Responde este Compendio al ret o planteado por la extraordinaria y drstica reduccin

de perodos lectivos generada, en la mayor parte de las Universidades europeas, por

el denominado proceso de Bolonia. En efecto, respecto de la propiedad privada y los
derechos reales puede afirmarse en trminos aproxmateos que la reduccin ha sido
especialmente intensa, sustituyendo una asignatura de carcter anual por una semes
tral o cuatrimestral, en la generalidad de los centros universitarios.
En consecuencia, el presente Compendio de derechos reales ofrece una visin sucinta,
aunque cuidada y especialmente analtica, de los problemas fundamentales de la pro
piedad privada y de la transmisin y generacin de derechos reales limitados inciden
tes sobre los diversos tipos de bienes objeto de apropiacin humana, afrontando as
las nuevas y contingentes circunstancias universitarias. En suma, aborda este Com p en
dio la propiedad privada; la posesin; ios diversos derechos reales limitados, de goce,
de garanta y de adquisicin preferente; y, finalmente, el sistema hipotecario espaol.
El conjunto de tales materias ha sido, adems, sometido a una especial reordenacin
sistemtica, que acenta los perfiles propeduticos en relacin con exposiciones ms
amplias, com o la propia del Profesor Lasarte, en los dos tomos, cuarto y quinto, de sus
conocidos y acreditados Principios de D erecho civil.
La edicin, totalmente revisada, ha sido actualizada conforme a las siguientes disposi
ciones legislativas; el Real Decreto Legislativo 6/2015 (texto refundido de la L e y sobre
Trfico, Circulacin d e Vehculos a M o to r y S egu ridad Vial), el texto refundido de la
L e y d e l S uelo y rehabilitacin urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015,
de 3 0 de octubre, y, finalmente, la L e y 42/2015, d e 5 d e octubre, de reform a d e la L e y
d e En ju iciam ie nto Civil, todas ellas disposiciones normativas de general repercusin
e incidencia en el conjunto de las materias tratadas en este libro. Ha sido tenido en
cuenta tambin la Resolucin-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015, en
cuanto establece el cdigo registral nico de las fincas inscritas y la representacin
georreferenciada a partir del 1 de noviembre de 2015. En relacin con la jurisprudencia,
se incorporan por primera vez a esta quinta edicin, entre otras, la STC 93/2015 (sobre
la Ley andaluza 1/2010, de vivienda) y las S STS-I9132/2015 (accin de deslinde); 265 y
705/2015 (clusulas abusivas); 700/2015 (uso por perodos sucesivos por los comune
ros); 768/2015 (adjudicacin de inmueble en subasta en relacin con el enriquecimien
to injusto); 79/2016 (intereses moratorios); 82/2016 (enriquecimiento injusto en caso
de accesin); 85/2016 (servidum bre por destino) y 217/2016 (inexistencia de retracto
de comuneros).
Carlos Lasarte desempea, de manera efectiva, la ctedra y la direccin del Departa
mento de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia desde el
curso 1992-1993. Con anterioridad, ha sido Catedrtico de Derecho Civil de la Univer
sidad de Sevilla (1980-1989) y Vocal de la Comisin Gestora encargada de la instau
racin de la Universidad Carlos ill de Madrid, en los aos iniciales del Rectorado del
Profesor Gregorio Peces-Barba, prematuramente fallecido, a cuya sentida memoria se
dedica el presente libro. El autor es asimismo Vocal Permanente de la Comisin Ge
neral de Codificacin y Presidente, desde 2003, del Instituto de Desarrollo y Anlisis
del Derecho de Familia en Espaa (ID A D F E ) y, en el ao 2010, fue Presidente de la
Comisin Internacional del Estado Civil, as com o en las ltimas dcadas profesor
invitado o visitante de numerosas universidades europeas y latinoamericanas.

ERECHOS RE
ERECHOS REALES E HIPOTECARIO
QUINTA

EDICIN

La presente edicin ha sido actualizada conform e a las siguientes

disposiciones legislativas, entre otras: el RD Leg. 6/2015 (T R L e y sobre Trfico,
Circulacin d e Vehculos a M o to r y S egu ridad Vial)', el T R de la L e y del Suelo y rehabilitacin
urbana, aprobado p o r R D Leg. 7/2015, y, finalmente, la Ley 42/2015, de reforma de la LEC,
asi com o la Resolucin-Circular D G R N de 3 de noviem bre de 2015, en cuanto establece
el cdigo registral nico d e las fincas inscritas y la representacin georreferenciada,
a partir del 1 de noviem bre de 2015.

Sneoss) cns

PARIOS LASARTE LVAREZ

l ateHlfHir-p p|g || Unjve^jcj^cl Nacional de Educacin a Distancia (Madrid)
Vflfifi! PPriTiSlPnte cle la Comisin General de Codificacin
Pf i^iflonto fip| DTtUT do Desarrollo y Anlisis del Derecho
fio Familia en Espaa ( id a d f e )

COMPENDIO
DE DERECHOS REALES
DERECHOS REALES E HIPOTECARIO
QUINTA EDICIN
Actualizada con la colaboracin de
ngel M. Marino de Andrs
Profesor Titular de Derecho Civil

y
Carmen NRez Mufliz
Profesora Contratada Doctora

Marcial Pons
MAPHID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SQ PAULO

2016

B ib i ote c a

A l profesor Gregorio Peces-Barba Martnez,

entraable amigo, por tantos conceptos egregio y admirado,
con el intenso recuerdo de la ilusin compartida en la creacin
de la esplndida Universidad Carlos III de Madrid.
In mem oriam

NDICE

Pg.

A B R EV IA TU R A S ...........................................................................................................................

XXV

P R L O G O .....................................................................................................................................

XXIX

S E M B L A N Z A DEL PROF. CA R LO S L A S A R TE .....................................................................

XXXI

CAPTULO 1
EL DERECHO DE PROPIEDAD
1.

2.

3.

4.

5.

EL FENMENO DE LA APROPIACIN PRIVADA Y SU REGULACIN JURDICA.............

1.1. El pretendido carcter absoluto de la propiedad...............................................
1.2. Planteamiento poltico y formulacin tcnica.....................................................
1.3. La cuestin de los lmites y las limitaciones de la propiedad............................
LNEAS MAESTRAS DEL CDIGO CIVIL ESPAOL: PROPIEDAD Y PROPIEDADES ESPE
CIALES Y PLURALISMO DE LA PROPIEDAD....................................................................
2.1. La formulacin de la consideracin pluralista de la propiedad........................
2.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada...........................

1
1
2
2

EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIN......................................................................

3.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades: el deslinde..................................
3.2. Referencia al ius usus inocui...................................................................................
LA FACULTAD DE G O CE.................................................... .'.................................................
4.1. Goce y disfrute..........................................................................................................
4.2. Atribucin y adquisicin de los frutos..................................................................
A) La denominada accesin discreta.............................................................
B) Percepcin de los frutos.................................................................................
C) La transmisin del usfruendi........................................................................
4.3. La extensin del dominio en sentido vertical.......................................................

4
5

LMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PBLICA Y UTILIDAD PRI

VADA .............................
5.1.

Las
A)
B)
C)

relaciones de vecindad......................................................................................
La insuficiente regulacin del Cdigo Civil....................................................
La caracterizacin legal de servidumbres.....................................................
El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabili
dad por las inmisiones...................................

3
3
4

6
6
6
8
8
9
9
9
10
10
11
11

12

6.

LA MEDIANERA......................................................................................................................

7.

LA FACULTAD DE DISPOSICIN............................................................................................

13

8.

7.1. La realizacin de actos dispositivos......................................................................

7.2. La disposicin como facultad integrada en el derecho subjetivo......................
LAS PROHIBICIONES DE DISPONER.....................................................................................

13
13
14

12

n d ic e

Pg.
8.1.
8.2.

8.3.
I 9.

i4
15

Las prohibiciones legales de disponer.............................................................................

Las prohibiciones voluntarias de disponer.....................................................................
A) Los actos a ttulo gratuito y las prohibiciones de disponer..........................
B) Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo o ne ro so.......................
Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de d isp one r.......

15
15
15
i6

LOS LMITES INTRNSECOS O INSTITUCIONALES DE LA PR OPIEDAD..............................

9.1.
9.2.

A)
B)
C)
9.3.

15
17

La teora de los actos de emulacin.................................................................................

El abuso del derecho...........................................................................................................

17

La construccin jurisprudencial del principio..................................................

La formulacin legal de la prohibicin del abuso del derecho....................
Expansin y retroceso del abuso del d e re cho .................................................

19

La funcin social de la propiedad................................................................................

20

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por

la funcin social...........................................................................................................
B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental.
C) La funcin social de la propiedad com o concepto ju rd ico indeter
minado............................................................................................................................
1 10.EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA................................................................
I 11. REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RSTICA Y UR BAN A......................................................
11.1. La propiedad rstica.............................................................................................................
11.2. La propiedad urbana............................................................................................................

lg

A)

20
21

21
22
23
23
25

CAPTULO 2
LAS L L A M A D A S PR O P IED A D ES ESPECIALES
fe 1.

1 2.
1 3.
14.

LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN G EN ER AL............................................................................

1.1. Introduccin...........................................................................................................................
1.2. La categora de las propiedades especiales en el m om ento codificador: Ley de
Bases y Cdigo Civil...............................................................................................................
1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la m ateria.......................................................
1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categora legal......................
1.5. Las categoras de bienes.......................................................................................................
RECAPITULACIN SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y LA CATEGORA DE LAS PRO
PIEDADES ESPECIALES......................................................................................................................
PREMISA SOBRE LAS PROPIEDADES INTELECTUAL E INDUSTRIAL...................................
LA PROPIEDAD IN TELECTU A L....................................................................................................
4.1. Contenido de la propiedad intelectual........................................................................
A)
B)
4.2.

27
27
28
29
30
31
33
34

34
35

Aspectos patrim oniales..........................................................................................

Aspectos morales.......................................................................................................

36

Temporalidad del derecho de a u tor...................................................................................

CAPTULO 3
LA C O P R O P IE D A D Y LA P R O P IE D A D H O R IZ O N T A L

1.
1,

C O M U N ID A D Y COPROPIEDAD.............................................................................
LAS LLAMADAS CO M UNIDAD ES R O M A N A Y G E R M N IC A Y LA PROPIEDAD DI
V ID ID A ............... ...................................................... ......... .............................................................
2.1. Las caractersticas diferenciales de las comunidades rom ana y ge rm n ica .....
2.2. La relativa intrascendencia de la contraposicin.......................................................
2.3. La denominada propiedad dividida................................................................................

37

LA COPROPIEDAD POR C U O T A S .................................................................................................

FACULTADES Y DEBERES DE LOS CO N D U E O S RESPECTO DE LA CO SA C O M N ..........

40

4.1.
4.2.

Uso y disfrute de los bienes com unes...........................................................................

Conservacin y defensa en ju ic io ................................................................... ...............

XI

NDICE

P*g.
4.3. Administracin de la cosa comn........................................................ .............
4.4. Disposicin y alteracin de la cosa comn.................... ....................................
4.5. Contribucin a los gastos comunes...................... .............................................
5. ENAJENACIN O DISPOSICIN DE LA CUOTA PRIVATIVA............................................
6. LA DIVISIN DE LA COSA COM N.................................................................................
6.1. La accin de divisin............................................................. ..............................
6.2. El pacto de indivisin..........................................................................................
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa..................................................................
7. LA PRCTICA DE LA DIVISIN.........................................................................................
7.1. Por los interesados..................................................................... -........................
7.2. Por rbitros o amigables componedores...........................................................
7.3. Divisin judicial.............................................................................................. ......
8. EFECTOS DE LA DIVISIN................................................................................................
8.1. Entre los comuneros............................................................................................
8.2. Respecto de terceros............................................................................................
9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE................................................
9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas...........
9.2. Estatutos y normas de rgimen interior..............................................................
10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS CO
MUNES..............................................................................................................................
10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas.........................................
10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes....................
11.
12.

13.

41
42
43
43
44
44
44
45
46

OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO..................................................................................

LA CUOTA DE PARTICIPACIN..........................................................................................
12.1. Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota......................
12.2. Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta..................................................
12.3. Fijacin de la cuota en centsimas.......................................................................
RGIMEN BSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.........
13.1. La junta de propietarios........................................................................................
13.2. El presidente...........................................................................................................
13.3. El secretario.............................................................................................................
13.4. El administrador.....................................................................................................

48

49
50
51
51
52
53
53
53
54
54
54
55
55
56
56
56

CAPTULO 4
LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIN
1.

2.

LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES.............................................

1.1. Aproximacin al concepto de derecho real.........................................................
1.2. Caracterizacin general de los derechos reales..................................................
1.3. Clasificacin de los derechos reales limitados....................................................
1.4. Titularidad jurdico-real y posesin......................................................................
1.5. La generalidad del fenmeno posesorio: la posesin como hecho y como de
recho .......................................... ........................................... .................... ..............
PERFIL HISTRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIN..............................................

2. 1 .

61
61

Introduccin.............................................................................................................
La Ley de Bases de 1888: la posesin como emanacin del dominio..............
La ubicacin normativa y sistemtica de la posesin..........................................
La posesin como hecho..........................................
lus possidendi e ius possessionis...........................................................................

61
62
63
63
64

LA NATURALEZA DE LA POSESIN....................................................................................
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA........................................................
LAS CLASES DE POSESIN............................................................. ....................................

65

5.1.

67

2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
3.
4.
5.

59
59
59
60
60

Posesin civil y posesin natural: la posesin en concepto de dueo.............

66
67

X II

I n d \c e

pg.
5 .2 .
5.3.
5.4.
5 .5 .
5 .6 .
5 .7 .

Posesin en con cepto de titu la r y de no t i t u la r ..............................................................

La posesin en n o m b re p ro p io o en n o m b re a je n o : el d e n o m in a d o s e r v id o r
de la p o s e s i n ..............................................................................................................................
Posesin m ediata e in m e d ia ta .................................................................................................
Posesin injusta o v ic io s a ............................................................................................................
Posesin d e b u e n a y d e m ala f e ...............................................................................................
La tole ra ncia posesoria y la po se si n p re c a ria ..................................................................

$9
7q
7^
77
74

C A P T U L O 5

D IN M IC A DE LA P O S E S I N
I 1.

r 2.

r 3.

4.

SU JETO S DE LA P O S E S I N ..................................................................................................................
77
1.1.
Las reglas de ca p a cida d...........................................................................................................
77
1.2.
La co p ose sin...............................................................................................................................
78
EL O B JE TO DE LA P O S E S I N ................................................................................................................
78
2.1.
La posesin de las cosas............................................................................................................
78
2.2.
La posesin de los d e re c h o s ....................................................................................................
79
2 .3 .
La susceptibilidad de a p ro p ia c i n .........................................................................................
79
A D Q U IS IC I N D E LA P O S E S I N ............................................................................................................
SO
3 .1 .
La o c u p a c i n m a te ria l..................................................................................................................
SO
3 .2 .
La tra n sm is i n d e la p o s e s i n ..................................................................................................
^
3 .3 .
La tra n sm is i n p o r m in is te rio d e la le y : la lla m a d a p o s e s i n c iv ils im a ..............
fcl
A D Q U IS IC I N P O R S Y P O R R E P R E S E N T A N T E .................................................................................
4 .1 .
4 .2 .

5.

LA C O N T IN U A C I N D E LA P O S E S I N : LA S P R E S U N C IO N E S P O S E S O R IA S .........................

5.1.
5 .2 .
5 .3 .
5 .4 .
5 .5 .

6.

P re s u n c i n
P re s u n c i n
P re s u n c i n
P re s u n c i n
P re s u n c i n

de
de
de
de
de

b u e n a f e ............................................................... ...................................................
c o n tin u id a d p o s e s o r ia .....................................................................................
titu la rid a d o d e le g itim id a d p o s e s o r ia ....................................................
p o s e s i n a c c e s o ria d e b ie n e s m u e b l e s ..................................................
p o s e s i n i n t e r m e d i a ...........................................................................................

L A P R D ID A D E L A P O S E S I N ........................................................................ ..............................................

6.1.
6.2.
6.3.
6.4.

S2

La re p re s e n ta c i n e n la a d q u is ic i n d e la p o s e s i n .......................................................
La a d q u is ic i n d e la p o s e si n p o r el g e s to r sin m a n d a t o ............................................

El a b a n d o n o d e la c o s a ........................................................................................................................
La c e s i n h e c h a a o t r o p o r t t u lo o n e r o s o o g r a t u i t o .......................................................

83

OA
;
OA

88
QC
^

La d e s tr u c c i n o p r d id a t o t a l d e la c o s a .................................................................................
La p o s e s i n a je n a : e l d e s p o jo p o s e s o r i o ...................................................................................

CAPTULO 6

LOS EFECTOS DE LA POSESIN

LOS EFECTOS DE LA POSESIN EN GENERAL............................................................
1.1. El goce y disfrute de la cosa............................................................................
1.2. Las presunciones favorables al poseedor (rem isin)..................................
1.3. Otros efectos......................................................................................................
LA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO...............................................................
2.1. Nocin general................................. .................................................................
2.2. El criterio de la buena o mala fe.....................................................................
2.3. El rgimen de los frutos..................................................................................
2.4. Los gastos............................................................................................................
A)
B)
C)
2.5.

Gastos necesarios............................. ......................................................

Gastos tiles o mejoras...........................................................................
Gastos suntuarios....................................................................................

La responsabilidad del poseedor por deterioro o prdida de la cosa

89

89
90
90
90
90
91
91
92
92
92
93
94

XIII

NDICE

Pag.

2.6.
2.7.
3.

4.

El prorrateo de las cargas...................................................................................

La virtualidad de las reglas del Cdigo Civil sobre la liquidacin del estado
posesorio...................... ........................ ..............................................................
LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES: LA ADQUISI
CIN A NON D O M IN O .................................................................................................
3.1. Planteamiento del tema.....................................................................................
3.2. El artculo 85 del Cdigo de Comercio..............................................................
3.3. El artculo 464 del Cdigo Civil: la equivalencia entre posesin y ttulo.........
A) Tesis romanista............................................................................................
B) Tesis germanista...........................................................................................
C) La jurisprudencia..........................................................................................
LA PROTECCIN DE LA POSESIN.................................................................................
4.1. Los interdictos de retener y recobrar la posesin.............................................
A) La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855........................................................
B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.......................................................
C) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.......................................................
4.2. La accin publiciana.............................................................................................
4.3. El denominado interdicto de adquirir: laposesin de los bienes hereditarios.

94
94
95
95
96
97
97
97
97
99
100
100
100
101
101
103

CAPTULO 7
ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIN
INTRODUCCIN: LA ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES.......................
LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTCULO 609 DEL CDIGO CIVIL...................
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradicin................................
2.2. La donacin, en particular.......................................................................
2.3. La sucesin mortis causa.........................................................................
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales..............................................
2.5. La usucapin............................................................................................
2.6. La ocupacin............................................................................................
2.7. La accesin...............................................................................................
ADQUISICIN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES..........
3.1. Adquisicin originaria............................................................................
3.2. Adquisicin derivativa............................................................................
A) Adquisicin derivativa traslativa....................................................
B) Adquisicin derivativa constitutiva................................................
3.3. Razones de la diferenciacin entre ambas...........................................
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir...................................

105
105
106
106
106
106
107
107
107
107
107
107
108
108
108
108

4.

LA ADQUISICIN O TRANSMISIN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

4.1. La transmisin derivativa en Derecho espaol....................................
4.2. La teora del ttulo y el modo................................................................
4.3. Referencia al sistema francs y alemn...............................................

108
109
109
110

5.

LA TRADICIN...................................................................................................
5.1. Concepto y efecto fundamental..........................................................
5.2. Las clases o formas de la tradicin......................................................
A) Espiritualizacin de la tradicin...................................................
B) Sede normativa..............................................................................
5.3. La tradicin real: material y simblica.................................................
5.4. La tradicin instrumental....................................................................
5.5. Otras formas de tradicin...................................................................
A) Traditio brevi manu........................... ...........................................
B) Constitutum possessorium...........................................................

110
110

1.
2.

3.

111
111

111
111
112
112
112
112

XIV
NOiCf

Pg.
C)

El s im p le a c u e r d o t r a n s m is iv o : la t r a d l t o p e t a ..........................................................

D)

La c u a s it r a d ic i n o t r a d ic i n d e d e r e c h o s ..........................................................

.........

H3

C A P T U L O 8
O C U P A C I N , A C C E S I N Y U S U C A P I N
L A O C U P A C I N ............................................................ ........................................................................................... .
1 .1 .

1 .2 .

C o n c e p t o y r e q u is it o s ................. ..................................

2.
3.

6.

B)
C)

El n im o d e a p r o p ia c i n d o m in i c a l ...................................................................................
La c a re n c ia d e d u e o ............................................... ................................................................

- S

La e x c lu s i n d e los b ie n e s in m u e b le s d e l m b i t o d e la o c u p a c i n ........................
L e y d e M o s t r e n c o s y L e y d e P a t r im o n io d e l E s t a d o ...............................................
La re g u la c i n c o n t e m p o r n e a : la L e y 3 3 / 2 0 0 3 , d e P a t r im o n io d e las A d
m in is tra c io n e s p b lic a s ................................................................. ............................. ............

Hg

26

O t r o s b ie n e s e x c lu id o s d e la o c u p a c i n ..................................................................................

217
218

2 .1 .
2 .2 .

218

El r g im e n d e l C d ig o C i v il.............. ..............................................................................................
Los h a lla z g o s re g u la d o s p o r le y e s e s p e c ia le s ......................................................................

119

E L T E S O R O O C U L T O ................................................................................................................ ........................

119

C o n c e p t o y re g u la c i n d e l C d ig o c iv il...................................................................................
Reglas d e a t r ib u c i n .......................................... ....... .....................................................................
P rim a c a d e los in te re s e s g e n e ra le s : le g is la c i n d e P a t r im o n io H is t r ic o ..........

119
120
121

R E F E R E N C IA A L A C A Z A Y LA P E S C A ......................................................................................................

122

A N IM A L E S E S C A P A D O S .................................................................................................................................

123

LA A C C E S I N .......................................................................................

124

6 .1 .

124

A c c e s i n d e in m u e b le a in m u e b le ........... ..............................................................................
A)
B)
C)

6 .2 .

6 .3 .

6 .4 .

A lu v i n y a v u ls i n ..................................................................................................................
M u ta c i n d e c a u c e .................................................................................................................
F o rm a c i n d e is la ...................................................................................................................

A c c e s i n d e m u e b le a i n m u e b le ............................................................................................ .
A)
S u e lo p ro p io y m a te ria le s a je n o s .............................................. ....................................
B)
M a te ria le s p ro p io s y su e lo a je n o ..................................................................................
C)
S u e lo a je n o y m a te ria le s a je n o s .........................................
La d e n o m in a d a accesin in ve rtid a o c o n s tru c c i n e x t r a lim ita d a ..........................
A)
La co n stru cc i n e x tra lim ita d a y la in ve rsi n d e las regla s d e a c c e s i n ......
B)
Requisitos d e la accesin in ve rtid a se g n la ju ris p ru d e n c ia d e l T rib u n a l
S u p re m o ................................................... ................................................ ..............................
C)
Efectos d e la accesin in v e rtid a : el p a g o de l te rr e n o in v a d id o ......................
A cce sin d e m u e b le a m u e b le ................................................................................... .......
A)
U n i n ......... ....... ...................................................................................................... ..............
C)

7.

^
-

L A S C O S A S P E R D ID A S : E L H A L L A Z G O .....................................................................................................

3 .1 .
3 .2 .
3 .3 .

4.
5.

La a p r e h e n s i n d e la c o s a .................................................................. ......... ...........................

A)
B)
1 .3 .

................ ......................................... ......

A)

125
126
126
127
127
127
128
128
128
129
129
1^

Especificacin......................................................................................................................

LA U S U C A P I N : IDEAS G E N E R A L E S ..................................................................................................
132
#
..
132
7 .1 .
Prescripcin y u su ca p i n .........................................................................................................
7 .2 .
La usucapin co m o prescripcin adquisitiva y m o d o o rig in a rio d e a d q u ir ir ....
1^
7 .3 . Fu n d a m e n to de la u su c a p i n ................................................................................................ , J ^ .
7 .4 . Clases de usucapin: ordinaria y e x tra o rd in a ria ...........................................................
*4
7 .5 . Capacidad para u s u c a p ir........................................................................................................
*4
7.6.
La prescripcin del c o m u n e ro ..............................................................................................
*4
7 .7 . La eficacia general de la prescripcin g a n a d a ................................................................
:-c
7 .8 . El m bito objetivo de la u s u c a p i n ....................................................................................

XV

In d ic e

gg
8.

POSESIN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES.................

8.1. Posesin en concepto de dueo........................................................................
8.2. Posesin pblica................................................................ .................... .............
8.3. Posesin pacfica.................................................................. ...................... .
8.4. Posesin ininterrumpida.....................................................................................

136
136

9.

LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIN ORDINARIA.....................................

9.1. Buena fe ...................................................................
9.2. Justo ttulo...........................

138
138
139

10.

LOS PLAZOS POSESORIOS...............................................................................................

10.1. En la usucapin ordinaria...................
10.2. En la usucapin extraordinaria............................................................................
10.3. Cmputo de los plazos.........................................................................................
A) La adicin de perodos posesorios..............................................................
B) La presuncin de continuidad posesoria....................................................
C) Cmputo del plazo........................................................................................

140
140
140
140
140
141
141

11.

RENUNCIA DE LA USUCAPIN........................................................................................

141

137
137
137

CAPTULO 9
LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO
1.

2.

3.

4.

5.

6.
7.

TIPOLOGA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS......................................................

1.1. Caracterizacin general de los derechos reales de goce...................................
1.2. Funcin econmica de los derechos reales de garanta....................................
1.3. Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin preferente.............
EL USUFRUCTO.................................................................................................................
2.1. Concepto y caracteres..........................................................................................
2.2. Constitucin del usufructo...................................................................................
2.3. Sujetos del usufructo............................................................................................
2.4. Objeto del usufructo.............................................................................................

143
143
144
145
145
145
146
148
149

CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGN EL CDIGO CIVIL..............................................

3.1. Obligaciones previas del usufructuario...............................................................
3.2. Las obligaciones de inventario y fianza...............................................................
3.3. Usufructuarios eximidos de la obligacin de fianza...........................................
3.4. La dispensa..............................................................................................................
LA CONSERVACIN DE LA FORMA Y SUSTANCIA...........................................................
4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservacin de las cosas usu
fructuadas ...............................................................................................................
4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservacin de los bienes
objeto de usufructo................................................................................................
4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles.........................................
4.4. El usufructo de cosas deteriorares.....................................................................
4.5. El usufructo con facultad de disposicin..............................................................
DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO.........................................................
5.1. La posesin, goce y disfrute de la cosa................................................................
5.2. Supuestos especiales de usufructo en relacin con el disfrute.........................
5.3. Las facultades de disposicin inherentes al derecho de usufructo...................

150
150
151
151
151
152

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO...............................................................................

EXTINCIN DEL USUFRUCTO................................................................................... ........
7.1. La prdida de la cosa..............................................................................................
7.2. La expropiacin del bien objeto de usufructo.....................................................
7.3. La prescripcin........................................................................................... ......
7.4. Efectos de la extincin....................................... ..................................... *..............

153
153
154
154
154
155
155
156
156
157
157
157
158
158
159

XV I
8.

LOS D E R E C H O S D E U S O Y H A B I T A C I N ................
8 .1 .
La regu lacin caracterstica d e l C d ig o
8.2.
Perspectiva c o n te m p o r n e a ........................

t **

V i*
IB *

C A P T U L O l O
O T R O S D ER ECH O S REALES D E G O C E

1.
2.

3.

4.

5.

LA S S E R V ID U M B R E S : P R E D IA L E S Y P E R S O N A L E S .............................................................
C L A S IF IC A C I N D E L A S S E R V ID U M B R E S ...........................................................................

te a
2.1. Servidum bres legales y voluntarlas...........................................................................
Te a
2.2. Servidum bres positivas y negativas............................................................................
tea
2.3. Servidum bres continuas y disco n tin u a s....................................................................
tea
2.4. Servidum bres aparentes y n o ap aren te s......................................................................
TE A
LAS SER VID U M B R ES LEG ALES................................................. ...............................................
Tea
3.1. Se rvid um b re s en m ateria de a g u as.......................................................................................
Tes
3.2. S e rv id u m b re d e p a s o ...................................................................................................................
Tes
3 .3.
Referencia a la m e d ia n e ra .........................................................................
1
Tei
3 .4 .
S e rv id u m b re d e luces y v is t a s ............ ...................................................................................

TSl
3 .5 .
S e rv id u m b re s d e d e s a g e .......................................................................................................j
----\ei
3 .6 .
S e rv id u m b re s a c s tic a s ..................................................................................................
|
.......
\ee
LAS S E R V ID U M B R E S V O L U N T A R IA S ..............
1
.......
Tee
4 .1 .
La lib e rta d d e c o n s titu c i n d e s e r v id u m b r e s .........................................................................
.
Tee
4 .2 .
T t u lo , c o n te n id o y re la c i n d e s e rv ic io e n Vas s e r v id u m b r e s v o l u n t a r i a s ..........
4 .3 .
Reglas p a r t ic u la r e s ................................................................................................................................
v io

C O N S TITU C I N POR S IG N O APARENTE O D E S TIN O D E L PADRE D E EAMXLXA...............

S .l.

6.

7.

8,

9.

10 .

11.

12.

Y70

R e q u is ito s o p r e s u p u e s t o s d e ia c o n s t it u c i n d e s e r v i d u m b r e p o r s\%no a p a -

re n te .......................................................... ................................................................... ...... .........

5.2. Actos obstativos a ia constitucin de ia s e rvid u m b re .............................................. .
A D Q U IS IC I N DE S E R V ID U M B R E S M E D A N T E L A U S U C A P I N ............................................

VIO
Y7T
T7T

6.1. Las servidumbres susceptibies de usucapin: continuas y aparentes...............

Y7T
6.2. El cambio normativo habido en el momento codXRcador..........................
Y7T
6.3. El plazo veinteal de usucapin.............................................................. ..................
VIS
6.4. El cmputo del plazo.................................................... ..................................... ..........
NOTAS CARACTERSTICAS DE LAS SERViDUMBRES PRECALES.......................................
V?4
Y JA
7.1. Caracteres com unes..............................................................
VIS
7.2. El razonable y correcto ejercicio de \a servid u m b re ..
VIS
LAS SERVIDUM BRES PERSONALES...............................................
Ylfc
EL D ER ECHO REAL DE C EN S O : C O N C E P TO V C L A S E S ...........
v n
9.1. Censo consignativo........................................................
v r
9.2. Censo reservativo..........................................................
9.3. Censo enfitutico.... .........................................
9.4. La indefinida duracin del censo: la perpetuidad
9.5. La indivisibilidad de la finca gravada......................

LA ENFITEUSIS Y EL CENSO E N F IT U TIC O .........................

10.1. Derechos y facultades del enflteuta................................................

10.2. Derechos y facultades del dueflo directo......................................
LA SUPERFICIE................................................................................................
11.1. Introduccin: facultad de accesin y derecho de supertele..
11.2. Nocin y caracteres..........................................................................
11.3. Regulacin y clases..........................................................................
11.4. Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo
EL APR O VECH A M IEN TO POR T U R N O ...................................................

XVII

NDICE

Pg.

CAPTULO 11
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA: LA PRENDA
1.

INTRODUCCIN............................................................................... ...............................
1.1. La regulacin en sede contractual.......................................... .................... ......
1.2. Las reglas generales de contenido jurfdico-real relativas a la prenda y a la
hipoteca............................................. .......... ................... *........................... .....
1.3. Los presupuestos tcnicos de la codificacin en la sistematizacin de los derechos reales de garanta................ ........................ ............ .............................
A) La condicin de los bienes objeto de garanta real....... ............................
B) La posesin de los bienes gravados.............................. ............ ................
1.4. La evolucin legislativa posterior al Cdigo: las garantas reales mobiiiarias...
2. CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA...................
2.1. La amplitud de la obligacin garantizada y la accesoriedad de los derechos
reales de garanta.... ................ ...................................... ....................................
2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garanta.................. ......................
2.3. La especialidad............................................................... .....................................
2.4. La relpersecutorledad............................................. ....................... ...................
3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE.............
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi)..................
3.2. El ius distrahendi y la prohibicin del pacto comisorio.....................................
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationls)................................
4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS.................................................................
4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente.......................................
4.2. Deudor y constituyente........................................................... ............................
5. LA PRENDA..................... ................. ...............................................................................
5.1. El contrato de prenda...........................................................................................
5.2. La eficacia frente a terceros: la documentacin pblica del contrato..............
5.3. Otras formas de constitucin..............................................................................
6. CONTENIDO DE LA GARANTA PIGNORATICIA...............................................................
6.1. El deudor pignoraticio como pignorante............................................................
6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor........
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO.....................................
7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio........................................................
7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio..............................................................
7.3. El derecho de retencin................
7.4. El llamado pignus gordianum...............................................................................
7.5. El ejercicio de las acciones reales........................................................................
7.6. El ius distrahendi: la enajenacin de la cosa pignorada....................................
7.7. El derecho preferente de cobro..........................................................................

8.

EXTINCIN DE LA PRENDA..............................................................................................

187
187
188
188
189
189
189
190
191
191
192
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193
193
194
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195
195
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196
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198
198
198
199
199
200
200
201
201
202

CAPTULO 12
LA HIPOTECA
1.

2.

CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA.........................................................

1.1. La nocin legal contempornea................................................... .......................
1.2. La inscripcin registral como requisito constitutivo...........................................
1.3. La hipoteca como derecho de garanta de carcter accesorio..........................
1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones en
tre el crdito y la hipoteca........................................................ ..........................
1.5. La hipoteca como instrumento crediticio............................................................
1.6. Clasificacin de las hipotecas...............................................................................

203
203
204
204

LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES.....................................................................

207

205
206
206

XVIII

3.

4.

5.

6.

8.

tote*
***.
2.1. Nocin general......... ............ ...... ................. ....... ............ ................ ................... ........
2.2. Supuestos de hipoteca legal..................... ..................................................................
2.3. Los crditos tributarios................................................................................................ ^
2.4. Los crditos de los aseguradores..................................................................................
2.5. La naturaleza de crdito preferente............................................................................ ^
2.6. Las hipotecas legales en el mbito fam iliar................................................................ #
LA C O N S T IT U C I N DE LA HIPOTECA........................................................................................ .*
-9
3.1. Planteamiento general: la opcin innovadora del Cdigo C iv il.............................
~ 0
3.2. El carcter constitutivo de la hipoteca en la L EC -2 0 0 0 .............................................
J*1
3.3. La constitucin de las hipotecas voluntarias................................................................
3.4. La constitucin de las hipotecas legales........................................................................
LA OBLIGACIN G AR AN TIZA D A CO N LA H IP O TEC A, EN G E N E R A L ...................................
^
4.1. El planteamiento tra diciona l.............................................................................................
2^
4.2. La flexibilizacin del m ercado hipotecario y la m odificacin del articulo 12 de
la Ley Hipotecaria por la Ley 4 1 /2 0 0 7 .............................................................................
H IP OTECA DE TR FICO , DE SEG U RID AD Y DE M X I M O ........................................................
214
5.1. Hipoteca de trfico u o rd in a ria ..........................................................................................
214
5.2. Hipoteca de se g u rid a d ..........................................................................................................
214
5.3.
Hipoteca de m xim o o hipoteca flo ta n te .......................................................................
21S
LOS INTERESES DE LA O B L IG A C I N A S E G U R A D A .....................................................................
215
6.1. In tro d u c ci n .................................................................................... .........................................
215
6.2.
Bienes hipotecados en p o d e r del te rce r p o s e e d o r.....................................................
216
6.3. C ontinuidad de la pertenencia de los bienes al d e u d o r h ip o te c a rio ...................
217
6.4.
Precisiones c o m p le m e n ta ria s ................................1............................................................
217
6.5.
Los intereses v a ria b le s ..................................................................................... ......................
218
6 . 6 . El llam ado e u rib o r h ip o te ca rio ..............................................................................................
219
6.7.
Los intereses m o ra to rio s .........................................................................................................
220
6 .8 . Las costas y gastos.......................................................................................................................
220
6 .9 . V a lor de tasacin y d e te rm in a c i n del tip o e n su b a s ta ..............................................
221
R EFER EN CIA A LAS ESP EC IALID A D ES H IP O TE C A R IA S E N A T E N C I N A L A O B L IG A C I N
A S E G U R A D A ................................................................................................................................................
EL O B JE T O DE LA G A R A N T A : BIEN ES S U S C E P TIB LE S D E H IP O T E C A ...................................
8 .1 .
8 .2 .
8 .3 .
8 .4 .
8 .5 .
8 .6 .
8 .7 .

La
La
La
La
La
La
La

8 .8 .

r e t r o ..........................................................................................................................>................. ....... .
La h ip o te c a d e los b ie n e s litig io s o s ..........................................................................................
La h ip o te c a d e los b ie n e s s u je to s a c o n d ic io n e s r e s o lu to ria s e x p r e s a s ..............

8 .9 .

221
221

h ip o te ca de l d e re c h o d e u s u fru c to ..................................................................................
h ip o te ca d e la n u d a p ro p ie d a d ..........................................................................................
h ip o te ca d e los bie n e s p re v ia m e n te h ip o t e c a d o s ....................................................
s u b h ip o te c a ................................................................. ...............................................................
h ip o te ca de l d e re c h o d e su p e rficie y o tro s d e re c h o s a n lo g o s .........................
h ip o te ca d e las c o n ce s io n e s a d m in is tra tiv a s ...............................................................
h ip o te ca d e l re tra c to c o n v e n c io n a l y d e lo s b ie n e s v e n d id o s c o n p a c to de

222
223
223
223
224
224
225
225
225

8 .1 0 . La h ip o te c a d e los p iso s y / o lo c a le s s o m e t id o s al r g im e n d e p r o p ie d a d h o r i

10.

z o n ta l.......................................................... .............................................................................................

225

8 .1 1 . La h ip o te c a d e l r e m a t e .....................................................................................................................

226

L O S D E R E C H O S R E A LE S N O H IP O T E C A B L E S .........................................................................................

226

9 .1 .

Las s e r v id u m b r e s .................................................................................................................................

226

9 .2 .

Los u s u fru c to s le g a le s ........................................................................................................................

226

9 .3 .

Los d e re c h o s d e u s o y h a b it a c i n ................................................................................................

27

L A E X T E N S I N O B J E T IV A D E L A H I P O T E C A ............................................................................................

227

1 0 .1 .

228

La e x te n s i n n a tu ra l d e la h i p o t e c a ...........................................................................................
A)

A c c e s io n e s n a t u r a le s ..................................................................................................................

22 8

B)

M e j o r a s ...............................................................................................................................................

22 8

C)

In d e m n iz a c io n e s

228

........................... ...........................................................................................

NDICE

11.

X IX

D)
Otros a$pectos,.,...,,..,,,,............. .................... ,..... ..................
10.2. La extensin convencional de la hipoteca____ _________________ _________
10.3. La extensin objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor...................
DISTRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA..................................
11.1. Agrupacin o agregacin de fincas.... ......................... .....................................
11.2. Divisin o segregacin de la finca hipotecada...........................,......................
11.3. La cotitularidad del crdito hipotecario................................................. ........ .
11.4. La hipoteca de cuotas indivisas: el artculo 217 del Reglamento Hipotecario...
11.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en rgimen de propiedad horizontal

Wf.
228
229
229
230
231
231
232
232
233

CAPTULO 13
CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
1.

CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA....................................................................

1.1. La venta de finca hipotecada.................................................................... .........
A) La subrogacin del adquirente: la asuncin liberatoria............................
B) La transmisin de la finca: el tercer poseedor...........................................
1.2. La subrogacin hipotecaria a instancia del deudor...........................................
A) La Ley 2/1994, de subrogacin y modificacin de los prstamos hipote
carios .......................................................... ............. ....................................
B) La ampliacin de supuestos novatorios de carcter modificativo operada
por la Ley 41/2007.......................................................................................
2. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.
2.1. La accin de deterioro o devastacin.................................................................
2.2. La subrogacin real.............................................................................................
3. LA CESIN DEL CRDITO HIPOTECARIO........................................................................
3.1. La escritura pblica..............................................................................................
3.2. La inscripcin registral de la cesin....................................................................
3.3. La puesta en conocimiento del deudor..............................................................
3.4. Reglas particulares...............................................................................................
4. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO....................................................................
4.1. La creacin del mercado hipotecario por la Ley 2/1981...................................
4.2. La modernizacin del mercado hipotecario: la Ley 41/2007...........................
4.3. El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril...........................................................
5. EL CAMBIO DE RANGO....................................................................................................
5.1. La posposicin de hipoteca.................................................................................
5.2. La permuta de rango hipotecario........................................................................
6. EJECUCIN DE LA HIPOTECA..........................................................................................
6.1. La ejecucin de la hipoteca..................................................................................
6.2. La accin real y la accin personal del acreedor hipotecario...........................
7.

EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIN HIPOTECARIA......................................

7.1. Introduccin: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000.............................................
7.2. Incidencia de la Ley 19/2015 en la LEC-2000.....................................................
7.3. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea..................................
7.4. Presupuestos de aplicacin..................................................................................
7.5. Referencias de carcter procesal: demanda y subasta......................................
7.6. La posesin interina de la finca hipotecada y el pacto anticrtico...................
7.7. La cancelacin de las cargas y gravmenes posteriores....................................
7.8. La ejecucin hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos...................
7.9. La anticipacin del vencimiento del crdito hipotecario...................................
7.10. Otras formas de realizacin de los bienes hipotecados....................................
A) Convenio de realizacin................................................................................
B) Realizacin del bien por persona o entidad especializada.........................

235
236
236
237
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239
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252
257
257
258
259
260
260

260

XX

faoice
.J g g | g
C)

9.

E L P R O C E D IM IE N T O E J E C U T IV O O R D I N A R I O ....................................................................................

261

8 .1 .
8 .2 .

262

2 0 0 0 .........................................................................................................................................................

262
263

9 .2 .
9 .3 .

11.

12 .

La re g u la c i n e n la LEC d e 1 8 8 1 ........................................... ......................................................

El e je rcicio d e la a c c i n h ip o te c a ria e n e l ju ic io e je c u t iv o c o n f o r m e a la L E C -

L A V E N T A E X T R A JU D IC IA L D E L B IE N H IP O T E C A D O ........................................................................
9 .1 .

10 .

261

S u b a sta ju d ic ia l..........................................................................................................................

R e g la m e n to H ip o te c a rio y Real D e c re to 2 9 0 / 1 9 9 2 ........................ ................................

264

A)
El d o m ic ilio para la pr ctica d e los re q u e rim ie n t o s y n o t if ic a c io n e s ..........
B)
Pacto e xp re s o y e s tip u la ci n s e p a r a d a ........................................................................
C)
Lim ita ci n a las h ip o te ca s o rd in a ria s ...........................................................................
D el R e g la m e n to a la Ley h ip o te c a ria : las Leyes 1 / 2 0 1 3 y 8 / 2 0 1 3 ..........................
La Ley 1 9 /2 0 1 5 , d e 13 d e ju lio , d e m e d id a s d e re fo rm a a d m in is tra tiv a e n el
m b ito d e la A d m in is tra c i n d e Justicia y d e l R e g istro C iv il......................................

264
264
264
265
265

CRISIS IN M O B IL IA R IA , D E U D O R E S H IP O T E C A R IO S S IN R E C U R S O S Y N U E V A S PERS
P E C TIV A S LEG ALES........................................................................... ..........................................................

266

10.1. La accin personal co ntra los d e u d o re s h ip o te c a rio s y la d a c i n e n p a g o ........

10.2. La p rote cci n d e los d e u d o re s h ip o te ca rio s sin re c u rs o s : Reales D e c re to s Le
yes 8/2011, 6/2 0 1 2 , 2 7 /2 0 1 2 y 1 / 2 0 1 5 ......................... ....................................................
10.3. La Ley 1/2013, de 14 d e m a yo, d e m e d id a s p a r a re fo rz a r la p ro te c c i n a los
deudores hipotecarios, re e stru ctu ra ci n d e d e u d a y a lq u ile r s o c ia l....................
10.4. El Real D e cre to -Le y 1/2015 y la Ley 2 5 /2 0 1 5 , d e m e c a n is m o d e s e g u n d a o p o r
tu nidad, reduccin de c a rg a fin a n c ie ra y o tra s m e d id a s d e o rd e n s o c ia l.........

266

268

PLAZO DE EJERCICIO DE LA A C C I N H IP O T E C A R IA ...................................................................

268

11.1. La prescripcin de la accin h ip o te c a ria ..........................................................................

11.2. La caducidad de la h ip o te c a ..................................................................................................

268
269

E X TIN C I N DE LA H IP O T E C A ..............................................................................................................
12.1. Derivada de la extincin de la obligacin a s e g u ra d a .................................................
12.2. Extincin de la hipoteca pese a la subsistencia d e la obliga ci n asegurada ....

269
270
270

266
267

C A P T U L O 14

LOS D ER ECH O S DE A D Q U IS IC I N P R E F E R E N TE
1.

LA C A TEG O R A SISTEM TICA DE LOS D ER ECH OS D E A D Q U IS IC I N P R E F E R E N T E ...

1.1. Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin p re fe re n te ............
1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisicin p r e fe r e n te ......
1.3. El contenido jurdico-real de los derechos de adquisicin p re fe re n te ............

2.

EL TA N T E O Y EL R E TR A C TO ............................................................................................................
2.1. C on ce p to ..........................................................................................................
2.2. Identidad de funcin y m om e nto tem poral d iv e rg e n te ..........................................
2.3. Interdependencia entre el tanteo y el re tra cto ..........................................................
EL RETRACTO EN EL C D IG O CIVIL: EL RETR ACTO LEG AL....................................................
3.1. El llamado retracto legal......................................................................................................
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios......................................................................
3.3. Retracto de colindantes.................................................................................................... .
3.4. Retracto de coherederos.................................................................................... ..............
3.5. Tanteo y retracto enfituticos..........................................................................................
OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE A D Q U IS IC I N PR EFER EN TE D E O R IG E N LE
GAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS.....................................................................................
4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rsticas..............................
4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (T R -L A U 1964).
4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TR -L A U 1964).
4.4. Los derechos de adquisicin preferente en la Ley de A rre nda m ie ntos Urbanos
(Ley 29/1994)......................................................................................................................

3.

4.

273
273
274
275
275
275
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279

280
280
281

281

281
282

282

288

XXI

NDICE

p*g.

5.

6.

4.5. La Ley 4 / 2013 , de 4 de julio.............................. ................ ............................

EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL.........................................................
5.1. El retracto convencional....................................................... ..........................
5.2. La funcin de la venta con pacto de retro.................... ..................................
5.3. Rgimen jurdico bsico...................................................................... .
5.4. El pacto de retroventa como derecho real............................. ........................
EL DERECHO DE OPCIN............................................................................................
6.1. La opcin de compra y la opcin de venta......................................................
6.2. La opcin de compra como derecho real.........................................................

283
283
283
284
284
284
285
285
286

CAPTULO 15
EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAOL
1.
2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

INTRODUCCIN: FORMA Y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES JURDICO-INMOBILIARIAS............................................................................................... .........................

DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO..............................
2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Cdigo Civil......
2.2. Sistemas y principios hipotecarios...........................................................
2.3. La legislacin hipotecaria espaola..................................................................
2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad...................
2.5. La ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores..............................................
2.6. La Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto
refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario...................................................
EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.................................. ...............................................
3.1. La publicidad registral en general.....................................................................
3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institucin............................................
3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad...........................................
3.4. Referencia al Registro de bienes muebles.................................................
SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES.......................................................
4.1. Folio real y Libro de Inscripciones.....................................................................
4.2. Libros ndices......................................................................................................
4.3. Libro Diario.........................................................................................................
4.4. Libro-Registro de entrada..................................................................................
4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administracin y disposicin........
4.6. Otros libros del Registro.....................................................................................
EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD...........................................................................
LA FINCA REGISTRAL.....................................................................................................
6.1. Las fincas propiamente dichas..........................................................................
6.2. Las fincas especiales...........................................................................................
A) Las fincas discontinuas................................................................................
B) El agua..........................................................................................................
C) Las concesiones administrativas................................................................
6.3. La descripcin de la finca...................................................................................
LA INMATRICULACIN DE LA FINCA.............................................................................
7.1. La inmatriculacin o primera inscripcin del dominio.....................................
7.2. La inscripcin de derechos reales sobre fincasno inscritas..............................
7.3. Los medios de inmatriculacin..........................................
7.4. El expediente de dominio...................................................................................
7.5. Los ttulos pblicos traslativos...........................................................................
7.6. La certificacin de dominio de Entidades pblicas (art. 206 de la LH)............
7.7. La doble inmatriculacin....................................................................................
MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL.................................................................

287
287
287
288
289
290
291
291
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299
300
300
300
301
302
303
304
305
308

KXII

ND i q

pg.

8.1.
8.2.
8.3.
8.4.
1 9.

10.

11.

12.

Agrupacin de fincas....................................................................................................
Divisin de finca........................................................................... ............................... .
Segregacin de fincas...................................................................................................
Agregacin de fincas.....................................................................................................

309
309
309
309

A CTO S Y DERECHOS INSCRIBIBLES........................................................................................

LA INSCRIPCIN DE LOS DERECHOS REALES INM OBILIARIOS C O M O R E G L A ..........

310
310

10.1. Los pasajes normativos del artculo 2 de la Ley Hipotecaria.............................

10.2. Crtica del casuismo del p re ce p to.............................................................................

310
311

LA INSCRIPCIN DE RELACIONES JURDICAS DE NATURALEZA PERSO NAL...............

312

11.1. La inscripcin de los arrendamientos de bienes inm uebles..............................

11.2. La inscripcin de la opcin de co m p ra .....................................................................

312
314

LA INSCRIPCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD

LAS PERSONAS.............................................................................................................................

314

CAPTULO 16
D IN M IC A Y E FE C TO S D E LAS IN S C R IP C IO N E S
1.

PR OCEDIM IENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TTU L O S A L R E G IS TR O .....

1.1.
[ 1.2.
1.3.
1.4.
I 1.5.
( 1.6.

2.

317
318
319
319
320
321

A)
B)

Prioridad en sentido fo rm a l.......................................................................

Prioridad en sentido m a te ria l....................................................................

323
323

LA FU N C I N CALIFICADORA DEL REGISTR ADO R......................................................

323

Las materias objeto de calificacin...................................................................

El resultado de la calificacin: faltas subsanables e insubsanables........
El llamado recurso gubernativo..........................................................................

323
325
326

LA D IN M IC A DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES...............................................

327

I 2.1.
I 2.2.
I 2.3.
3.

La exigencia del tracto sucesivo.........................................................................

La prioridad registral..............................................................................................
Los ttulos incompatibles y el cierre registral.................................................
El rango registral de los ttulos com patibles...................................................
Quiebra y reanudacin del tracto sucesivo.....................................................
La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelacin

327
328
329
329
330
331

INSCRIPCIN Y A SIEN TO R EGISTR AL................................................................... .........

331

m
1
I
I

3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
1 3 .5 .
i 3.6.
I

4.1.
4.2.

^ H

317

Concepto y naturaleza del procedim iento hip ote ca rio..............................

El acceso de los ttulos al Registro de la Propiedad.....................................
El carcter pblico de los docum entos susceptibles de inscripcin......
La admisin excepcional de los docum entos privados...............................
La presentacin del ttulo y la peticin de inscripcin...............................
El asiento de presentacin..................................................................................

uds

E i l
I s :
* 6 3

El concepto tcnico de inscripcin.................................................... ....................... ..

Oases de inscripciones y significado de la inscripcin en Derecho espaol....

331
332

A)
B)
CJ

Inscripcin constitutiva________________________ _____ _____ ..._______.......

Inscripcin obligatoria__________________________ _____________ __________
Inscripcin declarativa______________________________ _________ _________

332
333
333

Las estimulas a la inscripcin: e) artculo 319 de la Ley Hipotecaria..................

Valor de la inscripcin en relacin con la tradicin_________ .....___....___ _

333
334

[^CTOS DE LA INSCRIPCIN. EN GENERAL____________________________________

334

N ooon racial de la legitimacin registral____ ....________ ......________ ________ *

Voooii inicial de ta fe pdica registral__ .....____________________________ ____ -

335

iT & W O O N REGISTRAL__ ____________ _____________________ ______________

336

En general: ta exactitud del Registro ..... .............................. .......................................

La reahiacin ce actos dispositivos: la presuncin de pertenencia....................
La presuncin posesoria___....._________

336

335

336
336

XXIII

NDICE

Wg.
7.

8.

9.

LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIN..............

7.1. La usucapin en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)......................
7.2. La usucapin contra tabulas o en contra del titular inscrito.............................
A) Carencia en el titular Inscrito de la condicin de tercero hipotecario......
B) Titular registral con condicin de tercero hipotecario...............................
7.3. Las reglas sobre usucapin liberatoria o usucapi libertatis.............................
7.4. Referencia a la prescripcin extintiva................................. .................................

337

LA LEGITIMACIN DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL..................................................

8.1. Eficacia probatoria de la inscripcin.....................................................................
8.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la terceraregistral.........
8.3. Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artculo 41 de la Ley Hipo
tecara ........................................................................................................................
8.4. El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos
conforme a la LEC-2000..........................................................................................

340
341
341

LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIN...........................................

9.1. La intrascendencia sanatoria nter partes de la inscripcin...............................
9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes regstrales y su rectificacin...........

342
342
343

338
338
338
338

339
340

341
342

CAPTULO 17
LA FE PBLICA REGISTRAL
1.

LA PROTECCIN DEL TERCERO: LA FE PBLICA REGISTRAL..........................................

1.1. La fe pblica registral en sentido positivo............................................................
1.2. La fe pblica registral en sentido negativo...........................................................

345
346
346

2.
3.

CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO............................................................................

PRESUPUESTOS DE LA CONDICIN DE TERCERO...........................................................
3.1. La adquisicin a ttulo oneroso..............................................................................
3.2. La adquisicin de buena fe......................................................................................
3.3. La adquisicin del titular registral anterior..........................................................
3.4. La inscripcin de su propia adquisicin.................................................................

346
347
347
348
349
350

4.

ALCANCE Y M BITO DE LA FE PBLICA REGISTRAL........................................................

350

4.1.
4.2.
4.3.

La eficacia respecto de terceros.............................................................................

Circunstancias excluidas de la fe pblica registral................................................
La ineficacia de la adquisicin del transmitente...................................................

350
351
352

A)
B)
C)
D)

352
352
353
353

Las acciones rescisorias y resolutorias...........................................................

La revocacin de donaciones..........................................................................
El ejercicio de los retractos legales................................................................
La rescisin por fraude de acreedores...........................................................

CAPTULO 18
LAS A N O TA C IO N E S PREVENTIVAS Y O TR OS A SIEN TOS REGISTRALES
1.
2.

CONCEPTO Y CARACTERIZACIN GENERAL DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS.....

ENUMERACIN Y CLASIFICACIN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES......................

355
356

3.
4.

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO..................

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA ANO
TACION PREVENTIVA DE DEM AN DA_____ .__________ ______________________ ______

356

4.1.
4.2.
4.3.
4.4.

357
358
359
359

m bito de aplicacin de la anotacin preventiva de demanda.........................

Prctica de la anotacin........____...........................................------- ---------
P a de vigencia de la anotacin preventiva de demanda. ...-------... ----------Los efectos de la anotacin preventiva de demanda ----------- ------------------------------

357

toDicg

f|
Desestimacin de la demanda......... ..................................................................
Estimacin de la demanda..................................................................................

35q
36q

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIN DE G AR AN TA .......................................

|||

5.1.

35q
35^

A)
B)

La anotacin preventiva de embargo........................................................................

A)
B)

Ttulo e inscripcin posterior a la anotacin preventiva de em bargo.......

Inscripciones posteriores a la anotacin preventiva de em bargo basadas
en ttulos anteriores.............................................................................................

361

La anotacin preventiva de los crditos refaccionarios........................................

La anotacin preventiva de derechos de ciertos cesionarios...............................
Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios............................................

353

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO...................................................

365

6.1.
6.2.

Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas.....

Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibicionesde disponer.

365
365

LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES.............................................................................

366

5.2.
5.3.
5.4.

7.1.

7.2.

364

364

Las notas marginales...................................................................................................

366

A)
B)
C)

Notas marginales representativas de asientos principales..........................

Notas marginales que publican modificaciones..............................................
Notas marginales de oficina................................................................................

366
367
367

Las menciones regstrales..........................................................................................

367

ABREVIATURAS

AAM N
AC
ADC
ADH
AJA
ArC
arg.
art.
AUE
AU M
BFD
BGB
BIMJ
BOCG
BOE
CC
CCAA
CCEE

ca e
CCom.
CE
CECA
CEE
CEEA
cfr.

col.
Com. Min. Justicia

comp.
Comp.
CP

CVA
D
DGRN
DJ
DL
DN
DOCE
DPC

Anales de la Academia Matritense del Notariado

Actualidad Civil
Anuario de Derecho Civil
Anuario de Derechos Humanos
Actualidad Jurdica Aranzadi
Aranzadi Civil
argumento
artculo
Acta nica Europea
Anales de la Universidad de Murcia
Boletn de la Facultad de Derecho de la UNED
Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)
Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia
Boletn Oficial de las Cortes Generales
Boletn Oficial del Estado
Cdigo Civil
Comunidades Autnomas
Comunidades Europeas
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
Cdigo de Comercio
Constitucin Espaola
Comunidad Europea del Carbn y del Acero
Comunidad Econmica Europea
Comunidad Europea de la Energa Atmica
confrntese
Coleccin
Comentario del Cdigo Civil, dos tomos, Ministerio de Justicia, Madrid,
1991
comprese
Compilacin
Cdigo Penal
Compilacin de Derecho Civil de Vizcaya y lava, aprobada por Ley de
30 de julio de 1959
Decreto
Direccin General de los Registros y el Notariado
Documentacin Jurdica (revista peridica)
Decreto-ley
Derecho de los Negocios (revista peridica)
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Derecho Privado y Constitucin

XXVI
EC
ECI
ED
EEFA
EJ
ej.
EM
Est.
ET

etc.
U
INE
JOCE
LA
LAR
LAU

LCCH
LCS
LCU
LEC
LECrim.
LEF
LEN
LF

LH
V
LNA
LO
LOA
LOCM
LOHIP
LOPJ
tOSSP
LOTC

IPE
tPI
LPJDF

jLPPD
p e

IRJAE
LRLHLCI

ABREVIATURAS

Estudios sobre Consumo

El Consultor Inmobiliario
Estudios Deusto (revista peridica)
Ley 49/1981, de 24 de diciembre; Estatuto de la explotacin familiar
agraria y de los agricultores jvenes
Estudios de jurisprudencia. Revista Coiex
ejemplo
Exposicin de Motivos
Estudios
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 80/1980, de 10 de mar
zo; posteriormente modificado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo
etctera
Informacin Jurdica (revista peridica)
Instituto Nacional de Estadstica
Journal Officiel des Communauts Europennes
Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones
Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rsticos
Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4140/1964, de 24 de diciembre;
ahora derogado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrenda
mientos Urbanos)
Ley Cambiara y del Cheque
Ley de Contrato de Seguro
Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumido
res y usuarios
Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley de Expropiacin Forzosa
Ley de Energa Nuclear
Ley de Fundaciones (Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones
y de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inte
rs general, y Ley 50/2002, de 26 de diciembre)
Ley Hipotecaria
Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdiccin Voluntaria
Ley de Navegacin Area
Ley Orgnica
Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de aso
ciacin
Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista
Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y a la propia imagen
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de Segu
ros Privados
Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964
Ley de Propiedad Intelectual; Texto Refundido aprobado por el Real De
creto Legislativo 1/1996, de 12 de abril
Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los
derechos fundamentales de la persona
Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las per
sonas con discapacidad
Ley de Registro Civil, de 8 de junio de 1957
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Adminis
traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del
texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario

abreviaturas

LRRRU
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LTO
LUCV
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O
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PECL

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PJ
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RFDUM
RGD
RGU
RH
RIDC
RJC
RJN
RjNot.
RPDD
RPJ
RR
RRC
RTO
S
Sr.

XXVII
Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin y renova
cin urbanas
Ley de sociedades de capital
Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y trasplantes de r
ganos
Ley de Uso y Circulacin de Vehculos
Nueva Enciplopedia Jurdica
nmero
Orden
prrafo
Principies of European Contract Law (generalmente traducidos como
Principios de Derecho Europeo de Contratos) preparados por la Co
misin presidida por el Prof. La n d .
Principies of European Tort Law (generalmente traducidos como Prin
cipios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil o bien Princi
pios de Derechos de Daos Europeo)
Poder Judicial (revista peridica)
Ponente
prembulo
principio
Profesor
Resolucin
Revista Aranzadi Doctrinal
Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin
Revista de Administracin Pblica
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario
Revista de Contratacin Electrnica
Real Decreto
Revista de Derecho Bancario y Burstil
Rivista di diritto civile
Resolucin de la Direccin General de los Registros y el Notariado
Real Decreto-ley
Revista de Derecho Mercantil
Revista de Derecho Notarial
Revista de Derecho Privado
Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial
Revista de Derecho Registral
Revista de Derecho UNED
Revista Espaola de Derecho Administrativo
Revista Espaola de Derecho Internacional
Revista de la Fac. de Derecho de la Univ. de Granada
Revista de la Fac. de Derecho de la Univ. de Murcia
Revista General de Derecho
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia
Reglamento Hipotecario
Revista del Instituto de Derecho Comparado
Revista Jurdica de Catalua
Revista Jurdica de Navarra
Revista Jurdica del Notariado
Revista Prctica de Derecho de Daos
Revista Poder Judicial
Resoluciones
Reglamento del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 de noviem
bre de 1958
Reglamento de la LTO, aprobado por RD de 9 de octubre de 1985
sentencia
Seor

XXVIII
ss

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srs
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TRLCU
TRISRU
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TUE
UE

Bit

vgr.
vid.
vol.
WAA

a b r e v ia t u r a s

sentencias
Sentencia del Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Supremo
tomo
Tribunal Constitucional
Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, hecho en
Roma el 25 de marzo de 1957
Tribunal de Funcionamiento de la Unin Europea
Texto Refundido de la LCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre
Texto refundido de la Ley del suelo y rehabilitacin urbana, aprobado
por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre
Tribunal Supremo
Tratado de la Unin Europea
Unin Europea
ltimo, ltimamente
verbigracia
vase
volumen
varios autores

PRLOGO

Como advertamos en las anteriores ediciones, el contenido de este Compendio

representa una versin quintaesenciada de los dos tomos de nuestros Principios de
Derecho civil dedicados a la materia.
La presente edicin se presenta rigurosamente actualizada tanto desde el punto de
vista legislativo cuanto jurisprudencial, dando cuenta de los materiales legislativos de
importancia atendiendo al contenido del libro. Entre ellos debemos resaltar, de manera
particular las oportunas y mltiples referencias a las siguientes disposiciones legislati
vas: Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reduccin de
carga financiera y otras medidas de orden social (importante especialmente respecto
de los intereses variables y la proteccin de los deudores hipotecarios); Ley 19/2015, de
13 de junio, de medidas de reforma administrativa en el mbito de la Administracin
de Justicia y del Registro Civil; Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdiccin voluntaria;
Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecarla y TR de Ley de Catastro
Inmobiliario; el Real Decreto Legislativo, 6/2015, de 30 de octubre (Texto refundido de
la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, que contempla
el tratamiento residual de los vehculos); el Texto refundido de la Ley del suelo y reha
bilitacin urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre; y
finalmente; la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (modificando, en particular, el procedimiento especial de ejecucin hipotecaria);
todas ellas disposiciones normativas de general repercusin e incidencia en el conjunto
de las materias tratadas en este libro. Por su parte, ha sido tenido en cuenta tambin la
Resolucin-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015, en cuanto establece el c
digo registraI nico de las fincas inscritas y la representacin georreferenciada a partir
del 1 de noviembre de 2015.
En relacin con la jurisprudencia, se incorporan por primera vez a esta quinta edi
cin la STC 93/2915, sobre la Ley andaluza 1/2010 (de vivienda) y las SSTS-l.a 132/2015
(accin de deslinde); 265 y 705/2015 (clusulas abusivas); 700/2015 (uso por pero
dos sucesivos por los comuneros); 768/2015 (adjudicacin de inmueble en subasta
en relacin con el enriquecimiento injusto); 79/2016 (intereses moratorios); 82/2016
(enriquecimiento injusto en caso de accesin); 85/2016 (servidumbre por destino); y
217/2016 (inexistencia de retracto de comuneros).
Pese a ello, insistamos en que este manual es un mero compendio o sntesis de los
dos tomos de los citados Principios, a lo que hemos de hacer una remisin con carcter
general, cuando la breve exposicin aqu contenida, pueda parecer insuficiente, obscura
o incompleta. Dicha remisin debemos reiterarla, de manera particular, para la bibliogra
fa fundamental correspondiente a las materias tratadas, pues ciertamente ha resultado

XXX

PRLOGO

Imposible Incorporar una relacin bibliogrfica tan extensa com o la tradfclonalm ente
recogida en la obra matriz, publicada hace m s de veinte aos y actualizada en sucesivas
ediciones, que seguirn tambin apareciendo si asf lo requiere e l m ercado editorial.
Por lo dems y, como en nuestro caso es habitual, agradecerem os m uy especialmente cualesquiera criticas, observaciones y sugerencias que coadyuven a la m ejora de
eventuales futuras ediciones de esta obra.

Madrid, junio de 2016.

Carlos La s a r t e
Facultad de Derecho/UNED
c/ Obispo Trejo 2 ,5f planta
Ciudad Universitaria
28040-Madrid
datarte @der. uned. es

SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE

Carlos Lasarte, discpulo de los profesores Alfonso de Cosso, en

Espaa, y de Francesco Galgano, en Italia, es Licenciado en Derecho
por la Universidad de Sevilla y Doctor en Derecho por la Universidad
de Bolonia.
Tras sus aos Iniciales como Profesor Ayudante y, despus,
Profesor Adjunto Numerario, ha sido Catedrtico (1980-89) y Secretario
General (1981-1984) de la Universidad de Sevilla. Posteriormente,
en comisin de servicios, durante los aos 1989-1992 fue Vocal de
la Comisin Gestora encargada de la instauracin de la prestigiosa
Universidad Carlos (II de Madrid, presidida por D. Gregorio PecesBarba, desempeando en ella, simultneamente, la Secretara General
y el Vicerrectorado de Profesorado de dicha Universidad. Desde el co
mienzo del curso acadmico 1992-93 ostenta la Ctedra y la Direccin
del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, destino desde el que, junto a la docencia ordina
ria, ha dirigido ms de veinte tesis doctorales y ha impulsado num e ro s-L
simas actividades complementarias de la docencia: Cursos de verano, Cursos de especializacin. Jornadas
de formacin, Congresos internacionales, etctera.
Junto a ello ha desplegado, y contina hacindolo, importantes funciones consultivas, tanto privadas
(mediante la elaboracin de informes y dictmenes para prestigiosas empresas e instituciones; informes pe
riciales en distintas materias de Derecho privado ante diversas instancias judiciales), cuanto pblicas, en par
ticular relacionadas con el Ministerio de Justicia: desde 1991 es Vocal Permanente de la Comisin General de
Codificacin; desde 2004 hasta 2010 ha sido Presidente de la Seccin Espaola de la Comisin Internacional
del Estado Civil y durante ese ultimo ao ha sido Presidente del Organismo Internacional.
Ha participado en ms de una docena de obras colectivas y coordinado varias de ellas, como La refor
ma de Derecho de Familia (Sevilla, 1981) o uno de los ms amplios comentarios a la Ley de arrendamientos
urbanos de 1994 (Madrid, 1996), habiendo publicado numerosos artculos monogrficos de diverso alcance
y sobre variada temtica, as como seeras obras institucionales, sumamente renombradas y caracterizadas
por una cuidadsima y continuada actualizacin desde hace ms de un cuarto de siglo, algunas de ellas
cercanas a la vigsima edicin, como la presente.
En su juventud fue becario de diversas instituciones (Real Colegio de San Clemente de los Espaoles en
Bolonia, Fundacin March, Fundacin Oriol-Urquijo, Servicio Alemn del DAD, Institu de Droits de l'homme
en Estrasburgo, etc.) que le permitieron completar su formacin universitaria tanto en Espaa como en el
extranjero y hacia las que sigue manifestando su clido reconocimiento. Posteriormente, ha representado
a Espaa en diversas sesiones de la Conferencia de la Haya y en Estrasburgo, al igual que ha sido Profesor
invitado y conferenciante en distintas Universidades extranjeras (Bolonia; Pars X-Nanterre; Universidad Na
cional del Litoral, La Sapienza de Roma; Universidad de Buenos Aires, de La Habana, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Universidad de Salerno, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de los Andes,
Universidad Adolfo Ibez, Universidad de Antofagasta, etc.).
Durante los cuatro ltimos lustros, al menos, adems de la docencia y gestin ordinarias, debe des
tacarse la direccin del tercer ciclo o Doctorado en la UNED, centrado en tres programas de notorio xito
entre el alumnado de toda la Nacin espaola (con ms de dos mil alumnos matriculados en dicho pero
do): Derecho patrimonial: la contratacin contempornea, Familia, grupos familiares y crisis de pareja
y La proteccin del consumidor.

