm isible toda m odificacin
de la presente Ley fundam ental que afecte a la divisin de la
Federacin en Estados o al principio de la cooperacin de los Estados
en la legislacin o a los principios consignados en los artcu los I o
12 G A R C IA D E E N T E R R A , E . La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 4 ed.
M ad rid :T h o m so n -C v itas, 2 0 0 6 . p. 296.

>\1< > V I I t l l l M I ' 1 IKC *|!| I \l

y 20) * , o en el A rtculo 89 de la Constitucin francesa de 1958

(Ningn procedim ien to de revisin puede ser iniciado o llevado
adelante cuando se refiera a la integridad del territorio. La form a
de republicana de gobiern o no puede ser objeto de revisin). Hay
que recon ocer en este punto, que el nivel de rigidez constitucional
puede determ inar, en ocasiones, la efectiva im posibilidad de llevar
a cabo ciertas reform as, desde el m om ento en que, por ejem plo,
las m ayoras que se requieren sean muy cualificadas y el am biente
de estabilidad poltica exigido sea tam bin alto.
O tro de los m ecanism os de proteccin y garanta de la p ropia
Constitucin, sin el cual no se puede entender el sentido de la
m ism a en el Estado C onstitucional, as com o la dinm ica interna
de ste

es el con form ado p o r el control de constitucionalidad,

de acuerdo con el cual se m aterializa la posicin de suprem aca

norm ativa de la C onstitucin frente al resto del sistem a jurdico.
En realidad, co m o puede com pren d erse fcilm ente, la garanta de
la C onstitucin es una directa consecuencia de su posicin suprem a
y de la im plem entacin del principio de jerarqua norm ativa. En
este sentido, no es de extraar que el autor que posiblem ente m ejor
ha m ostrado la estructura jerrquicam ente ordenada del sistem a, a
travs de la figura de una pirm ide m ediante la que se sim boliza un
orden de jerarqu a interna, Hans Kelsen, sea al m ism o tiem po el
responsable de la idea de un tribunal constitucional, que tiene, entre
otras funciones, la de asegurar el respeto a la n orm a constitucional
m ediante la p uesta en m archa de m ecanism os sancionadores
consistentes en la exclusin de la n orm a inconstitucional del
( * ) A rtc u lo 1: I) La dign id ad del hom bre es intangible. R esp etarla y p ro te g e rla es ob ligacin
d e to d o p o d e r p blico. 2 ) El p u eblo alem n se identifica, p o r tan to, con los in violables e
inalienables d erech o s d el h om bre co m o fu n d am en to d e to da com u n idad h u m an a, d e la paz
y de la justicia en el m u n d o . 3 ) Los sigu ien tes d erec h o s fun dam en tales vinculan a los p o d e re s
legislativ o, ejec u tiv o y ju dicial a ttu lo de d e re c h o d ire ctam en te aplicable .
A rtc u lo 2 0 : La R ep b lica Federal d e A lem ania es un E stado fed eral, d e m o crtic o y so c ial. 2)
Iod o p o d er p blico e m an a del pu eblo. E se p o d e r es ejerc id o p o r el p u eb lo m ed ian te e leccio n es
y vo tacion es y p o r m e d io d e rgan os p articu lares d e los p o d e re s legislativo, ejec u tiv o y ju d icial.
3) El P oder legislativ o est so m etid o al O rd en am ien to C on stitu cio n al; los p o d e re s ejec u tiv o
y judicial a la ley y al D e re c h o , 4 ) C o n tra cu alq u iera cjue inten te d e rrib ar ese o rd e n to d o s los
alem an es tien en el d e re c h o a la resisten cia cu an d o no fuera p o sib le o tro re c u rso ".

siste m a *. Estaram os as, frente a la culm inacin de un p roceso

histrico, largo en siglos, a travs del cual, segn M cllw ain, el
constitucionalism o m od ern o ha contribuido a suplir las carencias
del constitucionalism o antiguo, definidas, entre otras cosas, p o r
su incapacidad para aplicar sanciones efectivas al prncipe que
interviniera d e m anera ilegtim a en las libertades de los s b d ito s**.

1.3 Tensiones internas

Un p rim er elem en to que conviene ten er en cuenta a la hora
de caracterizar un Estado C onstitucional, es su vinculacin con la
dem ocracia. Cuando hablam os de Estado Constitucional estam os
haciendo referencia al m od elo de organizacin del Poder poltico
en las dem ocracias constitucionales.
Posiblem ente, resulta conveniente en este m om ento efectuar
una alusin al con cepto de dem ocracia. D esde un punto de vista
estrictam ente form al, la dem ocracia se refiere a un m ecanism o de
adopcin de decisiones colectivas, en el que se atiende a un p rin
cipio bsico: el principio o la regla de las mayoras. N o obstante,
en este punto convendra realizar una prim era m atizacin, ya que
la m era aplicacin de la regla de las m ayoras no asegura el carcter
dem ocrtico de la decisin adoptada. En este sentido, dicha regla
constituira una condicin n ecesaria, aunque no suficiente, en
relacin con el carcter dem ocrtico de dichas decisiones. Es fcil
m ente im aginable una decisin adoptada de acuerdo con la regla
de las m ayoras, en la que se haya excluido la participacin de un
d eterm in ado colectivo, com o p o r ejem plo las m ujeres. Ello nos
indicara que a la regla de las m ayoras habra que aadir el sufragio
universal: una decisin es dem ocrtica en este sentido, cuando la
regla de las m ayoras es operativa en con textos participativos. Aun
as, cabe una ulterior m atizacin. El certificado dem ocrtico de
( * ) Vid. K E L S E N , H ., La garan ta ju risd iccion al de la C on stitu ci n (la ju sticia con stitu cio n al) ,
en ID ., Escritos sobre la democracia y el socialismo, seleccin y p resen taci n de J. R u i/ M a ero ,
D eb ate, M ad rid , 1988.
( * * ) V id. M cILW AIN, C h , H ., Constitucionalismo antiguoy moderno, c it., pp. 1 19 y ss.

una decisin derivara, en ltima instancia, del respeto a d eter

m inados con tenidos, constituidos p o r los principios y valores que
reconducen a los d erech os hum anos o a los derechos fundam en
tales. Por eso , el carcter dem ocrtico de una decisin depende,
en ltim as, de su contenido.
En este punto, la vinculacin entre derechos fundam entales y
dem ocracia parece fuera de toda discusin. Peter Haberle ha se
alado que la dem ocracia es la consecuencia organizativa de la
dignidad hum ana 1. La dem ocracia constituye el nico escenario
en el que es posible plantearse seriam ente la viabilidad, en t r
m inos jurdicos y prcticos, de los derechos fundam entales. La
razn de lo an terior es que, desde el m om ento en que el recono
cim iento de derechos supone la generacin de una serie de obli
gaciones y lim itaciones frente al Poder, es el Poder dem ocrti
co que p or definicin es un p od er constituido en trm inos de
participacin, el nico capaz o dispuesto a com prom eterse con
determ in ados criterios axiolgicos, que no son sino aquellos en
los que descansan los derechos fundam entales. N o quiere decir
lo anterior, evidentem ente, que el discurso reivindicativo de los
derechos fundam entales no sea necesario y posible en escenarios
no dem ocrticos. Es en esos escenarios en los que la potencialidad
crtica y tran sform adora de la reivindicacin de los derechos es
ms necesaria. Por el contrario, lo que pretendo poner de relieve
es, ju stam en te, que slo en un contexto de Poder dem ocrtico
es posible pensar en la operatividad jurdica de los derechos. Las
situaciones no dem ocrticas se caracterizan porque dicha opera
tividad es nula o deja m ucho que desear.
Pues bien, desde el m om ento en que la Constitucin del Estado
Constitucional es la Constitucin de los derechos, ste im plica una
configuracin institucional jurdica y poltica com prom etida
con los derechos. Va a ser esa configuracin constitucional la que
m anifieste un aum ento en la com plejidad y en la profundidad
de los m ecanism os lim itativos a los que se som ete el Poder, en
1 3 H A B E R L E , P. El E stad o con stitu cio n al, estu d io in tro d u cto rio de D ieg o Vaiads. Traduccin
e n dices d e H cto r F ix -F ierro. B uen os A ires: A strea, 2 0 0 7 . p. i 18.

com paracin con lo que ocurre en el Estado de D erecho liberal

decim onnico. En este sentido, considero que entre el Estado
Constitucional y el Estado de D erecho no hay una ruptura radical o
un cam bio gentico , de acuerdo con la term inologa de Gustavo
Zagrebelsky, sino que m s bien el Estado Constitucional supone
una transform acin del Estado de D erecho, en el que ahora el
p rotagon ism o corresponde a una n orm a: la Constitucin, cuya
presencia y cuyos efectos han revolucionado el sistem a jurdico.
Entre to d os esos efectos, m e interesa aludir, en esta ocasin, al
referido a la relacin entre Poderes. El Estado de D erecho liberal
era un m odelo en el que la ley, entendida com o decisin norm ativa
em anada del Poder legislativo, se encontraba a disposicin de ste.
La posicin de superioridad del parlam ento, com o expresin de la
soberana popular, se com pru eba en un sistem a com o el francs,
en el que el inters del debate constitucional que se produce en
la Revolucin de 1789 se centra, entre otras cosas, en la identifi
cacin del sujeto a travs del cual se expresa la voluntad general
roussoniana.Y com o es sabido, ese sujeto es la asam blea legislativa.
El Estado Constitucional im plica una evidente alteracin de este
m odelo, no tanto en lo que se refiere al valor y al significado del
im perio de la ley, que ahora pasa a ser im perio de la C onstitucin
y que en to d o caso sigue siendo im perio del D erecho, sino en lo
que se refiere a la articulacin de la relacin entre pod eres, a la
puesta en m archa de un sistem a de frenos, de pesos y con trapesos,
en el in terior del sistem a. La consecuencia de tom arse en serio la
Constitucin, com o he sealado, reside en la extensin plena de la
tesis de acuerdo con la cual el Poder debe lim itarse, co m o consePoder a lim itar, estam os incluyendo, en p rim er lugar, al Poder que
en el m arco de una teora dem ocrtica es canal de expresin de la
soberana popular: el parlam ento. La C onstitucin vincula y lim ita
al parlam ento, desde el m om ento en que se constata la prim aca
de sta p o r encim a de las decisiones en fo rm a de ley que puede
adoptar el propio parlam ento, y tam bin desde el m om ento en
que se es plenam ente consciente que el Poder legislativo no escapa
necesariam ente a la posibilidad de violar la Constitucin.

\l lv\l< I \ I K I I I M I M

1*1 ISI I M \

Los Estados C on stitucion ales, p or tanto, incluyen m ecanism os

de lim itacin del Poder legislativo ignorados en el siglo X IX , con
la excepcin del sistem a n orteam ericano. Y esos m ecanism os de
lim itacin son concom itantes con la irrupcin de un Poder del
Estado: el judicial, que hasta ahora obedeciendo a una concepcin
del derecho que haba establecido muy netas diferencias entre la
creacin la interpretacin y la aplicacin del derecho se haba
dedicado a dirim ir conflictos jurdicos intersubjetivos com o
tercero im parcial. En efecto, son los ju eces a travs de las
diversas form as m ediante las cuales se puede ejercer el control
de constitucionalidad los que se van a encargar de fiscalizar la
actuacin del parlam en to en relacin con la Constitucin.
Evidentem ente, esta dim ensin lim itativa, sin la cual no pod ra
m os recon ocer al Estado Constitucional contem porneo, ha
supuesto la reform ulacin de algunos aspectos tradicionales de
la m aquinaria estatal que se d esarroll al m enos en los ltim os
doscientos aos. Un ejem p lo de ello es la concepcin clsica de la
divisin de p od eres, que hoy ya no se puede entender estrictam ente
co m o divisin funcional, sino que debe entenderse referida a la
puesta en m archa de m ecanism os de control entre los Poderes del
Estado, lo cual ratifica la im portancia de la dim ensin lim itativa del
Estado C onstitucional; de la m ism a m anera que tam bin plantea
problem as en to rn o a la legitim idad de la accin con troladora de
los ju eces que han sido con siderados los seores del derech o
resp ecto al p arlam en to *.
En todo caso, lo an terior no es sino una aproxim acin a la
tensin consustancial al Estado C on stitucional, entre Constitucin^
y dem ocracia, entre los derechos recogidos en la C onstitucin y
la soberana popu lar o el principio de las mayoras. En el Estado
C onstitucional las aspiraciones de la m ayora parlam entaria,
expresin de la soberana popular, se encuentran con el freno de
( * ) V kl. Z A G R E B E L S K Y , G ., El Derecho dctil, tracl. d e M . G asc n , T ro tta y e p lo g o d e G.
P oces-B arba, M ad rid , 19 9 5 . U n a reivindicacin de la p osicin de los Trib un ales co n stitu cio n ales
en el con stitu cio n alism o, ex p re si n d e un red escu h rim ien to del m ism o ,
M A T T E U C C I, N ., L o S tato m o d e rn o , c it., 163 y ss.

se en cu en tra en

la C onstitucin. Y pod em os con siderar que es bueno que as sea.

Todos pod em os estar convencidos, aunque slo sea de acuerdo con
nuestras intuiciones, que no es bueno que las decisiones polticas
sean librrim as, p or cuanto no estn som etidas a tipo alguno
de lim itacin. Y tom arse a la C onstitucin en serio , parece una
m agnfica estrategia a la hora de establecer esas lim itaciones. Pero al
m ism o tiem po podem os estar convencidos que el Poder legislativo,
apoyado en la legitim idad dem ocrtica, debe tener operatividad a
la hora de to m ar e indicar la ejecucin de decisiones polticas. La
tensin a la que estoy haciendo referencia es connatural al Estado
Constitucional e irresoluble; consustancial, porque va im plcita
en la idea de acuerdo con la cual los poderes del Estado deben
estar som etidos a lim itacin; irresoluble, porque la disolucin de
la tensin a favor de cualquiera de los dos vectores enfrentados
p rodu ce una desaparicin del m odelo co m o tal. Por ello, el
objetivo y, al m ism o tiem po, el desafo, del Estado Constitucional
es el de la adm inistracin de la tensin, el del equilibrio.
La del Estado Constitucional es una propu esta que, com o ya
se ha adelantado, propone la estrategia del equilibrio entre
elem en tos en tensin. Estos elem en tos, que contribuyen a dotar
de significado y de singularidad a la dem ocracia constitucional.
El ejercicio del Poder p or p arte del parlam ento, de un lado, y
los lm ites (en form a de contenidos constitucionales) que en todo
caso deben ser respetados p o r ste, no son sino la herencia de la
tradicin constitucional que hunde sus races en la C onstitucin
m edieval, de acuerdo con la term in ologa de Fioravanti, o en
el constitucionalism o antiguo, si seguim os a M cllw ain, y que
se m anifiesta en los con ceptos de gubernaculum y jurisdictio. El
p rim ero se refiere al m bito en el que el rey puede ejercer su
p rerrogativa, m ientras que el segundo est constituido p or la
esfera de los derech os y libertades protegidos por la ley, frente a
los cuales el rey carece de poderes y debe actuar sub lege*.
( * ) V id. M A T T E U C C I, N ., Organi/.acin del Podery libertad. Historia del constitucionalismo moderno,
c it., p. 3 7 -+ 2 ; U m b icn , M cILW AIN, C h , H ., Constitucionalismo anticuo y moderno, cit.

M KM I \ I l I II \ 11 ' 'i I l<( >|(i I M

El Estado Constitucional significa, adem s, la profuodizacin

de un proceso de progresiva racionalizacin de las estructuras
ju rdico-polticas, que se inicia con la configuracin del Estado
m odern o, com o una form a de dom inacin legal que pretende
legitim idad racional, es decir, una legitim idad que descansa en
la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los
derech os de m ando de los llam ados p o r esas ordenaciones a ejercer
la autoridad 14, de acuerdo con M ax Weber. Pues bien, si el Estado
de D erecho derivado de los procesos revolucionarios liberales de
finales del siglo XVIII, supone una creciente ( . . . ) racionalidad
en la determ inacin de las soluciones polticas colectivas 1 , a
p artir de la racionalidad sistem tica que pondera la idea de una
prim aca de
com pleja y
valor de las
frente a las

la ley, el Estado Constitucional, com o m anifestacin

profundizada del Estado de D erecho, reafirm a el
que p odram os considerar razones de los derechos ,
razones de la poltica . Cuando nos referim os a la

racionalidad propugnada p o r el Estado Constitucional, no estam os

pensando de m anera exclusiva en una racionalidad form al,
que es aquella en la que poda estar pensando M ax Weber, sino
m s bien en una racionalidad m aterial o sustancial, vinculada
a determ inados con tenidos, referidos en ltim a instancia a los
derechos fundam entales y a los valores en los que se apoyan sto s*.
El Estado Constitucional configura, en este caso, un escenario
en el que se reproduce la tensin entre razn y voluntad, a la
cual la reflexin iusfilosfica, desde una u otra perspectiva, ha
dedicado tanta aten cin . Es la tensin que se identifica a partir de
la constatacin de, p o r una parte, la m era naturaleza norm ativa
14 W E B E R , M . E con om a y S o cied ad . E sb o z o de so cio lo ga co m p ren siv a, ]. W inckelm ann (e d .)
y n o ia p rel. de J. J. M edina Ech evarra. Traduccin de j. M edina E chevarra y o tro s. M adrid:
Fo n do de C u ltu ra E co n m ica, 2 0 0 2 . p. 173.
15 FIO RAVAN TI, M . S tato : d o ttrin e gen erali e sto rio g rafa. En: ID. S tato e C o stitu zio n e.
M ateriali p er una sto ria d elle d o ttrin e co stitu zio n ali.T o rin o : G iappich elli E dito re, 1993. p. 17.
( * ) Es esta vinculacin en tre el E stad o C onstitu cional v d eterm in ad o s con ten id os sustanciales
la q u e se explcita en una caracterizaci n co m o la p ro p u esta p or P eter H B E R L E : El E stado
con stitucion al de cu o com n e u ro p e o y atln tico se caracteriza p o r la dignidad hum ana co m o
p rem isa an tro p o l g ico -cu ltu ral, p o r la soberan a p o p u lar y la divisin de p o d e re s, p or los
d erec h o s fu n dam en tales y la to leran cia, p o r la p lu ralidad de p artid o s v la independencia de los
tribu n ales , El E stad o C o n stitu cio n a l, cit. p. 8 3.

es m anifestacin de voluntad del D erecho y, p o r otra, de la

necesidad de adecuar esa voluntad a determ inados criterios que
determ inan su correccin o su aceptabilidad. C iertam en te, tanto
el iusnaturalism o com o el positivism o jurdico, han constituido y
constituyen propuestas en relacin con el peso que ha de ten er
cada uno de los dos elem entos en el m arco de la tensin referida.
Surge, p or tanto, la necesidad de encontrar un m odelo en el que
se reconozca la necesidad de los dos elem entos, de m anera que
pudiram os evitar tanto una concepcin puram ente idealista del
D erecho com o una concepcin que lo entienda co m o ejecucin
bruta de la fuerza que expresa una voluntad desnuda. Y, en este
con texto, el Estado Constitucional supondra una propu esta al
respecto.

