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de trabajo en el Estatuto
de los Trabajadores
FRANCISCO PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL*
ERIK MONREAL BRINGSVAERD**
1. LA JORNADA: CONDICIN
DE TRABAJO ESENCIAL
Y SIGNIFICATIVA
l tiempo de trabajo es una institucin legal referida al encuadramiento temporal de la deuda de actividad
a cargo del trabajador1; de ah que tiempo de
trabajo y jornada de trabajo sean expresiones comnmente sinnimas2. Esta institucin ha servido histricamente para delimi-
3
Por todos, I. GARCA NINET: Jornada de trabajo,
horario y horas extraordinarias, Jan, 1977, pg. 5; y J.
MONTALVO CORREA: La jornada y la reduccin del tiempo de trabajo en el Acuerdo Marco Interconfederal, en
AA.VV., Comentarios al AMI sobre negociacin colectiva,
Zaragoza, 1980, pg. 117.
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4
La crisis de los 70 marc el comienzo del fin de
la poca caracterizada por la uniformidad y estandarizacin del tiempo de trabajo, vid., J. E. RAY: La flexibilit du temps de travail, en AA.VV., Le Droit du travail:
hier et demain, Paris, 1990, pg. 187, fenmeno que se
acenta a partir de las dos ltimas dcadas del siglo XX,
con C. ARENAS POSADAS: Historia econmica del trabajo
(siglos XIX y XX), Madrid, 2003, pg. 241.
5
Vid., F. VALDS DAL-R: La flexibilidad del tiempo
de trabajo: un viejo, inacabado y cambiante debate,
R.L., Tomo I-1999, pg. 11.
6
La D 93/104 excluy de su mbito de aplicacin
determinadas actividades, pero con el paso del tiempo
ello se revel insatisfactorio. Por esta razn la Unin
incluy esas actividades y algunas ms en el mbito de
aplicacin de la Directiva original a travs de su modificacin por la Directiva 2000/34/CE. De ah que el Considerando primero de la D 2003/88 UE justifique su
aprobacin sobre la base de que ... la Directiva
93/104/CEE (...) ha sido modificada de forma significativa
[y] en aras de una mayor claridad, conviene proceder, por
tanto, a la codificacin de las disposiciones en cuestin.
Recalcando que sta es una norma bifronte porque por
un lado atiende a la proteccin de la salud del trabajador
mientras que por otro ni mucho menos descuida la proteccin del inters empresarial, vid., P. RABANAL CARVAJO:
La Directiva 93/104/CE, sobre ordenacin del tiempo
de trabajo, A.L., nm. 23, (2000), marg. 405.
7
El plazo para la transposicin de la D 93/104 UE
finaliz el 23 de noviembre de 1996; respecto de las
previsiones incorporadas por la D 2000/34 UE, lo hizo el
1 de agosto de 2003, mientras que en el caso de los
mdicos en perodo de formacin, lo ha hecho el mismo
da de 2004. A da de hoy, existe una Propuesta de
Directiva del Parlamento europeo y del Consejo por la
que se modifica la D 2003/88 UE vid., Bruselas
22/9/2004 (Com. 2004) 607 final, cuya finalidad es la
revisin de extremos como las excepciones al periodo
de referencia para calcular la duracin del trabajo semanal, la opcin por excluirse voluntariamente de la apli-
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58
rio del modo en que se materializa en la prctica la opcin de poltica legislativa plasmada
en el actual sistema de articulacin entre
fuentes jurdico laborales. En este sentido,
probablemente no est de ms sealar que en
el reciente Informe de enero de 2005 de la
Comisin de expertos para el dilogo social10,
se incide en que la flexibilidad del tiempo de
trabajo es un instrumento esencial de competitividad de la empresa cuyo rgimen jurdico, no obstante ello, debe necesariamente
conciliarse con las necesidades biolgicas y
sociales de todos los trabajadores11.
2. EL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES DE 1980,
O EL MODELO FORDISTA
DE REGULACIN DE LA JORNADA
La base industrial sobre la que construy
la regulacin del tiempo de trabajo vena
caracterizada por la estandarizacin y sincrona, autnticos puntos cardinales del sistema
de organizacin del trabajo a partir de los
cuales el Estado articulaba un horario fijo y
colectivo a tiempo completo12. El modelo productivo que constitua el soporte de esta normativa puede ser identificado con el tayloris-
13
Vid., J. E. MEDINA CASTILLO: Crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo, Granada, 1999, pgs. 93 y 102.
14
Vid., M. R. ALARCN CARACUEL: Un concepto clsico de la relacin entre ley y convenio colectivo, en
AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganizacin del
sistema productivo, Crdoba, 1983, pg . 51. Esta
opcin poltica conectaba con un modelo de negociacin colectiva centrado en la lgica concesivo adquisitiva y con valor cuasi legal que se limitaba a reducir la
duracin del trabajo o aumentar la de los descansos,
vid., M. RODRGUEZ PIERO: El valor cuasilegal de los
convenios colectivos, R.L., Tomo I-1987, pg. 54.
15
Vid., M. E. CASAS BAAMONDE, A BAYLOS GRAU y R.