XXXII

S E M B L A N Z A D EL PROE, C A R LO S L A S A R T E

Por ndc, I profesor Lasarte es autor da diversas publicaciones en matarla da contratacin y consu
midores, hablando ostentado tambin la funcin de Presidenta del Comit Cientfico de la Revista Estudios
sobre al Consumo (hasta 2008) del Instituto Nacional del Contumo de Espaa; asi como Investigador prin
cipal en diversos proyectos l+D+l financiados por distintos Ministerios y entidades de Derecho pblico y
privado, Entre otras publicaciones, al respecto cabe sealar, adems del Manual sobre proteccin de con
sumidores y usuarios, las siguientes; Proteccin de los consumidores y clusulas de redondeo de los Inte
reses en los prstamos hipotecarlos, en Noticias de la Unin Europea, febrero, 2007; El sistema arbitral
de consumo en Espaa, en Revista Peruana de Arbitraje, 3/2006; La proteccin del consumidor como
principio general del Derecho, en el Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo Garda, vol, 2, 2004;
Contratos tursticos, proteccin del turista y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de
la contratacin, Derecho y turismo: I y II Jornadas de Derecho Turstico, Mlaga 1998 299.9; Inters legal
y fiscal del dinero, Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr, Jos Luis Lacrut Berdejo, vol. 2,
1993; Proteccin al consumidor y carcter vinculante del folleto informativo en los viajes combinados,
PCD!, 1997; y La deuda de Intereses, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 35,1996,
De Igual manera, ha Incrementado la actividad Investigadora en materia del Derecho de familia, con
la creacin y consolidacin de una asociacin, compuesta por profesores universitarios y profesionales
del Derecho (que superan hoy, sobradamente, el centenar, como el Instituto de Desarrollo y Anlisis del
Derecho de Familia en Espaa (IDADPE) de continua y acreditada atencin a los problemas contempor*
neos planteados en el mbito de la familia y en el sector normativo que la regula, como puede verse en las
Jornadas, Seminarios y Congr esos Internacionales convocados a travs de dicha Asociacin de la que, desde
su creacin, en 2003, es Presidente: tvwtv.ldadfe.es.
Durante el actual periodo 2012*2015, entre otras actividades y publicaciones, quiz debieran desta*
carse las siguientes: Constitucin y Derecho de familia, en A AM N , tomo Lili, 2013; Principios bsicos
del actual Derecho de familia espaol, en M . Crespo y M .a F, Moretn (dlrs.), Violencia y familia: educar
para la pai, Madrid, 2013 (Julio), Colex, pp. 21 si 50; //? memorlam de la profesora Rosario Val puesta,
PCD!, 2013/737, mayo-junio, pp. 2135*2138; La prctica de la particin, en el Libro Homenaje a J.
M .a Mlquel, en prensa (Clvltas); Antlcresls y pacto antlcrtlco, en Estudios de Derecho civil en home
naje al prof. J, J. Pams Albesa, Dyklnson, Madrid, 2013, pp. 935*946; La regulacin de las tcnicas de
reproduccin asistida en el derecho espaol contemporneo, en Gmez de la Torre (dir.), Tcnicas de
reproduccin humana asistida, Desafos del siglo XXI: un mirada transdlsclpllnarla, Santiago de Chile,
2013, pp. 105*125; Profesor invitado en la Universidad de Salerno para impartir algunas conferencias
en materia de Derecho de familia (18*20 de febrero de 2013); participante y ponente (en colaboracin
con F. J. Jimnez Muoz) en el Encuentro Internacional del Common Core o f Family Low, celebrado en
la Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad de Palermo (15*18 de febrero de 2013); codirector
y ponente (sobre Fam ilia) de la Sesin Internacional sobre el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial
Argentino, celebrada en el Colegio de Registradores, Madrid, el 7 de febrero de 2013; Concurrencia de
hijos de anterior matrimonio y cnyuge suprstite en la sucesin intestada, RCDI, 2012*734, noviembrediciembre, pp. 3275-3295; E l internamiento en centros psiquitricos y residenciales: un supuesto ms
de polticos y legisladores desatentos. Diario La Ley, nm. 7968, 20 noviembre 2012; ponente en las
XVI Jornadas de la Asociacin de Profesores de Derecho Civil (Zaragoza, 16 de noviembre 2012), con un
estudio sobre La subrogacin por pago del tercero, cuyo PDF fue publicado en Google Scholar el 22 de
noviembre de 2012 y que se encuentra en preparacin para su publicacin como estudio monogrfico;
conferencia pronunciada el 14 de noviembre de 2012 sobre Crisis matrimoniales de las personas bajo
proteccin tutelar en el Congreso Internacional E l ejercicio de la tutela a la luz de la Convencin de
Nueva York, organizado por la Universidad Rey Juan Carlos y FU TU P EM A ), en reelaboracin para su
prxima publicacin; miembro del Comit Cientfico del Congreso apenas indicado; Democracia poltica
y principios familiares: la igualdad, en XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar: disertaciones y
ponencias, Buenos Aires, La Ley 2012, pp. 88-107; vocal del Comit Cientfico Internacional del referido
Congreso; codirector de la Jomada Acadmica La mediacin en asuntos civiles y mercantiles: su implan
tacin en una justicia de calidad, Barcelona 6 de julio de 2012; conferencia inaugural en dicha Jornada:
Acuerdos familiares, autonoma privada y convenios de mediacin, en reelaboracin para prxima
publicacin; conferencia sobre La crisis de la jurisdiccin y los instrumentos negocales de resolucin de
conflictos, en el I Encuentro Internacional (hispano-italiano) sobre mediacin civil y familiar, organizado
por las Universidades de Cagliari y Sevilla (11 a 14 de junio de 2012); La esencial revocabilidad de la dis
pensa de colacin hereditaria, RCDCI, 2012-731, mayo-junio, pp. 1291-1328; La reproduccin asistida y
la prohibicin legal de maternidad subrogada admitida de hecho por va reglam entaria en Diario La Ley,
17 de enero de 2012, nm. 7777; S pain (en col. con F. Jimnez), en M .a D. Panforti y C. Valente, Rapporti
famUiari ed esigenza abitative, Modena, Mucchi, pp. 233-247.
Direccin postal acadmica:

Facultad de Derecho de la UNED

c/ Obispo Trejo 2 , 5.a planta
28040-MADRID

Direccin electrnica:

clasarte@der. uned. es

CAPTULO 1
EL D E R E C H O DE P R O P IE D A D

1.

EL F E N M E N O D E LA A P R O P IA C I N P R IVADA V SU R E G U LA C I N JU R D IC A

Abordar en profundidad ei estudio de la propiedad constituye una tarea ingente y resulta

ra petulante el intento de someter a revisin las diversas posiciones adoptadas a lo largo de
la historia. De aqu que sean necesarias una serie de precisiones sobre las pginas siguientes.
En primer lugar, conviene recordar que la propiedad, en cuanto Institucin social, no es
campo privativo de los juristas, los cuales han de enfocarla necesariamente desde el ngulo del
ordenamiento jurdico, aun cuando tal posicin pueda parecer en exceso unilateral. Con ello no
quiere decirse, naturalmente, que el jurista haya de limitarse a un anlisis desde la perspectiva
de lure condito o Derecho positivo, con absoluta estrechez de miras, sino que es tambin misin
suya poner de manifiesto los puntos dbiles de la regulacin de la institucin de la propiedad
privada, cuando venga al caso, y proponer hipotticas vas de superacin del ordenamiento jur
dico: anlisis de lure conciencio. Pero lo cierto es que la meta del jurista estriba slo en la regula
cin tcnico-jurdica de una institucin social que es objeto de estudio por parte de diversas dis
ciplinas (economa, historia, filosofa, sociologa, poltica, etc.), que coadyuvan a la comprensin
del fenmeno de la apropiacin de bienes por la persona. Esencialmente, pues, la propiedad es
un fenmeno o una institucin econmica que, posteriormente, busca la proteccin del orde
namiento jurdico sobre unas bases determinadas que, en nuestros tiempos contemporneos,
son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto de la discusin poltica a nivel constituyente y,
en consecuencia, marcadas con el sello de solucin de compromiso. En el siguiente estadio, al
Derecho corresponder la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservacin de esa
institucin poltico-econmica que, desde tal perspectiva, puede ser como institucin jurdica.

1.1.

El p re te n d ido carcter absoluto de la propiedad

La concepcin de la propiedad privada constituy durante los siglos xvitt y xix uno de los
puntos centrales del ordenamiento jurdico, en cuanto la institucin considerada es una de las
que refleja de forma ms ostensible los cambios econmicos y sociales acaecidos a lo largo
del devenir histrico de tales siglos. Al mismo tiempo, apareca como un fruto procedente, de
forma directa, de los principios filosfico-jurdicos de la llamada escuela de Derecho natural y,
de otra parte, ya en el mbito tcnico-jurdico, como una herencia ms o menos pura del
Derecho rom ano.
Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicacin de
que el Cdigo Civil francs (1804), en respuesta oportuna a un marco histrico basado sobre la
propiedad y el contrato, plasmase en el artculo 544 una frmula tan amplia de propiedad pri
vada com o la siguiente: L a proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la maniere
la plus absolue, p orvu qu'on ne fasse pas un usage prohib par les lois ou les rglements. En
rigurosa traduccin literal (y, por tanto, relativamente correcta), la propiedad es el derecho de
gozar y disponer de las cosas de la forma ms absoluta, con tal que no se haga de ella un uso

CAR LO S LASAR TE - C O M P E N D IO D E D E R E C H O S REALES

prohibido por las leyes o los reglamentos. Dicha frm ula, con ms o menos variantes de detalle,
se encuentra an en vigor en nuestros das, en todos los Cdigos de la llamada familia latina.
La propiedad queda consagrada com o un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se
concreta, primordialm ente, en las facultades de goce y disposicin, de las que nicamente de
m odo anorm al podr privarse al propietario, ya que determ inan el contenido tpico del derecho
subjetivo dominical, ilimitado p or definicin.
Mas semejante concepcin tropieza con una objecin fundam ental que puede formularse
en sencillos trminos: la limitacin plena del dom inio no se puede encontrar a lo largo de la
historia en ningn ordenam iento jurdico que haya superado fases arcaicas o primitivas y de
aqu que, incluso en el antiguo Derecho rom ano la prstina y absoluta independencia atribuida
ai dom inium e xiu re Quiritium sufriese atenuaciones de im portancia, demostrando con ello que
e l derecho absoluto se muestra, en seguida, incom patible con la coexistencia social, en cuan
to el desenvolvimiento simultneo de las facultades de diversos propietarios exige restringir el
cam po de actuacin propio de cada uno de ellos.

1.2.

P la n te a m ie n to po ltico y fo rm u la c i n tcnica

Con razn, pues, se ha afirmado que una concepcin absoluta y totalitaria de la propiedad
no existi ni siquiera al da siguiente de la revolucin liberal, al igual que no existe hoy da ni ha
existido nunca. Incluso en los prim eros m om entos de vigencia socio-poltica del individualismo,
la llamada teora de la propiedad soberana com enz a limar sus aristas ms salientes: sintomtica,
a este respecto, resulta la diferencia entre la Declaracin de Derechos del Hom bre y del Ciudada
no y las disposiciones legales del Cdigo Civil francs en cuanto a calificacin del derecho de la
propiedad. Mientras que en aqulla se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable; poco
tiem po despus, en el Cdigo Civil, aparece caracterizada de forma diversa: se mantiene silencio
respecto a los caracteres anunciados y, lo que es ms importante, se llega incluso a desconocerlos,
ai preverse en el artculo 545 la posibilidad de expropiacin forzosa, previa declaracin de pblica
utilidad y pago de la correspondiente indemnizacin. La propiedad no es, pues, sagrada ni invio
lable, sino slo absoluta; pero ni siquiera este dato puede ser reconocido plenamente, sino que
se introduce una im portante reserva: p o u rvu qu'on n'enfasse pas un usageprohibparles loisou
les rglements. Es decir, a pesar del clima socio-poltico reinante result imposible, tcnicamente,
configurar la propiedad com o sagrada e inviolable, co m o a lg o casi sobrenatural e inmodificable.

Volviendo, pues, al ltimo inciso del artculo 544 del Code Civil, es indudable que supuso un
reconocimiento de la imposibilidad lgico-jurdica de configuracin absoluta y totalitaria de la
propiedad privada; pero, como al mismo tiempo se haba declarado aquella cualidad, nicamen
te pudo procederse a establecer una declaracin general de remisin al resto del ordenamiento
jurdico que, como se ha sealado de forma reiterada, ha venido recortando y definiendo el mis
mo concepto de propiedad que el artculo 544 ofreca mediante una frmula tan genrica. De
ah, precisamente, que se pueda predicar hasta nuestros das la validez de las prescripciones de
los Cdigos, que se muestran en la misma lnea que la ms reciente y autorizada doctrina que,
cuando se enfrenta con el problema de definir la propiedad, ha de acudir a la dea de seoro
exclusivo reconocido p o r e l o rde nam ie nto ju rd ic o sobre e l o bjeto de que se trate.

1.3.

La cuestin de los lmites y las limitaciones de la propiedad

En esta labor delimitadora del ordenamiento jurdico sobre la frmula codificada y en su inten
to de salvar la concepcin absolutista del dominio, la doctrina hubo de recurrir al expediente tc
nico el lmite o de la limitacin, cuya misin estribara en imposibilitar el desenvolvimiento del con
tenido n orm al de la propiedad en todos aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias
comunitarias de carcter pblico o, incluso, en algunos supuestos de carcter privado (relaciones
jurdicas interindividuales). En sentido estricto, por lim itacin de la p rop ie dad se ha de entender
aquella reduccin que encuentra causa en una disposicin legal expresa; establecida, por tanto,
con independencia de la voluntad del propietario y en atencin a las necesidades planteadas por
la convivencia social, ya sean las llamadas limitaciones por razn del inters pblico cuya esfera
de influencia ha experimentado un notorio fenmeno de expansin , ya por el inters privado.
En ambos casos, la idea de lmite desarrolla una funcin similar: es un simple mecanismo
o expediente tcnico que se superpone a un concepto previamente formulado de propiedad

CAP. 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

privada; algo que con un simple valor externo viene a caracterizar determinadas manifestacio
nes concretas de ia propiedad pero que, en modo alguno, incide sobre la mdula conceptual de
la institucin. De tal manera que, de forma absoluta y totalmente abstracta, se distinguen, al
decir de A. de V ita , el derecho como momento esttico y, de otro lado, el momento dinmico,
representado por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurdicamente
irrelevante, ya que la limitacin se configura como externa y no consustancial al derecho de
propiedad, elstico por naturaleza y cuya esencia, por tanto, no resulta afectada.
Pero esta configuracin del lmite de la propiedad ha sido justamente criticada en tanto en
cuanto, como se ha dicho, pretende nicamente prolongar la vigencia de la concepcin indivi
dualista o absolutista del dominio. Parece, en efecto, ms acorde con la naturaleza de las cosas
considerar que el lmite es un elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejer
cicio legitima y condiciona; de tal manera que, ms que un aadido de carcter externo, ha de
reputarse desde una perspectiva dinmica y no formalista como un elemento definitorio
de los poderes o facultades atribuidos al propietario por el ordenamiento jurdico, sin olvidar
la exclusin de los negocios jurdicos constitutivos de iura in re aliena. Si se acepta este plan
teamiento, la inherencia de las limitaciones al mismo derecho subjetivo implica una remisin
o reenvo ai ordenamiento jurdico, el cual habr de determinar casusticamente el mbito
de autonoma del propietario en atencin a los hipotticos lmites que ste deba respetar, tanto
respecto al goce como a la disposicin.

2.

LNEAS M A ESTR A S DEL C D IG O CIVIL ESPAOL: PROPIEDAD

Y P R O P IE D A D E S ESPECIALES Y PLURALISM O DE LA P RO PIED AD

Aunque tendremos ocasiones reiteradas de poner de manifiesto cmo nuestro Cdigo Ci

vil sigue de cerca el ideario y la formulacin textual del propio Cdigo Civil francs, conviene
subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia respecto a cuanto venimos
exponiendo:
1. En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifesta
ciones de la aceptacin de la concepcin liberal de la propiedad (entre ellas, la ms significativa
posiblemente sea la ilimitada extensin del dominio en sentido vertical: el usque ad sidera,
usque ad inferos, establecida en el artculo 350), ha de observarse que la comisin redactora
del Cdigo no incluy en el artculo 348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho de
gozar y disponer deforma absoluta de los bienes. No existe tal declaracin en nuestro Cdigo.
2. En segundo lugar, el Cdigo Civil espaol se caracteriza por un ttulo ad hoc para la
regulacin de algunas propiedades especiales (Ttulo IV del Libro II, arts. 407 y ss.), que, de
alguna manera, supone la aceptacin por nuestro legislador de lo obvio: el contenido del dere
cho de propiedad exiga considerar la propia naturaleza de los bienes sobre los que el derecho
subjetivo puede recaer. Esto es, de la denominada consideracin pluralista de la propiedad.

2.1.

La form ulacin de la consideracin pluralista de la propiedad

La visin de la propiedad como una institucin plural fue posible nicamente cuando la
doctrina comenz a dudar de la plasticidad del mdulo propuesto por el legislador del siglo pa
sado (en referencia al xix); es decir, cuando, desde una perspectiva realista, se ha reconocido la
imposibilidad de reconducir al concepto codificado la variedad de tipos o manifestaciones que
la idea de propiedad, referida tanto al goce como a la disposicin, presenta en nuestros das.
Esta nueva direccin analtica implica someter a crtica la particularidad ms ostensible que ha
presentado la propiedad privada a lo largo de la historia: aparecer como una nocin homog
nea, ser una, con lo que la delimitacin del contenido del derecho resultaba relativamente fcil
y claro. Desaparecidas, pues, las circunstancias socio-ideolgicas que haban originado la con
cepcin clsica de la propiedad o teora de la propiedad soberana, resulta necesario considerar
la misma modificacin estructural del derecho de propiedad como consecuencia del enrgico y
amplio intervencionismo administrativo, de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre
los que el derecho puede recaer.
Estos extremos llevaron a J o s s er a n d , ya en 1938, a afirmar que no se deba hablar de pro
p ie d a d sino de propiedades, en cuanto el inters social trae consigo, respecto al fenmeno de

CARLOS LASARTE * COMPENDIO DE DERECHOS REALES

(t apropiacin da bienes, dlvarsos raglmanas Jurdicos concordantes con los finas perseguidos,
Dicha tesis ha encontrado suficiente eco en la doctrina, que se ha pronunciado mayorltariamen
te en el sentido de estudiar la Institucin desde una perspectiva que podra denominarse evo*
Ittativa, en contraposicin de la consideracin cuantitativa (suma de facultades) que haba ca
racterizado anteriormente el anlisis del contenido del derecho. Se subraya as la extraordinaria
Importancia estructural que asumen las diversas categoras de bienes respecto al contenido del
derecho, como pusiera de manifiesto S. Pu g u a tti en un conocido estudio, publicado en 1954.
La lectura de la obra de Pu g u a tti hace sentir la necesidad de un nuevo planteamiento del pro*
blema de la propiedad atendiendo y valorando adecuadamente los datos de Derecho positivo.
De otra parte, la acentuacin del punto de vista objetivo (las diferentes categoras de bie
nes) no supone descuido del perfil subjetivo> sino simplemente una va metodolgica que, desa
rrollndose desde la pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que la palabra propiedad
no tiene hoy si es que alguna vez lo ha tenido un significado unvoco [...]. Con ello se des
taca la especial importancia que asume el elemento objetivo en el anlisis de la disciplina de
la propiedad privada: perspectiva necesaria y que conlleva cuando un estudio particularizado
de cada manifestacin de titularidad dominical en concreto, reconocindose las diferencias de
rgimen jurdico entre las diversas categoras de bienes, pues en realidad, la esfera de autono
ma del propietario ha sido siempre configurada en atencin a la naturaleza del bien objeto de
la titularidad dominical.
De otra forma, resultara difcil en extremo explicar una serie de clasificaciones o distin
ciones establecidas en diferentes momentos histricos, cuyo mero recuerdo puede favorecer
la lnea de argumentacin desarrollada. Entre ellas puede incluso resultar tpico rememorar
algunas de Derecho romano, como, por ejemplo, la dicotoma res mancipi-res nec mancipi o in
commercium-extra commercium; lo que podra tambin afirmarse de la consideracin, durante
la Edad Media, de la cosa mueble como res vilis, que, aunque algo matizada, encontr confir
macin en los cdigos decimonnicos al estructurarse la absoluta prevalencia de la propiedad
inmobiliaria, caracterizada en Derecho romano y medieval recurdese de nuevo la teora del
dplex dominium por el especial significado de poder poltico inherente. De tal manera que
el mismo Code Napolon, a pesar de la unidad de la institucin propugnada por la ideologa
liberal, estableca ya por poner un ejemplo en el artculo 2.279 el principio enfaitdes meubles possession vaut titre, demostrando con ello la imposibilidad de someter al mismo rgimen
jurdico la apropiacin de bienes muebles e inmuebles, aceptada por la generalidad de los orde
namientos jurdicos contemporneos.

2.2.

Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

La propuesta metodolgica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el valor de la

propiedad privada como pilar bsico del sistema econmico imperante en la mayor parte de las
sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de sus bienes.
Su objetivo radica sencillamente en subrayar que la regulacin normativa del contenido de la
propiedad (tarea, pues, del legislador) se asienta realmente en la valoracin del significado y
naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histrico, puedan identifi
carse y no en una predeterminacin de las facultades del propietario conforme a la definicin
liberal del dominio.
En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como lnea metodolgica de anlisis
sera, pues, una justificada reaccin contra la propia reaccin que el momento liberal signific
frente a los parmetros socio-polticos propios del anden rgime, resaltando lo obvio: que los
intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemtica y por de
finicin, a los propios intereses generales. Pero, dicho ello, es indiscutible que desde el punto
de vista pedaggico y expositivo, resulta imposible seguir tal propuesta ad pedem litterae, Por
tanto, los prximos epgrafes analizarn el conjunto de facultades que, tradicional y tendencialmente, ostenta el propietario respecto de los bienes que le pertenecen.

3.

EL PODER O LA F A C U LTA D D E E X C L U S I N

Aunque el artculo del Cdigo Civil espaol que pretende definir la propiedad
privada (art. 348) no contenga ninguna referencia expresa a ello, es evidente que, una

CAP. 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

vez admitida la Institucin y convertida en pilar bsico del sistema econmico en nues
tra Constitucin (art. 33), propiedad privada significa, ante todo, que el propietario
tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilizacin de cuanto
le pertenece, as como contar con las garantas suficientes de que, salvo que se den los
presupuestos de la expropiacin forzosa, no ser privado de sus bienes.
La facultad de exclusin es una derivacin de la denominada propiedad individual
y un corolario de que la sujecin y el apoderamiento de las cosas comporta la exclu
sividad del propietario, quien siendo titular del derecho real por antonomasia puede
hacer efectivo erga omnes el respeto debido a su posicin jurdica, a su relacin directa
e inmediata con la cosa objeto de dominio.
Aunque a veces no se destaque as, es indudable que el poder de exclusin cons
tituye uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial y el punto de par
tida del entero sistema de la denominada proteccin de la titularidad dominical y, en
particular, del derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos de deter
minar exactamente su exacto mbito de actuacin y la delimitacin de las heredades
o fincas contiguas.
3.1.

La facultad de cerrar o cercar las heredades: el deslinde

Dispone el artculo 388 del Cdigo que todo propietario podr cerrar o cercar
sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier
otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas. Dejando
de lado la referencia a las servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente
claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual: todo pro
pietario puede cercar o delimitar materialmente sus fincas. Semejante simpleza, sin
embargo, es ms aparente que real. Toda norma es importante por cuanto dice, pero
muchas veces lo es ms por cuanto contradice a las normas que le precedieron. Y en
este ltimo sentido, el artculo 388 constituye una quiebra del entendimiento histrico
de la cuestin que merece ser subrayado.
Hasta la instauracin del movimiento liberal, era prctica extendida y generalizada
que el pastoreo exiga la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesin especial
del poder real, pues primaba aqul frente a la agricultura en s misma considerada. La
Novsima Recopilacin recoge sendas disposiciones de Carlos III y de Carlos IV (fecha
das, respectivamente, el 15 de junio de 1788 y 24 de mayo de 1793), en cuya virtud
se facultaba a los agricultores para cercar las posesiones o terrenos sin necesidad de
concesin especial.
Inmediatamente despus, la Revolucin francesa resalta el valor de la facultad de
la exclusin y, en la misma lnea, el Decreto de las Cortes de Cdiz de 8 de junio de 1813
sienta el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus pro
piedades, tal y como seguidamente recoge el artculo 388 del Cdigo que, por tanto, no
es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema. Hoy en da es obligatorio el
cierre de fincas cuando viene establecido por normas concretas, como las ordenanzas
locales, en algunos casos, u otras normas urbansticas. En otros supuestos, determina
das disposiciones otorgan proteccin especial a los cerramientos tradicionales, como
hizo la Ley gallega 2/2010, de medidas urgentes.
Naturalmente, el cercado o vallado de las heredades o fincas presupone previa
mente la exacta concrecin de sus linderos, para evitar litigios recurrentes (muy fre
cuentes en los cultivos propios de minifundio). Pues bien, para la determinacin de los
linderos, el propietario o titular de cualquier derecho real sobre una finca cuenta a su
favor con la posibilidad de solicitar o conseguir el deslinde de ella, colocando mojones
o hitos para separarla de las fincas colindantes, operacin que no siempre resulta pa
cfica, sino que genera frecuentes controversias que, en caso de no poder resolverse

CARLOS LASARTE - C O M P E N D IO DE DERECHOS REALES

mediante acuerdo de todas las partes interesadas, ha requerido tradicionalmente el

ejercicio de la accin de deslinde a travs del correspondiente procedimiento judicial,
que recientemente ha pasado a convertirse en un expediente de jurisdiccin volun
taria, contemplado ahora en los artculos 104 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la jurisdiccin voluntaria, respecto de fincas no inscritas; o, de ser contencioso,
en el procedimiento judicial verbal en el que ha de tenerse en cuenta la previsin del
artculo 10.5 LH. Respecto de fincas inscritas, cabe destacar el deslinde notarial con
templado en el artculo 200 LH tras la modificacin operada por la Ley 13/2015, de 24
de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro
Inmobiliario.
La STS 132/2015, de 9 de marzo (Pon. Sr. O'Callaghan), contempla la accin de deslinde
afirmando que el artculo 384 CC viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el
deslinde de su finca mediante la correspondiente accin que habilita para solicitar la delimita
cin exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinacin de la lnea perimetral
de cada uno de los predios limtrofes. Es una accin que presenta caracteres propios, aun cuan
do pueda ir o no unida a una reivindicatora, y presupone confusin de lmites o linderos de las
fincas, no procediendo cuando los linderos estn claramente identificados; y que, obviamente,
interesa a los propietarios de fincas que estn en linde incierta o discutida y no a los dems.

3.2.

Referencia al iu s u su s in o c u i

Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervivenca del denominado ius usus inocui, expresin bajo la cual se pretende integrar el
derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueo sufra dao alguno, ya que se trata
de un uso inocuo. Como manifestaciones fundamentales de tal derecho se citan funda
mentalmente la rebusca de frutos sobrantes de la recoleccin, una vez practicada, o
el espigueo de cereales restantes, una vez terminada la cosecha, en aquellas fincas
sobre las que el propietario no haya ejercido la facultad de cerrarlas o vallarlas.
Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares
se funden realmente en un derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea, la pro
piedad ajena; al contrario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se
asientan exclusiva y generalmente en la tolerancia del dueo, que debe ser patente,
ya que ciertas actuaciones podran coincidir con las descritas en los tipos penales del
hurto (art. 234 CP), incluido el hurto de pasto, de la usurpacin (art. 245 ss. CP) o del
robo (art. 237 CP).
4.

LA F A C U L T A D D E G O C E

Conforme al artculo 348, la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una

cosa..,. Por tanto, corresponde en principio analizar las facultades en relacin con el
goce, uso y disfrute de las cosas de pertenencia exclusiva al propietario.
4.1. G o ce y d isfru te

La facultad de goce, segn la terminologa clsica, significa sencillamente que el

propietario es, por principio y salvo que otra cosa l disponga (pero, en tal caso, ob
srvese, estara ejercitando la facultad de disposicin) el nico legitimado para usar,
utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece. En tal sentido, pues, la
propiedad seguira siendo, al igual que el clsico dom inlum romano, ius utendi, fruendi
et abutendl.

La utilizacin, sin embargo, de semejante trada de gerundios y, en particular, del

ltimo, entendido a veces como legitimador de un uso desmedido y abusivo de la cosa
objeto de propiedad (en contra de su preciso significado de posibilidad de consumir o
agotar las utilidades de la cosa), as como, por otra parte, la evidencia de que el ttulo

CAP. 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

de propiedad debe servir las propias necesidades del individuo, han llevado a muchos
autores a minusvalorar en sus exposiciones la facultad de goce. En efecto, existen al
gunos manuales e incluso estudios monogrficos actuales que optan por no dedicar ni
siquiera un epgrafe a ella.
Sin embargo, tanto en la descripcin legal del artculo 348 del Cdigo Civil cuanto
en la prctica cotidiana del Derecho, es innegable que alcanzar la propiedad de algo
tiene por norte y gua obtener el correspondiente uso o, en su caso, rendimiento del
objeto de que se trate.
Supongamos que, pasando unos das de descanso, viajamos por Galicia con nuestro propio
automvil; compramos un mapa del pas, unos planos de Santiago y de Pontevedra, unos im
permeables el primer da que nos llueve, una lmpara en un anticuario y, finalmente, cuando
venimos de regreso, nos aprovisionamos de pescado y carne en uno de los mercados locales.
Adems de la propiedad del automvil, que ya tenamos como tal (y cuyo uso y goce nadie pone
en duda si se atiende al colapso automovilstico de todas las ciudades patrias), hemos adquiri
do una serie de bienes que legtimamente pretendemos usar (los mapas y planos y, acaso, los
impermeables), gozar con cierta continuidad (la lmpara, una vez que la tengamos instalada en
el saln de casa) y consumir (qu hacer si no con la lubina y la ternera que hemos adquirido?).
Por obvio que ello sea, y sin duda lo es, resulta necesario, no obstante, resaltar que
la primera funcin de la propiedad privada es servir a la atencin de las necesidades
individuales y, por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfrute e incluso
consuncin de la cosa objeto del derecho, segn la naturaleza y el destino natural de
las cosas susceptibles de apropiacin privada (como he escrito en alguna ocasin y,
creo, nunca han olvidado mis alumnos de Empresariales, u n jamn se goza comin
dolo y una radio oyndola).
En tal sentido, sea bajo la concepcin liberal del dominio, sea en un Estado social y
democrtico de Derecho, con funcin social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto
de la propiedad es, sin duda alguna, el elemento definidor por excelencia de las facul
tades del titular dominical, en cuanto el titulo de propiedad le legitima para ejercer
un poder efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorizacin, representa
la manifestacin ante terceros del dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando de
cuanto le pertenece, adems de ejercitar el correspondiente derecho en los lmites
admitidos por el ordenamiento jurdico (ello siempre por supuesto), el propietario ser
simultneamente poseedor de la cosa. Y aqu ha nacido el problema en los tiempos
contemporneos.
As pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una
de las facultades por antonomasia de la propiedad, en cuanto representa la utilizacin
directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de l las utilidades y beneficios
que pueda reportar al propietario, pero sin convertirse en un yugo del titular que le
obligue, de hecho, a usar continuadamente la cosa, esclavizado por ella (o habremos
de utilizar tambin el impermeable comprado en Santiago en la cancula andaluza,
en pleno mes de agosto?). Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y
conforme a los criterios del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma par
te del contenido normal de la propiedad y es precisamente la manifestacin esencial
del conjunto de los poderes del propietario (quien en la generalidad de los supuestos
dejara de serlo por propia iniciativa, a travs del ejercido de la facultad de disposicin,
si el goce o disfrute de la cosa no le reportara beneficios).
El uso y disfrute de la cosa naturalmente autoriza al propietario para modificar el
destino socioeconmico de la cosa de acuerdo con su personal conveniencia, realizar
toda suerte de actos de administracin, incluidos la transmisin de sus poderes de
goce a otras personas (medante la celebracin de un contrato de arrendamiento), as
como para obtener cualesquiera frutos o rendimientos que de la cosa dimanen, segn
veremos en el siguiente epgrafe.
r

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Pese a lo dicho, conforme a los datos actualizados del INE en Espaa existen 3,4 millones
de viviendas en Espaa que se encuentran vacas. Por ello, se prevn, en distintos mbitos,
censos de viviendas vacas de titularidad de entidades financieras y de la Sareb para, a travs
de distintas frmulas, destinar tales viviendas al uso de personas afectadas por procedimientos
de ejecucin hipotecaria o por desahucios a causa del impago de rentas de alquiler (en este
sentido el Proyecto aprobado en Consello de la Xunta de Galicia el 14 de enero de 2016). Tn
gase tambin presente que la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar
la emergencia en el mbito de la vivienda y la pobreza energtica establece en su artculo 7
(Medidas para garantizar la funcin social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas
asequibles en alquiler) que La Administracin puede resolver la cesin obligatoria de viviendas,
por un perodo de tres aos, para incorporarlas al Fondo de viviendas en alquiler para polticas
sociales, en el caso de viviendas vacas que sean propiedad de personas jurdicas, con ciertas
condiciones legalmente sealadas.
4.2. Atribucin y adquisicin de los frutos
En particular, la distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad pri
vada arroja la necesidad de distinguir entre los bienes fructferos en sentido estricto y
aquellos que no lo sean. Es obvio que uno de los problemas que debe plantearse todo
sistema de derechos reales radica en determinar la forma de atribucin y adquisicin
de los frutos. La primera de tales cuestiones, la atribucin de los frutos, debemos con
siderarla ahora con algo ms de detalle.
A)

La denominada accesin discreta

La regla fundamental al respecto viene establecida, de forma apodctica, por el ar

tculo 354, al afirmar que cualesquiera tipos de frutos pertenecen al propietario. Al
propietario de la cosa fructfera, claro est, aunque el Cdigo no lo exprese as, porque
la adquisicin de los frutos es una mera consecuencia o derivacin de la facultad de
goce con que, en principio, cuenta el propietario (... el derecho a los frutos estable
ci con absoluta nitidez la STS de 8 de julio de 1903 no es sino una consecuencia y
derivacin de la propiedad de la cosa que los produce).
Dicho precepto no es ms que la concrecin normativa de una regla de lgica eco
nmica que subyace en el conjunto del sistema patrimonial. Por ejemplo, si el dueo
de una determinada cantidad de dinero depositada a plazo fijo en el Banco no fuera
al mismo tiempo dueo de los intereses que aqulla genere, quin realizara opera
ciones financieras de cualquier ndole? Si el ordenam iento jurdico no garantizara al
agricultor que los frutos de la cosecha o recoleccin fueran suyos, quin trabajara la
tierra? En consecuencia, tanto en trm inos econmicos cuanto jurdicos, es irrebatible
que la adquisicin de los frutos es una mera necesaria derivacin de la facultad de goce
y disfrute o, s se quiere recurrir a expresiones latinas, del ius fruendi.

El artculo 354 se encuentra incardinado dentro del captulo dedicado a regular el

derecho de accesin y precedido de una norma en cuya virtud la propiedad de los
bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora,
natural o artificialmente (art. 353). Ello ha obligado a la doctrina a discurrir sobre las
similitudes y diferencias entre la accesin propiamente dicha (o accesin continua),
que estudiamos en uno de los captulos siguientes, y la adquisicin de los frutos, deno
minada clsicamente accesin discreta); y, de otra parte, a determinar si tales derechos
de accesin tienen el mismo fundamento y naturaleza, dada la agrupacin sistemtica
que realiza nuestro Cdigo.
Realmente, pese a la sistemtica legal, entre los supuestos englobados bajo una y
otra denominacin no existe similitud alguna. Por tanto, la llamada accesin discreta
debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria derivacin de la facul
tad de goce, que debe ser estudiada aqu. En cambio, la accesin propiamente dicha o

CAP. 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

accesin continua ha de configurarse como un modo independiente de adquirir, aun

que como ya hemos visto no sea objeto de contemplacin expresa en el artcu
lo 609, que estudiaremos en uno de los prximos captulos.
B)

Percepcin de los frutos

Como sabemos, la consideracin autnoma de los frutos y, por tanto, su percep
cin por el propietario slo resulta posible cuando han sido objeto de separacin
de la cosa matriz que los ha producido, pues con anterioridad a dicho momento slo
cabe hablar de la cosa (matriz) objeto de propiedad. Dicha materia la regula el Cdi
go en el artculo 451, refirindose textualmente a frutos percibidos e identificando la
percepcin de los frutos con el propio momento de la separacin y, por consiguiente,
adjudicacin en propiedad (hace suyos, dice el precepto). A tal efecto:
Respecto de los frutos naturales (e industriales), entiende el precepto que la
independencia de los frutos se produce desde que se alzan o separan. Se trata, pues,
de una separacin natural.
En relacin con los frutos civiles se consideran producidos por das. Esta re
gla, con todo, no es de carcter imperativo, sino que cabe sustituirla por cualquier otra
fraccin temporal mediante acuerdo convencional.
C)

La transmisin del ius fruendi

El artculo 451 se encuentra englobado en los preceptos reguladores de la pose

sin. Por tanto, conforme a su tenor literal, quien hace suyos los frutos [ya] perci
bidos es el poseedor de buena fe. Naturalmente ello no obsta a todo cuanto se ha
dicho con anterioridad. Los frutos corresponden al propietario, salvo que ste haya
transmitido voluntariamente a cualquier otra persona la facultad de goce, sea en vir
tud de la constitucin de un derecho real limitado (usufructo, por ejemplo) o median
te otro tipo de relacin jurdica (un contrato, por ejemplo, un arrendamiento), sea
porque en virtud de cualesquiera otras circunstancias se da una situacin posesoria
que merece la proteccin del legislador (posee defacto y cultiva el olivar el heredero
aparente).
En estos ltimos casos, obviamente la regla general no resulta exceptuada, ni con
tradicha, sino sencillamente adecuada al supuesto de hecho posesorio que correspon
da, lo que es claramente otra cuestin. La adquisicin de los frutos, en todo caso, sigue
constituyendo una mera derivacin de la facultad de goce o del ius fruendi tendencialmente atribuida siempre al propietario (y que a l retornar), aunque ahora quien la
detente (con mejor o peor derecho) sea un mero poseedor (cfr., por ejemplo, STS de
28 de junio de 1991).
4.3.

La extensin del dominio en sentido vertical

Como una derivacin concreta de la facultad de goce, establece el artculo 350 del
Cdigo Civil que el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que
est debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le
convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre M i
nas y Aguas y en los reglamentos de polica. El precepto, expresivo de la concepcin
absolutista del dominio, procede directamente del artculo 552 del Cdigo Civil fran
cs. A l lleg de un texto latino, pero (al decir de la STS de 10 de diciembre de 1980)
generado como axioma por los glosadores, que atribua al propietario facultades hasta
el celo y hasta los mismsimos infiernos: cuius est solum eius est usque ad coelum [si
deral et usque ad inferos.
A semejante hiprbole, impropia de un Cdigo, le resulta de aplicacin una pedestre con
sideracin procedente del saber popular: dime de qu presumes y te dir de qu careces, pues
ni siquiera en el mismo momento de la promulgacin de los Cdigos ostentaba el propietario

10

CARLOS LASARTE *COMPENDIO DE DERECHOS REALES

sem ejante (lim itacin da fa cu lta d a s re sp a cto d e l su e lo y del vu e lo de su terreno , atandlrasa

a la legislacin realm en te ap licab le o bien a las t cn ica s co n stru ctiva s o arq u itect n icas de po<
slble utilizacin de su e lo y vu elo. La le g isla ci n de m in a rla y la propia co n sid eraci n del tesoro
ocu lto n egab an ya e n to n ce s se m e ja n te s p rerro ga tiva s d e l p ro p ie tario. A n d a n d o el tiempo, el
precep to se ha visto v a cia d o de co n te n id o p o r m o r de la le g isla ci n urbanstica, que determina
las facu ltad es de a p ro ve ch a m ie n to u rb a n o o, m ejor, u rb a n stico , del propietario. Por lo dems,
la historia e n se a q u e usque ad Inferos s lo ha sa b id o llegar un g e n io cre a d o r co m o el de J ulio
V ern e m ediante un b rillante, pero Im agin arlo , Viaje al centro de la Tierra, y que las estrellas
[sideral siguen an sin d u e o co n o cid o .
La ju risp ru d en cia por su parte ha d e jad o las co sas en su sitio y ha declarado reiteradamen
te, d esde antiguo (al m enos, d esd e qu e algu n o s propietarios m adrileo s intentaron detener las
obras Iniciales del M etro de M adrid), que las facu ltad es del propietario respecto de la extensin
vertical del do m inio no pueden llegar hasta el e xtrem o de evitar Inm isiones o Intromisiones en
el esp acio vertical p resun tam ente exclusivo de aqul que, verd aderam ente, no afecten a las leg
tim as y efectivas expectativas do m inicales. A ctualm ente, el artculo 12 del RDL 7/2015, TR de la
Ley del Suelo, d espus de d isp o n er el d e re ch o a usar, d isfrutar y explotar el suelo com o facultades
del derecho de propiedad Junto co n la disposicin, seala en su nm ero 2 que las facultades del
propietario alcanzan al vu elo y al subsuelo, hasta do n d e determ inen los instrum entos de orde
nacin urbanstica, de co nform id ad con las leyes aplicables y con las lim itaciones y servidumbres
que requiera la proteccin del d o m in io pblico.
5.

L M I T E S Y L I M I T A C I O N E S A L P O D E R D E G O C E : U T I L I D A D P B L IC A
Y U T IL ID A D P R IV A D A

La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada, prcticamente casi to

dos los existentes, genera a su vez la existencia de numerosos supuestos en los que
las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad
pblica o de utilidad privada.
El Cdigo se refiere a las primeras de ellas, afirmando en el artculo 550 que todo
lo concerniente a las se rvid u m b re s esta b lecida s p a ra u tilidad p blica o com unal se re
girn por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las
disposiciones del presente ttulo (que es, claro, el relativo a las servidumbres). Aun
que verdaderamente existen tambin servidumbres administrativas, ciertamente la
calificacin del Cdigo Civil es inexacta: no se refiere el Cdigo slo a las servidumbres,
sino a todos los aspectos regulados por la legislacin administrativa que inciden sobre
la titularidad dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y disfrute
de los bienes, e incluso determinando a veces el propio destino econmico de tales
bienes (sobre todo a travs de la legislacin urbanstica, industrial, de energa, etc). En
tal sentido, pues, no seran realmente servidumbres, sino limitaciones y, en la mayor
parte de los casos, lmites al contenido del derecho de propiedad. Sin embargo, como
se comprender, aqu no cabe hacer ni siquiera una aproximacin al tema, que compe
te al Derecho administrativo.
Nos limitaremos, pues, a desarrollar seguidamente los aspectos ms seeros de
delimitacin de las facultades de goce del propietario en atencin a la utilidad privada
y, en particular, al recproco constreimiento de algunas facultades dominicales moti
vadas por las relaciones de vecindad y por la situacin de medianera.
5.1.

Las relaciones de vecindad

Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas

gener ya en Roma la construccin de lo que los iusprivatistas denominamos las rela
ciones de vecindad, sobre la base de que la actuacin de cualquier propietario no po
da generar inm isiones molestas o perjudiciales para su vecino. A lo largo de los siglos
medievales, dicha constatacin dio lugar a la creacin de lo que se denomin la teora

CAP, 1,

IL DERECHO DE PROPIEDAD

11

de los actos de emulacin, en cuya virtud debera prohibirse cualquier actuacin del
propietario que, sin generarle provecho, tuviera como finalidad primordial molestar o
perturbar a su vecino.
A)

Lo Insuficiente regulacin del Cdigo Civil

En el momento de su publicacin, el Cdigo Civil no lleg a establecer norma ge

neral alguna que permitiera un tratamiento general y sistemtico de las limitaciones
dominicales que comportaban las relaciones de vecindad/ sino que se limit a reco
ger saltuariamente una serie de supuestos que, de forma unnime, son considerados
como definidores de la actuacin del propietario en relacin con sus vecinos.
Tales supuestos son, bsicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Cdigo, los
siguientes:
La denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las aguas,
contemplada en el artculo 552, en cuya virtud los predios inferiores estn sujetos a recibir
las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, as
como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer
obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. Esto es, agua
que no has de beber, djala correr, El precepto, en trminos prcticamente idnticos, se en
cuentra igualmente formulado en el artculo 45.1 de la Ley de Aguas de 1985 (y en el 16 de su
Reglamento) y, despus, en el artculo 47.1 del Texto refundido por el Real Decreto Legislati
vo 1 /2001.
La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso estableci
da en el artculo 569.
Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artculos 581 a 583 del Cdigo
Civil.
La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo establecida en el artculo 586.
La prohibicin general de inmisiones y obligacin de guardar las debidas distancias, con
tenida en el artculo 590.
La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Cdigo con
creta afirmando que no se podr plantar rboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la
lnea divisoria de las heredades si la plantacin se hace de rboles altos y a la de 50 centmetros
si la plantacin es de arbustos o de rboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que
se arranquen los rboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor distancia de su
heredad.
Junto a las normas indicadas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en materia de responsabilidad civil por el artculo 1.908. Dispone este precepto que igual
mente respondern los propietarios de los daos causados: [...]: 2. Por los humos excesivos,
que sean nocivos a las personas o a las propiedades. [...]; 4. Por las emanaciones de cloacas o
depsitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que
estuviesen.
Obsrvese y retngase que si el propietario ha de responder civilmente de tales eventos, la
premisa es obvia: todos y cada uno de los propietarios estn previamente obligados a erradicar
emanaciones que puedan resultar perjudiciales o molestas para sus restantes vecinos.

B)

L a ca ra c te riza c i n le g a l d e s e rv id u m b re s

Con excepcin del artculo 1.908, todas las normas que hemos debido recoger en la re
lacin antecedente se encuentran comprendidas en el captulo dedicado por el Cdigo a las
servidumbres legales (arts. 549 a 593). Adems, de una forma u otra, las obligaciones deriva
das de muchas de ellas son consideradas textualmente servidumbre en el correspondiente
artculo.
Semejante caracterizacin legal es falsa, pues los deberes y obligaciones recprocos entre
vecinos no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que precisan cules son y hasta
dnde pueden llegar las facultades de los propietarios en cuanto vecinos. Por tanto, constituyen
lmites del dominio en atencin a las relaciones de vecindad (lo dicho, claro es, se comprender
mucho mejor una vez que se haya realizado el estudio del captulo sobre las servidumbres).

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

12

C)

E l p la n te a m ie n to a c tu a l d e la s re la c io n e s d e v e c in d a d y la re s p o n s a b ilid a d
p o r la s in m is io n e s

La regulacin de nuestro Cdigo Civil, adems de anticuada (en algunos aspectos

incluso arcaica), es claramente insatisfactoria. La doctrina com nm ente as lo ha resal
tado, lamentando la inexistencia de un precepto que regule, con carcter general, las
relaciones de vecindad, tal y com o ocurre en otros Cdigos ms modernos. Aparte de
ello, algunos de nuestros mejores civilistas de la prim era mitad del siglo xx se arries
garon a proponer la induccin o bsqueda de un principio general de prohibicin de
las inmisiones molestas o perjudiciales recurriendo a la idea de responsabilidad civil y
reclamando la aplicacin analgica del artculo 590 antes considerado (D. D e Bu e n , B.
P r ez G o n z l e z y J. A l g u e r ). El tie m p o y la consideracin de la materia por parte de
algunas leyes civiles especiales, les ha dado afortunadam ente la razn y, en la actua
lidad, puede considerarse pacfico que cualquier inmisin indebida puede ser atajada
mediante el recurso, en su caso, a la genrica responsabilidad civil.
Las leyes especiales a las que se hace referencia en el anterior prrafo son, por una parte,
la Ley de Propiedad Horizontal y el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de
1964. El articulo 7 de la primera de ellas, en su redaccin original de 1960 (prrafo tercero)
estableca ya al propietario y al ocupante del piso o local les est prohibido desarrollar en l
o en el resto del inmueble actividades (...) daosas para la finca, inmorales, peligrosas, inc
modas o insalubres (en similares trminos, vanse los arts. 7.2 del vigente texto de la LPH y
el art. 114.8. del TRLAU-1964), pudiendo ejercitarse la accin de cesacin con indemnizacin
complementaria de daos y perjuicios (art. 27.2. LAU-1994).
Ambas disposiciones han sido objeto de contemplacin tan reiteradisima por parte de la
jurisprudencia que no es de extraar que, superando tal legislacin especial y la resolucin de
los casos a d hoc, el Tribunal Supremo haya acabado por generalizar la responsabilidad civil a
consecuencia de las inmisiones indebidas en la generalidad de los supuestos, con independen
cia de que el Cdigo no contenga norma concreta alguna en relacin con los hechos, como han
estudiado en particular los profesores M. A lonso Prez y A. Cabanillas Snchez .

6.

LA M E D IA N E R A

La situacin de medianera es fruto de la utilizacin en comn, entre propietarios

de predios vecinos o contiguos, de paredes, cercas o vallados. Nuestro Cdigo, sin
embargo, la regula en el captulo dedicado a las servidumbres legales, entendiendo,
por consiguiente (y dando a entender, una vez ms), que debe ser configurada como
servidumbre. Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirvien
te, ni sobre todo relacin de servicio o de subordinacin de una finca a otra, sino
una situacin de carcter objetivo que beneficia, comn y simultneamente a ambas
fincas y que, en consecuencia, determina el nacimiento de ciertos deberes para sus
respectivos propietarios (cuius est commodum eius est incommodum). Por tanto, po
dra pensarse que estamos frente a una situacin de comunidad o de copropiedad,
pero tampoco este dato sera absolutamente cierto, dada la inexistencia de accin
de divisin sobre la pared medianera. Por tanto, nuestra mejor doctrina (desde D. De
B u e n ), considera preferible resaltar la especialidad del supuesto que, en definitiva,
constituye una manifestacin ms de las relaciones de vecindad. La jurisprudencia,
por su parte, aunque en trminos literales mantiene con gran frecuencia la expresin
servidumbre de medianera, parece inclinarse en el mismo sentido, tomando pie
del trmino m ancom unidad utilizado por el artculo 579 (cfr., por ejemplo, SSTS de 5
de julio de 1982,13 de febrero de 2007 o 20 de junio de 2014 que aluden a una co
munidad de utilizacin).

CAP. 1.

E l DERECHO D i PROPIEDAD

IB

constructivas actuales desaconsejan apoyarse en muros medianeros, cual ocurra en pocas

pretritas. No obstante, conviene advertir que los litigios sobre la cuestin no son precisamente
escasos y que, dado que muchas construcciones y, por tanto, situaciones de medianera, son
bastante antiguas, muchas de tas sentencias recientes (sobre todo de Audiencias) estn referi
das a la insercin de vigas y al alzamiento o elevacin de la pared medianera en fincas urbanas.
En este sentido, tienen gran trascendencia los informes periciales. Tngase en cuenta lo previsto
en la LRRRU, que en su articulo 10 establece la obligatoriedad de ciertas obras constructivas sin
requerir acuerdo previo alguno de la junta de propietarios, impliquen o no la modificacin del
tftulo constitutivo de la propiedad horizontal.

7.

LA FACULTAD DE DISPOSICIN

Como ya sabemos, en la descripcin o definicin de los Cdigos Civiles, entre otras

cosas, la propiedad es el derecho de [...] disponer de una cosa, sin ms limitaciones
que las establecidas en las leyes. El propietario cuenta, pues, con una haz de facul
tades que, en su conjunto, forman la denominada fa c u lta d de disposicin, que, por
razones pedaggicas, debemos analizar por separado, para seguidamente tratar de su
contrafigura, de las prohibiciones de disponer.
7.1.

La realizacin de actos dispositivos

En trminos generales, se entiende unnimemente que el rgimen de la propiedad priva

da tiene como premisa que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serio,
mediante la transmisin (o, en casos marginales, la renuncia o el abandono) de su derecho. El
valor econmico de la propiedad depender de mltiples circunstancias, pero en todo caso
ser el que corresponda a la propia valoracin (del objeto sobre el que recae) por parte del pro
pietario y, en su caso, del eventual adquirente. As pues, como regla, la facultad de disposicin
comprende la realizacin de toda suerte de actos jurdicos que tengan trascendencia juridicoreal, culminen o no en la prdida de la propia condicin de propietario por parte del dsponente.
Esto ltimo ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra
persona. El mismo resultado produce la renuncia del derecho o el abandono de cosas muebles
o inmuebles: la cosa sobre las que recaa el derecho de propiedad pasa a ser nullius y, por tanto,
susceptible de ocupacin por otra persona.
Deben considerarse igualmente dispositivos todos aquellos actos en cuya virtud el propie
tario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado,
con independencia de que este ltimo otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute
(servidumbre, usufructo, uso, etc.) o, por el contraro, las caractersticas facultades de los titula
res de los derechos reales de garanta (prenda, hipoteca, etc.). En ambos casos, de una forma u
otra, han quedado afectadas las facultades originarias del propietario, por haber ste dispuesto,
total o parcialmente, de las facultades que integran su derecho o bien por haber realizado ac
tos de modificacin jurdica de la cosa (imaginemos, divisin de una finca rstica en dos o ms
heredades).
7.2.

La disposicin como facultad integrada en el derecho subjetivo

Asi planteada, la facultad de disposicin es un componente ms del derecho subjetivo

que, en trminos econmicos, manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es
su valor de cambio en una economa de mercado (cfr. art. 38 CE), permitiendo al propietario
intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes
o, en definitiva, por una determinada masa dineraria. Desde dicha perspectiva, podra incluso
afirmarse que la facultad de disposicin es precisamente la garanta de libre decisin econmi
ca del propietario, que podr seguir sindolo o dejar de serlo a su libre albedro, en atencin a
la valoracin personal de las condiciones econmicas en que se encuentre. Resulta clarificador
que, respecto del derecho de propiedad del suelo, el artculo 12 del TRLSRU de 2015 establez
ca como una de las facultades que configuran tal derecho la de disponer del mismo siempre
que su ejercido no infrinja el rgimen de formacin de fincas y parcelas y de relacin entre
ellas.

14

8.

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

Constituyendo la facultad de disposicin la regla general y cotidiana, existen, no obstante,

una serie de supuestos muy diversos en los que el mbito de actuacin del propietario ve cons
treida su capacidad dispositiva, en atencin a razones de ndole distinta: supongamos, la Ley
puede decretar que exista una dimensin mnima de las fincas rsticas (con lo cual determina
dos propietarios no podrn dividir indefinidamente sus fundos); o impedir que los particulares
enajenen a extranjeros ciertas fincas (por razones de defensa nacional) o bienes muebles (un
cuadro de Velzquez, que constituye un patrimonio cultural de nuestra Nacin); o que los bie
nes del declarado fallecido no puedan enajenarse por sus herederos hasta que no transcurra
un plazo complementario desde la declaracin de fallecimiento. Histricamente, ha sido igual
mente frecuente que a travs de disposiciones testamentarias los particulares hayan sometido
determinados bienes o un conjunto patrimonial (casa solariega y mayorazgo) a una prohibicin
de disponer, etctera.
Como habr de concordarse, los supuestos hasta ahora reseados poco o nada tienen en
comn, salvo la consecuencia de que el propietario de los bienes encuentra restringidas sus
facultades dispositivas.

8.1.

Las prohibiciones legales de disponer

Aunque sin pretensin exhaustiva alguna, conviene relatar algunos de los supues
tos fundamentales en los que el legislador, de forma directa y sin ambages, impone
prohibiciones de disponer, sealando a continuacin de cada una de ellas, aunque muy
brevemente, la ratio legis de los correspondientes preceptos:
Establece el artculo 196.2 del Cdigo Civil que los herederos [del declarado fallecido]
no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin de fallecimien
to. Se trata de una medida cautelar de proteccin del patrimonio del declarado fallecido ante
la eventualidad que, no obstante existir declaracin judicial al respecto, el fallecido reaparez
ca, establecindose la obligacin ineludible, incluso del sucesor nico, de formar notarialmen
te un inventario detallado de los bienes muebles y una descripcin de ios inmuebles, segn la
reforma operada por la LV.
El artculo 525 del propio Cdigo, al disponer que los derechos de uso y habitacin no
se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo, est dando por sentado
el carcter personalsimo de tales derechos, para cuyo estudio hemos de remitir a uno de los
siguientes captulos.
Por su parte, la legislacin vigente en materia de patrimonio histrico espaol, estable
ce toda una variopinta suerte de prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmue
bles que hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, en atencin claro est a
razones de inters pblico y general para el conjunto de la ciudadana espaola (y, si se quiere,
de nuestro orgullo de raza).
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con dis
capacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa
tributaria con esta finalidad, tiene como objeto principal la bsqueda y consolidacin de un
patrimonio para la persona con discapacidad que permita su mejor integracin en la sociedad
y su desarrollo integral y, en consecuencia, introduce lmites de disposicin en relacin con los
bienes y derechos afectados a favor del beneficiario del patrimonio protegido.

Debe bastar con los supuestos indicados, una vez advertido que la legislacin vi
gente prev muchsimos ms supuestos en los que la facultad de disposicin del pro
pietario se ve, de una u otra form a (temporal o indefinidamente; con carcter general
o en relacin con determinados grupos de personas, etc.), afectada por la existencia de
normas especficas que delimitan ei mbito de actuacin del propietario. La validez de
tales prohibiciones de disponer, dado su origen legal, est fuera de toda duda, como es
natural l legislador es muy libre de regular los intereses en juego conforme a las re
glas que considere oportunas siempre que se respeten los parmetros constitucionales
<M contenido esencial de la propiedad. Pero, atendiendo a la jurisprudencia constitu
cional existente hasta la fecha, no hay visos de que el desconocimiento temporal de

CAP. 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

15

la facultad de disposicin o incluso su restriccin total en atencin a otros principios o

fundamentos de la convivencia colectiva (rat legis especifica de muy diverso signo)
pueda desembocar en la eventual declaracin de inconstitucionalidad de normas de
parecido signo a las que se han ejemplificado y desarrollado.
8.2.

Las prohibiciones voluntarias de disponer

Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado
vigente a contemplar con un notorio desamor las denominadas prohibiciones volun
tarias de disponer, ya encuentren origen en actos a titulo gratuito, ya nazcan a conse
cuencia de pactos nsitos en negocios a titulo oneroso.

A)

Los actos a ttulo gra tuito y las prohibiciones de disponer

En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de

disponer, ya que algunas personas tienen tan alta estimacin de s mismas que gustan de
gobernar despus de muertas, imponiendo a sus herederos la prohibicin de enajenar
bienes, generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la familia.
La Ley Hipotecaria, refirindose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a
un acto a titulo gratuito, permite en principio su inscripcin: Las impuestas por el testador o
donante en actos o disposiciones de ltima voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones
y dems actos a ttulo gratuito, sern inscribibles siempre que la legislacin vigente reconozca
su validez (art. 26.3 LH). Dicha remisin constituye un grave problema, en cuanto el Cdigo
no contempla la materia ms que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan
prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los lmites fijados en el ar
tculo 781 para las sustituciones fideicomisarias.
Sin embargo, conforme al Derecho histrico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer
(y, por extensin, las dems incorporadas a actos celebrados a titulo gratuito), adems
de respetar los lmites temporales establecidos en el citado articulo, han de fundarse
en una justa causa o en un inters legtimo (esta ltima expresin era utilizada, lite
ralmente, por el art. 11 de la Compilacin catalana, y, ahora, por el art. 412-6 de la
Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro IV del Cdigo Civil de Catalua, que regula como
supuestos de inhabilidad las prohibiciones testamentarias de disponer).
B)

Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo oneroso

Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebra

dos bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y,
por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las
relaciones internas entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorpo
ran, segn reiterada doctrina de la DGRN.
En efecto, el artculo 27 de la Ley Hipotecaria establece que las prohibiciones
de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el
articulo anterior, no tendrn acceso al Registro, sin perjuicio que mediante hipoteca
o cualquiera otra forma de garanta real se asegure su cumplimiento. Para tales su
puestos, dispone el articulo 57 del Reglamento Hipotecario que cuando mediante
hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere
el articulo 27 de la Ley, se inscribirn en un solo asiento el acto o contrato que las con
tenga y la hipoteca que se constituya, y se har constar que se deniega la inscripcin
de la prohibicin de disponen).
8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer
1 lector atento habr observado que el articulo 26.1. de la Ley Hipotecaria con
figura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena

16

CARLOS LASARTE - CO M PEN D IO DE DERECHOS REALES

eficacia jurdica sin expresa declaracin judicial o adm inistrativa. Por tanto, cuando la
plasmacin concreta de la prohibicin de disponer se funda com o no poda dejar de
ser en la ley, pero se materializa a travs de una resolucin judicial o administrativa,
se suele hablar de las prohibiciones a d hoc que consideramos ahora.
El funda m e nto de am bos tipos de prohibiciones de disponer radica en garanti
zar el patrim onio del dem a nd a do en un de te rm in a d o proceso o del interesado en
un expediente que conlleve prstam os o subvenciones de los distintos organismos
administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse. Particularmente,
en el m bito procesal, ocurre as en los juicios ab intestato (cfr. art. 1.030 LEC-1881
y arts. 782 y ss. LEC-2000), en los casos de rebelda del dem andado (cfr. art. 764
LEC) y, en general, en los p rocedim ientos concrsales. A m b o s tipos de prohibicio
nes de disponer, conform e al artculo 26.2. de la Ley Hipotecaria, sern objeto de
anotacin p re ve n tiva , cuya recta co m p re nsin re m itim os al estudio del Derecho
hipotecario.
9.

LOS L M IT E S IN T R N S E C O S O IN S T IT U C IO N A L E S D E LA P R O P IE D A D

Es com n resaltar que, frente a la existencia de lmites o limitaciones de la pro

piedad de carcter extrnseco, provocados generalm ente por la concurrencia de va
rios derechos incompatibles en su ilim itado ejercicio, com o los vistos hasta ahora,
debe destacarse la presencia de una serie de reglas derivadas de la propia conformi
dad del derecho de propiedad con el ejercicio del m ism o, requiriendo a su titular que
se com porte siguiendo determ inados parm etros exigibles con carcter general. En
definitiva, el ordenam iento jurdico exige que el derecho de propiedad (y, por exten
sin, los restantes derechos subjetivos) sean ejercitados conform e a su propia funcin
y significado, vetando su ejercicio de m anera desorbitada o contraria a los parmetros
de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitacin de la extensin de los poderes y facultades del propietario se lleva
a cabo p or el ordenam iento acudiendo a una serie de conceptos jurdicos indetermina
dos que, lenta pero inexorablem ente, se han ido im p oniendo entre los juristas y que,
en algunos casos, han acabado p o r norm ativizarse, bien sea por haber sido acogidos
p or el propio Cdigo Civil, com o el abuso del derecho, o en nuestro caso por la mis
ma Constitucin, cuyo artculo 33.2 ha incorporado a nuestro acervo constitucional la
idea de la funcin social de la propiedad. La STC de 26 de m arzo de 1987 seala que
el contenido esencial de la propiedad privada d e b e incluir igualm ente la necesaria
referencia a la funcin so cia l, entendida, no co m o m ero lmite externo a la definicin
de su ejercicio, sino co m o parte integrante del derecho m is m o . Constituyen lmites
intrnsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del propietario, en
cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dom inicales ha de realizarse de acuerdo
con tales principios generales del D erecho, que no han dejado de serlo por haber sido
convertidos en una norm a positiva concreta (arts. 7 CC y 33.2 CE).
La STC 93/2015, de 14 de mayo, declara la inconstitucionalidad y nulidad del primer inciso
del artculo 1.3, de los apartados 5 y 6 del artculo 25 y del artculo 53.1 a) de la Ley 1/2010, de
8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda en Andaluca, al prever que forma parte del
contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efec
tiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurdico (red. ex art. 1 Decretoley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la funcin social de la
vivienda).

9.1.

La teora de los actos de emulacin

Aunque sea como un mero tributo al pasado, al abordar los lmites institucionales de la
propiedad suele resaltarse que el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del de-

CAP. 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

17

recho lo represent la teora de los actos de em ulacin, form ulada en los siglos m edievales por
C i o d a P is t o ia (1270-1337, aprox.) y popularizada en el prim er tercio del siglo x x en los foros
jurdicos m adrileos por F. F e r r a r a .
Segn dicha concepcin se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a
Derecho aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio

de las facultades dominicales, no tenan otro fundamento que el de causar dao o molestar al
vecino.
Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y
comentaristas puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso
del derecho, al tiempo que desempe un importante papel respecto de las relaciones de ve
cindad, que hemos estudiado en el captulo anterior.
9.2.