1.4 Ms all de las fronteras estatales?

Esta ltim a p arte va a estar encam inada a sealar alguno de los
retos a los que se enfrenta el Estado Constitucional en la actualidad,
o alguno a los que se va a enfrentar en un futuro prxim o. En
realidad, esta ltim a reflexin es el resultado de la constatacin
de que estam os haciendo referencia a un proyecto histrico, que
hunde sus races en la Ilustracin, que en mi opinin frente a la
superacin y en cierto m odo al arrinconam iento propu esto p o r
algunos planteam ientos posm odern os, debe entenderse com o un
proyecto an inacabado, vinculado a una concepcin del progreso
m oral en la historia de raz kantiana. En definitiva, estas ltim as
reflexiones son el consecuente resultado de la consideracin del
Estado Constitucional com o un m odelo situado en la historia.
A lo largo de la presente exposicin , he intentado recalcar la
tensin que se establece entre las exigencias m orales en las que
descansa el Estado Constitucional, referidas a los derech os en
ltim a instancia, y el Poder. En este punto debem os ser conscientes
del hecho de que en la actualidad el nico Poder con capacidad
lesiva, resp ecto a los derech os, no slo es el estatal. En efecto, la
capacidad efectiva de condicionam iento de los com portam ien tos

ajenos en realidad en eso consiste el Poderen direccin contraria

a las exigencias de la dignidad hum ana y de los derechos que de
ella derivan, no slo debe atribuirse a aquellas instancias que
ejercen el Poder en el m arco o a travs de instituciones estatales.
N o slo tenem os que pensar en este caso, en los que podram os
con siderar actores clsicos de la poltica. U no de los retos del
constitucionalism o con tem porn eo es el de identificar esas otras
instancias de Poder, en m uchas ocasiones vinculadas al m ercado,
a las religiones o a las ideologas, y a las cuales hay que recordar
que el D erecho y los derechos tam bin les obligan, y que el
d iscu rso sobre la necesidad de tom arse en serio la C on stitucin ,
igualm ente, va con ellos.
N os encon tram os, adem s, con el hecho de que, posiblem en te,
el m arco en el que durante siglos se ha desarrollado el discurso
constitucionalista, esto es, el m arco estatal, evidencia en la
actualidad su estrech ez o su insuficiencia. Pensem os, p o r ejem plo,
en el panoram a eu rop eo, en el que se ha intentado una aventura
que sin dem asiados argum entos convincentes se ha presentado
co m o constitucional. El fracaso de esa aventura, por ahora,
ha venido d eterm in ado, entre otras cosas, p o r el hecho de que
si bien nos encontram os in m ersos en un proceso de superacin
de los esquem as estatales, posiblem ente no som os an capaces
de identificar referencias polticas que sirvan para sustituir a las
propias del Estado C onstitucional, que son las que operan en los
pases m iem bros de la Unin E u ro p ea *.
Peter H aberle ha incidido en la necesidad de desarrollar la que
p odram os con siderar vertiente extern a del Estado C o n stitu
cional. En este sentido, a p artir de una aplicacin del principio
de responsabilidad delineado p o r Hans Joas frente a la actitud
que los Estados C onstitucionales deben m antener en relacin con
( * ) P osiblem en te no sea n e ce sario incidir en este m o m en to en la distancia q u e todava sep ara al
en tram ad o in stitucional d e un E stad o C on stitu cio nal con el de la U n in E u ro p ea. P e rm tasem e
la referen cia a A N S U T E G U l R O IG , F. J ., C o n stitu cio n alism o y C o n stitu ci n E u ro p ea ,
A N S U T E C U l R O IG , F. J ., L P E Z G A R C A , J .A ., D E L R E A L A L C A L , A ., R U IZ R U IZ ,
R . (e d s.), Derechosfundamentales y valores en un mundo multicultural, E d. D yk in son , M ad rid , 2 0 0 5 .
p p. 2 1 9 -2 5 1 .

los dem s E stados, ha sealado que si quiere conservar su cred i

bilidad en s, el Estado constitucional no puede desentenderse de
represen tar hacia fu era los m ism os valores que considera en lo
interno co m o elem en tos de su identidad y de su concepcin de
s m ism o 1*. De esta m anera, se sentaran las bases para la co n
solidacin de unos status m undiales hominis* , que supondra la
m aterializacin de las exigencias del Estado Constitucional en el
m bito internacional. As, si superam os el escenario especfica
m ente eu rop eo, y am pliam os la perspectiva no slo geogrfica,
sino tam bin te m p o ra l, vam os a estar en condiciones de identificar
al Estado C onstitucional co m o un estadio en la evolucin histrica
de los derechos y de las libertades. Una evolucin histrica cuya
tendencia es la que apunta a la universalidad de los derechos.
D ebem os ser conscientes en este punto, de que la universalidad de
los derechos no slo es un rasgo de su evolucin, sino una exigen
cia tanto desde el pun to de vista conceptual com o desde el punto
de vista m oral. D e all que pod am os constatar que la universalidad
de los derechos im plica, entre otras cosas, la necesaria superacin
de los esquem as estatales. En el caso del Estado constitucional, la
superacin del am biente estatal tendra la virtualidad de supon er
una traslacin de los esquem as y criterios propios de aquel a un
con texto m s am plio. A travs de lo que se ha denom inado la
analoga dom stica , se tratara de m im etizar los rasgos del Esta
d o Constitucional para crear con textos supraestatales en los que se
m aterializaran sus resultados. C o m o creo que se puede haber d es
prendido de la presen te reflexin , las exigencias del Estado C on s
titucional se sitan en un triple plano: m oral, ju rdico y poltico. Y
posiblem ente lo m s realista sea recon ocer que las circunstancias
de la sociedad internacional (en la que no slo intervienen los Esta
d os, sino tam bin o tro s g ru p o s de p o d er y los individuos m ism os)
no son las m s propicias para im aginar la traslacin a la que he
aludido. La identificacin de un m nim o acuerdo en relacin con
d eterm in ados valores y principios m orales sin la cual no se puede
hablar de universalidad de los derechos, el respeto por parte de
16 H A B E R L E . O p . c it., p. 173.
( * ) Vid. H B E R L E , P., El Estado Constitucional, cit. p. 309.

to dos los protagonistas de la sociedad internacional y erj igualdad

de condiciones del D erecho internacional, y la identificacin en el
nivel supraestatal de un p od er autnticam ente dem ocrtico y, por
tal m otivo, en disposicin de reproducir los rasgos a los que se ha
aludido a lo largo de esta reflexin, parecen todava objetivos no
alcanzados.
En definitiva, estam os frente a ms argum entos a favor de la tesis
con la que com enc el trabajo, de acuerdo con la cual el Estado
y p or extensin el Estado Constitucional adquiere sentido en
co n textos histricos, en el m arco de los cuales se presenta, en
el caso de ste, com o una estrategia humana a travs de la cual
se m aterializa el com p rom iso con las libertades. En tanto que
estrategia hum ana, y co m o toda estrategia jurdica, poltica y
m oral, n osotros som os los protagonistas y los responsables de su
xito o de su fracaso.

2. DERECHOS, CON STITU C I N ,

DEMOCRACIA (ASPECTOS DE
LA PRESENCIA DE D ER EC H O S
FUNDAMENTALES EN LAS
C O N STITU C IO N ES ACTUALES)

2.1 Premisa
La posicin de los derechos en la Constitucin actual, o en las
constituciones actuales, puede ser analizada utilizando diversas
estrategias. As, p or una parte, cabra estudiar cul es el lugar que
los derechos ocupan en un O rdenam ien to Constitucional concreto
el nuestro p o r ejem plo, observando cul es la posicin especfica
de la que disfrutan, cules son los m ecanism os jurdicos que les
acom paan, cules son las tcnicas de p roteccin que los garantizan,
de qu m anera estn, en definitiva, vinculados los diversos poderes
del Estado respecto a ellos. En este sentido, nuestro O rdenam iento
Ju rdico es, a p artir de 1978, un ordenam iento que podram os
considerar tipo al respecto. Por otra parte, tam bin sera posible
intentar desarrollar una exposicin de las consecuencias derivadas
del hecho de que en un O rdenam iento Constitucional se incluyan
norm as de derechos fundam entales. As, podram os considerar, sin
pensar necesariam ente en un ordenam iento concreto, qu efectos

_____ I II M I I \ I I I ! >1 Ul I 11< >\ < <I\M I I U l U *\ \l K M I \ I K l II \ 11 N

e i Hl I M \*

se desprenden de la presencia de estas norm as en un sistem a

jurdico, cules son los condicionantes que se derivan de la m ism a,
cules son las circunstancias que caracterizan dicha presencia. C reo
que en esta ocasin, posiblem ente sea m s fructfero explorar
las posibilidades de esta segunda estrategia. De acuerdo con lo
anterior, propongo el anlisis de algunos problem as derivados de
la existencia norm ativa en los derechos fundam entales (presentes
en los O rdenam ientos C on stitucion ales), habida cuenta de que,
p odram os afirm ar, dichos problem as y circunstancias caracterizan
la presencia de los derechos en las constituciones actuales, o para
ser ms exactos, son problem as que se originan a p artir de la
vinculacin que en la actualidad se establece entre los derechos
fundam entales y el con cepto de C onstitucin, tal y com o ste se
articula en el constitucionalism o contem porneo. Pienso que este
planteam iento puede ser frtil y ofrecer posibilidades de reflexin
desde una perspectiva iusfilosfica, que se caracteriza p o r su
aproxim acin crtica a las realidades jurdicas. En todo caso, se
enm arcara dentro de lo que p odram os denom inar Filosofa del
D erecho C onstitucional , cuya im portancia viene determ inada en
la actualidad p or el desarrollo del constitucionalism o.
D e todas m aneras, creo que no se debe olvidar que la situacin
actual de los derechos fundam entales debe ser entendida com o
el resultado de determ in ados p rocesos histricos, a la luz de los
cuales los derechos adquieren sentido en cada m om ento. Ello,
porque el derecho fundam ental es un con cepto histrico que surge
en el m arco de determ in ados co n textos (aquellos que Peces-Barba
ha identificado con el trnsito a la M o d e r n id a d ) *^ que evoluciona
al ritm o y con las condiciones que caracterizan la evolucin de
esos co n textos. La atencin a la perspectiva histrica es la que nos
ayuda a entender el sentido actual de los derechos.
Parece evidente tam bin, que el discu rso sobre los derechos
constituye un m bito en el que las dim ensiones m orales, polticas
( * ) V id ., en g e n e ra l, VVAA, H istoria de los derechosfundam entales (to m o I), G . P eces-Barba y E.
Fern n d ez (d irs.), D y k in so n -U n iversidad C a rlo s III de M ad rid , 1998.

y jurdicas aparecen vinculadas. Si esta vinculacin es a veces n o

toria en determ inadas parcelas del ordenam iento ju rdico, m ucho
ms lo es en este terren o, en el que la poltica desem pe a su papel
de m ediacin entre las exigencias m orales y las norm as jurdicas.
Por ello, en relacin con los derech os, es difcil con struir una te o
ra perfecta y exclusivam ente estructural, una teora pura en el
sentido kelseniano.
Para com pren der el significado de la presencia de derechos
fundam entales en una C on stitucin , creo que es im prescindible
tener m uy en cuenta la relacin que se establece entre tres
con ceptos:

derechos

fundam entales,

Estado

de

D erecho

dem ocracia. Al respecto, defiendo la idea segn la cual el sentido

respectivo de cada uno de estos tres elem entos depende de la
relacin establecida con los otros dos trm inos. Los tres form an
un esquem a, con un sentido global o de conjunto, que se pierde
si se elim ina alguno de ellos. D e m anera ciertam ente esquem tica
y concisa, pod em os pasar a m ostrar cul es el sentido bsico de la
relacin a la que se acaba de aludir:

a) D erechos fun d am en tales y Estado de D erecho. Los

derechos fundam entales son un elem ento im prescindible para
la definicin del con cepto de Estado de D erecho que aqu se
defiende. C ierto es que en relacin con el concepto de Estado de
D erecho caben diversas posibilidades de com prensin, entre otras
cosas, porque co m o el de derech os fundam entales es tam bin
un con cepto histrico que, co m o tal, surge en un determ inado
con texto y que vara de acuerdo con la evolucin de las condiciones
del m ism o, y p orq ue, ad em s, es un concepto esencialm ente
con trovertido,

de

acuerdo

con

la

propuesta term in olgica

desarrollada en los aos 50 p o r G a llie *. As, podram os diferenciar

un concepto form al de Estado de D erecho, de un concepto m aterial
(* )V id . G A L L IE , W. B ., E ssen tially C o n te ste d C o n c e p ts , Proceedings o f the Aristotelian Society, vol.
56, 1 9 5 5 -5 6 , pp. 1 67-198. En este se n tid o , E.W . B C K E N F O R D E , sin utilizar la term in o log a
d e G allie, asu m e la m ism a id ea cu a n d o se ala co m o caracterstica propia d el co n cep to de

I lvM< - \ I IU II M I - 'I l*l< >lil I M \

o sustancial. En sus orgen es, el Estado de D erecho es concebido

co m o som etim ien to del Poder poltico a la norm a jurdica, com o
im perio de la ley. La ley, entendida com o lo haca Rousseau, esto
es, co m o n orm a general y ab stra cta *, vincula a todos: poderes
pblicos y ciudadanos. En este sentido, la idea de Estado de
D erecho entra en directa contradiccin con una situacin de
arbitrariedad, en la que las conductas no estn som etidas a norm as
dictadas previam ente. Cuando este esquem a estrictam ente form al
m uestra sus carencias (debido, entre otros factores, al desafo de
los to ta lita r ism o s**), adquiere sentido defender otra concepcin
del Estado de D erecho, que es la que aqu se asum e, y que entiende
que esa legalidad no es cualquier legalidad, sino una legalidad
selectiva* * * . En efecto, la ley o habida cuenta de las dificultades
que tiene seguir pensando en la ley com o una norm a perfecta,
general y abstracta la n orm a jurdica en el Estado de D erecho,
no es cualquier n orm a jurdica: al contrario, se caracteriza p o r su
vinculacin a unos determ in ados contenidos, referidos, en ltima
instancia, a los derechos fundam entales. En el Estado de Derecho,
la n orm a jurdica es un instrum ento encam inado a reconocer,
p ro teger y garantizar derechos.
E stad o d e D erech o la d e p o d e r estab lec er diferen cias entre tipo s d e E stado de D erech o que
se distin gu en en tre s no s lo p o r rasgo s accid en tales sin o tam bin estru ctu rales. Se trata d e un
rasgo q u e es p rop io de c ie rto s co n c e p to s algo difu sos y no en teram en te d elim itab les desd e el
sen tid o m ism o del trm in o , que no se dejan delnir o b jetiv am en te ni de form a con cluyen te
d esd e s m ism o s, sino q u e p erm an ecen a b ie rto s al llu jo cam bian te de las co n cep cio n es te ricas
so b re el E stado y la C o n stitu ci n . Son as su scep tib les de con creciones diversas, sin q u e ello
su p o n g a que cam b ie p o r en tero su co n ten id o, es d ec ir sin q u e pierdan su continuidad o se
deg ra d en a m eras f rm ulas vacas . O rig e n y cam bio del co n cep to de Estado de D erech o , ID .,
Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, trad. d e R. de A gap ito S erran o , T ro tta, M adrid,
2 0 0 0 . p. 18.
( * ) C u an d o d igo q u e el o b je to d e las leyes es siem p re *eneral, en tien do que aquellas con sideran
los ciu dadan os en cu e rp o y las accion es en ab stracto ; jam s el hom bre co m o individuo ni la
accin en p articu lar". R O U S S E A U , Contrato social, P o rr a, M x ico , 1987. p. 20.
( * * ) V id. C H E V A L L IE R , ] ., l'.fctat de droit, M on tch rcstien , Paris, 1992, pp. 107 y ss. Vid.
tam bin B C K E N F O R D E , E. W., O rig e n y cam bio del con cep to d e E stado de D erech o , cit.
pp. 34 y ss.
( * * * ) Vid. F E R N N D E Z G A R C A , E ./ H a c i a un c o n c ep to restrin gid o de E stado d e D erech o ,
Sistema, n" 1 38, 1997. p. 102.