ESCUDERO RODRGUEZ: Flexibilidad legislativa y contractualismo en el Derecho espaol del Trabajo, R.L., nm.
23, (1987), pgs. 11-12.
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16
Vid., J. GARCA MURCIA: Un nuevo paso en la flexibilizacin del mercado de trabajo. (Breve anlisis del
Real Decreto-Ley 1/1986, 14 marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales),
A.L., nm. 23, (1986), pgs. 1187-1190.
60
17
Vid., F. RODRGUEZ SAUDO: Flexibilizacin de la
jornada de trabajo: normas legales y convenidas, D.L.
nm. 22, (1987), pg. 17, quien manifestaba que en una
valoracin de conjunto resultaba difcil afirmar que el
rgimen legal era rgido en exceso, bien que lo cierto era
que la negociacin colectiva intensificaba las vas de flexibilizacin de los tiempos de trabajo ms all de las previsiones legales.
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18
Vid., apoyndose en que la jornada semanal no
sufra alteracin y convalidando las regulaciones convencionales de jornadas ordinarias de ms de 9 horas al
da, STCT 15/3/89 (Ar. 2086); STSJ Madrid 27/5/91 (Ar.
2983); STSJ Madrid 28/4/94 (Art. 1611); STSJ Madrid
1/3/95 (Ar. 1252). Zanjando dicha lnea, vid., SSTS
29/9/94 (Ar. 7258), 30/9/94 (Ar. 7267), 14/11/1994 (Ar.
9072), 14/1/95 (Ar. 351), 27/2/95 (Ar. 1262).
19
Vid., J. CRUZ VILLALN: La flexibilidad en la distribucin del tiempo de trabajo, R.L., nm. 10, (1989),
pgs. 225-33.
20
Vid., por todos, S. GONZLEZ ORTEGA: La retribucin de las horas extraordinarias: la problemtica del
mdulo para el clculo de su valor, R.P.S., nm. 126,
(1980), pg. 274. En nuestra jurisprudencia, vid., STS
13/1/92.
21
Vid., F. VALDS DAL-R: Jornada nocturna, en
AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pg.
247. En la jurisprudencia, vid., STS 30/11/1994 (Ar.
10337).
22
Vid., F. RODRGUEZ SAUDO: Flexibilizacin...,
cit. pgs. 21-22 y 27.
23
Vid., M. F. FERNNDEZ LPEZ: La negociacin
colectiva y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, R.P.S., nm. 143, (1984), pg. 200.
24
Vid., a favor de estas prcticas, SSTCT 26/1/87 (Ar.
2036), 4/6/87 (Ar. 12257): ... el empresario, haciendo
uso de la facultad conferida en el contrato, no est
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27
Con carcter general, J. R. MERCADER UGUINA: Sistema de fuentes y globalizacin, R.E.D.T., nm. 119,
(2003), pg. 679-680.
28
Vid., al respecto, M. RODRGUEZ PIERO: Derecho
del Trabajo y crisis econmica, en AA.VV., El Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social en la dcada de los
80, Zaragoza, 1983, pg. 258.
58
29
Vid., M. R ODRGUEZ P IERO : La negociacin
colectiva y el sistema de relaciones laborales tras veinte
aos de vigencia del Estatuto de los Trabajadores, en
AA.VV., Veinte aos de negociacin colectiva: de la regulacin legal a la experiencia negocial, XII Jornadas de
estudio sobre la negociacin colectiva, Madrid, 2000,
pgs. 77-78.
30
Conflicto y colaboracin social son tipos ideales
tras los cuales en realidad existe un continuum, con L.
MENGONI: Diritto e valori, Bologna, 1985, pg. 320.
31
Sobre el particular vid., en general, E. MONREAL
BRINGSVAERD: La jornada de trabajo: la relacin ley/convenio colectivo, en prensa.
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32
Vid., STS 18/1/00 (A.L., 1005/2000); STSJ Castilla
y Len 28/6/90 (Ar. 3362); STSJ Castilla y Len 21/11/95
(Ar. 4123); STSJ Madrid 19/12/99 (A.L., 602/2000).
Tambin, STSJ La Rioja 28/3/00 (Ar. 1728); STSJ Madrid
23/1/03 (Ar. 111536).
33
Esta frmula determina que tanto la jornada convencional como, en su caso, la contractual jueguen a modo
de presupuestos identificadores de las horas extraordinarias, vid., I. GARCA NINET: Jornada, cit. pg. 72.
34
Vid., F. J. TOROLLO GONZLEZ: Tiempo de trabajo y
contrato ferroviario, Madrid, 1995, pg. 414. En nuestra
doctrina judicial, STSJ Comunidad valenciana 23/3/99
(Ar.1517), y STSJ Asturias 24/9/99 (Ar. 2676).
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58
especificar el tiempo que computa como jornada, o tiempo de trabajo efectivo art.