El abuso del derecho

Como ya sabemos, el desarrollo de la prohibicin del abuso del derecho fue objeto
de una detenida consideracin doctrinal y de una reiterada aplicacin jurispruden
cial con anterioridad a su conversin en norma legal especfica, tal y como tuvo lugar
con ocasin de la reforma del ttulo preliminar del Cdigo Civil, operada en los aos
1973-1974, en que la se incorpora al texto articulado del Cdigo (art. 7.2). El abuso del
derecho constituye un concepto jurdico indeterminado, cuya concrecin requiere la
consideracin casustica y, por ende, un atento anlisis jurisprudencial.
A)

La construccin jurisprudencial del principio

La consolidacin del abuso del derecho es reciente y, en todo caso, posterior al

momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente
con el anlisis del contenido del derecho de propiedad en concreto; mientras que, por
otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. En efecto, son algunas senten
cias francesas de Juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la
segunda mitad del siglo xix, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios
que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraan aguas
subterrneas de manera desproporcionada, con la insana intencin de causar dao
al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibicin de los actos
abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los dems) derechos subjetivos ha
sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversin en texto normativo
(lo que acaece por primera vez en el BGB). En la construccin jurisprudencial espaola
es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944, de la que fue ponente el profesor J.
Castn Tobeas (el caso consisti en que una central elctrica ubicada en San Adrin
del Bess, sufri desperfectos de importancia a causa de la extraccin desproporcio
nada de arena del litoral barcelons por el Consorcio de la Zona Franca de la capital
catalana), cuya importancia aconseja tomar sus propios considerandos (seguidamente
abreviados y, por tanto, no literales) como punto de partida:
1) El clsico axioma qui iure suo utitur neminem laedit proclamado en las fuentes roma
nas y que se plasm, dentro de nuestro Derecho histrico en la regla non fase tuerto a otro,
quien usa de su derecho (Partida 7.*), quiere decir que el ejercicio del derecho es lcito aun
cuando, merced a l, se lesionen simples intereses de terceras personas, mas no debe darse a
esa mxima un alcance demasiado literal y absoluto, que la pondra en pugna con las exigencias
ticas del Derecho, reconocidas en todos los tiempos y que ni siquiera fueron extraas al propio
Derecho de Roma, en el cual los rigores del individualismo jurdico estuvieron templados por
multitud de normas concretas que limitaban el absolutismo de los derechos subjetivos.
2) La doctrina moderna, en trance de revisar y, en cuanto sea necesario, rectificar los
conceptos jurdicos, impulsada por las nuevas necesidades de la vida prctica y por una sana
tendencia de humanizacin del Derecho civil, ha elaborado la teora llamada del abuso del de
recho, sancionada ya en los ms recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilcito
el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias... es lo cierto e
innegable, de todos modos, que tales dudas o divergencias no pueden borrar la conformidad

18

CARLOS LASARTE - C O M PEN D IO DE DERECHOS REALES

sustancial del pensamiento jurdico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivo;
aparte de sus lmites legales, tienen otros de orden moral, teleofgico y social, y que Incurre
responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio
de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena le con
dado para terceros o para la sociedad; tesis sta que ha sido patrocinada tambin por la doctri
na cientfica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considern
dolo integrado por estos elementos esenciales:
o) uso de un derecho, objetiva o externamente legal;
b) dafto a un inters (de terceros) no protegido por una especifica prerrogativa jurdica, y
c) inmoralidad o antfsocialidad de ese dafto, manifestada en forma subjetiva (cuando al
derecho se acta con la intencin de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legtimo) o baje
forma objetiva (cuando el dafto proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho!.
Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicacin del principio
considerado en m ultitud de ocasiones con anterioridad a su incorporacin al Derecho
positivo patrio,

B)

L a f o r m u la c i n le g a l d e la p r o h ib ic i n d e l a b u t o d e l d e re c h o

La incorporacin del abuso del derecho a nuestra legislacin acaece por primera
vez en el Texto Refundido de la LAU (1964), cuyo articulo 9.2 estableci que los Jueces
y Tribunales rechazarn las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio
anormal de un de re cho. Dicha contem placin norm ativa, siendo importante (y ob
jeto de aplicacin jurisprudencial), era claramente limitada. La legislacin especial de
arrendamientos urbanos tiene un claro carcter excepcional, por lo que la capacidad
expansiva de dicho principio resultaba Imposible en relacin con cualesquiera otras
relaciones jurdicas.
Lo contrario ocurre cuando, con ocasin de la reforma del Ttulo Preliminar del
CC, el prrafo 2." del vigente artculo 7 dispone que la Ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del m ism o. Todo acto u omisin que por la intencin
de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase mani
fiestamente los lmites norm ales del ejercicio de un derecho, con dafto para tercero,
dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia en el a b u so . Con mayor razn, cuan
do la vigente LOPJ (art. 11.2) im pone con carcter general a los Jueces y Tribunales
rechazar(n) fundadam ente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen
con manifiesto abuso del derecho o entraen fraude de ley o procesal. En idntico
sentido el art. 247.2 LEC.
Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicacin del abuso del derecho
son bsicamente los dos siguientes:
1. Actuacin u omisin de carcter abusivo: Refundo bajo semejante expresin el inciso
legal en el que se requiere que el acto o la omisin del titular sobrepase manifiestamente los
lmites normales del ejercicio de su derecho. El carcter abusivo, pues, ha de deducirse de la
extralimitacin llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cnones objetivos de con
ducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.
Ahora bien, dicha extralimitacin no tiene por qu encontrarse fundada de forma necesa
ria en la actitud subjetiva del titular del derecho. Esto es, el precepto no requiere que el sujeto
acte malvola o torticeramente (en definitiva, si bien se piensa, en contra de la debida buena
fe) o de forma consciente y deliberada. Ciertamente, en algunos casos (posiblemente, los su
puestos ms claros de abuso del derecho), la conducta (u omisin) abusiva puede desprenderse
fcilmente de la posicin subjetiva del titular del derecho, pero ello no es estructuralmente
necesario, en contra de cuanto ocurra de antiguo con los llamados actos de emulacin. El ar
tculo 7.2 es claro al respecto. La extralmitacin puede deberse tanto a la actitud subjetiva del
titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carcter objetivo en el ejercicio del
mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuacin del derecho
en cuestin.

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a r m a d a a cualquier or mona u n <MW> mmmneo,

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j <u*, puede co*r*k

tmo rn;ia a'w,,;c,n <f,; rnsetuencta imprevista', para el tercero cuento en Jaavaein da
to situacin Jurdica *n que ste te encuentre, con carcter general, segn aue *Ma o no una
previa relacin Jurdica entre ti agente del ejercido abusivo y el tercero!
Unt ve/ tcMddo el supuesto de fincho previsto en lt norma, lt victime del dao ottWtce el precepto- podr solicitar la correspondiente indemnizacin de dafti y periuicio de un*
perte; y, de otra, reclamar le adopcin de fas medid** judiciales o adminMrattvai que impidan
le persistencia en el abuso. Le contemplacin de ambos rdenes de consecuencia* Jurdicas se
deba, naturalmente, a la amplitud de supuestos Integrables dentro del genrico concepto de
buso riel derecho. En efecto, hay casos en que la actuacin del titular te agota en ai acto da
lrdelo abusivo (por ejemplo, una persona demanda a otra una deuda aplicando un Inters
da demora superior al realmente aplicable); en cambio, en muchos otro* supuestos la per
sistencia en el abuso pueda ser reiterada. Anta ello, as vidente que quien sufra fa conducta
u omisin abusivas da cualquier otra persona, en dependencia da las circunstancias da hacho,
puede solicitar a la autoridad judicial ambos tipos da madidas conjuntamente (supongamos la
central elctrica solicita al concesionario del caso da la SIS de 14 da febrero da 1944 tanto la
Indemnizacin de los dallos ya producidos cuanto que el iuez ordene a la Administracin pbli
ca establecer un cupo da extraccin da aranas).
C)

Expansin y retroceso del abuso del derecho

La Incorporacin del abuto al derecho al acervo propio de la normativa civil ha

trado consigo una notoria vitalidad del principio, dada la caracterstica funcin de D e
recho comn representada por el Derecho civil y, en particular, por las norma* que se
encuentran ubicadas en el Ttulo Preliminar del CC. Asi, no es de extraar que la invo
cacin por los litigantes o la aplicacin por los tribunales de la prohibicin del abuso
del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, sealadamente a la contenclosoadminlstratlva y a la laboral (cfr., por ejemplo, SSTS 6 . de 7 de febrero de 1985,4.a de
25 de septiembre de 1985,14 de noviembre 1984). Es natural; aunque se haya n o rm a tivlzado en el CC, la realidad es que la prohibicin del abuso del derecho constituye un
principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto
del ordenamiento Jurdico.
Por tanto, quede claro que la ilegitimidad del abuso del derecho tiene carcter
general y es de observancia en cualesquiera disciplinas jurdicas, aunque naturalmente
ello no obste a que su formulacin originaria (como tantos otros conceptos, Institucio
nes y criterios normativos) se deba al desarrollo terico y jurisprudencial del Derecho
civil, por mucho que ahora los estudiosos de otras disciplinas (bsicamente, algunos
filsofos del Derecho) pretendan poner en duda la legitimacin de los civilistas incluso
para explicar las instituciones recogidas en el Titulo Preliminar del CC.
Empero, el valor general del principio estudiado no significa que su utilizacin pue
da ser indiscriminada, cual si de un arma mgica se tratara, en cualesquiera circuns
tancias y condiciones. En efecto, si se atiende a la jurisprudencia ms reciente, llama la
atencin la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicacin
de la regla ante el abuso existente en la utilizacin dei recurso ai abuso del derecho
(el retrucano, obviamente, es consciente) por parte de los litigantes en todo tipo de
procesos. Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones jurispru
dencialmente contrastadas que, desde luego, no empecen la grandeza del principio,
pero s pretenden poner coto a su utilizacin indiscriminada:
1. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS ase
vere que la prohibicin del abuso del derecho es un recurso tcnico que debe apli
carse con especial cuidado atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la
indubitada acreditacin de los presupuestos de aplicacin dei articulo 7.2 del CC (SSTS

20

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

de 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de 1980,

7 de marzo de 1964).
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones jurisprudenciales resal
ten que el principio del abuso del derecho slo entra en juego cuando no hay norma
concreta aplicable al supuesto debatido; requiriendo, sobre todo, que el inters pre
suntamente daado no est protegido por una especial prerrogativa jurdica o goce de
proteccin determinada, com o ya indicara la STS de 14 de febrero de 1944 (SSTS de
24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio de 1970, 24 de enero de 1963).
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicacin del principio del abuso del
derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es mate
ria dispositiva que procesalmente debe actuarse ya com o accin, ya como excepcin
(SSTS de 14 de julio de 1984, 31 de marzo de 1981), com o es patente en varias senten
cias recientes sobre las participaciones preferentes (cfr. SAP de Murcia de 18 de marzo
de 2014).
9.3.
A)

La funcin social de la propiedad

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la funcin
so cia l

El abandono de la concepcin absolutista de la propiedad privada, histricamen

te, se ha ido produciendo de form a paulatina, com o no poda dejar de ser. El ltimo
estadio en dicho proceso viene representado por la idea de la funcin social de la
propiedad, acogida ahora en el artculo 33.2 de nuestra Constitucin, junto con la de
herencia: La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con
las leyes.
La expresin funcin social de la propiedad fue acuada a comienzos del siglo xx por un
jurista francs, Len Duguit , como una va transaccional entre la ideologa liberal propia de la
Revolucin francesa (y los Cdigos) y la propiamente socialista. Su formulacin inicial fue noto
riamente confusa. No obstante ello, muy pronto se convirti en una frmula mgica que a todos
satisfizo (desde Mussolini y Franco a los partidos comunistas de algunos pases occidentales) y,
poco a poco, fue convirtindose en un giro utilizado por las Cartas constitucionales (as, ya en
el art. 10.1 de la Constitucin chilena de 18 de septiembre de 1925). Actualmente la recogen
literalmente las Constituciones italiana de 27 de diciembre de 1947 y la espaola.
As pues, en nuestra Constitucin se parte de la base de adm itir la propiedad pri
vada (art. 33.1), la libertad de empresa y la econom a de m ercado (art. 38), esto es, la
libre iniciativa privada, pero la titularidad dom inical se encuentra sometida a la exis
tencia de un principio, en cuya virtud la funcin social [de la propiedad] delimitar su
contenido, de acuerdo con las leyes. El reconocim iento constitucional de la propiedad
privada co m o base fundam ental de las relaciones econmicas parece fuera de toda
duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor literal
del artculo 33.1 de la Constitucin, cuyos trm inos son categricos: Se reconoce el
derecho a la propiedad p riva d a .
De otra parte, dicho reconocim iento no es m e ra m e nte enftico, ya que el prrafo
tercero del artculo 33 es sustancialmente coincidente y, en algunos pasajes, incluso
en trm inos literales con el viejo artculo 349 del Cdigo Civil: N a d ie podr ser pri
vado de sus bienes o derechos [de su p rop ie da d], sino p o r causa justificada de utilidad
pblica o inters social, m ediante la correspondiente inde m nizacin [la cual, confor
m e al Cdigo y a la LEF, haba de ser pre vio].
A m bos datos norm ativos m anifiestan que, au nqu e se han derram ado ros de tinta
desde la publicacin de la Constitucin en dicha lnea, resulta m u y difcil defender que
el planteam iento civil (hiprboles lingsticas a p arte) y el nuevo planteamiento consti
tucional no son similares en lo sustancial.

CAP. 1.

B)

EL DERECHO DE PROPIEDAD

21

La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental

Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como

derecho fundamental, hay que precisar que dicha pretensin es contraria a los trmi
nos textuales y, por supuesto, al sistema de garantas de la Constitucin. La propiedad
privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero
en trminos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, tcnica
mente hablando.
Es indiscutible que, atendiendo a nuestro vigente sistema constitucional, la integracin de
un determ inado derecho en la categora de los derechos fundam entales ha dejado de ser una
cuestin filosfica o m etodolgica, para convertirse en una calificacin tcnico-jurdica de gran
im portancia prctica. En efecto, el artculo 53 de la Constitucin (penltim o artculo del captulo
cuarto del Ttulo I) justifica claram ente por qu los derechos com prendidos en el captulo segun
do de la Constitucin aparecen divididos en dos secciones distintas:
1. a De los derechos fundam entales y de las libertades pblicas (arts. 15 a 29) y
2. a De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundam entales com o los dem s derechos ciudadanos se encuentran es
pecialm ente garantizados constitucionalmente, ya que slo podrn ser regulados por ley. Y sta
habr de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiem po que queda sometida al con
trol de constitucionalidad (arts. 53.1 y 161.1 CE). Respecto de los derechos fundam entales (pero
no en relacin con los dem s derechos de los ciudadanos que carezcan de tal carcter), tal ley
deber tener carcter de orgnica, como ya sabem os, por im perativo del artculo 81.1 de la Cons
titucin. En definitiva, los derechos fundam entales slo podrn ser regulados por ley orgnica.
De otra parte, segn el artculo 53.2 de la Constitucin, los derechos fundam entales gozan
de una peculiar garanta constitucional:
A) Su reconocim iento y respeto puede ejercitarse ante los Tribunales ordinarios por un
procedim iento basado en los principios de preferencia y sum ariedad; es decir, en un juicio con
trm ites abreviados y de m ayor agilidad que los norm ales. En la actualidad, dicho procedim ien
to se encuentra regulado en la LPJDF.
B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundam entales (pero, guste o disguste
al intrprete, no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial,
una vez que haya agotado ios recursos judiciales ordinarios, su titular podr recabar la tutela del
Tribunal Constitucional, a travs del recurso de am paro (arts. 44 y ss. LOTC).

C)

La funcin social de la propiedad como concepto jurdico indeterminado

Por lo dicho, se comprender que la expresin funcin social de la propiedad,

propiamente hablando y en s misma considerada, carece de valor tcnico concreto y
constituye simplemente un concepto jurdico indeterminado (o un concepto vlvula,
como la califica, con mayor modernidad, la STC de 26 de marzo de 1987, relativa a la re
forma agraria andaluza) que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias
sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia Constitucin en un artculo anterior,
al afirmar que toda la riqueza del pas y sea cual fuere su titularidad (esto es, pblica
o privada) est subordinada al inters general (art. 128.1 CE).
La evanescencia del concepto hace que, realmente, la funcin social de la propie
dad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada ms
que de una forma aproximativa, pues:
A) No todas las categoras de bienes tienen la misma significacin social e im
portancia econmica (la improductividad de un cortijo no es comparable con tener
un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el cajn de la mesilla de noche). De donde se
deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una funcin social de la pro
piedad de carcter unitario, aplicable al rgimen jurdico respectivo de todos los bienes
que son susceptibles de apropiacin privada.
B) Com o corolario de ello, la Constitucin expresa (art. 33.2) que ser la legis
lacin ordinaria la que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la

22

CARLOS LASARTE - CO M PEN D IO DE DERECHOS REALES

funcin social de la propiedad. Esto es, la funcin social de la propiedad ha de ser

necesariamente desarrollada por el legislador ordinario respecto de materias espec
ficas o concretas, aunque naturalm ente stas no se encuentran tasadas constituclo*
nalm ente.
As, por ejemplo, el artculo prim ero de la Ley 15/1995, sobre limites del dominio
sobre inmuebles para elim inar barreras arquitectnicas a las personas con dlscapacldad, utiliza expresamente el canon de la funcin social para establecer a favor de las
personas con discapacidad derechos y facultades que le permitan superar las barreras
arquitectnicas. En parecido sentido, la Ley 8/2013 o LRRRU.
Con m ayor insistencia, recurre a la funcin social de la propiedad la Ley 8/2007,
de 28 de mayo, de Suelo, y su Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislati
vo 2/2008, de 20 de junio, disposiciones en las que el fundam ento de determinadas
facultades y deberes en relacin con la rehabilitacin y edificacin de viviendas se co
necta con dicha idea tanto en la exposicin de m otivos (apartados V y Vil en la Ley y VI
y VIII del T R ) cuanto en el articulado (art. 2) y en la propia rbrica del Ttulo V, cuyo pri
m e r artculo (el 31 en la Ley y 36 en el TR: Procedencia y alcance de la venta o sustitu
cin forzosas) establece en su apartado prim ero que el incumplimiento de los deberes
de edificacin o rehabilitacin previstos en esta Ley habilitar para la expropiacin por
incum plim iento de la funcin social de la propiedad o la aplicacin del rgimen de ven
ta o sustitucin forzosas, sin perjuicio de que la legislacin sobre ordenacin territorial
y urbanstica pueda establecer otras consecuencias. Recurre, tambin por activa y por
pasiva, a la idea de funcin social la Ley andaluza 4/2013, de 1 de octubre, sobretodo
en la exposicin de m otivos y en la propia rbrica oficial: de medidas para asegurar el
cum plim iento de la fu n ci n social de la propiedad, aunque popularm ente sea conocida
com o ley andaluza antidesahucios.
Obsrvese, pues, que la funcin social delimita o determ ina el alcance y las faculta
des de la propiedad privada sobre los bienes o sobre cierta categora de bienes.
Cuestin que es bien distinta de considerar la propia funcin social que puedan tener,
por s mismos considerados, determinados bienes, a la que parece, por ejemplo, venir re
ferido el artculo 4 (Funcin social de los montes) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre,
de Montes, tras su modificacin por Ley 21/2015, de 20 de julio, y bajo el epgrafe de Mutifuncionalidad de los montes: Los montes, independientemente de su titularidad, desem
pean una funcin social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser
proveedores de mltiples servicios ambientales, entre ellos, de proteccin del suelo y del ciclo
hidrolgico; de fijacin del carbono atmosfrico; de depsito de la diversidad biolgica y como
elementos fundamentales del paisaje. El reconocimiento de estos recursos y externalidades,
de los que toda la sociedad se beneficia, obliga a las Administraciones pblicas a velar en todos
los casos por su conservacin, proteccin, restauracin, mejora y ordenado aprovechamiento.
Poco ms hay que aadir al dicho dislate legislativo, que es una mera declaracin enftica, sin
precisar nada sobre el propio rgimen de uso de tales montes.

10.

E L C O N T E N ID O E S E N C IA L D E L A P R O P IE D A D P R IV A D A

Dado cuanto llevam os dicho, resultar obvio que fijar cul sea, constitucionalmen
te hablando, el contenido esencial de la prop ie da d privada es cuestin que tampoco
puede concretarse. D e p e nde de cul haya sido o sea la valoracin que la funcin social
de la propiedad m erezca para el legislador ordina rio, en atencin a la trascendencia so
cial representada p o r los bienes o bje to de dom in a ci n privada. Se demuestra as que,
realm ente, la consideracin pluralista de la p rop ie da d privada es la lnea metodolgica
adecuada para hacerse una cabal idea del significado de la propiedad privada en los
actuales sistemas jurdicos. La nocin abstracta de p rop ie da d, co m o derecho absoluto
e ilim itado, es sencillam ente un p re co nce p to qu e no encue ntra traduccin efectiva en
los sistemas norm ativos vigentes en los pases evolucionados.

CAP. 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

23

As lo ha declarado, de forma suficientemente explcita la Sentencia del Tribunal

Constitucional de 26 de marzo de 1987, en su fundamento octavo:
El derecho a la propiedad privada que la Constitucin reconoce y protege tiene una ver
tiente institucional, precisamente derivada de la funcin social que cada categora o tipo de
bienes sobre los que se ejerce el seoro dominical est llamado a cumplir, lo que supone, como
ya sabemos, la definitiva incorporacin del inters general o colectivo junto al puro inters in
dividual del titular en la propia definicin de cada derecho de propiedad o, si se prefiere, en la
delimitacin concreta de su contenido. Como es lgico, esta delimitacin no se opera ya slo en
la legislacin civil, sino tambin en aquellas otras leyes que cuidan principalmente de los inte
reses pblicos a los que se vincula la propiedad privada. As ocurre en el caso de la propiedad
urbana, cuyas leyes de ordenacin (...) establecen por s mismo o por remisin a los instrumen
tos normativos del planeamiento, los deberes y lmites intrnsecos que configuraban la funcin
social de la propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenacin del territorio. Y as
ha sucedido y sucede tambin en el caso de la legislacin agraria, cuyos objetivos conducen a
una regulacin de la propiedad de la tierra destinada a usos agrcolas, que se superpone a la
legislacin civil propiamente dicha.
Por consiguiente, aunque de forma extraordinariamente concisa, resulta necesa
rio que nos refiramos en este punto a las propiedades rstica y urbana. La regulacin
normativa de ambas se encuentra presidida por la idea de que el titular dominical ha
de afrontar numerosos deberes positivos, reclamados por el inters general de la co
lectividad.
El artculo 12 del TRLSRU de 2015 dispone que el derecho de propiedad del suelo
comprende las facultades de uso, disfrute y explotacin del mismo conforme al esta
do, clasificacin, caractersticas objetivas y destino que tenga en cada momento, de
acuerdo con la legislacin en materia de ordenacin territorial y urbanstica aplicable
por razn de las caractersticas y situacin del bien. Comprende, asimismo, la facultad
de disposicin, siempre que su ejercicio no infrinja el rgimen de formacin de fincas
y parcelas y de relacin entre ellas establecido en el artculo 26; para, a continuacin,
aadir que las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde
determinen los instrumentos de ordenacin urbanstica, de conformidad con las leyes
aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la proteccin del do
minio.
11.

REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RSTICA Y UR BA N A

11.1. La propiedad rstica

Dada su fecha de publicacin, el Cdigo Civil es un cuerpo legal de acusado carcter agrario:
todava a finales del xix, la tierra era el bien por excelencia. Sin embargo, no puede afirmarse
que contemos en Espaa realmente con un Cdigo agrario, en sentido moderno, que regule la
gestin y explotacin de los recursos agrarios (en sentido amplio: agrcolas, forestales y gana
deros). El Cdigo Civil no se preocupa de la perspectiva que pudiramos denominar dinmica
de la tierra (las explotaciones agrarias), sino nica y exclusivamente del aspecto esttico de la
titularidad dominical de los predios o fincas.
Dicha circunstancia, unida a la depauperacin tradicional de las zonas ms agrarizadas del
solar patrio, hizo que, en el proceso constituyente de la 2.aRepblica, los padres de la Patria
incluyeran en el artculo 47 de la Constitucin de 1931 una norma programtica de proteccin
al mundo agrcola bastante jugosa (la Repblica proteger al campesino, y a este fin legislar,
entre otras materias, sobre el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de im
puestos, crdito agrcola, indemnizacin por prdida de cosechas, cooperacin de produccin
y consumo, Cajas de previsin, escuelas prcticas de agricultura y granjas de experimentacin
agropecuarias, obras para riego y vas rurales de comunicacin).
El advenimiento de la guerra fraticida impidi el desarrollo del precepto constitucional re
publicano. No obstante, la bondad y necesidad del desidertum expresado en el artculo 47 de
la Constitucin de 1931 trajo consigo que discursos oficiales aparte el rgimen franquista

24

CARLOS LASARTE - C O M P EN D IO DE DERECHOS REALES

mantuviera en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas (entre ellas, la

LAR de 1935) y dictara a partir de 1939 numerosas disposiciones sobre la materia (por supuesto,
con designios polticos e ideolgicos antagnicos a los republicanos).
Andando el tiempo, tales disposiciones (salvo la LAR) fueron refundidas en la Ley de Re
forma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 (LRDA). Con posterioridad, ya en tiempos
democrticos y bajo el gobierno de la formacin poltica liderada por el presidente D. Adolfo
Surez Gonzlez (la Unin de Centro Democrtico), se han publicado dos Leyes que es necesario
resear: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979; y el deno
minado Estatuto de la Explotacin Familiar Agraria y de los Agricultores Jvenes, regulado por la
Ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA).
La primera de tales Leyes asumi explcitamente en su articulado que el cumplimiento de
la funcin social de la propiedad de fincas rsticas, cualquiera que sea la naturaleza pblica o
privada de su titular, obliga:
A) A que sea explotada la tierra con criterios tcnicos econmicos apropiados segn su
destino agrario ms idneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad
para el particular, atendiendo en todo caso al inters nacional.
B) A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realcen las transformaciones y
mejoras necesarias para conseguir la ms adecuada explotacin de los recursos naturales dis
ponibles [...] siempre que las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista
econmico y social.
C) A que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y
a que se efecten [...] las inversiones necesarias de carcter social que sean proporcionadas a
la dimensin e importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de sta, para la
promocin de sus trabajadores (art. 2. LRDA).
Regulaba igualmente la LRDA el rgimen propio de las explotaciones familiares, normadas
despus por el EEFA, el cual procura, ante todo, al igual que la propia LRDA, garantizar la con
tinuidad de la explotacin mediante el establecimiento de un rgimen sucesorio mortis causa
claramente divergente del contemplado en el Cdigo Civil.
Por su parte, la nota ms destacable de la LFM M radica en la expropiacin del uso y
arrendamiento forzoso al IRYDA de las fincas no cultivadas y de aquellas que, superando 50
hectreas de regado o 500 de secano, se encuentren deficientemente aprovechadas (idea que
constituye igualmente el nervio central de la Ley andaluza 8/1984, de 3 de julio, de Reforma
Agraria).
A finales del siglo xx, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones
Agrarias (modificada, a su vez, por la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartda de las explotaciones agrarias) declar derogada la citada Ley 49/1981 (EEFA) y buena parte
de los Ttulos de la propia Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. Las citadas Leyes 19/1995 y
35/2011 ofrecen una nueva regulacin de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas
y beneficios fiscales de los agricultores jvenes. Modifican asimismo dichas Leyes el rgimen
de las unidades mnimas de cultivo y reformaron el plazo de duracin de los arrendamientos
rsticos previsto en la LAR 83/1980.
Respecto del suelo en situacin rural dispone el artculo 13.1. del TRLSRU que las faculta
des del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de con
formidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los lmites que dispongan las leyes y
la ordenacin territorial y urbanstica, al uso agrcola, ganadero, forestal, cinegtico o cualquier
otro vinculado a la utilizacin racional de los recursos naturales.
La utilizacin de los terrenos con valores ambientales, culturales, histricos, arqueolgi
cos, cientficos y paisajsticos que sean objeto de proteccin por la legislacin aplicable, que
dar siempre sometida a la preservacin de dichos valores, y comprender nicamente los
actos de alteracin del estado natural de los terrenos que aquella legislacin expresamente
autorice.
De otra parte el artculo 16 establece los deberes y cargas que acompaan a tal propiedad
entre los que se encuentran los de costear y ejecutar las obras necesarias para mantener los
terrenos y su masa vegetal para evitar la erosin o el incendio o prevenir la contaminacin del
suelo, agua o are o inmisiones contaminantes indebidas.

CAP. 1.

11.2.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

25

La propiedad urbana

La propiedad urbana (o urbanstica, segn otra denominacin bastante usual y probable

mente preferible) ha sido objeto de constante atencin por el legislador en la segunda mitad
del siglo xx. Pese a todo, la agresin a los cascos histricos de las ciudades y la falta de una ver
dadera planificacin urbanstica han continuado campando por sus fueros hasta tiempos bien
recientes, en los que los poderes pblicos parecen haber vislumbrado la verdadera gravedad
del problema de la especulacin urbanstica y la depauperacin del medio ambiente. Como
consecuencia de la propia lgica de la evolucin de los procesos de planificacin econmica y
urbanstica y, definitivamente, a partir de la Constitucin que consagra la ordenacin del te
rritorio como poltica pblica independiente del urbanismo (art. 148.1.3 CE) y de la implanta
cin del Estado Autonmico, a la planificacin urbanstica se le ha superpuesto una ordenacin
estratgica supralocal del territorio.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975,
de 2 de mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de
9 de abril. Con posterioridad, se dictaron algunos Reglamentos de gran importancia, como el Re
glamento de Planeamiento (RD 2159/1978, de 23 de junio), el Reglamento de Gestin Urbans
tica (RD 3288/1978, de 25 de agosto) y el Reglamento de Disciplina Urbanstica (RD 2187/1978,
de 23 de junio); aparte otras disposiciones complementarias. El proceso legislativo referido se
cerr provisionalmente con la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del rgimen urbans
tico y valoraciones del suelo. De conformidad con su disposicin final segunda, el RD Legisla
tivo 1/1992, de 26 de junio, aprob el Texto Refundido de la Ley sobre el rgimen del suelo y
ordenacin urbana.
Dicho Texto refundido, pocos aos despus, fue modificado por la Ley 8/2007, de 28 de
mayo. Pero, en seguida, ambos disposiciones normativas fueron derogadas por el Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.
La nueva Ley prescindi por primera vez de regular tcnicas especficamente urbansticas, tales
como planes o las clases de suelo, y evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no pre
figurar un concreto modelo urbanstico y para facilitar a los ciudadanos la comprensin de un
marco comn. No es una ley urbanstica, sino una ley referida al rgimen del suelo y la igualdad
en el ejercicio de los derechos constitucionales a l asociados en lo que atae a los intereses
cuya gestin est constitucionalmente encomendada al Estado. De modo que las polticas p
blicas relativas a la regulacin, ordenacin, composicin, transformacin y uso del suelo tienen
como fin comn la utilizacin de este recurso conforme al inters general y segn el principio
de desarrollo sostenible.
Resulta asimismo, de indudable importancia la legislacin urbanstica generada por las Co
munidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias.
Recientemente, la Ley del Suelo ha sido modificada por la disposicin adicional 12.- de
la LRRRU (Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas)
para completar la regulacin del deber legal de conservacin en tres niveles fundamentales:
en primer lugar, exigiendo que el destino del suelo sea compatible con la ordenacin territorial
y urbanstica; resaltando que el deber de conservacin incluye los trabajos y obras necesarios
para adaptar y actualizar progresivamente las edificaciones; y, finalmente, definiendo y perfi
lando el carcter de las obras adicionales incluidas, por motivos de inters general, dentro del
propio deber de conservacin.
Rige en la actualidad, no obstante, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitacin Urbana que incluye los
contenidos de ambas leyes. Este texto pretende simplificar la normativa en materia urbanstica
y aportar claridad a los operadores jurdicos dada la incidencia que tiene en las Comunidades
Autnomas y en los municipios. Este producto normativo se encuadra en la Estrategia a largo
plazo para la rehabilitacin energtica en el sector de la Edificacin en Espaa en desarrollo del
artculo 4 de la Directiva 2012/27/UE.

CAPTULO 2

LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

1.

L A S P R O P IE D A D E S E S P E C IA L E S EN G E N E R A L

1.1.

In tro d u c c i n

Co m o hem os visto, la configuracin de la propiedad privada en los Cdigos Civiles

decim onnicos sigue m u y de cerca los principios cardinales establecidos al respecto
por el Code Napolon. A su vez, dicho cuerpo legal, hijo de su poca, se caracteriza
por recoger el ideario liberal-individualista triunfante con el movimiento revoluciona
rio francs de finales del siglo xvm y, en consecuencia, la consagracin definitiva de la
propiedad en cuanto categora unitaria en los cuerpos legales del siglo pasado se
traduce en declarar una concepcin absoluta de la titularidad dominical.
Se parte de la base de establecer de forma taxativa la primaca del inters privado
del propietario, el cual en la mecnica del sistema ha de verse afectado lo menos
posible por exigencias de carcter social. Y, en todo caso, si ello ocurre, la restriccin
de poderes del propietario se considera como un dato marginal, ya que, propugnada
la elasticidad del dom inio, ste desplegar de nuevo su plena eficacia apenas desapa
rezcan las causas concretas que dieron lugar a la presunta restriccin. Las limitaciones
o los lmites del dom inio aparecen, as, como circunstancias extrnsecas al mismo, que,
por tanto, no afectan a su esencia: poder absoluto y por naturaleza expansivo o tendencialmente ilimitado en relacin con el goce y disposicin de las cosas susceptibles
de apropiacin privada.
Com o sabemos, el cuadro apenas descrito acaso pudiera ser expresivo ms que de
otra cosa de la notable reaccin contra la multiplicidad de titularidades reales teo
ra del dplex dom in iu m incidentes sobre una misma cosa, caracterstica del orden
socio-econmico feudal. Mas, en todo caso, su mantenimiento, propugnado acrtica
mente por la m ayor parte de la doctrina hasta tiempos muy recientes, se ve pronto
desdicho por las propias prescripciones legislativas desde el punto de vista tcnico y
por la misma lgica del sistema:
La pretendida limitacin de la propiedad resulta difcil de mantener si se con
sidera que la misma tiene sin duda un origen social, en el sentido de que el estableci
miento de la apropiacin dominical privada conlleva el reconocimiento de la propiedad
por los dems y, por tanto, la inevitabilidad de los conflictos de intereses entre propie
tarios por razones de colindancia: relaciones de vecindad.
De otra parte, la consideracin de los lmites o limitaciones como coyunturales
restricciones del contenido de la propiedad que no le afectan estructuralmente, no

28

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

deja de constituir un sofisma lgico que se concreta en deslindar un momento domi

nical est tico y otro d in m ico , los cuales, en rigor, habran de ser contemplados conjuntam ente.
Adems, la penetracin constante de las exigencias de carcter social ya duran
te el siglo xix y, desde luego, su explosin tras la Revolucin industrial, coadyuvan des
de un punto de vista cuantitativo a dem ostrar que el concepto apriorstico y raciona
lista de la propiedad no encontrar un futuro lucido. Ello se denota con cierta crudeza
en el ttulo dedicado por el Cdigo Civil espaol a las llamadas propiedades especiales,
donde en buena medida la conservacin del trm ino propiedad es un mero eufemismo
en los trm inos que a continuacin se sealarn.
1.2.

La categora de las p ropiedades especiales en el m o m e n to codificador:

Ley de Bases y C digo Civil

En efecto, si se atiende al propio ndice sistemtico del Cdigo Civil, podr comprobarse
cm o el Libro II (D e los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones) ofrece sucesivamen
te, en diferentes ttulos, la regulacin de:
La clasificacin de los bienes (arts. 333 y ss.).
La propiedad (arts. 348 y ss.).
La comunidad de bienes (arts. 392 y ss.).
Algunas propiedades especiales (arts. 407 y ss.).
continuando seguidamente con la regulacin del resto de materias de lo que acadmicamente
se conoce con el nom bre de Derechos reales y que, ahora, no presentan inters digno de
relieve.
Bajo la denominacin genrica de propiedades especiales, el Cdigo Civil regula o, me
jor, contem pla en los diferentes captulos del Ttulo IV del Libro II la propiedad de las aguas
(arts. 407-425), de ios minerales (arts. 426-427) y la propiedad intelectual (arts. 428-429). Cons
tituyen dichos artculos expresin concreta de lo ordenado por la Ley de Bases de 11 de mayo de
1888, iluminadora de la tarea de la Comisin encargada de redactar definitivamente el Cdigo.
Indicaba la Base 10.a de dicha Ley que se mantendrn el concepto de la propiedad y la
divisin de las cosas, el principio de la accesin y de copropiedad con arreglo a los fundamentos
capitales del Derecho patrio, y se incluirn en el Cdigo las bases en que descansan los con
ceptos especiales de determinadas propiedades, com o las aguas, las minas y las producciones
cientficas, literarias y artsticas, bajo el criterio de respetar las leyes particulares por que hoy se
rigen en su sentido y disposiciones, y deducir de cada una de ellas lo que pueda estimarse como
fundam ento orgnico de derechos civiles y sustantivos, para incluirlo en el Cdigo.

Com o puede verse, no se hablaba en dicha base de propiedades especiales, sino de con
ceptos especiales de determinadas propiedades, expresiones acaso no absolutamente idnticas,
aunque no se va a entrar en dicho extremo. Lo que s es indudable es que la Base transcrita
constituye el nico criterio orientador del legislador, en cuanto a lo largo de la Ley de 1888 no
existe ninguna otra referencia destinada a sentar los criterios inspiradores de la regulacin dla
apropiacin dominical privada (que, desde luego, constituye el nervio central del ordenamiento
jurdico). Con independencia de la virtualidad efectiva de las Leyes de Bases en general, en el
tema que nos ocupa parece claro que el mandato norm ativo de la Ley de Bases atiende a tres
aspectos fundamentales:
1.
Mantenimiento del concepto de la propiedad privada con arreglo a los fundamentos
capitales del derecho patrio (lnea romanista, por decirlo abreviada y convencionalmente, con
notable primaca de la propiedad privada individual).
2.
Establecimiento de los conceptos especiales de determinadas propiedades, observan
do el criterio de respetar las leyes particulares por las que se regan en el momento de la publi
cacin del Cdigo Civil. De ah que, aunque posteriormente el elenco de propiedades especiales
se haya ampliado notoriamente, el Cdigo Civil slo haga referencia a aguas, minas y propiedad
intelectual, materias que precisamente por m o r del retraso en la publicacin del Cdigo Civil
haban merecido ya la atencin del legislador, mediante la publicacin de leyes especiales. De
entre tales leyes especiales, en las leyes de aguas, de propiedad intelectual y en la legislacin
sobre minas se sentaban las bases del rgimen jurdico de tales bienes.

CAP 2

LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

29

3. Confiar a los redactores del Cdigo Civil el encargo de deducir de cada uno de elfos
(las leyes especiales aludidas) lo que pueda estimarse como fundamento orgnico de derechos
civiles y sustantivos, para incluirlo en el Cdigo. Mandato, por tanto, de extraordinaria concre
cin y que, sin embargo, parece no haber sabido llevar a buen puerto la Comisin redactora del
Cdigo Civil.
Se trataba de dilucidar los criterios inspiradores de la legislacin sobre las materias de tas
propiedades especiales mencionadas, para sefialar a continuacin los aspectos especialmente
interesantes desde una ptica de Derecho privado. Sin embargo, el resultado no fue el apeteci
do o, al menos, no se alcanz con la brillantez adecuada:
Bastantes de los numerosos artculos dedicados a la propiedad de las aguas constituyen
una mera reiteracin de las correspondientes normas de la Ley especial de 13 de junio de 1879,
tcnica legislativa claramente criticable.
Hay excesiva parquedad en la referencia a la propiedad de los minerales y a la propiedad
intelectual, cuyo contenido medular no se logra retratar con acierto.
Y, en general, se denota un cierto confusionismo en cuanto al rgimen de prelacin de
fuentes legislativas en la materia, que se evidencia sobre todo en el articulo 425, donde parece
que el Cdigo Civil a pesar de limitarse a reproducir preceptos de la Ley de Aguas en el cap
tulo correspondiente se autoarroga un papel de primaca absoluta que en pura interpretacin
tcnica no le corresponda atendiendo al statu quo legislativo.
Es evidente que, a pesar de lo dicho, no se pretenden cargar tintas contra los redactores del
Cdigo Civil, sino simplemente expresar el estado de la cuestin durante el siglo xix. En efecto,
en descargo de aqullos bastara con recordar el breve plazo en que se logr dar forma arti
culada al Cdigo Civil y, de otra parte, la propia dificultad intrnseca de la materia que todava
en nuestros das se resistira a una concrecin legislativa precisa y clara, requiriendo continuas
matizaciones. La propia doctrina posterior ha ido tropezando continuamente con el escollo de
definir la naturaleza de tales propiedades especiales y puede decirse que buena parte de la
doctrina sigue utilizando, incluso en nuestros das, ese cajn de sastre de las propiedades espe
cialespara introducir en l nuevas realidades que se resisten a ser configuradas al estilo de la
definicin legislativa, del artculo 348 del Cdigo Civil, de la propiedad privada como derecho de
gozar y disponer de las cosas sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.
Dejando de lado algunos supuestos claramente dotados en la actualidad de un rgimen
jurdico especial (como ocurrira a fin de cuentas con la propiedad rstica, con la propiedad
urbanstica, con la propiedad de bienes adscritos al patrimonio histrico-artstico, etc.), la
doctrina, partiendo del esquema trazado por el Cdigo Civil, suele adscribir al mbito de las
propiedades especiales las reguladas en los artculos 407 y siguientes del Cdigo Civil. Todas
ellas se caracterizan, desde luego, por una nota comn que emerge, incluso cuando el tema
se analiza de modo superficial: su respectiva regulacin viene establecida en disposiciones
legales concretas que, en su caso, convierten a los cuerpos legales decimonnicos en puras
normas de remisin.

1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia

De acuerdo con tales ideas y atendiendo a la existencia de disposiciones legales aplicables
con rango de ley, en buena medida preexistentes al propio Cdigo Civil, pueden y suelen
sealarse como propiedades especiales las siguientes:
1. Propiedad de las aguas, regulada ahora por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20
de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas; antes por la Ley 29/1985, de 2 de
agosto, y anteriormente contemplada sobre todo por la Ley Fundamental de Aguas de 13 de ju
nio de 1879. Adems, el Texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la marina mercante
de 5 de septiembre de 2011, la Ley de Pesca Fluvial de 20 de febrero de 1942 y una verdadera
multitud de disposiciones administrativas complementarias, junto con la correspondiente nor
mativa autonmica a este respecto.
2. Propiedad de las minas, cuyas fuentes legales se vern con detenimiento ms adelante.
3. Propiedad intelectual, regulada con anterioridad a la publicacin del Cdigo por la Ley
de 10 de enero de 1879 y Reglamento de 3 de septiembre de 1880. En el BOE de 25 de julio de
2015 se ha publicado el Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se regula el depsito
legal de las publicaciones en lnea, de importancia para los nuevos medios de publicacin.

30

CARLOS LASARTE - CO M PEN D IO DE DERECHOS REALES

4.
Propiedad industrial, materia regulada, sucesivamente, por la Ley de 16 de mayo de
1902; el Real Decreto-ley de 26 de julio de 1929, modificado por el de 15 de marzo de 1930
y, en cumplimiento de este ltimo, redactado de nuevo por virtud del texto refundido publicado
por Real Orden de 30 de abril de 1930, declarado vigente e intitulado Estatuto de la propiedad
industrial por el Decreto de 22 de mayo de 1931; la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes
(sustituida recientemente, por la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, publicada en el B0E
del 25 de julio); y la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas; derogada posteriormente
por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (modificada, a su vez, por la Ley 2/2011, de
economa sostenible). A esta ltima Ley debemos aadir la Ley 20/2003, de 7 de julio, relativa
a la proteccin jurdica del diseo industrial (modificada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por
la que se amplan los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial).
El primer apartado de su Exposicin de motivos realiza una recapitulacin sobre las modifi
caciones normativas en materia de propiedad industrial, que merece ser considerado: El pro
ceso de reforma y actualizacin de la normativa espaola sobre propiedad industrial que tuvo
lugar en la dcada de 1980 impulsado por la integracin de Espaa en la Comunidad Europea,
dio lugar a nuevas leyes de patentes, marcas y topografas de semiconductores, pero no afectal
diseo industrial. ste ha seguido rigindose por las normas del Estatuto de la Propiedad Indus
trial aprobado por Real Decreto-ley de 26 de julio de 1929 (texto refundido aprobado por Real
Orden de 30 de abril de 1930 y ratificado con fuerza de ley por la de 16 de septiembre de 1931)
relativas a modelos, dibujos industriales, y modelos y dibujos artsticos de aplicacin industrial.
Esta omisin se debi, en parte, a la necesidad de esperar a que se produjera la armoni
zacin comunitaria, un proceso iniciado en 1991 con la presentacin por la Comisin del Libro
Verde sobre la proteccin jurdica del diseo, que no se tradujo en normas concretas hasta la
aprobacin en 1998 de la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
octubre de 1998, sobre la proteccin jurdica de los dibujos y modelos, que ahora se incorpora
a nuestro ordenamiento.
Esta ley responde pues a una necesidad largamente sentida y tiene un doble objetivo: in
corporar a nuestro Derecho interno la norma comunitaria de obligada transposicin y adecuar
la proteccin de la propiedad industrial del diseo a las necesidades actuales.
Supone, por otra parte, la culminacin del proceso de actualizacin normativa acometido
en el perodo 2001-2003 que tiene sus principales hitos legislativos en la Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas, y en la Ley 10/2002, de 29 de abril, por la que se modifica la Ley 11/1986,
de 20 de marzo, de Patentes, para la incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 98/44/CE,
relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.
En la aprobacin de esta ley se ha tenido en cuenta que la normativa sobre proteccin na
cional del diseo industrial coexistir con la comunitaria, establecida mediante el Reglamento
CE 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios,
que incluye tanto el diseo registrado como el no registrado, con efectos uniformes en toda la
Unin Europea.

En la nueva ley, al igual que en la directiva comunitaria, la distincin entre modelos

y dibujos industriales, correspondiente a los diseos tridimensionales y bidimensionales respectivamente, no se traduce realmente en un tratamiento legal diferenciado^
adems el trmino modelo se aplica tambin a una figura distinta, los modelos de uti
lidad. Por ello se ha preferido utilizar el trmino diseo industrial, que es el empleado
en el lenguaje comn para designar la forma proyectada para los objetos de uso que
sern fabricados en serie. El mantenimiento de la terminologa tradicional en la ver
sin espaola de los convenios internacionales vigentes y de la legislacin comunitaria
no debera plantear ningn problema de interpretacin, puesto que tampoco en esos
textos se aplica a los dibujos y modelos un rgimen legal diferenciado que justifiquis
diferencia denominativa.
1.4.

La heterogeneidad de supuestos integrados en la categora legal

La mera relacin de los puntos anteriores evidencia ya a primera vista la heteroge

neidad de los supuestos que integran el grupo de las llamadas propiedades especiales.

CAP. 2 .

LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

31

No se acierta a ver qu puedan tener en comn la propiedad privada de una finca por
la que atraviese un arroyo con la invencin de un modelo industrial. Tampoco parecen
en absoluto equiparables el descubrimiento de un yacimiento mineral y la creacin de
una obra artstica de cualquier clase que sea (segn el art. 1 de la Ley de Propiedad
Intelectual de 1879).
Es ms, en las contraposiciones realizadas no es que no haya de verse nada en
comn, sino que revelan realidades sustancialmente diferentes. En los supuestos
que constituyen el primer trmino de ambas contraposiciones, el problema jurdicopoltico (o, si se prefiere, de poltica jurdica) estriba en dilucidar si bienes que se
encuentran en la naturaleza han de considerarse comunes, pblicos, privados, per*
tenecientes al que los descubra, etc. El segundo polo de la alternativa, viene dado,
al contrario, por la creacin de un determinado bien (cultural, artstico, comercial o
industrial) que es fruto en exclusiva del ingenio humano, de la capacidad laboral de
la persona y que, por ende, plantea exclusivamente la cuestin de si el creador o in
ventor debe hacer suyos los rendimientos econmicos que la utilizacin social de su
obra pueda reportar.
En el primer caso pudiera decirse, lo fundamental es el recurso natural y la acti
vidad humana dirigida a su explotacin (en cuanto no lo produce, sino que tiende a
aprovecharlo) es claramente un posterius. Tratndose por el contrario de productos
del ingenio humano, evidentemente la actividad personal del creador del inventor no
puede situarse ms que en un primer plano en cuanto aporta a la sociedad un nuevo
bien que (aparte de su valor espiritual, moral, artstico...) representar a la postre, en
cuanto se comercialice, un valor patrimonial de mayor o menor entidad.
1.5.

Las categoras de bienes

As las cosas, subrayar la heterogeneidad de los supuestos contemplados bajo el

prisma de las propiedades especales equivale a afirmar que a realidades materiales
heterogneas no pueden corresponderle calificaciones o estructuras jurdicas forma
les que resulten asimilables. Esto es, la explicacin del cmulo de realidades diversas
englobadas bajo la denominacin de propiedades especiales no puede venir dada
por el intento de asimilacin entre ellas de forma indiscriminada, aunque sea por
omisin.
Desde una perspectiva negativa, la inclusin en el Cdigo Civil de un ttulo dedica
do a las propiedades especiales, se produjo por el hecho de que la titularidad domini
cal de los bienes reseados se resista a que le fuera aplicado el concepto genrico de
propiedad; precisamente en atencin a la especialidad del objeto sobre el que dicha
titularidad dominical especial recaa. Ahora bien, la circunstancia sin duda cierta y,
desde luego, legalmente establecida no parece suficiente para concluir asimilacin
alguna entre las diversas propiedades especiales. La lnea metodolgica de anlisis de
las propiedades especiales no puede limitarse a destacar la caracterstica negativa co
mn de no adecuarse a la definicin paradigmtica de propiedad privada para predicar
la unidad entre ellas, sino que, por el contrario, ha de dirigirse a encontrar un dato
positivo de coincidencia entre las diferentes categoras de bienes contemplados que
permita una clasificacin, al menos aproximativa, de los mismos.
Partiendo de las contraposiciones realizadas antes, cabe pensar que, en realidad,
aun cuando cada una de las propiedades especiales tenga un rgimen jurdico singular,
los objetos sobre los que recaen, si no pueden ser reducidos a la unidad, acaso toleren
la reconduccin a una biparticin, a una dualidad. Determinadas propiedades espe
ciales recaen sobre objetos que pueden calificarse como cosas en sentido tcnico; as
ocurrira con las aguas, las minas y los hidrocarburos. En cambio, las propiedades inte
lectual e industrial tendran como objeto no ya las cosas corpreas en que la actividad

32

CARLOS LASARTE - CO M PEN D IO DE DERECHOS REALES

intelectual se traduce finalmente (desde el libro hasta la produccin cinematogrfica

que, evidentem ente, pertenecen a su legtim o adquirente), sino la propia creacin in
telectual, en cuanto bien inmaterial.
A primera vista, semejante disquisicin puede parecer forzada o, lo que es peor, bizantina.
No obstante, si se considera que la propiedad privada es un derecho subjetivo (es ms, el dere
cho subjetivo por excelencia) referido a las cosas en sentido tcnico, es claro que las conside
raciones anteriores arrojan bastante luz sobre el tema tratado: de ser todo lo anterior cierto,
habra que concluir que la especialidad de las categoras de bienes considerados encuentra
tambin diferente raz y, de alguna forma, habr de incidir sobre la conformacin tcnica dlas
diferentes propiedades especiales.
Acerca del extremo avanzado de que la propiedad privada requiere la corporeidad del ob
jeto sobre el que recae, no parece que sean necesarios demasiados circunloquios. El prrafo
primero del artculo 348 del Cdigo Civil lo expresa literalmente con suficiente claridad: Lo
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una coso, sin referencia alguna a otro tipo de
objeto (por contraposicin a l, baste, por ejemplo, recoger el artculo 430 del propio cuerpo
legal que, referido por su parte a la posesin, considera oportuno poner de manifiesto cmoel
objeto de la posesin no tiene por qu ser necesariamente una cosa: Posesin natural es lo
tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma
tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos).
Completando lo anterior, interesa destacar adems que la corporeidad del objeto de la pro
piedad no se apoya en un simple dato literal como el esgrimido. En realidad, el entero rgimen
de la propiedad privada, tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo, est pensado
en relacin con las cosas y su pretendida aplicacin a bienes inmateriales no puede entenderse
ms que de forma figurada, aproximativa. El ejercicio de la accin reivindicatora (recurdese
entre sus requisitos la identidad de la cosa), la teora de la accesin, la ocupacin, etc., difcil
mente pueden intentarse hacer recaer sobre bienes inmateriales. Es ms, tcnica y lgicamente
resulta imposible semejante tarea.
De aceptar dicho razonamiento habra de concluirse que la pretendida especialidad e las
propiedades intelectual e industrial, radica en que el objeto de las mismas es en principio inade
cuado para aplicarle la denominada en trminos clsicos teora de la propiedad soberana. Dife
rente razn, en cambio, habra de individualizarse respecto del grupo de propiedades especiales
cuyo objeto viene representado por cosas en el sentido tcnico de la palabra. En tal caso, no
puede afirmarse la inidoneidad de carcter objetivo aludida, pues evidentemente cualquiera de
dichas cosas es tericamente susceptible de quedar sometida a la propiedad privada en benefi
cio de un particular cualquiera (otra cosa ser cmo se determine, cuestin que en concretse
estudia despus en relacin con las minas con referencia a la legislacin y doctrina pretritas).
La especialidad ahora viene dada por el hecho de que algo que terica y lgicamente pudiera
quedar sometido a la mano privada, ya en el Cdigo Civil queda adscrito al dominio pblico (mi
nas) o slo se reconoce la propiedad de los particulares de forma marginal (como ocurre en las
aguas). Se trata, por tanto, de un fenmeno que asienta sus races en unas determinadas direc
trices de poltica legislativa, que, en puridad, exceden sobradamente los lmites de la idoneidad
o inidoneidad objetiva de los bienes considerados.

Llegados al punto final de la evolucin, resulta que la dualidad de fundamento

desarrollo legislativo del conjunto de propiedades especiales genera un efecto su
mamente curioso. De una parte, la utilizacin y aprovechamiento por los particulares
de los beneficios y rendimientos de las propiedades intelectual e industrial se acen
tan cada vez ms, a pesar de su inicial inadecuacin al esquema tcnico de la propie
dad propiamente considerada. El fenmeno es, sin embargo, el contrario respecto de
aquellos objetos materiales que, sin violencia alguna, pueden quedar sometidos a la
titularidad dominical privada. Una vez ms la realidad rompe moldes dogmticos. Y la
propiedad de cosos especialmente impregnadas o permeabilizadas por su utilidad so
cial o inters pblico comienza a abandonar el m bito natural de la propiedad privada,
para pasar al campo del dominio pblico. En tal sentido y al menos respecto de las mi
nas, declaraba ya el propio Cdigo Civil en su artculo 339, prrafo 2., que las sustan
cias minerales eran bienes de dominio pblico mientras no se otorgase su concesin.
y

CAP. 2.

LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

33

En el propio momento codificador, pues, la propiedad de las minas en sentido estricto

ha desaparecido, no cabe su apropiacin por los particulares; y, sabido ello, ms que
hablar de propiedad especial, hubiera sido ms correcto manifestar la traslacin de
dichos bienes al campo del dominio pblico.
La evolucin legislativa posterior no har ms que sellar y acentuar dicha tras
lacin, como corolario necesario del progresivo fortalecimiento estatal que cada vez
genera mayores mecanismos de control sobre las autorizaciones o concesiones admi
nistrativas otorgadas a los particulares sobre bienes de dominio pblico. El fenmeno
habr ocasin de subrayarlo en los siguientes epgrafes, dedicados especialmente al
rgimen jurdico de las sustancias minerales. Mas ha de advertirse que la conclusin
obtenida se estima de vlida aplicacin a las restantes cosas que, segn la perspectiva
tradicional, constituan objeto de las propiedades especiales. Reclamndose de forma
continua la intervencin del Estado en la economa y tenida en cuenta la progresiva
publificacin de la vida social, la constante extensin del mbito del dominio pblico a
nadie puede extraar.
En dicha lnea, por poner un ejemplo concreto, se ha movido la reforma en materia de
aguas, culminada con la publicacin de la Ley 29/1985 y el Real Decreto Legislativo 1/2001.
Y hablando en trminos ms generales, no cabe la menor duda de que el espritu de la Cons
titucin espaola de 1978 se orienta hacia la adscripcin de todos los recursos naturales al
dominio pblico. Porque, a pesar de la tmida declaracin contenida en el captulo dedicado
a los principios rectores de la poltica social y econmica de que /os poderes pblicos vela
rn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales (art. 45.2), posteriormente
en el ttulo dedicado a Economa y Hacienda se declara taxativamente en el artculo 132 que
2. Son bienes de dominio pblico estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona
martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica
y la plataforma continental. Esto es, el texto constitucional, atento a su poca y reconocien
do en muchos de sus preceptos la vinculacin de los poderes pblicos a la bsqueda del bien
estar general, somete de forma expresa todos los recursos naturales al rgimen del dominio
pblico. De ah que omitamos, en este Compendio, el rgimen legal tanto histrico como
actual de las minas y de las aguas, para el que hemos de remitir al tomo IV de nuestros
Principios de Derecho civil.
2.

R ECA PITU LA CI N SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y LA CATEGO R A

DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES

En la actualidad, de forma alguna puede defenderse que los recursos naturales

sean objeto de propiedad privada, aunque se pretenda calificar a sta de especial.
Es ms, respecto de las minas, como hemos visto, ya en el propio momento co
dificador la propiedad de las minas en sentido estricto haba desaparecido (vid.
art. 339.2.). La apropiacin privativa de las minas por parte de los particulares, segn
la propia letra del Cdigo, era imposible. Por tanto, ms que hablar de propiedad espe
cial, hubiera sido ms correcto manifestar la traslacin de dichos bienes al campo del
dominio pblico. La evolucin legislativa posterior no har ms que sellar y acentuar
dicha traslacin.
En tal sentido, no cabe la menor duda de que el espritu de la Constitucin espa
ola de 1978 se orienta hacia la adscripcin de todos los recursos naturales al dominio
pblico. En efecto, se declara taxativamente en el artculo 132 que son bienes de
dominio pblico estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona martimoterrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y
plataforma continental.
En definitiva, seguir hablando de propiedades especiales respecto de los recursos
naturales no deja de ser un eufemismo absolutamente privado de sentido tcnico.

34

3.

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

PREMISA SOBRE LAS PROPIEDADES INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Antes de proceder a la exposicin de tales materias, conviene realizar una serie

de consideraciones y advertencias de carcter general, relativas a ambas propiedades
especiales.
En primer lugar, conviene destacar su extraordinaria importancia econmica en el
mundo actual, dado que la distribucin comercial de los respectivos productos supere
las fronteras nacionales y alcanza prcticamente a todo el globo terrqueo (los discos
de J. Iglesias y los caramelos C hu p a -C hu p s, por ejemplo, se venden hasta en la
China).
Supuesta la internacionalizacin de la distribucin comercial, es evidente que, en
el aprovechamiento de las ideas, los Convenios y Tratados internacionales de protec
cin a autores e inventores (algunos de los cuales se consiguieron ya en el pasado siglo)
adquieren gran trascendencia, pese a que por obvias razones de mesura no vayamosa
considerarlos en este Curso.
De otra parte, dada la naturaleza inmaterial (id e a o invento) del bien sobre el
que recae la propiedad intelectual e industrial, la inscripcin registral de los derechos
reconocidos a autores e inventores es un presupuesto necesario de la proteccin de los
mismos. A tal efecto, en Espaa, existen dos Registros ad hoc: el Registro de propiedad
Intelectual y el Registro de propiedad industrial, dependientes respectivamente del
Ministerio de Cultura y del Ministerio de Industria.
Ambas materias han sido contempladas expresamente por la Constitucin de
1978, en el catlogo de distribucin de competencias entre Estado y Comunidades
Autnomas, para declararlas reservadas a la competencia del Estado, sin paliativo de
ninguna clase (cfr. art. 149.1.9.a Const.)
Finalmente, advirtamos que, para evitar enojosas reiteraciones al alumnado, omi

tiremos el tratamiento de la propiedad Industrial (monopolio temporal de explotacin

y aprovechamiento econmico en favor de los Inventores y creadores de procedimien
tos, modelos y dibujos, o signos distintivos de carcter Industrial o comercial), pues
suele ser objeto de explicacin por los especialistas en Derecho Mercantil.
4.

LA PRO PII D A D IN TI LIC T U A L

Con til nombre de propiedad Intelectual (o derecho de autor) segn otros) se Identt
flt an los derechos legalrnente reconocidos a ciertas personas (fundamentalmente, au
tores; pero tambin traductores, refundldores, editores as como artistas, Interpretes,
ejer otantes y sus rlerer hohablentes) sobre las obras cientficas, literarias o liifitltii
OU puedan rlarse a la fu/ por cualquier medio coma.Ido o que se Invente en el futuro,
|uo regulada en el pasado siglo, por ley especial, dte/ aos antes de que 0 pu
blicara el f /,digo civil: ley re propiedad Inteler tual de 10 de enero de 18/9 (g|
aprob por Id) d i d septiembre de 1800), De ah la extraordinaria concisin con qt
e| ( /aligo ( ivll se refiero a la propiedad Inteler tual (v/r/ arts, 4/H y 420,)/ re rigiendolw
pura iplos hslr os rfe la I oy de propiedad Inteler tual
I a mora limarla I y de lli/'l ha estarlo vigente hasta la entrarla en vigor de le nueva
ley r|o propiedad inteler tual: ley 22/1-007, de 11 re noviembre (publicada ertalAdl
de 1 / rio noviembre Aunque la Iey 22/1007 sigue representando e| marro normativo
hslr o re la materia, con posterioridad fia sufrido algunas modificar, Iones <cincretas a
roriserjera ia re diversas f)ltortivas mmuntarlas Por tanto, se ha Impuesto la naca
slrlarl de una refundicin normativa, operarla por el |(ea| lirtelo legislativo l/Wr,
de I / re abril lllf)l riel ))), que ar tualmente r (instituye el texto vlgerife en la meterla,
rotiforme a la redarrln dada por la ley h/iqqg, de b de mar/o, con las modifica
1 iones introrlui Ida por las leyes 10/2000, de (5 de junio; i 1/7006, de 7 de Julio, Vll

CAP. 2.

LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

35

Ley 10/2007. de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, asi como por la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economa sostenible. Por su parte, el RD 281/2003, de 7
de marzo, aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. La
ley de Propiedad intelectual ha sido objeto de reforma parcial mediante Ley 21/2014,
de 4 de noviem bre (B O E del dia siguiente) en lo relativo a la compensacin equitativa
por copia privada y el limite legal de sta; asi como a las citas y reseas con fines edu
cativos o de investigacin, entre otros aspectos, a fin de aumentar la proteccin de los
autores en el entorno digital. Finalmente se prev en dicha ley que, en el plazo de un
ao a contar desde su entrada en vigor, se preparar (una reforma Integral de la Ley
de Propiedad Intelectual evalundose especialmente el rgimen aplicable a la gestin
colectiva de derechos, el rgimen de compensacin equitativa por copia privada y las
com petencias y naturaleza del regulador (DF 4*).
El Registro General de la Propiedad Intelectual continua regulado por el RD
281/2003 teniendo por objeto la inscripcin o anotacin de derechos de propie
dad intelectual y de los actos y contratos relativos a los m ism os. Es nico para toda
Espaa, estando integrado por el Registro Central y los Registros territoriales que
pueden establecer oficinas delegadas.
La Ley 23/2011, de 29 de julio, de depsito legal, lo concepta com o Institucin
ju rd ica que perm ite a la Adm inistracin General del Estado y a las Com unidades
Autnom as recoger ejem plares de las publicaciones de todo tipo reproducidas en
cualquier clase de soporte y destinadas por cualquier procedim iento a su d istrib u
cin o com unicacin pblica, sea sta gratuita u onerosa, con la finalidad de cum plir
con el deber de preservar el patrim onio bibliogrfico, sonoro, visual, audiovisual y
digital de las culturas de Espaa en cada m om ento histrico, y perm itir el acceso al
m ism o con fines culturales, de Investigacin o Inform acin, y de reedicin de obras,
de conform idad con lo dispuesto en esta ley y en la legislacin sobre propiedad
Intelectual. Las publicaciones sin soporte jurdico tangible o en linea en cu e n
tran regulada tal obligacin del depsito legal y el procedim iento de gestin de las
p ub licacion es en lnea en el Real Decreto 635/2015, de 10 de julio.

4.1.

Contenido de la propiedad Intelectual

La particularidad o especialidad de la propiedad Intelectual obliga a distinguir dos

aspectos en el denominado derecho de autor; ste no slo tiene derecho al aprove
chamiento o rendimiento de la obra, sino tambin a ciertas facultades que, tradicionalmente, se consideran Inherentes a su propia personalidad y ser moral,
A) Aspectos patrimoniales
11 autor tiene derecho 8 hai er suyo el rendimiento econmico o beneficio patrimo
nial que produzca la obra, ya la publique o divulgue por il mismo, ya celebre contratos
de edicin o distribucin ton terceros personas (en cuyo caso, como es obvio, slo le
corresponder una parle seo porcentaje o a tanto alzado- del rendimiento econ
mico de la obra).
Con el ob|eto de adaptar la regulacin del derecho de participacin en benefl
filos del autor de una obra de arte original a lo dispuesto por la Directiva 2001/54/
Cl del Parlamento Europeo y del Consejo, de 77 de septiembre de 2001, se ha pro
mulgado la ley 0/2008, de / 1 de diciembre, que deroga el art. 74 y la disposicin
adicional del lexto Refund do de la I ey de Propiedad Intelectual 1/1996, en cuanto
disposiciones relativas al derecho de participacin de los autores de obras de arte

plsticas,
Mor tanto, de alguna forma, es cierto que el autor disfruta de la obra y tiene facul
tad de disposicin sobre la misma I n electo, el derecho de propiedad Intelectual es

36

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

transmisible tanto nter vivos cuanto mortis causa y, en particular, los consiguientes
derechos de explotacin pueden ser objeto de hipoteca mobiliana y sus frutos o pro
ductos son susceptibles de ser embargados.
B)

Aspectos morales

Los derechos morales del autor tienen por finalidad fundamental que la obra no
pueda ser objeto de divulgacin, alteraciones o modificaciones inconsentidas por el
autor (pues, si no, no sera su o b ra ; sino u n a obra desfigurada). En tal sentido,
se consideran como manifestaciones de su propia personalidad y tienen carcter de
irrenunciables.
En concreto, tiene derecho el autor a:
1) Q ue le sea reconocida la paternidad de la obra o la decisin de que la misma
se divulgue mediante seudnimo.
2) Que no pueda ser publicada, ni alterada la obra original, sin su consentimiento.
3) Retirar la obra del mercado (derecho de arrepentimiento), siempre y cuando
indemnice a terceros (editor, distribuidor, etc.) que puedan verse perjudicados por se
mejante decisin.
4) Modificar la obra.
4.2.

Tem poralidad del derecho de autor

En la mayor parte de las legislaciones, el derecho de propiedad intelectual tiene

carcter temporal: se le reconoce al autor de forma vitalicia y a sus sucesores por un
perodo temporal que oscila de una legislacin a otra. La Ley de 1879 fijaba dicho plazo
en ochenta aos a contar desde el fallecimiento del autor. La Ley 22/1987 lo rebaj a
sesenta aos, siguiendo pautas europeas. Posteriormente, la Ley 27/1995, de 11 de
octubre (refundida tambin en el Real Decreto Legislativo citado), lo elev de nuevo
a setenta aos a contar desde su m uerte o declaracin de fallecimiento (vid. arts. 23
y ss.), incorporando el Derecho patrio lo establecido en la Directiva 93/98/CEE, pla
zo mantenido tambin en la actualidad, conform e a la disposicin final 3^ de la Ley
21/2014, de 4 de noviem bre, por la que se incorpora al Derecho espaol la Directiva
2011/77/UE.
Sin em bargo no existe tal lmite tem poral respecto de los derechos morales al
reconocimiento de la condicin de autor o al respeto a la integridad de la obra, que
podrn ser defendidos por aquellos a quienes con tal fin se designase en disposiciones
de ltima voluntad o, en otro caso, a los herederos.
Una vez agotado el plazo correspondiente, la obra puede ser publicada o divulgada
por el Estado, Instituciones o particulares. Pero, en tal caso (ediciones de El Quijote),
quien la publique o divulgue no goza de m onopolio alguno y, por tanto, no puede leg
tim amente prohibir que cualquier otra persona haga lo propio.