b) Estado de D erech o y d em ocracia. El Estado de D erecho

es un m odelo destinado a la estructuracin del ejercicio que la
capacidad norm ativa realiza p o r parte del Estado. Las exigencias
m orales y jurdicas del Estado de D erecho im piden considerar
que todo Estado es un Estado de D erecho, com o propu so Kelsen.
Al contrario, slo los Estados y los O rdenam ientos Ju rd icos,
que satisfacen determ inadas condiciones, pueden considerarse
autnticos Estados de Derecho. En este sentido, el Estado de
D erecho podra ser considerado com o la expresin jurdica de la
D em ocracia. N o hay dem ocracia all donde no se pueden identificar
los rasgos bsicos del Estado de D erecho, de la m ism a m anera
que no tiene sentido hablar de Estado de D erecho en referencia
a un rgim en poltico no dem ocrtico. En todo caso, conviene
aqu recordar que am bas ideas, Estado de D erecho y D em ocracia,
constituyen hoy un referente en los d iscursos polticos, entre los
cuales se han d esarrollado d iscursos con un alto grado de retrica.
Hoy, ningn Poder poltico se reclam a, p o r lo m enos en pblico,
com o contrario al Estado de D erech o o a la dem ocracia.

c) D em ocracia y d erech o s fundam entales. En el m arco

de una com prensin no exclusivam ente form al de la dem ocracia,
los derechos fundam entales constituyen un elem ento de dicho
concepto. Para que en un O rdenam iento Ju rdico se encuentren
protegidos de m anera consistente y eficaz los derechos, es n ece
sario un determ in ado com prom iso sincero p or parte del Poder
poltico, cuya expresin norm ativa es el propio O rdenam iento. Ese
com prom iso se m aterializa en la positivacin, en form a de norm as
jurdicas de d erech os, de las exigencias m orales que existen tras
los m ism os; al m ism o tiem po, esa positivacin es el resultado de la
identificacin que se produce entre el Poder poltico y la m orali
dad de los derechos. D icho com prom iso slo se produce all donde
existe un Poder poltico dem ocrtico, entre otras cosas, porque la
juridificacin de esas pretensiones m orales supone una lim itacin
hacia el Poder p o ltic o *: desde el m om ento en que existen norm as
de derechos fundam entales, el Poder poltico sabe que hay cosas
( * ) V i d . P R IE T O S A N C H IS , L ., Estudios sobre derechosfundam entales, D eb ate, M ad rid , 199 0 . pp.

que no va a pod er hacer, y al m ism o tiem po sabe tam bin que hay
cosas que va a estar obligado a hacer, o que por lo m enos se le
puede exigir, aunque slo sea en sentido poltico, que haga. As, el
Poder poltico dem ocrtico, que es por definicin participado, es
el nico capaz de lim itarse a travs del reconocim iento de d e re
chos fundam entales a los individuos. Es evidente, en este sentido,
que la relacin entre derech os fundam entales y poder poltico no
se articula de la m ism a m anera, si estam os pensando en un Poder
poltico dem ocrtico o en un Poder de otro tipo.
Por otra p arte, tam bin es necesario aludir a otra vinculacin,
que es la que existe entre derechos fundam entales y C onstitucin.
La idea de C on stitucin , entendida no exclusivam ente com o
n orm a su p erior de un O rdenam ien to Ju rdico, sino com o n orm a
su p erior que racionaliza el ejercicio del Poder, est conectada a
la idea de lm ite de ese P o d e r*, y conform e a ello, los derechos
constituyen estrategias m uy tiles, y en su caso eficaces. N o
pod em os entender el significado actual del constitucionalism o, a
cuyo sentido m e referir m s tarde, sin tener en cuenta el artculo
16 de la D eclaracin de 1789, cuando seala que toda sociedad en
la cual la garanta de los derech os no est asegurada ni la separacin
de poderes establecida, no tiene C onstitucin .
Pues bien, la inclusin de n orm as de derechos fundamentales-en
las constituciones contem porneas plantea cuestiones im portan tes
e interesantes; cuestiones que, algunas de ellas, obligan a replantear
convicciones o, p or lo m en os, planteam ientos tradicionales. En
esta ocasin m e voy a referir a algunas de ellas. Con ello intentar
trazar un panoram a, necesariam ente incom pleto, que ayude
a com pren der la posicin de los derechos en las constituciones
actuales, y las consecuencias de dicha posicin. Las cuestiones
son las siguientes: 1) la superacin de la concepcin cannica
de los d erech os; 2) la tran sform acin del sujeto de los derech os;
3) la proliferacin de los derech os; 4) la vinculacin entre el
D erecho y la m oral a p artir de la presencia de norm as de derechos
fundam entales; 5) las tensiones entre C onstitucin y dem ocracia
( * ) Vid. B L A N C O V A LD S, R . L ., El valor J e la Constitucin, A lian za, M ad rid , 1994.

a partir, entre otras cosas, de la vinculacin entre el con cepto de

Constitucin y el de derech os fundam entales.

2.2 La superacin de la concepcin

cannica de los derechos
Las estructuras de las n orm as de derechos fundam entales, su
articulacin interna y las exigencias de su efectividad, obligan, en
m i opinin, a p roced er a una reform ulacin de las tradicionales
distinciones y clasificaciones de derech os. D esde esta p erspectiva,
un sano escepticism o en relacin con las propuestas tradicionales
parece justificado. En efecto , cuando leem os los texto s co n stitu
cionales, enseguida nos dam os cuenta del abism o que en ocasiones se
produce entre las p ropu estas doctrin ales y las concretas posiciones
que ocupan los derech os en dichos texto s. Encontram os te x to s en
los cuales los derech os ocupan una posicin que se caracteriza por
su hom ogeneidad respectiva: todos los derechos estn situados en
el m ism o plano, todos estn acom paados p o r las m ism as tcnicas
de proteccin y garanta, to d o s pueden ser reclam ados de la
m ism a m anera y en la m ism a m edida. Existe una equiparacin y
no se prev al respecto ningn tratam iento diferenciado. Es cierto
que esta equiparacin posiblem en te satisface, m ejor que otras
alternativas, las exigencias de la indivisibilidad e interdependencia
de los derechos (recogid os en la D eclaracin y P rogram a de
Accin de Viena aprobado en jun io de 1993 por la Conferencia
Mundial de D erechos H um an os, que ya haba sido afirm ada en
la I a Conferencia M undial de D erechos H um anos, celebrada en
Tehern en 1968), p ero plantea im portan tes problem as a la hora
del funcionam iento prctico y de la efectividad de los derechos.
C reo que es fcilm ente com pren sible que las exigencias y los
m ecanism os de proteccin del derecho a la vida, de la libertad de
expresin, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho al
trabajo, del derecho a un m edio am biente digno y del derecho a
la autodeterm inacin inform ativa, p o r ejem plo, no son las m ism as
y que, p or tanto, sus especificidades reclam an tratam ientos
jurdicos diferenciados. En otras ocasiones, encontram os texto s

I l>.M< i \ I H U I \ I I -O

11 >HI I \t \>

constitucionales en los que, a pesar de existir una determ inada

estructuracin interna que parecera, en lo general, obedecer
a clasificaciones doctrinales tradicionales (vinculadas a la que
Eduardo Rabossi ha denom inado la concepcin cannica de
los d e re c h o s*, en el m arco de la cual los derechos de inspiracin
liberal ocupan una posicin de superioridad o privilegio), stas
aparecen claram ente exceptuadas a partir de las posiciones que
ocupan determ inados derechos. Pinsese en el caso espaol, en
el que el derecho a la educacin (artculo 27 de la Constitucin
espa ola), uno de los derechos econ m icos, sociales y culturales
paradigm ticos, se encuentra en la parte del texto constitucional
en la que se incluyen los derechos ms reforzados y garantizados
(seccin

I a, captulo 2o, ttulo I), aparentem ente reservada

a los derechos de inspiracin liberal; y en la que el derecho de

propiedad (artcu lo 33 de la Constitucin espaola), derecho
liberal p or excelen cia, caracterizado com o inviolable y sagrado en
el artculo 17 de la Declaracin de 1789, y que va a condicionar la
organizacin poltica de la sociedad de acuerdo con la propuesta
del p rim er liberalism o (sufragio censitario, individuos sui iuris en
K a n t * * ) , est en una zona que recibe m enos proteccin, debido a
que los m ecanism os de garanta no son tan potentes y reforzados.
Todo lo an terior se puede entender si som os conscientes de
que la funcin del legislador no es clasificar, sino regular; por ello,
en ocasion es, la claridad que se desprende de algunas propuestas
doctrinales difcilm ente se refleja en los texto s constitucionales.
En to d o caso, creo ya lo sealque la configuracin constitu
cional de los derechos pone en entredicho clasificaciones y carac
terizaciones tradicionales. En efecto, con independencia de que
existan otras propuestas (se podra afirm ar que existen tantas
( * ) V id. R A B O S S I, E ., L o s d erech o s hum an os b sic o s y los e rr o r e s de la co n cep ci n cannica ,
Revista IID H , n" 18, 1 9 95, pp. 30 y s s .; ID ., La gen eracio n es d e d erech o s h u m an os: la teora y el
clich". Lecciones y ensayos, n" 6 9 -7 1 , 1 9 9 7 / 8 . pp. 41 y ss.
( * * ) Vid. K A N T ., En to rn o al t p ic o : tal vez e so sea co rre c to en teora, p ero no sirve para la
p rctica , ID ., Teora y prctica, trad . d e M . F. P rez y R . R o d rgu ez, l e n o s , M ad rid, 1986.

clasificaciones com o sujetos clasificadores), parece generalm ente

adm itida o as lo ha sido durante m ucho tiem po, p o r un lado, la
distincin entre derechos liberales (en los que podram os incluir
a los derechos individuales y a los de participacin) y derechos
econ m icos, sociales y culturales, y p o r otro, entre derechosautonom a y d erech os-p restacin *. A cto seguido, se establece una
relacin entre los derechos liberales y los derechos de autonom a,
de un lado, y los derechos econ m icos, sociales y cu lturales, y
los derechos-prestacin, de otro. Se afirm a, p or tanto, que los
derechos liberales son derechos de autonom a y que los derech os
econ m icos, sociales y culturales son derechos de prestacin . A
partir de dicha identificacin, puede com pren derse fcilm ente por
qu en ocasiones (no entrar ahora en la intencionalidad poltica
que se puede escon der detrs) se seala que los derechos liberales
son derechos baratos y que los derechos econ m icos, sociales y
culturales son derechos caros .
Pues bien, creo que esta identificacin presenta im portan tes
excepciones que dificultan su aceptacin en conjunto. Y ello
porque encontram os en los texto s constitucionales, derechos
liberales que no son derechos-autonom a y derechos econm icos
que no son derechos de prestacin. D etengm onos en algunos
ejem plos. Las garantas procesales, que aparecen ya en los tex to s
ingleses del siglo XVII con el precedente lejano de la C arta M agna,
limitan las acciones del Poder pblico, cuando ste ejerce su
potestad punitiva sobre los sujetos, pero al m ism o tiem po exigen
para su efectividad, la puesta en m archa de actuaciones y polticas
activas que van m ucho m s all de las m eras abstenciones propias
de^ los^ derechos autonom a. Pinsese al respecto, en el derecho
que tiene el detenido a la asistencia letrada, en el derech o a la
tutela judicial efectiva o en el habeas corpus. O tro ejem plo: la
libertad de expresin es tam bin uno de los derechos liberales
paradigm ticos, y tradicionalm ente fue entendido co m o un
derecho-autonom a. Ello im plicaba que lo que el ejercicio eficaz y
efectivo de esta libertad exiga la abstencin p or parte de pod eres
( * ) N o m e o cu p ar, en esta o casi n , del anlisis d e otras distin cio n es, c o m o p odra se r la que
existe en tre derech o s de lib ertad y d erech o s d e igualdad.

V I N I II \ 11 S 'l l Kt 1|U I M \\

pblicos y de terceros. D e all que las prim eras reivindicaciones de

la libertad de expresin en su form a de libertad de im prenta o de
prensa estn vinculadas, prcticam ente de un m odo exclusivo, a la
prohibicin de la censura previa. Esta com prensin de la libertad
de expresin im plica la existencia de un libre m ercado de las ideas,
en el que, en significativo paralelism o con la concepcin liberal
del m ercado, todas las ideas pueden con currir en condiciones de
igualdad y en un con texto de com petencia perfecta. La situacin
actual de los m edios de com unicacin, protagonistas no nicos,
pero s insustituibles del discu rso con tem porneo sobre

la

libertad de exp resin , dista m ucho de la anterior com prensin,

caracterizndose p or una tendencia a la concentracin y al control
del acceso a ese ideal m ercado de las ideas. Las exigencias actuales
de la libertad de expresin eficaz, ya no son las del ciudadano
independiente y autnom o que se sube a la caja de m adera en
Hyde Park Crner y que pronuncia su discurso ante el pblico que se
concentra a su alrededor para escucharle. Es necesario el acceso a
los m edios que controlan el m ercado. Por ello adquieren sentido la
previsin de intervenciones pblicas de m edidas prestacionales, a
travs de la creacin de m edios pblicos que aseguren el ejercicio
de la libertad de expresin a los g ru p o s sociales y polticos
representativos, de acuerdo con lo establecido en el artculo
20 de la C onstitucin espaola. O b servam os, por tanto, que la
eficacia de un derecho liberal, en las condiciones actuales, exige
la puesta en m archa de m ecanism os prestacionales*'. Un tercer y
breve ejem p lo: el derecho de huelga es un derecho econm ico y
social que, al m ism o tiem po, es un derecho-autonom a, ya que
su ejercicio exige la no intervencin p o r parte de terceros en la
cesacin de la actividad laboral.
D e lo an terior se podra concluir que las sealadas clasificaciones
obedecen , en realidad, a criterios diferentes: la prim era distincin,
entre derech os liberales y econ m icos, sociales y culturales, se
construye en funcin de las influencias y com ponentes ideolgicos;
( * ) V id ., p o r e je m p lo , FISS, O . M . 1.a irona de la libertad de expresin, tracl. (le V. F erreres y J.
M lem , G eclisa, B arcelo n a, 1999.

y la segunda, entre derech os de autonom a y de prestacin ,

depende de los requisitos estructurales vinculados al ejercicio del
derecho. Ello nos perm itira afirm ar: 1) que no se puede m antener
la distincin entre derechos baratos y derechos caros ; 2) que,
en ltim a instancia, todos los derechos exigen prestaciones por
parte de los p od eres pblicos, habida cuenta de que el ejercicio
de los derechos depende del reconocim iento constitucional y
del desarrollo legislativo de los m ism os, lo cual im plica, com o
m nim o, actuaciones p o r p arte de los poderes del Estado. En
relacin con estas dos conclusiones, p en sem os, por ejem p lo, en las
iniciativas que el Estado debe em pren der y en los fondos que tiene
que em plear para garantizar el derecho a la vida de los ciudadanos.

2.3 La transformacin del sujeto de los derechos

La posicin actual de los derechos en los ordenam ientos co n s
titucionales debe, o puede, ser entendida en el m arco de lo que
N o rb e rto Bobbio denom in en su m om ento el proceso de especifi
ca ci n *. D icho proceso se com prende a p artir de la transform acin
del sujeto de los derech os. En efecto, durante m ucho tiem p o los
derechos han venido siendo predicados de un sujeto abstracto, de un
tipo de individuo del que genricam ente se presum an cualidades
m orales que lo hacan m ereced or de garantas en form a de d e re
chos. N o obstante aqu debem os introducir un matiz, tam poco
debem os p erd er de vista las contradicciones que se producen en el
in terior del m odelo del p rim er liberalism o, en el que se defiende
p o r una p arte, que to d os los hom bres nacen y perm anecen libres
e iguales en derech os (artcu lo 1 de la D eclaracin de 1789), y,
al m ism o tiem po, se articula la participacin social de acuerdo
con criterios restrictivos co m o los del sufragio censitario. En todo
caso, se habla de derechos hum anos, de todos los hom bres (p o r lo
m enos desde un punto de vista te rico ): la D eclaracin de 1789
es de los D erechos del H om bre y del Ciudadano, la D eclaracin
Universal de 1948 es de derechos hum anos. Estam os pensando en
( * ) V id. B O B B IO , N ., El tie m p o d e los d e re c h o s , ID ., El tiempo Je los Jerechos, trad . d e R . de
A ss, S istem a, M ad rid , 1991. pp. 9 7 y ss.

el hom bre sin atributos. Si observam os el contenido de los textos

constitucionales, y tam bin im portantes dim ensiones y lneas en
el desarrollo del D erecho internacional, observam os que se est
procedien do, en muchas ocasiones, a una reform ulacin del sujeto
de los derechos. Ya no se piensa exclusivam ente en los derechos
del hom bre abstracto, sino en los derechos del hom bre situado,
del hom bre especfico, en los derechos del individuo en funcin
de las posiciones sociales que ocupa. En efecto, asistim os a un
d esarrollo paulatino de la conciencia de que a veces el sujeto se
encuentra en determ in adas circunstancias que justifican un trato
especfico p o r p arte del ordenam iento, a travs, precisam ente, del
reconocim iento de derech os. Por eso hoy se habla de derechos de
la tercera edad, de derech os del nio, de los discapacitados, de los
enferm os. En realidad estam os frente a la m aterializacin de las
exigencias de la igualdad com o diferenciacin, en virtud de la cual
las soluciones ju stas exigen tratam ientos diferenciados a aquellos
sujetos que se encuentran en situaciones de desigualdad respecto
al resto de los individuos.