34.1.2 ET45. Este trmino, sin embargo, no
deja de constituir un concepto jurdico indeterminado que a la postre debe ser concretado
por la negociacin colectiva46. A efectos de
programar un cmputo de la jornada con
garantas, en cualquier caso, de este esquema
legal se siguen varios datos:
3.1.4.1. La presencia del trabajador en su
lugar de trabajo activa existe al respecto
acuerdo doctrinal47 y judicial48 una presuncin iuris tantum de existencia de trabajo
efectivo49. Presuncin, por lo dems, acorde
con la doctrina judicial comunitaria que asimila a prestacin de trabajo situaciones en
las que estando el trabajador en su lugar de
trabajo y a disposicin del empresario no hay
propiamente trabajo efectivo, por ejemplo el
tiempo invertido en desplazarse a un lugar
indicado por el empresario para ocuparse de
un vehculo, o el tiempo invertido por los
mdicos en guardias de presencia fsica en el
centro sanitario aunque eventualmente no
exista prestacin efectiva de servicios, o aunque eventualmente se pernocte en el centro
durante la guardia50.
Con esta norma en la mano, en lnea de principio,
si no hay trabajo efectivo el tiempo que transcurre no
computa como jornada, vid., L. F. ROA RICO: El nuevo
rgimen jurdico de las horas extraordinarias, en
AA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. La Reforma
del Estatuto de los Trabajadores, cit. pgs. 111-117.
46
En el mismo sentido, vid., AA.VV., El estado actual
de la negociacin colectiva en Espaa. Balances y perspectivas, dtor. S. DEL REY GUANTER, Madrid, 2003, pg. 333.
47
Vid., A. MONTOYA MELGAR: El marco jurdico de la
jornada laboral, en AA.VV., Ordenacin de las jornadas
de trabajo, Madrid, 1983, pg. 17.
48
Vid., STSJ Pas Vasco 8/7/97 (Ar. 2321).
49
Lo cual obliga al empresario a demostrar que no
hubo prestacin de trabajo si no quiere que computen
como extraordinarias las horas que excedan la jornada
prevista, vid., en similares trminos, M. ALONSO OLEA:
Jornada de trabajo y temas conexos, R.P.S., nm. 141,
(1981), pg. 92.
50
Vid., SSTJCE 18/1/01, 3/10/00 y 9/9/2003. Al respecto, N. M. MARTNEZ YEZ: Tiempo de trabajo y
periodo de descanso en la Directiva 03/88/CE y en la
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jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, R.D.S., nm. 25, (2004), pg. 132.
51
No parece que la funcin del art. 30 ET de
garantizar los derechos econmicos del trabajador
deba significar tambin la consideracin de este tiempo improductivo, que es inevitable, como jornada trabajada.
52
Vid., resolviendo el supuesto de forma no plenamente coincidente por cuanto se entiende que el corte
del suministro elctrico no constituye fuerza mayor porque la empresa tiene concertado un contrato de suministro que contempla la posibilidad de que existan cortes de estas caractersticas, STSJ Andaluca 1/10/02 (Ar.
4146).
53
Vid., SSTS 11/7/90 (Ar. 6094), 24/6/92 (Ar. 4669)
y 29/11/94 (Ar. 9246); STSJ Galicia 28/2/03 (Ar.
149332). Sin embargo, caso de que llegue a ser necesaria la prestacin de los servicios el tiempo trabajado s
quedar incluido en la jornada, vid., por todas, STS
31/10/01 (A.L., 336/2002).
54
Vid., por ejemplo, declarando ajustada a derecho una jornada diaria de 24 horas del personal contra incendios con horas de trabajo efectivo y de presencia, STCT 12/1/89 (Ar. 322). Igualmente, STSJ
Madrid 6/11/91 (Ar. 6148); STSJ Sevilla 2/12/91 (Ar.
7003); STSJ 7/3/95 (Ar. 1177); STSJ Murcia 12/2/98
(Ar. 5268).
55
Vid., STS 18/9/01 (Ar. 7931).
66
56
Pausa que obedece a la intencin de ... romper
la permanencia del esfuerzo laboral durante ms de seis
horas y proporcionar un tiempo libre para un refrigerio..., vid., STS 3/6/99 (Ar. 5064). La norma reguladora
dispone que la pausa ha de ser efectiva durante la jornada, naciendo de ah una lnea jurisprudencial que
determina que la pausa deba reconocerse a lo largo de
la jornada, ... como corresponde a su naturaleza de
interrupcin de la actividad..., no al comienzo o trmino de la misma ... porque en tal caso (...) se tratara (...)
de una reduccin de la jornada, vid., STS 6/3/00 (Ar.
2598).
57
Que esta pausa sea retribuida ... no debe comportar de manera ineludible que (...) deba calificarse
como de trabajo efectivo [siendo necesario] deslindar los
conceptos de descanso, con o sin retribucin, y el de jornada laboral..., vid., STS 21/10/94 (Ar. 8102); STSJ Castilla y Len 14/05/91 (Ar. 3339).
58
Vid., Y. GARCA VALDEOLIVAS: Pausas intrajornadas
y descansos interjornadas, en AA.VV., Estudios sobre la
jornada de trabajo, cit. pg. 276.