C A P TU LO 3
LA C O P R O P IE D A D Y LA P R O P IE D A D H O R IZ O N T A L

1.

CO M U NIDAD Y COPROPIEDAD

Nuestro Cdigo Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el Ttu
lo III del Libro II (arts. 392 a 406) bajo la expresin comunidad de bienes y en el primer
prrafo del artculo 392 establece que hay comunidad cuando la propiedad de una
cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o
de disposiciones especiales sigue afirmando el art. 392 , se regir la comunidad por
las prescripciones de este ttulo.
Precisiones gramaticales aparte (como se ha repetido hasta la saciedad, debera
hablar el Cdigo de propiedad de una cosa o titularidad de un derecho pertenecien
te pro indiviso a varas personas), acierta en lo fundamental el artculo 392 al conside
rar la comunidad como gnero de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la
copropiedad como una especie concreta de dicho gnero.
Sin embargo, es engaosa la rbrica oficial del Ttulo III del Libro II, pues los artcu
los 392 y siguientes no regulan, con carcter general, los supuestos de comunidad de
bienes y derechos, sino nica y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo
hace, de aadidura, bajo unos parmetros que dogmtica y tradicionalmente se han ca
lificado como de comunidad romana, en cuanto bajo la regulacin del Cdigo, insis
tamos la vinculacin entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente
por una serie de notas o caractersticas que no tienen por qu darse en otras situaciones
de cotitularidad de bienes y derechos.

2.
2.1.

LAS LLAM AD AS COMUNIDADES ROM ANA Y GERMNICA

Y LA PROPIEDAD DIVIDIDA
Las caractersticas diferenciales de tas comunidades romana y germnica

Segn se afirma comnmente, las caractersticas fundamentales de la comunidad

romana seran, inicialmente, las siguientes:

Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la manoseada y de

batida confrontacin entre la susodicha comunidad romana y su contrafigura la comuni
dad germnica. No obstante, debemos advertir que el objeto del presente captulo radica
en estudiar la copropiedad o comunidad ordinaria segn la regula nuestro Cdigo Ovil, sin
pretensin alguna de realizar un estudio histrico de la evolucin de la nocin de comuni
dad, ni de desarrollar la multiplicidad de situaciones de cotitularidad que puedan identifi
carse en nuestro sistema normativo o que, tericamente, quepa inventar o constituir.

38

CARLOS LASARTE - C O M P E N D IO D E D ER ECH O S REALES

1.
a Cada uno de los co propietarios, a u n q u e sea ide a lm e nte , tiene atribuida una
cuota de participacin en el d e re c h o c o m p a rtid o q u e , e n general, rige tanto para la
contribucin a los gastos cu a nto para la fo rm a c i n d e los acu e rd os p o r mayora.
2.
a Los copropietarios gozan de a m p lia libe rta d para a d o p ta r los acuerdos que
estim en o p o rtu n o s respecto de la co p ro p ie d a d , p u d ie n d o incluso provocar la extincin
de dicha situacin de cotitula rid ad , m e d ia n te la divisin de la cosa com n, en el mo
m e n to en qu e la consideren co n ve n ie n te .
3.
a Estructuralm ente, pues, la co p ro p ie d a d se co n cib e co m o una situacin tendencialm ente transitoria.

4.
a Respecto de la cu ota de p a rticipa ci n re sp e ctiva , cada u n o de los copropieta
rios pu e de realizar, sin c o n s e n tim ie n to de los restantes, los actos de disposicin o ena
je na cin qu e considere o p o rtu n o s , d e slig ndose as en definitiva de la copropiedad.
5.
a Entre los co p rop ie ta rios e n tre s y en relacin co n la cosa com n no existe ms
vncu lo o ligazn q u e la titu la rid a d co m p a rtid a del d e re c h o de propiedad.
Frente al e sq u e m a n o rm a tiv o referido, se dice, existen otras formas de organiza
cin de las situaciones de co titu la rid a d q u e han d a d o e n identificarse con la llamada
c o m u n id a d g e rm n ic a (o en m ano com n o, d ire c ta m e n te en alem n, Eigentumm
gesam ten Hand); lo q u e e v id e n te m e n te es cie rto . El legislador y, en la medida en que la
a u to n o m a privada se lo p e rm ita , los particu la re s son libres de configurar las situacio
nes de co titula rid ad sigu ie n d o pautas distintas a las establecidas en los artculos 392
y siguientes.
Tales pautas p o d ra n ser las q u e , p o r a n to n o m a s ia , se consideran presentes en la
d e n o m in a d a c o m u n id a d g e rm n ic a q u e , b re v e m e n te expuestas, son las siguientes:
1.
a Inexistencia de cuotas y, p o r ta n to , im p o sib ilid a d de ejercitar la divisin por
p arte de los co m u n e ro s .
2.
a Existencia de un v n c u lo pe rsona l e n tre los co p ro p ie ta rio s, fundamentalmen
te de carcter fa m ilia r o de e stirp e , q u e p reexiste a la p ro p ia condicin de copropieta
rio y q u e , p o r ta nto, es tra sc e n d e n te re sp e cto d e la situ a cin de cotitularidad real, que
ha de considerarse s u b o rd in a d a a a q u e l v n c u lo .
3.
a
C o n side ra cin de la c o m u n id a d c o m o u n a situ a cin tendencialm ente perma
ne nte y de gran e stabilidad p o r e stim a rse q u e los bie ne s y de re chos afectos a la situa
cin de co titu la rid a d co n stitu y e n u n m e ro s u s tra to p a trim o n ia l de funciones econmi
cas atribuida s al g ru p o fa m ilia r o p a re n ta l.
4.
a Im p o sib ilid a d , incluso c o n c e p tu a l, d e q u e el c o p ro p ie ta rio , dada la inexisten
cia de cu ota , p u e d a e n a je n a r o tra n s m itir su p o s ici n e n la co m u n id a d a un tercero
a je n o a ella.
2 .2 .

La re la tiv a in tra s c e n d e n c ia d e la c o n tra p o s ic i n

Ahora bien, que en el actual estadio doctrinal se acepte tal confrontacin, requiere algunas
precisiones complementarias. La primera y fundam ental debe consistir en apuntar que la con
frontacin entre uno y otro tipo de com unidad no deja de constituir un mero referente terica
Es incierto afirmar que el Derecho rom ano desconociera en el antiguo ius civile la comunidad
sin cuotas, sino que, ai contrario, el viejo consortium familiar se caracterizaba precisamente por
ello. Es igualmente impreciso pretender que el Derecho germ nico conociera en el pasado -y
establezca hoy un nico tipo de com unidad.
Por tanto, en definitiva, la confrontacin entre dos m odelos tericos de comunidad arroja
escasos resultados prcticos. Sobre todo p o r el hecho de que, al no existir en Derecho espaol
una regulacin o normativa general de la copropiedad sin cuotas , no tiene sentido enzarzarse
en calificar de comunidad germnica a la com unidad hereditaria (vid., no obstante, entre otras
STS de 21 de julio de 2008), a la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor
trascendencia real (com o la organizacin de algunos patrim onios separados regulados por tos
Derechos ferales o el patrim onio de las asociaciones sin personalidad), cuando la resolucin &

CAR 3,

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

39

los problemas al respecto o la existencia de lagunas en su propia regulacin no puede superarse

reclamando la aplicacin de presuntas caractersticas de un modelo terico conformado por el
arrastre histrico.
Posiblemente, la concreta regulacin estatal de los montes vecinales en mano comn (an
tes, por la Ley 52/1968, de 27 de julio, y, despus, por la Ley 55/1980, de 11 de noviembre) se
aproxima a la nocin terica de la denominada comunidad germnica, dado que:
Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano comn a quienes
tengan la condicin (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).
Los montes vecinales son, por principio, radicalmente Indivisibles.
Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar
su participacin en el aprovechamiento de tales montes.
El artculo 2.2 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, tras su reforma por la Ley
21/2015, de 20 de julio, establece que esta ley es de aplicacin a todos los montes espaoles,
aunque seguidamente, en el propio artculo 11.4, establece en su actual redaccin que los
montes vecinales en mano comn son montes privados que tienen naturaleza especial derivada
de su propiedad en comn sin asignacin de cuotas, siendo la titularidad de stos de los vecinos
que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate y sujetos a las limitaciones
de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptiblidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo pre
visto en la Ley 5/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano comn, se les aplicar
lo dispuesto para los montes privados. Resulta destacable la Resolucin DGRN de 8 de junio
de 2011, que entiende admisible en nuestro ordenamiento una titularidad plural configurada
voluntariamente sin cuotas sobre un derecho real como, por ejemplo, una hipoteca.
Mas, dicho ello, no es de extraar que, en el fondo, el recurso a la Idea terica de la comunidad
germnica no tiene ms pretensin que destacar que existen, aunque marginalmente, situacio
nes de cotitularidad que se separan ntidamente de la regulacin codificada de ia propiedad por
cuotas. Pero, probablemente, para dicho viaje no se necesitan tantas alforjas; sino, sencillamente,
sealar que la normativa propia de la copropiedad por cuotas no puede aplicarse supletoriamente
a situaciones cuyos presupuestos son antitticos de ios inherentes a la copropiedad ordinaria.
2.3.

La denominada propiedad dividida

Puestos a resaltar esquemas o modelos de titularidad distintos a la copropiedad propia

mente dicha, cabe hacer referencia tambin a la propiedad dividida o (quiz ms imprecisamen
te) comunidad pro diviso.
Segn la generalidad de la doctrina, cabra hablar de propiedad dividida cuando sobre un
mismo bien varias personas, en condicin de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre dis
tintos aprovechamientos de aqul.
Tomando como punto de partida algunas sentencias relativamente aisladas, seala por
ejemplificacin la doctrina que sobre una misma finca una persona pueda ser titular del apro
vechamiento agrcola (siembra) y otra duea del aprovechamiento ganadero (pastos, rastrojos,
hierbas, etc.).
Naturalmente en casos de semejante ndole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de
cualquiera de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa
ajena; pues, en tal caso, el otro o los otros habran de ser considerados propietarios individuales,
o propietarios en sentido estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe propiamente comu
nidad, sino adicin o agregacin de titularidades dominicales diversas sobre una misma cosa.

3.

LA CO PR O PIED AD PO R CUOTAS

La nota caracterstica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre ia

misma cosa del derecho de propiedad de varias personas obliga a descomponer ideal
m ente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue mediante la atribucin de cuotas
partes a cada uno de los propietarios.
En efecto, el artculo 393 del Cdigo Civil afirma que e l concurso de los participes,
tanto com o en los beneficios com o en las cargas, ser proporcional a sus respectivas
cuotas.

40

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

De otra parte, establece el citado artculo en su prrafo segundo que dichas cuotas
se presumirn iguales, mientras no se pruebe lo contrario, con lo que viene a indicar
que la regla es que, segn el correlativo nmero de copropietarios, stos participarn
tanto en los beneficios cuanto en las cargas de copropiedad por guales terceras, cuar
tas... partes.
Por supuesto que dicha regla es de carcter dispositivo y supletorio, en evitacin
de imprevisiones. Pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copar
tcipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales.
La desigualdad en la cuota vendr dada por el ttulo adquisitivo (por ejemplo, tres
hermanos heredan en partes desiguales, por estar uno de ellos mejorado, la explota
cin agraria familiar) o por las aportaciones realizadas en el momento de nacer la situa
cin de copropiedad (aporta uno de los amigos el 75 por 100 del precio de la caravana).
Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prue
ba, es evidente que los beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad sern
directamente proporcionales a la cuota respectiva de cada uno de los partcipes o co
muneros.

4.

FACULTADES Y DEBERES DE LOS C O N D U E O S RESPECTO DE LA COSA

COM N

4.1.

Uso y disfrute de los bienes com unes

En relacin con el uso de las cosas comunes, el artculo 394 del Cdigo Civil sienta
como regla inicial el hecho de que ha de atenderse al destino y, podramos aadir, ala
naturaleza de la cosa, de forma tal que la utilizacin de las cosas comunes por parte
de uno de los copropietarios no conlleve perjuicio para el inters de la comunidad ni,
por otra parte, impida a los copartcipes utilizar las cosas comunes segn su derecho.
Como se ve, pues, resulta fundamental, en efecto, atender a la naturaleza de la
cosa y a su posible utilizacin conjunta por parte de los copropietarios (como puede
ocurrir, por ejemplo, respecto de una piscina de amplias dimensiones que utilicen, si
multnea y conjuntamente los vecinos de varios chals contiguos) o que, por el contra
rio, la naturaleza y destino de la cosa excluya la posibilidad de una utilizacin conjunta
y simultnea (dos hermanos que comparten una bicicleta de competicin). En este
ltimo caso, es evidente que los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repar
tirse la utilizacin ora atendiendo a criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora
atendiendo a cualquier otra regla.
En la prctica es relativamente frecuente que cuando el uso simultneo de la cosa
comn no resulta cmodo, posible o aconsejable, los comuneros adopten acuerdos
relativos a la distribucin por unidades de tiem po de la utilizacin de la cosa. Basta
pensar en la cancha de tenis perteneciente a una pluralidad de sujetos o en la utiliza
cin veraniega del chal de los abuelos.
En otros casos, si la cosa lo permite, pueden adoptarse criterios de reparto espacial:
ocupacin por parte de los comuneros de la planta baja del chal, mientras que otros
ocupan las superiores o las viviendas adyacentes de inferior categora, en el entendido
de que en el prximo perodo de utilizacin se intercambiarn las respectivas posiciones.
En el mbito judicial se dan tambin diferentes soluciones. As, para el caso de viviendas,
la STS 700/2015, de 9 diciembre, sienta com o doctrina jurisprudencial que la aplicacin
de turnos de ocupacin con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes ser
considerada como una frmula justa y aplicable a los casos de comuneros de viviendas
cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o com partido y la comunidad o
algn comunero as lo inste.
El casuismo de la materia impide extenderse en ella.

CAP. 3.

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

41

Los acuerdos de los copropietarios sobre ei uso de la cosa constituyen un acto de

administracin y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple mayora de cuotas,
como veremos en uno de los siguientes epgrafes.
Resulta llamativa en la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, tras su re
forma por la Ley 21/2015, de 20 de julio, la introduccin de la figura de los montes de
socios con una regulacin novedosa en su artculo 27 bis, en sustitucin de la disposi
cin adicional dcima, parar evitar el abandono del monte y esclarecer la titularidad
de las cuotas. Los define la norma como aquellos cuya titularidad corresponde, en pro
indiviso, a varias personas y algunas de ellas son desconocidas con independencia de
su denominacin y de su forma de constitucin. Se permite que cualquier propietario,
independientemente de su cuota promueva la constitucin de una junta gestora que
en tanto existan cuotas vacantes y sin dueo conocido representar y gestionar la
comunidad, as como promover los correspondientes expedientes de investigacin
de la titularidad de las cuotas vacantes. Como dispone su apartado 5, la adopcin
de acuerdos requerir el voto favorable de la mayora de cuotas de los propietarios
conocidos.
4.2.

Conservacin y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la

cosa comn radica en las actuaciones judiciales que requiera su conservacin y defen
sa de perturbaciones extraas que, en su caso, pudieran arrojar consecuencias negati
vas con carcter general para todos los condueos.
Ante el silencio del Cdigo al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma
reiterada que cualquiera de los copropietarios se encuentran legitimados procesal
mente, tanto activa cuanto pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en
beneficio de la comunidad. En algunos casos, el Tribunal Supremo llega a semejan
te conclusin basndose, genricamente, en la regulacin de la comunidad (as, por
ejemplo, STS de 3 de febrero de 1983, que habla de la normativa contenida en los
arts. 392 y ss.); en otros, en cambio, entiende que las facultades conservativas de la
cosa comn mediante la defensa en juicio constituyen sencillamente un corolario del
uso y servicio de la cosa (la STS de 6 de febrero de 1984 parte de la base de que de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 CC [...] servirse de la cosa [...] incluye la posibi
lidad de realizar todo lo que redunde en beneficio de sta, entre otras cosas, ejercitar
las acciones pertinentes en su defensa).
De tal manera se llega a la conclusin de que la sentencia dictada a su favor apro
vechar a los dems comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria (en
palabras de la STS de 3 de julio de 1981, que cita en su apoyo otras anteriores; tambin
SSTS de 3 de febrero de 1983 y de 6 de junio de 1997).
La referida legitimacin la refuerza la STS de 21 de julio de 1989 declarando que,
en el caso contemplado, el actor tiene legitimacin aunque no se haya hecho constar
en la demanda, de una manera expresa, que se acta en nombre de la comunidad y en
inters de la misma. Tal inters se deduce del propio suplico de la demanda, tendente
a procurar reparaciones en la cosa comn.
4.3.

Administracin de la cosa comn

La regla general que preside los problemas relativos a la administracin de la cosa

comn radica en que los acuerdos han de ser adoptados por la mayora de los part
cipes (art. 398.1.).
Conviene, con todo, advertir que la mayora de partcipes a que se refiere el primer
prrafo del artculo invocado, se ve precisada a continuacin por el segundo prrafo.

42

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

en el que se indica que no habr mayora sino cuando el acuerdo est tom ado por
los partcipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el
objeto de la comunidad.
Esto es, se requiere no tanto que haya mayora numrica de propietarios que vo
ten en un determinado sentido, sino que la suma de las cuotas de los propietarios que
voten un acuerdo sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en situacin
minoritaria (mayora de cuotas). As, por ejemplo, si una viuda ostenta el 60 por 100 de
una finca y sus siete hijos se reparten el 40 por 100 restante, es obvio que el voto de la
viuda ser siempre y en todo caso decisivo.
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de
forma sistemtica, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los co
propietarios, stos podrn dirigirse al Juez para que provea lo que corresponda, que
puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si as se le solicita
(art. 398.3.).
Esta misma consecuencia la prev el encabezamiento del artculo 398.3 si no re
sultare mayora. Prima facie, tal previsin resulta llamativa, si no extravagante, ya
que normalmente no se producirn tantos supuestos de absoluto empate entre los
copropietarios como para que el legislador haya de haberlo previsto expresamente.
Sin duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero
tambin en aquellos casos en que la desidia o dejacin del com unero (o comuneros)
mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la imposibilidad real de administrar la
cosa comn (por ejemplo, bastara que la viuda objeto del ejemplo anterior desistiera
de votar o de manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comu
neros, minoritarios, pretendieran adoptar. En tai caso, de no existir el giro si no re
sultare mayora, dejara de representar el papel de obstculo, pero simultneamente
provocara la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno).
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios, en la prctica,
suelen venir representadas por la adopcin de acuerdos que minusvaloran su capaci
dad de uso y disfrute de ios bienes, muchas veces mediante la celebracin de arrenda
mientos de larga duracin, cuyo arrendatario es curiosamente el o alguno de los
comuneros mayoritarios.
Aunque dicha conclusin no est exenta de crticas, el procedim iento judicial a
seguir vendr determinado por las reglas de ios artculos 249 y 250 LEC-2000, siendo el
ms habitual el trmite del juicio verbal.

4.4.

Disposicin y alteracin de la cosa comn

Conforme al artculo 397, hay que entender que tanto las alteraciones materiales
de la cosa comn, cuanto la enajenacin de la misma (esto es, su transmisin a otras
personas) no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los
copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.
Por alteraciones en la cosa com n deben entenderse las modificaciones de ca
rcter material de la cosa. Tales alteraciones se encuentran radicalm ente prohibidas
sin consentimiento unnime de ios condueos aunque de ellas pudieran resultar ven
tajas para todos (art. 397).
Igualmente requieren la unanimidad los actos de disposicin sobre la cosa comn.
Dado que los actos de administracin pueden llevarse a cabo m ediante simple
m ayora de los partcipes (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos re
quieren la unanimidad de los comuneros, es obvio que la distincin entre unos y otros
es importantsima y no representa una mera elucubracin terica, aunqu e tampoco
puede descenderse en esta exposicin a un anlisis detallado de la jurisprudencia. En

CAP. 3.

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

43

trminos muy generales, la lnea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la

resolucin de los casos concretos de que conoce radica en considerar que los actos de
administracin se caracterizan por estar referidos nicamente al aprovechamiento de
la cosa y, adems, por su carcter transitorio. En cambio, los actos dispositivos arro
jan consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en relacin con la
titularidad de la cosa. En definitiva, parece que debe seguirse considerando vlida la
tesis de Planiol , quien expona magistralmente que los actos de administracin tienen
como carcter propio no comprometer el porvenir de la cosa, sino afectarla por un
tiempo corto, y ser, por consiguiente, frecuentemente renovables.
Congruentemente con ello, tanto la enajenacin cuanto el gravamen de la cosa
comn exigen el consentimiento unnime de los copropietarios. Aparte de cuanto
quepa deducir de los artculos 397 y 398.1 (este ltimo sensu contrario), as lo reitera
el Cdigo en ms de una ocasin a lo largo del articulado. Por ejemplo, en relacin
con la posible constitucin voluntaria de servidumbres, establece el artculo 597.1
que para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consen
timiento de todos los copropietarios. Pero s han consentido de forma separada
en el tiempo, quien o quienes hayan consentido previamente no pueden impedir
despus el ejercicio de la servidumbre. Ni l ni sus sucesores, aunque lo sean a ttulo
particular.
4.5. Contribucin a los gastos comunes
Como ya se ha visto, la cuota parte correspondiente a cada uno de los copropieta
rios ser el baremo decisivo para determinar su contribucin a las cargas en la comu
nidad (art. 393).
El tenor literal del artculo 393.1 se refiere exclusivamente a las cargas, mas, sin
duda alguna, dicho trmino no tiene un significado tcnico propiamente dicho. Hay
que entenderlo referido, pues, a todo tipo de obligaciones que hayan de ser afrontadas
por los comuneros, dada su condicin de copropietarios, como, por ejemplo, los gastos
de conservacin, administracin y reparacin; impuestos o tributos; importe de obras
realizadas; etc.
Por lo dems, para la distribucin interna de la correspondiente deuda entre los
comuneros, lo que indica el precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcio
nalidad de cuotas: a mayor cuota, mayor ser el importe de las cargas que habr de
afrontar cada uno de los copropietarios, salvo que el ttulo constitutivo, en su caso,
indique algo diferente.

5.

ENAJENACIN O DISPOSICIN DE LA CUOTA PRIVATIVA

Pese a la situacin de indivisin que, por principio, supone la copropiedad, cual

quiera de los partcipes en la misma puede llevar a cabo la enajenacin, venta o cesin,
de la propia cuota. Cada uno de los partcipes en la copropiedad, sin contar con la vo
luntad de los dems y sin estar obligado a solicitar su consentimiento, puede vender su
cuota, darla en usufructo, etctera.
No obstante, dada la enemiga del Derecho civil codificado hacia las figuras de co
propiedad, es comprensible que el propio Cdigo entienda que en el caso de comuni
dad debe existir un derecho de adquisicin preferente en favor de los restantes copro
pietarios o comuneros. Este derecho es el retracto contemplado en el artculo 1.522,
conforme al cual el copropietario de una cosa comn podr usar del retracto en el
caso de enajenarse a un extrao la parte de todos los dems condueos o de algunos
de ellos: retracto de comuneros.

44

6.
6.1.

CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

LA DIVISIN DE LA COSA COM N

La accin de divisin

Como ya se ha reiterado, la Ley no muestra ninguna simpata hacia las situaciones

de copropiedad y, consiguientemente, facilita la posibilidad de salida de la misma, fa
voreciendo que cualquiera de los copropietarios pueda solicitar, en cualquier tiempo,
la divisin de la cosa comn. As lo expresa con claridad meridiana el prim er prrafo
del artculo 400 del Cdigo Civil en relacin con la copropiedad: N ing n copropietario
estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podr pedir en cual
quier tiempo que se divida la cosa comn; y el artculo 1.052 para los supuestos de
herencia indivisa: Todo coheredero [...] podr pedir en cualquier tiem po la particin
de la herencia.
Cabra tambin aadir p o r cualquier causa, pues la facultad de instar la divisin
de la cosa comn no necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones ob
jetivamente atendibles. Basta sencillamente que al comunero le venga en gana (siem
pre y cuando no incurra en un supuesto de abuso de derecho) solicitar la divisin.
Nuestro Cdigo, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (m ater rixarum, mater discordiarum), slo limita la facultad de instar la divisin de la cosa en los
casos en que exista un pacto de indivisin o cuando la cosa sea objetivamente indi
visible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la accin de divisin (la
vieja actio communi dividundo del Derecho romano) cuando lo considere conveniente,
pues adems la accin tiene carcter imprescriptible: N o prescribe entre [...] condue
os [...] la accin para pedir [...] la divisin de la cosa co m n (art. 1.965). La jurispru
dencia de nuestro Tribunal Supremo se muestra absolutamente decidida en resaltar la
extraordinaria importancia de la accin de divisin y su imprescriptibilidad, en cuanto
facultad dimanante de la situacin de condominio, en contra de la presunta bondad de
las situaciones de comunidad que, actualmente, defiende el profesor M iq u e l y algunos
jvenes civilistas que parecen seguir su senda. Veamos algunas muestras:
La STS de 3 de junio de 1989 califica a la accin de divisin com o derecho in
discutible e incondicional para cualquier copropietario.
Para la STS de 31 de enero de 1967, la individualizacin de la propiedad que
persigue la divisin de la cosa comn se lleva a efecto con carcter irrenunciable por
estimarse de orden pblico e imprescriptible, porque se trata de una facultad, y para
ello vale el principio in facultats non datur praescriptio (en igual sentido, respecto de
esta ltima afirmacin, STS de 8 de junio de 1945).
En algunos casos, incluso, el Tribunal Supremo llega a hablar del carcter absolu
t o de la accin de divisin (SSTS de 16 de octubre de 1964,11 de noviembre de 1927).

6.2.

El pacto de indivisin

Se trata de un pacto (o, en su caso, de una imposicin, por acto unilateral, en los su
puestos de comunidad incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa
indivisa, pero siempre por un determinado plazo temporal, no de form a Indefinida.
En la prctica, no es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de
comunidad que hemos denominado voluntarias, sino que norm a lm e nte se trata de
clusulas testamentarias impuestas por el testador a los herederos, de caractersticas
relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer ya vistas y, en la mayor
parte de los casos, con semejantes finalidades (tratar de que los herederos no malven
dan, conservar el lustre del apellido, etc.).
En principio, el plazo posible de indivisin queda lim itado a un m xim o de diez
aos, pues la primera parte del artculo 400.2 dispone que se r vlido el pacto de

CAP. 3.

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

45

conservar la cosa indivisa por tiem po determinado, que no exceda de diez aos. No
obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque el plazo
se establezca de manera indefinida, habra que considerarlo vlido por el perodo le
galmente establecido, esto es, por diez aos.
La existencia del plazo de indivisin no excluye que, por acuerdo unnime, los co
muneros decidan restablecer la tendencial divisin de la cosa comn.
El inciso final del artculo 400.2 dispone que este plazo [el decenal, ya referido]
podr prorrogarse por nueva convencin.
En tan pocas palabras se contiene un mandato que ha suscitado bastantes dudas.
La primera de ellas incide sobre si dicha p rrroga habr de respetar igualmente el
tope mximo del plazo decenal. La respuesta afirmativa debe imponerse, pues, en caso
contrario, habra que considerar papel mojado el mandato de que el primer plazo de
indivisin no exceda de diez aos.
En segundo lugar, ha sido objeto de debate doctrinal si cabe que los copropieta
rios, recurrente y peridicamente, adopten sucesivos acuerdos tendentes a la reno
vacin del plazo de indivisin o si, por el contraro, slo puede renovarse el pacto de
indivisin una sola vez.
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia en favor de la posibilidad de que
la indivisin se proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pac
tos, adoptados unnimemente por los comuneros, siempre que el perodo temporal
contemplado en cada uno de tales pactos no supere el tope decenal legalmente es
tablecido. En dicho sentido, se ha pronunciado tambin la OGRN, afirmando que la
interpretacin del artculo 400.2 adm ite la indivisin por perodo superior mediante
sucesivos pactos (R. de 30 de septiembre de 1987). En igual sentido y respecto de clu
sulas testamentarias, entiende la STS de 21 de diciembre de 2000 que el testador puede
imponer la indivisin de la herencia hasta que se d el hecho futuro pero cierto de la
muerte de la esposa, aunque en tal caso transcurra un plazo superior a los diez aos.
6.3.

La objetiva indivisibilidad de la cosa

Queda vetada igualmente la divisin en caso de que la cosa comn sea objetiva
mente indivisible, de forma tal que, de llevarse a cabo la divisin, resultara inservible
la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1.).
El mandato del Cdigo es enormemente claro y los supuestos prcticos son relati
vamente frecuentes. No se puede ejercitar la divisin de un caballo, ni sobre una barca.
Pero tampoco se podr instar la divisin sobre bienes o cosas que, aun siendo
materialmente divisibles (como una explotacin agraria o una fbrica), pierdan valor
al ser divididos.
As pues, la divisin material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b ) Indivisibilidad funcional.
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalizacin de la
situacin de copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueos convengan en
que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible (llegndose as a la propiedad in
dividual); amenazndoles adems con que, en caso de que no se llegue a tal pacto,
habr de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404), de
conformidad con sus respectivas cuotas (cfr. art. 1.062, que establece reglas similares
en sede de herencia).
La adjudicacin a cualquiera de los condueos supone por supuesto que el adju
dicatario habr de abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota (inde m
nizando a los dem s, dice el art. 404) y, por tanto, la valoracin de la cosa comn. En

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

46

numerosos supuestos esta misma valoracin constituye un escollo insalvable y provo

ca la venta de la cosa comn. Ms raramente los copropietarios llegan al acuerdo de
valoracin, junto con el compromiso de sortear entre todos los interesados en la adju
dicacin de la cosa a cul de ellos se atribuir. Este ltimo acuerdo es perfectamente
vlido, siempre que haya consenso generalizado entre los comuneros.
Respecto de la particin hereditaria, el artculo 1.062 establece que bastar que uno
solo de los herederos pida su venta en pblica subasta, y con admisin de licitadores extra
os, para que as se haga. La aplicacin supletoria de dicha norma conlleva que, en caso
de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta habr de realizarse en subasta pblica.
Ahora bien, como acaba de decirse, la aplicacin de dicho precepto es supletoria
respecto del eventual acuerdo en otro sentido de los copropietarios. Cabe, pues, que
los comuneros se pongan de acuerdo aunque sea ya contra las cuerdas en que la
subasta sea privada, es decir, exclusivamente entre ellos, sin intervencin de terce
ros o licitadores extraos. La STS de 26 de diciembre de 1988, por ejemplo, conoce de
un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los condueos se pusieron de acuerdo
en que la correspondiente subasta se llevara a cabo slo entre los comuneros y sin
intervencin de extraos o terceros.
Considera o establece la STS de 10 de mayo de 2013 que, aun tratndose de cosas
indivisibles, cabe hacer lotes con ellas para el caso de ser una pluralidad y repartirlas
entre los comuneros.
7.

LA PRCTICA DE LA D IVISI N

Por cuanto se refiere a las formas de realizar la divisin de la cosa com n, el ar

tculo 402 explcita que podr realizarse por los propios interesados o por rbitros o
amigables componedores, nombrados a voluntad de aqullos.
7.1.

Por los interesados

En el caso de que la divisin se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la

aplicacin supletoria del artculo 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los co
muneros podrn llevar a cabo la divisin d e la manera que tengan p or conveniente.
Esto es, podrn actuar a su libre albedro y antojo, incluso aunque no haya una exacta
y absoluta correspondencia entre los lotes resultantes.
Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el
caso de particin practicada por los herederos) han de actuar de form a unnim e, pues
la divisin realizada sin el consentimiento de uno de los condueos no puede ni siquie
ra suplirse con la autorizacin judicial.
La autorizacin judicial, en cambio, es hbil para el caso de que entre los interesa
dos haya alguna persona que no tenga plena capacidad y que, p or consiguiente, acte
mediante sus representantes legales (pero siempre, com o dice la RDGRN de 22 de
mayo de 1944, con la concurrencia de todos los interesados o sus representantes).
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se
divida la cosa comn hace que sea relativamente frecuente establecer unnim em ente
entre los condueos que, una vez conformes todos en la fijacin de los lotes, se pro
ceda mediante sorteo a la adjudicacin definitiva de los lotes. El pacto naturalmente
es plenamente vlido e inexpugnable si, previamente, hubo conform idad de todos los
comuneros en el sistema (cfr. STS de 12 de junio de 1987).
Seala el artculo 108 de la Ley 15/2015, de la jurisdiccin voluntaria, que el expe
diente de subasta voluntaria se aplicar siempre que deba procederse, fuera de un
procedimiento de apremio, a la enajenacin en subasta de bienes o derechos deter-

CAP. 3.

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

47

minados, a instancia del propio interesado pudiendo pedirse al Secretario judicial,

hoy denominado Letrado de la Administracin de Justicia que acuerde la venta del
bien o derecho por persona o entidad especializada de acuerdo con el articulo 110-3
de tal norma. Dispone el articulo 111-4 que La subasta se llevar a cabo, en todo caso,
de forma electrnica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletn Oficial del
Estado, bajo la responsabilidad del Secretario judicial, por lo que sern de aplicacin
las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto, en cuanto sean com
patibles con lo previsto en este Titulo. Un testimonio del decreto de adjudicacin
ser titulo suficiente para la prctica de las inscripciones regstrales que, en su caso,
correspondan.
7.2.

Por rbitros o amigables componedores

Para este segundo caso, el Cdigo ordena que se debern formar partes propor
cionadas al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a
metlico (402.2.), regla paralela a las establecidas para la particin de la herencia en
los artculos 1.061 y 1.062.
Los rbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada tie
nen que ver con el sistema de arbitraje sensu stricto y su nombramiento depende nica
y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la divisin. As lo declara
la STS de 17 de septiembre de 1986, referida a la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado
de 22 de diciembre de 1953 (hoy derogada) y lo mismo ha de entenderse respecto de
las sucesivas Leyes de Arbitraje (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, y Ley 60/2003, de 23
de diciembre). Por tanto, ms que de rbitros propiamente, se trata de arbitradores.
El nombramiento de los rbitros ha de ser realizado de comn acuerdo entre todos
los condueos. No obstante, la jurisprudencia, reiteradamente y desde antiguo (SSTS
de 3 de julio de 1915 y 15 de abril de 1916), considera perfectamente vlida la regla
prctica y relativamente generalizada de que, en caso de existir slo dos copropie
tarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un rbitro, reservando la
designacin de rbitro dirimente al Juez.
Otra posibilidad es recurrir al procedimiento establecido en la Ley 5/2012, de 6 de
julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles al fin de obtener un acuerdo de me
diacin susceptible de ser formalizado como titulo ejecutivo ya en escritura pblica, ya
mediante homologacin judicial si se hubiese logrado tras iniciar un proceso judicial.
Todo ello sin perjuicio de una posible conciliacin tramitada al amparo de lo dis
puesto en los artculos 139 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdic
cin Voluntaria, ante el Registrador de la Propiedad, en este caso, segn establece el
artculo 103 bis de la LH (tras su reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Juris
diccin Voluntaria) al disponer 1 . Los Registradores sern competentes para conocer
de los actos de conciliacin sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanstica y
mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad,
Mercantil u otro registro pblico que sean de su competencia, siempre que no recaiga
sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La
conciliacin por estas controversias puede tambin celebrarse, a eleccin de los inte
resados, ante Notario o Secretario judicial.

7.3.

D ivisin judicial

Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los intere
sados en la divisin, es obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad
momentnea de contar con todos los interesados, la divisin de la cosa comn requerir
instar esto s, por cualquiera de los interesados el correspondiente proceso judicial

48

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

(o, en su caso, el laudo arbitral propiamente dicho; mas en la prctica es raro que, tras
tanto desacuerdo, convengan despus los comuneros en recurrir a la va arbitral).
Cul es el proceso judicial ad hoc? Ante la circunstancia de que nuestra legisla
cin procesal no prev afortunadamente, cabra decir un proceso especial para la
divisin de la cosa comn y, dada, de otra parte, la remisin a las norm as de la divisin
de la herencia (art. 406), algunos autores (entre ellos un jurista de la finura de J. M.*
M a n r es a ) han propuesto que el procedimiento adecuado sera el juicio voluntario de
testamentara.
Sin embargo, parece ms acertado concluir que el procedim iento a seguir debe ser
el ordinario que, en atencin a la cuanta del caso, corresponda (cfr. arts. 1.088 y 482
y ss. LEC-1881 y 248 LEC-2000).
Nuestra afirmacin anterior se funda en que el juicio voluntario de testamentara
en la antigua LEC de 1881 (bajo cuya vigencia escriba M a n r e s a ) o los procesos de
divisin judicial de patrimonios, contemplados ahora en el Ttu lo II del Libro IV de la
LEC-2000 (arts. 782 ss.) y reguladores de la divisin de la herencia y de la liquidacin
del rgimen econmico matrimonial, tienen por objeto la distribucin o reparto de
conjuntos patrimoniales o pluralidad de bienes entre diversas personas y no precisa
mente un bien concreto objeto de copropiedad entre diversos titulares, com o es la
regla en los casos de comunidad.

8.

EFECTOS DE LA D IV ISI N

Una vez efectuada la divisin de la cosa comn, resulta conveniente distinguir en

tre los efectos dimanantes entre los propios comuneros y los efectos en relacin con
terceros.
8.1.

Entre los comuneros

La efectiva divisin de la cosa el primer y fundamental efecto qu e arroja es con

vertir la cuota indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los
comuneros. Dicha atribucin singular se produce con efecto retroactivo, pues, de con
formidad con el artculo 450, a efectos posesorios, habr de entenderse qu e cada uno
de los copropietarios h a posedo exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recprocam ente a la eviccin
y ai saneamiento de los bienes que les sean adjudicados (art. 4 06, en relacin con el
1.069), al igual que el vendedor respecto del comprador. H a bie ndo tra ta d o dicha ma
teria en sede de contrato de compraventa, all hemos de rem itirnos.

8.2.

Respecto de terceros

Los terceros en general pueden resultar afectados p o r el h e ch o de la divisin de la

cosa comn. Por ello, el artculo 403 dispone que lo s acreedores o cesionarios de los
partcipes podrn concurrir a la divisin de la cosa com n y o p one rse a q u e se verifique
sin su consentimiento. Pero no podrn im pugnar la divisin co n su m a d a , excepto en
caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la o p osicin form alm ente
interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del d e u d o r o del ce d e n te para
sostener su validez.
Esta facultad de intervencin de los acreedores en la divisin es e scasam ente fre
cuente en la prctica y, adems, notoriamente problem tica, so bre to d o d a d o el princi
pio de, una vez consumada, los acreedores no podrn im p u g n a r la divisi n ya realizada
salvo en caso de fraude (lo cual es concorde con las reglas ge nerales).

CAP. 3.

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

49

Ante ello, el Cdigo procura garantizar en todo caso la Indemnidad de los derechos
que los terceros pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el articu
lo 405 que la divisin de una cosa comn no perjudicar a tercero, el cual conservar
los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren
antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la divisin,
los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la
cosa comn objeto de posterior divisin sigan manteniendo su propio alcance o sean
objeto, en su caso, de la correspondiente modificacin con el consentimiento del titu
lar del derecho real. As lo declara expresamente la propia legislacin en relacin con
algunos derechos reales: el censualista puede autorizar la divisin de la finca gravada,
establecindose tantos censos cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la
divisin del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser indivisibles (art. 535);
son igualmente indivisibles la prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art. 123 LH). Por su
parte, la jurisprudencia ha tenido ocasin de reiterar que el usufructuario no se ve
afectado por la divisin de la finca sobre la que recae el derecho de usufructo (SSTS de
20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963), etctera.
De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los derechos personales (...) con
tra la com unidad, por contraposicin a los derechos reales, debe entenderse referida
necesariamente a ios derechos de crdito, es decir, a cualesquiera relaciones obligato
rias de carcter duradero, pese a que la comunidad carezca de personalidad jurdica.
Entre tales relaciones, sin lugar a dudas, sobresale el arrendamiento celebrado con
terceros de la cosa comn en estado de indivisin.
9.

LA PR O P IED A D H O R IZ O N TA L: N O R M A TIV A APLICABLE

En Derecho espaol se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho

de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos. Ya se comprender
que, en un edificio distribuido en pisos o apartamentos, segn el moderno modelo de
construccin, realmente no puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada
uno de los propietarios nada ms que de sus puertas para adentro (y con todo,
incluso en tal espacio, existirn elementos que no le pertenecen de forma exclusiva);
al mismo tiempo, tampoco resulta posible hablar de copropiedad (en el sentido ya
explicado).
Esta peculiaridad la pone de manifiesto la propia Exposicin de Motivos de la Ley
de Propiedad Horizontal con bastante claridad: mientras sobre el piso stricto sensu o
espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son priva
tivos, sobre el inmueble, edificacin, pertenencias y servicios abstraccin hecha de
los particulares espacios , tales uso y disfrute han de ser naturalmente compartidos;
pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparable
mente unidos, unidad que tambin se mantiene respecto de la facultad de dispo
sicin.
En el prrafo transcrito se evidencia, en efecto, que el tratamiento de la propiedad
horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la
naturaleza del bien sobre el que recae: de una parte, elem en to s c o m u n e s del edificio,
pertenecientes conjunta e inseparablemente (sera impensable tratar de dividir ma
terialmente las escaleras o el ascensor) a todos los copropietarios; y, de otra, partes
pr ivativas , pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que
comparten el bloque de viviendas.
Por consiguiente, cualquier intento de acercar la denominada propiedad horizon
tal a la copropiedad hasta ahora estudiada resultar en todo caso infructuoso y estril.

50

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de ju lio de 1960 y sus reform as

Hasta 1999, la materia tratada se ha encontrado regulada p or la Ley 49/1960, de
21 de julio, conocida como Ley de Propiedad Horizontal. Su artculo l. dio nueva re
daccin al artculo 396 C C Por otra parte, contaba dicha Ley con una Exposicin de mo
tivos encomiable y un breve articulado (slo veintin artculos) que pretenda resolver
todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos
propietarios. Sin embargo, no lleg a conseguirlo de forma plenam ente satisfactoria:
como es sabido, la propiedad horizontal sigue siendo un semillero de pleitos. No obs
tante, es sumamente difcil determinar si dicha litigiosidad se debe a la insuficiencia
normativa o a la falta de aptitud de muchas personas para vivir en com unidad.
An ms insatisfactoria resultaba la Ley de 1960 en relacin con realidades ur
banas o convivenciales que actualmente, por aplicacin analgica, deben entenderse
reguladas por la Ley 49/1960 (urbanizaciones y complejos residenciales). De ah sus
sucesivas y continuadas reformas por diversas disposiciones norm ativas con rango de
ley, que son las siguientes:
1) La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre funciona
miento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios.
2) La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artculo 16 en relacin
con la adopcin de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad
de los minusvlidos en el edificio de su vivienda.
3) La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominacin o rbrica oficial es la de ley
de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad H orizontal.
Interesa destacar los aspectos ms sobresalientes de la reforma introducida por la referida
Ley 8/1999, que, sin llevar a trmino la derogacin formal de la Ley 49/1960, ha introducido
ciertas modificaciones de importancia que conviene apuntar antes de proceder al anlisis de la
materia:
Se han introducido diversas modificaciones respecto de los distintos rganos de la co
munidad de propietarios, al tiempo que se ha regulado de nuevo el rgimen de convocatorias
y se ha reducido la presencia de la requerida unanimidad en los acuerdos de la junta de pro
pietarios.
Se ha creado ex novo la obligacin para la comunidad de constituir un fondo de reserva.
Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las juntas de la comunidad.
El nuevo artculo 24 del nuevo texto normativo comprende el rgimen de los comple
jos inmobiliarios privados, adecuando la tra d ic io n a l r e g u la c i n de la propiedad horizontal a las
urbanizaciones privadas.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), por su parte, en

su disposicin final 1.a, ha introducido tambin algunas modificaciones en la legisla
cin de propiedad horizontal:
En el prrafo tercero del apartado 2 del artculo 7., in fine, el juicio de cogni
cin es sustituido por el juicio ordinario.
De otro lado, la LEC-2000 ha considerado oportuno establecer una nueva re
daccin del artculo 21 de la LPH, dado que la nueva Ley de Enjuiciamiento generaliza,
adems, el llamado procedimiento monitorio.

4) La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Dis

criminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, cuya disposi
cin adicional tercera modifica la LPH para obligar a la comunidad de propietarios a la
realizacin de obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con
discapacidad, con el lmite de que tales obras no excedan del im porte de tres mensua
lidades,
5) La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de Medidas de Fom ento y Agilizacin
Procesal del Alquiler y de la Eficiencia Energtica de los Edificios, que aade un nue-

CAP. 3.

IA COPROPIEDAD Y IA PROPIEDAD HORIZONTAL

SI

vo apartado 3 al artculo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para facilitar que las

comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos para la realizacin de obras
y la instalacin de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia
energtica de los edificios.

6) la Ley 26/2011, de 3 de agosto, de Adaptacin Normativa a la Convencin in

ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que modifica el apar
tado 2 del artculo 10 y el apartado 3 del artculo 11, elevando a doce mensualidades
ordinarias de gastos comunes el importe de las obras de accesibilidad en elementos
comunes a favor de personas con discapacidad o mayores de setenta aos.
7) Por su parte, la disposicin adicional 12.* de la LRRRU (Ley 8/2013, de 26 de ju
nio, de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas) ha introducido modificacio
nes de detalle en el texto normativo de los artculos 2 ,3 ,9 ,1 0 y 17 de la Ley 49/1960,
siendo la ms importante la que afecta al ltimo de los preceptos citados, con el obje
to de evitar que los actuales regmenes de mayoras establecidos impidan la realizacin
de las actuaciones previstas en la nueva ley (es decir, en la propia LRRRU). No se puede
hacer depender algunos de sus ms importantes efectos de que las comunidades de
propietarios adopten dicha decisin por unanimidad o por mayoras muy cualificadas,
mxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al ttulo constitutivo o a los es
tatutos, en realidad competen a la Administracin actuante autorzatelas) o, en algunos
casos, exigir(las), segn indica el punto IX del prembulo.

8) Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, que ha modificado en su

contenido el artculo 19.1, relativo al relevo del presidente de la comunidad.
9.2.

Estatutos y normas de rgimen interior

El artculo 396.4 del Cdigo civil (cuyo contenido actual fue establecido por el ar
tculo l. de la Ley de Propiedad Horizontal) dispone que esa forma de propiedad se
rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la
voluntad de ios interesados.
Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la
misma, cada comunidad de propietarios podr autoimponerse unos estatutos a los que,
parcamente, se refiere el artculo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En la prctica,
los Estatutos suelen tener escasa importancia y, cuando existen, son frecuentemente
inobservados. Interesa retener, no obstante, que cuando forman parte del ttulo consti
tutivo su modificacin requiere la unanimidad de los propietarios, y que, si han sido ins
critos en el Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.
Como complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios
existen unas n o r m a s d e r g im e n in ter io r u ordenanzas , cuyo objeto fundamental
conforme al artculo 6 . de la Ley de Propiedad Horizontal radica en regular los de
talles de la convivencia y la adecuada utilizacin de los servicios y cosas comunes (por
ejemplo, la tenencia de animales domsticos y la posibilidad de utilizacin del ascensor
o la entrada de familiares en la piscina).
Las Ordenanzas no requieren unanimidad para su aprobacin o modificacin, que
pueden llevarse a cabo por simple mayora, aunque pueden tambin haber sido incor
poradas al ttulo constitutivo.

10.

PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD

DE LOS ELEMENTOS COMUNES

Como ya hemos visto, la nota caracterstica de la Ley de Propiedad Horizontal con

siste en que reconoce la p r o pied ad exclusiva del propietario de cada uno de los pisos,

52

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

locales o apartamentos (en adelante, hablaremos slo de pisos por economa grama
tical) sobre las denominadas partes privativas. Conforme al artculo 3.a), resulta claro
que corresponde al dueo de cada piso el derecho singular y exclusivo de la propie
dad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento
Independiente, con los elementos arquitectnicos e instalaciones de todas clases, apa
rentes o no, que estn comprendidos dentro de sus lmites y sirvan exclusivamente al
propietario, as como el de los anejos que expresamente hayan sido sealados en el
ttulo, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado (por ejemplo, el apar
camiento en stano o en superficie; el trastero en azotea), aunque debe resaltarse
que, en la actualidad, es muy habitual configurar las plazas de garaje y trasteros como
fincas independientes, susceptibles de formar una subcomunidad diferente a las de las
viviendas.
De otro lado, segn el prrafo b) del citado artculo, corresponde al dueo de cada
piso la co pr o p ied a d con los dems dueos de pisos o locales, de los restantes ele
mentos, pertenencias y servicios comunes.
Se impone, pues, distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos)
comunes.
10.1.

Derechos del propietario sobre las partes privativas

El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario

sobre el espacio areo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:
A ) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos
privativos, siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estruc
tura general, su configuracin o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro
propietario. En todo caso, debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente
de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que
la estructura arquitectnica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privati
va (por ejemplo, dividiendo un gran piso con dos entradas en dos apartamentos inde
pendientes); o, al contrario, incrementar su superficie privativa mediante la agregacin
o de otro piso o apartamento o, incluso, parte de l.
El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las par
tes privativas consiste fundamentalmente en que la cuota de participacin (que sirve
para determinar la contribucin a los gastos comunes) habr de ser modificada. Por
ello, requera tradiconalmente la Ley, que tales obras fueran objeto de aprobacin
por la Junta de propietarios, que habra de fijar las nuevas cuotas de participacin sin
modificar, lgicamente, las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si,
por ejemplo, al piso originario le corresponda una cuota de participacin del 0,50, sta
habr de distribuirse entre los dos apartamentos resultantes; atribuyndole a uno el
0,30 y al otro el 0,20). A partir de la aprobacin de la LRRRU, tanto la divisin material
de los pisos o locales y sus anejos, cuanto e l aumento de su superficie por agregacin
de otros colindantes del mismo edificio o su disminucin por segregacin de alguna
p a rte requieren las tres quintas partes de propietarios que representen el mismo
porcentaje de cuotas de participacin y, adems, la pertinente autorizacin adminis
trativa.

C)
Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido tcnico: vender, ce
der, regalar, permutar...) libremente de su derecho de propiedad, siem pre que el acto
de disposicin recaiga sobre el piso y, de forma conjunta, sobre los elem entos que le
sean anejos e inseparables, as como sobre su derecho de copropiedad sobre los ele
mentos del edificio (art. 3.).

CAP. 3.

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

53

10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilizacin, conforme
a su naturaleza, de todos los elementos comunes del edificio. El articulo 396.1., In fine,
del Cdigo Civil realiza una enumeracin de los referidos elementos comunes: como
el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porteras, ascen
sores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres, etc..
En realidad, tal enumeracin tiene un valor puramente indicativo, pudiendo existir
elementos comunes diversos a los relatados legalmente: por ejemplo, los locales co
merciales que sean propiedad de la comunidad.
Sobre tales elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un derecho
de copropiedad que le permitir en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su na
turaleza (no podr utilizarse, por ejemplo, el ascensor como lugar de reunin, ni el hall
como depsito de trastos intiles...).
Sin embargo, no podr en forma alguna proceder a su enajenacin o disposicin
por separado. Lo veta el articulo 396.2. del Cdigo civil, que es suficientemente expl
cito al respecto.
11.

O B LIG A C IO N ES DEL PROPIETARIO

La obligacin fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la

cuota de participacin que le corresponda, a los gastos generales para el adecuado
sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean
susceptibles de individualizacin [art. 9.l.ej LPH]. Vulgarmente se suele hablar de
pagar la comunidad para hacer referencia a tales gastos, una vez repartidos entre
los diferentes propietarios.
Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso
del inmueble y en sus relaciones con los dems propietarios [art. 9.l.oj y b)], as como
consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjun
to del inmueble [por ejemplo, reparar un bajante general a rt.9 l.c ) LPH ; incluso
permitiendo la entrada en su piso, a efectos de realizar obras de carcter general, re
queridas por ei mantenimiento o conservacin del inmueble globalmente considerado
art. 9.1 .d) LPH ]. Como es obvio, los propietarios han de respetar las instalaciones
comunes y mantener los elementos privativos en buen estado de conservacin, de
acuerdo con lo dispuesto en el libro del edificio, indemnizando en su caso a cualesquie
ra otros copropietarios que pudieran resultar daados (p. ej., terrazas); abstenindose,
en todo caso, de realizar actividades prohibidas en estatutos u ordenanzas (daosas,
inmorales, peligrosas, incmodas o insalubres...). Asimismo, el propietario ha de per
mitir las servidumbres imprescindibles para llevar a cabo obras o servicios comunes,
con derecho eso s al correspondiente resarcimiento de daos y perjuicios.
El art. 202 LH tras su modificacin por la LRLHLCI indica respecto del libro del
edificio que Salvo que por la antigedad de la edificacin no le fuera exigile, debe
r aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello
en el folio real de la finca. En tal caso, cuando se trate de edificaciones en rgimen de
propiedad horizontal, se har constar en el folio real de cada elemento independien
te su respectiva representacin grfica, tomada del proyecto incorporado al libro.

12.

LA C U O TA DE PARTICIPACIN

Constituye tal cuota un punto medular del rgimen de la propiedad horizontal, ya

que, conforme a ella, se determinar la participacin en las cargas y beneficios por ra
zn de la com unidad (art. 3.2, segundo inciso). Esto es, la cuota de participacin ser

54

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

vir de mdulo tanto para el pago proporcional de los gastos de la comunidad cuanto,
por ejemplo, para el caso de que el edificio sea expropiado por necesidad de demolerlo
para construir una avenida y consiguiente prorrateo de la indemnizacin total.
Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos en
Junta de propietarios, ya que la mayora no es slo de personas (de nmero de pro
pietarios), las cuales han de representar al mismo tiempo la mayora de cuotas de
participacin.
12.1.

Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

Por ello, la Ley presta especial atencin a la cuota de participacin y establece:

1.
Que dicha cuota ha de quedar fijada en el denominado t t u l o c o n s t it u t iv o
de la propiedad por pisos (art. 5.2 LPH) que, generalmente, viene representado por la
e s c r it u r a d e d iv is i n h o r iz o n t a l (as denominada porque, del conjunto del edificio,
se segregan todos los pisos en que va a quedar dividido).
2.
Que dicha cuota, atribuida a cada piso o local en centsimas y en relacin con
el valor total del inmueble, ser tendencialmente nmodificable y, desde luego, no po
dr verse afectada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3.2, in fine).
3.
Que la alteracin de la cuota atribuida slo podr variarse por acuerdo un
nime de la totalidad de los propietarios (art. 3.2, in fin e , LPH). Pese a tal afirmacin,
se permite la alteracin de cuota sin acuerdo unnime en los supuestos de supresin
de barreras arquitectnicas del artculo 17.2 LPH y en los del artculo 1 0 .3 .b ).
12.2.

Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta

No obstante ello, pese a la tajante declaracin de la Ley, cabe la impugnacin de

la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de fijacin de cuotas
establecidos en el segundo inciso del artculo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal:
se tomar como base la superficie til de cada piso o local en relacin con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situacin y el uso que se presuma
racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Tal impug
nacin no est sometida a plazo de prescripcin o caducidad, ni se le puede oponer la
doctrina de los actos propios, como indica la STS de 29 de enero de 2007.
Tales criterios, de carcter objetivo como se ve, son adems de Derecho imperati
vo. De no entenderlo as, se llegara al absurdo de, por ejemplo, legitimar la conducta
dolosa, de una inmobiliaria que, reservndose medio edificio para alquilar carga sobre
los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fijando para los
propios una cuota simblica.
12.3.

Fijacin de la cuota en centsimas

De otra parte, la Ley de Propiedad Horizontal indica que la cuota de participacin,

con relacin al total del valor del inmueble, quedar referida a centsimas del mis
mo. Con semejante mandato legal se pretende que, realmente, la denominada cuota
juegue como un coeficiente que, aplicado, por ejemplo, a los gastos de comunidad,
arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una
sencilla multiplicacin.
Supongamos un edificio de 10.140 metros cuadrados tiles (para no complicar el
ejemplo no se tienen en cuenta los dems criterios), distribuido de la siguiente ma
nera: 30 apartamentos de 60 m2, 35 pisos de 120 m2, 20 pisos de 180 m2 y 18 locales
comerciales de 30 m2:
Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 16.690 euros, bas
tar multiplicar la cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los

CAP. 3.

55

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

propietarios para obtener la cifra que debe abonar en concepto de comunidad (el error
de ajuste se debe a la falta de consideracin de los ltimos decimales):
16.690 0,0059 = 98.741

98.471-30 =

2.954,13

16.690 0,0118 = 196,942

196,942 35 =

6.892,97

16.690 0,0178 = 297,082

297,082-20 =

5.941,64

16.690 0,0030 = 50,07

50,07 18 =
TOTAL

13.

901,26
16.690 euros

RGIM EN BSICO DE F U N C IO N A M IE N TO DE LA COM U N ID AD

DE PROPIETARIOS

la comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque dogmticamente

carezca de personalidad jurdica. Pese a ello, conviene observarlo, para evitar su indefensin
tanto frente a los propietarios que incumplan sus obligaciones, cuanto frente a terceros ,
la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a la comunidad de propietarios legitimacin procesal,
esto es, aptitud para comparecer en juicio, ya sea como demandante o como demandada.
El esquema legal de organizacin de la comunidad de propietarios es afortunadamente
bastante simple, ya que su funcionamiento no aconseja grandes complejidades.

13.1.

La junta de propietarios

Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus f u n c io

nes se encuentran enumeradas en el artculo 14:
1.
a Nombrar o remover (cesar) al Presidente, en su caso al Vicepresidente o Vicepresiden
tes y/o Administrador o Secretario-Administrador.
2.
a Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
3.
a Aprobar, en su caso, la ejecucin de obras extraordinarias y de mejora.
4.
a Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de rgimen interior.
5.
a Cualesquiera otros asuntos.
Los a c u e r d o s de la Junta debern constar en un libro de actas (vid. art. 19 LPH) y adop
tarse de la manera siguiente, de conformidad con el artculo 17, redactado ltimamente por
la LRRRU:
Se requiere la unanimidad nicamente cuando los acuerdos afecten a cualquier asunto
recogido en el ttulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la comunidad.
Aun cuando tales aspectos se encuentren recogidos en el ttulo constitutivo o en los Es
tatutos, el establecimiento o supresin de los servicios de portera, conserjera u otros servicios
de inters general podr adoptarse vlidamente mediante el concurso de las tres quintas partes
de los propietarios.
Los restantes acuerdos podrn adoptarse por mayora (regla 3.a), incluso en el caso de
que afecten a cuestiones, obras o servicios que puedan implicar modificacin de los Estatutos o
del ttulo constitutivo, si se trata de suprimir barreras arquitectnicas.
Finalmente, reciben un claro trato de favor los acuerdos relativos a la instalacin de
infraestructuras comunes de telecomunicacin, que podrn adoptarse, a peticin de cualquier
propietario, por un tercio de los propietarios.
Adems, el q u r u m de c o n s tit u c i n de la Junta (esto es, el nmero mnimo de asistentes
para que la sesin sea vlida) es notablemente bajo:
a) En primera convocatoria, basta la asistencia de la mitad ms uno de propietarios que,
a su vez, representen la mayora simple de cuotas de participacin.
b) En segunda convocatoria, realmente no hay qurum. Basta la asistencia de un nmero
cualquiera de propietarios y los acuerdos que adopten sern vlidos siempre y cuando vote
a favor la mayora de tal nmero y representen ms de la mitad del valor de las cuotas de los
presentes.

56

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Para evitar la imposibilidad de adopcin de acuerdos por inasistencia del nmero de pro
pietarios exigidos en primera convocatoria, lo frecuente y normal en la prctica es dejar fijada,
en el escrito de citacin (vid. art. 15.2), la segunda convocatoria para media hora o una hora
despus de la primera. Respecto de los ausentes a tal Junta se prev en el artculo 17.8 LPH
que se les notifiquen los acuerdos adoptados y, tras ello, de no comunicar su disentimiento, se
entender que han votado favorablemente asintiendo a tales acuerdos.
13.2. El presidente
Se trata, obviamente, de un rgano unipersonal, encargado de la gestin o ejecucin de los
acuerdos adoptados por la Junta, asi como de la representacin en general de la comunidad de
propietarios (art. 13.3 LPH).
Es elegido por la Junta, por lo general, cada ao, ya que es un cargo que, realmente, es
poco apetecible y, por contra, bastante engorroso para cualquiera mnimamente ocupado. Para
evitar continuas discusiones anuales sobre la idoneidad o disponibilidad de cualquiera de los
propietarios para desempear tal cargo, no es extrao que la Junta adopte un criterio de rota
cin anual, designndose en la Junta ordinaria anual de forma automtica, atendiendo a la titu
laridad de los pisos (l. A, l. B, 2. A, 2. B, y as sucesivamente), que actualmente se encuentra
consagrado legalmente en el apartado 2 del artculo 13.
Tras su modificacin por la Ley 42/2015, de reforma de la LEC, dispone el artculo 13.2 de la
LPH que el nombramiento ser obligatorio, si bien el propietario designado podr solicitar su
relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistan
para ello. El juez, a travs del procedimiento establecido en el artculo 17.7.s, resolver de plano
lo procedente, designando en la misma resolucin al propietario que hubiera de sustituir, en
su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a nueva designacin en el plazo que se
determine en la resolucin judicial.
Adems de las facultades de gestin y de representacin, el presidente ostenta la de con
vocar la Junta (art. 16.2., pr., LPH). Esta ltima facultad, no obstante, es un derecho-deber. Si el
Presidente no la lleva a cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta la cuarta parte
de los propietarios, o un nmero de stos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas
de participacin (art. 16.1, in fine, LPH).

13.3.

El secretario

El cargo de Secretario puede ser desempeado por cualquiera, sin que se requiera que sea
propietario (art. 13.6 LPH). En tal caso, obviamente, no tendr derecho a voto. Si no existe, lo es
el Presidente pudiendo acumularse al de Administrador (arts. 13, 5. y 6 . y 20.e LPH).
Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier rgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.
c) Custodiar la documentacin de la comunidad (art. 19.4 LPH).

13.4.

El administrador

La Ley prev tambin la existencia de un Administrador que, al igual que el Secretario, no

tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6). De no ser nombrado por la Junta, ejercer
como tal el Presidente.
Las funciones del Administrador, contempladas legalmente en el artculo 20, son notoria
mente ms extensas y onerosas que las de los dems rganos unipersonales:
A) Velar por fas instalaciones y servicios del inmueble [art. 20.a/].
B) Preparar los presupuestos [art. 20.bJ] y, en su caso, los debidos estudios econ
micos.
C) Atender a la conservacin y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las repara
ciones ordinarias cuanto las extraordinarias [art. 20.c/].
O) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras (art. 20.d)].
E) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes [art. 20.d/].
F) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.

CAP. 3 .

L A C O P R O P I E D A D Y L A P R O P IE D A D H O R IZ O N T A L

57

La mera enunciacin de las funciones correspondientes al Administrador evidencia que tal

carga de tareas difcilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por cualquiera
de los propietarios. Oe ah que la funcin de Administrador, al menos para las comunidades
relativamente complejas y de una cierta capacidad econmica, se haya profesionalizado y sea
desempeada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de
propietarios por sus servicios: los Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional
de Administradores de Fincas, creado por Decreto 693/1968, de 1 de abril; el cual se ha trans
formado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981, de 19 de junio).

CAPTULO 4

LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIN

1.

LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

Una de las notas caractersticas comnmente predicadas del dominio es su ELASTI

CIDAD; esto es, la posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las faculta
des que el ordenamiento jurdico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le per
tenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su podero sobre la cosa, permitiendo
al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.
Por ejemplo, el propietario de una dehesa puede pactar con su vecino el paso del ganado
de este ltimo a travs de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre
la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre
conviviran como derechos recayentes sobre la misma finca.
En tal sentido, la expresin elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resal
tar tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales;
cuanto la circunstancia de que frente a todos los dems derechos reales la propie
dad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata
el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los
titulares de otros derechos reales.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia,
aunque no comporte desde luego la negacin del carcter del derecho real a otras
facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.
1.1. Aproximacin al concepto de derecho reai
La denominacin tcnica de d e r e c h o s reales que se viene utilizando tiene un sig
nificado propio y preciso origen, que conviene dejar aclarados ya desde este momento.
Comenzando por este ltimo, el origen de la expresin toma como punto de parti
da el sistema jurdico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es, derechos
sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podan ser ejercitadas
por su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales
bienes.
1.2. C ara cte riza ci n g e n e ra l d e lo s d e re ch o s re ales

La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta la nota ms so
bresaliente de tal tipo de derecho: el seoro que la persona ejerce de forma directa
e inmediata sobre la cosa. Dicho seoro puede ser t o t a l , cuando slo una persona

60

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

est legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominacin de la

cosa (propiedad); o, por el contrario, parcial . En este caso, diversas personas ejercitan
facultades o tienen atribuidos derechos, de forma simultnea y compatible, sobre un
mismo bien.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obli
ga a distinguir entre la propiedad en s misma considerada (que es caracterizada
como d e r e c h o real p l e n o ) y los dems derechos reales que, de forma convencional
o por imposicin legal, el propietario atribuye o est obligado a reconocer a otras
personas. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de d e r e c h o s e n cosa
a j e n a para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de
forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por
excelencia.
En lnea de mxima, la existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular
la posibilidad de exigir a todos los miembros de la colectividad el respeto del mismo. En
tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresin
comn (y cristalizada) de que tiene eficacia erga omnes, o bien calificndolo como un
d e r e c h o a b s o l u t o (epteto que trata de expresar su oponibilidad frente a todos y no
su carcter ilimitado). Por consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea iimitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien
sea el propietario, actuando directamente e inmediatamente sobre la cosa.
1.3. Clasificacin de los derechos reales limitados
La clasificacin tradicional (y seguida en este manual) de los derechos reales exige
considerar una triloga: derechos de goce, de garanta y de adquisicin. Todos y cada
uno de tales grupos sern objeto de estudio en el captulo correspondiente. Por tanto,
no parece oportuno que nos explayemos aqu sobre las caractersticas internas de cada
grupo.
Sin embargo, a efectos didcticos y por razones sistemticas de este Compendio, conviene
adelantar que slo los DERECHOS REALES DE GOCE (usufructo, uso, habitacin, servidumbres y
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin de cosas pertenecientes a otro
(propietario). Por el contrario, los DERECHOS REALES DE GARANTA (prenda e hipoteca) y los
DERECHOS REALES DE ADQUISICIN (tanteo y retracto; opcin inscrita), no otorgan a su corres
pondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usndola, sea o no fructfera. En tal sentido,
como veremos, una de las notas caractersticas de los derechos reales de goce, ausente en los
otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.4.