2.4 La proliferacin de los derechos

Si ob servam os la evolucin histrica no slo del concepto de
derecho fundam ental, sino tam bin de los textos y declaraciones
de derechos incluidas en las constituciones y en los O rdenam ien
tos Ju rd icos, identificam os una clara tendencia a la expansin. Es
verdad que el siglo que ahora term ina ha sido el de las grandes
violaciones de d erech os, pero tam bin el de los grandes recon o
cim ientos. El aum ento de la conciencia de repulsa, en relacin
con las violaciones de los derech os, est en relacin directam ente
proporcional con el aum ento de la conciencia de la im portancia
de la reivindicacin y reconocim iento de los derechos. Si hoy nos
quejam os y denunciam os m s, es posiblem ente porque estam os
m s convencidos de la im portancia de los derechos. Tiene razn
Bobbio cuando califica nuestra poca com o el tiem po de los d ere
chos . As, el d esarrollo del reconocim iento de los derechos puede

ser interpretado com o una consecuencia de la vocacin expansiva

de la tic a *.
El aum ento de esa conciencia tiene reflejo directo en los O r
denam ientos Jurdicos. Pero al m ism o tiem po puede plantear
problem as, toda vez que una excesiva am pliacin de los derechos
reconocidos, se dice, im plica una rebaja de las exigencias m orales
y conceptuales que deben satisfacer determ inadas pretensiones
para p od er ser consideradas co m o autnticos derechos. D icho en
otros trm in os, un aum ento en la extensin del con cepto im plica
una reduccin en la intensin del m ismo.
C reo que el problem a se puede enfocar desde un doble punto de
vista. Por una parte, debem os tener en cuenta que posiblem en te se
p rodu ce en ocasiones un desajuste entre lo que podram os con sid
erar un concepto m oral de derecho, y un concepto jurdico. A dm i
tiendo que la idea de derecho, entendida com o categora norm ativa,
es operativa al m ism o tiem po en el m arco de un discu rso m oral
y de un discurso ju rd ico, y siendo conscientes de que es deseable
un alto grado de hom ogeneidad entre am bos d iscu rsos, es cierto
tam bin que en m uchas ocasiones los rasgos y exigencias de los
derechos (desde el punto de vista m oral) son difcilm ente tradu ci
bles a las norm as jurdicas. La positivacin de las exigencias m o
rales tiene com o resultado una im prescindible contextualizacin,
que en distintos m om entos, afecta a las posibilidades de com pleta
m aterializacin jurdica de esas exigencias. C reo que eso es lo que
ocu rre, p or ejem plo, con la idea de universalidad de los derechos.
Sin entrar en este m om ento a analizar lo que supone to m arse en
serio la universalidad de los d erech os, s podem os afirm ar q u e es
cierto que la nota de universalidad es uno de los com ponen tes
del concepto m oral de derecho, pero tam bin estam os obligados a
recon ocer las dificultades prcticas de traduccin de esa exigencia
al m undo de las n orm as jurdicas. Se p rodu ce, en este caso, un
desajuste entre las exigencias m orales y la traduccin ju rdica de
esas exigencias. Este desajuste es el que tienen en cuenta aquellos
( * ) V id. G A R Z N V A LD E S, E ., R ep resen tacin y d em o crac ia , D o x a , n" 6 , 1 9 8 9 . p. 157.

autores que niegan la existencia de derechos fundam entales en

los O rdenam ien tos Ju rdicos que no cum plan perfectam ente esas
exigencias. Es evidente que esta posicin puede explicar un d e te r
m inado recelo ante la aparicin en los texto s jurdicos de nuevos
d erech os, co m o el de L ap orta, cuando escribe que el am pliar m s
y m s los catlogos de derechos hum anos es incom patible con la
m ayora de los rasgos que se predican de ellos ( . . . ) haram os bien
en no trivializarlos apelando a ellos sin ton ni son o exten dien do
los catlogos y las gen eracion es arbitrariam ente 17. En to d o
caso, posiblem ente esta reaccin p odra ser parecida a la de los
liberales del siglo X IX y principios del X X , cuando observaban
con desconfianza la aparicin de nuevos derechos (los econ m icos,
sociales y culturales) en los te x to s constitucionales de entonces.
Por otra p arte, en el segundo punto de vista, es posible conectar
la proliferacin de los derechos con la inutilidad de la categora
d erech o subjetivo para identificar los derechos fundam entales
en su conjunto. En efecto, la estructura de determ inados derech os
fundam entales es com pleja y no p erm ite ser asociada con la del
derecho subjetivo. C on independencia de que algunos derech os
fundam entales puedan ser recon ocidos com o derechos subjetivos,
esta identificacin no es vlida para la categora general de d ere
cho fundam ental; m antenerla nos obliga a excluir del g ru p o de los
derechos fundam entales a m uchos de los derechos que hoy ap are
cen en las constituciones, entre los que se incluyen los derech os
econ m icos sociales y culturales. La im posibilidad de con siderar
que estos derech os sean derechos subjetivos, es una de las estrate
gias utilizada p or aquellos que optan p o r un concepto restrin gido
de derecho fundam ental, la cual les p erm ite, p osterio rm en te, negar que los derechos econ m icos, sociales y culturales, y otros
co m o los derech os vinculados al m edio am biente y a la ecologa,
p o r ejem p lo, sean autnticos d erech os fundam entales. Esta es la te
sis de R iccardo G uastini cuando distingue entre verdaderos d e re
chos y derech os sobre el p ap el o ficticios , exigien do que para
p o d er hablar de un verdadero derech o se satisfagan conjuntam ente
17 L A P O R T A , F. ]. Sobre el concepto de Derechos Humanos,

D o x a . 1 987. no. 4 . p. 4 4 .

tres condiciones: 1) ser susceptible de tutela ju risdiccion al; 2)

poder ser ejercitado o reivindicado frente a un su jeto d e te rm i
nado; 3) que su contenido consista en una obligacin de conducta
bien definida, de la m ism a m anera que definido debe serlo ta m
bin el sujeto afectado p o r esa o b ligacin *. Es sintom tico al re s
p ecto, que el captulo III del ttulo I de la C onstitucin espaola
no hable en su rbrica de d erech os, sino de principios rectores de
la poltica social y econ m ica , aunque en su articulado s aluda a
derechos en m ltiples ocasiones.
Por eso, creo que est ju stificado dejar de recu rrir al concepto
de derecho subjetivo para explicar los derech os fundam entales en
su conjunto. C on independencia de las dificultades y posibilidades
de com prensin del co n cep to de derecho subjetivo, la com plejidad
de las estructuras de los derechos fundam entales aconseja otras
alternativas, co m o la de R o b e rt Alexy, que propone la idea de
una posicin iusfundam ental, afirm ando que la situacin de los
sujetos en un O rd en am ien to Constitucional se caracteriza p o r la
titularidad de un haz de posicion es iusfundam entales 18, o la de
Luis Prieto cuando, distinguiendo la dim ensin estructural de la
dim ensin funcional de los d erech os, seala que stos son los que
en cada m om en to satisfacen de m ejor m anera las exigencias de la
dignidad hum ana; as los d erech os son la traduccin jurdica de
las exigencias m orales m s im portantes que

en cada m om ento

han pretendido erigirse en criterio fundam ental para m edir la

legitim idad de un m od elo p oltico y, p or tanto, para justificar la
obediencia a sus n orm as 19.

( * ) V i d . G U A S T IN I, R . , D e r e c h o s : una con trib u cin an altica , S A U C A , J. M . (e d .), Problemas

actuales J e los derechosfundam entales, B O E -U n iv ersid ad C arlo s III de M ad rid, 1 9 9 4 . p. 1 30.
18 A LE X Y , R ., Teora de los derechosfundam entales. T rad u cid o p o r E. G arz n , M ad rid : C e n tro de
E stu d io s C o n stitu cio n a le s, 1993. pp. 24() y ss.
19 P R IE T O , L ., Derechosfundamentales. V V A A ., El D erech o y la ju sticia . E ., G arz n V ald s y F. j.
L ap o rta (e d .) . M a d rid :T r o tta -B O E - C S IC , 1996. p. 508.

2.5 La vinculacin entre el Derecho y la Moral a

partir de la presencia de normas de derechos
fundamentales
La introduccin en los O rdenam ientos Jurdicos de norm as
destinadas a regular derechos fundam entales, puede ser entendida
com o una transform acin de dim ensiones, com o p o r ejem plo,
la que puede im plicar una m utacin de la moral crtica en una
m oral legalizada. En el m arco del anlisis de las relaciones entre
el D erecho y la M oral, la Moral crtica est constituida por
aquellos contenidos m orales que no estn reconocidos p o r el
sistem a ju rd ico .; stos, adem s, actan com o instrum entos de
crtica hacia el sistem a jurdico, prom oviendo su transform acin.
Los contenidos de M oral crtica constantem ente presionan al
O rdenam iento Ju rd ico para provocar su reconocim iento. En este
sentido, se podra afirm ar que todo sistem a de M oral crtica tiene
vocacin de con vertirse en m oral legalizada, habida cuenta de
que lo m ejor que le puede ocurrir a un conjunto de contenidos
m orales a la hora de im ponerse en la efectiva regulacin de las
conductas es, precisam ente, recibir la fuerza y el apoyo del Estado,
existiendo la posibilidad de que, en ltim as, puedan ser im puestos
p o r la fuerza; esto an terior ocurre cuando esas norm as m orales
se transform an en norm as jurdicas, aadindose, en este caso, un
plus de n orm atividad, la jurdica, a la que ya tenan antes, la M oral.
La vocacin de la m oral crtica de convertirse en m oral legalizada
se puede observar, p o r ejem plo, cuando se analiza el hecho de que
las confesiones religiosas en aquellas sociedades en las que ocupan
una determ inada situacin de fuerza, constantem ente presionan al
Estado, el cual tiene la capacidad de crear norm as jurdicas, para
que integre en las m ism as sus propuestas y regule la sociedad de
acuerdo con las m ism as.
La presencia de norm as de derechos fundam entales en
los sistem as ju rdicos es expresin de la presencia de plant
eam ientos m orales en los m ism os. Dicha presencia tiene muchas
m anifestaciones y consecuencias. En esta ocasin, voy a aludir a dos.

En prim er lugar, las consecuencias vinculadas a la configuracin,

o al funcionamiento de las norm as de derechos fundam entales,
entendidas com o principios; en segundo lugar, las consecuencias
referidas a la vinculacin entre criterios de legitim acin interna y
criterios de legitim acin externa.
Alguna de las aportaciones ms relevantes de la teora del
Derecho de los ltimos lustros, ha estado referida a la diferenciacin
de dos tipos de norm as jurdicas, las reglas y los prin cipios*.
Con independencia de la posicin que se mantenga en relacin
con dicha diferen ciaci n **, podem os sealar que las reglas se
caracterizan entre otros rasgos porque en ellas es identificable
el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica, de m anera que
si se produce en la realidad una circunstancia subsum ible en el
supuesto de hecho, se aplica la consecuencia jurdica, y si no, no es
posible proceder a su aplicacin. Por su parte, los principios son
norm as jurdicas en las que, por una parte, el supuesto de hecho
y la consecuencia jurdica no son fcilmente identificables, y por
otra, su aplicacin perm ite ser realizada en distintos grados, con
mayor o m enor intensidad o profundidad. Por eso se afirm a que los
principios funcionan com o m andatos de optim izacin. Pues bien,
las tcnicas de interpretacin y argumentacin que se desarrollan
cuando el jurista se enfrenta con principios, son especficas. Desde
el m om ento en que los principios estn caracterizados p or un peso
o im portancia relativos que dependen de las circunstancias fcticas
y norm ativas que acompaan al caso concreto, la decisin sobre la
aplicabilidad; del principio, en mayor o m enor m edida, depende
de la ponderacin que realice el sujeto intrprete. La ponderacin
^s-una-tcnica propia de la argum entacin m oral, en la que se
efecta una com paracin respectiva de los diversos argum entos

( * ) Vid. DYVORKIN, R ., Los derechos en serio, trad. de M . G uastavino, A riel, B arcelon a, 1984;
ALEXY, R ., Sistem a ju rd ico, prin cipios ju rd icos y razn p rctica", trad. de M . A tienza, ID.,
Derecho y razn prctica, Fontam ara, M xico, 1993; ID ., Teora de los derechosfundam entales, cit.
( * * ) Vid. P R IE T O S A N C H IS, L ., Sobre principios y normas, C en tro de E studios C on stitu cion ales,
M ad rid, 1992.

norm ativos en ju ego y se tom a una decisin en la que prevalece el

argum ento (el principio en este caso) con m s peso o im portancia.
Las tcnicas interpretativas y argumentativas que se utilizan en
relacin con las norm as de derechos fundamentales perm itiran la
inclusin de m ltiples dim ensiones m orales, desde el m om ento
en que, com o sealan algunos autores, las norm as de derechos
fundam entales funcionaran com o principios. En efecto, en la
interpretacin de las norm as de derechos fundam entales se tienen
en cuenta m ltiples aspectos m orales, entre otras cosas, por la
directa vinculacin que existe entre estas norm as y los valores
superiores de un O rdenam iento Jurdico. La dimensin m oral
de la interpretacin de norm as de derechos fundamentales viene
determ inada tam bin p or la naturaleza constitucional de dichas
norm as. En este sentido, el m bito determ inado por las norm as de
derechos fundam entales constituira uno de los bancos de prueba
en donde se podra certificar, en su caso, la tesis segn la cual la
argum entacin jurdica es un caso especial de argum entacin m oral.
Las constituciones son textos abiertos, am plios, lo suficientem ente
abstractos com o para perm itir interpretaciones plurales. Por
ello, el discurso doctrinal actual sobre la indeterm inacin del
D erecho tiene com o elem ento im portante la constatacin de la,
en ocasiones, frgil barrera entre los sistem as jurdicos concretos
y la m oral, a partir, entre otras cosas, de la presencia de un gran
nm ero de principios en los textos constitucionales*.
Por otra parte, com o ya se ha sealado con anterioridad, las
norm as de derechos fundam entales constituyen tam bin uno de
los m bitos en los que se detecta la m oral legalizada incluida en un
O rdenam iento. La pregunta sobre la perspectiva m oral asumida
por un determ inado sistem a jurdico puede responderse haciendo
referencia a las norm as de derechos fundamentales incluidas en el
mismo.
En Derechoy Razn, Luigi Ferrajoli afirm a que los ordenam ientos
jurdicos de los Estados constitucionales se caracterizan porque en
( * ) Vid. M O R E SO , J. J ., l a indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, C en tro
de E stu dios Polticos y C on stitu cion ales, M ad rid, 1997.

59

ellos se ha producido un proceso de constitucionalizacin (o positivacin) del Derecho natural: gran parte de los contenidos que
tradicionalm ente haban sido propugnados por el iusnaturalismo
racionalista en form a de derechos naturales, hoy se han incluido en
estos O rdenam ientos Ju rdicos, en form a de derechos fundam en
tales. Este proceso tiene diversas consecuencias, conectadas entre
s.
Podem os aludir, de este m odo, a la vinculacin entre dos
parm etros de legitim acin, com o son los de legitim acin externa
y legitimacin interna. La legitim acin externa (o justificacin) es
la legitim acin por referencia a principios norm ativos externos
al derecho positivo, es decir, a criterios de valoracin m orales
o polticos o de utilidad de tipo extra o m eta-jurdico20. La
legitim acin interna (o legitim acin en sentido estricto) es la
legitim acin por referencia a los principios norm ativos internos
al ordenam iento jurdico m ism o, esto es, a criterios de valoracin
jurdicos o si se quiere intra-jurdicos21. Si por algo se caracteriza el
Estado de D erecho es precisam ente por implicar una vinculacin
entre legitim acin externa y legitimacin interna: la novedad
histrica del estado de derecho respecto a los dems ordenam ientos del
pasado reside en haber incorporado, transform ndolas en norm as
de legitim acin interna p or lo general de rango constitucional,
gran parte de las fuentes de justificacin externa relativas al
cundo y al c m o del ejercicio de los poderes pblicos22. En
efecto, se ha producido una positivacin o constitucionalizacin de
los derechos naturales. Los grandes contenidos del iusnaturalismo
racionalista se han volcado, en el Estado de Derecho, al Derecho
positivo, en form a de derechos fundamentales: los derechos son la
form a jurdica positiva que los derechos naturales, teorizados com o
pre o m eta o supra-jurdicos en los orgenes del estado m oderno
20 F E R R A JO L I, L. D erech o v R az n . T rad u cid o p or P. Andrs y o tro s. M ad rid :T ro tta, 1995.
p. 215.
21 Ib id ., p. 213.
22 Ibid., p. 214.