58
64
El art. 37.1.1 ET previene como regla general
que el descanso semanal incluir el domingo y la tarde
del sbado o, en su caso, la maana del lunes. Sin
embargo, es sta una previsin legal que a tenor de su
propia literalidad, queda exenta de imperatividad, vid.,
J. L. GIL Y GIL: El descanso semanal, en AA.VV., Estudios
sobre la jornada de trabajo, cit. pg. 614; STSJ Catalua
12/11/03 (Ar. 18809).
65
Y es que el reconocimiento del da y medio de
descanso ... viene referido a las treinta y seis horas que
de modo ininterrumpido han de transcurrir desde la finalizacin de una jornada hasta el inicio de la siguiente, y
no necesariamente desde la mitad del sbado (las 12
horas) hasta las 0 horas del lunes, doctrina con la que el
Tribunal convalida la medida empresarial de ordenar
trabajo en sbado hasta las 14,20 horas para iniciar la
jornada a las 6,00 horas del lunes, vid., STSJ Comunidad
valenciana 4/5/00 (Ar. 292504).
66
La prohibicin legal de aumentar los das de
libranza retribuidos afecta a las entidades territoriales y
locales, por lo que pese a que el tenor literal de la norma
es rotundo los festivos no podrn exceder, no es
dudoso que autonoma colectiva y, en su caso, autonoma individual quedan al margen de tal prohibicin,
vid., I. GARCA PERROTE: Ley y autonoma colectiva. Un
estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el
convenio colectivo, Madrid, 1987, pg. 302.
67
Nuestra doctrina judicial ensea que si nada se
pacta, y siendo el objeto del festivo el permitir la celebracin de una determinada conmemoracin con C. L.
ALFONSO MELLADO y S. PEA OBIOL: Vacaciones, fiestas y
descanso semanal, Valencia, 1996, pg. 85, si ste cae
en da no laborable el trabajador pierde el derecho a
librar otro da, vid., STSJ Galicia 30/10/91 (Ar. 5407);
STSJ Castilla y Len 28/9/92 (Ar. 4688); STSJ Castilla y
Len 3/6/97 (A.L., 287/1998); STSJ Pas vasco 16/7/97
(Ar. 2330); STSJ Baleares 9/3/99 (Ar. 1449).
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sobre la previsin que declara que son retribuidas y no recuperables. Sin embargo, este
carcter de los festivos resulta matizado primeramente por el artculo 47 RD 2001/1983,
derogado en 1994 pero resucitado por el
Decreto de 1995, que habilita al empresario
para ordenar el trabajo en festivo con carcter excepcional y causalizado. Pero adems
de esta va, la realidad de los hechos demuestra que la negociacin colectiva regula el
asunto del trabajo en da de fiesta con carcter de perfecta normalidad, situacin que quizs debiera ser asumida por el legislador68.
As, por ejemplo, con apoyo en la prctica
judicial69, est demostrado que la naturaleza
de la actividad productiva puede exigir a da
de hoy trabajar todos los das festivos sin
necesidad de observar los requisitos que
impone la norma reglamentaria antecitada,
siendo el caso muy especialmente de los procesos productivos que no pueden interrumpirse por motivos tcnicos70, o el de las actividades del sector terciario71.
68
Vid., L. MELLA MNDEZ: Tiempo de descanso, en
AA.VV., La ordenacin del tiempo de trabajo, coord. J.
CABEZA PEREIRO, Santiago de Compostela, 2004, pg.
141, manifiesta que la existencia del art. 47. RD
2001/83 parece servir de influencia a la negociacin
colectiva para flexibilizar el rgimen de uso de tales das
[festivos] e introducir otros supuestos en los cuales tambin es posible trabajar durante los mismos.
69
Vid., por ejemplo, STS 15/10/97 (A.L.,
524/1998); STSJ Castilla-La Mancha 5/2/03 (Ar.
2163); STSJ Catalua 28/2/02 (Ar. 139382); STSJ
Madrid 23/7/01 (Ar. 282266); STSJ Galicia 26/1/98
(Ar. 10). Y es que si bien antes de la Ley 11/94 rega a
ttulo reglamentario la Ley de Descanso Dominical de
1940, que inclua las excepciones a la prohibicin de
trabajar en festivo, tras la derogacin de esta Ley ya no
existe prohibicin expresa alguna de descansar los
das de fiesta.
70
Por ejemplo, en departamentos de mantenimiento en la industria qumica, vid., STS 7/7/80 (Ar. 3296);
STSJ Sevilla 24/4/90 (Ar. 3852); STSJ Asturias 5/12/91
(Ar. 6650).
71
Por ejemplo, restaurantes, salas de ocio o servicios de atencin a viajeros en el propio medio de transporte, vid., STSJ Madrid 8/10/93 (Ar. 4646); STSJ Madrid
1/1/91 (Ar. 4018).
68
72
El reconocimiento de este derecho ... viene concebido en atencin a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse
del desgaste fsico y psicolgico producido, proporcionando tambin al empleado un tiempo, ms prolongado
que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un periodo lo suficientemente continuado para
dedicarlo al esparcimiento y desalienacin..., vid., STS
25/2/03 (R.L., 598/2003). En nuestra doctrina cientfica,
vid., A. V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA: Las vacaciones laborales, Navarra, 2003, pg. 11.