Titu larid ad jurfdfco-real y po sesin

Acabamos de ver que, en general, la titularidad jurdico-real consiste en un poder

directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder puede plasmarse en una serie de fa
cultades sobre las cosas que revistan dos formas fundamentales y, al mismo tiempo,
diversas:
a ) Mediante la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocu
rre en el caso de la propiedad, el u su fru cto, etctera.
b ) Sin que el derecho real implique para su titular posesin alguna de la cosa
sobre la q u e recae aqul, como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, es evidente que los trminos considerados inicialmente en el epgrafe
(titu la rid a d ju rd ico -re a l, de una parte, y de otra, posesin) no son coincidentes, ya que
no todo derecho real c o m p o rta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una persona po
sea algo sin necesidad de q ue exista derecho real alguno (prstamo de un libro por un
c o m p a e ro o tenencia de algn objeto que hemos encontrado y que nos disponemos
a entregar en la oficina m unicipal de objetos perdidos).

CAP. 4.

1.5.

IO S DERECHOS REALES Y LA POSESIN

61

la generalidad del fenmeno posesorio: la posesin como hecho

y como derecho

las consideraciones anteriores son absolutamente necesarias al hablar de posesin , por

que en el lenguaje coloquial se suele establecer, a veces, un estrechsimo paralelismo entre la
propiedad y la posesin, que no es exacto desde el punto de vista jurdico; ni tampoco a poco
que se piense desde la perspectiva convencional de la materia.

En efecto, tanto desde el punto de vista tcnico cuanto vulgar, poseer significa tener una
cosa. En tal sentido, el articulo 430 del Cdigo civil utiliza dos veces la expresin tenencia de
una cosa con la pretensin de resaltar la nota caracterstica ms clara de la posesin: la mate
rialidad de la misma.
Resulta claro que, en una primera aproximacin al mundo posesorio, la tenencia material
de las cosas es el punto de partida necesario. No obstante, es igualmente claro que dicha mate
rialidad ha de ser precisada, ya que no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el
mismo significado (no se pueden deducir las mismas consecuencias, ya inicialmente, del hecho
de que yo ocupe una silla que tengo en casa o de que ocupe la silla de la sala de visita de un
mdico al que acudo).
De otro lado, la legislacin positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, ma
terialmente, no poseen la cosa (resultara sumamente grave, por ejemplo, afirmar que el pro
pietario de un piso, al alquilarlo, pierde de forma absoluta la posesin del mismo o el derecho
a ella).
La diversidad de supuestos prcticos posesorios a que se pretende aludir en el prrafo ante
rior, evidencia la necesidad de ofrecer una nocin de posesin que permita englobar dentro de
la misma situaciones tcticas diferentes; que van desde la tenencia material y concreta de una
cosa (el denominado fus possesionis); hasta el puro derecho a poseer (ius possidendi) que osten
te una persona sobre una cosa que, sin embargo, es materialmente poseda por otra (en cuyo
caso, se denomina poseedor mediato al que tiene derecho a poseer - ejemplo propietario y
poseedor inmediato a quien cuenta con la tenencia material de la cosa arrendatario ).
Semejante necesidad viene provocada por el desarrollo histrico de la materia, en el que se
puede denotar que, si bien es cierto que el fenmeno posesorio originariamente se encontraba
estrechamente vinculado al puro hecho de poseer, al irse ampliando los motivos de la protec
cin nterdictal, la referencia al poder de hecho (en su sentido ms estricto de aprehensin
material) fue debilitndose, hasta llegar a ser un hecho espiritualizado (en cuanto alejado de la
aprehensin material).
En dicha lnea, plantear el tema de si la posesin es un hecho o un derecho, al estilo de la
doctrina tradicional, no deja de ser una pregunta a medias; ya que, protegindose con carcter
general la posesin (art. 446), hay que concluir que en principio el poseedor tiene derecho a ser
mantenido en su posesin y que, por consiguiente, sta es una situacin fctica provisionalmen
te tutelada (que, por supuesto, decaer frente a derechos de mejor grado), con independencia
de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.
El planteamiento hasta ahora realizado no es fruto de una perspectiva filosfica o socio
lgica, sino una derivacin necesaria del Derecho positivo espaol: el Cdigo civil considera, a
veces, la posesin como un mero hecho; mientras que, otras veces, la califica como derecho,
aunque aqu para la recta comprensin de lo dicho debamos extendernos en ello.

2.

P E R F IL H IS T R IC O Y F O R M U L A C IO N E S DE LA PO SESI N

2.1. In trod u ccin

No son extraos los autores a los que gusta resaltar que la propiedad, histricamente ha
blando, es un fruto de la posesin; en el sentido de que en pocas remotas (y ante la inexis
tencia de ordenamiento jurdico, por tanto), el ser humano contaba con la dominacin de las
cosas no por ser propietario, sino por ser poseedor: el hombre se ha dicho en tal lnea es
propietario porque posey primero.
Probablemente dicha afirmacin sea cierta, pero referida a momentos histricos que a no
sotros no deben preocuparnos en esta obra, referida al Derecho positivo contemporneo. Bajo

62

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la vigencia de ste, sin embargo, el planteamiento anterior debe considerarse inaceptable. Y

quiz lo mismo pueda decirse respecto de otras pocas histricas, ms cercanas a nosotros y en
cierto sentido determinantes del Derecho codificado, pues, por mucho que se desee acentuar
la importancia de la posesin desvinculada de la idea de propiedad, resultara falso afirmar que
en las etapas histricas que median entre el Derecho romano y la Codificacin la propiedad
sobre las cosas derive de la posesin sobre ellas.
Ms bien la cuestin ha de ser enfocada exactamente al revs: desde el momento en que
nace la idea de propiedad, como seoro del ser humano sobre las cosas, la posesin pasa a
identificarse, bajo ciertas circunstancias, con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia ma
terial de ella.
Quiz por ello, aunque en Roma fueron conocidas formas o especies posesorias de puro
carcter material, el trmino possessio propiamente dicho quedaba reservado a la tenencia
material (corpus) que, acompaada del correspondiente elemento espiritual (animus o affecto
possidendi), acaba por convertirse en la possessio od usucapionem, cuya obvia finalidad era
precisamente consolidar el dominio. En parecida lnea, parece desenvolverse durante los siglos
medievales la Gewere germnica, como mero acto de investidura fctica sobre los bienes in
muebles (un seoro de hecho, abstractamente considerado) en cuya virtud se entenda trans
mitido el seoro jurdico sobre tales bienes.
Llegado el momento de la codificacin, resulta claro que la estrella polar de la dominacin
sobre las cosas la desempea la idea de la propiedad, mientras que la posesin asume una
posicin claramente subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba
por lo comn el goceposesorio, aunque por supuesto estaba claro que en cuanto dominacin
fctica y efectiva la posesin poda ser ostentada por persona que no fuera propietario, sino
simplemente poseedor. As lo haban dicho ya U lp ia n o y otros jurisconsultos clsicos en Roma,
distinguiendo entre los supuestos siguientes:
El poseedor que simultneamente es propietario (hoy en trminos tcnicos y algo edul
corados, hablaramos del poseedor con ttulo dominical).
El propietario que no es poseedor.
El poseedor que no es propietario.

2.2.

La Ley de Bases de 1833: la posesin como emanacin del dominio

No obstante ello, como es bien sabido, nuestro Cdigo opta por regular primeramente la
propiedad (arts. 343 y ss.), la comunidad de bienes (arts. 392 y ss.), las propiedades especiales
(arts. 407 y ss.) y, slo despus, la posesin (arts. 430 y ss.). No sigue en este extremo concreto
el Cdigo Civil espaol al francs, en el que la ubicacin normativa de la posesin, parcamente
considerada, se plasma en su ltimo titulo, conjuntamente con la usucapin (arts. 2.219 y ss.),
pero en todo caso otorgndose la debida precedencia a la propiedad (arts. 544 y ss.), como
institucin reina en la materia.
Se tratar de una pura casualidad o de un capricho de carcter sistemtico, por lo dems
intrascendente? En absoluto. Basta leer la base undcima de la Ley de Bases de 11 de mayo de
1888, a la que, pese a su trascendencia, en algunas exposiciones no se le presta atencin alguna:
La posesin se definir en sus dos conceptos, absoluto o emanado del dominio y unido a l,
y limitado y nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados
del dominio, mantenindose las consecuencias de esa distincin en las formas y medios de ad
quirirla, estableciendo los peculiares a los bienes hereditarios, la unidad personal en la posesin
fuera del caso de indivisin, y determinando los efectos en cuanto al amparo del hecho por la
Autoridad pblica, las presunciones a su favor, la percepcin de frutos, segn la naturaleza de
stos, el abono de expensas y mejoras y las condiciones a que debe ajustarse la prdida del
derecho posesorio en las diversas clases de bienes.
La cita es extensa, pero, a mi entender, provechosa.
Para el Cdigo (en cuya redaccin, como iremos viendo en estos captulos, se respet escru
pulosamente la base transcrita), se impone regular la posesin con posterioridad a la propiedad
como lgica consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undcima: que el
denominado concepto absoluto de la posesin es, sencillamente, el aspecto posesorio ema
nado del dominio y unido a l (la frase, obviamente, sera ms significativa pasada a plural:

CAP. 4.

LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIN

63

los aspectos posesorios dimanantes de la propiedad). Esto es, lo que al estudiar la propiedad
hemos denominado goce posesorio como componente paradigmtico de lafacultad de goce, O
bien, parafraseando las fuentes romanas, la posesin correspondiente al propietario-poseedor.
Sin duda alguna, en la actualidad, carece de significado tcnico preciso hablar de concepto
absoluto de la posesin (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o
relativos) y no seria particularmente cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado;
de hecho no hay ni un solo autor especializado en la materia (mucho menos, pues, quien esto
escribe) que haya pretendido mantener semejante terminologa. Pero lo que nos Interesa es
poner de manifiesto la conexin de la posesin con la propiedad (aqulla emanada de sta) de
que hacen gala nuestros codificadores y que acaso explique la utilizacin del calificativo absolu
to respecto al primer concepto posesorio que ofrece la base undcima (como derivacin de la
consideracin de la misma propiedad como absoluta).
2.3.

La ubicacin normativa y sistemtica de la posesin

A mi entender, semejante ubicacin normativa es perfectamente lgica y razonable, ade

ms de ser concorde con el entendimiento general de la ciudadana contempornea mediana
mente culta, que en trminos conceptuales acepta o reconoce sin resistencia alguna el seoro
posesorio como derivacin de la titularidad dominical o en virtud de cualquier otro titulo po
sesorio que se funde o encuentre justificacin en los poderes transmisivos del propietario (en
cuyo caso, claro, estaramos hablando ya de lo que, para la Ley de Bases, es el concepto limitado
de la posesin).
En trminos pedaggicos, m experiencia en las aulas me lleva a compartir la propia ordena
cin del Cdigo. Dando por cierta la extraordinaria dificultad de muchos de los extremos relacio
nados con la posesin, la comprensin de la materia se ve extraordinariamente incrementada
cuando se opta por la opcin sistemtica de hacer preceder la explicacin o exposicin de la
posesin a la de la propiedad.
El punto de partida aqu adoptado puede considerarse tradicional, al ser el habitualmente
seguido por los grandes tratadistas patrios durante la primera mitad del siglo xx, pues el tra
tamiento de la posesin se realizaba siempre de forma claramente apendicular respecto de la
propiedad y, en todo caso, una vez que se haba expuesto sta. As ocurra en las obras sistem
ticas de conjunto habitualmente utilizadas desde la publicacin del Cdigo hasta los aos 1960
1970 (Snchez Ro m n , Clemente de D iego , Valverde y Valverde, Castn Tobeas).
A finales del siglo xx, sin embargo, cabe afirmar que la opcin sistemtica aqu mantenida,
siguiendo a nuestros clsicos (y, por tanto, en absoluto original), es radicalmente minoritaria,
pues la mayor parte de los civilistas espaoles relevantes consideran preferible conceder la
precedencia expositiva a la posesin (as, por ejemplo, A lbaladejo, Puig Brutau, De Cosso y
Corral, Dez-P icazo y G ulln , Lacruz , Lpez y M onts ). En dicha opcin, adems de otras con
sideraciones (inadecuadas en este texto), probablemente ha influido sobremanera el desarrollo
terico de la cuestin en la doctrina alemana y el hecho de que la traduccin y generalizacin
del conocido Tratado de Enneccerus , anotado por Prez Gonzlez y A lguer, ofreciera como
algo natural el dato normativo del BGB, en el que siguiendo las pautas de abstraccin en l
caracterstica la posesin se regula antes que la propiedad.
Sin embargo, para terminar con este apunte de carcter sistemtico, los Cdigos ms recien
tes y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugus de 1966, distinguen con
cierta nitidez la detentacin de las cosas de la posesin propiamente dicha, configurando sta
como el poder que se manifiesta cuando alguien acta en forma correspondiente al ejercicio
del derecho de propiedad o de otro derecho real. As pues, la emanacin de los poderes pose
sorios de la propiedad (o de otro derecho real de goce) sigue siendo una constante normativa en
tales cuerpos legales, en forma parecida a como lo planteara, en su da, nuestro propio Cdigo.

2.4.

La posesin como hecho

Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepcin de posesin debe venir represen

tada, en nuestro sistema, por su concepto limitado; que se explica como nacido de
una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio.

64

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

Si esta ltima frase pudiera entenderse referida a aquellos supuestos de posesin

en los que la tenencia (material, por tanto) de la cosa no encuentra fundamento en la
propia titularidad dominical del poseedor, ni tampoco en acto o ttulo transmisivo algu
no del propietario de la cosa en favor del poseedor actual, es evidente que estaramos
concluyendo que la posesin puede existir tambin como mero hecho.
Es correcto semejante resultado? Pues, evidentemente s, incluso partiendo de la
premisa de que es raro que las cosas carezcan de dueo o, dicho en forma positiva, que
la mayor parte de las cosas tienen dueo. Poseer significa tambin ejercitar el seoro
de hecho sobre una cosa, aunque la detentacin material del bien no encuentre causa
o justificacin en el titulo de propietario o en acto alguno de quien ostente la condicin
de propietario del bien en cuestin. As, segn aparece de inmediato en todas las ex
posiciones, el ladrn es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fctico sobre la
cosa. Tambin lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorizacin alguna
del dom inas (segn requiere la figura, como sabemos), salva un bien de un incendio o
de una inundacin y lo tiene bajo su poder.
2-5.

h ts p o s s k h n d i e hts p o s se ssh n is

Por tanto, la posesin puede tambin consistir en un m ero hecho, consistente

en el seoro fctico sobre la cosa, aunque semejante poder no encuentre funda
mento en un ttulo que habilite al poseedor para seguir sindolo. En tal caso, suele
afirmarse, el poseedor tiene el tus posse ssio n s aunque carezca del ius possidendi,
expresiones generalizadas que, aunque sea slo con carcter instrumental, requieren
cierta explicacin, dada su frecuente utilizacin tanto por la doctrina cuanto por la
jurisprudencia
Se me permitir que recurra, para ello, a una sentencia concreta del Tribunal Supre
mo de la que, en su da, fue ponente el profesor J. B e it r n d e H e r e d ia y que al decir
del alumnado durante mis aos sevillanos resulta particularmente clarificadora.
Comencemos por los hechos: Pedro Mariano celebr en 1939 un contrato de com
pra de una casa barata (despus, vivienda de proteccin oficial) sita en Madrid a
su legitima duea, cuya hija Cristina Felisa ejercita en 1966 una demanda solici
tando la ineficacia del contrato y la declaracin de propiedad sobre la casa a su favor.
Consigue las pertinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y,
despus, en ejecucin de sentencia, que mediante auto de la Audiencia de Madrid se
ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el recurrente en casacin, en defensa de
su situacin posesoria (pues la declaracin de propiedad en favor de Cristina Felisa era
ya inatacable desde todo punto de vista).
El Tribunal Supremo (S. de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y
deja sin efecto ei auto de la Audiencia, porque en l se ha dado por resuelto el proble
ma de la posesin que no fue objeto de debate directo en el pleito y razona as:... es
incuestionable que dicha condena (de entrega posesoria] no puede reputarse sobre
entendida, a modo de consecuencia implcita en el fallo, como sostuvo la resolucin
recurrida [el auto], en la que se dice que la declaracin de propietario del inmueble
que se atribuye a la actora [Cristina Felisa], lleva consigo ineludiblemente la realidad de
hecho de esa propiedad, es decir, la efectividad del us p o ssid e n d i com o facultad aneja
al do m in io y que normalmente le acompaa.
El Tribunal Suprem o rechaza tal consideracin, en trminos abreviados, por las
razones siguientes :
o) En primer lugar, porque aqu no se trata (...) sino de la entrega especfica de un bien
inmueble que est en poder del en un tiempo demandado [esto es, de Pedro Mariano], cuya
posesin no fue discutida y de la que no se le priva en la ejecutora.

CAP. 4.

LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIN

65

b) En segundo trmino, porque no se le puede permitir al Juzgador (...) hacer deduccin

de la sentencia que nada dijo al respecto (al respecto de la posesin], encerrada en los rigurosos
lmites de la pura declaracin.
c) Y finalmente porque la atribucin de una propiedad, como consecuencia de una accin
declarativa y no reivindicatora (...) no supone necesariamente su efectividad real y de hecho en
cuanto a posesin, del mismo modo que el ius possidendi como facultad potencial a poseer, no
lleva siempre consigo su coincidencia con el ius possessionis, cuya posibilidad como situacin in
dependiente del dominio, da lugar precisamente al nacimiento de la institucin posesoria como
distinta y separada de aqul, segn aparece en el Derecho romano (...) y se mantiene en nuestra
vigente legislacin civil, donde la posesin tiene tratamiento autnomo y propio diferente de la
propiedad, que alcanza su plenitud justamente en relacin con sta y se ofrece una regulacin
concreta de su proteccin, valedera incluso frente al mismo propietario.
Obsrvese que el problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Feli
sa se ha limitado a ejercitar una accin declarativa de dominio, que no conlleva de suyo
la reintegracin posesoria de facto . Pero, en ningn momento, le niega la sentencia el
derecho a poseer, el ius possidendi, que habr de ejercitar a travs de las oportunas
pretensiones procesales (reivindicatora o pauliana), pues mientras tanto el ius posses
sionis se encuentra tambin protegido por el Derecho.
Se pone as de manifiesto, con relativa claridad, que las situaciones posesorias son
mltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el seoro de hecho sobre las
cosas puede asentarse tanto en la posesin como derecho o ius possidendi, cuanto en
la posesin como hecho o ius possessionis.
Ahora bien, dicho ello, conviene indicar enseguida que dicha diseccin resultar
extravagante e innecesaria en determinados supuestos; mientras que en otros casos
la distincin resultar insuficiente por existir diferentes y plurales personas que, en
grados diversos y por ende de distinta fortaleza jurdica, gozan del ius possidendi, con
independencia de que cualquiera de ellas o, por el contrario, un tercero sea quien de
tenta la posesin como hecho de la cosa.
Ocurre palmariamente lo primero cuando estemos ante un caso en el que el po
seedor sea simultneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es
sencillamente un corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que care
ce de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessions.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesin fctica de la cosa que
le pertenece, resultar necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene
ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrn o quien, sin
serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el
Ius possessionis le corresponde en cuanto seoro de hecho. Pero, al mismo tiempo,
resultar imposible negarle al propietario el fus possidendi que, conforme a las cir
cunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las
facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisin.3
3.

LA N A T U R A L E Z A D E L A P O S E S I N

Llegados a este punto, casi todos los autores que se han ocupado de la posesin se plan
tean, de una forma u otra, la denominada naturaleza de la posesin. Dicha cuestin consiste
fundamentalmente en determinar s, desde el prisma normativo (atendiendo, pues, a los datos
de Derecho positivo), la posesin debe considerarse como un hecho o, por el contrario, como
un derecho.
En general, puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesin
constituye un derecho real (Snchez Ro m n , Clemente de Diego, Cosso, etc.). As, por ejemplo,
en la misma poca en que era Presidente del Tribunal Supremo, Clemente de Diego incardinaba
sistemticamente la posesin (junto con el derecho hereditario) en una categora a la que de
nominaba derechos reales similares del dominio. Con todo, adverta el eximio civilista citado,

66

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la cuestin, prcticamente, no tiene tanta importancia, porque todos estn conformes en los
efectos jurdicos que lleva consigo, aun los que la miran como un simple hech o.
La advertencia es muy interesante y digna de ser recordada, pues es cierto que hay una
gran concordancia en admitir lo que los datos normativos convierten en indiscutible: la pose
sin origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes presunciones
en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapin, etctera.
Pero de una misma consecuencia normativa, algunos autores deducen que la posesin ha
de configurarse como un derecho real autnomo (aunque algunos resaltan su caracterstica prov is io n a lid a d ) y otros, en cambio, consideran que el mandato legal no altera la condicin tctica
de la posesin en si misma considerada.
En esta lnea, es sumamente frecuente que quienes defienden que la posesin ha de consi
derarse como un derecho arguyan, en favor de su posicin, la circunstancia de que el poseedor
se encuentra protegido por los interdictos frente a cualquiera (v. g r., en palabras textuales de
mi llorado maestro el profesor D e Cosso, no dudamos en conceptuar(la) com o un verdadero
derecho real, ya que supone una relacin directa e inmediata con la cosa, y es eficaz frente a
todos a travs de su especfica proteccin interdictal).
Sin embargo, la argumentacin es de ida y vuelta, pues la legitimacin activa en los in
terdictos la ostenta cualquier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor (que no tiene
por qu ostentar derecho alguno) y, adems, en los procesos interdctales se debate nica y
exclusivamente acerca del h e ch o posesorio.
Mi conviccin personal al respecto es que el debate, como sealara C l e m e n t e o e D ieg o ,
carece de verdadera trascendencia de fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efec
tos generados por las diversas situaciones posesorias. Adems siendo stas mltiples y varia
dsimas, es sobremanera difcil pretender calificarlas como un hecho o un derecho de forma
genrica. En todo caso, por si alguien piensa que con semejante precisin pretendo hurtar mi
posicin al respecto, tratar de ofrecer una respuesta al tema considerado.

Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablem ente de

ban considerarse, sin ambages, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstculo
alguno a que el ordenamiento jurdico atribuya a tales situaciones tcticas las conse
cuencias jurdicas que considere pertinentes (bsicamente, la proteccin interdictal).
Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difcilm ente puede ser
calificado como una mera cuestin de hecho. Pero, a mi entender, aceptar semejante
premisa tampoco ha de suponer desembocar necesariamente en su calificacin como
derecho o, al menos, como un derecho autnom o. En efecto, el eventual debate o
litigio acerca de la extensin o alcance del ius possidendi (cuestin de derecho), en
cada caso concreto, lo primero que requiere es determ inar su causa o fundamento,
pues su existencia siempre se asentar en la posicin jurdica ostentada por quien tie
ne la posesin como derecho. En tal sentido, entonces, te ne r d e re c h o a poseer no
significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la
fundam ente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crdito, pues
tanto uno com o otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.4
4.

EL F U N D A M E N T O DE LA P R O TE C C I N P O S E S O R IA

Hasta que a finales del siglo xix public R. von Ihering la obra homnima, la dogmtica ale
mana se haba enzarzado al menos durante medio siglo en un interminable debate, de signo ms
filosfico que jurdico, sobre el fundamento de la proteccin posesoria. Carece de sentido, sin em
bargo, por obvias razones de mesura, pretender reproducir en esta exposicin elemental las distin
tas respuestas que para los pandectistas alemanes haban de ofrecerse a la pregunta de por qu
protege el legislador el hecho posesorio? Adems, a finales del siglo xx, existe una cierta concor
dancia doctrinal, partiendo de la exposicin de Ihering , en que la proteccin de la posesin es fruto
de la adicin de diversos elementos que no tienen por qu plantearse en forma contradictoria.
As se admite generalizadamente que la tutela interdictal p o s ib le m e n te encuentre
su fundam ento bsico en la prohibicin de la violencia (en la q u e haca particular hin-

CAP. 4.

LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIN

67

capi Sa v i g n y ) y en la consecucin de la paz social y del orden constituido. Pero, al mis

mo tiempo, en la linea de Ih e r in g , se resalta que el sentido propio de las presunciones
posesorias posiblemente consista, sobre todo, en una proteccin de la propiedad (que,
de forma indirecta, beneficia tambin a los poseedores que no sean propietarios) y, en
definitiva, en una manifestacin ms de la proteccin de la apariencia.
El tema, por lo dems, como es obvio, carece de consecuencias prcticas.
S.

LAS CLASES DE PO SESI N

El resto del presente capitulo, conforme a lo establecido por el propio Cdigo (y, de
otra parte, siguiendo cuanto es habitual en la mayor parte de las exposiciones doctri
nales), lo destinaremos a discurrir acerca de las distintas especies de posesin (De
la posesin y sus especies, es el titulo del primer captulo dedicado por el Cdigo a la
materia).
Como se ver, es materia sumamente compleja y muy debatida desde el punto
de vista terico. No obstante, conviene advertir que ahora si la posicin que se
adopte en relacin con algunas de las categoras consideradas pueden determinar im
portantes consecuencias prcticas, aunque en una primera lectura no se desentrae
semejante conclusin.
En todo caso, la exposicin que sigue, de obvio carcter instrumental, requiere una
exhortacin previa respecto a que la calificacin de una situacin posesoria conforme
a cualquiera de los criterios siguientes (supongamos, posesin mediata) no puede su
poner el olvido de los restantes criterios (imaginemos, buena o mala fe), en cuanto su
consideracin por separado no implica que tengan carcter antagnico. Sencillamente
se trata de requerimientos de carcter expositivo.
5.1.

Posesin civil y posesin natural: la posesin en concepto de dueo

Precisamente el prim ero de los preceptos dedicados por el Cdigo Civil a regular la
posesin, el artculo 430, comienza por establecer un planteamiento bifronte respecto
de la posesin, diversificndola entre posesin natural y posesin civil, sin haber ofre
cido previamente una nocin general de la posesin en s misma considerada.
Para el referido precepto posesin natural es la tenencia de una cosa o el dis
frute de un derecho por una persona, mientras que la posesin civil es esa misma
tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. As
pues (dejando ahora en la sombra la posesin de derechos, que despus conside
raremos), el elemento com n de ambos tipos o especies de posesin radica en la
tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le aade la intencin [del poseedor] de haber
la cosa como suya, la posesin natural se convierte en posesin civil.
La virtualidad fundam ental de la posesin civil consiste en su capacidad para servir
de base a la usucapin, dado que, com o ya sabemos, la prescripcin adquisitiva re
quiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueo. En efecto, trtese
de usucapin ordinaria o extraordinaria, la existencia de la posesin en concepto de
dueo es una condicin sine q u a n o n para que puedan desplegarse los efectos propios
de la Institucin a que nos referimos.
Por ello la pregunta fundam ental que plantea el artculo 430 consiste en saber si
la intencin de haber la cosa com o suya por parte del poseedor debe identificarse
con la Intencin de te ne r la cosa com o dueo o, en definitiva, con la posesin en con
cepto de dueo. Tradicionalm ente la respuesta ofrecida por la doctrina dominante ha
sido afirmativa y, en la mism a lnea, se ha pronunciado en alguna ocasin el Tribunal
Supremo, siem pre con las miras puestas en el fenm eno de la usucapin, si bien sin
negar que tanto la posesin civil cuanto la posesin natural se encuentran, ambas pro-

68

CARLOS IASART1 COMPENDIO Dt OI HECHOS IUIAI ES

tegldai por los Interdictos. Por tanto, puede afirmarse, con al profesor La c r u z , que la
biparticin del articulo 430 supone sencillamente identificar la posesin natural con la
posesin Interdlctal y la posesin civil con la posesin ad usucaplonem.
Semejante resultado es obviamente pobre y parece haber accedido al Cdigo en
los momentos previos a su elaboracin definitiva, aunque las Ideas de posesin natu
ral y posesin civil no hayan sido tampoco extraas a la tradicin legislativa espaola.
Quiz por ello, pese a encontrarse en el frontispicio de la regulacin de la posesin, la
contraposicin entre posesin natural y posesin civil no slo carece de verdaderas
consecuencias de orden prctico, sino que ni siquiera merece una especial atencin
por parte del Cdigo a lo largo del articulado. La mejor prueba de ello es que, tanto
en los preceptos ubicados en la sede de posesin cuanto en el corte sistemtico dedi
cado a la usucapin, el Cdigo no utiliza la expresin poseedor civil, como seria lo
coherente y lgico, sino que habla, de forma recurrente, de poseedor en concepto
de dueo. Asi el artculo 447 es terminante al declarar que slo la posesin que se
adquiere y se disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para adquirir el
dominio (cfr. en idntica linea arts. 448 y 1.941).
Para colmo, la existencia de la categora de posesin civil en el artculo 430 plantea
un gravsimo problema de concordancia con lo dispuesto en el artculo 432, en el que
la confrontacin se realiza entre el poseedor en concepto de dueo o en el de tenedor.
5.2.

Posesin en concepto de titular y de no titular

En efecto, establece el artculo 432 que la posesin en los bienes y derechos pue
de tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueo, o en el de tenedor de la cosa o
derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueo, tal y como ante
riormente hemos visto, debera llegarse a la conclusin de que las reglas establecidas
en los artculos 430 y 432 basculan sobre una misma idea: distinguir entre quien de
tenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueo de ella y cualesquiera otros
poseedores. Estos ltimos, conforme a la terminologa del artculo 432, seran tene
dores de la cosa. Atendiendo, sin embargo, al artculo 430 habran de ser calificados
como poseedores naturales.
Se trata, pues, de una mera cuestin terminolgica o cabe realmente defender
que el objeto de la regulacin de los reiterados artculos viene representado por cues
tiones diversas?
Los primeros comentaristas de nuestro Cdigo consideraron que se trataba de bi
particiones o contraposiciones distintas, subrayando en particular que si bien el usu
fructuario o el arrendatario eran poseedores civiles de su correspondiente derecho,
no podan ser conceptuados como poseedores en concepto de d u e o de la cosa.
Obsrvese, sin embargo, que dando por sentado que no slo puede usucapirse la si
tuacin o posicin de dueo, sino tambin la correspondiente a otros derechos reales
(cfr. art. 1.940 y concordantes), el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en
concepto de titular del derecho de usufructo.
Semejante reflexin (aqu naturalmente resumida) ha llevado a otros autores pos
teriores (sealadamente, en la segunda mitad del siglo xx, los profesores A lbaladejo
y G. G arca Valdecasas ) a defender que las distinciones contem pladas en los artcu
los 430 y 432 son sustancialmente idnticas. En definitiva, se tratara de determinar si
la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate (sea
la propiedad o el usufructo), con independencia de que exista otro derecho de mejor
grado frente al del poseedor que se considera titular de un determ inado ius possidendi
(por ejemplo, el del propietario respecto del usufructuario).


CAP. 4.

5,3.

LOS DERECHOS RIALCS Y LA POSESIN

59

La pososln en nombra propio o an nombra ajano: al denominado

servidor de la posesin

De conformidad con el artculo 431, la posesin se ejerce en las cosas o en los de

rechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre. El
objeto, pues, del precepto no radica en determinar a quin corresponde lo titularidad
de la posesin, sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio. Se puede
ejercer la posesin, mediante la realizacin de los correspondientes actos posesorios,
por aquel a quien le corresponde (posesin en nombre propio) o por cualquier otra
persona en su nombre (posesin en nombre ajeno).
La doctrina que podramos llamar tradicional, Imperante a comienzos del siglo xx,
consideraba que el ejercicio de la posesin en nombre ajeno se produca en aquellos
supuestos en los que la detentacin efectiva de la cosa era realizada por personas que,
en virtud de cualquier vinculo u obligacin respecto del verdadero poseedor, se encon
traban en una situacin de dependencia respecto de ste. Los ejemplos ms sobresa
lientes serian los del administrador, comodatario o mandatario, cuyos actos posesorios
sobre la cosa no encontraran ms fundamento que la propia relacin preexistente
entre el verdadero poseedor y ellos mismos. Estos ltimos realizaran siempre los ac
tos posesorios para los que estuvieran autorizados por otro en nombre ajeno, sin que
pudieran atribuirse ius possidendi alguno.
Como es obvio, semejante entendimiento plantea de nuevo un problema de con
cordancia normativa. Los que habran de considerarse detentadores en nombre ajeno,
segn el artculo 431, podran tambin ser integrados dentro de los poseedores no
titulares contemplados en la ltima proposicin del articulo 432: en concepto de te
nedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos....
Ante la posible inutilidad o redundancia del articulo 431, se ha pretendido doctri
nalmente subrayar su eventual importancia acudiendo a diversas vas.
Por una parte, al anotar la edicin espaola del conocido Tratado (de Derecho
civil alemn) de En n eccer us , los profesores Prez G onzlez y A lguer consideraron
oportuno im portar al acervo de la civilstica espaola la figura germnica del llama
do servidor de la posesin (expresin que es traduccin literal del correspondiente
vocablo alemn: Besltzdiener).
De otro lado, el profesor G. G arca Valdecasas ha defendido que el artculo 431 re
presenta en nuestro Cdigo el sustrato normativo idneo para desplegar la distincin
entre posesin mediata e inmediata a que seguidamente nos referiremos. Su tesis, sin
embargo, no ha contado con la aceptacin general de la doctrina posterior.
La defensa de la tesis esgrimida por los anotadores de Enneccerus ha dado lugar
a un captulo propio de la problemtica posesoria. Entendan B. Prez Gonzlez y J.
A lguer que el artculo 431 de nuestro Cdigo poda explicarse recurriendo a la figura
del servidor de la posesin contemplada en el pargrafo 855 del BGB. Segn ste, sera
Besltzdiener el detentador de una cosa que ocupa tal posicin a consecuencia de una
relacin de servicio con el verdadero poseedor (por ejemplo, el trabajador en relacin
con su patrono o empresa o el chfer en relacin con la persona duea del automvil
a la que presta servicio). En cuanto mero detentador, el servidor de la posesin no
podra configurarse como un verdadero poseedor, sino como un tenedor cuya relacin
posesoria con la cosa no encuentra ms fundamento que la relacin de servicio o de
pendencia con el verdadero poseedor. En reforzamiento de su tesis, defendan los au
tores citados que la figura del servidor de la posesin se encontraba admitida de forma
implcita por el artculo 1.651 de nuestra antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
Otros autores, sin embargo, aceptando lo fundamental de la tesis reseada, conside
raban ms adecuado recurrir a lo dispuesto en la parte final del siguiente artculo de

CAXtOSlASARH C0MR9RQ1Q tH W XICHON R tAUS

la l*y de Enjuiciamiento Ovil d i 1881, cuando al roforlrse a los actos do despojo posa,
socio hablaba da la nacas!dad de manifestar en la demanda Interdlctnl asi los ejecut
la persona contra Quien se dirige la accin u otra por orden de sta (art. 1.652.2.).
la explicacin suministrada por dicha vfa no ha merecido plcemes generalizados,
dada la sinrazn que supone explicar una norma codificada con anterioridad en base
a lo establecido en un Cdigo posterior (el BGB), cuyos patrones bsicos, adems, no
son colncldentes con los Cdigos latinos. Llevados de su admiracin por el BGB, Prez
GONZLEZ y A ig u ir habran llegado a un exceso Interpretativo de muy discutible fun
damento. Quiz por ello en la vigente ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) no que
da rastro alguno de lo anteriormente dispuesto en el mencionado articulo 1.652.2. en
su actual precepto homlogo, representado por el articulo 250.4.
Por ello, la doctrina posterior ha Insistido de forma particular en el rechazo de la
Importacin de la figura del Besiudiener, En particular, A. H e r n n d e z G il ha ofrecido
una verdadera batera de argumentos en contra, a los que cabe remitir a quien desee
analizar la cuestin con el detalle que resulta impropio en esta elemental exposicin,
Dicho ello, parece Innegable que la Idea germnica del servidor de la posesin, de
una parte, y la posesin en nombre ajeno contemplada en el articulo 431 de nuestro
Cdigo Civil, tienen un sustrato comn: se trata de determinar el status jurdico de la
persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto fsico con la cosa y,
en particular, dilucidar si el poseedor en nombre ajeno tiene legitimacin activa para
ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de pertur
bacin o despojo. En nuestro sistema normativo, dados los trminos del Cdigo y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las
llamadas acciones interdctales.
En ia mayor parte de los supuestos prcticos, probablemente, la detentacin mate
rial de la cosa en nombre ajeno encontrar su soporte causal en una relacin contractual
entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre ajeno (depsito, adminis
tracin, arrendamiento, etc.). Sin embargo, a mi entender, dicha cobertura contractual
no puede elevarse a presupuesto determinante de la posesin en nom bre ajeno, tal y
como defiende el profesor Co ca Payeras , pues cabe tambin que la situacin posesoria
comentada no provenga de un verdadero acto de autonoma privada, sino que nazca a
consecuencia de disposiciones legales (caso, por ejemplo, del depsito necesario) o de
la realizacin de actos tpicos de fa gestin de negocios ajenos sin mandato.
5.4.

Posesin mediata e inmediata

Aunque el Cdigo no contiene expresa referencia a ella, es objeto de comn uti

lizacin por doctrina y jurisprudencia la confrontacin entre la posesin mediata y la
inmediata. Dicha biparticin se utiliza con carcter general para referirse a supuestos
en los que, mediante cualquier tipo de relacin jurdica, quien tiene derecho a poseer
la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor de ella (supongamos,
recurriendo al ejemplo paradigmtico, el dueo pacta un arrendam iento).
Conforme a lo dicho, sera poseedor inmediato quien tiene en su poder la cosa, la
detenta materialmente (en nuestro ejemplo, el arrendatario), debiendo considerarse
poseedor mediato a quien ha dejado de poseer materialmente la cosa, pero conserva
la posesin jurdica (el propietario).
La razn de semejante modo lgico de proceder radica en los efectos generales
de la posesin. Si, en el ejemplo hasta ahora utilizado, privram os al propietario de
la condicin de poseedor no podran jugar en su favor las presunciones posesorias;
tampoco podra, en su caso, consolidar su titularidad dom inical m ediante usucapin;
etctera.

CAIX <1,

LOS Of RUCHOS ASALIS Y LA POSESIN

71

Consiguientemente, se califica de poseedor o todo qc|uqIIo persone que, teniendo

facultades suficientes poro poseer la cosa, transmite la posesin a otra. Aqulla, en
lenguaje lgico, ser calificada do poseedor mediato, y sta, de poseedor Inmediato,
mientras que detente de forma efectiva Ib tenencia de cosa y no la transmita, a su ves,
a cualquier otra persona.
Supongamos el estudiante arrendatario de un ordenador, se lo presta a su primo
hermano o, sencillamente, lo deja en depsito en la Secretarla del Colegio Mayor en
el que resido, por temer que realizar un desplazamiento de algunos das de duracin.
En este ltimo supuesto el poseedor Inmediato ser el depositarlo (con toda su carga
de deberes) y el arrendatario habr de ser calificado, al Igual que el propietario, como
poseedor mediato.
En efecto, la denominada posesin mediata admite grados sucesivos, pues ninguno
de los poseedores Intermedios pierde su condicin de poseedor por transmitir la tenen
cia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente, detente la tenencia material de la cosa
ser el nico poseedor Inmediato, pues la posesin Inmediata no admite graduacin.
La sucesiva transmisin de la tenencia material de la cosa no debe suponer, sin em
bargo, considerar que el poseedor mediato siempre tiene la posesin como derecho,
mientras que el poseedor Inmediato adquiere nicamente la posesin como hecho,
segn afirma algn autor. El poseedor Inmediato, en dependencia del supuesto de
hecho de que se trate, puede adquirir tambin la posesin como derecho, en cuanto la
continuidad posesoria constituye un presupuesto del propio ejercicio de las facultades
Inherentes a la relacin jurdica de que se trate. Por ejemplo, es obvio que el arrenda
tario, aunque frente al propietario arrendador haya de calificarse como poseedor
Inmediato, tiene derecho a poseer durante el periodo establecido y, por tanto, cuenta
con la posesin como derecho a su favor.
5.5.

Posesin injusta o viciosa

En trminos generales, puede considerarse que la posesin Injusta y la posesin

viciosa son conceptos equiparables en cuanto derivacin de valoraciones de orden
axiolglco. Quien carezca de derecho para poseer como hecho habra de ser calificado
como poseedor injusto o vicioso (incluso afirman algunos autores en el supuesto
de que tuviera la posesin como derecho).
En dicha linea, el Cdigo Civil excluye radicalmente la adquisicin de la posesin
como hecho de forma violenta o clandestina:
1. En evitacin del eventual triunfo de la violencia respecto de las situaciones
posesorias, establece el artculo 441 que en ningn caso puede adquirirse violenta
mente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con
accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor
resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente. En parecido
sentido, dispone el artculo 455 del CP que quien actuando fuera de las vas legales,
empleare violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, ser castigado con la pena de
multa de seis a doce meses completando tal afirmacin ai preceptuar que se impon
dr la pena superior en grado si para la intimidacin o violencia se hiciera uso de armas
u objetos peligrosos (nm. 2).
2. Por su parte, dispone el artculo 444 que los actos [...] ejecutados clandesti
namente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a
la posesin.
Este ltimo precepto podra ser entendido en el sentido de que la eventual sus
traccin o despojo de una cosa a su verdadero poseedor, al no afectar a la posesin,
carece de efecto posesorio alguno (supongamos, como es harto frecuente, alguno de
los operarios de la funeraria, aprovechando el momento de retirada de un cadver,

72

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

hurta algunos bienes muebles de gran valor). De tal manera, el despojante no debera
ser calificado o conceptuado como poseedor, ni siquiera de hecho, de la cosa.
Sin embargo, dicho entendimiento se ve extraordinariamente dificultado por lo dis
puesto por el articulo 460.4., conforme al cual: El poseedor puede perder su posesin:
(...) por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesin hubiese durado ms de un ao. Dicho precepto califica la tenencia material
por el despojante como posesin y, adems, establece que la continuidad posesoria
por un perodo superior al ao determina la prdida de la posesin [...] del antiguo po
seedor. En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como
posesin incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.
El despojante, pues, habr de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya
posesin como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a
su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.
Tambin frente al propio despojado o antiguo poseedor que tena la posesin
como derecho, cuando ste o sus sucesores, dado el ejemplo que hemos tomado
como punto de partida pretenda recuperar la cosa de forma violenta o clandestina?
La respuesta, sumamente discutible, a mi juicio, debe ser negativa pese al tenor literal
del artculo 441, tal y como propugnan Vallet de G oytisolo y M a rn Prez .
Sin embargo, de seguir al profesor A lbaladejo , la posesin del despojante habra
de encontrarse protegida incluso frente a la recuperacin clandestina o violenta inten
tada por el despojado. Por ello, considera el profesor citado que habran de diferen
ciarse ambos conceptos de posesin injusta y viciosa, pues el despojado que recupera
clandestina o violentamente la cosa tendra una posesin justa, pero al mismo tiempo
viciosa.
5.6.

Posesin de buena y de mala fe

La determinacin de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto suma

mente cercano al carcter justo o injusto de la posesin, pues en definitiva la posesin
de buena fe ha de relacionarse con el titulo que habilita o justifica la posesin. De otra
parte, la posesin de buena fe es extraordinariamente im portante en relacin con los
siguientes aspectos:
1.
Respecto de la posible o eventual usucapin de la cosa poseda en favor d
poseedor que, a travs de aqulla, en su forma de usucapin ordinaria, se convertira
en propietario.
2.
Atendiendo a la especial funcin legitimadora que el artculo 464 otorga a
posesin de los bienes muebles adquirida de buena fe.
3.
El peculiar rgimen jurdico establecido respecto de la liquidacin del esta
posesorio, en la cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del
poseedor que deja o ha de dejar de serlo.
El primero de tales aspectos lo hemos considerado ya al estudiar la usucapin, por
las consideraciones de orden sistemtico all realizadas, y verdaderam ente lo dicho en
tonces ha de reiterarse ahora (obsrvese que igual, pero al revs, ocurrira si el estudio
de la posesin hubiera precedido el estudio de la usucapin, co m o p uede comprobar
se mediante una rpida consulta de los tratadistas que optan p or tal sistemtica), pues
resulta preferible hacerlo as a remitir en bloque a io entonces considerado. Los dos
restantes aspectos apuntados habremos de analizarlos ahora, en los captulos dedica
dos a la posesin.
Com o sabemos, pues, el artculo 1.950 del Cdigo Civil indica expresam ente que
la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi
la cosa era dueo de ella y poda transmitir su d o m in io (o su d e re c h o real poseble).

CAP. 4.

LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIN

73

Semejante descripcin legal, formulada en sentido positivo (creencia de que...),

coincide sustancialmente con la establecida, negativamente ahora, en el articulo 433:
Se reputa poseedor de buena fe al que ig n o ra q u e en su ttulo o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide.
Ambos aspectos de la cuestin, el positivo y el negativo, legalmente considerados
deben entenderse compatibles y complementarios. Asi pues, el poseedor usucapiente
ha de tener c r e e n c ia d e le g itim id a d p o s e s o ria a d usucapionem y, simultneamente,
ig n o ra n c ia d e ile g it im id a d p o s e s o ria . La suma de tal creencia y de tal ignorancia, rgida
mente exigida por la jurisprudencia, significa en definitiva que el poseedor usucapiente
ha de considerarse a s mismo dueo de la cosa o titular del derecho real de que se
trate.
Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto de
penden de la propia conviccin del sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta
la mera alegacin del usucapiente, sino que ha de demostrarse en trminos objetivos
que la situacin del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas:
a)
Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficien
tes; y
b)
Que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido. Esta ltima cir
cunstancia, como es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo titulo que
seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante
todo el perodo de la posesin hbil para la usucapin, como ha declarado reiteradament la jurisprudencia, ya que rige en esta materia el brocardo de que m a la
fid e s s u p e r v e n ie n s n o c e t (en traduccin literal: la mala fe sobrevenida perjudica),
A juicio del profesor A lbaladejo , dicha conclusin debe extraerse directamente del
tenor literal del artculo 1.940: al disponer que se necesita poseer las cosas con
buena fe y justo titulo por el tiempo determinado en la ley, el Cdigo est sentan
do la regla de que la buena fe debe existir no slo en el momento de comenzar a
usucapir, sino a todo lo largo del plazo posesorio correspondiente. Otros autores
anteriores (como, por ejemplo, l profesor Gastan T obeas ) consideran que la exigencia de la buena fe continuada debe deducirse en particular de lo dispuesto en
el artculo 435.
Cuanto hasta ahora hemos indicado, reproduciendo lo dicho insistamos al
estudiar la usucapin, pone de manifiesto que nuestro Cdigo realmente regula la
posesin de buena fe preocupado nica y exclusivamente por el posible efecto de la
usucapin. En efecto:
1. La referencia al m odo de adquirir y al vicio que lo invalide dei artculo 433
ha de entenderse razonablemente referido a los modos de adquirir (la propiedad y los
restantes derechos reales) en sentido tcnico, tal y como ya vimos.
2. Ms claro an resulta el artculo 1.950, en el que paladinamente se habla slo
de transmisin del dominio. Es decir, de la buena fe del poseedor como derivacin de
la transmisin dominical: ... creencia de que la persona de quien recibi la cosa era
dueo de ella y poda transmitir su dominio.
Dicho ello, resulta necesario matizar que el planteamiento medular de los referi
dos artculos del Cdigo no agotan la multiplicidad de situaciones posesorias. En con
secuencia, para evitar equvocos, debe subrayarse que aunque se trate de situaciones
posesorias puras, sin conexin alguna con la transmisin dominical, se impone aplicar
los principios extrados de los artculos 433 y 1.950 al supuesto posesorio de que se
trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante
del poseedor a la posesin correspondiente. As lo exige la aplicacin de las reglas re-

C M U N lM M t t

wW vWHWWh

tativas a la Kqutdet \n del tilinto posesorio, en las cuales t i determ inante t i carcter
de buena fe o de mal# fe dtl p o iw d o r vencido.
Equivale elfo a proponer una cierta relectura d tl Articulo 433 difumlnando li
fortaleza d t Ia expresin m odo d t Adquirir, para, t n cambio, resaltar la importan
cia d tl trmino titulo, q u t habra de pasar a considerarse com o titu lo posesorio
t n sentido estricto. Dicho titulo habilitar t n su caso, la posesin d t buena f t del
arrendatario, dtl comodatario, d tl acreedor pignoraticio, etctera, aunque su sita*
cin posesoria no tenga por norte y gua adquirir el dominio de la cosa poseda y, por
tanto, la aplicacin de las presunciones posesorias particularmente relacionadas con
la posesin de buena fe:
1.
a Salvo prueba en contrario, la posesin ha de ser considerada de buena fe
respecto de cualquier poseedor (art. 434).
2.
a Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicacin del articulo 435 conlleva
que la posesin inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto
salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
Indebidamente.
Com o ya vimos al estudiar la usucapin, respecto del poseedor usucapiente, por
remisin del articulo 1.951, son aplicables tambin los artculos 434 y 435.
5.7.

La tolerancia posesoria y la posesin precaria

Segn establece textualmente el articulo 444, los actos m eram ente tolerados (...)
no afectan a la posesin. Dicha proposicin normativa puede entenderse en dos sen
tidos claramente diversos:
l. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a
ser realmente poseedor, sino un mero detentador de facto que, por consiguiente, no
puede atribuirse ni siquiera la posesin como hecho. Si ello es as, obviam ente tal de
tentador no podra contar a su favor con la proteccin interdicta!, ni m u cho menos con
la posibilidad de usucapir. Como ya hemos visto con anterioridad al estudiar la propie
dad, podran englobarse dentro de tales actos de tolerancia ciertas manifestaciones
del denominado ius usus inocui, como la rebusca de aceituna o el espigueo de cereales,
una vez que ha terminado completamente la recoleccin de la correspondiente finca.
Segn dijimos, tales actuaciones se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueo
(o, en su caso, poseedor) de la finca, quien sin recurrir a accin judicial alguna po
dra excluir semejantes usos mediante el cerramiento de la finca y/o la prohibicin de
acceso a ella.
2. Puede igualmente considerarse que el mandato de! artculo 444 significa que
el verdadero poseedor (de derecho y de hecho), en virtud de su propia condescen
dencia, admite la posesin de hecho de otra persona, tolerando la realizacin por su
parte de actos inequvocamente posesorios, en el entendido de qu e su posesin como
derecho no puede verse afectada y que, en consecuencia, puede recuperar la posesin
com o hecho cuando le venga en gana. A tal resultado se llegara, obviam ente, sobre
la base de que la posesin tolerada es una posesin sin ttulo alguno que, p or tanto,
habra de ceder en cualquier momento frente a la posesin co m o derecho.
Semejante situacin posesoria es conocida tam bin con el n o m b re de posesin
precaria y se da con una cierta frecuencia en el m bito de las relaciones familiares
o amicales. Por ejemplo, una persona entrega las llaves de una segu nda residencia
veraniega a un amigo que reside habitualmente cerca de ella p o r razones de segu
ridad o conveniencia. Llegado el verano, el propietario qu e pasa sus vacaciones
fuera de Espaa no manifiesta oposicin alguna a qu e su a m ig o v e ra n e e en ella.
O bien el padre que, llegado a una cierta edad, se de sp re o cu p a de la suerte de
algn bien inmueble urbano, que es posedo de hecho p o r u n o de sus hijos; o del

CAfe. 4

KM DtAICMQI XIAlfl V l AKHIIuOM

75

mtntf nlmltnto Y explotacin de alguna finca rstica qua galdn* da /acto alguno
da tui familiares,
I n casos da samajanta o parecida ndole, as Innegable qua el poseedor precario
es un verdadero poseedor, aunque sea desde luego un mero poseedor de hecho (cfr.
art. 445) o poseedor sin titulo, que por ende cuenta a su favor con la proteccin inter
dicta! (cfr* art. 446 y articulo 439.1 LEC, ya que la demanda se ha de Interponer en el
plato de un ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo), Incluso frente
al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por ste la posesin como hecho, el
poseedor precario se opone a la entrega del bien posedo, el verdadero poseedor no
tendr ms remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar su posesin
como hecho.
En la prctica, la reclamacin al poseedor precario suele acabar en pleito, pues
durante el perodo tctico de posesin, el poseedor precario suele acumular una serie
de gastos (como siempre, ms o menos discutibles) cuyo reembolso pretende con ca
rcter previo a la devolucin de la posesin como hecho de la cosa (particularmente
Interesante, la STS de 30 de octubre de 1986. En ella, se llega a calificar al hijo, como
precarista de fincas del padre, considerando a ste como servidor de la posesin). Y
aqu comienza el verdadero problema: determinar si la posesin precaria, aunque sea
sin ttulo, es calificable como posesin de buena fe o no, pues en el caso de que haya
de ser considerada como posesin de buena fe, obviamente el poseedor precario ha
bra de contar a su favor con el derecho de retencin que el artculo 453 otorga a
todo poseedor (de buena fe) respecto de los gastos necesarios, aunque desde luego
en ningn caso pueda atribuirse el poseedor precario la posesin ad usucapionem, ni
por supuesto la posesin en concepto de dueo (cfr., para este ltimo aspecto, STS 19
de junio de 1984).
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperacin de la posesin como
hecho, no slo del interdicto de recuperar, sino tambin con el juicio de desahucio,
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el precario recaiga sobre bienes
inmuebles.
Dispona a tal efecto el artculo 1.S65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que Proce
der el desahucio y podr dirigirse la demanda: 3. Contra cualquier otra persona que disfrute o
tenga en precario la finca, sea rstica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida
con un mes de anticipacin para que la desocupe.
Por su parte, los artculos 1.599 y 1.600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil partan de la base
de que, una vez firme la sentencia de desahucio, si el precarista no abandonaba la finca en ios
brevsimos plazos previstos en el artculo 1.596 (de ocho a veinte das, segn la naturaleza del
inmueble) se proceder a lanzarlo [es decir, desalojarlo], sin prrroga ni consideracin de nin
gn gnero, y a su costa, sin que sea obstculo para el lanzamiento que el inquilino o colono
reclame como de su propiedad labores, plantos o cualquier otra cosa que no se pueda separar
de la finca.
Tales disposiciones procesales han acabado por iluminar la cuestin de fondo a
la que antes nos hemos referido, relativa a la buena o mala fe del precarista. Posible
mente atendiendo a los criterios civiles, lo ms acertado sera concluir que, aunque
carezca de ttulo jurdico-real o contractual para ello, la posesin del precarista no pue
de ser calificada de mala fe, en cuanto se encuentra fundada en la condescendencia o
beneplcito del verdadero poseedor o titular de la cosa. Sin embargo, la especial natu
raleza de la posesin precaria y la evitacin de la continuidad de tal situacin poseso
ria (argumentando el eventual derecho de retencin) explican la constante y reiterada
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuya virtud los precaristas no pueden
ejercitar el derecho de retencin (cfr. SSTS de 9 de julio de 1984, cdo. 5, y las que cita).
En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC-2000) el juicio de desahucio no apa
rece formulado en cuanto tal, de manera autnoma. No obstante, lo cierto es que

76

CARtOS1ASARTH*COMPENDIO DE DERECHOS REALES

sigue siendo objeto de contemplacin por la LEC, sobre todo en el artculo 250.1.2.
(referido al juicio verbal) al contemplar las demandas que pretendan la recuperacin
de la plena posesin de una finca rstica o urbana, cedida en precario, por el dueo,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
Atendiendo al hecho que, tanto en sede del propio juicio verbal cuando al regular
las condenas a entregar una cosa inmueble determinada, se contienen diferentes nor
mas en las que se acogen numerosas especialidades de tales procesos, cabe afirmar
que tambin en la vigente LEC el juicio de desahucio puede configurarse como
un proceso especial, de naturaleza declarativa y carcter sumario, mediante el cual se
pretende dar por finalizada una situacin posesoria de precario.

C A P TU LO 5
D IN M IC A D E L A P O S E S I N

1.
1.1.

SUJETOS DE LA POSESIN
Las reglas de capacidad

Conforme al artculo 4 4 3 del Cdigo Civil, Los menores y los incapacitados pueden
adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes
legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor (dicho artcu
lo se mantiene en su redaccin originaria, pues no ha sido afectado por la LO 1/1996,
de p ro te cc i n ju r d ic a d e l m e n o r, ni por Ley Orgnica 8/2015, de 22 de julio, de m odifi
cacin d e l s is te m a d e p ro te c c i n a la in fa n c ia y a l a adolescencia). Consiguientemente,
se deduce de forma expresa de dicho precepto que para la adquisicin de la posesin
no se requiere la plena capacidad de obrar.
Por ello, manifestaba el profesor C. V a l v e r d e (hacia 1925) que el articulo transcrito
supona un gran atrevimiento legislativo y un error, ya que los menores o incapaci
tados no pueden tener la intencin de haber la cosa como propia que requiere la
posesin civil. No obstante, la postura del Cdigo es lgica, pues la adquisicin de la
posesin no debe configurarse como un acuerdo o un negocio jurdico, sino que inicial
mente es un simple hecho.
Doctrinalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera
en exclusiva a la posesin de las cosas, pues cabe entender que, en consecuencia, se
excluye la adquisicin de la posesin de los derechos por menores o incapacitados.
En tal sentido, afirman algunos autores que la eventual exclusin de la posesin de los
derechos vendra justificada por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento
de menores e incapacitados en relacin con los derechos.
A mi entender, sin embargo, dicha propuesta restrictiva resulta discutible y antag
nica con la regla generalmente aceptada en sede de adquisicin de la propiedad me
diante ocupacin. En efecto, si se acepta que la ocupacin pueda ser llevada a efecto
por cualquier persona que tenga aptitud psquica suficiente para adquirir la propiedad
de una cosa carente de dueo, convirtindose, pues, en propietario, no se acierta a ver
cules puedan ser las razones que avalen la restriccin interpretativa aludida respecto
de la posesin. Quien puede lo ms, puede lo menosl
Naturalmente, tambin pueden adquirir la posesin las personas jurdicas, tal y
como explcitamente lo afirma el encabezamiento del articulo 38: Las personas jurdi
cas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases....

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

78

1.2.

La coposesin

La primera proposicin del artculo 445 se encarga de subrayar q u e L a posesin,

como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los ca
sos de indivisin. Aparte de la importancia de resaltar la im posibilidad material de
existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abie rta m e nte que la
(misma o nica) posesin de hecho puede corresponder, en indivisin, a varios po
seedores.
En tal caso, el sujeto de la posesin ser desem peado p or una pluralidad de per
sonas y, por consiguiente, se habla tcnicamente de coposesin, en paralelo con la
situacin de copropiedad que ya hemos estudiado (supongam os, dos amigos poseen
de hecho el automvil o el apartamento que les ha prestado otro, que se encuentra
en viaje de placer o negocios). Sin embargo, fuera de la referencia del artculo 445
que ha sido transcrita, el Cdigo no contiene regla alguna respecto de la coposesin.
Por ello, dada la situacin de cotituiaridad en la posesin de hecho, no quedar otro
recurso que aplicar analgicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los
artculos 392 y siguientes del Cdigo Civil, aunque ha de advertirse que dicha aplica
cin analgica resulta sumamente compleja, dado que la idea de cuota que subyace
en toda la regulacin de la copropiedad no se acomoda en absoluto a la situacin
posesoria.
De otra parte, aunque el artculo 445 slo hable de indivisin de la posesin como
hecho, es indudable que la cotituiaridad puede recaer tam bin sobre la posesin como
derecho (basta pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrenda
dores de un apartamento, sean varios).
2.

EL O B JE TO DE LA POSESIN

Hemos tenido ya reiteradas ocasiones de ver que, conform e a nuestro Cdigo, la

posesin recae tanto sobre las cosas propiamente dichas cuanto sobre los derechos.
En efecto, son bastante numerosos los artculos del Cdigo Civil que, de form a expresa,
aunque utilizando giros diversos, hablan de posesin de cosas y posesin o disfrute
(posesorio) de derechos, comenzando por el propio artculo 430 (pero cfr., tambin,
arts. 431, 432, 437, 438 y 462).
De entre los citados, nos interesa destacar ahora el artculo 437, conform e al cual:
Slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de
apropiacin. Respecto de los dems artculos, que de una form a u otra reiteran la
idea de que la posesin puede recaer tanto sobre cosas cuanto sobre derechos, el ar
tculo 437 se caracteriza por resaltar que slo pueden poseerse las cosas o los derechos
idneos para la apropiacin privada o realizada por los particulares (ello es obvio, pero
conviene no olvidar que estamos hablando de relaciones jurdico-civiles).
2.1.

La posesin de las cosas

Inicialmente, la idea de que el objeto directo de la posesin son las cosas en senti
do tcnico no ofrece dificultad alguna.
Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateria
les, como ocurrira sealadamente con las obras objeto de la propiedad intelectual
(o industrial, como un invento o una marca). Pueden ser objeto de posesin tales
cosas o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es precisamente el
derecho sobre tales cosas? Probablemente, la opcin ms correcta sea la segunda de
las formuladas. Mas, en todo caso, en una obra elemental com o la presente, bastar
con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o com o derecho, cabe tambin la
posesin de las cosas incorporales.

CAP. 5.

DINMICA DE LA POSESIN

79

2.2. La posesin de los derechos

En Derecho histrico la posesin de los derechos reciba el nombre de quasipossessio. Semejante denominacin sugiere ya que la admisibilidad de la posesin sobre
los derechos fue admitida a imagen y semejanza de la posesin de las cosas [possessio
re) en un perodo tardo del Derecho romano que, probablemente, coincidiera con la
elaboracin (o reelaboracin) justinianea, al hilo de la sistematizacin de los derechos
reales de goce y, en particular, de la calificacin del usufructo (y del uso y la habitacin)
como servidumbre personal frente a las servidumbres prediales propiamente dichas.
Si la categora genrica era la servidumbre y en el usufructo poda hablarse de pose
sin de la cosa, no deban existir resistencias para considerar tambin susceptibles de
posesin las servidumbres prediales, aunque fuera recurriendo a la ficcin de que se
posea el derecho a ejercitarlas, unido al derecho que se tuviera sobre el fundo domi
nante: quasipossessio.
La reestructuracin y acomodacin sistemtica de la materia por obra del Code
Napolon acaba por generar el resultado de que desaparece toda referencia a la cuasiposesin y que la posesin puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. En la
misma lnea, en el prtico de la regulacin de la posesin, nuestro Cdigo habla en el
artculo 430 de tenencia de una cosa o disfrute de un derecho, sin establecer, pues,
distincin alguna entre posesin de cosas y posesin de derechos.

2.3. La susceptibilidad de apropiacin

Segn la declaracin del artculo 437 slo son idneos para ser objeto de posesin
las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiacin. La frmula es distinta
de la utilizada por el artculo 1.936, ms imprecisa, al afirmar que Son susceptibles de
prescripcin todas las cosas [y, por extensin, como sabemos, los derechos] que estn
en el comercio de los hombres.
El carcter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en s
mismo considerado posibilidad de apropiacin a travs de la posesin idnea para la
prescripcin adquisitiva [aunque, obviamente, el razonamiento s es correcto plantea
do al revs: las cosas que se encuentren fuera del comercio no pueden ser objeto de
posesin (al menos como derecho), ni de apropiacin. Por eso el art. 460.3. decreta
la prdida de la posesin si la cosa sale del comercio de los hombres]. Tampoco para
la posesin en sentido general. Para ser objeto de posesin se requiere que las cosas
o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trmite que la propia
tenencia material de aqullos.
No son idneas, pues, como objeto de posesin las llamadas cosas comunes (aire,
lluvia, agua), cuyo uso generalizado imposibilita su apropiacin.
Y los derechos? La doctrina clsica, partiendo de la opinin de Prez G onzlez
A lguer , ha restringido el mbito de la posesin a ciertos derechos reales. Los cita
dos autores consideraban que, hablando en trminos generales, slo son posebles
los derechos reales que sean, a su vez, susceptibles de un ejercicio estable y duradero
(posiblemente en dicha opinin pesara sobremanera la circunstancia de que el BGB
slo admite la posesin sobre los derechos que, para dicho Cdigo, son servidumbres
personales y prediales). En consecuencia, habran de excluirse al menos del mbito
posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres que no sean continuas
y aparentes.
y

Frente a dicha tesis, sostuvo con su habitual finura el profesor A lbalaoejo (RDP,
1962) que, conforme a nuestro propio Cdigo, semejante restriccin carece de senti
do, pues son susceptibles de apropiacin y de posesin tanto derechos reales cuanto
determinadas posiciones derivadas de derechos de crdito siempre y cuando no se

80

CARLOS LASARTE COMPENDIO OE DERECHOS REALES

agoten uno Ictu y sean, por tanto, de ejercido duradero y continuado. Asi, prctica
mente todos los derechos reales limitados (con la sonora excepcin de la hipoteca, por
obvias razones de inscripcin constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario,
comodatario y depositario podran ser objeto de posesin.
Cuestin distinta es que tal posesin pueda ser considerada en todos los supues
tos descritos posesin ad usucapionem y que, en consecuencia, la posesin continua
da pueda generar la adquisicin del correspondiente derecho. Semejante conclusin,
como ya vimos en su momento, slo puede defenderse respecto de la propiedad y
ciertos derechos reales, como prescriben los artculos 1.940 y 1.957 en relacin con
la usucapin ordinaria y extraordinaria, respectivamente. En cambio, respecto de las
situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusin
contraria, pues la condicin de arrendatario, comodatario o depositario no puede ad
quirirse mediante usucapin.
Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crdito cuen
ten a su favor con la proteccin interdictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya
esfera trae causa la posesin de aqullos, como es de todo punto de vista obvio, si el
poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su seoro de focto sobre la cosa.
3. A D Q U IS IC I N DE LA POSESIN
Dice el articulo 438 del Cdigo Civil que La posesin se adquiere por la ocupacin
material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la ac
cin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas
para adquirir tal derecho. Probablemente dicha redaccin responde nicamente al
deseo del legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de
llegar a ser poseedor de una cosa o derecho, en los trminos ya vistos. Sin embargo,
ha merecido toda suerte de crticas y la doctrina se ha empeado en ofrecer unos cri
terios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciacin entre los modos
originarios y derivativos de adquisicin de la posesin.
Dicho punto de partida es, naturalmente, fruto de una consciente o inconsciente
traslacin a la perspectiva posesoria de los m odos de adquirir el d o m in io y proba
blemente no aade claridad alguna al tratamiento del tema.

3.1.

La ocupacin material

La primera cuestin fundamental que plantea el artculo 438 consiste en determi

nar si la ocupacin material de la cosa o derecho posedo puede diferenciarse de el
hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad.
A mi entender, ambas perfrasis tienen un alcance similar: se trata de que el po
seedor llegue a serio por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho
correspondiente, con independencia de que dicha detentacin encuentre origen o no
en la actuacin del anterior poseedor.
3.2.