60

han asumido con su garanta en tanto que derechos subjetivos

[fundamentales] en las constituciones m odernas2'.
Este proceso de positivacin del Derecho natural implica que,
en la prctica, se produzca, en gran medida, una aproximacin
entre la legitimacin externa y la interna, o entre el deber ser y
el ser del Derecho. De hecho, el conflicto entre el deber ser y el
ser del Derecho se ha convertido en conflicto entre el deber ser
y el ser en el Derecho. Los criterios de valoracin del Derecho
ya no son exclusivamente externos al m ismo, sino que ahora,
gran parte de ellos, se encuentran positivizados: todo Estado de
D erecho, en especial si est dotado de una Constitucin rgida,
es susceptible de valoracin no slo externa, referida a principios
naturales de justicia, sino tambin interna, es decir, referida a sus
propios principios tal y com o quedan garantizados por esas tablas
positivas de Derecho natural que son los textos constitucionales24.
Las consecuencias de este proceso de positivacin de los
derechos naturales, que ahora han adquirido forma de derechos
fundamentales (directam ente vinculados, en el caso de nuestra
Constitucin, a los valores superiores del Ordenamiento Jurdico
del artculo 1.1) en el Estado de Derecho son im portantes,
y Ferrajoli se encarga de ponerlas de relieve. Por una parte,
los criterios de pertenencia al Ordenam iento que, en ltima
instancia siem pre son form ales en virtud del principio de jerarqua
normativa ya no van a ser exclusivamente form ales, sino que
ahora se incluyen exigencias materiales o de contenido. Es cierto
que dicha positivacin obliga a una reform ulacin de la tradicional
pugna entre el positivism o y el iusnaturalismo: ya no es necesario
recurrir al Derecho natural entendido com o ejem plo de sistema
norm ativo suprapositivo, criterio de legitimacin externa para
identificar un criterio de valoracin del Derecho positivo; stos
los criterios de valoracin ya no son externos exclusivamente,
sino que han sido asumidos por el Ordenam iento Jurdico,
form ando parte, en ocasiones, de sus criterios de validez. Ello no
2 $ Ibid.,

p.

356.

24 Ibid.,

p.

357.

implica una desaparicin de las plataform as crticas respecto al

Derecho positivo, sino ms bien un cierto traslado de las m ismas,
aunque es cierto que si hubiera que valorar los O rdenam ientos
Jurdicos de los Estados m odernos por los principios generales
enunciados en sus constituciones, seran bien pocas las crticas que
cabra formular contra ellos desde un punto de vista externo, es
decir, desde el punto de vista tico-poltico o de la justicia25.
As, gran parte de las crticas se deben desarrollar ahora
con referencia a dimensiones propiam ente jurdicas, internas
al Ordenam iento. Tampoco debe llegarse a la conclusin de
una prdida en trm inos de valor para una de las grandes
afirm aciones positivistas, com o es la neutralidad de su definicin
de Derecho. Lo nico que ocurre ahora es que, en el interior de un
determ inado paradigm a, que es el del Estado de Derecho, entre
las norm as acerca de la produccin de norm as el m oderno estado
constitucional de Derecho ha incluido mltiples principios ticopolticos o de justicia, que imponen valoraciones tico polticas de
las norm as producidas y actan com o parm etros o criterios de
legitimidad e ilegitimidad no ya externos o iusnaturalistas, sino
internos o positivistas26. De manera que podra afirm arse que
si bien es cierto que incluso los Ordenam ientos que garantizan
derechos no son perfectam ente justos, al menos son justos en
mayor medida que otros.
La presencia de norm as de derechos fundamentales en un
Ordenam iento Jurdico perm ite dem ostrar la compatibilidad entre
la tesis de la distincin conceptual entre el Derecho y la m oral,
de un lado, y la tesis segn la cual entre los sistemas norm ativos
m orales y los sistemas normativos jurdicos se producen mltiples
conexiones y vinculaciones. Enlazando algunas reflexiones
anteriores, podram os concluir en este punto, que si el contenido
de estas norm as tiene un carcter predom inantem ente m oral, la
interpretacin y argumentacin que se desarrolle en torno a las
m ism as participar tambin de ese carcter.
25 Ihid .p . 356.
26 Ibid.,

62

p.

358.

_ I I I ( M 11 \ D I I I >1 H I t i I- >\ i i W I I I l i t l< -\ \| I v\|i i \ I K i l l \ 11 < 0 I 'H i HI I M \->

2.6 Las tensiones entre Constitucin y Democracia

La tensin entre Constitucin y dem ocracia caracteriza al
constitucionalismo contem porneo o si se prefiere al neoconstitucionalismo. Para entender en qu sentido hablamos de tensin,
parece necesario efectuar una muy breve referencia al concepto de
constitucionalismo y a la idea de constitucin propugnada por el
mismo. En su libro La constitucin de la democracia deliberativa, Carlos
Nio sealaba dos conceptos referidos al constitucionalism o,
uno dbil, y otro fuerte o ro b u sto *. El prim ero se refiere al
rgim en poltico en el que existe una Constitucin, entendida
com o conjunto de norm as que prescribe la organizacin bsica
del poder poltico y la relacin entre el Estado y el individuo,
im poniendo lmites a la actividad legislativa . C om o bien seala el
autor argentino, al mantener este concepto de constitucionalism o,
nada se dice respecto a la dimensin sustancial de la Constitucin,
pues sta puede tener cualquier contenido. La nocin fuerte de
constitucionalismo se refiere no slo a la existencia de norm as
que organizan el poder y perm anecen inalterables frente a los
procesos legislativos, sino que tam bin, y fundamentalmente,
requiere de estructuras especficas de procedim iento y contenido
de las leyes que regulan la vida pblica. De acuerdo con lo
anterior, lo distintivo del concepto actual de Constitucin en
este m arco no sera exclusivamente su superioridad jerrquica
en el conjunto de las norm as jurdicas pertenecientes a un sistem a,
sino el hecho de tener determ inados contenidos. A travs de esos
contenidos, y tambin a partir de la existencia de procedim ientos
y dim ensiones form ales, la Constitucin limita, regula, controla el
ejercicio del Poder. En este sentido, la idea de lmite, de control,
est ntimam ente ligada a: la dinmica y al significado del constitucionalism o y de la idea de Constitucin, y puede ser entendida a la
luz del artculo 16 de la Declaracin de 1789: toda sociedad en la
cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin
de poderes establecida, no tiene Constitucin . As, la separacin
( * ) Vid. N IN O , C . S ., La constitucin de la democracia deliberativa, trad, tic R. P. Saba, G cd isa,
Barcelona, 1997. pp. 17 y ss.

63

de poderes y la garanta de derechos son elementos im prescindibles

del concepto de Constitucin. Y lo son, podram os proseguir,
porque son elem entos bsicos en la limitacin del Poder. En
efecto, cuando se plantea la relacin entre el Derecho y el Poder o
la fuerza, y se afirma que en el m arco de un Estado de Derecho las
normas jurdicas sirven para racionalizar y enmarcar el ejercicio
del Poder, las norm as de derechos fundamentales ocupan un lugar
de claro protagonism o al respecto.
Por tanto, la presencia de una Constitucin supone un elem ento
de limitacin del Poder, y en esa dimensin, las norm as de dere
chos fundamentales desem pean un papel im portante. Pero, en
realidad, qu estam os diciendo cuando sealamos que en d e
m ocracia, la Constitucin, a partir entre otras cosas de la accin
normativa de derechos fundamentales, limita al Poder? Estam os
haciendo alusin a la tensin a la que me refera anteriorm ente,
es decir, la tensin entre derechos fundamentales y Constitucin,
de un lado, y dem ocracia, de otro. En el m arco del constitucio
nalismo, la Constitucin se entiende com o un precom prom iso*,
com o un m arco de referencia insustituible, al interior del cual se
entiende la accin de los poderes pblicos y de los ciudadanos.
D eterm inados contenidos de la Constitucin se presentan com o
difcilmente alterables. En consecuencia, encontram os en el D ere
cho com parado ejem plos de textos constitucionales que prote
gen determ inadas partes, im poniendo determ inados y exigentes
requisitos a la hora de proceder a la modificacin, los cuales hacen
realmente difcil dicha m odificacin.
En este contexto, los derechos actan, de acuerdo con la clebre
expresin de Ronald Dw orkin, com o triunfos frente a la mayora .
Quiere decirse con ello, que en dem ocracia (que, por cierto, es el
nico contexto en el que es posible hablar de derechos entendidos
com o instituciones jurdicas y plantearse los problem as vinculados
( * ) Vid. E L S T E R , ]., Ulises y las sirenas, trad. de J. J. U trilla, Fondo de C ultura Econm ica,
M xico, 1989; H O L M E S , S . , E1 p recom p rom iso y la paradoja de la dem ocracia*, en E L S T E R ,
J ., SLA G STA D , Constitucionalismo y democracia, trad. de M . U trilla de N eira, Fondo de C u ltura
Econm ica, M xico, 1999; M O R E S O , J. J . , La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la
Constitucin, cit. pp. 165-167.

a los derechos en este sentido), los derechos constituyen objetivos,

conquistas que no ceden ni an frente a las decisiones de las
mayoras. El problem a est servido desde el m om ento en que
las decisiones normativas en democracia se toman a travs de la
regla de las mayoras. En este sentido, los derechos constituyen
un lmite a la dem ocracia: en sta, hay decisiones que no se
pueden tom ar ni an por mayora. Los derechos constituiran un
lmite infranqueable incluso frente a la voluntad de la mayora.
Al respecto, Stephen Holm es trae a colacin una cita del juez
R obert Jackson, que en 1943 sealaba: El propsito mismo de
una Declaracin de Derechos fue retirar ciertos temas de las
vicisitudes de la controversia poltica para colocarlos fuera del
alcance de mayoras y funcionarios y establecerlos como principios
jurdicos que seran aplicados por los tribunales. El propio derecho
a la vida, a la libertad y la propiedad, a la libertad de expresin, a la
prensa libre, a la libertad de cultos y de reunin y otros derechos
fundamentales no deben som eterse a votacin: no dependen del
resultado de elecciones 7. A partir de la anterior cita se puede
entender en qu sentido el propio Holmes manifiesta que el
constitucionalismo es esencialmente antidemocrtico. La funcin
bsica de una Constitucin es separar ciertas decisiones del proceso
dem ocrtico, es decir, atar las manos de la comunidad ; por eso
afirm a la existencia de una pugna entre los dem cratas, para
quienes la Constitucin es un fastidio, y los constitucionalistas,
para quienes la dem ocracia es una amenaza. Algunos tericos se
preocupan de que la dem ocracia quede paralizada por la camisa
de fuerza constitucional. O tros temen que se rom pa el dique
constitucional arrastrado por el torrente dem ocrtico214.
C reo que la tensin entre dem ocracia y constitucionalismo ha
sido resumida de manera concisa por Maurizio Fioravanti, cuando
se refiere al hecho de que existen constituciones surgidas del
27 B A R N E T T E , W. et. al, W est Virginia State Board o f Education, C itado por H O L M E S, S. El
p recom p rom iso y la paradoja de la dem ocracia. En: E L S T E R , J . , SLAGSTAD. C onstitucionalism o
v dem ocracia. Traducido p or M . lltrilla de N eira. M xico: Fondo de C ultura Econm ica, 1999.
p.

218.

28 Ib id .,p . 2 18-219.

65

ejercicio del Poder constituyente por parte del pueblo soberano,

basadas en el principio de la soberana popular, pero al m ism o
tiempo decididamente orientadas a situarse por encima de los
legisladores, de aquellos que en ocasiones pueden considerarse
intrpretes y representantes, sobre la base del principio de la
mayora, de las voluntades del pueblo soberano2.
Posiblemente esta inquebrantabilidad de determ inados con
tenidos sea un seguro de vida de los sistemas dem ocrticos que
contamos con ejemplos histricos han perm itido decisiones
mayoritarias a partir de las cuales se han desencadenado procesos
que han term inado por provocar su destruccin. Pero tambin
plantea problemas. Me limitar a sealar uno de ellos.
En relacin con la tensin entre dem ocracia y constituciona
lismo, parece que existen dos grandes posiciones: o se est con
el pueblo soberano, y por tanto con la idea misma de una ley fun
damental vinculante para el futuro o (se opta) por la constitucin
com o lmite, como ideal de estabilidad y de equilibrio, y por tanto
seala Fioravanti contra la desm esurada y amenazante idea del
pueblo soberano l0. En realidad, la inmodificabilidad de contenidos
constitucionales podra suponer una imposicin de las decisiones
tomadas en el seno de una generacin respecto a las posteriores.
Se trata de encontrar justificaciones relevantes en relacin con esta
imposicin. Ernesto Garzn, por ejem plo, ha propuesto la idea del
coto vedado, de acuerdo con la cual deben ser excluidos de la
negociacin y el com prom iso parlam entario todos aquellos bienes
que son considerados como bsicos para la realizacin de todo plan
de vida* . El contenido y la vigencia efectiva de ese coto vedado
no depende de la voluntad o de los deseos de los m iem bros de la
comunidad. Com o Garzn reconoce, la proteccin del coto vedado es un caso de paternalismo justificado, porque la no aceptacin
de la garanta de los propios bienes bsicos es una clara seal de
29 FIO RAVAN TI, M . C ostituzione. Bologna: Il M ulino, 1999. p. 161.
30 IbidL, p. 161.
(* )V id . G A R Z N VA LD S, E ., R epresentacin y dem ocracia , cit. p. 156.

66

irracionalidad o de ignorancia de relaciones causales elementales

com o son las que existen entre la disponibilidad de estos bienes y
la realizacin de cualquier plan de vida. En ambos casos, quien no
com prende la relevancia de los bienes bsicos puede ser incluido
en la categora de incom petente bsico* . Podramos plantearnos
la cuestin de los argum entos y mecanismos utilizables a la hora
de dotar de contenido a ese coto vedado (quin decide su con
te n id o ?**), cuestin problem tica desde el m om ento en que las
concepciones de los individuos en torno a la esencialidad o in
dispensabilidad de determ inados derechos evolucionan: posible
mente, los derechos que hoy consideramos esenciales no son los
m ism os que se habran imaginado en su caso nuestros abuelos, ni
son los que se imaginarn nuestros nietos. Al respecto, se seala la
tendencia a la expansin de ese coto vedado , tendencia que va
a estar determ inada por factores cognitivos y m ateriales. El p ro
blem a que se plantea es, entonces, el de la progresiva reduccin
del escenario en el que se debe desarrollar la negociacin poltica,
lo cual implica una reduccin del mbito y de las posibilidades de
la dem ocracia. Por eso, en principio, no sera, en este caso, una
postura despreciable la de aquellos que sealan que el seguim iento
de estrategias com o las anteriores nos aproxim a a explicaciones
vecinas al iusnaturalismo, a partir de la defensa de la tesis de la
existencia de determ inados contenidos jurdicos inalterables y
consolidados. Hasta qu punto el contenido de ese coto vedado
no cumple una funcin semejante la que podra desem pear el
Derecho natural?: aqu tambin se estn limitando los contenidos
de las decisiones del Poder poltico. Es sintomtico al respecto,
que Ferrajoli aluda a un criterio m etajurdico a la hora de dis
tinguir entre lo que es modificable en la Constitucin italiana y lo
que no lo es, partiendo de lo establecido en el artculo 138 de la
m ism a, referido a la reform a constitucional!l.
( * ) Vid. G A R Z N VA LD S, E . , Representacin y dem ocracia, cit. p. 157.
( * * ) Vid. D E L U C A S , J ., Sobre la justificacin de la dem ocracia representativa , Doxa, n" 6 ,
1989, pp. 187 y ss.; y la resp u esta del propio G A R Z N VA LD S, A lgo m s acerca del coto
vedado , Doxa, n" 6 , 1989. pp. 2 0 9 y ss.
31 F E R R A JO L I, L. D em ocrazia e costituzione. V VA A. Il futuro della costituzione. Torino:
Einauid, 1996. p. 330.

67

En todo caso, los rganos que ejercen el control de constitucionalidad tienen, bajo este esquem a, un papel protagonista en la
tarea de renovacin de los contenidos constitucionales segn las
circunstancias cam biantes; funcin sta que es especialm ente rele
vante desde el m om ento en que se ha afirm ado la inalterabilidad
de determ inadas clusulas constitucionales, lo cual tambin nos
vincula al problem a derivado de un terico traspaso de soberana
entre el parlam ento y estos rganos. En el Estado Constitucional
se matiza algunos dirn que desaparece la soberana del legis
lador, desde el m om ento en que est som etido a la Constitucin y
controlado por rganos ad hoc. Hoy, se podra afirmar, la soberana
es la de la Constitucin y sus contenidos inalterables.
Alguien podra pensar que todas estas tensiones posiblem ente
constituyen elem entos de debilidad del sistema democrtico. En
todo caso, son consecuencia del carcter abierto y plural de los
regm enes dem ocrticos. Son tambin un signo de la grandeza de
las dem ocracias, que, en resumidas cuentas, constituyen estruc
turas de convivencia som etidas a la contraposicin de posiciones y
favorecedoras de tendencias plurales.