73
Ratificado por Espaa en 1972. Este Convenio
est dotado en algunos de sus extremos de eficacia o
aplicabilidad directa, vid., al respecto, I. GARCA PERROTE:
Sobre el derecho a vacaciones (En torno al artculo
38), R.E.D.T., nm. 100, (2000), pg. 812. Aunque ello
sin perjuicio de que en la regulacin de determinados
aspectos el propio Convenio se remita a la discrecin de
los rganos legislativos de los Estados. As, ms que
hablar de eficacia directa de este Convenio, parece ms
correcto hablar de la eventual eficacia directa de los preceptos que lo integran, con E. RODRGUEZ MARTN: Nota
a la S.T.Const. 254/1993, 20 julio, R.E.D.I., vol. XLVI,
(1994), pg. 208.
74
Vid., STS 2/7/92 (Ar. 5571). Con carcter particular, el art. 6.1 C 132 OIT previene que los festivos no
cuentan como parte de las vacaciones aunque coincidan con ellas. No obstante, tanto nuestra doctrina cientfica vid., J. GARCA ORTEGA: Nacimiento, duracin y
disfrute del derecho a vacaciones, Tr.S., nm. 38,
(1994), pg. 17 como la judicial vid., STSJ Pas Vasco
27/2/01 (Ar. 1278) advierten que dicho precepto va
referido al mnimo de 3 semanas de vacaciones del art.
3.3 C 132 OIT mientras que el mnimo espaol es superior, considerando que el art. 6.1 C 132 OIT no surte
efecto entre nosotros.
75
La conducta prohibida es trabajar en vacaciones
para un mismo empresario, pues el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de afirmar que un despido
debido a que el trabajador trabaja para otro empresario
durante sus vacaciones vulnera el art. 35.1 CE, vid.,
S.T.Const. 192/203, 27 octubre.
58
76
La elaboracin del calendario deber ser realizada
por el empresario conforme a las fechas previstas al efectuarse la planificacin convencional de las vacaciones, y
con absoluto respeto a los subsiguientes acuerdos individuales sobre determinacin exacta de sus momentos de
disfrute; adems, la previsin legal que exige que el trabajador conozca las fechas de sus vacaciones al menos
con 2 meses de antelacin cumple la funcin de determinar indirectamente el momento en que habr de encontrarse ultimado el calendario, con A. V. SEMPERE NAVARRO y
P. CHARRO BAENA: Las vacaciones..., cit. pg. 148.
77
Vid., G. MOLINER TAMBORERO: El proceso por
vacaciones, Tr.S., nm. 38, (1994), pgs. 51-62. Este
procedimiento slo es aplicable a las controversias sobre
la fecha de las vacaciones, no siendo apto ni para resolver discusiones relativas al nmero de das de vacaciones ni para anular la programacin vacacional dispuesta
en convenio o pacto colectivo, vid., STS 29/3/95 (Ar.
2349); y STSJ Galicia 15/5/00 (Ar. 1151).
78
Vid., P. RABANAL CARBAJO: Teora jurdica sobre
vacaciones, D.L., nm. 62, (2000), pg. 170.
79
Cierta lnea jurisprudencial SSTS 21/1/92 (Ar.
59), 29/10/96 (Ar. 8181), 9/11/96 (Ar. 8414) y 7/7/99
(Ar. 6797), judicial STSJ Cantabria 13/3/97 (Ar. 1106);
STSJ Sta. Cruz de Tenerife 1/4/98 (Ar. 1638); STSJ Burgos
3/4/00 (Ar. 1031) y doctrinal F. VALDS DAL-R: Jornada nocturna, cit. pg. 247 considera que la remisin
que hace el art. 1 C 132 OIT a los convenios para dotar
de ejecutividad a las previsiones del Convenio que se
cita determina que la combinacin de ese precepto con
el art. 7.1 C 132 OIT est reenviando primero al convenio el importe del salario vacacional. A nuestro juicio, no
es dable confundir la eventual ejecutividad mediata de
una norma con su valor dispositivo para otra, ya que
cuando el art. 1 C 132 OIT dice que la legislacin nacional dar efecto a las disposiciones del presente Convenio
en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, no permite disponer de lo establecido
en el Convenio sino que seala vas para ejecutarlo, vid.,
F. PREZ DE LOS COBOS: Sobre el carcter dispositivo del
Convenio 132 de la OIT (A propsito de la STCT de 3IV-87), A.L., Tomo 1990-III, marg. 1541.
80
Con A. R. ARGELLES BLANCO: La regulacin del
derecho a vacaciones: una redefinicin del papel del
Convenio 132 de la OIT?, A.L., nm. 41, (1998), marg.
786. Esta postura ha sido confirmada en STS 30/5/00 (Ar.
5975); y SSTSJ Com. Valenciana 24/1/02 y Andaluca
25/2/02 (Ar. 3334 y 2278).
81
Vid., STS 3/5/94 (Ar. 3987).