La transmisin de la posesin

Al decir la ltima proposicin del articulo 438 que la posesin se adquiere tambin
p o r los actos propios y formalidades legales establecidas para a dquirir tal derecho
han de refundirse en semejante giro legal todos aquellos supuestos en los que el tras
paso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualesquiera procedi
mientos admitidos en Derecho.
Doctrinalmente, suele afirmarse que entre tales medios destaca ante todo la pro
pia tradicin. Tcnicamente hablando, como ya hemos estudiado, la tradicin es la

CAP )

DINAMICA O I IA POSESIN

81

entrega (ms o menos espiritualizada) de la posesin con nimo de transmitir la pro

piedad o los dems derechos reales.
Por tanto, aparte de remitirnos a su estudio, es innecesario subrayar que el traspa
so posesorio no tiene por qu conllevar la transmisin de la titularidad dominical o la
titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en
la pura posesin. Esto es, la traslacin posesoria puede producirse sin conexin alguna
con la titularidad jurldico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para
sujetar a la accin de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente.
En estos ltimos supuestos no habr propiamente tradicin aunque exista trasla
cin o traspaso posesorio y aunque la forma de llevarse a efecto coincida materialmen
te con cualesquiera formas de la tradicin que ya han sido estudiadas, en particular
con las de mayor espiritualizacin.
Algunos autores consideran pertinente diferenciar tambin los supuestos de ad
quisicin Judicial de la posesin. Entre ellos, con referencia a la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, habran de considerarse de forma especial los siguientes:
1 La previsin del articulo 926 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual Cuan
do en virtud de la sentencia deba entregarse al que gan el pleito alguna cosa (inmueble o mue
ble], se proceder inmediatamente a ponerlo en posesin de la misma, practicando a este fln las
diligencias conducentes que solicite el interesado. Esto es, en fase de ejecucin de sentencia,
se solicita la reintegracin de la posesin como hecho, pues el interesado ya la tiene como
derecho, al haber sentencia firme sobre el particular.
2.
El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositarn en persona de
responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el articulo 1.409 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3.
La posesin inherente a la administracin judicial de tos bienes litigiosos, regulada en
los artculos 1.419 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el Juez acuerda la interven
cin en la administracin de tales bienes se dar inmediatamente posesin al elegido para
desempearla, afirma el artculo 1.421.2.
Por su parte, en la LEC-2000 deberan tenerse en cuenta fundamentalmente los
supuestos de puesta en posesin de:
cosa mueble determinada (art. 701),
cosas muebles genricas o Indeterminadas (art. 702),
bienes Inmuebles (arts. 703 y 704).
Sin embargo, es m uy dudoso que tales supuestos tengan un cariz especial o sean
los nicos en los que, mediante la habilitacin de la correspondiente norma legal con
creta o a instancia del interesado conforme a derecho, se originen supuestos de admi
nistracin o depsito judicial. Por tanto, a mi entender, la pretendida categora de la
adquisicin judicial de la posesin carece realmente de sentido.
3.3.

La transm isin p or m inisterio de la ley: la llamada posesin civilsima

El articulo 440 del Cdigo Civil recoge una forma especial de adquisicin de la pose
sin, a la que doctrinal y jurisprudencialmente suele denominarse posesin civilsima.
Dice el precepto que La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero sin interrupcin y desde el m om ento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la h e rencia; para aadir su segundo prrafo la regla consiguiente
(y contraria) de que l que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la
ha posedo en ningn m o m e n to .
La inteligencia fundam ental del precepto es, pues, clara: en relacin con la suce
sin hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores
de los bienes hereditarios desde el m om ento de la muerte del causante. Desde ese
instante, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos,
stos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse

82

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

incorporal, por disponerlo asi la propia Ley que, adems, ha previsto tradicionalmente
un procedimiento especial para la consecucin de la posesin com o hecho: el antiguo
interdicto de adquirir, al que nos referiremos en el siguiente captulo.
A juicio de eximios juristas, la nocin de posesin civilfsima, desconocida en el
Derecho romano, habra nacido en el Derecho comn, siendo Ba l d o d e U bald is quien
utilizara por primera vez dicha expresin (la STS de 8 de junio de 1947 rememora, en
tal sentido, el pasaje del Digesto en el que se decreta que cuando somos instituidos
herederos pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez aadida la heren
cia, pero la posesin no nos pertenece si no fue tomada naturalm ente: 41.2.23). Por lo
dems, la doctrina discute sobre el alcance de la base germanista de la regla, resaltada
en ms de una ocasin por el propio Tribunal Supremo, cuyo exacto significado slo se
alcanzar tras el debido conocimiento del Derecho de sucesiones.
Plantean algunos autores si los efectos de la posesin civilsima deberan exten
derse a otros supuestos de sucesin universal en un patrimonio y, en particular, en los
casos de transformacin, fusin o absorcin de sociedades. En concreto, siguiendo a
autores alemanes, Pu ig B r u t a u se pronuncia por la afirmativa. No obstante, ante la
inexistencia de norma legal ad hoc, es ms seguro considerar que en supuestos de
parecida ndole no estamos propiamente hablando ante casos de posesin civilsima,
sino exclusivamente ante el juego de las presunciones posesorias, sobre todo de la
continuidad posesoria y de la presuncin de la posesin intermedia. En tales casos,
se habra producido, adems, la transmisin de la posesin y, por consiguiente, no es
necesario plantearse la existencia de transmisin ope legis.
4.

A D Q U IS IC I N POR S Y POR REPR ESENTANTE

Contiene nuestro Cdigo Civil un artculo especialmente dedicado a la circunstan

cia de que la adquisicin de la posesin puede tener lugar por el propio poseedor o
mediante la actuacin de terceras personas: Puede adquirirse la posesin por la mis
ma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por
un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la
posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo
ratifique (art. 439).
Se habla, en consecuencia, de adquisicin por s o por representante para poner de
manifiesto que en el origen de la adquisicin de la posesin puede intervenir o actuar
el propio poseedor u otra persona diferente, a la que genricamente se denomina
representante.

4.1.

La representacin en la adquisicin de la posesin

En trminos textuales, el precepto habla de representante legal y de manda

tario, aunque lo ms seguro es considerar este ltimo vocablo en su acepcin de
representante voluntario. As pues, conforme a nuestro Cdigo, la adquisicin de
la posesin, aunque consista en un mero acto material, puede realizarse a travs de
representante.
Advertimos ya en el tomo primero de los Principios de Derecho Civil (cap. 26) que ciertos
autores espaoles niegan tal posibilidad de que en el supuesto ahora considerado exista ver
dadera representacin. Explicbamos entonces que semejante resultado se produca a conse
cuencia de la incorporacin de elementos propios del BGB a la interpretacin del Cdigo Civil
espaol, fruto bsicamente de las consideraciones de los comentaristas del tratado de Ennecceru 5, B. Prez Gonzlez y J. Alguer , quienes textualmente afirmaban lo siguiente: Negamos
decididamente que el que ejerce la posesin en nombre de otro merezca el calificativo tcnico
de representante, toda vez que tcnicamente la representacin se refiere a las declaraciones de
voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro; y ejercer la posesin por otro no es rea-

CAP. 5.

DINAMICA DE LA POSESIN

83

lizar negocio jurdico alguno, sino Intervenir en una relacin de hecho, como lo es, en definitiva,
la posesin misma. En la misma lnea, se ha pronunciado posteriormente, tambin de forma
decidida, el profesor G. Garca Valdecasas , aunque reconociendo que (aunque, a su juicio, sea
raro) la adquisicin de la posesin puede tener ribetes negocales.
Sin embargo, la doctrina contempornea ms autorizada, comenzando por el profesor F. d e
C a s t r o , niega tal consideracin, pues nuestro sistema normativo no presupone el alcance exclu
sivamente negocial de la representacin, como ya sabemos. Como brillantemente ha afirmado
el profesor M. Co ca Payeras , al comentar el artculo 439, en efecto, no existe ninguna razn
lgico-jurdica que impida la representacin en los actos de aprehensin, siempre que se en
tienda aqulla como actuacin por cuenta e inters ajeno.
4.2. La adquisicin de la posesin por ei gestor sin mandato
Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el
tercero sin mandato alguno, expresin que ha de ser reconducida a la posible actua
cin de un gestor de negocios sin mandato en la adquisicin de la posesin.
En tal caso, conforme a las reglas generales ya conocidas en la materia, la adqui
sicin de la posesin depender de si el poseedor ratifica o no la actuacin del gestor
posesorio, pues, en definitiva, la ltima proposicin del artculo 439 es una concrecin
ms de la regla de que, mediando ratificacin, la gestin de negocios se equipara al
mandato propiamente dicho (cfr. arts. 1.259.2,1.727.2 y, en particular, 1.892).
Comentando este ltim o precepto, he tenido oportunidad de resaltar en el Co
mentario del Cdigo Civil (publicado por el Ministerio de Justicia) que, por supuesto, la
ratificacin por el poseedor de la actuacin del gestor puede ser tanto expresa cuanto
tcita.
5.

LA C O N T IN U A C I N D E LA P O S E S I N : LAS PR ESU N CIO N ES POSESORIAS

Una vez adquirida la posesin, su mera existencia despliega importantsimos efec

tos en favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante
la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.
Como es sabido, conform e a la redaccin originaria del Cdigo, las presunciones
constituan una modalidad o especie de prueba (cfr. art. 1.215) que, curiosamente, se
regulaba slo en el Cdigo y no en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. y comp. arts. 1.215
del CC y 578 LEC-1881). Semejante paradoja quiz encontrase explicacin en que, ver
daderamente, las presunciones no son una prueba ms, sino el establecimiento de una
deduccin legalmente impuesta.
En efecto, la tcnica de la presuncin implica la deduccin de alguna circunstancia
o extremo jurdicam ente relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez,
en un hecho anterior o previo que, segn el artculo 1.249 del Cdigo, ha de estar com
pletamente acreditado (L a s presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de
que han de deducirse est com pletam ente acreditado, rezaba el precepto).
Ahora bien, una vez acreditado el hecho base de la presuncin, la fuerza de sta
depender de la form a en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por
ella queda dispensado de toda prueba (tal y com o determinaba el art. 1.250 del CC),
con independencia de que, procesalm ente hablando, sea actor o demandado y de que
el estado de cosas presuntivam ente establecido pueda ser destruido o no mediante
prueba en contrario. En el p rim e r caso, se tratar de una presuncin uris tantum; en el
segundo, habr de calificarse la presuncin com o /uris et de ture.
Cuando acabam os de afirmar, atendiendo a la regulacin originaria del Cdigo Ci
vil, sigue siendo as en el actual estado norm ativo, aunque la LEC-2000 haya optado por
derogar todos los artculos del Cdigo dedicados expresamente a regular las presuncio
nes en general (arts. 1.249 a 1.253; tam bin, claro, el 1.215). Pero, en el fondo, como

84

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

decimos, la cuestin sigue inalterada: el hecho indicio ha de ser admitido o proba

do (art. 385.1 IEC-2000) y, en relacin con cualesquiera presunciones legales, cabe la
prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la Ley lo prohba (art. 385.3). Esto
es, como regla, las presunciones sern iuris tantum.
Pues bien, en materia de posesin, nuestro Cdigo hace gala de una generosa uti
lizacin de concretas y especficas presunciones en favor del poseedor, con las miras
puestas en facilitar su posicin y en garantizar el significado propio de tenencia del
derecho a poseer que, en principio, ha de atribuirse a la posesin. Mas como seme
jante apariencia tampoco tiene por qu excluir la existencia de un mejor derecho a
poseer en favor de otra persona, la mayor parte de las presunciones posesorias tienen
carcter uris tantum. Analizaremos seguidamente, aunque con brevedad, las ms im
portantes de ellas, siguiendo el mismo orden del articulado del Cdigo Civil.
5.1.

Presuncin de buena fe

La presuncin de buena fe constituye una de las claves de bveda del sistema po

sesorio. Por ello, establece el articulo 434 que La buena fe se presume siempre, y al
que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.
Se trata, pues, de una presuncin uris tantum tpica, que ampara al poseedor, obli
gando a quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso,
de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia
de actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente
(art. 435 m fine) o bien de hechos o datos que evidencien inequvocamente que, en el
momento de adquisicin de la posesin, el poseedor actual conoca la falta de legitimi
dad de su titulo posesorio.
En trminos procesales, debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha establecido
reiteradamente que la calificacin de la posesin como de buena o mala fe es una
cuestin de hecho, reservada, por tanto, a los Tribunales de instancia y no revisable
en el recurso de casacin.
5L

Presuncin de continuidad posesoria

En virtud de lo establecido en el artculo 436, Se presume que la posesin se sigue

disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario.
Nuevamente, pues, estamos ante una presuncin iuris tantum (mientras no se
pruebe lo contrario), cuyo alcance presuntivo requiere remontarse a la adquisicin
de la posesin, al concepto en que se adquiri la posesin o, com o doctrinalmente
se ha impuesto, al concepto posesorio en cuya virtud se comenz a poseer. En efecto,
nuestro Cdigo no sigue la pauta del Code Napolon que, en la norm a homologa, se
pronuncia en favor de la posesin en concepto de dueo, salvo prueba en contrario.
Quiz sea ms correcta la postura de nuestro Cdigo, pues la multiplicidad de si
tuaciones posesorias no han de reconducirse, sistemtica y necesariamente, a la pose
sin en concepto de dueo. Se presume la posesin conforme al concepto posesorio
inicial, que lo mismo puede ser el de dueo, que el de usufructuario, arrendatario,
comodatario, servidor o instrumento de la posesin ajena, etctera.
Ahora bien, cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la
modificacin del concepto posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que
a otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la utilidad que le proporciona la
cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprrsela al dueo (poseedor me
diato). Sigue poseyendo, pero en un concepto distinto, que le interesar sobremanera
acreditar, pues lo hace de mejor condicin.

CAP. S.

DINMICA DE LA POSESIN

85

0 al revs: llegado el momento de desahuciar a un arrendatario, por falta de pago,

el poseedor o el propietario de la cosa, por la razn que sea, le permite seguir tenien
do la posesin Inmediata de la cosa, pero en precario. En tal caso, ser el poseedor
mediato quien tendr sumo inters en dejar suficientemente probado el cambio de
concepto posesorio.
A cualesquiera de tales modificaciones (u otras similares; algunas mucho ms com
plejas, que se omiten por obvias razones de mesura) se les denomina generalizadamente por la doctrina civilista contempornea inversin o interversin del concepto po
sesorio, con expresiones tomadas de la doctrina fornea que, junto a ser barbarismos,
son de muy dudosa necesidad y an ms dudosa raigambre histrica. Basta, a mi juicio,
con hablar de alteracin, modificacin o cambio del concepto posesorio, o cualquier
otro giro similar, para decir lo mismo y seguir hablando (o escribiendo) en castellano.
5.3.

Presuncin de titularidad o de legitimidad posesoria

Dispone el articulo 448 que El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor

la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a exhi
birlo.
La presuncin no se encuentra referida a la posesin en concepto de dueo. Por
tanto, no se presume que se posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente
que, poseyendo como dueo, existe la presuncin de que se tendr justo titulo para
ello.
Dicho ello y habiendo estudiado con anterioridad la usucapin, no podemos de
jar de recordar que semejante presuncin choca frontalmente con lo dispuesto en
el artculo 1.954, conforme al cual E l justo titulo debe probarse; no se presume
nunca.
Nuestros autores clsicos superaban semejante antinomia afirmando que el siste
ma, en el fondo, era lgico: a efectos de usucapin, debe probarse en todo caso el justo
ttulo que la habilita; p e ro fuera de esta relacin jurdica el poseedor est amparado
por la presuncin dicha de que posee con justo ttulo (estas ltimas son palabras
textuales del profesor C. Va lv e r d e ). Sin embargo, cabra objetar, si la posesin en con
cepto de dueo es la posesin ad usucapionem por antonomasia y el artculo 448 pre
sume la existencia de justo titulo en quien sea poseedor a ttulo de dueo, semejante
presuncin vaca de contenido lo dispuesto en el articulo 1.954.
La doctrina mayoritaria, sin embargo, elude dicho planteamiento y prefiere limitar
se a indicar que el artculo 448 contiene una verdadera presuncin de legitimidad po
sesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueo o en cualquier otro concepto
diferente, atribuyndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente
posesin. De ah que pueda hablarse tambin de presuncin de titularidad.

5.4. Presuncin de posesin accesoria de bienes muebles

Haciendo gala una vez ms del carcter accesorio que, conforme al Cdigo, tienen
los bienes muebles respecto de los inmuebles, establece una nueva presuncin iuris
tantum el artculo 449, al afirmar que la posesin de una cosa raz supone la de los
muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que
deben ser excluidos.

5.5. Presuncin de posesin intermedia

Pueden agruparse bajo tal denominacin aquellas reglas del Cdigo que tienen
por objeto facilitar la sum a de posesiones (en sentido temporal) aufluien po$ge en un
momento determ inado
B SEVILLA

Biblioteca

86

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

En tal sentido, dispone el artculo 459 que el poseedor actual que demuestre su
posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el tiempo
Intermedio, mientras no se pruebe lo contrario.
Por su parte, el artculo 466, relativo a la posesin incorporal del despojado (que
en seguida veremos), que ha logrado recuperar la posesin como hecho, establece que
se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha
disfrutado sin interrupcin.

6.

LA PRDIDA DE LA POSESIN

La prdida de la posesin se encuentra explcita y enumerativamente considerada

en el articulo 460 del Cdigo Civil, al establecer que:
El poseedor puede perder su posesin:
1. Por abandono de la cosa.
2. Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.
3. Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar sta fuera del comercio.
4.
Por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva pose
sin hubiera durado ms de un ao.

Doctrinafmente suele ponerse de manifiesto, con cierta razn, que los dos prime
ros nmeros del artculo 460 se refieren a supuestos de prdida voluntaria de la pose
sin, frente a los dos ltimos, en los que el mismo efecto se produce de forma involun
taria. Al propio tiempo, suele subrayarse que la enumeracin de supuestos de prdida
de la posesin contemplados en el precepto no puede considerarse exhaustiva. En
demostracin de ello, basta pensar en la eventualidad de que el poseedor actual haya
de ceder, por cualquier razn, frente al poseedor de m ejor derecho. O, sencillamente,
en aquellos supuestos de posesin inmediata asentados en la celebracin de cualquier
tipo de contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la prdida de
la posesin para el poseedor inmediato.

6.1.

El abandono de la cosa

El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejacin o desapoderamiento del

poder fsico que el poseedor detenta sobre la cosa. Consiste en un acto unilateral para
cuya realizacin no debe requerirse ms capacidad que la natural de entender o querer
y, por supuesto, no conlleva el simultneo apoderamiento por otra persona distinta a
quien hasta entonces haba sido su poseedor.
6.2.

La cesin heda a otro por ttulo oneroso o gratuito

Como ya hemos indicado, se trata de una causa de prdida de la posesin de

origen voluntario. El poseedor, pues, cede su posesin a otra persona, en virtud
del cualquier ttulo como expresa el propio artculo al hablar de ttulo oneroso o
gratuito.
La utilizacin legal del trmino cesin ha sido objeto de numerosas crticas, pre
suponiendo que tal trmino puede dar a entender la existencia de un negocio de
cesin, lo que, obviamente, no es el caso. Se trata, sencillamente, del traspaso pose
sorio a otro, a otra persona.
Dicha traslacin posesoria puede conllevar, en efecto, la prdida de la posesin
para el transrr.rtente o poseedor anterior en numerosos supuestos; en muchos otros,
sin embargo, el poseedor anterior seguir siendo poseedor mediato, como ya sa
bemos.

CAP. 5 .

6.3.

D IN M IC A DE LA POSESIN

87

La d e s tru c ci n o p rd id a to ta l d e la cosa

En t rm in o s tcticos, es e v id e n te q u e la destruccin o prdida de la cosa (total,

subraya la n o rm a ) d e te rm in a la p rd id a de la posesin con independencia de cul
fuera el titu lo q u e o s te n ta ra el pose ed or. Esto es, incluso el propietario poseedor
pierde su posesin, ya se c o n te m p le c o m o hech o o co m o derecho (supongamos,
arde una p re n d a de v e stir o se fra ctu ra y ro m p e en aicos un florero de cristal de
Bohemia).
Por lo co m n , la p rd id a tota l de la cosa ser un resultado tctico de carcter invo
luntario y, de ah, las obse rva cione s doctrinales sobre este apartado. Sin embargo, ha
de llegarse a la m ism a co nclusin en el supuesto en que la prdida total o interitus re
acaezca por volu nta d del p ro p io p o s e e d o r (el adolescente quem a la prenda por consi
derarla anticuada o el a m a n te desp ech ad o ro m p e el florero que le regal su pareja al
ser abandonado p o r sta).
En relacin con las cosas m u e b le s , el artculo 461 establece que La posesin (...)
no se entiende perdida m ie ntra s se halle bajo el p o d e r del poseedor, aunque ste igno
re accidentalmente su p a ra d e ro . En consecuencia, la desaparicin o prdida (en sen
tido coloquial) de los bienes m u e b le s no conlleva la prdida de la posesin (en sentido
propio ahora), sino q u e se m a n tie n e el de re cho del poseedor, siempre que la cosa se
halle bajo su p o d e r. N o lo estar definitivam ente si sale de su esfera de influencia y si
la desaparicin se p ro d u ce en circunstancias tales que la hacen total y absolutamente
irrecuperable para el p o s e e d o r (q u ie n , via ja ndo en tren, pierde las gafas o las llaves; o
pescando en aguas bravas p ierde los prism ticos, etc.).
La prdida total es equip a ra da p o r el artculo 460.3. a la situacin que acarrea
quedar la cosa fuera del c o m e rc io , a su extracom ercialidad. Dicha equiparacin es,
con todo, problem tica y resulta su m a m e n te dudosa, pues a efectos posesorios es di
fcil concluir que la extracom ercialidad sobrevenida acarree la prdida de la posesin,
al menos com o hecho, de fo rm a necesaria y concluyente.
6.4.

La posesin a je n a : el d e s p o jo posesorio

Finalmente, dispone el artcu lo 4 6 0 que E l poseedor puede perder su posesin:

(...] 4. Por la posesin de o tro , a un contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesin hubiese d u ra d o m s de un a o .
Conviene subrayar inicialm ente q u e el p e rodo tem poral contem plado (ms de un
ao; un ao y un da, en el D e re ch o histrico) no es precisamente caprichoso, sino que
resulta coincidente co n el co n te m p la d o en otros preceptos relacionados con la pose
sin, la usucapin o la prescripcin p ro p ia m e n te dicha. As:
A efectos de u sucapin, considera el artculo 1.944 que S e interrum pe natu
ralmente la posesin cu a n d o p o r cu a lq u ie r causa se cesa en ella p or ms de un a o .
El artculo 1 .9 6 8 establece q u e P re s crib e [n ] p o r el transcurso de un ao: l .o La
accin para re te n e r o re c o b ra r la posesin ... , que conform e a la Ley de Enjuiciamien
to Ovil habr de m aterializarse a travs del correspondiente interdicto, sea de retener
o recobrar la posesin.
El artculo 1.6 5 3 .1 d e la Ley de Enjuiciam iento O v il de 1881 obligaba al Juez a
admitir la de m a n d a nterdictal si se hubiera presentado a n te s de haber transcurrido
un ao a contar desde el acto q u e la oca sio n e .
Argumentalmente, cuanto se viene diciendo conviene seguir refirindolo a la derogada LEC
de 1881. No obstante, hemos de advertir que lo dispuesto en el articulo 1.563.1 de ella comode
materialmente con cuanto se afirma en el artculo 439.1 de la LEC-2000: N o se admitirn las
demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen transcurrido el plazo
de un ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo.

88

CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DFRECHOS (I0ALES

Semejante concordancia normativa, sin embargo, no excluye la dificultad de expll.

cacln del articulo 460.4. y, en concreto, su falta de adecuacin a lo dispuesto en los
artculos 441 y 444 respecto de la erradicacin de los actos posesorios violentos y/o
clandestinos. Pues, obviamente, el supuesto de hecho del articulo ahora comentado
parte del hecho de que la nueva posesin, la posesin ajena, puede determinar la
prdida de la posesin aun contra la voluntad del antiguo poseedor, segn los trmi
nos textuales del precepto. Doctrinalmente, por razones histricas que han de omitirse
en esta elemental exposicin, al nuevo poseedor se le denomina despojante y, de
otro lado, al antiguo poseedor se le califica como despojado.
Asi pues, en el fondo del supuesto de hecho, nos encontramos frente a un despojo
posesorio y a la necesidad de encontrar las pautas de regulacin del conflicto de Inte
reses subyacente.
La tradicin procedente del Derecho romano exigirla mantener la regla de negar
la defensa interdictal a todo aquel que mereciera la calificacin de despojante. Pero
nuestro Cdigo Civil no parece seguir dicha linea de regulacin, sino que en trminos
textuales predica la existencia de dos posesiones, valga la forma de decirlo, por haber
se impuesto a lo largo del Derecho comn las pautas germnicas y la proteccin de
la apariencia posesoria, segn la doctrina mayoritaria: de ah que el precepto hable
textualmente de antiguo poseedor y de nueva posesin.
Combinando ello con la regla de que La posesin, como hecho, no puede recono
cerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin (art. 445 pr.),
parece natural concluir que la posesin, como hecho, la detenta el despojante, mien
tras que el despojado (durante un ao) sigue siendo el verdadero poseedor o el titular
de la posesin como derecho. Por ello, tcnicamente, se utiliza la perfrasis de posesin
incorporal del despojado.
El despojado puede (y, de no querer perder la posesin, debe) recuperar la posesin
antes del transcurso de un ao, pero debe hacerlo a travs del ejercicio de la accin
interdictal de recuperacin de la posesin y no por sus propios actos o mediante el re
curso, a su vez, a la violencia. Por ello, dispone el artculo 466 que El que recupera, con
forme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos
que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin. Contrario
sensu, si el despojado no acta conforme a derecho, habr de entenderse que se con
vierte a su vez en despojante, por lo que perdera la presuncin establecida en su favor.
La referida presuncin juega en favor del despojado aunque la recuperacin de
la posesin tenga lugar con posterioridad al ao del despojo, siempre y cuando (por
obvias razones) el interdicto se hubiera ejercitado dentro del plazo anual (supongamos
que el despojado ejercita el interdicto de recuperar en el mes noveno, pero no consi
gue la reintegracin posesoria, de hecho, hasta transcurridos seis meses ms).
Segn la doctrina dominante, la posesin incorporal del despojado no obsta a que
el despojante, incluso durante el periodo del primer ao, haya de ser considerado po
seedor frente a terceros y, en consecuencia, cuente con la posibilidad de la defensa
interdictal.

CAPTULO 6
LOS EFECTOS DE LA POSESIN

1.
1.1.

LOS EFECTOS DE LA POSESIN EN GENERAL

El goce y disfrute de la cosa

El efecto fundamental y ms ostensible de la posesin efectiva esto es, de la

directa e inmediata tenencia de la cosa objeto de posesin es de todo punto de vista
evidente: el poseedor es quien goza de la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las
ventajas (o ios inconvenientes, en su caso) que de ella derivan.
Aunque el Cdigo Civil no explicite suficientemente tal distincin, en relacin con
el goce de la cosa, la directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias clara
mente distintas segn que la cosa sea o no productiva:
A) En el segundo caso, cuando la cosa no sea fructfera, el poseedor material no
ve incrementada su riqueza a travs de frutos o rentas, ya que la cosa no los produce.
Sin embargo, la posesin de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea porque
tenerla (aunque es de otro) le supone que l no tiene que adquirir otra para s, lo que
le supondra un gasto; ya sea porque, aunque la cosa no fuera absolutamente necesa
ria, su tenencia le supone un mayor nivel de vida o de apariencia o que, de cualquier
otra manera, le permite una cierta capitalizacin, en los trminos ms amplios que
puedan concebirse (pinsese, por ejemplo, en que a un abogado le prestan un piso
para establecer el bufete cosa necesaria ; o que le prestan un mobiliario que, sin
ser necesario, ennoblece el estudio jurdico y sirve de anzuelo a buena parte de los
presuntuosos de la ciudad).

B) Cuando la cosa es fructfera o productiva en sentido propio, lo normal es que

los frutos o rentas generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la mis
ma. En esta idea parece inspirarse el artculo 451 del Cdigo Civil, al afirmar con visos
de generalidad, en su primer prrafo, que El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin.
En absoluto resulta exagerado atribuir visos de generalidad a dicho precepto.
Es ms, habr de insistirse en la idea de que precisamente el rgimen de produccin
de los frutos (estudiado por nosotros ai considerar la propiedad privada) es regulado
por el Cdigo precisamente en los dos siguientes apartados del artculo 451: segn su
apartado segundo, se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde
que se alzan o separan. Por su parte, el prrafo tercero es el que establece la diaria
o cotidiana generacin de los civiles: Los frutos civiles se consideran producidos por
das....

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

90

1.2.

Las presunciones favorables al poseedor (remisin)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor, aunque, en realidad, carezca de ius

possidend alguno, una serie de beneficios complementarios que el Cdigo formula
como presunciones favorables a todo poseedor.
Como ya hemos visto en el captulo anterior, al que naturalmente hemos de remi
tirnos, tales presunciones tienen carcter iuris tantum: es decir, beneficiarn al posee
dor siempre que quien contradiga la consecuencia legalmente establecida (continui
dad posesoria, justo ttulo, buena fe) no logre demostrar lo contrario.
1.3.

Otros efectos

La particular eficacia legitimadora de la adquisicin de bienes muebles habida de

buena fe, dada su peculiar trascendencia, la consideraremos en uno de los epgrafes
siguientes, relativo al significado del artculo 464 del Cdigo Civil.
Por su parte, el hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesin continuada pueda
originar la adquisicin de la propiedad (usucapin) en favor del poseedor, lo contem
plaremos en el captulo octavo de esta obra, junto a la ocupacin y la accesin, como
medios de adquirir la propiedad (y, en su caso, otros derechos reales) pues aunque
ciertamente pueden ser objeto de usucapin otros derechos reales, la realidad prc
tica demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapin tienen por objeto el
debate sobre la titularidad dominical de una cosa determinada.
Otros efectos de la posesin que pudieran considerarse quedarn, sin embargo,
excluidos de esta elemental exposicin.
2.
2.1.

LA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO

Nocin general

En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el po

seedor sea sustituido por otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor dere
cho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la reivindica con xito); o porque el
primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (el arrendatario que, llegado su
momento, decide dar por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o
del automvil al arrendador).
Lo dicho resulta indiscutible aunque en algn precepto los trminos literales del
Cdigo sugieran que la sucesin en la posesin ha de ser consecuencia de la existencia
de algn litigio o procedimiento judicial al respecto, en el que el poseedor anterior
resulte vencido. As, bajo dicho prisma, tanto el artculo 453 cuanto el artculo 456,
para referirse al nuevo poseedor, hablan literalmente del que haya o hubiese ven
cido en la posesin. Pero se trata de giros normativos privados de verdadera trascen
dencia en relacin con el conjunto del sistema y provocados por la dificultad material
y semntica de la materia regulada.
Por ejemplo, ocurre lo mismo cuando el artculo 455 utiliza, por partida doble en
este caso, la expresin poseedor legtimo para calificar al nuevo poseedor, que, no
obstante ello, puede ser un poseedor vicioso, de mala fe e incluso un ladrn (as, vgr.,
el deudor pignoraticio que reclama la cosa al Monte de Piedad por haber cumplido la
obligacin asegurada, pero lo hace porque habindola sustrado y estando arrepentido
de ello pretende restituirla a su, ahora s, legtimo tenedor o propietario).
En efecto, la sucesin en la posesin puede darse por una multiplicidad de causas
tal que resulta difcil expresarse siempre con correccin. Pero, desde luego, no cabe

CAP. 6.

IO S EFECTOS OE LA POSESIN

91

duda alguna en que no tiene por qu ser consecuencia del ejercicio judicial de los de
rechos que pudieran corresponder al poseedor que logra la posesin.
La generalidad del fenmeno hace que el Cdigo regule dicha cuestin con algo de
detalle en los artculos 451 y sucesivos, dentro de un captulo rubricado De los efectos
de la posesin.
Hoy da resulta preferible, no obstante, hablar de liquidacin del estado posesorio,
para poner de manifiesto cules son las reglas que rigen la necesaria composicin de
intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que comnmente el que vaya a
dejar de serlo tratar de obtener un ltimo rendimiento de la cosa que hasta ahora po
sea, al tiempo que pretender cargar sobre su sucesor en la posesin todos los gastos
que le ha originado su posesin, las mejoras realizadas en la cosa, etctera.
2.2.

El criterio de la buena o mala fe

El criterio fundamental utilizado por el Cdigo Civil para regular tal cuestin radica
en distinguir entre el poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado
poseyendo de mala fe. A este ltimo, el Cdigo lo somete a un rgimen de liquidacin
mucho ms riguroso y gravoso, contemplado bsicamente en el artculo 455; una vez
que los artculos 451 a 454 han dejado preestablecida la regulacin ad hoc respecto
del poseedor de buena fe.
Dicha divergencia de trato es razonable y plausible en cuanto la mala fe del posee
dor debe conllevar una reaccin contra la usurpacin o despojo que ha estado practi
cando durante el tiempo en que ha posedo.
Ahora bien, dicho ello, conviene insistir en que, salvo prueba en contrario, el po
seedor cuenta a su favor con la presuncin de buena fe, establecida en el artculo 434,
por lo que, en principio, salvo declaracin judicial expresa de mala fe posesoria, ha rei
terado la jurisprudencia (al hilo de la aplicacin del art. 451.1) que el poseedor seguir
siendo de buena fe mientras no sea Interrumpida legalmente la posesin. Desarro
llaremos en seguida este apunte.
2.3.

El rgimen de los frutos

En caso de ser fructfera la cosa objeto de posesin y sea cual sea el periodo de po
sesin claudicante del poseedor de mala fe, ste deber abonar al poseedor legitimo:
1. Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.
2.
Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor legti
mo (art. 455, primer inciso) conforme a la utilizacin normal de la cosa (labrando la
finca, alquilando el apartamento, etc.), aunque el poseedor de mala fe no los haya re
cibido en efecto. O quiz precisamente por ello, pues la regla legal se asienta en que la
improductividad de la cosa se debe precisamente a la conducta culposa o negligente,
cuando menos, del poseedor de mala fe.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1.
Hace suyos los frutos que haya percibido (art. 451.1), ya sean naturales o
civiles.
2.
Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pen
dientes) tiene derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de su posesin.
Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Cdigo al poseedor de buena
fe, de forma expresa, tanto respecto de los frutos civiles cuanto en relacin con los
naturales:
Respecto de los primeros, dispone el artculo 451.3 que los frutos civiles se
consideran producidos por das y pertenecen al poseedor de buena fe en esa propor
cin.

CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

92

En relacin con los frutos naturales, establece la parte final del artculo 452.1
que el poseedor de buena fe tendr derecho a la parte del producto liquido de la co
secha proporcional al tiempo de su posesin.
Dice textualmente el artculo 451.1 que el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin. Este ltimo
inciso alcanza en la prctica una extraordinaria importancia, pues en la mayor parte
de los procesos posesorios se observa que los demandantes (o, mejor, claro, sus abo
gados), basados normalmente en su mejor derecho a poseer, destinan sus mejores
fuerzas a conseguir una declaracin judicial acorde con ello, pero descuidando la acre
ditacin de la mala fe del poseedor demandado.
Bajo tales presupuestos, aunque finalmente los actores consigan la posesin de
los bienes reclamados, la mala fe del poseedor demandado (y, por tanto, la aplicacin
del art. 455) slo podr establecerse a partir del momento de la presentacin de la
correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesin que, finalmente,
resulta claudicante.
En efecto, al decir del Tribunal Supremo, aunque los trminos de los aludidos pre
ceptos son claros y terminantes, sin embargo, esta Sala tuvo que velar por su rigurosa
observancia, declarando con reiteracin que para que el poseedor se repute de mala
fe, al efecto de restituir los frutos percibidos y dejados de percibir, segn el art. 455 (...)
es indispensable que el Tribunal sentenciador haga expresa declaracin sobre este ex
tremo, estableciendo que es tal poseedor de mala fe; y no habindolo hecho as, debe
tenerse a los demandados como poseedores de buena fe y condenrseles slo a la
devolucin de los frutos percibidos desde la interpelacin judicial (en esta lnea, entre
otras, SSTS de 12 de marzo de 1948,8 de febrero de 1963,12 de diciembre de 1994).
2.4.

Los gastos

La utilizacin de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden

ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello
sigue siendo el de la buena o mala fe. No obstante, por claridad expositiva, conviene
distinguir entre:

A)

G astos necesarios

Son denominados as porque su ejecucin va ligada a la propia conservacin de la

cosa (pienso del caballo) o a la obtencin de su natural rendimiento (siembra de una
finca).
La inherencia a la propia permanencia de la entidad de la cosa o de su rendimiento
econmico hace que el artculo 453 afirme que los gastos necesarios se abonan a todo
poseedor (de buena y de mala fe, por tanto) y que el artculo 455 reitere de forma expl
cita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios.
Con todo, tngase en cuenta que slo el poseedor de buena fe tiene derecho de
retencin, esto es, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legtimamente la
cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos (vid. art. 453.1, in fine).
El Tribunal Supremo ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos
poseedores contra los que se puede ejercitar el juicio de desahucio (com o los arren
datarios o precaristas) no gozan del derecho de retencin a su favor (vid., por ejemplo,
STS de 9 de julio de 1984).

B)

G astos tile s o m e jo ra s

De alguna manera, cabe deducir del artculo 453.2 in fine ( ... el aum ento de va
lor que por ellos haya adquirido la cosa) que, para el Cdigo Civil, gastos tiles son

CAP. 6.

IOS EFECTOS DE 1A POSESIN

93

aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa (asi, por ejemplo, la trans
formacin de una finca de secano en regadlo: es el supuesto de hecho de la STS de 10
de marzo de 1980). De ah que, en la prctica, sea frecuente hablar de mejoras, en vez
de gastos tiles.
Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de
buena fe, cuenta a su favor con derecho de retencin, lo que obviamente le asegura la
satisfaccin de su inters (en definitiva, que su sucesor en la posesin le pague el valor
de las mejoras realizadas).
Naturalmente el reembolso de los gastos tiles presupone el mantenimiento y per
manencia de las mejoras en el momento de sucesin en la posesin, pues en otro caso,
no habra cuestin. Asi lo establece, correctamente, el articulo 458, al decir que quien
obtenga la posesin no est obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir
al adquirir la cosa.
Respecto del poseedor de mala fe, el Cdigo Civil no se pronuncia de forma expre
sa en relacin con los gastos tiles. La opinin mayoritaria entiende, de forma acerta
da, a mi juicio, que no debern serle abonados.
C)

Gastos suntuarios

El Cdigo Civil habla de gastos de puro lujo o mero recreo (art. 454) o de gastos
hechos en mejoras de lucro y recreo (art. 455) para referirse a los que doctrinalmente
se denominan, con gran correccin, gastos suntuarios. El concepto es claro: son gastos
provocados slo (o, al menos, fundamentalmente) por el afn de lujo, sin que supon
gan aumentar el rendimiento econmico de la cosa fructfera a que benefician (bello
empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tam
poco al poseedor de buena fe (art. 454). El Cdigo no considera razonable que el suce
sor en la posesin quede vinculado al gusto ornamental del poseedor anterior y que,
encima, haya de pagarle.
Por ello, la opcin del Cdigo es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos
de carcter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos aadidos a la cosa prin
cipal, ya que tampoco parece lgico que el sucesor en la posesin se enriquezca incluso
en relacin con los adornos de la cosa.
Ahora bien, tanto en el caso de posesin de mala fe cuanto en el caso de buena fe,
para que el poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separacin de los adornos u
ornamentos que en su da se le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesin no prefiera quedarse con los adornos incorpo
rados abonando:
El importe de lo gastado en su da (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.
El valor que tengan en el momento de entrar en la posesin (art. 455), en
caso de poseedor de mala fe.
El primer requisito, pues, es de naturaleza objetiva, en dependencia del grado de
incorporacin del adorno a la cosa principal.
El segundo requisito, por el contrario, depende en exclusiva de la voluntad del su
cesor en la posesin, que es quien tiene la iniciativa para permitir la retirada de los ob
jetos o mejoras suntuarias o, en caso contrario, abonar los gastos suntuarios habidos.
Por cierto que, respecto de este ltimo extremo, no huelga subrayar que, en este
punto y curiosamente, el Cdigo Civil parece hacer de peor grado al poseedor anterior
de buena fe (quien slo tendr derecho al im porte nominal de los gastos realizados)
que al de mala fe, al cual habr de abonrsele en su caso el valor de los adornos

cam m

94

u w u rrt - a

t ia o o t o u t c n o t

m u s

in co rp o r lo * a (a cota principal (que, por consiguiente, podr verte actualizado por d

pato de) tiempo). As resultar hoy da en la mayor parte de lo ; supuestos, en trminos
objetivos, dada la caracterstica depreciacin m onetaria, en cuya virtu d e) significado
propio dei importe de lot gastos suntuarios ir descendiendo, m ientras que el va
lor de la mejoras suntuarias se irn increm entando.
Sin embargo, a fuer de ser justos, convendra indicar que en el m om ento de elabo
racin dei Cdigo (y en tus precedentes histricos) la m e n s le g s la to ris adoptaba preci
samente el punto de partida contrario: la posible prdida del valor de las mejoras sun
tuarias a consecuencia del uso y el normal m antenim iento del im porte de lo gastado.

2.5.

La responsabilidad del poseedor por deterioro o prdida de la cosa

La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularm ente os

tensible al regular el Cdigo Civil la posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el
valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la existencia de la m ism a (prdida
que, en el mundo del Derecho, tal y como sabemos, significa m s destruccin de la
cosa que desaparicin como incgnita de su paradero).
Partiendo de la base del correlativo nimo del poseedor de buena fe (quien cree
que tiene derecho a poseer) y del poseedor de mala fe, el Cdigo C ivil sienta en el ar
tculo 457 las siguientes reglas:
A) El poseedor de buena fe no responder por principio, salvo que se demuestre
(habr que probarlo) que ha perjudicado la cosa actuando con dolo. Esto es, perju
dicando la cosa de forma consciente, deliberada y m alvola; circunstancias que, por
principio, difcilm ente se darn en el caso de poseedor de buena fe.
B) El poseedor de mala fe responder en todo caso, incluso en los supuestos
de fuerza mayor, cuando haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legtimo
de forma maliciosa. Aunque algn autor ha pretendido dulcificar el contenido del
precepto, con fundamento, a mi juicio, discutible (pues su m andato es irreprochable
y conforme con el supuesto de hecho bsico de la mala fe del poseedor), la Sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1960, con m ejor criterio , lo considera de in
eludible aplicacin por sus trm inos absolutos que no excluyen o tro supuesto que el
de fuerza mayor, y aun en este caso siem pre que m aliciosam ente no haya retrasado la
entrega.
2-6.

El prorrateo de las cargas

Ya hemos visto que respecto de algunos frutos el poseedor de buena fe que deja
o pierde la posesin tiene derecho a una cuota parte, proporcional al tiem po de la
posesin.
Pues bien, la misma regla es aplicable para el caso de que la posesin comporte
cargas, gastos o impuestos. As dispone el artculo 452.2 del Cdigo O v il que Las carse prorratearan .} entre los dos poseedores de form a p ro po rcio n al al tiem po de
su posesin.
La virtualidad de tos regas del Cdigo Q v S sobre la liquidacin
** atado posesorio

2-7.

ftnaizar este punto comnene preguntarte acerca de la utilidad de las or( M en refecrn con lo que hemos denominado Itquestaoo posesor*

T*
L*
jr * r v

eneres* ser 'espondtoa en dos planos dw ersos:

r*

Sn p f tie t tugar, Ios a rtcu lo s 4 5 1 y sucesivos tienen

ya sue fes m andatos norm ativos en eMos co n te n id o s no se api-

C M 1 UntttCKHOt UW ttkK

95

can slo 3 los supuestos sometidos * Derecho civil, sino tambin en los cato en que
rigen los de m is sectores sistemticos del Derecho, que para nada regulan la pm run
ni sus efectos, con carcter general.
Por tanto, si de la lectura del Cdigo Civil o de lo aqu escrito, se deduce que la
posesin recae sobre fincas rsticas o urbanas que pueden darte en alquiler y generar
frutos civiles, es obvio que se trata de una reduccin engatase, lo mismo te posee una
cosa propiamente dicha que una empresa, sometida en tu rgimen jurdico al Derecho
mercantil; o una concesin administrativa, que obviamente no es una cosa, tino un
derecho.
2 Su carcter dispositivo. Es evidente que el contenido preceptivo de los ar
tculos 451 y sucesivos no anula ni suprime la autonom a privada o capacidad de
autorregular sus problemas o Intereses por los propios ciudadanos que sean parte de
un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas del Cdigo sobre liqui
dacin del estado posesorio son norm as disponibles por las partes en sentido propio:
no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el Cdigo Civil, sino
que ambas pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los artculos 451 y
sucesivos tienen, tcnicam ente hablando, carcter dispositivo.
Por tanto, y por ejem plo, pese a que los gastos suntuarios segn Ley: art. 454
no sean abonables al poseedor de buena fe, es perfectamente licito y bastante fre
cuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte que las
obras realizadas por el arrendatario al m ontar el bar barra, aire acondicionado...
sean abonables al term inar el arrendam iento o deducibles por prorrateo de la renta
mensual, etctera.
Si ello es cierto, con m ayor razn, habr de predicarse la inaplicacin de los precep
tos anteriormente com entados cuando, para un determinado supuesto de sucesin en
la posesin, la propia Ley prevea una regla especial o un conjunto normativo inspirado
en ideas que no resulten concordantes con lo establecido en los artculos 451 y siguien
tes. Si es cierto el refrn de que c o m o muestra vale un botn, nos permitimos remitir
ai estudio de los efectos patrim oniales de la reaparicin del declarado fallecido o bien
a la detenida relectura del artculo 197 del Cdigo.
3.

LA EFIC A C IA L E G IT IM A D O R A D E LA P O S E S I N DE BIENES M UEBLES:

LA A D Q U IS IC I N A N O N D O M I N O

3.1. Planteamiento del te m a

Por razones fcilmente com prensibles (produccin en masa, dificultad de identi
ficacin, imposibilidad de dedicar a ellas un Registro, etc.), en relacin con las cosas
muebles, la posesin tiene m a yor im portancia que respecto de los bienes inmuebles.
Sera absolutamente inconcebible (y, en todo caso, impracticable) que, de forma cons
tante y continua, tu vi ra m os que acreditar ser propietarios dei vestido o traje que
llevamos puesto, de la plum a que utilizamos, etctera.
Atendiendo a ello, el D e re ch o ha concedido siempre un trato diferente a la pose
sin de bienes m uebles, llegando al extrem o de considerar que cuando una cosa mue
ble es adquirida p or alguien en circunstancias norm ales (comnmente, a travs de su
compra), con la intencin de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce
de forma automtica dich o proceso y, a partir de ah, aunque el vendedor de la cosa
no fuera en realidad d u e o d e la m ism a, el adquirente pasa a ser propietario de ella
'adquisicin, pues, o n o n d o m in o ).
En principio, n o representa obstculo alguno a dicha conclusin el hecho de que
el vendedor de la cosa sea u n desvergonzado que se ha extralimitado claramente en
su actividad com ercial o e n las facultades qu e ostenta. Pinsese, por ejemplo, en el

96

C M O S M S M T E - Q U M O O OC D O K H O S R tA U S

raen siguiente: un pintor ha entregado ai dueo de una casa de decoracin, abierta af

pblico, un cuadro para que lo exponga, con vistas a una reciproca y m utua publicidad.
El decorador, no obstante, vende a una buena d ien te el cuadro. Cuando el pintor se
entera, decide reivindicar su obra, ya que considera (y no sin razn) que era y sigue
siendo suya y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La d ien te arguye
que ella no entiende nada del asunto y que, desde luego, lo que no puede hacer es ir
de tiendas exigiendo a los comerciantes que le enseen los ttu lo s de propiedad de
loq u e venden.
El ejemplo, claro est, es rebuscado y puede parecer rocam bolesco. Pero traslde
se a la tienda de alimentacin de barrio o al hiperm ercado: aparece en casa del lector
un representante de la central lechera afirm ando que el m inorista no ha pagado el su
m inistro mensual y que, por tanto, viene a recoger las botellas de leche que no hayan
sido consumidas.
Quin tiene la razn en semejantes casos? Evidentem ente, el pintor o la central
lechera se han visto burlados; el decorador o el m inorista, sean o no unos desapren
sivos, han cobrado y, por consiguiente, se han enriquecido; y finalm ente, los respec
tivos clientes afirman haber pasado a ser dueos del cuadro o de la caja de leche por
haberlos adquirido confiados en que, norm alm ente, no se producen complejidades o
reclam aciones tan extravagantes como las relatadas.
Parece claro que si hay alguien que no tiene la razn, que no ha actuado correc
tamente, y que, por tanto, no puede reclam ar la cosa es, desde luego, el decorador.
M s discutible sera afirmar, sin mayores precisiones, que el com erciante no ha actua
do correctamente: l normalmente compra para vender (revender) y esto lo saba la
central lechera. Cosa bien diferente es que, llegado el m om ento, no tenga liquidez para
efectuar el correspondiente pago.
Ahora bien, como decorador y com erciante ya han cobrado algo que, de aadi
dura, no han pagado, sera inslito que, encima, reclam asen la cosa. La alternativa se
encuentra, pues, entre el verdadero dueo y el nuevo adquirente A quin ha de
considerarse propietario?
Posiblem ente, la mayor parte del pueblo llano respondera a esta pregunta, de
form a intuitiva, diciendo que la persona que ha adquirido el cuadro o la caja de leche
ha de ser considerada propietaria de dichos objetos y no sim plem ente poseedora de
tos mismos. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales
y pacficos y de todos adm itidos (y por todos practicados), dicha posesin ha de conso
lidarse automticamente en propiedad.
5L2.

El artculo 85 del Cdigo de Comercio

La solucin avanzada es cierta y, por fortuna, segn creo, es la misma que pre
coniza el articulo 85 del Cdigo de Comercio, al afirm ar que la com pra de merca
deras en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar prescripcin de derecho
a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, quedando a salvo
en su caso ios derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las
a co o re s a v ie s o crimnalas que puedan corresponderle contra el que los vendiere
indebidam ente.
La transcrodn del crecepto, aparte de que convenga al planteam iento aqu reafizado. no es ociosa. 0 cuarto y ltimo apartado del artculo 4 64 del Cdigo Gvil im
pone su cortaderacir al establecer que, en cuanto a la posesin de cosas muebles
, c c - rafes sn Soba, feria o mercado, o de un com erciante establecido y dedicado
'acrtua'-iente aI trfico de objetos anlogos, se estar a lo que dispone el Cdigo de

CAP. 6

33.

IOS EfECTOS OE LA POSESIN

97

El articulo 464 del Cdigo Civil: te equivalencia entre posesin y ttulo

La extrema claridad con que se pronuncia el articulo transcrito del Cdigo de Co

mercio, aplicable al trfico mercantil, constituye el polo opuesto de la regla contenida
en el artculo 464.1 del Cdigo Civil, cuya oscuridad ha hecho correr verdaderos nos
de tinta.
Establece dicho apartado normativo que: la posesin de los bienes muebles,
adquirida de buena fe, equivale al titulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una
cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de quien
la posea.
La cuestin fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas rnadzaciones y exponer, aunque sea brevemente, las posiciones doctrinales enfrentadas res
pecto de la interpretacin del trmino ttulo (titulo de propiedad?, ttulo posesorio
a efectos de usucapin?), pues la concisin gramatical de que hace gala el legislador
ha originado un profundsimo e inacabable debate terico sobre el tema. En trminos
pedaggicos, suele indicarse que las dos formas fundamentales de entendimiento del
precepto han consistido en afirmar el origen romanista del precepto o, por el contrario,
en propugnar la base germanista del precepto.
A)

Tesis romanista

Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el ttulo al que
hace referencia el 464 slo puede ser entendido como titulo hbil para la usucapin en
favor del adquirente, pues la mera posesin de los bienes muebles no puede privar al
verdadero propietario de las facultades de reivindicacin consagradas en el Derecho
romano y en nuestra propia tradicin histrica: ubi rem mea invenio, ibi vindico.
Los defensores ms encendidos de dicha tesis, en sucesivas y varias aportaciones,
han sido Vallet de G o y tis o l o y el profesor M iq u el G onzlez .

B)

Tesis germanista

Otros autores manifiestan que, en realidad, el 464 no procede de la tradicin ro

mana, sino que, por el contrario, es fruto de la asimilacin por los denominados Cdi
gos latinos (empezando por l propio Code civil francs) de ciertas reglas procedentes
del Derecho germnico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisicin
del poseedor de buena fe aunque su transmitente no fue realmente dueo de la cosa
transmitida (regla evidentemente contraria a la romana de que nemo n alium plus
iura transferre potest quam ipse habet), salvo en tos supuestos de prdida, hurto o

robo.
Doctrinalmente, en la segunda mitad del siglo xx, puede considerarse predomi
nante dicha interpretacin del precepto (sobre todo, el profesor A. H ernndez Gil y
M. de LA C m a r a ), incluso en las dcadas en que ha imperado en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo el criterio denominado romanista.

C)

La jurisprudencia

Dicho ello, aqu habr de bastar con indicar que el adquirente ha de considerarse
propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueo:
a) hubiese perdido la cosa mueble, o
b) hubiese sido privado de ella ilegalmente,
ya que, en cualquiera de ambos casos, el dueo est legitimado para reivindicar la
cosa.
Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo ha interpretado tan ampliamente la ex
presin privacin ilegal que, prcticamente, ha privado de sentido y aplicacin a la
asimilacin (contenida en el encabezamiento del articulo) entre adquisicin de mu-

98

CARLOS LASARTE - C O M P E N D IO DE D ER EC H O S REALES

bles de buena fe y ttulo de propiedad, co nocida t c n ic a m e n te c o m o a d q u isici n a non

dom ino.
Dicha lnea jurisprudencial, a mi juicio, es (y e ra ) c ritica b le , e n c u a n to absolutam en
te contraria a los intereses generales del trfico e c o n m ic o p riv a d o , c u ya regulacin
no debe verse salvaguardada slo p o r el C d ig o de C o m e rc io (c o m o p re te n d ie ra una
famosa STS de 19 de jun io de 1945, q u e o rie n t a r a m u c h a s p o s te rio re s e n una pre
tendida lnea rom anista ms que discutible), sino ta m b i n p o r las n o rm a s contenidas
en el Cdigo Civil. La STS 36/2002, de 22 de e n e ro , expresa q u e la e x p re s i n privacin
ilegal debe ser considerada un conce p to m s a m p lio q u e el d e su p re c e d e n te legal,
el t rm in o vol del Cdigo francs [litera lm e nte , ro b o ] y, p o r ta n to , q u e n o com prende
slo el h urto y el robo, sino que se extiende a figuras p ro p ia s d e l "a b u s o d e confianza"
(STS de 19 de jun io de 1 9 4 5 ).
En realidad, la privacin ilegal e x d u ye n te d e la a d q u isici n a n o n d o m in o debe
reconducirse a los supuestos de h u rto o robo de la cosa. A s o c u rre e n el artcu lo 2.279
del Cdigo francs, de donde se tom a la regla co nte n ida e n el a rtcu lo 4 6 4 del Cdigo
Civil espaol. De otra parte, el prop io prrafo se g u n d o de d ic h o a rtcu lo habla de ...
cosa m ueble perdida o sustrada. C o n fo rm e a ello, resulta m s c o h e re n te afirm ar que
la exclusin de la firmeza de la adquisicin a n o n d o m in o s lo e n c u e n tra m otivacin en
casos de prdida o de sustraccin.
Por lo dem s, es obvio que el ju e g o de la adquisicin a n o n d o m in o re quiere que:
a ) El adquirente posea efectivam ente la cosa m u e b le .
b ) El adquirente sea de buena fe; esto es, q u e ignore la inexistencia o deficiencia
de facultad de disposicin en el transm itente.
c) La transm isin del bien m u e ble se asiente en u n n e g o cio q u e , general y abs
tractam ente considerado (donacin, co m p ra ve nta , dacin e n p a go , e tc .), sea vlido
para justificar la adquisicin derivativa del d e re ch o real de p ro p ie d a d .
Dndose tales requisitos, la posesin de bienes m u e b le s a d q u irid a de buena fe
debe de te rm inar la irreivindicabilidad de tales bienes p o r su a n te rio r titular, tal y como
parece haber triunfado finalm ente en la propia ju ris p ru d e n cia del T rib u n a l Supremo.
En efecto, la Sentencia del Tribunal S u p re m o de 25 de fe b re ro de 1992 parece ha
b e r reorientado jurisprudencialm ente la cuestin, en se n tido cla ra m e n te germanista,
co m o vam os a ve r en seguida, m ediante la re p ro d ucci n (si bie n a bre via d a ) de sus
fundam entos de derecho de cardinal im portancia (co n v ie n e de sta ca r q u e el ponente
de la sentencia ha sido el profesor G u l l n Ba l l e s t e r o s ). El re cu rso de casacin es
interpuesto por el adjudicatario de ciertos m uebles en subasta ju d icia l, m ediante el
correspondiente auto, cuya adquisicin invalida la A u d ie n cia a solicitud del anterior
propietario:
Sptimo. El motivo dcimo (...) alega infraccin del artculo 464, inciso primero, de su p
rrafo primero, en relacin con los artculos 433 y 434, todos del Cdigo Civil, y la jurisprudencia
que se cita. En su justificacin, el recurrente argumenta que es un poseedor de buena fe como
adjudicatario de bienes muebles subastados pblicamente por la autoridad judicial, por lo que
tiene ttulo.
El motivo debe ser estimado, pues la sentencia recurrida parte en su razonamiento de
que el actor seor O. es propietario de los bienes muebles que reivindica segn el resultado
de las pruebas (excepto los que la propia sentencia enumera) y sin plantearse ningn proble
ma ms accede por ello a la accin reivindicatora ejercitada, olvidndose de lo preceptuado
en el artculo 464, que protege al adquirente de buena fe, diciendo que su posesin equivale
al ttulo. La ms reciente jurisprudencia de esta Sala interpreta que la equivalencia significa
titularidad dominical (S de 26 de junio de 1984); que se sienta la regla de irreivindicabilidad
de la cosa mueble cuya posesin se haya adquirido de buena fe, por lo que el inciso primero
del prrafo primero del artculo 464 del Cdigo Civil se refiere a ttulo de dom inio (S de 3 de
marzo de 1980); que atendiendo a la interpretacin germanista que, aunque no en una lnea

CAP. 6 .

L O S E F E C T O S O E LA P O S E S I N

99

pacfica y uniform e, p re d o m in a e n la ju risp ru d e n cia , la equivalencia entre posesin y titulo es

igual a titulo de d o m in io , q u e hace a las cosas irreivindicables (S de 15 de febrero de 1990).
la Sentencia de 4 de d ic ie m b re de 1980 consider que si la cosa embargada se subastaba, el
adquirente queda en una posicin inatacable p o r la proteccin que le deparara el articulo 464
del Cdigo Civil.
La Sala o quo, para d a r lugar a la accin reivindicatora, debi razonar que estaba ante las
circunstancias previstas en el inciso segundo del m ism o prrafo prim ero del tan repetido pre
cepto, lo que en m o d o a lguno ha hech o.
Octavo. ... A dem s, al v e rb o s u s tra e r del prrafo segundo del articulo 464 del Cdigo
Civil, que concreta la expresin p riv a c i n ilegal del prrafo antecedente, ha de drsele un
sentido restrictivo en consonancia con la regla general de irreivindicabilidad que contiene, se
gn se ha expuesto con ante riorida d, y qu e queda circunscrito a los casos de hurto y de robo,
como del propio Cdigo Civil se de du ce p o r lo dispuesto en los artculos 1.962 y 1.955. De nada
valdra proclamar la irreivindicabilidad si a continuacin se estimase que en cualquier caso en
que el dueo de los bienes no dispusiese de ellos transm itiendo su propiedad los puede reivin
dicar. Esta orientacin es la que est ms en consonancia con la seguridad del trfico de bienes
muebles, en el que, con excepcin de los som etidos o susceptibles de publicidad registral, su
posesin suscita la apariencia de p ropiedad, co m o norm a general, y en esa confianza se realizan
negocios jurdicos con los m ism os. Tam b in lo est con el actual ordenam iento jurdico, en el
que la Ley de Venta de Bienes M u e ble s a Plazos de 17 de julio de 1965, que afecta a un numero
ssimo grupo de ellos p or disposiciones legales (art. 20), se sustenta sobre la inoponibilidad del
dominio que se ha reservado el v e n d e d o r frente a los que pudieran adquirir del comprador que
no lo tiene hasta que no pague el ltim o plazo si el contrato de venta a plazos no est inscrito
en el Registro que crea la Ley (a rt. 23), qu e es cuando se destruye la regla del inciso primero del
prrafo primero del articulo 4 64 p o r ausencia de buena fe.

4.

LA P R O T E C C I N D E L A P O S E S I N

La posesin en s misma considerada, co m o tenencia material de una cosa, no es realmente

un derecho autnom o, aunque se hable de derecho a poseer (ius possidendi). Cuando se utili
zan tales expresiones (u otras similares) se trata de resaltar que el poseedor es titular de un de
recho real (sobre todo, la propiedad; pero tam bin los derechos reales limitados de goce) que,
entre otras facultades, otorga a aqul facultad para poseer la cosa o de cualquier otro derecho
(arrendamiento, prstamo, p or e jem plo) que legitima su posesin.
Ahora bien, el poseedor puede ser otra persona, aunque carezca verdaderamente de de
recho a poseer. Supongam os que, h abiendo encontrado una magnfica Meisterstck, Eugenio
se apodera de la pluma estilogrfica y com ienza a utilizarla com o si fuera suya. Es poseedor?
Evidentemente, s; goza de la tenencia material de la cosa, aunque sepa que no tiene derecho
a hacerlo.
Sigamos suponiendo que Eugenio, estudiante de cuarto de Derecho, comete la ingenui
dad (en el fondo es un santo va r n) de co m entar en clase que ha encontrado la pluma y se ha
quedado con ella, en vez de entregarla en el A yuntam iento de nuestra ciudad (cfr. art. 615 del
CC), como, segn sabemos, hubiera debido hacer. Podr cualquier compaero arrebatarle la
pluma, robndosela o por la fuerza, dado que realm ente Eugenio no tiene derecho a poseer?
La respuesta a esta pregunta es una radical negacin. Nadie podr privarlo de la posesin,
del hecho de poseer, por la fuerza, ni siquiera Pedro (propietario y perdedor de la pluma). As
lo establecen los artculos 446 y 441 del Cdigo Civil, suficientemente transcritos y comentados
con anterioridad; la posesin, incluso com o m ero hecho, es considerada digna de proteccin
por el Derecho.
Por qu? La respuesta es fcil de vislumbrar. En el ejemplo puesto, entre bromas y veras,
podra organizarse una batalla ca m p a l en clase. En trm inos ms serios y generales, resulta
que la proteccin de la posesin (ya sea de hecho o de derecho) es un presupuesto del mante
nimiento de la paz social, que requiere evitar despojos o perturbaciones posesorias de carcter
violento o clandestino. Superados los estadios primitivos del Derecho, es un principio general
del mismo que nadie puede tom arse la justicia por su mano, sino que ha de impetrar el auxilio
o la intervencin de la autoridad judicial para verse respetado en su posesin o para ser reinte
grado en la misma.

100
4.1.

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

Los interdictos de retener y recobrar la posesin

El Derecho positivo, desde los tiempos romanos, ha procurado siempre proteger el puro
hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del derecho que co
rresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor que resulte inquietado en su
posesin o que sea despojado o privado de la misma, un cauce procesal denominado tcnica
y tradicionalmente interdicto: un juicio posesorio, de carcter especial y sumario, dirigido a
dilucidar el puro hecho posesorio ante el Juez. Esto es, el poseedor cuenta a su favor con
una accin especiaI para recobrar o retener la posesin durante el plazo de un ao (cfr.
art. 1.968.1. CC).
El tenor literal del artculo 1.968 del Cdigo Civil es que prescriben por el transcurso de un
ao: l. La accin para recobrar o retener la posesin, refirindose, pues, slo al plazo de ejer
cicio de la pretensin posesoria en s, sin utilizar la expresin interdicto, ya avalada y consagrada
por la tradicin histrica y por la legislacin procesal vigente en el momento de publicacin del
Cdigo. Es decir, en relacin con la terminologa y calificacin de interdicto y expresiones deri
vadas, el Cdigo ni aade ni quita nada a la situacin preexistente.
A)

La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

Dado que el objeto de la accin interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en
mantener la posesin, hasta la publicacin de la LEC-2000 ha solido hablarse sin problema algu
no, de una parte, de interdicto de retener y, de otra, de interdicto de recobrar.
Bajo la regulacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 se regulaban ambos interdictos
en diferentes secciones, establecindose adems reglas de tramitacin diversa para uno y otro
interdicto.
B)

I
I

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

Sin embargo, posteriormente se lleg a la conclusin de que el carcter bifronte de la

accin interdictal no debe llevar realmente a plantearla de forma diversificada, pues se trata de I
una misma accin. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en efecto, regul conjuntamente am- I
bas figuras interdctales en una misma seccin normativa, cuya rbrica era precisamente De/ I
Interdicto de retener o de recobrar (cfr. arts. 1.651 y ss. de la LEC):
El primero tendra por objeto, parafraseando el artculo 1.658.1 de la LEC, proteger al I
poseedor que hubiera sido inquietado o perturbado en la posesin o en la tenencia o que I
tuviera fundados motivos para creer que va a serlo.
El segundo, obviamente, se encontrara dirigido a reponer en la posesin a quien hubie- I
ra sido despojado de ella (cfr. art. 1.658.2).
Por otra parte, yendo al fondo del tema, semejante regulacin conjunta no estaba alejada
de una de las cuestiones prcticas de mayor trascendencia en el tema que estamos consideran
do: la posibilidad de ejercicio simultneo o acumulacin de ambas pretensiones posesorias en
un mismo proceso sumario, ante la verdadera dificultad en algunos supuestos de establecer un
absoluto deslinde entre los actos de perturbacin y los actos de despojo. En general, dicho
ejercicio cumulativo ha sido admitido por las Audiencias Provinciales bajo la regulacin de 1881
y previsiblemente lo seguir siendo bajo el imperio de la LEC-2000.
La accin interdictal puede ser ejercitada judicialmente por cualquier poseedor (todo po
seedor dice el art. 446 del CC deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los
medios que las leyes de procedimientos establecen), sea de buena o mala fe, usufructuario o
ladrn, mediato o inmediato, etctera, salvo quiz el servidor de la posesin y el poseedor
que pretenda ejercitarla contra otro poseedor de mejor rango o jerarqua.
Pero interesa reiterar que el objeto propio y nico del interdicto es el hecho posesorio.
Por tanto, si se discuten cuestiones que no se refieran al puro dato fctico de la posesin, sino
al derecho a poseer, el reclamante habr de acudir a otro tipo de proceso: el procedimiento o
juicio declarativo: accin publiciana; o, en su caso, la accin reivindicatora, que tiene por objeto
exclusivo reclamar la propiedad de algo y, por extensin, la posesin del bien sobre el que recae
la propiedad, como ya sabemos.
En cuanto al plazo de ejercicio de la accin interdictal, dispona el artculo 1.653 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil que El Juez admitir la demanda [...] si aparece presentada antes de

CAP. 6.