3. LA RELACIN ENTRE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
Y EL ESTADO DE DERECHO:
DIMENSIONES Y CONSECUENCIAS

Parece fuera de toda discusin la relevancia del concepto de Es

tado de D erecho, tanto en la fdosofa jurdica y poltica contem
pornea com o en la ciencia poltica y en la prctica de los sistemas
jurdico polticos. En todos esos contextos supone una referencia
bsica, constituyendo al mismo tiem po, un criterio im portante a
la hora de calibrar la adecuacin de los sistemas polticos a deter
minados estndares de correccin o de bondad.
Sin em bargo, muy en contra de lo que pudiera parecer, el con
cepto m ism o de Estado de Derecho es problem tico y discutido.
Ms all de la consideracin de ste com o un concepto esencial
m ente con trovertido* (lo cual supone tambin un dato que condi
ciona la com plejidad del m ism o), lo cierto es que al menos hay dos
hechos que explican las dificultades que entraa la comprensin
del significado y de las exigencias del mismo. En prim er lugar, el
( * ) M e he referid o a la cuestin en A N SU T E G U I RO IG , F. J . , Las definiciones del E stado de
D erech o y los derech o s fundam entales , Sistema, n" 158, 2 0 0 0 . pp. 91-1 1 4 .

hecho de que lo que hoy entendem os com o Estado de Derecho

sea el resultado de diversas tradiciones histricas que, aunque en
cierto sentido confluyen en aspectos bsicos, tambin muestran
componentes y dim ensiones diferenciadas. En segundo lugar, la
circunstancia de que, ms all de las diferentes tradiciones, el Es
tado de Derecho sea com prensible al m enos desde dos perspec
tivas bsicas: la perspectiva form al y la perspectiva material. Esas
dos perspectivas son las que se asumen para hablar de Estado de
Derecho form al, de un lado, y de Estado de Derecho material o
sustancial, de otro.
Voy a centrarm e, en esta ocasin, en el anlisis de la distincin
entre el Estado de Derecho form al y el Estado de Derecho m aterial,
para referirm e posteriorm ente a alguna de las consecuencias
que se derivan de la com prensin m aterial. En este sentido, se
har referencia a la presencia de contenidos m ateriales en el
Ordenam iento del Estado de Derecho. Esa presencia evidencia,
de manera particular, la naturaleza m ixta de los sistemas jurdicos.
Adems, est en la raz de la discusin sobre los efectos que dicha
presencia tiene para el m antenimiento de la tesis positivista sobre
la separacin conceptual entre el D erecho y la M oral. Por ltimo,
la atribucin de significado a los com ponentes materiales bsicos
del Estado de Derecho se puede plantear de manera problemtica
en sociedades com plejas, desde el punto de vista cultural y tico.

3.1 Modelos de Estado de Derecho

La reflexin doctrinal sobre el Estado de D erecho, sus rasgos y
com ponentes, se ve condicionada por el hecho de que, ciertam ente,
lo que nosotros podem os entender en la actualidad p or Estado de
Derecho es en realidad el resultado de la confluencia de tradiciones
jurdicas diferentes que, aunque com parten sentidos bsicos, no
son coincidentes en todos sus e x trem o s*. En efecto, el anlisis del
significado de los conceptos del Rechtsstaat alemn, del tat de droit
( * ) Pueden co n su ltarse los trab ajo s in clu idos en VV AA., l.o Stato di diritto. Storia, teoria, critica,
(P. C o sta, D. Z o lo , c d s .), Feltrin elli, M ilan o, 2002.

70

I I 'A l i \ | K i l l M l ' > |-|<t HI I M

francs y del Rule ojLaw anglosajn, nos m uestra, ms all de las

respectivas particularidades*, que hay una cierta comunidad en
dim ensiones o aspectos bsicos. En lo que a los aspectos propios
se refiere, el Rechtsstaat alemn im plica una vinculacin entre el
Poder estatal y el Derecho, subrayando el som etim iento formal del
D erecho al principio de leg a lid a d **. Por su parte, la construccin
francesa del tat de droit est llamada a limitar el ,tat legal mediante
la constitucionalizacin de derechos fundamentales, som etiendo al
parlam ento y a las leyes all producidas expresin de la voluntad
dem ocrtica, a lmites norm ativos superiores a la propia l e y * * * .
En fin, en el contexto anglosajn, el Rule ojLaw implica el desarrollo
y efectividad de garantas destinadas a asegurar derechos naturales
preexistentes en el marco de un sistem a de frenos y contrapesos en
el que se subraya la capacidad de Poder judicial. En relacin con las
dim ensiones com partidas, Danilo Z olo ha sealado que el Estado
de D erecho, en su com prensin contem pornea, se apoya en la
base axiolgica constituida por la reivindicacin de la prim aca
del valor individual, con las exigencias subsiguientes de libertad
y autonom a. Es precisam ente ese sustrato, que evidentemente
es susceptible a una lectura m oral, el origen de dos tesis bsicas,
que Zolo ha identificado con el pesim ism o potestativo (sic) y el
optim ism o norm ativo*. En el prim er caso, estam os frente a una
consecuencia de la influencia que ejerce el liberalismo clsico y de
la desconfianza que ste predica respecto al poder poltico que, por
definicin, es entendido com o peligroso respecto a las libertades
individuales, pero que tiene que conjugar esta desconfianza
con el convencimiento de la necesidad de su existencia y de su
ejercicio a la hora de procurar el orden y la estabilidad social.
En el segundo, estam os frente a la creencia en la capacidad del
( * ) R O SE N FE L D , seala la evolucin de un Rechtsstaat tic tipo kantiano a un Rechtsstaat de tipo
positivista. Vid. Lo stato di diritto e la legittim it della dem ocracia costituzionale , cit. pp. 12613 5. En el texto m e refiero al segundo.
( * * ) Puede con su ltarse sobre la cuestin, R E D O R , M .- j., De l Etat legal a l'Etat de droit.
FEvolution des Conceptions de la Doctrine Publiciste Franaise 187 9 -1 9 1 4 , Econom ica-P resses
U niversitaires d A ix-M arseille, 1992.
( * * * ) Vid. Z O L O , D ., Teoria e critica dello Stato di d iritto ", V VA A ., l.o Stato di diritto. Storia,
teoria, critica, cit. pp. 35-37.

71

Derecho de controlar, racionalizar y limitar el ejercicio del Poder

poltico. Pesimismo potestativo y optim ism o normativo justifican
la construccin del Estado de D erecho com o mecanismo jurdico
de limitacin del Poder.
Esa limitacin jurdica del Poder se articula tambin segn
Zolo mediante la conjugacin del principio de la difusin del
Poder y del principio de la diferenciacin del Poder. De acuerdo
con el principio de la difusin del Poder se pretende una limitacin
explcita de los poderes del Estado, con la finalidad de ampliar las
libertades individuales. Por su parte, el principio de diferenciacin
del Poder intenta m aterializar una doble diferenciacin: de un
lado, una diferenciacin externa del Poder poltico en relacin con
otros centros de Poder; de otro, una diferenciacin interna al poder
poltico, entre diferentes instituciones u rganos caracterizados
fundamentalmente por las funciones que desarrollan.
Com o he sealado anteriorm ente, y ms all de la existencia de
diferentes tradiciones y de la existencia de elem entos comunes o
no a las mismas, el anlisis del significado del Estado de Derecho
se complica tambin, com o consecuencia del manejo de diversos
conceptos del m ism o *. En efecto, se puede manejar un concepto
formal de Estado de Derecho, junto a un concepto sustancial o
material del mismo. Considero que el Estado de Derecho formal es
aquel m odelo de estructuracin de las relaciones entre el Derecho
y el Poder poltico, en el que ste se debe ejercer en el marco de las
limitaciones form ales establecidas p o r las norm as jurdicas. Por su
parte, el Estado de D erecho m aterial o sustancial es aquel m odelo
de estructuracin de las relaciones entre el Derecho y el Poder
poltico, el cual afirm a que ste se debe ejercer en el marco de
las limitaciones form ales y materiales establecidas por las normas
jurdicas.
El Estado de D erecho form al implica el som etim iento del
Poder al Derecho, y la actuacin de aquel en el m arco de ste,
( * ) Puede consultarse al resp ecto, D E ASIS R O IG , R ., Una aproximacin a los modelos de Estado de
Derecho, Universidad de Jacn-D ykinson, 1999.

72

com o elem ento esencial. Podramos afirmar, en este sentido, que

el Estado de D erecho se identifica bsicamente con el principio
de legalidad, o, si se quiere, con la idea de im perio de la ley. El
im perio de la ley puede entenderse vinculado tanto a la idea de
poder sub lege, com o a la de poder per leges, es decir, actuacin del
poder som etido a la ley al Derecho, de un lado, y actuacin del
Poder a travs de la ley, del Derecho, de otro. Com o ha recordado
Luigi Ferrajoli, el im perio de la ley, en su dimensin de poder sub
lege puede entenderse a su vez de dos maneras. As, en un sentido
dbil (cualquier poder debe ser conferido por la ley y ejercido
en las form as y procedim ientos por ella establecidos) y en un
sentido fuerte (cualquier poder debe ser limitado por la ley, que
condiciona no slo sus form as sino tambin sus contenidos 12).
Tanto la idea de poder sub lege en sentido dbil, com o la de
poder per leges, son, en realidad, rasgos definitorios del ejercicio
del Poder en el marco del Derecho, o ms bien, del Derecho
entendido en sentido m oderno. Derivado de lo anterior, com o
seala el propio Ferrajoli, la novedad del derecho m oderno no
radica tanto en los contenidos (extraordinariam ente parecidos,
en particular en el derecho privado, a los rom anos), com o sobre
todo en la form a legal, convencional, o artificial, es decir
positiva del derecho vigente consiguiente a la nueva fuente de
legitimacin no ya la veritas sino la auctoritas. ( . . . ) el principio de
legalidad viene a configurarse com o el principio constitutivo de la
experiencia jurdica m oderna; ( . . . ) es efectivamente constitutivo
del moderno Derecho positivo y al m ism o tiem po del m oderno
Estado de Derecho i!.
A partir de una determinada concepcin de la relacin entre el
Derecho y el Poder, la comprensin m oderna del Derecho parece
implicar de manera necesaria tanto la actuacin del Poder a travs de
norm as (per leges), com o la actuacin del poder som etido a normas
(sub lege en sentido dbil). Podemos intentar imaginarnos una
32 F E R R A JO L I, D erech o y Razn, O p .c it. p. 856.
3 i IbicL, p. 869.

73

.......

.................."

.....

'

hipottica situacin en la que en un grupo humano se pretendiera

articular un determinado m ecanism o de organizacin social, que
excluyera tanto la actuacin del Poder a travs de norm as, de un
lado, como del Poder a norm as, de otro. Posiblemente tendramos
dificultades a la hora de considerar com o jurdica dicha situacin,
pudiendo identificarla com o arbitraria. Por consiguiente, una
situacin en la que se pretendieran organizar las conductas humanas
a travs de un expediente distinto a las norm as, y sin som etim iento
alguno a norm as, parecera difcilmente reconocible como
jurdica. Creo que se puede llegar a esta conclusin sin efectuar
alusin alguna a la valoracin m oral que m erecen esos expedientes
distintos a los normativos. Por tanto, la actuacin por m edio de
norm as y en el marco de norm as, es un rasgo identificativo del
Derecho m oderno, un principio constitutivo de la experiencia
jurdica m oderna , un dato sin el cual ste no sera identificable
com o tal.
Podemos afrontar la cuestin de la relacin entre el im perio
de la ley y la existencia de un O rdenam iento Jurdico desde dos
puntos de vista, dependiendo de que dicha relacin se entienda
com o contingente o necesaria. Si se sostiene que la relacin es
contingente, se afirma la posibilidad de identificar un sistema
jurdico en que no se satisfagan los principios del im perio de la
ley, es decir, un (supuesto) sistem a que, por ejem plo, no contu
viera normas pblicas y claras, cuyas autoridades normativas no
fueran conocidas, o que incluyera, com o criterio general, norm as
retroactivas. Es decir, segn este planteam iento, estaram os ante
un sistema jurdico, pero en ese sistem a no se materializaran ni
siquiera de form a mnima, las exigencias del im perio de la ley. No
obstante, se podra afirmar que estam os ante un sistem a jurdieoim perfecto, com o consecuencia de la ausencia de esos rasgos.
Pero, posiblemente, lo ms adecuado sea no enfocar la cuestin
alrededor de perfeccin jurdica; parece ms correcto plantearlo en
trm inos de m era juridicidad. En efecto, sabem os que el Derecho
se identifica com o una tcnica de control social. Si ello es as, la
perfeccin debe venir determ inada, en todo caso, por la capacidad

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estructural y tcnica del D erecho a la hora de llevar a cabo ese

control social. Ser precisam ente esa capacidad la que le posibilitar
ser un autntico m ecanismo de control social.Y la operatividad de
ese control social exige la satisfaccin de las demandas del im perio
de la ley; satisfaccin que va a perm itir que los destinatarios acten
de acuerdo con lo establecido en las norm as. De manera que si no
se produce dicho grado de satisfaccin, en realidad estam os ante
un sistem a (o algo parecido una especie de agregado norm ativo,
ya que los criterios del im perio de la ley tambin son expresin
de la naturaleza sistemtica del Derecho) incapaz de cum plir su
funcin bsica: la de articular criterios de conducta que puedan ser
obedecidos. De acuerdo con lo anterior, los requisitos del im perio
de la ley se nos presentan com o una condicin para la eficacia del
sistema jurdico, ya que si no se dan, aquel no puede ser obedecido
en ningn caso, toda vez que carece de las dim ensiones formales
y estructurales mnimas necesarias. Contribuyen, de esta form a, a
crear condiciones de certeza y seguridad.
La seguridad jurdica es una condicin necesaria de la existencia
com o tal del Derecho, ms all de su carcter justo o injusto, moral
o inmoral. El Derecho, en tanto que sistema de informacin sobre
los m odelos de conducta juridificados, produce seguridad: sistema
y seguridad jurdica son inseparables. No hay sistema que no
produzca, por su sola existencia, una cierta seguridad jurdica, ni
seguridad jurdica que se pueda concebir al m argen del sistem a 14.
As, la seguridad, entendida desde esta perspectiva vinculada a
una comprensin formal del im perio de la ley, no es una cuestin
exclusiva del Estado de Derecho o de un O rdenam iento Jurdico
justo. C om o seala Legaz, la seguridad, no es tanto el resultado de
un querer conscientem ente realizado, com o un fruto espontneo
del m ism o Derecho en tanto que Derecho; y precisam ente por
eso es absurdo querer prescindir de la seguridad en un sistema
jurdico cualquiera, pues existiendo uno ya existe seguridad. No
es la seguridad la que constituye un principio de valoracin, sino
la justicia. El hom bre est siem pre seguro con el Derecho, siempre
34 P EC E S-B A R B A , G. La seguridad jurdica desd e la Filosofa del D erecho. n : ID. D erech o y
derechos fundam entales. M adrid: C en tro de Estudios C o nstitucionales, 199 3. p. 268.

75

sabe a qu atenerse sobre su situacin, pero no siem pre se siente a

su gusto con esta seguridad; preferira, a veces, poner su situacin
ms cerca del peligro, a cam bio de una ms am plia y cm oda
libertad de m ovim ientos; otras veces, clamar contra la seguridad
de una situacin injusta y exigir la seguridad de una m ejor
justicia; pero el orden jurdico es, p or esencia, la estabilizacin
de las sociedades y, por lo tanto, im plica una situacin general de
seg u rid ad .. , i5.
Podemos recordar, adem s, que cuando Haberm as se refiere a
la funcin del Derecho, que es la estabilizacin de las expectativas
de com portam iento, le atribuye a aquel la superacin de la
indeterminacin cognitiva, motivacional y organizativa, la cual
presenta una m oral racional articulada bsicam ente com o un
sistema de saber y no com o un sistem a de accin. En el marco
de la relacin de com plem entariedad entre el D erecho y la moral
propuesta por Haberm as, el Derecho genera seguridad frente a las
debilidades e incertidum bres de la m o ral*.
Pues bien, si el im perio de la ley, el som etim iento al Derecho,
as entendido, sirve para identificar al Derecho m oderno com o tal,
podem os plantearnos la cuestin de hasta qu punto es un elem ento
suficiente para caracterizar al Estado de Derecho. R ecordem os que
sta era la comprensin del Estado de D erecho form al. En este
punto nos encontram os con la dificultad derivada de la necesidad
de diferenciar al Estado de D erecho de otros tipos de Estado.
Frente a la consideracin kelseniana del Estado de D erecho, creo
que tiene razn Elias Daz cuando seala explcitamente que no
todo Estado es un Estado de Derecho. En consecuencia, el Estado
de Derecho entendido com o un m odelo de organizacin jurdica
del Poder poltico, posee determ inados rasgos definitorios que lo
singularizan frente a otros m odelos o tipos de Estado. As, cuando
pensamos en el Estado de D erecho, no lo estam os haciendo en el
35 LE G A Z LA C A M BR A , L. Filosofa del D erecho. 4 ed. Barcelona: Bosch, 1975. p. 632.
( * ) Vid. H A BER M A S, J ., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en
trminos de teora del discurso, intr. y trad. de M . Jim nez R edon do, Trotta, M adrid, 1998. pp.
169-184.

76

Estado, sino en un Estado, en un m odelo concreto y caracterstico.