82
Vid., STSJ Aragn 12/6/99 (Ar. 2407). Lo que jurisprudencia y doctrina judicial exigen para poder apreciar
la validez de este tipo de prcticas es que los mrgenes
de flexibilidad que incluyen las correspondientes clusulas consten de forma expresa, vid., STS 4/11/02 (A.L.,
254/2003); y STSJ Pas vasco 12/12/00 (Ar. 3915).
83
Vid., STSJ Comunidad valenciana 10/3/03 (Ar.
642); STSJ Galicia 14/5/01 (A.L., 1394/2001); STSJ Catalua 26/2/01 (Ar. 1022) y STSJ Catalua 18/5/95 (Ar.
1984).
84
Vid., manifestando que horas flexibles y extraordinarias cumplen bsicamente la misma funcin, AA.VV.,
La negociacin colectiva en las PYMES: el proceso de
adaptacin al cambio estructural, dtor. J. L. MONEREO
PREZ, Madrid, 2003, pg. 429-430.
58
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85
Vid., STSJ Catalua 16/5/00 (Ar. 2623). Este
esquema legal permite a la negociacin colectiva sustituir el mdulo semanal por otro, mayor o menor, y asignarle un nmero de horas, o jornada modular, vid., STSJ
La Rioja 9/11/99 (Ar. 4466).
86
Vid., SSTS 17/11/98 (A.L., 443/1999), 15/12/98
(Ar. 10510) y 27/12/01 (A.L., 715/2002). En nuestra doctrina judicial, vid., STSJ Castilla y Len 2/5/00 (AL,
1113/2000); STSJ Baleares 9/12/97 (Ar. 4326); y STSJ
Catalua 7/3/95 (Ar. 1112). Por otra parte, es doctrina
jurisprudencial el reconocer que no vulnera el principio
de igualdad el que dos colectivos de trabajadores de una
empresa disfruten de regmenes distributivos del tiempo
de trabajo diferentes, uno rgido y otro flexible, siempre
que ello traiga causa de un motivo objetivo y razonable
como es la ganancia de estabilidad en el empleo de trabajadores hasta el momento temporales, vid., STS
24/10/02 (Ar. 458/2003) y la sentencia que le sirve de
base, SAN 9/10/01 (Ar. 701/2002).
87
Bien que en ausencia de previsin convencional,
la decisin sobre cundo hacer efectivo este descanso,
siempre a nuestro juicio dentro de la jornada modular,
puede corresponder al propio empresario, vid., SAN
19/6/01 (A.L., 1745/2001).
70
88
Vid., M. F. FERNNDEZ LPEZ: El papel del convenio colectivo como fuente del Derecho tras la reforma
de la legislacin laboral (I y II), A.L. nm. 6, (1995),
marg. 94; R. ESCUDERO RODRGUEZ: Unidad y pluralidad
en los acuerdos de empresa en la reforma de 1994,
C.D.J., La negociacin colectiva, II, Madrid, 1995, pg.
156.
89
Vid., R. ESCUDERO RODRGUEZ: Ley, convenios
colectivos y acuerdos de empresa, en AA.VV., La reforma del mercado laboral, cit. pgs. 54-55; F. ELORZA GUERRERO: Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, Madrid, 2000, pg. 42.
90
Vid., M. F. FERNNDEZ LPEZ: El papel..., cit. pg.
96. En la doctrina judicial, STSJ Navarra 31/10/01 (I.L.,
2545/2001). Se habla de encauzar y no de limitar el
poder empresarial, pues a travs de convenios y pactos
subsidiarios puede resultar un ius variandi empresarial
cuya legalidad est fuera de dudas, vid., J. GORELLI HERNNDEZ y A. VALVERDE ASENCIO: La reforma de 1994 y los
acuerdos de empresa, R.L., nm. 22, (1995), pg. 33.
91
Vid., J. RIVERO LAMAS: La flexibilizacin..., cit.
pg. 36; J. MARTNEZ MOYA: El tiempo de trabajo: una
visin jurisprudencial, R.M.T.A.S., nm. 38, (2002),
pg. 73.
92
Vid., SSTSJ Catalua 9/3/99 (Ar. 385) y 26/11/99
(Ar. 3968); STSJ Andaluca 7/6/00 (Ar. 4292); STSJ
58
96
Vid., manifestando que si el descanso compensatorio de cada una de las 80 horas extraordinarias tiene
lugar dentro de los 4 meses siguientes al de ejecucin de
la primera, el contador se pone a cero y el empresario
dispone ex lege de otras 80 horas extraordinarias, M. R.
ALARCN CARACUEL: Duracin del contrato..., cit. pg.
176.
97
Una crtica doctrinal a la posibilidad de que el
empresario tenga ex lege la oportunidad de disponer de
una bolsa de 80 horas extraordinarias cada 4 meses viene dada por la circunstancia de que a efectos prcticos
se permite que la deuda laboral derivada de un pacto
de ejecucin obligatoria de horas extraordinarias se
renueve y quede intacta, lo que, segn se argumenta,
entraa una contradictio in trminis, porque la ejecucin del trabajo y su retribucin liberan al trabajador del
compromiso asumido, vid., H. MERINO SENOVILLA: Jornada de trabajo, en AA.VV., La reforma del mercado
laboral, dtor. F. VALDS DAL-R, Valladolid, 1994, pg.