LOS EFECTO S DE LA POSESIN

101

haber transcurrido un ao a contar desde el acto que la ocasione. El perodo anual previsto
coincide con el establecido en el artculo 1.968.1. del Cdigo, segn el cual prescribe por el
transcurso de un ao [...] la accin para recobrar o retener la posesin, como ya hemos visto
anteriormente.
Mas, no obstante los trminos literales de su encabezamiento, propiamente hablando, el
perodo contemplado no es de prescripcin, sino que se trata de un verdadero plazo de caducidad. A tal conclusin han llegado de forma prcticamente unnime doctrina y jurisprudencia,
atendiendo al conjunto del sistema y, en particular, a lo dispuesto en relacin con la prdida de
la posesin en el artculo 460.4 del Cdigo antes analizado.
C)

La Ley de Enjuiciam iento C ivil de 2000

En el fondo, las cuestiones consideradas siguen estando igual en la vigente LEC, aunque
ciertamente el trmino interdicto (y cualquiera de sus derivaciones) no haya contado con la
simpata del legislador procesal. Sin duda, conscientemente, el legislador de 2000 ha procurado
erradicar el trmino interdicto del texto legal. Y lo ha conseguido. Que se sepa, no hay ni una
sola referencia lingstica a dicho sustantivo o a cualquiera de sus derivaciones.
Ahora bien, las ya conocidas pretensiones posesorias de retener o recobrar la tenencia de
los bienes siguen estando presentes en la regulacin de la LEC y, por tanto, es casi seguro que la
fuerza semntica del trm ino interdicto seguir mantenindose por las futuras generaciones de
juristas, pues el legislador puede sin duda regular, pero no evitar la calificacin o descripcin de
una determinada accin procesal.
As pues, hemos optado en la presente exposicin por mantener las referencias a los inter
dictos, como expresin de la proteccin posesoria, a la proteccin interdictal, etctera. Conside
ramos que la materia es de por s suficientemente compleja como para encima recurrir de
manera necesaria a las perfrasis utilizadas por el legislador procesal del ao 2000.
En efecto, la regulacin de los conocidos interdictos de retener y/o recobrar la posesin
se contempla, de manera absolutamente continuista salvo en los aspectos terminolgicos (sin
duda los menos importantes), fundam entalm ente en los siguientes preceptos de la vigente Ley
procesal:
En el artculo 250.1.4., adscribiendo al nuevo juicio verbal las demandas que preten
dan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesin de una cosa o derecho por quien haya sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
En el artculo 439.1, referido exclusivamente al plazo de ejercicio de tales pretensiones:
No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen
transcurrido el plazo de un ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo.
Terminologa y sede sistemtica norm ativa aparte, nihii novum sub sol en materia de pro
teccin posesoria.

4.2.

La accin publiciana

A nuestro entender, la ubicacin sistemtica propia de la accin publiciana era la posesin,

dado que la pregunta fundam ental que plantea la accin publiciana estriba en determinar si
verdaderamente tal cauce procesal existe con verdadera autonoma en nuestro ordenamiento.
Estudiada ya la posesin, es m o m e nto de afrontar tales cuestiones.
El entendimiento de la cuestin exige, en este caso, retornar brevemente al Derecho ro
mano. El Derecho rom ano clsico se caracterizaba por requerir especiales y solemnes formas
de transmisin de la propiedad (in iure cessio, stipulatio), de manera tal que si el propietario
quiritario se limitaba a llevar a efecto la traditio, el adquirente no llegaba a ser propietario ex
iure civile, sino m eram ente in bonis o propietario bonitario. Semejantes presupuestos arrojaron
durante siglos el resultado prctico de que el propietario bonitario slo poda consolidar su
adquisicin a travs de la usucapin (d e ah la importancia de esta institucin), pero tambin el
problema de que, en el caso de h aber perdido la posesin antes de haber usucapido, el adqui
rente no poda ejercitar accin reivindicatora alguna.
Ante ello, segn afirm acin co m n , en la prim era mitad del siglo i a. de C., fue el pretor
Quinto Publicio quien re cu rri p o r prim era vez a la ficcin de considerar transcurrido el pero

102

CARLOS LASARTE - CO M P EN D IO DE DERECHOS REALES

do de usucapin, asimilando la condicin del propietario bonitario a la del propietario civil. En

paralelo con la reivindicatora correspondiente a este ltimo, a aqul se le otorg la posibilidad
de ejercitar una accin para recuperar la posesin que hubiera perdido. Por obvias razones,
dicha accin recibi el nombre de accin publicana. Al decir del profesor G a r c a G arrido ,
primero se aplicara al comprador de buena fe de una res mancipi al que se le haba entre
gado por simple traditio. Despus fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapin no
completa.
As se le sigue denominando, aunque obviamente en nuestro Derecho positivo la cuestin
se plantea de forma claramente diversa a la expuesta en Derecho rom ano. Los presupuestos
caractersticos del Derecho romano no se han mantenido y, por consiguiente, la pregunta radica
en determinar si el poseedor, adems de contar con los interdictos (procesos sumarios en los
que se discute una cuestin de hecho), puede recurrir a un proceso de naturaleza declarativa
que sea idneo para determinar judicialmente si su ttulo posesorio es de mejor condicin que
el ostentado por cualquier otro poseedor que a l se oponga o lo contradiga.
Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un sistema por acciones y que
la posesin como derecho es susceptible de litigio, cabra pronunciarse inicialmente de forma
afirmativa. Llamndola publiciana o de cualquier otro modo, habra de admitirse una pretensin
de carcter declarativo en relacin con el derecho a poseer o la posesin com o derecho. Sin
embargo, la cuestin dista de ser clara, ante el silencio legal sobre el particular (obsrvese, sin
embargo, que tampoco hay referencia legal alguna a la denominada accin negatora, anterior
mente estudiada, y, que se sepa, casi nadie la discute. As lo recuerda la propia Sentencia del
Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1982), pues el tema se ha convertido en objeto de un
profundo debate doctrinal.
Naturalmente, en esta obra no puede reproducirse semejante debate, por varas razones.
Bastar con indicar que eximios tratadistas se pronuncian en contra de su eventual existencia
(as, por ejemplo, G arca Valdecasas y A lbalad ejo . Este ltimo, incluso a nivel de manual, ofre
ce una verdadera catarata de argumentos en tal sentido); mientras que otros relevantes autores
(D ez -P icazo y La c r u z , por ejemplo) se pronuncian en sentido afirmativo, tal y com o hace tam
bin el profesor D e la C uesta S en z en su estudio monogrfico publicado en 1984.
A mi entender, debe defenderse esta ltima posicin y poda encontrarse un sustento nor
mativo de la accin publiciana en el apartado tercero del artculo 1.658 de la Ley de Enjui
ciamiento Civil de 1881. Dicho precepto estableca que, en todo caso, la sentencia interdictal
contendr la frmula de sin perjuicio de tercero, y se reservar a las partes el derecho que
puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesin definitiva, el que podrn utilizar en el juicio
correspondiente.
A una conclusin semejante debe llegarse atendiendo a lo preceptuado en la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), sobre todo si se tiene en cuenta que cuanto hemos indicado
antes en relacin con las acciones interdctales est referido nica y exclusivamente (al igual que
ocurra con anterioridad) a la tutela sumaria de la posesin. As pues, habr de deducirse que
cabe tambin un debate declarativo sobre la posesin definitiva, aunque naturalmente la vigen
te LEC no utilice en absoluto la expresin accin publiciana. En apoyo de ello hay que prestar
especial atencin al precepto contenido en el artculo 447 de la vigente Ley, el cual, siguiendo el
esquema normativo precedente, priva de efectos de cosa juzgada a la s sentencias que pongan
fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesin.
Adems, aunque sin duda tambin ha sido vacilante y no ha hecho gala de una gran preci
sin gramatical, la jurisprudencia ms reciente parece decantarse en favor de la posibilidad de
debatir a travs de un proceso declarativo, iniciado mediante la llamada accin publiciana, el
derecho a la posesin definitiva o a la m e jo r posesin:
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982 dej declarado q u e aun
que la institucin no est recogida en nuestro ordenam iento positivo, ello no fue bice para
la tesis afirmativa, que aleg el caso de otras acciones, com o la negatora, igualmente carente
de regulacin legal y, sin embargo, pacficamente admitida, pero sobre to d o se apoy en la co
rriente imperante de atenuar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dom inio (la antigua
"prueba diablica") [...] lo que dio pie a parte de la doctrina cientfica y a la Jurisprudencia para
configurar a la accin publiciana como "una de las facetas de la reivindicatora que permite al
actor probar su mejor ttulo que puede derivarse de la mera posesin, reclam ando la cosa de

CAP. 6.

LOS EFECTOS DE LA POSESIN

103

quien la posea con menos derecho", al modo como, con diversos matices y a veces no mencio
nando el nombre, se dijo, entre otras, en las Sentencias de 24 de febrero de 1911,30 de marzo
de 1927, 26 de octubre de 1931, 11 de marzo de 1936, 21 de febrero de 1941, 3 de mayo de
1944 y 17 de febrero de 1961, llegndose incluso a afirmar, especialmente en la de 6 de marzo
de 1954, que est amparada, como la reivindicatora, en el prrafo 2. del articulo 348 del C
digo Civil.... Conviene subrayar que el ponente de dicha sentencia fue el profesor Beitrn oe
h e r e d ia Y Ca s t a o , acreditado civilista y, por tanto, buen conocedor del estado doctrinal de la
cuestin; as como que tales consideraciones en una sentencia en la que se desestima la aplica
cin de la accin publiciana son de por s bastante significativas.
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1984 tampoco se
estima la pertinencia de la accin publiciana, pero su quinto considerando la da de nuevo por
existente, no obstante ser discutida: Por otra parte, es cierto que la accin ejercitada por la ac*
tora fue "la publiciana" cuya naturaleza y caracteres no son pacficamente aceptados, dado que,
frente a la tesis que la considera como actio posesoria tfpica se encuentra la de quienes, sin ne
gar tal carcter, estiman carece de autonoma por encontrarse embebida en la reivindicatoria,
posicin sta que por lo que a la doctrina de esta Sala se refiere tiene su apoyo principalmente
en la Sentencia de 21 febrero 1941, que la considera como una faceta de la accin dominical
indicada, de la cual se diferencia en que mientras la reivindicatoria es accin que compete al
titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la "publiciana", por ir dirigida a la
tutela posesoria, corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero
detentador, mas no contra quien sea propietario.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1991, finalmente, casa la sen
tencia impugnada en casacin precisamente porque la Sala sentenciadora ha incurrido en in
congruencia al entrar a examinar una accin publiciana (como lo revela la cita de las reseadas
sentencias de esta Sala en las que se trata del tal accin) que no fue ejercitada por las actoras,
puesto que... se ejercita una accin dirigida a obtener la declaracin del carcter ganancial de
determinados bienes, dentro de la cual no puede entenderse comprendida, como tiene decla
rado esta Sala respecto de la accin reivindicatoria, la accin publiciana "medio de carcter real
recuperatorio", como lo califica la Sentencia de 7 de octubre de 1982....
La STS de 5 febrero 2004, en su Fundamento de Derecho segundo, precisa con cierto
detalle cuanto sigue: La accin publiciana es una accin real que compete al poseedor civil de
una cosa contra la que la posea sin titulo o con otro, pero con menos derecho, para que le sea
devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo.
As pues, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronun
ciarse sobre la accin publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refirindose
a ella, unas veces como una accin autnoma y otras embebida en la accin reivindicatoria me
diante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado. En tal sentido,
las Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931, contienen un reconocimiento
explcito de la subsistencia en nuestro Derecho de la accin publiciana. Por su parte, la Senten
cia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la accin publiciana como
una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina cientfica y la jurisprudencia de esta Sala
han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la accin publiciana, no con la fisonoma
original y peculiar que ostent el Derecho romano sino como una de las facetas de la propia
accin reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor ttulo, redamando la cosa de quien
la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre de
1982 y 13 de enero de 1984.
4.3.

El d e n o m in a d o in te rd ic to d e a d q u ir ir : la posesin de los bienes hereditarios

De conformidad con el artculo 1.631.1. de la LEC de 1881, la primera de las acciones inter
dctales (hablando en trminos puramente ordinales) se denominaba, en forma evidentemente
apocopada, interdicto de adquirir.
Por supuesto la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) tampoco utiliza el trmino
interdicto en relacin con dicho cauce procesal, aunque naturalmente en el artculo 250.1. al
regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas que pretendan que el tribunal
ponga en posesin de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen siendo
posedos por nadie a ttulo de dueo o usufructuario.

104

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Habr, pues, que explicar ante todo por qu, frente a dicha opcin legal, se opta aqu por
exponerlo separadamente de los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesin.
Frente a stos, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no
se asienta en la posesin material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condicin
de heredero. As pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad
exclusiva es hacer efectiva la posesin civilsima, regulada en el articulo 440 del Cdigo Civil y a
la que ya nos hemos referido, invistiendo al heredero en su condicin de poseedor.
De ah que el viejo articulo 1.634 de la LEC-1881 estableciera como requisito ineludible de
su ejercicio que con la demanda se presentar copia fehaciente de la disposicin testamentaria
del finado cuyos bienes sean objeto del Interdicto, o si hubiere fallecido intestado, la declara
cin de heredero hecha por Autoridad judicial competente. A travs de la copia del testamento
o de la declaracin de herederos, el interdictante habr de acreditar su condicin de heredero,
pues si la posesin se encontrare fundada en un titulo distinto, habra de recurrir al expediente
de jurisdiccin voluntaria (todava vigente conforme a la LEC-1881) de adquisicin de la pose
sin (regulado en los arts. 2.056 a 2.060 de la LEC), segn estableca el artculo 1.635.
Naturalmente, el Interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la
posesin de los bienes hereditarios o puede adquirirla por si mismo, por su propia autoridad, en
cuanto no se encuentre poseda materialmente por persona distinta. Por tanto, el presupuesto
del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios (o, normalmente, algunos
de ellos) se encuentren posedos por otra persona.
Dispona ya a tal efecto el derogado artculo 1.633 de la LEC-1881 que para que pueda
tener lugar el interdicto de adquirir ser requisito indispensable que nadie posea a ttulo de
dueo o de usufructuario los bienes cuya posesin se solicite. Por tanto, no se encuentra legi
timado pasivamente el poseedor que ostente tales ttulos posesorios (que habrn de ser objeto
de la correspondiente prueba a su cargo), sino cualesquiera otros poseedores, entre los que el
artculo 1.638.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refera en particular a los inquilinos, colo
nos, depositarios o administradores. Lo mismo, como hemos visto lneas arriba, presupone y
establece el artculo 250.1.3. n fine de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tampoco en
este aspecto parece que haya introducido modificacin de fondo alguna.
En caso, pues, de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario, el heredero
no podr recurrir al interdicto de adquirir, sino que habr de ejercitar la accin publiciana (o, de
no admitirse, la reivindicatoria o la peticin de herencia).

CAPTULO 7
A D Q U I S I C I N D E L O S D E R E C H O S REALES: LA T R A D IC I N

1. IN TR O D U C C I N : LA A D Q U IS IC I N DE LOS DERECHOS REALES

Uno de los problemas bsicos que debe afrontar cualquier sistema jurdico radica
en determinar cmo se llega a ostentar la titularidad juridico-real (en definitiva, la do
minacin, ms o menos extensa) de los bienes. La razn de ello es bien fcil: ser titular
de un derecho real significa tener un podero sobre ios bienes y, por tanto, una posi
cin econmica que interesa a todos los miembros de la colectividad, quienes por
principio y en virtud de la facultad de exclusin caracterstica de los derechos realesno podrn pretender aprovechamiento alguno de bienes que se encuentren afectos a
derechos reales de otras personas.
La tradicin jurdica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho,
enfoca la respuesta a dicho problema hablando de modos de adquirir el dominio y los
dems derechos reales. Pero, en realidad, la expresin resaltada no tendra por qu ser
mantenida (lingsticamente no parece muy apropiada a estas alturas) y podra ser per
fectamente sustituida por la de form as de adquirir o, incluso mejor, por la de causas de
adquisicin de la propiedad y restantes derechos reales. En efecto, a nuestro sistema
jurdico lo que le importa es que la adquisicin (y/o transmisin) de los derechos reales
encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal que conforme a Derechosea adecuado y suficiente para producir el nacimiento o, en su caso, la transmisin (de
una persona a otra; de un titular al siguiente titular) de cualquier derecho real.
No obstante lo dicho en el prrafo anterior, resulta problemtico y podra inducir
a confusin el abandono radical de la expresin modos de adquirir. El Derecho priva
do hunde sus races en la historia y, com o veremos, siendo aconsejable una mnima
referencia histrica a la denominada teora del ttulo y el modo, resulta conveniente a
efectos pedaggicos m antener el giro lingstico de modos de adquirir.
2.

LOS M O D O S D E A D Q U IR IR : EL A R TC U LO 609 DEL C D IGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el art
culo 609, que textualm ente se expresa as:
La propiedad se adquiere por la ocupacin.
La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley,
por donacin, por sucesin testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos median
te la tradicin.
Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.

106

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Como ocurre siempre que se habla en clave sistemtica, el artculo transcrito ha

sido criticado doctrinalmente por activa y por pasiva. Algunas crticas son perfecta
mente razonables; mientras que otras olvidan que un texto legal no tiene por qu ser
didctico, ni definitorio (omnis definido, periculosa est, adverta ya hace siglos Javole n o ). Los mandatos legislativos deben resolver problemas y no establecer definiciones
o clasificaciones, que corresponden a otras exposiciones jurdicas (como los libros de
texto o los tratados, como ejemplos ms llamativos).
Yendo al fondo de la cuestin directamente y sin recrearnos, por tanto, en la suerte
de relatar con detenimiento las crticas realizadas al texto legal, cabe afirmar que el
artculo 609 afronta la materia objeto de regulacin con relativo acierto y galanura,
aunque ciertamente su contenido normativo requiera algunas explicaciones comple
mentarias, a efectos didcticos.
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradicin
Requiere el Cdigo que tenga lugar la tradicin respecto de ciertos contratos.
Esta ltima precisin del artculo 609 trata de adelantar que existen algunos con
tratos que tienen por finalidad transmitir derechos reales (compraventa o mutuo),
mientras que otros se encuentran dirigidos a resolver el problema de la prestacin de
servicios y no el de la dominacin de las cosas (mandato, mediacin).
Dicha precisin, es obvio, tiene un gran inters y conviene no echarla en olvido:
en concreto, permite diferenciar adems de las restantes categoras contractuales
entre contratos de (o con) finalidad traslativa y aquellos que carecen de ella.
La transmisin convencional (esto es, mediante contrato) de derechos reales re
quiere, en todo caso, que se produzca la tradicin o entrega del objeto del derecho real
o la puesta en disposicin del mismo en favor del titular, que exija la naturaleza propia
del derecho real que se constituya (en la hipoteca o en la opcin de compra inscrita, es
natural que la tradicin se identifique con la escritura pblica e inscripcin registral: en
cuanto el respectivo derecho real constituido no debe comportar transferencia pose
soria alguna en favor del titular).

2.2.

La donacin, en particular

Pese a su naturaleza contractual y tratarse de un contrato de finalidad traslativa, la

donacin es contemplada separadamente del resto de los contratos.
La razn de ello radica en que, como ya sabemos, el Cdigo Civil espaol atribuye
a la donacin un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas,
sin necesidad de tradicin o entrega de la cosa (que, no obstante, constituye un presu
puesto del momento perfectivo del referido contrato: cfr. arts. 632 y 633 CC).

2.3. La sucesin mortis causa

Ciertamente, los derechos reales tambin se adquieren y transmiten p o r suce
sin testada e intestada, esto es, por la sucesin mortis causa. Sin embargo, dado
que la herencia constituye una unidad patrimonial, compuesta por toda clase de ac
ciones, obligaciones y derechos (no slo los derechos reales), es natural que reclame
un estudio especfico y que constituya un sector especfico del Derecho civil, que no
corresponde estudiar en este Compendio, dedicado en exclusiva a los derechos reales.

2.4. El origen legal de ciertos derechos reales

La causa de nacimiento, adquisicin o transmisin de los derechos reales se en
cuentra, algunas veces, en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retrae-

CAP. 7.

ADQ UISICI N DE IO S DERECHOS REALES: LA TRADICIN

107

tos... legales. Sern considerados en su ubicacin concreta y respectiva, dentro de esta

exposicin.

2.5. La usucapin
La prescripcin adquisitiva o usucapin (art. 609.3) es tambin una causa legtima
de adquisicin, tanto de la propiedad en s( misma considerada (que es lo ms fre
cuente en la prctica), cuanto de los dems derechos reales que sean susceptibles de
posesin. Dedicaremos a ella uno de los siguientes captulos.

2.6. La ocupacin
Frente a la funcionalidad general de la usucapin respecto de los derechos reales
posebles, la ocupacin slo legitima la adquisicin de la propiedad, resultando inhbil,
por principio, para transm itir el propio dom inio. No sirve tampoco como medio o causa
de nacimiento y adquisicin de los dem s derechos reales.

2.7. La accesin
En la relacin de m odos de adquirir contem plados por el artculo 609 no hay ningu
na referencia expresa a la accesin. Sin em bargo, dicha omisin no afecta naturalmen
te a su condicin propia de m o d o de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a
la principal, com o verem os en el correspondiente captulo de este mismo libro.

3.

ADQUISICI N O R IG IN A R IA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

Dado que el artculo 609 sigue fundam entalm ente una tcnica enumerativa o des
criptiva de las causas de adquisicin de la propiedad y de los dems derechos reales, a
modo de recapitulacin y, de otra parte, a efectos instrumentales para ms adelante,
no estar de ms considerar la confrontacin tradicional entre adquisicin originaria
y derivativa.

3.1. Adquisicin originaria

Se habla de adquisicin originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier
otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior,
ya sea:
Porque la misma adquisicin coincide con el derecho (de propiedad), hacindo
lo nacer o generndolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupacin de bienes muebles
vacantes o abandonados.
Porque la titularidad jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho real li
mitado, que sea susceptible de posesin) se consigue sin estar fundamentada en el
derecho del titular anterior a travs, por ejemplo, de la usucapin.
3.2.

Adquisicin derivativa

Por ende, la adquisicin d e riva tiva tiene lugar cuando el titular cede o transmite
su derecho real (propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: vid. uso
y habitacin, por ejemplo) a otra persona, que pasa a ser el nuevo titular. El nuevo
titular ocupa la posicin del anterior y, por consiguiente, el contenido y extensin de
su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior
titular.
Ahora bien, el anterior titular puede transmitir ntegramente su propio derecho
o una facultad de ste. As, el propietario puede enajenar su derecho de propiedad
o bien constituir un usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad dominical.

108

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Para referirse, tcnicamente, a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de

la adquisicin derivativa, entre:
A)

A dquisicin d e riv a tiv a tra s la tiva

Mediante ella, se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el
propietario vende, el acreedor hipotecario cede su crdito hipotecario a otro, etc.).
B)

A dq u isicin d e riv a tiv a co n stitu tiv a

En tal caso, el titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando ori

gen a un nuevo derecho real (el propietario constituye un usufructo; el usufructuario
otorga a otra persona derecho de habitacin sobre la casa de la finca; el superficiario
constituye una hipoteca, etc.).
3.3.

Razones de la diferenciacin entre ambas

La confrontacin entre adquisicin originara y derivativa no es la nica clasifica

cin posible de fas causas de adquisicin o modos de adquirir. Pero s resulta la ms til
y operativa en cuanto, a efectos didcticos, es sumamente clara.
En segundo lugar, la calificacin de una causa de adquisicin como originaria o deri
vativa no est privada de consecuencias prcticas: en caso, por ejemplo, de adquisicin
originaria de la propiedad, sta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real
limitado que anteriormente le afectara. As, pues, la ocupacin o la usucapin, adems
de traer consigo la extincin del derecho de propiedad del titular anterior, comportan
la extincin de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
Finalmente, es el criterio sistemtico seguido en la presente obra: en este captulo
vamos a considerar, con todas las precisiones y exclusiones ya dichas, la transmisin o
adquisicin derivativa de los derechos reales. En los siguientes, tras la exposicin de la
propiedad, analizaremos la ocupacin, la accesin y la usucapin como manifestacio
nes de la adquisicin originaria.
3.4.

Otras clasificaciones de los modos de adquirir

Aunque sea de forma instrumental, deben sealarse otros criterios de clasificacin

de los modos de adquirir, cuya comprensin no requerir ya ms que mencionarlos:
1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestacin por parte del adquirente
del derecho real, cabe hablar de modos de adquirir onerosos y gratuitos.
2. La adquisicin de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos
nter vivos cuanto mortis causa.
3. Teniendo en cuenta el mbito objetivo de la transmisin o adquisicin,
se habla de modos de adquirir universales (ejemplo paradigmtico la herencia,
por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, en cuanto referidos a la
adquisicin o transmisin de uno o varios derechos reales, aisladamente conside
rados.4

4. LA ADQUISICIN O TRANSMISIN DERIVATIVA

DE LOS DERECHOS REALES
La cuestin planteada al comienzo del captulo (cmo se llega a ostentar la ti
tularidad jurdco-real) agudiza su importancia al conectarla con los supuestos de
transmisin voluntaria de los derechos reales, ya que afecta al trfico econmico
cotidiano.
En efecto, los que hemos denominado contratos de finalidad traslativa (cuyo para
digma es la compraventa) son, quiz, los ms frecuentes en la prctica. Por consiguien-

CAR 7.

ADQUISICIN DE IO S DERECHOS REALES: LA TRADICIN

109

te, determinar cundo el com prador adquiere derecho real sobre la cosa (o, lo que es
lo mismo, saber cundo se ha convertido en propietario) en absoluto es una cuestin
tcnica o de gabinete.
Sin embargo, es obvio que dicha cuestin puede plantearse abstractamente, con
independencia de los datos normativos del Derecho espaol y recurriendo a la regu
lacin propia de otros sistemas jurdicos. En dicha linea, es evidente que pueden plan
tearse como hiptesis diversas respuestas a la cuestin planteada: ora basndose en
Derecho comparado, ora en la propia capacidad imaginativa y tcnica de quien haya
de ofrecer la respuesta.
4.1.

La transm isin derivativa en Derecho espaol

Obviam ente, la ltim a de tales eventualidades ha de ser radicalmente desde

ada aqu, pues esta exposicin de naturaleza puramente propedutica tiene
como objetivo ofrecer una visin clara, pedaggica y, de ser posible, sucinta del pro
pio rgimen norm ativo espaol, el cual, por otra parte, en sus lineas bsicas, es fcil
de exponer.
Como ya hemos visto, de conformidad con el articulo 609 la transmisin conven
cional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos:
a) ciertos contratos (de finalidad traslativa), y
b) mediante la tradicin o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.
Dicha regla impregna el conjunto normativo propio del Derecho patrimonial y, al
gunas veces, se expresa paladinamente en el articulado del Cdigo en preceptos que
tienen vocacin de g e n e ra lid a d . As ocurre, en concreto, en el artculo 1.095 del
Cdigo Civil, referido a la obligacin de dar y cuyo mandato normativo es suficiente
mente expresivo: E l acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella hasta que
le haya sido entregada .
El adquirente, pues, no se convierte en titular real ms que cuando se haya pro
ducido entrega de la cosa o tradicin (que a continuacin estudiamos) y dicha entrega
encuentre fundam ento en un contrato que sea apto para transferir el dominio (o el
derecho real de que se trate).
Nuestro sistema norm ativo, pues, es fiel continuador del rgimen romano respecto
de la adquisicin derivativa de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales,
por su parte, desarrollando dicho sistema romano formularon la denominada teora
del ttulo y el m o d o que, a su vez, subyace en el planteamiento legislativo espaol,
segn el sentir u nnim e de doctrina y jurisprudencia.
4.2.

La teora del ttu lo y el m o d o

Con semejante denom inacin (generosamente utilizada por la jurisprudencia), se

hace referencia en Derecho espaol a la formalizacin conceptual realizada fundamen
talmente por los glosadores, de los requisitos de la traditio romana, que siguiendo
las enseanzas de J. G o n z l e z y M a r t n e z toma como punto de partida dos famosos
textos:
A) Traditionibus et usucapionibus dom inio rerum, non nudis pacts transferuntur
(esto es, la propiedad sobre las cosas no es transferida por los meros pactos, sino me
diante la tradicin y la usucapin).
B) Nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si vendido, aut aliqua
justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur (o, lo que es lo mismo, la
tradicin no transfiere el d o m in io si no se encuentra precedida de venta o de otra justa
causa).

110

CARLOS LASARTE - COMPENDIO OE DERECHOS REALES

Andando el tiempo, Accursio en su glosa atribuye a la tradicin el carcter de cau

sa prxima de la adquisicin, mientras que la causa por la que la tradicin se hace,
sera la causa remota o la justa causa de la transmisin de los derechos reales.
Conforme a ello, se defiende unnimemente que la caracterstica fundamental del
sistema espaol en la transmisin derivativa de los derechos reales radica en que ha de
existir un ttulo causal o ttulo causante (justa causa) y, adems, el modo o tradicin,
frente a otras opciones legislativas, que se ofrecen por contraste.
4.3.

Referencia al sistema francs y alemn

Tales opciones diversas vendran representadas por el Derecho francs y el sistema

alemn.
El primero de ellos se caracteriza porque la transmisin puede tener lugar me
diante el mero consentimiento de los interesados en la dinmica del derecho real de
que se trate. El proceso de espiritualizacin de la tradicin al que seguidamente
nos referiremos, pero incardinndolo en Derecho espaol, gener en el momento de
la codificacin francesa, que el requisito de la tradicin fuera suprimido de los textos
legislativos codificados.
El Cdigo alemn, una vez ms por influencia de S a v i g n y (quien minusvaloraba la
justa causa traditonis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes
sobre la tradito), lleg a la conclusin antagnica: el ttulo causal es irrelevante. No tie
ne por qu haber un sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo
abstracto relativo a la adquisicin o transmisin del dominio.
5.

LA TRADICIN

5.1. Concepto y efecto fundamental

Al afirmar el artculo 609 que la propiedad y los dems derechos sobre los bie
nes se adquieren y transmiten
mediante la tradicin, est dejando claro que la
transmisin de la propiedad (y de los dems derechos reales posibles o susceptibles de
posesin) requiere que, con Independencia del ttulo causal, tenga lugar efectivamente
la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente derecho.
En este contexto, reitermoslo, tradicin (vocablo romance del latino tradito) sig
nifica lisa y sencillamente entrega de la cosa o de la posesin de la cosa sobre la que
recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona
a otra.
Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensin traslativa: la entrega
ha de tener como finalidad precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho
real de que se trate; y no una pura traslacin posesoria con otra finalidad cualquiera
(prstamo de un coche o arrendamiento de un piso; entrega de las llaves de un piso a
un antiguo vecino para que lo ensee a eventuales compradores, etc.). Por ello se ha
afirmado tradicionalmente que la tradicin es la entrega de la posesin con nimo de
transmitir la propiedad, segn la clsica y reiterada definicin del eximio romanista
SOHM.
El efecto fundamental de la tradicin consiste, pues, en transmitir de una persona
a otra (no se olvide que se trata del supuesto ms caracterstico de adquisicin deri
vativa) la propiedad de una cosa o un derecho real sobre una cosa. Por consiguiente,
mientras no haya tenido lugar la tradicin, el pretendido adquirente del derecho real
no ser tal, sino que slo tendr derecho a reclamar al transmitente una conducta que
acabe convirtindolo, en definitiva, en propietario o titular del derecho real.

CAP. 7.

ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIN

111

5.2. Las clases o formas de la tradicin

A) Espiritualizacin de la tradicin
La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya
que la entrega material propiamente dicha, en el sentido de transmisin manual de
manos del transmitente al adquirente , es claramente imposible o inapropiada en nu
merossimos casos (venta de una finca o cortijo, venta de un grupo de empresas...).
Por tanto, todos los sistemas jurdicos han seguido paulatinamente un proceso que
se conoce con el nombre de espiritualizacin de la tradicin: partiendo de la base de
la entrega manual y efectiva se llega incluso y como paradoja a convertir al puro
acuerdo entre transmitente y adquirente (esto es, el titulo que sirve de substrato a la
tradicin o modo en los sistemas causales) en un acto equivalente a la entrega. La tra
dicin, pues, se espiritualiza, alejndose de su nota primitiva de materialidad.
B) Sede normativa
Nuestro Cdigo Civil regula las diversas formas de tradicin en ios artculos 1.462
a 1.464, dentro del articulado dedicado al contrato de compraventa. Este contrato, no
obstante ser meramente consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato
transmisivo o traslativo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una
determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la propiedad de lo
que le interesa.
Naturalmente, la sede normativa de las diversas formas de tradicin bajo la com
praventa no limita la aplicacin de las reglas legales sobre el tema a dicho tipo de
contrato. Las diversas formas de tradicin legalmente contempladas pueden darse en
cualquier otro negocio transmisivo, ya que su aplicacin, por via analgica, tiene ca
rcter general.
La explicacin de su ubicacin legal es sencilla: dado que la compraventa es el con
trato transmisivo por naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del articulo 609
la transmisin de la propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradicin, resulta
natural que sta se regule en la figura contractual tpica que, adems, es la ms cono
cida en la prctica.
5.3. La tradicin real: material y simblica
El artculo 1.462.1. dispone que se entender entregada la cosa vendida, cuan
do se ponga en poder y posesin del comprador (rectius, del adquirente). El texto
transcrito da pie para entender que esta puesta en posesin real (no en sentido tcnico
aqu) puede tener lugar de dos maneras diferentes:
a) Materialmente
Se habla de tradicin material cuando verdaderamente existe una entrega manual
y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compro en Santiago) o cuando el ad
quirente, de facto y de forma inmediata, ejercita los poderes caractersticos del titular
del derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento amueblado que
acabo de comprar).
b) De form a sim blica
La tradicin simblica acaece cuando, sin llegar a producirse una transmisin ma
terial de la cosa, el transmitente manifiesta de forma inequvoca e irreversible su in
tencin de transferir la posesin al adquirente. Asi ocurrir cuando el transmitente
entregue las llaves, tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el
art. 1.463 lo limite a estos ltimos de forma expresa); o cuando se pongan en poder del
comprador los ttulos de pertenencia (cfr. art. 1.464; el cual utiliza el trmino ttulo en
sentido formal: documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente).

ODMFBPIODPfffO^ * **^

5A

La tradicin instrum ental

La tradhn instrumental se denomina as porque se genera en virtud del otorga

miento de escritora pM ca (sta, en lenguaje tcnico, es ciertam ente un instrumento
ptiSco) y tiene una extraordinaria y cotidiana im portancia prctica. En efecto, con
semejante expresin se refiere b doctrina (y, con gran frecuencia, la jurisprudencia) al
supuesto de tradicin contemplado en el artculo 1.462-2.*: Cuando se haga la venta
merfianfe escritora publica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa
objeto del contrato*.
B otorgamiento de b escritura pblica ante Notario equivale o hace las veces de
entrega o tiarficin, aunque en realidad y materialm ente no haya habido transmisin
posesoria del Oransmitente al adquiriente. A s pues, producida b tradicin por el otor
gamiento de b escritura pblica, a partir del momento del otorgam iento y, por prin
cipio, el adquirente deviene propietario (o titular de otro derecho real), con indepen
dencia de cualquier otro factor (por ejemplo, que an no haya pagado por com pleto la
transmisin o venta habida).
Ahora bien, el efecto traditvo automtico de b escritura pblica no es impuesto a
las partes de forma necesaria y general. El inciso final del prrafo comentado (si de la
misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario) manifiesta que
cabe excluir dicho efecto. La cuestin tiene importancia, ya que como sabem osson sumamente frecuentes las escrituras de venta (sobre todo de viviendas urbanas,
pero tambin de maquinaria, automviles y otros vehculos de motor, etc.) en las que
se introduce una clusula de reserva de dominio que, claramente tal y como exige el
art. 1.462.2. , excluye el efecto traditvo en favor del adquirente, hasta tanto ste no
pague por completo el precio aplazado.
S.5.

Otras formas de tradicin

Junto a las anteriormente reseadas, existen otras formas de tradicin que posi
blemente tienen mucha menor trascendencia prctica, pero que deben ser igualmente
consideradas.

A)

Traditio brevi manu

Bajo tal denominacin se identifican aquellos supuestos en que el transmitente no necesita verdaderamente entregar la cosa al adquirente, por tenerla ya ste
bajo su posesin. Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con
el propietario del bien de comprar (o aceptar la donacin de) la cosa depositada o
arrendada.
El supuesto genrico al que nos referimos es contemplado en el inciso final del
artculo 1.463: si el comprador [rectius, adquirente] tenga ya la cosa en su poder por
algn otro motivo.

B) Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguir poseyendo la
cosa, pero no en condicin de titular o propietario, sino por cualquier otro ttulo: de
seguir los ejemplos anteriores, el propietario pasara a ser depositario (entretanto el
adquirente puede hacerse cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario
(durante un perodo que, de comn acuerdo, convenga a las partes).
Semejante eventualidad no encuentra apoyo normativo alguno en el articulado
del Cdigo Civil, pero no existe tampoco dificultad en su admisin, segn se afirma
unnimemente por doctrina y jurisprudencia, mediante la aplicacin analgica, pero
sensu contrario, del artculo 1.463, as como mediante el recurso a las normas gene
rales sobre autonoma privada (la STS de 15 de enero de 1904 precis ya lo siguiente:

cap 7

MxuBtaCmoaosofMorosmMtiAnMMoCm

113

no eraste disposicin legal alguna que prohba al vendedor continuar, con amencia
del comprador, en la posesin de los bienes enajenados, ya que las partes contratantes
pueden establecer todos los pactos y condiciones que estimen convenientes, no sien
do contrarios a las leyes, a la moral o al orden pblico).
Los trminos textuales del artculo 1.463 estn referidos slo a la entrega de
bienes muebles. Sin embargo, generalmente se considera que tanto la trodido bre/i
monu cuanto el denominado constitutum possessorum son asimismo aplicles, en
cuanto formas de tradicin, a los bienes inmuebles.
Por otra parte, ambas formas de tradicin se asientan en el presupuesto de que,
adems de darse las circunstancias posesorias aludidas (tenerla en su poder d adqurente o mantener la posesin de la cosa el transmteme), exista acuerdo o conformi
dad de los contratantes [rectius, interesados]. Dicho acuerdo, normalmente, se dedu
cir del conjunto de las circunstancias de la transmisin; no obstante, ante eventuales
litigios, resulta preferible manifestarlo de forma expresa.
C) El simple acuerdo transm isivo: la tradrto ficta
Adems de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposicin del artculo 1.463
que la entrega de los bienes muebles [...] se efectuar [...] por el solo acuerdo o con
formidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del com
prador en el instante de la venta.
Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es, sin embargo, im
portantsimo, pese a que su aplicacin slo cabe respecto de los bienes muebles.
En primer lugar, porque manifiesta el grado sumo de espiritualizacin de la tra
dicin en nuestro Derecho, en cuanto lo en l establecido contradice o excepta el
alcance general del d o m inio rerum ... non nudis pactis transferuntur.
En segundo lugar, por su alcance prctico: existiendo acuerdo de transmteme y
adquirente en la transferencia del derecho real, ser su titular el adquirente desde el
instante de la venta [rectius, transm isin], siempre y cuando la cosa vendida (trans
mitida] no pueda trasladarse a poder del comprador [adquirente] en aquel instante.
Por tanto, dicha norma resulta de aplicacin a numerosos contratos de compraventa e
incluso en cuanto se refiere a la transmisin del derecho real a la generalidad de
las compraventas mercantiles (cfr. SSTS de 15 de abril y 3 de mayo de 1947, relativas
respectivamente a una compraventa sobre bodega y a una mercanca puesta sobre
vagn).
0) La cuasitradicin o tradicin de derechos
Sobre la tradicin de derechos, dispone el artculo 1.464 lo siguiente: Respecto de
los bienes incorporales, regir lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1.462. En
cualquier otro caso en que ste no tenga aplicacin se entender por entrega el hecho
de poner en poder del com prador los ttulos de pertenencia, o el uso que haga de su
derecho el mismo comprador, consintindolo el vendedor.
El precepto debe entenderse referido tanto a los bienes incorporales propiamente
dichos (como el derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de pose
sin (en caso contrario, no podra hablar el precepto del uso), excluyendo la propiedad
sobre las cosas.
Por lo dems, se aplican a la cuasitradicin las reglas generales sobre tradicin ins
trumental y tradicin simblica, a travs de los ttulos de pertenencia. Finalmente,
se refiere el artculo al u so del derecho o, en trminos doctrinales, al uso consentido.
Pero posiblemente dicho uso, ms que una forma de tradicin, constituye propiamen
te en trminos probatorios una conducta acreditativa de que la entrega o transmi
sin del derecho en cuestin se ha producido con anterioridad.

CAPTULO 8
OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

1. LA OCUPACIN
1.1. Concepto y requisitos
La forma ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse
de algo que nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de
libre apropiacin (recojo, por ejemplo, un pequeo meteorito cado en la finca o la per
la de una ostra mientras hago pesca submarina). Dicha forma de adquirir el dominio,
de llegar a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del Derecho con el trmi
no tcnico de ocupacin y se encuentra legalmente identificada en el artculo 610 del
Cdigo Civil: Se adquieren por la ocupacin los bienes apropiadles por su naturaleza
que carecen de dueo, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro
oculto y las cosas muebles abandonadas.
Para que tenga lugar la ocupacin, adems de la idoneidad de los bienes sobre los
que recaiga, se requiere la conjuncin de dos circunstancias: la aprehensin material
efectiva de la cosa, y el nimo o intencin de hacerla objeto de su propiedad por parte
del ocupante: nimo de apropiacin.
A) La aprehensin de la cosa
El requisito relativo a la aprehensin o apropiacin corporal de la cosa ha sido
puesta en duda por algunos autores, propugnando que la toma de posesin material
de la cosa nullius no debe ser identificada exactamente con el acto de ocupacin. En
tal sentido, debera entenderse que se da igualmente la ocupacin cuando el ocupante
realiza los actos que la conciencia social generalizada considera adecuados para pre
dicar la titularidad dominical de una cosa (por ejemplo, predicar a bombo y platillo
que ha encontrado una escultura religiosa, aunque verdaderamente no haya posesin
material de la cosa objeto de ocupacin).
B) El nimo de apropiacin dominical
Para llevar a cabo la ocupacin de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que
se considera que el acto jurdico en que consiste la ocupacin puede ser ejecutado
por cualquier persona que tenga aptitud psquica suficiente para llevar a trmino la
apropiacin o aprehensin material de la cosa, aunque se trate de un menor o de un
incapacitado. En tal sentido, es frecuente ejemplificar que cuando un nio logra ade
lantarse a cualquier persona m ayor en la aprehensin material de una cosa abandona
da, sin duda el ocupante es aqul.

116

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

S parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o cons
ciencia del hecho de la apropiacin, ya que la toma de la cosa no ha de tener siempre
virtualidad para generar la adquisicin de la propiedad. Se entrecruza as la aptitud del
sujeto con el otro requisito considerado, el nimo de apropiacin.
Finalmente, debe subrayarse que la ocupacin es un m odo de adquirir operativo
slo en relacin con la propiedad, resultando inadecuado en relacin con los dems
derechos reales.
C)

La carencia de dueo

La inexistencia de dueo puede deberse a circunstancias diversas:

1.
a Puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido
nunca dueo (retomemos el ejemplo de la ostra o bien la pieza de caza o pesca).
2.
a Pueden ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido dueo de
jan de tenerlo por haberlos ste abandonado. Se tratara, pues, de cosas abandonadas,
que, legtimamente, pueden ser objeto de la apropiacin por cualquier otra persona
(por ejemplo, la revista que abandona una pasajera cuando llega a su destino y des
ciende del tren).
3.
a Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos,
cuyos dueos en el caso de ocultacin consciente lo fueron hasta el extremo de
que mediante sus actos provocaron que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus
sucesores.
1.2. La exclusin de los bienes inmuebles del mbito de la ocupacin
El Cdigo parece realizar en el artculo 610 una enumeracin enunciativa, no ex
haustiva, de los bienes que pueden ocuparse. Por ello, durante algn tiempo la cues
tin fundamental planteada doctrinalmente en torno a la ocupacin consisti en de
terminar si los bienes inmuebles podan ser susceptibles de la misma. Histricamente,
sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido objeto de apropiacin privada,
convirtindose automticamente el ocupante en propietario de la misma.
A)

Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado

Dicha regla, sin embargo, ha ido decayendo en los sistemas jurdicos modernos,
de forma paralela con el fortalecimiento de los propios Estados durante el siglo xix. En
Derecho espaol, la Ley del Patrimonio del Estado (Ley 89/1962, de 24 de diciembre,
Texto articulado aprobado por Decreto de 15 de abril de 1964), atribuye la titularidad
de los inmuebles vacantes (llamados as por no tener dueo) o los abandonados por
sus dueos, directamente al Estado (arts. 21 y concordantes).
Esta tesis parece incluso ser la que debe haber prevalecido en nuestro ordena
miento jurdico desde la Ley de Mostrencos de 9 de mayo de 1835. En contra de los
precedentes histricos (que se mantuvieron en vigor hasta la Novsima Recopilacin),
dicha Ley atribua ya al Estado los bienes inmuebles vacantes y sin dueo conocido. Por
tanto, hasta la aprobacin de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, fue muy impor
tante determinar si la Ley de 1835 haba sido objeto o no de derogacin al aprobarse el
Cdigo Civil (cfr. art. 1.976). Dicha cuestin, sin embargo, objeto de un amplsimo deba
te doctrinal que puede consultarse en cualquiera de los tratados clsicos, va a obviarse
en esta exposicin, dado que su primera edicin tuvo lugar ya iniciado el siglo xxi.
B)

La regulacin contempornea: la Ley 33/2003, de Patrimonio

de las Administraciones pblicas

La atribucin de los inmuebles vacantes y sin dueo conocido la realiza la referida

Ley exclusivamente en favor del Estado y no de las restantes Administraciones pblicas.

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

117

Naturalmente, apenas aprobado su Estatuto de Autonoma, la Generalidad de Catalu

a prepar una Ley propia de patrimonio y se autoatribuy la propiedad de los bienes
vacantes existentes en su territorio. Sin embargo, la STC 58/1982, de 27 de julio, decla
r inconstitucional semejante norma autonmica. Ergo, las Comunidades Autnomas
carecen de competencia para ocupar ex lege autonmica los inmuebles vacantes.
Siguiendo lo dicho en dicha sentencia y, de otra parte, manteniendo en lo funda
mental los principios de los que parta la Ley del Patrimonio del Estado, la nueva LPAP,
aprobada mediante Ley 33/2003, de 3 de noviembre (y su Reglamento General, apro
bado por R D 1373/2009, de 28 de agosto), sigue distinguiendo a efectos de ocupacin
entre bienes muebles e inmuebles:
a) En relacin con los muebles, establece el artculo 23 que la ocupacin de
bienes muebles por las Administraciones pblicas se regular por lo establecido en el
Cdigo Civil y en las leyes especiales.
b) Respecto de los inm uebles vacantes, tal y como rubrica el artculo 17, se si
gue declarando que pertenecen a la Administracin General del Estado los inmuebles
que carecieren de du e o (nm . 1), precisndose en el resto de los prrafos de dicho
artculo lo siguiente:
2. La adquisicin de estos bienes se producir por ministerio de la ley, sin nece
sidad de que medie acto o declaracin alguna por parte de la Administracin General
del Estado. No obstante, de esta atribucin no se derivarn obligaciones tributarias o
responsabilidades para la Administracin General del Estado por razn de la propiedad
de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporacin de los mismos al pa
trimonio de aqulla a travs de los trmites prevenidos en el prrafo d) del artculo 47
de esta ley.
3. La Administracin General del Estado podr tomar posesin de los bienes as
adquiridos en va administrativa, siempre que no estuvieren siendo posedos por nadie
a ttulo de dueo, y sin perjuicio de los derechos de tercero.
4. Si existiese un poseedor en concepto de dueo, la Administracin General del
Estado habr de entablar la accin que corresponda ante los rganos del orden juris
diccional civil.
Dicha norma ha sido objeto de reforma por, entre otras, la U V y el TRLSRU, apro
bado por el Real Decreto Legislativo 7/2015.

1.3. Otros bienes excluidos de la ocupacin

Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen
tambin de la susceptibilidad de ocupacin por los particulares:
a) Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depsito en sociedades
de crdito o entidades financieras cuando no se hayan producido respecto de los mis
mos actuaciones que im pliquen el derecho de propiedad en el plazo de veinte aos
(as, art. 18.1 LPAP).
b) Los buques y aeronaves abandonados o perdidos (Ley 60/1962, de 24 de di
ciembre, sobre Hallazgos M artim os, y Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegacin
Area.
Como se ve, pues, en los tiem pos contemporneos el significado de la ocupacin
no deja de ser relativo, pese a que, ciertamente, en tiempos remotos, fuese el modo
de adquirir ms com n y generalizado.
La autoatribucin de la propiedad de ciertos bienes vacantes o abandonados (en la prctica
todos los de mayor relevancia econmica) de que han venido haciendo gala los Estados moder
nos ha acabado reduciendo el papel de la ocupacin a una institucin puramente marginal. No
obstante, en ciertos casos, la aparicin de antiguos tesoros (es frecuente en el derribo de man
siones de los cascos histricos de las grandes ciudades) o de restos histricos o arqueolgicos de

118

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

gran Importancia, la han hecho revivir y mostrar su utilidad como Instrumento conceptual y en
cuanto figura legalmente contemplada por nuestro Cdigo Civil, hasta la publicacin en 198S de
la nueva Ley de Patrimonio Histrico, a la que seguidamente nos referiremos. Uno de los casos
ms sonados y (relativamente) recientes de este ltimo tipo, ha sido el descubrimiento, en el
verano de 1971, de la Doma de Baza, escultura policromada del siglo iv antes de Cristo, mxi
mo exponente de la cultura Ibrica y, por tanto, de incalculable valor. Un conocido financiero
cataln, en bien y en aras del patrimonio nacional, afront las excavaciones de la necrpolis
ibera de Bast, adquiriendo a un modesto Industrial granadino los terrenos que se consideraban
oportunos, pero err en algunos metros y la escultura fundamental apareci en una franja de
terreno que no haba sido objeto de venta. El caso dio origen a un conocido pleito y a la STS de
22 de marzo de 1976, cuya doctrina habr de ser tenida en cuenta en ms de una ocasin a lo
largo de este capitulo.

2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO

Si las cosas abandonadas sensu stricto pueden legalmente ocuparse, por el con
trario, no son susceptibles de apropiacin las cosas perdidas (la pasajera, adems de
abandonar la revista, se deja en el tren sin duda inadvertidamente un magnifico
abrigo de visn) ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un au
tomvil averiado en una cuneta o la carga de un buque con avera a la gruesa o avera
comn). En efecto, se apartara notablemente de la idea de justicia un sistema jurdico
que legitimase la apropiacin de los objetos perdidos y por ello, tanto el Cdigo Civil
cuanto otras disposiciones legislativas, establecen una serie de criterios normativos
que, sin detrimento del premio o recompensa que pueda merecer el descubridor de la
cosa perdida (o incluso su conversin en propietario), procuren la restitucin a su leg
timo dueo de lo que, inadvertidamente o por cualesquiera otros azares de la fortuna,
hubiere perdido o se hubiere desposedo.

2.1. El rgimen del Cdigo Civil

Nuestro Cdigo Civil regula con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas
en los artculos 615 y 616, cuya mera lectura ser ms que suficiente para hacerse una
idea inicial del rgimen jurdico bsico de lo que doctrinalmente se denomina hallazgo;
esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificacin de tesoro. Respec
to del hallazgo, la primera idea que ha de resaltarse es que el descubridor o hallador
de una cosa perdida se encuentra obligado a consignarla en las dependencias munici
pales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso por va penal, al ser considerado
reo de apropiacin indebida (art. 253 CP). Una vez que haya consignado debidamente
la cosa encontrada, las facultades otorgadas por el CC al hallador son claramente dis
tintas segn aparezca o no el propietario de la cosa perdida y, en su caso, se produzca
la consiguiente restitucin:
a) La recompensa o premio: En el supuesto de que la cosa perdida sea restituida
a su propietario, ste se encuentra obligado, como regla (en cuanto el hallazgo exceda
las 2.000 ptas. o 12,02 euros, cifra a todas luces ridicula hoy da), a recompensar al
hallador con una cantidad equivalente al 5 por 100 (sta es la vigsima parte) del va
lor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido pblicamente una mayor
recompensa.
b) La atribucin de la cosa (o su valor) al hallador: Si, transcurridos dos aos, el
propietario de la cosa no apareciere (o incluso apareciendo no reclamase la restitucin
de aqulla), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la cosa o, en su
defecto, al valor obtenido por su venta en pblica subasta.
La adquisicin en propiedad de la cosa se produce indudablemente de forma ori
ginaria en favor del hallador, bien se entienda fundada en una atribucin ex lege (Pa n ta le n ) o bien, como es ms comn entender, en una figura especial de ocupacin or-

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

119

ginada por el abandono, consciente o no, realizado por el anterior propietario (Mreu
Ba l l o n g a ).

2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales

Como ya se ha indicado, a modo de ejemplo, es inadmisible que las mercancas arrojadas
al mar para salvar un buque (sobre todo cuando se encuentra a la vista de la costa) puedan
ser consideradas carentes de dueo y, por tanto, susceptibles de ocupacin. Semejante cons
tatacin, de todo punto obvia, constituye el arranque de una serle de disposiciones legislativas
que establecen parmetros normativos claramente diversos a los fijados por el Cdigo Civil.
Ocurre asi, por ejemplo, con: la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegacin Area (arts. 137 a
141); la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, reguladora de los Auxilios, Salvamentos, Remolques,
Hallazgos y Extracciones Martimos (arts. 19 a 22); y diversas rdenes Ministeriales relativas a
los automviles en situacin de abandono (8 de marzo de 1967, 14 de febrero de 1974, etc.);
asi como el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, que regula
en el articulo 106 los diversos supuestos que dan lugar al tratamiento residual del vehculo.
Descender al detalle de la correspondiente regulacin resulta Impropio en esta obra. Habr de
bastar, por tanto, con indicar que en general se niega en tales supuestos al hallador la posibili
dad de adquirir la propiedad de la cosa, por atribursela directamente el Estado.
3.

EL TESORO O C U L TO

3.1. Concepto y regulacin del Cdigo civil

La atencin prestada por juristas y legisladores al tesoro oculto viene de antiguo.
En el Digesto consta un viejo texto de Paulo que ha constituido para los pases latinos
el punto de partida de la cuestin: thesaurus est vetus queaedam depositio pecuniae,
ciuis non extat memoria, ut iam dominum non habeat (D. 41,1, 31). Nuestro Cdigo
en el artculo 352 define al tesoro oculto en los siguientes trminos: Se entiende por
tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depsito oculto e ignorado de dinero, al
hajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no conste. Respecto de la
definicin pauliana, ha desaparecido textualmente el requisito de la antigedad o ve
tustez de los objetos que han permanecido ocultos, aunque como en seguida vere
mos no es seguro que pueda prescindirse de tal caracterizacin. Por lo dems, sigue
nuestro Cdigo, una vez ms y de cerca, los patrones romanos, que exigen considerar
la presencia de las siguientes notas o caractersticas:
1. Carcter mobiliario y valioso de los bienes ocultos: la descripcin legal de di
nero, alhajas u otros objetos preciosos es naturalmente enunciativa, pero establece
el presupuesto de que los bienes encontrados han de ser muebles y, por otra parte,
valiosos. Preciosos, dice el precepto, es decir, de precio, en el sentido de costosos
o valiosos, posiblemente porque la experiencia histrica demuestra que, en caso de
ser intrascendentes econmicamente, la invencin o hallazgo de objetos ocultos no
presenta problema alguno.
2. Depsito oculto e ignorado: los muebles objeto de descubrimiento han de ser
ignorados o deben haber estado escondidos u ocultos durante un perodo de tiempo
que impida saber quin sea su actual dueo, aunque a travs del propio descubrimien
to pueda conocerse quin lo fue en el momento de su depsito: as, por ejemplo, en
el caso de la STS de 27 de junio de 1988, en el que el descubrimiento de una lata o bote
con su contenido de monedas y documentos, a travs de estos ltimos, permiti de
terminar con total certidum bre quin fue su propietario en el momento del depsito.
Por tanto, el trm ino d e p sito debe entenderse en su sentido convencional y usual
de colocacin, ubicacin, guarda u ocultacin en cualquier lugar o escondrijo (y no,
por supuesto, en sentido tcnico). La ocultacin puede haberse generado por la pro
pia actuacin humana, pretendiendo ocultar a la codicia ajena determinados bienes

120

CARIOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

valiosos, o por cualesquiera otras circunstancias, incluidas por supuesto las geolgicas,
relativas a los yacimientos propiamente dichos.

3.
Falta de legitimo dueo: conforme a la relacin enunciativa del artculo 610,
el tesoro oculto (junto con la caza y pesca y, de otra parte, las cosas muebles aban
donadas) constituye un bien apropiable por naturaleza que carece de du e o. Dada
tal premisa, es natural que el Cdigo, al definir el tesoro en el artculo 352, siga requi
riendo que el tesoro carezca de dueo, circunstancia que ser ms fcil de acreditar
cuanto ms antiguos sean los objetos hallados (STS de 17 de abril de 1951), pese a
que conforme a la diccin legal los objetos que constituyan el tesoro no han de ser
necesariamente antiguos. Por ello, en rigor, no resulta tan difano prescindir de la an
tigedad de los bienes descubiertos, como se deducira de una lectura prim a facie del
artculo 352, ni siquiera de la antigedad del propio depsito en relacin con aquellos
casos en que la ocultacin o el resguardo de bienes preciosos ha sido realizado cons
cientemente por alguna persona.
As lo acredita el anlisis de la jurisprudencia. En la citada STS de 27 de junio de 1988, las
monedas objeto de depsito a mitad del siglo xix se consideran tesoro, pese a conocerse concre
tamente quin las guard o escondi, porque entraara un supuesto tpico de la llamada pro
bado diablica (...) la prueba fehaciente de quines sean, a travs de las numerosas sucesiones
intermedias, los actuales sucesores hereditarios de don M. N. y A.. La STS 2.ade 24 de enero de
1977 considera res nullius un depsito de monedas de oro y plata del siglo x v iii y comienzos del
xix, descubierto al derruir un convento en Madrid. En otros casos, sin embargo, la cercana del
ocultamiento y, a veces, el conocimiento del ocultamiento (aunque se desconozca el paradero
exacto del escondrijo), lleva a Tribunal Supremo a decretar la inexistencia de la condicin de te
soro: SSTS de 22 de diciembre de 1882, de 8 de febrero de 1902, de 17 de abril de 1951.
Naturalmente, el debate acerca de los puntos apenas tratados es intrascendente respecto
de ios bienes de verdadera antigedad histrica que, por razones geolgicas u otras (maremo
to, guerra, naufragio, etc.), dejaron de tener dueo conocido hace siglos o, en algunos casos,
milenios: cfr. STS de 22 de marzo de 1976, relativa al descubrimiento de la Dama de Baza. Otra
cosa es que, pese a ser tesoro oculto y reunir todos sus caracteres, dichos bienes no puedan ser
objeto hoy de ocupacin, tal y como se desarrolla en los siguientes epgrafes.
3.2.

Reglas de atribucin

El tesoro pertenece, en principio, al dueo del terreno en que hubiese sido hallado,
conforme al artculo 351.1. No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace
por casualidad y es persona diferente al dueo del terreno, la mitad se aplicar al
descubridor (art. 351.2). Por tanto, conviene distinguir entre los diversos supuestos,
aunque previamente debe indicarse que, pese a que el artculo 351 hable del terreno
en que se hallare el tesoro, ste no tiene por qu encontrarse necesariamente en
terrado en el suelo o en el terreno, sino que, como contemplan algunas de las sen
tencias referidas, el tesoro puede encontrarse oculto en algn bien mueble (mquina
abandonada en un cobertizo, mueble librera con o sin doble fondo, etc.).
En segundo lugar, conviene precisar que si el descubrimiento se lleva a cabo por
una persona en propiedad ajena, sus efectos son los mismos que si tal propiedad
corresponde al Estado o a cualesquiera otras corporaciones pblicas. Por tanto, el pa
saje normativo del artculo 351.2 que describe e/ descubrimiento en propiedad ajena,
o del Estado es redundante.
En caso de descubrimiento realizado por el propio dueo, conforme al artcu
lo 351.1, el tesoro pertenece al dueo, quien, segn el artculo 610, lo adquiere por
ocupacin, dado que la propia norma sienta como premisa que el tesoro oculto carece
de dueo (sin embargo, F. Pa n tale n considera que verdaderamente dicha conclusin
carece de fundamento y defiende que el dueo del tesoro que l mismo descubre lo
adquiere iure dominii o por accesin).

CAP. 8.

OCUPACIN. ACCESIN Y USUCAPIN

121

De forma expresa, prev el artculo 1.632.2 que el enfiteuta tiene los mismos derechos
que corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica. En sentido antagnico, la segunda proposicin del artculo 471 establece que el usufruc
tuario respecto de los tesoros que se hallaren en la finca, ser considerado como extrao.
En consecuencia, cualquier poseedor o usuario de la finca por cualquier ttulo salvo el de
enfiteusis debe ser considerado tercero a efectos de atribucin de los tesoros ocultos.

En el caso de que el descubridor del tesoro sea cualquier otra persona diferen
te al dueo, el hallazgo determina que la mitad se aplicar al descubridor. Dicha
expresin puede entenderse referida tanto al valor de las cosas preciosas objeto de
descubrimiento, cuanto a ellas mismas consideradas, atribuyendo respectivamente
al inventor o descubridor la mitad del valor de aqullas o, en cambio, una cuota en
copropiedad ordinaria del 50 por 100 sobre el propio tesoro. En ms de un caso, la
jurisprudencia penal se ha pronunciado en el primer sentido. Sin embargo, la doctrina
actual (y la STS de 30 de enero de 1990), considera preferible predicar la situacin de
copropiedad entre propietario y descubridor. Por tanto, ninguno de ambos es titular de
un derecho de crdito frente al otro.
Requiere el Cdigo que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir,
por azar o fortuna, con ocasin de tareas o actividades que no se encuentren dirigidas
precisamente a la bsqueda de un posible tesoro oculto. El ejemplo paradigmtico
(y al tiempo real) es el descubrimiento de escondrijos con ocasin de la demolicin
de edificios por parte de los albailes o peones que, en el curso de una obra, realizan
el descubrimiento de las cosas atesoradas por sus antiguos dueos. En tal caso, la
jurisprudencia (al menos, la llamada m en or) ha tenido ocasin reiterada de afirmar
que es el propio albail quien debe ser considerado descubridor y no el contratista
de la obra (aunque simultneamente sea propietario del inmueble) de demolicin o
reparacin.
La inexistencia de azar o casualidad en el descubrimiento ha sido objeto de especial aten
cin en la ya citada STS de 22 de marzo de 1976, relativa al hallazgo de la Dama de Baza, que
cas la sentencia de la AT de Granada.
La adquisicin de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera
en virtud de ocupacin de forma automtica o simultneamente con el descubrimiento, ya que
al aflorar o aparecer un nuevo bien nullius, la Ley prev tal adjudicacin no por entero, sino
exclusivamente por mitad.
3.3.

Primaca de los intereses generales: legislacin de Patrimonio Histrico

Pese a su antigedad, el Cdigo se preocupaba de recalcar en el prrafo tercero

del artculo 351 que si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o
las Artes, podr el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en confor
midad a lo declarado. Esto es, se habilitaba legalmente al Estado para expropiar los
tesoros ocultos que fueran interesantes desde el punto de vista cientfico o artstico. En
dicha lnea, otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir
paulatinamente el mbito de aplicacin de los preceptos del Cdigo Civil. Inicia dicha
evolucin la Ley de 7 de julio de 1911 sobre Excavaciones Arqueolgicas y Conserva
cin de Ruinas y A n tig e d a d e s (su Reglamento fue aprobado por RD de 1 de marzo
de 1912). Aunque sigue manteniendo la indemnizacin al descubridor y al dueo del
terreno (art. 5), el tesoro no pertenece ya al propietario del terreno ni al descubridor,
sino al Estado. El Gobierno de la II Repblica dicta sobre el particular la Ley de 13 de
mayo de 1933 sobre Tesoro A rtstico (el Reglamento es aprobado por D. de 16 de abril
de 1936), que respecto del tesoro oculto (no as en muchos otros aspectos) mantiene
la vigencia de la citada Ley de 1911.
La Ley de P a trim on io Histrico (Ley 16/1985, de 25 de junio) invierte los principios
establecidos en el C d ig o Civil y cierra el proceso de negacin de la ocupacin en favor

122

CARLOS LASARTE C O M P E N D IO DE D ER ECH O S REALES

de los particulares respecto de los bienes muebles que se consideran Integrados en el

Patrimonio Histrico Espaol. Para ello, establece la Ley, entre otras cosas lo siguiente:
1.
En ningn caso ser de aplicacin a tales objetos lo dispuesto en el art
culo 351 del Cdigo Civil (art. 44.1 LPHco, tercer Inciso), pues la Ley comentada es
tablece sus propias reglas de resolucin del supuesto de hecho tanto respecto de la
atribucin de la titularidad dominical del tesoro cuanto respecto del premio otorgado
al descubridor y/o propietario del terreno.
2. En relacin con el primer punto, los referidos bienes se califican sin amba
ges como bienes de dominio pblico (art. 44.1 LPHco, primer inciso: Son bienes de
dominio pblico todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son
propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar). La am
plitud del texto transcrito permite concluir que tales bienes son objeto de automtica
adquisicin por parte del Estado, incluso en el caso de que las circunstancias de he
cho pudieran avalar que el actual titular dominical del inmueble fuere heredero, por
ejemplo, de quien llev a cabo el enterramiento en el siglo xvi de un conjunto de
monedas de curso legal bajo el reinado de Carlos I o de piedras preciosas tradas de
las Indias.
3.
Respecto al premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreno, dis
pone el artculo 44.3 LPHco que el descubridor y el propietario del lugar en que hu
biere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metlico,
a la mitad del valor que en tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos
por partes iguales. Si fuesen dos o ms los descubridores o propietarios, se mantendr
igual proporcin. Esto es, al descubridor y al propietario (fueren uno o varios), en caso
de falta de coincidencia, se le otorga a cada uno de ellos el 25 por 100 del valor de ta
sacin del tesoro. Si, en cambio, una misma persona rene ambas condiciones, tendr
derecho al 50 por 100 del valor de tasacin.
Tradicional y comnmente, en la mayor parte de los supuestos de tesoro oculto se trata
de bienes muebles (papiros, cartas marinas o documentos; monedas, adornos o adminculos
suntuarios; vasijas, cermicas o esculturas, etc.), pero el artculo 44.3 de la LPHco. ahora consi
derado habla slo de objeto, por lo que cabe debatir acerca de la posibilidad de reclamacin
del premio en caso de hallazgo de cualquier bien inmueble. Por ejemplo, una pintura rupestre
existente en una cueva.
Nos permitimos tomar el ejemplo, sin embargo, del caso conocido por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 (Sala 3.a, Sec. 7.a). En l se debate si tiene derecho
a premio el descubridor de la Cueva de la Cavaciella y el TS no estima el recurso de casacin
planteado por el Principado de Asturias, al que impone, adems, las costas de la casacin. Ergo,
el descubridor tiene derecho al premio relativo al tesoro oculto, con independencia de que se
trate de bienes muebles o inmuebles.
4.
El descubridor est obligado a comunicar el descubrimiento a la Administra
cin competente (art. 44.1 LPHco). Caso de no hacerlo, tanto el descubridor cuanto el
propietario del terreno perdern el derecho al premio anteriormente reseado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupacin dei tesoro oculto queda radicalmente
excluida respecto de los bienes de valor histrico, en sentido amplio.4

4.

R E FER EN C IA A LA C A Z A Y LA PE SC A

Son, ambos, conceptos de general y comn entendimiento que no merecen mayores cir
cunloquios. El Cdigo Civil no regula ni una ni otra; se limita a afirmar que el derecho de caza
y pesca se rige por leyes especiales (art. 611), de carcter sealadamente administrativo (aun
que tengan no pocas normas de inters para los civilistas), que actualmente constituyen un
verdadero enjambre normativo, dado que la generalizada competencia de las Comunidades
Autnomas en ambas materias (y la masa de dinero que mueven ambas actividades deportivas)

CAP.