Por ello, no lo podem os identificar con aquellos rasgos o
elem entos que nos perm iten com prender la actuacin jurdica del
m ism o, entendido ste com o form a m oderna de organizacin del
Poder poltico de acuerdo con criterios de legitimacin racional
derivados de la creencia en la legalidad de ordenaciones instituidas
y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones
a ejercer la autoridad u. Si el Estado de Derecho se asocia con el
im perio de la ley, y si el im perio de la ley en realidad es un requisito
imprescindible para entender la experiencia jurdica m oderna,
entonces, consecuentem ente, estam os obligados a concluir que la
experiencia jurdica m oderna se vincula con el Estado de Derecho.
Y parece que la realidad nos demuestra lo contrario, siem pre y
cuando estem os dispuestos a admitir la naturaleza cualificada del
Estado de Derecho frente a lo que podram os considerar el mero
Estado.
De acuerdo con lo anterior, parece justificada la superacin
del concepto formal de Estado de Derecho, a favor del que
podram os considerar concepto material o sustancial, que
implicara la presencia de un segundo elem ento necesario, junto
al im perio de la ley. As las cosas, ya no se tratara de que el Estado
de Derecho se caracterizara por la actuacin del Poder a travs
de norm as y en el m arco de normas (concepto form al), sino
de que esas norm as estuvieran cualificadas. Y si de cualificacin
hablamos, podem os plantearnos dos posibilidades: cualificacin
formal y cualificacin m aterial. La cualificacin formal viene
determ inada por la concurrencia de los elem entos destinados a
asegurar la posibilidad de su cumplimiento. Estaramos frente a los
com ponentes de la moral interna del Derecho, que se presentan
por Raz com o requisitos del cumplim iento del D erech o*. La
cualificacin material del Derecho es la que viene determinada
por su contenido, por la cuestin de qu dictaminan las normas.
6 W E B E R . O p. d t . , p . 172.
( * ) Vid R A Z , ]., El Estado tic D erech o y su virtud , ID., I.a autoridad del Derecho. Ensayos sobre
Derecho v moral, trad. y notas de R .T am ayo Salm orn, U N A M , M xico, 1982. pp. 263 y ss.

Es precisamente el contenido especfico del Derecho, y la

presencia de mecanismos eficaces y efectivos para proteger ese
contenido, lo que caracteriza al Estado de Derecho, y lo que lo
singulariza respecto a otros m odelos de organizacin jurdica. As,
el concepto material de Estado de Derecho implica la presencia de
dos elementos concurrentes: el im perio de la ley, de un lado, y la
presencia de determinados contenidos norm ativos, de otro.
La reflexin sobre la insuficiencia del concepto formal de Estado
de Derecho a la hora de presentar los rasgos propios del mismo
en la cultura jurdica contem pornea y, sobre todo, a la hora de
diferenciar y sustantivizarlo com o tal, respecto a otros m odelos
de Estado, nos sita, por tanto, ante la necesidad de ir ms all
y de completar la caracterizacin de ste, en sus dimensiones
sustanciales o materiales. Esta caracterizacin perm ite enfocar
correctamente la relacin que se establece entre el Estado de
Derecho y el Estado Constitucional y tambin analizar de manera
adecuada, creo, alguno de los problem as que se plantean de manera
especial en el seno de este ltimo. El Estado de Derecho material
supera al Estado formal en la consideracin del significado de la
legalidad. Atendiendo a ello, en el Estado de Derecho form al la
legalidad y el imperio de la ley no son considerados desde el punto
de vista de los contenidos. El principio de legalidad es analizado
desde un punto de vista form al y estructural. La exigencia es la de
la propia operatividad del im perio de la ley, la de poder responder
a las preguntas sobre quin manda y cm o se manda desde los datos
conocidos que nos suministra el propio Ordenam iento Jurdico.
En el Estado de Derecho form al, podram os afirmar, el principio
de legalidad no se encuentra acom paado de adjetivo calificativo
alguno.
En este sentido, a la hora de m arcar las diferencias entre el
sentido y significado del im perio de la ley y del principio de
legalidad que se maneja respectivam ente en ambos m odelos de
Estado de Derecho, hay que tener en cuenta que en el Estado de
Derecho material el principio de legalidad se presenta referido
78

_____ I II < ) M >| I \ I 1 I I >H<I II' >\ ' < ' \ M I H l t

U * \ \ l l s \ t > V I X I I I \ I I ' 'l | |<( >|<l I \ | \ n

a una legalidad selectiva* . Cuando se hace referencia a la ley

en este tipo de Estado, no se est pensando en una ley en la que
cabe cualquier contenido. La ley en el Estado de Derecho no es
cualquier tipo de le y * *. En este contexto, el im perio de la ley no
es una mera tcnica form al. Su sentido viene determ inado por su
origen y por su contenido, siendo algo ms que una m era tcnica
formal de gobierno. As se podra caracterizar una concepcin
polticamente neutral del im perio de la ley. Pero esa neutralidad
desaparece en el Estado de Derecho m aterial, cuyo m bito es el de
la democracia.
Se acaba de sealar que la ley en el Estado de D erecho material
se caracteriza tanto por su origen com o por su contenido. Elias
Daz ha subrayado la im portancia de la prim era dim ensin, la
del origen, al proponer una concepcin del im perio de la ley
directam ente vinculada a la voluntad popular. En efecto, parte de
la consideracin del Estado de D erecho com o Estado som etido
al Derecho, en el que su poder y su actividad estn regulados
y controlados por la ley. Pero por ley se debe entender la
form alm ente creada por el rgano popular representativo ( . . . )
com o expresin de la voluntad general '7. La conexin, por tanto,
entre im perio de la ley en el m arco del Estado de Derecho, de
un lado, y soberana popular, de otro, es explcita: si la ley, el
ordenamiento jurdico, no posee ese origen dem ocrtico, podr
haber despus im perio de la ley (de esa ley no dem ocrtica), pero
nunca Estado de Derecho '1*. Por tanto, el Derecho en el que se
piensa no es cualquier tipo de Derecho. Es por el contrario, un
D erecho dem ocrtico, gracias a su origen y a sus contenidos. En
( * ) Vid. F E R N N D E Z G A R C A , E ., Hacia un con cep to restrin gido de Estado de D erech o ,
Siste m a , nu 13 , 199-7 . p : 102.
( * * ) Vid. G A R C A D E E N T E R R A , E ., P rincipio de legalidad, Estado m aterial de D erech o
y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la C o nstitu cin , Revista
Espaola de Derecho Constitucional, n" 10, 1984. p. 12.
37 D A Z . E. Estado d em ocrtico v Sociedad dem ocrtica. C u adern o s para el dilogo. M adrid:
1973. p. 30.
38 D A Z , E. Estado de D erech o y derech os hum anos (seguido de diez te sis). VVAA.

tica

Pblica y E stado de D erech o. M adrid: Fundacin Juan M arch, 2 0 0 0 . p. 28.

79

cierto sentido, aunque no de una m anera absoluta, los contenidos

se explican por el carcter dem ocrtico del Derecho. A partir
de ah, puede reconocerse que no todo im perio de la ley es
ya, por ello, Estado de Derecho: que no hay tal si la ley proviene
de una voluntad individual absoluta y no de una asamblea de
representacin popular librem ente elegida; es decir, que no hay
Estado de Derecho si la ley no es expresin de la voluntad general,
o adm itm oslode lo que, en cada m om ento, ms se acerca a la
verdadera voluntad general , * . En definitiva, Elias Daz nos sita
frente a la relacin entre el Estado de D erecho y la dem ocracia:
el Estado de Derecho es la institucionalizacin jurdica de la
d e m o cracia**. Q uiere decirse con ello, que el Estado de Derecho
trata de convertir en legalidad (norm as, Constitucin) el sistema
de valores (libertad com o base) que caracteriza a la legitim idad
dem ocrtica* * * .
Pero tambin hem os afirm ado que el Derecho la ley en el
Estado de Derecho, se caracteriza por su contenido. Es aqu donde
39 D A Z . E ., Estado dem ocrtico v Sociedad dem ocrtica, O p. c it., p. 31.
( * ) En uno de sus ltim os trabajos, Elias D a/ ha vuelto a subrayar el carcter cualificado p or
su o rigen del im perio de la ley en el Estado de D erech o : el Estado de derecho ( . . . ) es, p u es,
el im perio de la ley; aquel, sin em bargo, no es ni se redu ce sin m s, co m o a veces parece
creerse, a cualquier especie de im perio de la ley. Esto es aqu lo decisivo.Tam bin las dictaduras
m od ernas y los regm enes totalitarios, con d octo r dciles ju ristas a su serv icio , podran alegar el
im perio (indiscutible im p erio ), de la ley: los dictadores suelen encontrar bastantes facilidades,
sirvind ose siem pre del m iedo, del terror, de la m entira y de la falta de libertad , para con vertir
en leyes sus decisiones y voluntades (individuales o de sus p o d ero so s allegad os), es decir, para
legislar sus arbitrariedades. Podran incluso aceptar v aducir que su p o der est reglado por
el D erech o (p or el m ism o dictador creado) y som etid o a (su s propias) n orm as ju rdicas. Eso
tam bin es D erech o (ilegtim o, in ju sto), tam bin es E stado (d ictatorial, to talitario ), pero no es
Estado de D erecho. L o que en definitiva diferencia, pues, de m anera ms radical v substancial al
Estado de D erecho

com o bien se seala en el Prem bulo de nuestra C onstitucin desde esa su

necesaria co rrelacin lctica v p rescriptita con la dem ocracia- es su concepcin del im p erio de
la lev co m o expresin de la voluntad p o pu lar: es decir, creada (con variantes histricas, pero no
bajo unos m nim os) desde la libre participacin y representacin hoy de todos los ciudadanos",
R esp eto a la ley , C E R E Z O G A LA N , P. (e d .), Democracia y virtudes cvicas, Biblioteca N ueva,
M ad rid, 20 0 5 . p. 244.
( * * ) Vid. D A Z , E ., Estado de D erech o y legitim idad dem ocrtica , D A Z , E ., C O L O M E R , J.
L ., (e d s.), Estado, justicia, derechos, Alianza, M ad rid, 2 0 02. p. 75.
( * * * ) D A Z , E. R espeto a la ley, cit. p. 236.

80

los derechos fundamentales y los valores y principios vinculados a

ellos pasan a prim era lnea. El contenido material del Derecho en el
m odelo de Estado de Derecho que se com parte en estas lneas, tiene
su ncleo en los derechos fundamentales y en la concepcin moral
de la que stos son expresin. Es la presencia de estos contenidos,
la que diferencia al Estado de Derecho material respecto al formal,
de un lado, y la que lo vincula al Estado Constitucional, de otro; y
por otra parte, constituye el mayor rasgo de orgullo del Derecho
del Estado Constitucional*.
Cuando hablamos de contenidos jurdicos del Estado de D ere
cho, no estam os haciendo referencia a cualquier contenido ni a
cualquier legalidad. Ms bien, estam os pensando en unas dimen
siones sustanciales especficas, que, en ltima instancia, se reconducen a una determinada concepcin m oral, y que condicionaran
el concepto mismo de C o n stitu ci n **. Ferrajoli se ha referido en
este sentido al proceso de positivacin del Derecho n a tu r a l***,
sealando que lo que caracteriza al Estado de Derecho es precisa
mente la introduccin en su Ordenam iento Jurdico de los princi
pales contenidos de justicia que durante siglos constituyeron el n
cleo del iusnaturalismo racionalista. Dicha incorporacin presenta,
de manera bsica, un rasgo es una incorporacin limitativa y
una consecuencia la conversin de los que eran exclusivamente
criterios de legitimacin externa en criterios de legitimacin in
terna. En trm inos muy parecidos, Haberm as seala que los
principios m orales del Derecho natural se han convertido en los
Estados constitucionales m odernos en Derecho positivo4".
( * ) Vid. Z A G R EB ELSK Y , G. El Derecho dctil, trad. de M . G asc n ,T ro tta, M ad rid, 1995. p. 1 14.
( * *) V id .

K E L SE N ,

H .,

La

garan tie

ju ridictionelle

de

la

C onstitution

(la

Justice

constitutionn elle) , Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a 'Etranger, 1928.
pp. 205 y 206.
( * * * ) Vid. F E R R A JO L I, L ., Derecho y R azn, cit. pp. 354 y ss.
4 0 H A BER M A S, J. Facticidad y validez. Sobre el D erech o y el E stado d em ocrtico de D erecho
en trm in os de teora del discu rso.T rad u cid o p or M . Jim nez R edondo. M ad rid :Trotta, 1998.
pp. 169-184.

81

Pero antes de centrar la reflexin en la consideracin sustancial

del Estado de Derecho, conviene aludir, aunque sea brevemente,
a las ventajas que tiene m antener un concepto de Estado de
Derecho com o el que aqu se est defendiendo. Subrayaremos dos.
En prim er lugar, contribuye a dotar de sustantividad al Estado de
D erecho frente a otros m odelos de Estado. Si hemos considerado
que en realidad todo O rdenam iento Jurdico presenta como
necesarios aquellos rasgos (el im perio de la ley) que se predican
com o suficientes en el concepto formal de Estado de Derecho,
la consideracin material o sustancial del m ism o perm ite
caracterizarlo respecto a Estados que no son de D erecho . En
segundo lugar, la comprensin del Estado de D erecho conectada
a la presencia de contenidos m ateriales especficos los derechos
fundamentales perm ite afrontar de m anera adecuada, en mi
opinin, la cuestin de la identificacin del Estado Constitucional,
que, desde este punto de vista, es entendido com o un m odelo de
Estado de Derecho. El concepto de Estado de Derecho que se
propone en estas lneas, concepto material o sustancial, se caracteriza
p or el reconocimiento y garanta de dim ensiones sustanciales:
los derechos. De esta m anera, los derechos estn reconocidos y
garantizados en este tipo de Estado; reconocim iento y garanta
que, desde el punto de vista jurdico, se hace ms intensa a partir
de las consecuencias normativas de la Constitucin. As, y aunque
pueda ser una cuestin de matiz, lo que caracterizara al m odelo
del Estado Constitucional respecto al Estado de Derecho, no sera
tanto la materizalizacn o rem aterializacin constitucional*, si
con ella se alude a la introduccin de determ inadas dimensiones
sustanciales y materiales en la Constitucin solem os pensar
en derechos fundamentales y su consecuente exclusin de las
posibilidades normativas del legislador, com o la profundizacin
en las dimensiones limitativas que el D erecho opone al Poder,
derivada de la presencia de la Constitucin y de sus mecanismos
de garanta.

( * ) Vid. P R IE T O SA N C H IS, L ., Sobre el neocon stitucion alism o y sus im plicaciones , ID.,

Justicia constitucional y derechosfundamentales, T ro tta, M adrid, 2 0 0 3 . p. 113.

82

3.2 Los derechos en el Estado de Derecho La presencia de normas de derechos fundamentales en un

O rdenam iento com o el del Estado de Derecho tiene diversas
consecuencias. En este momento nos vamos a centrar en algunas
de ellas.
En prim er lugar, dicha presencia es el ncleo del proceso de
constitucionalizacin del Derecho natural, al que han aludido,
entre otros, Luigi Ferrajoli o Jrgen Haberm as. Si todo O rdena
m iento Jurdico asume una determ inada concepcin de la m orali
dad, lo cierto es que la vinculada al Estado de Derecho es aquella
que se expresa a travs de los derechos fundamentales y los va
lores y principios relacionados o derivados de ellos. Esa m orali
dad es especialm ente relevante desde la perspectiva de las socie
dades dem ocrticas, desde el m om ento en que se definen com o
dim ensiones y contenidos bsicos en relacin con un determ inado
m odelo de convivencia. Sin esos contenidos, el m odelo deja de ser
reconocible com o tal; en efecto, parece difcilmente identificable
com o Estado de Derecho un sistema jurdico-poltico dem ocrti
co que no reconozca, proteja y garantice derechos fundamentales
y que, consiguientem ente, no organice de acuerdo con stos un
cierto m odelo de convivencia.
Adem s, la presencia de contenidos m ateriales que asumen
bsicamente la form a de derechos fundamentalesen las constitu
ciones, es expresin de un determ inado concepto de Constitucin,
que incluye necesariamente reconocim iento y proteccin de
derechos, conform e al m odelo que encontram os ya sealado en
el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Esos derechos fundamentales constituyen el
ncleo de lo que tradicionalmente se ha considerado la parte dog
mtica del texto constitucional. El reconocim iento de esta parte
tiene consecuencias form ales y estructurales, que van ms all de
la m era recepcin jurdica de una determ inada opcin axiolgica.
Estas consecuencias se identifican con la arquitectura del Estado
Constitucional, organizada en torno a los m ecanism os destinados
83

a garantizar la supremaca de la Constitucin y, por tanto, de los

derechos en ella contenidos. De esa arquitectura derivan cues
tiones referidas, por ejem plo, a la interpretacin de las disposi
ciones materiales o a la tensin entre Constitucin y dem ocracia*.
Tambin, esa presencia de dimensiones m orales en las constitu
ciones del constitucionalismo plantea algunos elem entos de crtica
dirigidos al positivismo jurdico, y que se pueden sintetizar de la
siguiente manera: el Derecho del constitucionalismo incluye nece
sariam ente un conjunto de derechos, valores y principios m orales,
y por tal motivo, justifica la afirmacin de una conexin necesaria
entre el Derecho y la M oral. Estam os ante una crtica que quiere
estar dirigida a la lnea de flotacin del positivism o jurdico, desde
por cuanto pretende descalificar la tesis de la separacin conceptual
entre el Derecho y la M oral. N o obstante, la inclusin de las di
m ensiones morales manifestadas en form a de derechos y valores,
que sirve para caracterizar al constitucionalismo contem porneo,
es un rasgo de especficos O rdenam ientos, y no del Derecho.
Q uiere decirse con ello que, en realidad, aunque el Derecho del
constitucionalismo no se puede com prender y analizar sin tener en
cuenta ese punto de vista m oral asumido, lo cierto es que el D ere
cho (que no necesariamente es el del constitucionalism o), puede
seguir siendo identificado sin la presencia de ese punto de vista
m oral especfico que, si bien es necesario en el Derecho del Estado
de Derecho, no lo es en el Derecho genricam ente considerado.
De esta manera, se puede seguir afirmando la viabilidad del posi
tivismo com o propuesta de aproxim acin neutral del Derecho.
El positivism o jurdico, y ms especficamente el positivismo m e
todolgico, suponen la afirmacin de la irrelevancia del punto de
vista moral asumido por el sistem a, com o elem ento determinante
del reconocimiento jurdico del mismo. As, la presencia de puntos
de vista m orales en el sistem a no niega la validez de la aproxi
macin positivista, desde el m om ento en que precisam ente sta
( * ) Vid. B A R R A N C O AVILS, M . C ., L os contenidos m ateriales de las con stitucion es y
la posibilidad del constitucionalism o positivista , en R A M O S P A SC U A , J. A ., R O D IL LA
G O N Z A L E Z , M . A ., (e d s.), El positivismo jurdico a examen. Estudios en homenaje a Jos Delgado
Pinto, Ediciones U niversidad Salam anca, 2 0 0 6 . pp. 339 v ss.