287.
98
En palabras de A. M ONTOYA M ELGAR et altri:
Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Pamplona,
1995, pg. 169.
99
Vid., C. L. ALFONSO MELLADO y S. PEA OBIOL:
Vacaciones, fiestas y descanso semanal, Valencia, 1996,
pg. 78.
58
71
ESTUDIOS
100
Vid., M. D. ROMN DE LA TORRE: La fijacin del
horario de trabajo, en AA.VV., Estudios sobre la jornada
de trabajo, cit. pg. 585. En la jurisprudencia, vid., STS
19/2/01 (A.L., 1113/2001).
101
Vid., por ejemplo, convalidando una modificacin del rgimen jurdico de la jornada previsto en convenio estatutario al entender que la modificacin va
pacto de empresa ... no afecta (...) a la jornada, pues
sta permanece inalterada en cmputo anual, sino a su
distribucin y, por tanto, lo que se ve modificado es el
horario..., STSJ Sevilla 16/10/97 (A.L., 282/1998). Igualmente, STSJ Catalua 26/2/98 (Ar. 1493); STSJ Andaluca 27/1/99 (Ar. 558); SAN 23/6/99 (Ar. 2979); STSJ Castilla-La Mancha 11/12/03 (Ar. 467/04).
102
Vid., similarmente, M. R. ALARCN CARACUEL: La
ordenacin..., cit. pg. 134. En la prctica judicial, vid.,
por ejemplo, STS 18/12/03 (A.L., 11406/2004), que previene que la redistribucin empresarial de la jornada sin
respetar los das de descanso compensatorio constituye
una modificacin de la jornada; SAN 8/10/02 (A.L.,
59/2002), donde se hace constar que las cuestiones relativas a la pausa para el bocadillo constituyen asuntos
propios de jornada; con claridad, evidenciando que la
72
opcin estatal de hacer subsidiaria la intervencin del pacto de empresa en las cuestiones relativas a la distribucin de la jornada
se coordina a la perfeccin con el artculo
41.2.3 ET. Y ello porque este ltimo precepto prohbe modificar la jornada, su duracin
y su distribucin, si estos extremos vienen
previstos en convenio o pacto colectivo estatutario, pero lo que no prohbe es modificar el
horario aunque venga regulado en ese mismo
convenio o pacto colectivo, siendo, con todo,
necesario referir el significado de esta condicin de trabajo estrictamente al rgimen
aplicable sobre horas de entrada y salida del
trabajo.
3.3.1.2. Dada la ntima conexin del horario con las particularidades de empresas, centros de trabajo y con las funciones de los trabajadores, la fijacin del horario est remitida a la negociacin colectiva, al pacto individual o, en su caso, al empresario103. Esta
remisin desprovista de lmites no merece
una valoracin positiva desde la perspectiva
del derecho del trabajador a poder disfrutar
de tiempo para dedicarlo al desarrollo de la
vida ntima, incluido el tiempo para la familia. Retngase, a este respecto, que el Tribunal Supremo interpretando teleolgicamente el art. 37.5 ET y reconociendo el derecho a
modificar el turno por motivos de cuidado de
hijo104 y nuestra doctrina judicial vienen
rectificando algunas decisiones empresariales relativas al sealamiento de las horas de
entrada y salida del trabajo de trabajadores
58
105
Vid., STSJ 29/10/03 (Ar. 4142), que introduce
como causa justificativa de la negativa a prestar horas
extraordinarias, adems de la mala planificacin del ritmo de ejecucin del trabajo por la empresa, ... las circunstancias personales de ste [el trabajador], expresadas en la necesidad de recoger, justo media hora despus
de terminada la jornada ordinaria de trabajo, a su padre
enfermo de Alzheimer....
106
Vid., en los mismos trminos, J. CRUZ VILLALN:
El artculo 41..., ,cit. pg. 144.
107
Vid., S.T.Const. 105/1992, 1 julio; S.T.Const.
208/1993, 28 junio doctrina seguida en STS 30/4/94
(Ar. 3475) y STSJ Madrid 30/10/01 (Ar. 27885);
S.T.Const. 107/2000, 5 mayo, (Ar. 107) doctrina seguida en STSJ Catalua 23/3/00 (Ar. 1061) y STSJ Galicia
5/10/01 (Ar. 2950); y S.T.Const. 225/2001, 26 noviembre.
108
Vid., sobre la distincin entre inderogabilidad
de la norma e indisponibilidad del derecho, A. OJEDA
AVILES: La renuncia de derechos del trabajador, Madrid,
1971, pg. 77; M. I. RAMOS QUINTANA: La garanta de los
derechos de los trabajadores (inderogabilidad e indisponibilidad), Valladolid, 2002, pg. 42.
58
73
ESTUDIOS
(b) Las prcticas convencionales consistentes en fijar un procedimiento modificatorio del horario ms laxo que el legal vienen
siendo convalidadas por la jurisprudencia. A
tal efecto, se estima que lo que hace el
empresario es servirse cabalmente de la
autorizacin que le confiere el convenio para
modificar el horario 114, o que encajando la
decisin empresarial en la previsin convencional, no existe modificacin del convenio115.