propone que aquellos no sean tom ados en consideracin a la hora

de la identificacin y anlisis del D erecho*.
En segundo lugar, la presencia de determinados contenidos sus
tanciales en el Ordenam iento Jurdico del Estado de Derecho es
un elem ento que pone de manifiesto la naturaleza m ixta de los sis
tem as jurdicos. De este m odo, los contenidos morales especficos
del Estado de Derecho los derechos fundamentales evidencian
la naturaleza heterognea del Ordenam iento Jurdico, en este caso
del O rdenam iento Jurdico del Estado de Derecho. Conviene sub
rayar en este sentido que, en realidad, el carcter m ixto no es un
rasgo exclusivo de un tipo de ordenamiento especfico, com o es el
del Estado de Derecho, sino ms bien de todo sistema jurdico.
La afirm acin del carcter m ixto del sistema deriva de la cons
tatacin de que la validez de sus com ponentes, de las normas que
lo integran, depende de la satisfaccin tanto de requisitos formales
com o m ateriales. Si consideramos los rasgos que nos perm iten
constatar la inclusin de una determinada norm a en un sistema,
reconocem os la presencia de exigencias formales. La norm a perte
necer ai sistem a si es el resultado de la decisin tom ada por una
determ inada autoridad, y que disfruta de competencia al respecto,
mediante un procedim iento establecido. Pero lo anterior es un
requisito necesario y no suficiente. Hace falta aadir a lo anterior
la dimensin material o sustancial, referida a la relacin entre el
( * ) M . A TIEN ZA y J. RIIIZ M A E R O han sealado cjue el positivism o incluyente sera
m e reced or de crtica, ya que su tesis distintiva que la relacin entre D erech o v M oral es
con tingen te, pues es con ceptualm en te concebible un sistem a jurdico cuvos tests de validez no
im pliquen referencias a la m oral es d e escaso inters para los juristas: pues an concediendo
que tales sistem as sean posibles, lo que es indudable es que no se trata de nuestros sistem as, de
los D erech os del Estado C onstitu cional, ni tam p oco de los que cabe razonablem ente prever",
D ejem os atrs el positivism o ju rd ico", en R A M O S PASCUA , J. A ., R O D ILLA G O N Z L E Z ,
M . A ., (e d s.), El positivismo jurdico a examen. Estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto, cit. p. 773.
M e p arece evidente que en este p u nto se est planteando la cuestin de la funcin de la teora
del D erech o positivista, a la que se puede responder al m enos desd e dos planteam ientos bsicos:
p or una p arte ste p arecera ser el que asumiran Atienza v Ruiz M aero el q u e sealara que
la teora del derech o debe ex plicar el D erecho tal y com o ste se presenta en determ inadas
circunstancias, que bien pueden ser las del constitucionalism o; p o r otra, el que airm a que de lo
que se trata en realidad es de o frecer una explicacin no vinculada necesariam ente a un m odelo
esp ecfico y context a! de D erecho.

85

contenido de la norma en cuestin y el de las norm as superiores

del sistema. De acuerdo con ello, la norm a jurdica ser vlida
cuando satisfaga condiciones tanto form ales com o m ateriales. As,
el sistema jurdico no es exclusivamente esttico, es decir, un sis
tema en el que: las normas valen por su con tenido.... la conducta
determinada por ellas es vista com o debida por su contenido; en
tanto su contenido puede ser referido a una norm a bajo cuyo con
tenido el contenido de las norm as que constituyen el orden admite
ser subsumido com o lo particular bajo lo universal__ Puesto que
todas las normas de un orden de este tipo estn ya contenidas en el
contenido de la norm a presupuesta, puede deducrselas mediante
una operacin lgica, una inferencia de lo general a lo particu
lar41; ni tam poco exclusivamente dinmico, esto es, un sistema
en el que la norma fundante ... no contiene otra cosa que el esta
blecimiento de un hecho productor de norm as, el facultamiento
de una autoridad norm adora o, lo que significa lo m ism o, contiene
una regla que determina cm o deben producirse las norm as gene
rales e individuales del orden sustentado en esa norm a fundante
bsica42; razn por la cual presenta, por el contrario, una natu
raleza m ix ta *.
Sin embargo, es cierto que en realidad el problem a de la con
sideracin del sistema jurdico com o sistema m ixto se presenta de
manera ms evidente en relacin con las decisiones ltimas del sis
tem a; entendiendo por tales, aquellas que se localizan en las zonas
superiores del m ismo, una vez que ste se asuma com o jerrquica
mente estructurado. Es precisam ente en este contexto, en el que
se plantea la cuestin de los lmites materiales de las decisiones
ltimas. Ello supone la consideracin de que en el Ordenam iento
Jurdico existen decisiones no som etidas a limitaciones ulteriores.
41 K ELSEN , H .T eora Pura del D erecho. 2 ed . U N A M , 1982. p. 203.
42 Ibid., p. 204.
( * ) He tratado esta cuestin an teriorm en te en A N SU T E G U I R O IG , F. J . , Positivism o ju rd ico
y sistem as m ixto s , en R A M O S PASCUA , J. A ., R O D IL LA G O N Z L E Z , M . A ., (e d s.), El
positivismo jurdico a examen. Estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto, Ediciones U niversidad de
Salam anca, 2006. pp. 60 1 -6 2 2 .

86

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En este sentido, Bruno Celano ha sealado que el poder de de

cisin de ltima instancia (poder de decisin ltima, no sujeto a
revisin por parte de poderes ulteriores; decisin soberana ) no
es eliminable. Los Ordenam ientos Jurdicos son sistemas norm a
tivos dinm icos; existe en ellos no obstante, un poder de decisin
no sujeto a revisin. Por razones conceptuales, no todo poder
de decisin es som etible a norm as que vinculen a la decisin4*.
Parece que se estara pensando, entonces, en un rgano com o el
Tribunal Constitucional, o en otro que pareciera no estar som eti
do a norm a alguna, subrayndose as la naturaleza autoritativa del
derecho; lo cual parece ser problem tico, desde el m om ento en
que el Tribunal Constitucional, por ejem plo, acta som etido a una
norm a superior, com o la Constitucin. As, en el interior del sis
tem a jurdico, la dimensin autoritativa (que se vincula de manera
especfica con la vertiente dinmica del m ism o) se lleva a cabo en
el m arco de norm as, aunque las autoridades ltimas puedan, en
efecto, llevar a cabo una reform a de la Constitucin, por ejemplo.
Pero esa reform a se llevar a cabo siem pre en el m arco de lo esta
blecido por ella misma. Ciertam ente, el Poder no som etido es el
Poder entendido com o Poder constituyente, en sentido originario;
cuando nos referim os a l, lo estam os haciendo a una realidad que
ya no form a parte del D erecho, aunque lo condiciona.
Pues bien, pienso que la naturaleza constitucional de los
derechos fundamentales, com ponente bsico e imprescindible del
Estado de Derecho, pone de relieve las consecuencias derivadas
de la presencia de contenidos sustantivos en el Ordenam iento. En
este caso, pensam os en contenidos especficos com o los derechos.
Pero esas consecuencias tambin se derivaran si los contenidos
fueran otros y, por tanto, si la perspectiva moral asumida por el
sistem a fuera diferente. Lo que determ ina, en consecuencia, el
carcter m ixto del sistem a jurdico del Estado de Derecho es en
ltima instancia la naturaleza constitucional de los derechos y no
el significado m oral de los m ismos.
43 C E L A N O , B. D iritti fondam entali e po tcri di d elerm in a/io n e nello Stato costituzionale di
diritto. n : A nuarios de Filosofa Poltica X IX . D iciem bre, 20 0 5 , n. 3. p. 4 40.

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En tercer lugar, aludir a las dificultades que presenta la

identificacin del contenido moral del Estado de Derecho.
Sabem os que el proceso de constitucionalizacin del D erecho
natural provoca la existencia de una dimensin tica sustancial*
del Estado de Derecho. Pues bien, los principios, valores y derechos
a travs de los cuales se expresa esa dim ensin, constituyen un
material norm ativo que presenta evidentes problem as en lo que
a su determinacin e interpretacin se refiere. Estos problem as
estn referidos al necesario desarrollo de un discurso moral
a la hora de interpretar esa dimensin material del Estado de
Derecho y a la determ inacin de su contenido y de su significado.
Parece razonable afirm ar que es necesario recurrir a argum entos
sustanciales a la hora de establecer el sentido de los derechos. La
actividad de atribucin de sentido y de significado de los derechos
implica el desarrollo de un determ inado discurso m oral, que no
se reduce a la ponderacin mediante la cual se intenta solucionar
un conflicto entre derechos. Pero en realidad los problem as de
indeterminacin vienen provocados por los rasgos que caracterizan
el contexto social y cultural en el que los derechos han de ser
interpretados en muchas ocasiones.
Los grupos humanos se constituyen com o agregados de indivi
duos a partir de determ inados elem entos de cohesin. C ierta
m ente, esos elem entos pueden ser de diverso tipo, culturales,
religiosos, econm icos, o ms o menos circunstanciales, com o por
ejem plo la necesidad de colaboracin en la defensa mutua frente
a un agresor o un peligro com n. En todo caso, las sociedades
humanas tambin com parten internamente determ inados prin
cipios que bien pueden ser identificados con una cierta concepcin
de la m oralidad, de la justicia. Posiblemente ello, adems de ser
una exigencia pragm tica, es tambin expresin de la necesidad
antropolgica de encontrar referentes m orales comunes y com
partidos.
Pues bien, los derechos fundamentales constituyen el mnimo
moral comn y com partido en el Estado de Derecho, el ncleo
(* )V id . C E L A N O , B ., D iritti, principi c valori nello status costituzionale di d iritto: tre ipotesi
di ricostru zion e , Analisi e diritto, 2004. p. 56.

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de una tica pblica, cuyo sentido bsico no es tanto el de generar

una voluntad de im posicin, com o el de significar un referente
de adhesin individual libre. Ferrajoli ha denunciado la falsedad
de la tesis, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales
deben ser com partidos desde el punto de vista moral por todos,
o por la mayora de los m iembros de una sociedad: la teora
garantista del Estado Constitucional de Derecho, basada en la
separacin laica entre derecho y m oral, no slo no supone sino
cjue tam poco requiere, ni debe requerir, la adhesin a los valores
tico-polticos que ste incorpora jurdicamente. Son, de hecho,
estos m ismos valores los que imponen no imponer ningn tipo
de tica o de credo poltico, ni siquiera democrtico o liberal, lo
cual debe respetarse incluso frente a quienes no los com partan,
sean subversivos o delincuentes. ( . . . ) El paradigma liberaldem ocrtico, en pocas palabras, no puede im poner jurdicamente
las condiciones pragm ticas de la propia efectividad. En caso de
que lo hiciera, entrara en contradiccin consigo m ismo, dado que
negara sus propios principios44. Es cierto que la imposicin de
un credo m oral, com o puede ser por ejem plo el vinculado a los
derechos fundamentales, resulta contradictoria con el sentido del
m odelo liberal, debido a que ste est basado en el reconocim iento
del valor que se le atribuye la autonoma individual. Sin embargo,
la cuestin a la que me refiero no es tanto la de la imposicin de
credos m orales, com o la de la existencia de elementos com partidos
que generen un sentim iento de adhesin entre los miembros de
una comunidad. El propio Ferrajoli ha sealado que en realidad,
la existencia de un cierto componente de adhesin social es una
condicin pragm tica respecto a cualquier sistema normativo, pero
en especial, frente a los derechos fundamentales y la democracia,
que son construcciones sociales cuyo mantenimiento depende,
ms all de las garantas jurdicas, de un cierto grado de consenso
en torno a los valores som etidos a ellos4 . Es precisamente a ese
ncleo de consenso al que m e estoy refiriendo; ncleo de consenso
que indefectiblem ente presentar componentes morales.
4 4 F E R R A JO L I, L ., L o s fundam entos de los derechos fundam entales, O p . cit. p. 366- J6 7 .
45 Ib id ., p. 366.

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En realidad, la historia de los derechos est jalonada de episodios

que expresan perfectamente esa vocacin de punto de encuentro a
la que me he referido. Pensemos, por ejem plo, en el significado que
tiene el proceso de subjetivizacin del Derecho natural, basado en
la unidad religiosa, que da paso a la reivindicacin de los derechos
naturales, compatible con la pluralidad de explicaciones religiosas,
y que caracteriza el inicio de la M odernidad. Desde este punto de
vista, ese proceso puede ser analizado desde dos perspectivas. Por
una parte, se podra considerar que es una necesidad interna del
propio iusnaturalismo, ya que la ruptura de la unidad religiosa le
obliga a identificar referentes comunes (los derechos naturales)
que no dependan de esquem as religiosos que a partir de la ruptura
pasan a ser particulares. Por otra parte, puede ser expresin, en
relacin con lo anterior, de la necesidad de ese referente moral
comn. O tro ejem plo es el del proceso de universalizacin de los
derechos, que no slo debe ser interpretado com o una exigencia
de la construccin de una comunidad internacional desde el punto
de vista poltico, sino com o una dinmica de identificacin de
los elementos bsicos de una comunidad m oral. La universalidad
moral de los derechos implica la identificacin de un referente
comn y en este sentido posiblem ente se puede enmarcar en una
dinmica inacabada que se inicia en el proceso de subjetivizacin
del Derecho natural.
Asumiendo una estructura axiolgica que se apoya en el recono
cimiento de la autonoma individual, los derechos son un elem ento
central de la tica pblica, la cual constituye la plataform a n orm a
tiva que perm ite la construccin y el desarrollo de los planes de
vida individuales. Sin em bargo, el establecimiento del sentido y
contenido de ese mnimo moral comn y com partido, constituye
una tarea ms o menos laboriosa y exigente desde el punto de
vista intelectual, que est en funcin, entre otras cosas, del tipo de
sociedad en la que nos tengam os que poner manos a la obra a la
hora de identificar ese mnimo; est condicionada por el pluralis
mo tico que caracteriza de m anera creciente el entorno social
en el que nos desenvolvemos y que se vincula, al menos en su
versin fuerte, en prim er lugar, a la afirmacin de la existencia de
una pluralidad de bienes o valores fundamentales y, en segundo

V I U III \ 11 s

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lugar, a la tesis del carcter irreductible de esos bienes o valores

a una jerarqua com n *. C iertam ente, el escenario constituido
por una sociedad en la que existe un consenso en relacin a las
norm as m orales bsicas es muy diferente a aquel otro, constituido
por el encuentro de tradiciones o culturas, y caracterizado por
ser precisam ente encuentro de propuestas no coincidentes en
afirm aciones que parecen irrenunciables. Creo que, es slo con
respecto al prim er escenario, cuando se puede afirm ar que el
sistema constitucional de los derechos fundamentales, en cuanto
supone la suprem a expresin del orden axiolgico de la com uni
dad, proyecta su unidad de sentido al resto del sistem a norm ativo,
siendo el postulado-gua herm enutico de todo el ordenamiento
jurdico y poltico, al tiem po que religa la constitucin formal con
la constitucin m aterial4*. En el segundo escenario, los problem as
que surgen al identificar los derechos com o mnimos m orales son
ms agudos. Esa identificacin constituye uno de los retos de los
retos de los contem porneos Estados de Derecho.

( * ) Vid. BA R BER IS, M ., Leterogen eit del beh e. G iuspositivism o, giusn aturalism o o
p luralism o etico ", Analisi e Jiritto , 2 0 0 2 -2 0 0 3 , pp. 13-18. C o m o seala B arberis, la versin
fu erte del p luralism o tico im plica la adm isin conjunta de las tos tesis sealadas, m ientras que
las versiones dbiles consistiran en la afirm acin de alguna de ellas solam en te. Vid. tambin
B A R BER IS, M ., I conflitti fra diritti tra m on ism o e p luralism o etico , Analisi c Jiritto , 2 0 0 5 , pp.
1-2 0 , en especial, pp. 1-7.
4 6 P R EZ L lI O , A. E. La m etam orfosis del sistem a d e los derech os fundam entales y la crisis
del positivism o jurdico. En: R A M O S P A SC U A , J. A ., R O D IL LA G O N Z L E Z , M . A. (ed s.).
El positivism o ju rd ico a exam en . Estudios en hom enaje a jo s D elgado Pinto. Ed. U niversidad
de Salam anca, 2 0 0 6 . p. 641.