A la vista de esta doctrina, parece coherente
considerar que este tipo de prcticas, ms
que atentar a la naturaleza mnima del artculo 41 ET116, condicionan el juego de esta
norma legal a la modulacin del rgimen
jurdico del horario convencionalmente efectuada, tal y como, por lo dems, ha podido
apuntar el Tribunal Supremo117. En cualquier caso, el problema es de lmites118, siendo de resear que nuestros tribunales laborales indican que estas facultades modifica-
74
58
123
Lo que constituye el objeto de la retribucin especfica no es el trabajo nocturno en s sino las horas nocturnas, STS 1/12/97 (A.L., 694/1997); SSTSJ Sta. Cruz de
Tenerife 24/5/99 (Ar. 2367) y 10/4/03 (A.L., 1308/2003).
124
Norma que previene que el trabajo nocturno tiene una retribucin especfica que se determinar en la
negociacin colectiva. Aunque su interpretacin literal
puede llevar a pensar que la cuestin de la retribucin
del trabajo nocturno queda remitida en bloque a la
negociacin colectiva vid., V. A. MARTNEZ ABASCAL: La
relacin ley-negociacin colectiva en la reforma de la
normativa laboral: Una adaptacin del Derecho del
Trabajo a la dimensin de la empresa?, R.L., nm.
15/16, (1995), pg. 82, consideramos, sin embargo,
que los graves problemas dogmticos y prcticos que se
derivaran de la ausencia de regulacin convencional
del rgimen remuneratorio del trabajo en horario nocturno desautorizan esta opcin.
125
Vid., F. VALDS DAL-R: Jornada nocturna, cit.,
pgs. 240-242.
126
Con M. R. ALARCN CARACUEL: Duracin del
contrato..., cit. pgs. 116-117; y L. MELLA MNDEZ:
Horario de trabajo, en AA.VV., La ordenacin del tiempo de trabajo, cit. pg. 104.
127
Vid., F. FUENTES RODRGUEZ: El papel del convenio
colectivo tras la reforma laboral, Valencia, 1995, pg. 79.
128
Con M. ALONSO OLEA: Jornada de trabajo..., cit.
pg. 85. En cualquier caso, el campo de actuacin de los
58
75
ESTUDIOS
132
Vid., STS 25/10/02 (Ar. 10211). Con anterioridad, resolviendo un supuesto similar de forma diferente,
STSJ Catalua 10/1/00 (Ar. 5317).
133
Vid., STSJ La Rioja 23/10/97 (Ar. 3495); STSJ Sta.
Cruz de Tenerife 17/11/98 (Ar. 4882).
134
Antes de 1994 se interpretaba que esta norma ni
proscriba la adscripcin a turnos fijos, con la excepcin
del nocturno, ni prescriba el sistema rotatorio, vid., A.
MONTOYA MELGAR: Jornada en rgimen de turnos, cit.
pg. 145. Tambin se le criticaba que los turnos pueden
cubrir perodos inferiores a 24 horas y resulta absurdo
que en su organizacin no haya que considerar criterios
relativos a su rotacin, con V. FERNNDEZ GONZLEZ: El
trabajo a turnos, cit. pg. 262. Con estas pautas interpretativas, nuestros Tribunales venan considerando que
existiendo ms de un trabajador que realiza los mismos
cometidos no puede uno gozar con exclusividad del turno ms favorable, vid., STSJ Madrid 23/1/91 (Ar. 850).
76
135
Vid., L. MELLA MNDEZ: Horario de trabajo, cit.
pg. 112.
136
Por todos, A. MONTOYA MELGAR: Jornada en rgimen de turnos, cit. pgs. 146-147.
137
Vid., STS 18/9/00 (Ar. 8297); STS 30/4/01 (Ar.
5133); STSJ Aragn 10/4/01 (Ar. 1203); STSJ Castilla y
Len 10/6/03 (Jur. 2003/185285). En la misma lnea,
vid., SSTSJ Galicia 17/7/98 y Navarra 27/7/98 (A.L.,
1794 y 1727/1998).
58
este documento, en fin, se completa con la norma que obliga al empresario a consultar a los
representantes de los trabajadores antes de
publicar el calendario DA 3.a) DJE.
138
Vid., STS 9/12/03 (Ar. 2003). Matizando esta afirmacin, la prctica jurisdiccional evidencia que el calendario puede ser til para suprimir ventajas horarias que
no constituyan condiciones ms beneficiosas, vid., STSJ
Madrid 3/10/01 (Ar. 20564). Asimismo, ante una sucesin de convenios pueden existir desfases horarios, no
siendo pocos los supuestos que demuestran que aunque
la fijacin empresarial del calendario comporte una alteracin horaria, sta no tiene por qu ser sustancial, vid.,
por ejemplo, STS 26/6/03 (A.L., 1379/2003); STS
23/9/97 (A.L., 242/1998); STSJ Castilla y Len 22/9/03
(Ar. 1897/2004); SAN 4/10/99 (Ar. 4273).
58
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RESUMEN
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