OCUPACION, ACCI'SIN / USUCAPION

123

ha supuesto una absoluta eclosin da disposicin# legales, da diversa (aya y distinto rango, qu#
ni siquiera cabe mencionar.
Con alcance nacional, siguen rigiendo las siguientes disposiciones:
Caa: Ley de 4 de abril de 1970 y su Reglamento, aprobado por Decreto 506/1971, de
25 de marzo y Ley 37/1966, de 31 de mayo, por la cual se crean Reservas Nacionales de Caa.
Pesca fluvial: Leyes de 20 de febrero de 1942 y RD de 8 de septiembre de 1989, sobre
especies objeto de caza y pesca.
Pesca m artim a: Ley 3/2001, de 26 de marzo, de pesca martima del Estado, modificada
parcialmente por la Ley 33/2014, de 26 de diciembre, que entre otros aspectos deroga el
Titulo VI de la Ley 3/2001, a partir del 31 de Julio de 2015.
Frente a la regla general de la ocupacin (exigencia de aprehensin de la cosa), en caza y
pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a travs del instrumental propio
de cada una de las suertes, aunque todavfa no haya llegado a aprehenderlas material y efectiva
mente, para considerarlas com o propias del cazador o pescador.

5.

A N IM A L E S E S C A P A D O S

Nuestro Cdigo, siguiendo la tradicin histrica del Derecho romano, considera en el arti
culo 465 (en sede de posesin, por tanto) que los animales fieros slo se poseen mientras se
hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domsticos,
si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor. Por su parte, en materia de ocupacin
(arts. 612 y 613), contempla el Cdigo ios enjambres de abejas (satirizados esplndidamente por
Pi Cabanillas en un conocido prlogo), la situacin de prdida de los animales amansados o
domesticados y, finalmente, el hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
La materia, al menos a mi hum ilde juicio, no es particularmente atractiva y su consideracin
doctrinal sera nula si no fuera por la existencia (y moda) de los comentarios exegticos. Desde
el punto de vista jurisprudencial, que se sepa, el Tribunal Supremo nunca ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre los preceptos antes mencionados, aunque por supuesto s existen algunas
sentencias de otros tribunales inferiores.
Debe destacarse que el rgimen jurdico propio de los animales domsticos es el mismo
que el de las restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al articulo 465, tambin tendrn el
mismo tratamiento los animales domesticados si tienen el hbito de retornar con su verdadero
dueo (animus revertendi en las fuentes histricas). El articulo 612.3, sin embargo, dispone que
el propietario de animales amansados podr tambin reclamarlos dentro de veinte das, a
contar desde su ocupacin por otro. Pasado este trmino, pertenecern al que los haya cogido
y conservado. Conforme a dicho te nor literal, parece, pues, que cabe la ocupacin de tal clase
de animales, aunque realm ente la aplicacin de las reglas generales sobre la materia, en caso
de reclamacin del propietario, deberan llevar a la solucin contraria. En particular, en relacin
con un caso de un ciervo amansado, respecto del cual no constaba que hubiera perdido el ani
mus revertendi, aunque s se haba perdido pasajeramente y salido del coto de caza en el que
habitaba, circunstancia que aprovech un vecino con pretensiones de adquirir la propiedad del
animal por ocupacin, se pronuncia en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de
Granada, sec. 3.a, de 11 de abril de 2005.
Los dos primeros apartados del artculo 612, en relacin con las abejas, disponen lo si
guiente: El propietario de un enjam bre de abejas tendr derecho a perseguirlo sobre el fundo
ajeno, indemnizando al poseedor de ste el dao causado. Si estuviere cercado, necesitar el
consentimiento del dueo para penetrar en l. Cuando el propietario no haya perseguido o
cese de perseguir el enjam bre dos das consecutivos, podr el poseedor de la finca ocuparlo o
retenerlo. La problemtica considerada en tales pasajes normativos puede considerarse pro
piamente como de ocupacin.
El artculo 613, finalmente, considera que las palomas, conejos y peces que de su respec
tivo criadero pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueo, sern propiedad de ste,
siempre que no hayan sido atrados por medio de algn artificio o fraude. Dejando aparte esta
ltima eventualidad (que, en definitiva, constituye un hurto), el supuesto de hecho no se ade
ca bien a los presupuestos y requisitos de la ocupacin, sino que ms bien parece un supuesto
especial de accesin (p or no resultar tam poco encajable en los tipos de accesin de mueble a

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

124

mueble que seguidamente consideraremos: unin, mezcla y especificacin) sistemticamente

mal ubicado por el legislador.

6.

LA ACCESIN

La Idea inicial de accesin la proporciona el artculo 353 del Cdigo Civil, dispo
niendo que la propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos
producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. Seguidamente, regula
el Cdigo la adquisicin de frutos derivados de la cosa principal que nosotros, con la
generalidad de la doctrina, ya hemos considerado anteriormente al estudiar la facultad
de goce inherente a la propiedad privada. Realmente, aunque de forma impropia se
identifique el problema de la adquisicin y percepcin de los frutos con la accesin
discreta, sta tiene poco en comn con la verdadera y propia accesin que hemos de
considerar en este captulo.
La accesin supone la atraccin o absorcin de una cosa accesoria por otra de ma
yor valor o principal que otorga al propietario de esta ltima la facultad de apropiarse
de aqulla, conforme al viejo brocardo o principio formulado con la expresin latina
accesorium sequitur principle (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal, podra
mos decir), que constituye la idea inspiradora de la regulacin del Cdigo, siguiendo las
matrices romanas, aunque realmente no se encuentre recogido en precepto alguno de
carcter general (quiz s en el art. 375, que seguidamente veremos).
En tal sentido, tcnicamente hablando, por imperativo de la ley, la accesin cons
tituye un m odo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias, aunque no sea objeto
de mencin explcita en el artculo 609 del Cdigo Civil. Aunque en los preceptos regu
ladores de la accesin propiamente dicha (arts. 358 a 383, ambos inclusive), el Cdigo
los sistematiza nicamente en dos secciones (De/ derecho d e a c ce sin respecto a los
bienes inm uebles y D e l d e re ch o de accesin respecto a los bienes m u e b le s), lo tra
dicional es exponer la materia distinguiendo entre que la accesin acaezca de inmue
ble a inmueble, de mueble a inmueble y de mueble a mueble. As lo haremos a
continuacin.
La STS 82/2016, de 19 febrero (Pon. Sr. Ordua), en un supuesto de accesin, aplica la
doctrina de la prohibicin del enriquecimiento injusto en subasta judicial, para el caso de una
adjudicacin de un solar, por el valor exclusivo de ste, pese a existir una edificacin completa
en l realizada con posterioridad. Seala al respecto que la aplicacin del instituto del enri
quecimiento sin causa radica en que el bien adjudicado tambin comprende elementos ajenos
al objeto del procedimiento de la ejecucin seguida, esto es, no slo el solar correspondiente a
la finca registral, sino tambin, por aplicacin del derecho de accesin, artculo 353 del Cdigo
Civil, la adjudicacin de lo edificado en el mismo. Con lo que la aplicacin del instituto no cues
tiona la divergencia entre el precio de tasacin y el de adjudicacin, sino que pone de relieve la
ausencia de valoracin de un elemento indebidamente comprendido en el bien adjudicado. Con
la consiguiente "ganancia" del adjudicatario que, en trminos de la sentencia de la Audiencia,
"nada paga por lo edificado, con un valor varias veces superior al solar objeto del procedimiento
de ejecucin". Atribucin econmica no prevista o autorizada en el marco de dicho procedi
miento, ni tampoco por la accesin resultante de la que trae causa, como mero efectum iurs,
del procedimiento de adjudicacin seguido.

6.1.

Accesin de inmueble a inmueble

Bajo tal denominacin suelen estudiarse los cuatro supuestos de Incrementos fluviales ya
conocidos y regulados por el Derecho romano como casos de accesin en favor de los predios a
causa de la aportacin de las aguas o de las crecidas de los ros: alluvio, avulsio, alveus derelic*
tus, e nsula In flumine nata.
Actualmente, tales supuestos carecen realmente de general trascendencia, pues la regu
lacin de las aguas fluviales mediante embalses, de una parte, y, de otra, la propia escasez de

CAA. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

125

lluvias en largusimos perodos de sequa, han disminuido la importancia prctica de la cuestin,

detalladamente regulada por el Cdigo Civil, acusadamente tributario aqu del Derecho romano.
No obstante lo dicho, lo cierto es que las numerosas gotas fras de los ltimos aos, que han
incidido fundamentalmente en el levante espaol, parecen anunciar un rebrote de situaciones
que pudieran hacer renacer la importancia de las cuestiones ahora consideradas. Sobre todo si
se generaliza la situacin tan temida de cambio climtico y ste conlleva avenidas y tormentas
que superen las actuales previsiones.
la regulacin del Cdigo ha de seguir siendo tenida en cuenta, pues el artculo octavo del
Texto Refundido de la ley de Aguas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de
Julio, establece claramente en su primer Inciso que las situaciones jurdicas derivadas de las
modificaciones naturales de los cauces se regirn por lo dispuesto en la legislacin civil, Por
tanto, si los supuestos de aluvin, avulsin, mutacin de cauce o formacin de Isla se producen
de forma natural, esto es, a consecuencia de los propios fenmenos naturales (lluvia, deshielo,
etc.), las normas a aplicar con carcter general son las tradicionales normas civiles. En cambio,
si las modificaciones en la extensin de las fincas de los territorios ribereos tuvieran lugar a
consecuencia de la intervencin humana, el segundo Inciso del artculo citado dispone que res
pecto de las modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estar a lo
establecido en la concesin o autorizacin correspondiente.
A)

Aluvin y avulsin

En trminos geolgicos, se denominan terrenos de aluvin los que quedan ;i descubierto

despus de las avenidas de agua. Por tanto, el fenmeno fsico del aluvin consiste en el incre
mento que pueden sufrir los terrenos ribereos de los ros a consecuencia del depsito de los
distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas fluviales en caso de crecida.
Jurdicamente, sin embargo, nuestro Cdigo obliga a distinguir entre los supuestos de alu
vin y de avulsin. El primero de ellos quedara reservado a ios casos en que el depsito de
tierra o materiales se produce de forma paulatina y constante, sin que exista propiamente ave
nida de aguas; mientras que, por el contrario, las corrientes torrenciales o las grandes avenidas
podran originar el supuesto de avulsin.
En tal sentido, establece el artculo 366 del Cdigo que pertenece a los dueos de las he
redades confinantes con las riberas de los ros el acrecentamiento que aqullas reciben paulati
namente por efecto de la corriente de las aguas. Por tanto, el posible aumento de la extensin
territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la accesin.
En cambio, los linderos fsicos de las fincas propiamente dichos no quedan afectados por la
subida o bajada del nivel de las aguas de los estanques o lagunas en efecto, conforme al
artculo 367 del Cdigo, los dueos de las heredades confinantes con estanques o lagunas no
adquieren el terreno descubierto por la disminucin natural de las aguas, ni pierden el que stas
inundan en las crecidas extraordinarias. A la misma conclusin ha de llegarse ahora en relacin
con los terrenos adyacentes a los cauces de los ros, pues el artculo 11.1 de la ley de Aguas
(sea en la Ley 29/1985, sea en el RDLeg. 1/2001) dispone que los terrenos que puedan resultar
inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ros o arroyos,
conservarn la calificacin jurdica y la titularidad dominical que tuvieren. En cuanto al descen
so de las aguas fluviales, ha de tenerse en cuenta que el artculo 4 de la vigente (y tambin de
la derogada ley 29/1985) Ley de Aguas considera que Alveo o cauce natural de una corriente
continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las mximas crecidas ordinarias
y, siendo as que los cauces fluviales constituyen en todo caso dominio pblico hidrulico del
Estado, parece razonable concluir que, Incluso desapareciendo totalmente la corriente de agua,
el propietario de los terrenos ribereos no tiene facultad de accesin alguna en relacin con el
cauce.
Como ya se ha Indicado, la avulsin implica una extraordinaria avenida de aguas que, vio
lentamente (no, por tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e irrefrenable la sepa
racin o extirpacin de un trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas abajo, deposi
tarlos en otra finca perteneciente a distinto dueo.
Nuestro Cdigo regula, respectivamente, ambos supuestos en los artculos 368 y 369. En
el primero de ellos establece el Cdigo (separndose de la tradicin histrica) que cuando la
corriente de un ro, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porcin conocida

126

CARLOS LASARTE - C O M P EN D IO DE DER ECHO S REALES

de terreno y la transporta a otra heredad, el dueo de la finca a que perteneca la parte segre
gada conserva la propiedad de sta. Por consiguiente, en rigor, tal precepto niega el derecho
o la facultad de accesin del dueo de la finca receptora de la porcin segregada aguas arriba,
ya que el principio consiste en seguir reconociendo la titularidad dominical del dueo de la
finca que ha sufrido la violenta accin de las aguas. Para ello requiere que la parte desgajada
sea una porcin conocida de terreno, exigencia que verdaderamente es difcil de acaecer, pues
normalmente la fuerza de las aguas o la fuerza del ro (nombre con el que tambin se conoce a
la avulsin) determinar la destruccin paulatina de la parte segregada. Quiz, por ello, no se
conoce que el TS haya enjuiciado caso alguno de avulsin.
Respecto del arbolado (o, debe entenderse, plantacin en general), el artculo 369 dispo
ne que los rboles arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al
propietario del terreno donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos
dueos. Si stos los reclaman, debern abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos
en lugar seguro.

B)

Mutacin de cauce

Frente a la intrascendencia que la prctica forense impone en materia de aluvin o avul

sin, existen, sin embargo, algunas sentencias y resoluciones relativas a la denominada muta
cin de cauce.

El fenmeno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas de un ro varan su

curso, se desvan del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar otras tierras. El
Cdigo Civil regula la mutacin de cauce en los artculos 370 y 372. Para el Cdigo, los terrenos
ocupados por el cauce abandonado acrecen, en virtud de accesin, las fincas o heredades ribe
reas, en dependencia del supuesto de hecho concreto:
Si la finca riberea ocupa ambos mrgenes del cauce abandonado, conforme a la prime
ra proposicin del artculo 370, los terrenos liberados pertenecern al propietario de aqulla.
Si se abre un nuevo cauce en dicha finca (fenmeno nada extrao, sobre todo en caso de
largas sequas seguidas de lluvias torrenciales), con abandono del anterior, respecto del aban
donado habr de aplicarse lo establecido por el artculo 370 (accesin a favor del propietario),
mientras que los terrenos ocupados por el nuevo cauce habrn de considerarse de dominio
pblico, segn establece el artculo 372.
Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos concluye el
art. 370 , la nueva lnea correr equidistante de unas y otras. Esto es, el cauce se dividira
longitudinalmente entre los propietarios de las fincas de una y otra ribera. Semejante razona
miento puede parecer contradictorio con la calificacin com o dom inio pblico de los cauces
fluviales, pero lo cierto es que el precepto del Cdigo ha sido ratificado por lo establecido en el
artculo 8 del vigente RDLeg. 1/2001, cuyo artculo 8 establece en su p rim er inciso, en relacin
con las modificaciones de ios cauces, que las situaciones jurdicas derivadas de las modificacio
nes naturales de los cauces se regirn por lo dispuesto en la legislacin civil.
La regulacin estrictamente civil a la que acaba de hacerse referencia probablemente haya
de entenderse afectada tanto por la vigente (RDLeg. 1/2001) cuanto por la anterior Ley de
Aguas (Ley 29/1985), pese a lo establecido en su artculo 8, pues actualm ente los cauces de
las corrientes naturales, sean continuas o discontinuas, constituyen siem pre dom inio pblico
hidralico del Estado [art. 2 .b ) LA). Antes de la vigencia de la Ley 29/1985, sin embargo, la acce
sin en favor de los propietarios de los predios ribereos tena lugar de form a indubitada (cfr.
STS de 18 de enero de 1978).

C)

Form acin de isla

El posible debate sobre la accesin en relacin con las islas formadas ex n ovo queda limita
do al supuesto de que su nacimiento se produzca en los ros que no sean navegables ni flotables.
En efecto, el propio artculo 371 del CC precepta que las islas que se forman en los mares
adyacentes a las costas de Espaa y en los ros navegables y flotables, pertenecen al Estado.
Dicho criterio normativo result reforzado por lo establecido en la Ley de Costas (Ley 22/1988,
de 28 de julio), que califica de dominio pblico martimo-terrestre y estatal los islotes o islas
que puedan aparecer tanto en aguas interiores (e n los ros hasta donde se hagan sensibles las
mareas) cuanto en el mar territorial (en parecido sentido, antes, cfr. STS de 11 de noviembre
de 1969, relativa al nacimiento de la isla d'en Sales o Portis).

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

127

Por otra parte, propiamente hablando tampoco existe derecho de accesin cuando la co
rriente de un ro, al dividirse en distintos brazos (caso tpico de los estuarios o de los cauces
con mnima pendiente), produce la separacin de porciones de una misma finca. En tal caso,
el artculo 374 sigue reconociendo la propiedad del titular originario de la finca. Para el caso
de que el nacimiento de la isla acaezca en los restantes ros (slo respecto de los tramos hasta
donde no lleguen las mareas) y se d el supuesto de accesin, ha de atenderse a k> establecido
en el artculo 373 del Cdigo: Las islas que por sucesiva acumulacin de arrastres superiores
se van formando en los ros, pertenecen a los dueos de las mrgenes u orillas m is cercanas a
cada una, o a los de ambas mrgenes si la isla se hallase en medio del ro, dividindose entonces
longitudinalm ente por mitad. Si una sola isla as formada distase de una margen ms que de
otra, ser p o r co m p le to dueo de ella el de la margen ms cercana.
6.2.

A cce si n d e m u e b le a in m u e b le

El segundo gran g ru p o de supuestos a considerar en materia de accesin viene representado

por el hecho de que determ inados bienes muebles (materiales de obra, rboles o plantaciones, y
semillas o siembra: Inaedlflcatio, plantado y satio en las fuentes romanas) se incorporen al suelo,
bien inm ueble por antonom asia. El principio general que sienta el Cdigo al respecto se frmula en
el artculo 358: L o edificado, plantado o sem brado en predios ajenos, y las mejoras o reparacio
nes hechas en ellos, pertenecen al dueo de los mismos (de los predios) con sujecin a lo que se
dispone en los artculos siguientes. Esto es, lo principal es el suelo y lo accesorio la construccin,
plantacin o siembra llevadas a cabo en dicho suelo. Por tanto, el propietario del terreno o domi
us sol adquiere por accesin todo cuanto a l se incorpora: superficies solo cedit o, lo que es lo
mismo, el suelo tiene vis attractiva sobre cualesquiera obras o plantaciones que en l se realicen.
La posicin del titular dom inical del suelo se ve reforzada adems por la presuncin esta
blecida en el artculo 359: To d a s las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el
propietario y a su costa, m ientras no se pruebe lo contrario. Se presupone, pues, salvo prueba
en contrario, que el dom inus sol ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan sobre
el terreno.
Mas, incluso en el caso de probarse que la incorporacin al inmueble fue realizada por
persona distinta al propietario del suelo, la pugna o tensin de intereses entre ambas personas
sigue obviam ente existiendo, sobre todo en el caso de que la actuacin del incorporante haya
sido de buena fe. Por tanto, es necesario considerar los distintos supuestos que pueden darse,
como hacemos a continuacin.

A) Su elo p ro p io y m a te ria le s a jen o s

Esta ble ce al re s p e c to el a rtc u lo 3 6 0 de l C d ig o Civil que e l propietario del suelo
que h icie re e n l, p o r s o p o r o tro , p la n ta c io n e s , construcciones u obras con materiales
ajenos, d e b e a b o n a r su v a lo r; y, si h u b ie re o b ra d o de mala fe, estar adems obligado
al re s a rc im ie n to d e d a o s y p e rju ic io s . El d u e o d e los materiales tendr derecho a
retirarlos s lo e n el caso d e q u e p u e d a h a c e rlo sin menoscabo de la obra construida, o
sin q u e p o r e llo p e re z c a n las p la n ta c io n e s , construcciones u obras ejecutadas.
El tra ta m ie n to legal d e la cu e s ti n es fra n c a m e n te criticable y parece legitimar la in
te rve n ci n del d o m in u s s o li e n la s u e rte y fo rtu n a d e los materiales ajenos, extralimitan
do las co n sid e ra cio n e s acerca del v a lo r d e los bienes inmuebles hasta extremos difciles
de defender. P ro b a b le m e n te sera p re fe rib le , a te n d ie n d o adems a la presuncin favora
ble al p ro p ie ta rio de l su e lo del a rtcu lo 3 5 9 , que en cualquier caso el d om inus so li hubiera
de a fro n ta r el v a lo r d e los bie n e s y el resarcimiento de daos y perjuicios y que, en caso
de a ctu a cin d e m a la fe, h u b ie ra d e e n tre g a r el duplo o el triple del valor de los bienes
in co rp o ra d o s. En d e fin itiv a , q u ie n ms o menos descuidadamente adopta la iniciativa
de hacerse c o n los b ie n e s a je n o s, n o debiera ser tratado de forma tan dulce y exquisita.

B)

M a teria les p ro p io s y su e lo a jen o

El revs de la medalla del supuesto anterior se presenta en el caso de que el dueo

de los materiales sea quien, de buena o de mala fe, adopta la iniciativa (desgraciada

128

CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

para l, como en seguida veremos) de Incorporarlos al suelo ajeno. Dada la prevalencla

otorgada a los bienes inmuebles, el Cdigo reacciona con extraordinaria dureza (si no
saa) contra el incorporante, incluso en el caso de que haya actuado de buena fe:
Actuacin de mala fe: Si quien incorpora los materiales ha actuado de mala fe,
pierde irremisiblemente lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemniza
cin alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en virtud de accesin
el propietario del suelo, si as le conviene o le interesa.
Actuacin de buena fe: Incluso en el supuesto de que el incorporante haya
actuado de buena fe, el Cdigo se pronuncia abiertamente en favor del dominus sol,
pues le atribuye la iniciativa en la pugna de intereses establecida. En efecto, el propie
tario del suelo ser quien decida si hace suya la incorporacin realizada o, por el con
trario, obliga a situarse al incorporante en posicin de com prador o de arrendatario:
si el propietario del suelo opta por hacer suya la obra, siembra o plantacin, habr
de abonar al incorporante slo los gastos necesarios y tiles (art. 361, por remisin a
los arts. 453 y 454); si el propietario del suelo, en cambio, opta por la otra alternativa
podr obligar al que fabric o plant a pagarle el precio del terreno, y al que sembr,
la renta correspondiente (art. 361 in fine).
C)

Suelo ajeno y materiales ajenos

Rizando el rizo de cuanto venimos viendo, ha de considerarse finalmente el supues

to de que el incorporante, utilizando materiales ajenos, acte sobre suelo igualmente
ajeno. El supuesto, sin lugar a dudas, es sum am ente raro en la prctica. No obstante,
es objeto de contemplacin por el Cdigo Civil en su artculo 365 y, en consecuencia,
no cabe omitirlo, de manera radical, en esta exposicin.
6.3.
A)

La denom inada accesin invertida o construccin extralim itada

La construccin extralimitada y la inversin de las reglas de accesin

Frente a la raigambre histrica del conjunto de supuestos analizados, la tcnica

constructiva del siglo xx, unida a la inexistencia de verdaderos planteamientos urba
nsticos y a la frecuente imprecisin de linderos, ha planteado desde hace dcadas una
nueva suerte de supuestos litigiosos en los que las reglas tradicionales de accesin
recogidas en nuestro Cdigo podan abocar a consecuencias insostenibles. En parti
cular, el conflicto de intereses derivado de la construccin de un m o d e rn o edificio de
numerosas plantas (y, por tanto, de altsimo valor econm ico), realizado bsicamente
en terreno propio, pero en la que, actuando de buena fe el constructor, invada parcial
mente una parcela de terreno ajeno, plantea ribetes de difcil solucin si ha de aten
derse exclusivamente a los criterios norm ativos expresam ente recogidos por el Cdigo
en el articulado que venimos analizando.
Habiendo sido construido el edificio principalm ente en te rre no propio y siendo
indivisible, la directa aplicacin del artculo 361 ha sido considerada inadecuada y, por
consiguiente, la jurisprudencia del TS ha te rm ina do p o r llegar a la conclusin de que,
frente a una laguna norm ativa, deba resolver p onde ra n do los intereses en juego y
aplicando ios principios que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a
regular la accesin y, en particular, la accesin de m u e ble a inm ueble.
Actuando as y m anteniendo el valor del principio de qu e lo accesorio sigue a lo
principal, la jurisprudencia ha acabado p o r declarar que, en realidad, en supuestos
com o los descritos (sum am ente frecuentes en la prctica, a u n q u e sea p o r cuestin
de metros) haba de entenderse que lo principal era el edificio y lo accesorio el suelo,
dando lugar a una composicin de intereses que a ctualm ente se conoce con el nombre
de accesin invertida o de construccin extralim itada.

CAP. 8.

B)

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

129

Requisitos de la accesin Invertida segn la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Los requisitos que deben darse en el caso litigioso para que se d la accesin inver
tida son los siguientes:

1.
Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edifican
te) y, en parte, en suelo ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante o aledao al propio
del constructor y, respecto de su extensin, no puede ser superior a la propia del terre
no perteneciente al constructor (la STS de 11 de marzo de 1985 deniega, por ejemplo,
la accesin inversa en un caso en que la construccin de 184 metros cuadrados ocupa
154 metros pertenecientes a terceros). Si nicamente se han realizado tareas previas o
preparatorias de la verdadera edificacin (movimientos de tierra o acopio de materia
les, por ejemplo) el propietario del suelo invadido puede detener el efecto propio de
la accesin invertida: cfr. STS de 28 de abril de 1980. Igualmente resulta inaplicable la
doctrina de la accesin invertida si el propietario del suelo invadido se opone en cual
quier momento inicial de la construccin: como dice la STS de 15 de junio de 1981, la
posibilidad de divisin [del futuro edificio, en su caso], evitara todo el problema. Por
el contrario, deviene aplicable si el dueo del terreno deja hacer y no se opone hasta
que se encuentra finalizada la construccin (en el caso de la STS de 25 de noviembre
de 1985, la madre de quien comienza la construccin en 1958 no plantea oposicin
inequvoca hasta septiembre de 1980).
2. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
3.
Que el edificio en su conjunto tenga un valor econmico superior al valor
del suelo invadido (aunque a veces se dice que ha de considerarse exclusivamente
el valor de la parte del edificio construida sobre el suelo ajeno): esto es, en palabras
de la STS de 19 de abril de 1988, debe reputarse como principal lo edificado y
como accesorio la porcin de terreno invadida. Por ello, ante un supuesto en que
se trataba de una fbrica y servicios anejos, el TS hace suyo el razonamiento del
Juzgado de instancia, en cuya virtud el suelo tena mayor valor que las edificaciones
y deniega la aplicacin de la doctrina de la accesin invertida (STS de 23 de octubre
de 1973).
4.
Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante: se trata de un
elemento primordial del supuesto de hecho, que implica la ignorancia del constructor
de que el suelo sobre el que construye no le pertenece, por lo que, en caso contra
rio, no puede darse la accesin invertida (SSTS de 22 de febrero de 1975, 6 de mayo
de 1978). La buena fe del constructor, en algunas sentencias, se entiende presente
siempre que no haya incurrido aqul en dolo o culpa grave (cfr. STS de 1 de octubre
de 1984).
5.
Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueo del suelo
parcialmente invadido: la STS de 1 de febrero de 1979, apoyndose en la de 14 de
junio de 1956, establece que la accesin invertida nada tiene que ver con las obras
y edificaciones realizadas por el arrendatario o el usufructuario, que vienen reguladas
por su especfica normativa [...], ni con las llevadas a cabo por un adquirente del predio
en virtud de contrato extinguido por resolucin.

C) Efectos de la accesin invertida: el pago del terreno invadido

Ante la inexistencia de regla legal alguna sobre el particular, como habr de va
lorarse el terreno invadido? Habr de pagar el constructor nicamente el valor de la
franja de terreno indebidamente ocupada o habr de indemnizar, adems, cualesquie
ra otros perjuicios?
En la jurisprudencia reciente se observa una tendencia a incrementar los concep
tos indemnizatorios en favor del dueo del terreno invadido, para lo cual a veces se
hace un repaso de Derecho comparado, subrayando que los Cdigos ms recientes
se pronuncian por sumar al valor de mercado del terreno invadido otras partidas in-

CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

130

demnizatorias. Siendo as, no es de extraar que el TS, acudiendo indistintamente al

artculo 1.902 del Cdigo Civil o a la idea de equidad, haya acabado por considerar que
la indemnizacin reparadora a favor del dueo del terreno invadido, adems de su
valor y de los correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daos y
perjuicios que se le hubieran irrogado o todo el quebranto o menoscabo patrimonial
que repercuta sobre el resto de la finca a causa de la segregacin producida (SSTS de
8 de noviembre de 1989,12 de noviembre de 1985,1 de octubre de 1984,15 de junio
de 1981).
6.4.

Accesin de mueble a mueble

Los supuestos de posible accesin entre bienes muebles se encuentran regulados en el

Cdigo Civil espaol en los artculos 375 a 383, bajo la rbrica Del derecho de accesin respecto
a los bienes muebles. Segn quiere la tradicin, dichos artculos, inspirados muy de cerca en las
fuentes y recopilaciones romanas, obligan a distinguir entre los supuestos de unin (o adjun
cin), mezcla (tambin denominada confusin o conmixtin) y especificacin. Aqu se seguir
tambin dicho esquema de exposicin, aunque probablemente nuestro Cdigo, pese a seguir
la tradicin histrica, no llega hasta el extremo de perfilar con absoluta nitidez el campo propio
de las figuras aludidas, cuya importancia prctica actual es ms que relativa, como demuestra
la virtual inexistencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los distintos supuestos que
seguidamente consideraremos.

A)

Unin

Conforme al artculo 375, la unin o adjuncin tiene lugar cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa
que sufrira detrimento si se pretendiera recuperar la forma primitiva de sus componentes. En
efecto, en caso de resultar posible la separacin de los componentes de la cosa resultante, no
estaramos frente a problema alguno de accesin, sino ante la eventualidad de que cada uno
de los propietarios de las cosas objeto de adjuncin podra recuperar el bien que le perteneca
(art. 378.1). Tal designio resulta preferible para el Cdigo, hasta el extremo de que cuando la
cosa unida para el uso, embellecimiento o perfeccin de la otra, es mucho ms preciosa que la
cosa principal, el dueo de aqulla puede exigir su separacin, aunque sufra algn detrimento
la otra a que se incorpor (art. 378.2: por ejemplo, instalacin de un llamador de anticuario,
de gran valor, en el vulgar portaln de acceso a una casa de pueblo).
Dado el principio de accesorium sequitur principle, el problema bsico que plantea la
unin cuando la cosa resultante sufrira detrimento en caso de separacin, radica en determi
nar cul de sus componentes debe considerarse cosa principal y cul cosa accesoria. A tal
efecto, el Cdigo utiliza diversos criterios:
El primero de ellos, recogido en el artculo 376, consiste en reputar cosa principal
aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfeccin.
Semejante criterio puede resultar sumamente impreciso. Por ello, en el artculo siguien
te establece el Cdigo que, en caso de insuficiencia, ser cosa principal el objeto de mayor
valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen (art. 377.1).
En todo caso, ejemplifica el Cdigo en la pintura y escultura, en los escritos, impresos,
grabados y litografas, se considerar accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o
el pergamino (art. 377.2). Mas dicha ejemplificacin representa el problema de que, de mante
nerse la triloga tradicional de accesin de mueble a mueble, realmente la actividad desplegada
sobre tales materiales, al requerir el ingenio o el arte humanos, debera considerarse en todo
caso una aplicacin concreta de la llamada especificacin.
En consecuencia, posiblemente haya de considerarse como criterio verdaderamente rector
de la calificacin de las cosas unidas el referido al valor respectivo de ellas. Ello supuesto, la atri
bucin de la propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o disposicin
con que haya actuado el responsable de la unin:
1.
Si la unin se produce sin intervencin de mala fe por parte de los dueos de las cosas
unidas o con aquiescencia de ambos (art. 379.3), el propietario de la principal adquiere, por
accesin, la accesoria, indemnizando su valor al dueo de sta (art. 375).

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

131

2. Si el dueo de la cosa principal acta de mala fe, el dueo de la cosa accesoria tendr
derecho a optar entre que aqul le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe,
aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, adems, habr lugar a la in
demnizacin de daos y perjuicios (art. 379.2).
3. Si quien acta de mala fe es el dueo de la cosa accesoria, pierde la cosa incorporada
y tiene la obligacin de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido
(art. 379.1).
B)

Mezcla o confusin

Bajo dicha denominacin (o la de conmixtin) regula el Cdigo el hecho de que se pro

duzca la mixtura de varias cosas pertenecientes a diferentes dueos de forma tal que, una vez
mezcladas, no resulten separables. A tal efecto, es indiferente que se trate de lquidos (diversas
partidas de mosto o vino), ridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos slidos (por
ejemplo, aceitunas en la almazara). Lo llamativo de la regulacin ofrecida por el Cdigo en los
artculos 381 y 382 radica en que la mayor parte de los supuestos considerados no generan real
mente fenmeno de accesin alguno, sino al contrario una situacin de copropiedad ordinaria
entre los dueos de las diferentes partidas de cosas que han sido objeto de mezcla o confusin.
En efecto, la accesin nicamente se dar en el supuesto de que el responsable de la mezcla
obrara de mala fe (confundiendo, supongamos, su propia cosecha con otra de notoria mejor
calidad), pues en tal caso el artculo 382.2 establece que perder la cosa de su pertenencia
mezclada o confundida, adems de quedar obligado a ia indemnizacin de los perjuicios causa
dos al dueo de la cosa con que hizo la mezcla.
Por el contrario, no habr accesin, sino establecimiento de una copropiedad sobre la masa
comn resultante de la mezcla, en los siguientes supuestos: cuando ambos dueos, volunta
ria y conscientemente (para ahorrarse horas de molino, por ejemplo), llevan a cabo la mezcla
(art. 381 pr.); cuando la mezcla se produce casualmente (art. 381) o, aunque el Cdigo no lo
indique expresamente, a consecuencia del acto de un tercero; cuando la mixtura sea resultado
de la actuacin de uno de los dueos, pero obre de buena fe (art. 382 pr.).
La cuota de copropiedad se establecer de forma proporcional a la parte que [a cada uno]
le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas (art. 381 in fine).
C)

Especificacin

La especificacin presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o

transforma una cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creacin de una
nueva especie, radical o esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional y por
antonomasia del supuesto de hecho sera el caso de la escultura: quien esculpe o talla una figura
sobre un bloque de mrmol o piedra ajeno; pero lo mismo cabe hablar del vendedor ambulante
que realiza figuras de animales con un mazo de alambre ajeno. La especificacin es regulada
por el artculo 383. Sin embargo, como ya sabemos, el carcter accesorio de la materia utilizada
frente a la actividad artstica desplegada por el pintor, escultor, grabador, etc., lo establece el
artculo 377.2, generalmente referido a la unin o adjuncin.
En la pugna de intereses entre el dueo de la materia utilizada y la actividad que sobre sta
recae, el Cdigo ofrece diversa solucin segn la buena o mala fe de quien lleva a cabo la espe
cificacin (denom inado, si se desea, especificante) y, en caso de buena fe, atendiendo al valor
respectivo de la materia y de la cosa creada.
Actividad realizada de buena fe: aunque el especificante haya actuado de buena fe, cre
yendo actuar sobre material propio y no ajeno, si la materia utilizada tuviere mayor valor o fuere
ms preciosa que la obra resultante, el Cdigo opta por atribuir al propietario de la materia
la facultad de optar por una de las actitudes siguientes: quedarse con la nueva especie, previa
indemnizacin del valor de la o bra, o, por el contrario, pedir indemnizacin de la materia
(art. 383.2), esto es, atendiendo al valor de la materia antes de llevarse a cabo la especificacin.
Si, por el contrario, la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada (supuesto que
resulta ms frecuente), el especificante har suya la obra, indemnizando el valor de la materia
al dueo de sta (art. 383.1).
Actividad realizada de mala fe: en tal caso el dueo de la materia tiene el derecho de
quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de ste que le indemnice el valor de la

132

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

materis y los perjuicios que se le hayan seguido (art. 383.3). Se trata claramente de una opcin
a ejercitar por el dueo de la materia, quien desde luego no puede pretender, de forma simul
tnea, apoderarse de la nueva especie y, adems, reclamar la indemnizacin.

7.

LA U S U C A P I N : IDEAS GENERALES

7.1. Prescripcin y usucapin

Ya sabemos que, en el mundo del Derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo
tienen una extraordinaria importancia. La falta de ejercicio de un determinado dere
cho o facultad puede conllevar su caducidad o prescripcin. La continuidad posesoria,
al contrario, puede comportar que conforme a Derecho el poseedor de un deter
minado bien devenga propietario del mismo. A semejante finalidad se presta la insti
tucin jurdica conocida con el nombre de usucapin, cuya raz etimolgica conviene
destacar: usucapi (o usu capio) quiere decir tanto com o adquisicin a travs del uso
o mediante el uso.
Prescripcin y usucapin son, pues, dos caras de una misma m oneda, que vienen a
demostrar la incidencia de una situacin fctica en las relaciones jurdicas. La conducta
descuidada de una persona, que no muestra hacia sus derechos ms que incuria y des
idia, puede hacer que su ejercicio resulte a la postre imposible por haber prescrito. Por
el contrario, la posesin, como manifestacin de un poder fctico sobre las cosas, pue
de consolidarse en propiedad a travs de ciertos requisitos que verem os en seguida.
Antes, conviene parar mientes en que la prescripcin y la usucapin, pese a re
presentar las dos caras de una misma moneda, tienen campos de aplicacin muy dife
rentes:
a) La prescripcin entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades
y situaciones. De ah que, en general, sea objeto de estudio en el captulo dedicado al
ejercicio de los derechos subjetivos.
b) La usucapin, en cambio, tiene un campo de aplicacin notoriamente ms
limitado: su juego queda reducido a la propiedad y a algunos de los derechos reales
limitados. Histrica y legalmente, la funcin propia de la usucapin es la de ser un
modo de llegar a adquirir el dominio y los derechos reales, tal y com o textual y pa
ladinamente lo establecen los artculos 609 y 1.930 del Cdigo Civil. De conformidad
con el ltimo prrafo del primero de tales preceptos: P u e d e n tam bin adquirirse por
medio de la prescripcin la propiedad y los dems derechos [reales] sobre los bienes.
Por su parte, el artculo 1.930.1 dispone en el m ism o sentido que p o r la prescripcin
se adquieren, de la manera y con las condiciones determ inadas en la ley, el dominio y
dems derechos reales; mientras que, en el segundo prrafo precepta que tambin
se extinguen del propio modo por la prescripcin los derechos y las acciones, de cual
quier clase que sean.
7.2.

La usucapin como prescripcin adquisitiva y m o d o o rigina rio de adquirir

Como se habr observado a travs de la oportuna consulta del Cdigo (o mediante

la mera lectura de las normas hasta ahora transcritas), en ninguno de los sucesivos art
culos dedicados a regular la materia, utiliza nuestro Cdigo el t rm in o usucapin, sino
el de prescripcin, al que, por ejemplo, da un valor diferente en cada uno de los dos
prrafos del artculo 1.930: en el segundo significa prescripcin propiam ente dicha; en
el primero equivale a usucapin.
En efecto, a lo largo del articulado del Cdigo Civil, el t rm in o usucapin no es
usado por el legislador, el cual, de forma sistemtica y re curre nte , utiliza el sustantivo
prescripcin tanto para identificar a la prescripcin p ro p ia m e n te dicha cuanto a la
usucapin. Ocurre as, de forma particular, en el T tu lo XVIII del Libro IV del Cdigo

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

133

(arts. 1.930 a 1.975), cuyo Captulo II (arts. 1.940 a 1.960) deben ser objeto ahora de
particular atencin: nunca se utiliza la palabra usucapin, sino siempre la de pres
cripcin.
La opcin lingstica del Cdigo probablemente fue conscientemente planteada y seguida
por el legislador, que habra pretendido as evitar la incorporacin al lenguaje del Cdigo de
un trmino dotado de cierto arcasmo. Sin embargo, la tcnica seguida provoca una evidente
equivocidad del sustantivo prescripcin y, en consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia no
han seguido las pautas terminolgicas del Cdigo Civil, sino que se esfuerzan precisamente en
establecer una ntida separacin (en cuanto resulta posible) entre la usucapin y la prescripcin.
En consecuencia, es comn afirmar que la tcnica del Cdigo obliga, en efecto, a hablar
de prescripcin a secas, de una parte, y de prescripcin adquisitiva, de otra. La usucapin es
sencillamente la prescripcin adquisitiva, basada y asentada en el hecho posesorio vivido por
el poseedor como derecho frente al titular anterior del derecho que pretende ser usucapido.
Entre el titular anterior y el poseedor usucapiente hay, pues, una verdadera confrontacin
que impide concebir la usucapin como un modo derivativo de adquisicin de la propiedad y
los derechos reales posebles.
Por tanto, la doctrina mayoritaria entiende que, una vez culminado el proceso de la usuca
pin, el poseedor adquiere la propiedad o cualquiera de los derechos reales posebles de forma
originaria y no precisamente por transmisin dei titular anterior. Para este ltimo, en efecto, la
usucapin consumada significa lisa y sencillamente, por disponerlo as la Ley, la prdida de su
derecho de propiedad sobre un determinado bien o el sometimiento de dicho bien al derecho
real nacido en favor del usucapiente. En trminos generales, pues, la usucapin es un modo
originario de adquirir la propiedad y los derechos reales.
7.3.

Fundamento de la usucapin

Sin lugar a dudas, la existencia de la usucapin como modo de adquirir el dominio

y otros derechos reales es una opcin legislativa: el legislador considera oportuno que,
bajo ciertos requisitos (que no son precisamente intrascendentes, como en seguida
veremos), devenga propietario o titular de un derecho real quien nicialmente no lo es.
El fundamento de dicha opcin legislativa radica bsicamente en el principio de
seguridad y en consideraciones de orden pblico: la determinacin de la propiedad
y de los derechos reales sobre los bienes no puede generar incertidumbre de forma
indefinida. Por tanto, el legislador considera que determinadas situaciones de hecho
merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior titular o, en cam
bio, el poseedor actual ha de ser considerado verdadero dueo o titular del derecho
en cuestin.
Dada la colisin de intereses entre ambos sujetos y presuponiendo la usucapin
la inactividad del titular anterior frente al poseedor actual, no es extrao que se de
bata acerca del fundamento de la usucapin, dilucidando si en la decisin legislativa
ha debido pesar ms la incuria o inactividad del anterior titular o, por el contrario, la
necesidad de dotar de certidumbre a la titularidad de los derechos reales.
La incuria del titular anterior, identificada generalmente como fundamento subjetivo de la
usucapin, constituye en rigor un presupuesto de la institucin: si el verdadero titular no hu
biera dado ocasin a la situacin fctica que constituye el supuesto de hecho de la usucapin,
realmente no habra cuestin. Por otra parte, la presuncin de que el derecho del que se trata
fue descuidado o abandonado por su titular, en s misma considerada, no justifica la atribucin
de tal derecho a otra persona. Por tanto, pese a que no son extraos en la jurisprudencia cir
cunloquios relativos a la situacin o a la presuncin de abandono por parte del titular anterior,
el fundamento subjetivo no es de por s suficiente para explicar el significado de la institucin.
En efecto, tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, se prefiere resaltar el aspecto
objetivo de la cuestin considerada: las dudas e incertidumbres sobre la titularidad de los dere
chos en general y, en particular, de los derechos reales, constituyen una flagrante vulneracin
del principio de seguridad jurdica que ningn sistema normativo puede consentir. Por tanto,

134

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

debe primar el fundamento objetivo de la institucin: la necesidad de establecer reglas seguras

sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden pblico, aunque no se adecen
siempre a principios de estricta justicia.
Atindase, si no, al siguiente pasaje de la STS de 13 de abril de 1956 (en parecida lnea la de
11 de julio de 1960): La prescripcin de las pretensiones en general sirve a la seguridad del Dere
cho y a la paz jurdica, las cuales exigen que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas enveje
cidas, ya que sin la prescripcin nadie estara a cubierto de pretensiones sin fundamento o extin
guidas de antiguo. Esta afirmacin viene corroborada en nuestro Derecho por la jurisprudencia,
habiendo declarado la sentencia de 8 de mayo de 1903 que dado que el concepto y fundamento
de la prescripcin est encaminado principalmente a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a
toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desa
rrolla la vida, aunque cuando stas no se ajusten siempre a principios de estricta justicia, que hay
que subordinar como mal menor al que resultara de una inestabilidad indefinida, doctrina que
confirman, entre otras, las sentencias de 2 de marzo de 1912 y 25 de marzo de 1915.

7.4.

Clases de usucapin: ordinaria y extraordinaria

La continuidad posesoria es el substrato mnimo y comn, pero no es el nico dato

que baraja en esta materia nuestro sistema positivo, el cual siguiendo la tradicin
romanista distingue entre usucapin extraordinaria y ordinaria. En la usucapin ex
traordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria ms largos que en la ordi
naria. En sta, por compensacin, adems de la posesin con todas las caractersticas
exigiles, el Cdigo requiere, de forma complementaria, buena fe y justo ttulo en el
poseedor usucapiente.
7.5.

Capacidad para usucapir

Nuestro Cdigo Civil no exige una particular capacidad para adquirir bienes y dere
chos a travs de la usucapin, limitndose el artculo 1.931 a establecer que pueden
adquirir bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para
adquirirlos por los dems modos legtimos. Se trata, pues, de una norma de carcter
general que, en consecuencia, remite obligadamente a otras normas particulares.
En concreto, adquiere una gran importancia, en este sentido, el artculo 443, en
cuya virtud los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero
necesitan la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de
la posesin nazcan a su favor. Esto es, dada su aptitud para poseer legtimamente, los
menores e incapacitados pueden comenzar el proceso prescriptivo, aunque para con
solidar los derechos dimanantes de la usucapin necesiten el concurso y la asistencia de
sus legtimos representantes. En consecuencia, nuestro sistema normativo no requiere
una especial capacidad para usucapir. Al contrario, basta la capacidad general para po
seer, reconocida incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar.
7.6.

La prescripcin del comunero

El artculo 1.933 establece que la prescripcin ganada por un copropietario o co

munero aprovecha a los dems. El precepto aborda exclusivamente las relaciones
entre la comunidad y la copropiedad frente al tercero cuyo bien o derecho ha sido
usucapido por uno de los miembros de la comunidad y establece la regla del beneficio
de la comunidad, concorde a su vez con la norma de que normalmente el comunero o
copropietario ha de actuar en inters de la comunidad (cfr. arts. 392 y ss.).
7.7.

La eficacia general de la prescripcin ganada

Hasta las codificaciones del pasado siglo, siguiendo la tradicin romanista, haba
imperado la regla de que la prescripcin no poda ser hecha valer contra las personas

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

135

que carecan de capacidad de obrar (menores e incapacitados, otras personas some

tidas a tutela, etc.). Dicha regla fue conocida, durante siglos, bajo el brocardo de que
contra non valentem agere non currit praescriptio. Conforme a ello, la prescripcin
no poda arrojar el resultado de privar de bienes y derechos a los incapaces de obrar,
dado que su peculiar situacin jurdica impeda considerar que hubiesen incurrido en
incuria o desidia respecto de la administracin y gestin de su propio patrimonio y, en
particular, respecto de la propiedad y otros derechos reales sobre los bienes.
Semejantes consideraciones, asentadas en una perspectiva claramente subje
tiva, fueron abandonadas en el momento de la codificacin francesa, que opt cla
ramente por predicar la eficacia general de la prescripcin ganada, en contra de
cualesquiera personas. En la misma lnea, nuestro Cdigo Civil establece en su art
culo 1.932.1 que los derechos y acciones se extinguen por la prescripcin en per
juicio de toda clase de personas, inclusas las jurdicas, en los trminos prevenidos
por la ley. Segn ello, se interpreta generalizadamente, cualquier persona (inclui
dos menores o sometidos a tutela o cratela) puede verse privada de sus bienes y
derechos por prescripcin extintiva y, en consecuencia, la correlativa prescripcin
adquisitiva o usucapin, en su caso, puede beneficiar a la persona que cumpla los
requisitos legalmente establecidos. Esto es, la prescripcin ganada o la usucapin
en curso afecta tanto a las personas sin capacidad de obrar cuanto a los capaces de
obrar que, por la razn que fuere, se encontraren privados para actuar en contra de
la usucapin.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados o, en general, de cuales
quiera personas que se encontraren bajo la proteccin de otro a travs de los meca
nismos tutelares o tuitivos correspondientes, la segunda parte del artculo 1.932 les
concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de sus
representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripcin.
7.8.

El mbito objetivo de la usucapin

Dado que la posesin continuada constituye el presupuesto bsico e ineludible de

la usucapin, resulta obvio concluir que la usucapin debe recaer sobre el dominio o
los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de posesin por parte del usuca
piente. En tal sentido, resulta necesario establecer una serie de precisiones respecto
de la norma del Cdigo que se refiere a la materia. Indica el artculo 1.936 que son
susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el comercio de los hombres.
En dicha norma el trmino prescripcin ha de ser entendido como usucapin en sen
tido tcnico y el trm ino cosas debe ser objeto de interpretacin amplia, pues com
prende tanto las cosas propiamente dichas sobre las que puede recaer la propiedad
cuanto los derechos reales posebles recayentes sobre tales cosas.
As pues, excluidas la cosas extra coonmercium, en principio la propiedad recayente
sobre cualesquiera bienes es susceptible de ser adquirida mediante usucapin. Res
pecto de los restantes derechos reales limitados, en algn caso, el Cdigo declara ex
presamente que ciertos derechos pueden adquirirse mediante usucapin. As ocurre
respecto del usufructo: el artculo 468 establece que el usufructo se constituye por
ley, por la voluntad de los particulares [...], y por prescripcin.
En otros casos, la conclusin sobre el particular debe obtenerse del juego de las re
glas generales, en combinacin, en su caso, con algunas otras previsiones normativas:
As, sensu contrario, el artculo 539 permite llegar a la conclusin de que las
servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse mediante usucapin.
- - Lo dispuesto en los artculos 468 y 528, respectivamente, en relacin con el
derecho de uso y de habitacin, supone que el Cdigo Civil, por remisin, entiende que
tales derechos pueden originarse a travs de prescripcin.

136

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Por aplicacin de las reglas generales son igualmente usucapibles las posicio
nes jurdicas derivadas de los censos.
De lo dicho se infiere que, en nuestro sistema normativo, slo son susceptibles
de usucapin los derechos reales, debiendo quedar excluidas del m bito objetivo de
la usucapin las situaciones jurdicas dimanantes de relaciones jurdicas de carcter
obligatorio sensu stricto. En efecto, la usucapin no constituye fuente de las obliga
ciones y, en consecuencia, la posicin de acreedor o de deudor slo podr nacer de lo
establecido en la ley o de lo acordado convencionalmente, aunque la situacin jurdica
derivada de un contrato pudiera originar una situacin prorrogada en el tiem po y que,
p rim a fac ie, pudiera generar la impresin de que su titular puede conseguirla a travs
de la usucapin (ocurre as, bsicamente, en relacin con la renta vitalicia y, seala
damente, con el arrendamiento, pero ya la STS de 13 de mayo de 1960 declar que la
condicin de arrendatario no puede conseguirse o defenderse en base a la usucapin).
8.

POSESIN Y TRANSCURSO DEL TIEM PO C O M O REQUISITOS GENERALES

Naturalmente, si la usucapin se asienta en la posesin, es claro que slo podrn

usucapirse (la propiedad de) aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales que
son susceptibles de ser objeto de posesin y que, por tanto, la continuidad posesoria
es el necesario punto de partida de todo el proceso adquisitivo por usucapin.
De ah que el Cdigo exija, a efectos de usucapin, que la posesin sea en concep
to de dueo, pblica, pacfica, y no interrumpida (art. 1.941), dando a entender que
el seoro de hecho del poseedor sobre la cosa debe tener la caracterstica esencial
de resultar ostensible frente a la colectividad. El poseedor se ha de comportar como
dueo (o como titular del derecho real de que se trate) durante un determinado plazo
temporal, sin que nadie discuta semejante seoro, para llegar a convertirse realmente
en propietario (o en titular de otro derecho real susceptible de posesin).
El Cdigo, en efecto, exige que el poseedor que pretenda usucapir se comporte
inequvocamente como titular del dominio o de cualquier otro derecho real poseble y
lo reitera por activa y pasiva:
a)
Slo la posesin que se adquiere y se disfruta en concepto de dueo puede
servir de ttulo para adquirir el dominio (art. 447).
b)
No aprovechan para la posesin los actos de carcter posesorio, ejecutados
en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueo (art. 1.942) o del titular de un
mejor derecho a poseer.
c)
Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin cono
cimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin (art. 444).
d)
En ningn caso puede adquirirse violentam ente la posesin (art. 441).
Aun a riesgo de resultar reiterativos, debemos glosar los requisitos establecidos
por el artculo 1.941 en relacin con la posesin de usucapiente, pese a que haya de
advertirse inicialmente que tales requisitos se encuentran absolutam ente entrelaza
dos y, en cierto sentido, son interdependientes, al tiem po que han de considerarse
cumulativamente.
De otra parte, resulta claro que la posesin del usucapiente debe ser efectiva du
rante determinados plazos. Los veremos, sin embargo, ms adelante, una vez que con
sideremos los requisitos especficos de la usucapin ordinaria. Ahora, como ya hemos
dicho, conviene insistir en las caractersticas que, en todo caso, ha de revestir la pose
sin para poder considerarla apta para la usucapin.
8.1. Posesin en concepto de dueo

La combinacin de los artculos 1.941 y 447 arrojan el resultado de que slo la po

sesin que se adquiere y disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para ad

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

137

quirir el dominio. Dicho tenor literal se encuentra referido a la adquisicin de la pro

piedad mediante usucapin y los trminos legales deben adecuarse al supuesto en el
que cuanto se pretende usucapir no sea la propiedad sino un derecho real poselble. El
poseedor, en todo caso, debe actuar frente al resto de los miembros de la colectividad
y, sobre todo, frente al eventual perjudicado por la usucapin, como si fuera el dueo
de la cosa o como si fuera el titular del derecho real (usufructo, servidumbre, etc.) que,
en virtud de la usucapin en curso, recaiga sobre la cosa. De ah que si el poseedor que
pretende usucapir acta por mera tolerancia del dueo de la cosa (arts. 1.942 y 444
pr.), sus actos posesorios sean Irrelevantes a efectos de usucapin.
8.2.

Posesin pblica

La actitud o actividad de quien pretende usucapir debe acreditarse mediante la

realizacin de actos posesorios que manifiesten frente a los dems la creencia del usu
capiente de que, verdaderamente, est ejercitando facultades que le competen. Por
consiguiente, si el usucapiente acta mediante ocultacin o de forma clandestina, su
posesin es igualmente irrelevante a efectos de usucapin. De ahi que el articulo 444
establezca que los [actos] ejecutados clandestinamente [...] no afectan a la posesin,
en el sentido de que la clandestinidad excluye la posibilidad de usucapir.
8.3.

Posesin pacifica

El carcter pacfico de la posesin que reclama el articulo 1.941 implica, en primer

lugar, que la adquisicin de la posesin por parte del usucapiente no haya sido llevada
a cabo de forma violenta (cfr. art. 441), pues en tal caso el vicio de origen que acarrea
la posesin la inhabilita a efectos de usucapin. Por ello y por ejemplo, el articulo 1.956
establece que las cosas muebles hurtadas o robadas no podrn ser prescritas [esto es,
usucapidas] por los que las hurtaron o robaron, ni por los cmplices o encubridores, a no
haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la accin para exigir la responsabilidad civil,
nacida del delito o falta. En segundo lugar, el carcter pacfico de la possessio ad usucapionem supone que, durante todo el perodo posesorio que haya de darse, el usucapien
te no encuentra ni halla oposicin por parte del verdadero propietario de la cosa (o del
legtimo titular del derecho real en cuestin). En caso de que la posesin del usucapiente
sea objeto de discusin o debate, sea judicial o no, perdera el carcter de pacfica y, por
consiguiente, dejara de desplegar efectos en relacin con la usucapin pretendida.
Respecto de los inmuebles, dispone el Cdigo Penal que al que con violencia o intimida
cin en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de
pertenencia ajena, se le impondr, adems de las penas en que incurriere por las violencias
ejercidas, la pena de prisin de uno a dos aos, que se fijar teniendo en cuenta la utilidad
obtenida y el dao causado (art. 245); disponiendo en su nmero dos que el que ocupare,
sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o
se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, ser castigado con la pena de multa de
tres a seis meses.
8.4.

Posesin ininterrumpida

Por ello, exige tambin el artculo 1.941 que la posesin ha de ser [...] no interrum
pida. Esto es, se afirma comnmente por doctrina y jurisprudencia, la posesin ha de
ser co n tin u a d a e in in te rru m p id a . En efecto, si se produjere cualquier acto de interrupcin
de la posesin, de conformidad con las reglas generales, dejara de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requerira comenzar a computar el plazo prescriptvo otra
vez desde el comienzo, en caso de que tras ese acto de ejercicio de su derecho el
verdadero titular de la cosa o del derecho comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los artculos 1.943 y siguientes, sin embargo, ofrecen una visin algo compleja de la ma
teria, que conviene desbrozar. Siguiendo la diversificacin entre interrupcin natural y civil es
tablecida en el propio Cdigo (el art. 1.943 dispone que la posesin se interrumpe, para los

138

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

efectos de la prescripcin [usucapin], natural o civilmente), el artculo 1.944 califica de inte

cese o la prdida de la posesin por ms de un ao. El artculo 1.945, por
su parte, considera que hay interrupcin civil cuando se produce una citacin judicial instada
por el verdadero dueo o titular del derecho cuya usucapin se encuentra en curso. Finalmen
te, el artculo 1.948 establece que cualquier reconocimiento expreso o tcito que el poseedor
[usucapiente] hiciere del derecho del dueo [o titular], interrumpe asimismo la posesin.
En este ltimo caso, el poseedor usucapiente deja de ser poseedor en concepto de dueo
(o titular) y, por consiguiente, falta el primero de los requisitos analizados: la posesin, aunque
contine de hecho, deja de ser apta y hbil para producir la adquisicin del derecho real en
curso de usucapin.
A la misma conclusin debe llegarse en relacin con la llamada interrupcin natural: si no
hay continuidad posesoria hasta el completo agotamiento del correspondiente plazo, los actos
posesorios llevados a cabo por el usucapiente dejan de ser hbiles a efectos de usucapin.
La interrupcin civil presenta caractersticas propias, que conviene subrayar. Si el proceso
judicial instado por el verdadero dueo o titular termina estimando las razones de ste, la usu
capin, adems de quedar interrumpida, no habr tenido lugar. En cambio, el artculo 1.946
priva de efectos interruptivos a la citacin judicial en los siguientes casos:
1. Si fuere nula por falta de solemnidades legales.
2. Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia.
3. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
En consecuencia, bajo tales supuestos, la citacin judicial llevada a efecto a consecuencia
de la actuacin del eventual verdadero dueo o titular (que, finalmente, no es reconocido o no
acta como tal) carece de efecto interruptivo y, por consiguiente, el plazo durante el cual ha ve
nido corriendo la usucapin juega en favor del poseedor usucapiente, quien, por tanto, no ha de
volver a comenzar a computar el plazo, sino que sin solucin de continuidad puede llegar
a adquirir mediante usucapin el derecho real en liza una vez que concluya el perodo restante
del plazo posesorio correspondiente.
rrupcin natural el

9.

LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIN ORDIN ARIA

El artculo 1.940 establece con toda claridad que para la prescripcin [usucapin]
ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena
fe y justo ttulo por el tiempo determinado en la ley. Por tanto, buena fe y justo ttulo
son requisitos que han de aadirse a la existencia de posesin en concepto de dueo,
pblica, pacfica y no interrumpida que, en todo caso, ha de estar presente, trtese de
usucapin ordinaria o extraordinaria.
9.1.

Buena fe

El artculo 1.950 del Cdigo Civil indica expresamente que la buena fe del po
seedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo
de ella y poda transmitir su dominio (o su derecho real poseble). Semejante des
cripcin legal, formulada en sentido positivo (creencia de q u e ), coincide sustan
cialmente con la establecida, negativamente ahora, en el artculo 433: Se reputa
poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o m odo de adquirir exista vicio
que lo invalide.
Ambos aspectos de la cuestin, el positivo y el negativo, legalmente conside
rados deben entenderse compatibles y complementarios. As pues, el usucapiente
ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultneamente,
ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia,
rgidamente exigida por la jurisprudencia, significa, en definitiva, que el poseedor
usucapiente ha de considerarse a s mismo dueo de la cosa o titular del derecho
real de que se trate.
Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto de
penden de la propia conviccin del sujeto usucapiente), pero naturalm ente no basta

CAP. I .

OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

139

la mera alegacin del usucapiente, sino que ha de demostrarse en trminos objetivos

que la situacin del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalm ente requeridas:
a)
que el usucapiente adquiri de quien tenia facultades transmisivas suficien
tes, y
b)
que el acto o ttu lo transm isivo pueda ser considerado vlido. Esta ltima cir
cunstancia, com o es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo ttulo que
seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo
el perodo de la posesin hbil para la usucapin, como ha declarado reiteradamente
la jurisprudencia, ya que rige en esta materia el brocardo de que m a la fldes s u p e rve niens nocet (esto es: la mala fe sobrevenida perjudica o puede resultar perjudicial).
A juicio del profesor A l b a l a d e j o , dicha conclusin debe extraerse directamente del
tenor literal del artculo 1.940 al disponer que se necesita poseer las cosas con buena
fe por el tiem po determ inado en la ley, el Cdigo est sentando la regla de que la bue
na fe debe existir no slo en el m om ento de comenzar a usucapir, sino a todo lo largo
del plazo posesorio correspondiente. Otros autores anteriores (como, por ejemplo, el
profesor Ca s t n T o b e a s ) consideran que la exigencia de la buena fe continuada debe
deducirse en particular de lo dispuesto en el artculo 435.
Por rem isin del artculo 1.951, son aplicables en esta materia los artculos 434 y
435. Pese a que la letra del artculo 1.951 pudiera inducir a otra conclusin distinta,
realmente lo que se produce es el juego de las presunciones posesorias en favor del
usucapiente:
a) Salvo prueba en contrario, la posesin del usucapiente ha de ser considerada
de buena fe (art. 434).
b) Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicacin del artculo 435 conlleva
que la posesin inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto
salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente.
9.2.

Justo ttu lo

Este segundo requisito de la usucapin ordinaria no resulta fcil de deslindar, ya

que, adems de justo, el ttu lo debe ser verdadero y vlido (art. 1.953) y debe probar
se, pues no se presum e nunca (art. 1.954). Para colmo, este ltimo extremo parece
chocar fron talm en te con el artculo 448, en el que se afirma que el poseedor en con
cepto de dueo tie n e a su favor la presuncin legal de que posee con justo titulo, y no
se le puede obligar a exhibirlo.
Para el Cdigo Civil entindese por justo titulo el que legalmente baste para trans
ferir el dom inio o d erech o real de cuya prescripcin se trate. Se trata, por consiguien
te, de que la posesin del usucapiente encuentre su punto de arranque en un ttu lo (en
el sentido de causa o justificacin de la posesin) que, aunque viciado objetivamente,
por no ser suficiente en el caso concreto para efectuar la transmisin del dom inio (por
ejemplo, nos vende alguien que se considera y al que consideramos dueo, aunque
pasados unos aos resulta que la propiedad era de otra persona); de forma general, si
es causa su ficiente para, ju n to con la tradicin, originar la transmisin de la propiedad
(tal y com o ocurre, genricam ente, con la compraventa).
El en te n d im ie n to jurisprudencial de los requisitos del titulo a efectos de usucapin
perm ite co n clu ir que son ttu lo s vlidos y justos los contratos afectos por alguna causa
de anulabilidad, rescisin, resolucin o revocacin.
En cam bio, no son ttu lo s hbiles a efectos de usucapin aquellos actos o contra
tos que se e n cu e n tren afectos por alguna causa de nulidad s e n su stricto , pues, como

140

CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

gusta de repetir la jurisprudencia, quod nullum est, nullum producit effectum. Asi, por
ejemplo, quedaran excluidos del mbito de la usucapin ordinaria las enajenaciones
de bienes de menores llevadas a efecto por los padres o guardadores legales sin la
preceptiva autorizacin judicial o, por atentar contra la forma sustancial, la donacin
de bienes inmuebles realizada en documento privado.
10.

LOS PLAZOS POSESORIOS

Ya se ha adelantado que, precisamente, la razn de distinguir entre usucapin ex

traordinaria y ordinaria consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta l
tima: cuando, adems de la posesin, concurren los requisitos de buena fe y justo ttulo.
La delimitacin de tales plazos no se encuentra contemplada con demasiada sistemti
ca en el Cdigo. No obstante, la materia ofrece escasas dudas, por lo que en general nos
limitaremos en los epgrafes que siguen a estructurar los correspondientes artculos del
Cdigo de forma tal que faciliten la comprensin y memorizacin de la materia.
10.1. En la usucapin ordinaria
Los bienes muebles se prescriben o, mejor, usucapen a los tres aos (art. 1.955.1.).
Los bienes inmuebles se prescriben a los diez aos de posesin continuada con
buena fe y justo ttulo (art. 1.957), salvo que el perjudicado por la usucapin resida en
el extranjero o en ultramar, segn la expresin del artculo 1.958 (recurdese que a la
publicacin del Cdigo todava tena Espaa alguna colonia en Latinoamrica), en cuyo
caso se requieren veinte aos (art. 1.957).
Para referirse a la ubicacin geogrfica de los sujetos de la usucapin (usuca
piente y perjudicado por la misma), utiliza el artculo 1.957 las expresiones entre
presentes y entre ausentes. Ni qu decir tiene que el trmino ausentes tiene en este
contexto un valor puramente descriptivo (ausentes por estar alejados) y no el senti
do tcnico con que lo hemos estudiado en el primer tom o de nuestros Principios de
Derecho Civil.
10.2.

En la usucapin extraordinaria

Sin necesidad de justo ttulo, ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
a) Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis aos (art. 1.955.2.).
b) El dominio y los dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben
a los treinta aos (sin que haya distincin entre presentes y ausentes en este caso: cfr.
art. 1.959).
10.3.

Cmputo de los plazos

El artculo 1.960, segn su propia dictio legis, se encuentra ntegramente dedicado

a establecer una serie de reglas relativas a la computacin del tiempo necesario para
la prescripcin.
A)

La adicin de periodos posesorios

La primera de ellas consiste en que el poseedor actual puede completar el tiempo

necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su causante. Se trata, pues, de
sumar o adicionar el perodo posesorio, a efectos de usucapin, del poseedor actual y
el de su causante. En principio, pues, de acuerdo con el tenor literal del precepto, pa
rece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a ttulo universal (com o heredero)
o a ttulo particular (a travs de contrato o cualquier otro acto vlido en Derecho). Al
primer tipo de los reseados se le ha denominado tradicionalmente successio posses-

CAP. 8.

OCUPACIN, ACCESIN V USUCAPIN

141

sionis, reservndose la denominacin de accessio possessionls para la transferencia

titulo particular.
En cualquiera de ambos casos, el poseedor usucapiente se beneficiaria del pe
riodo posesorio concluido por su causante, adicionando a su propio periodo pose
sorio el tiem po de posesin que ostentase aquel de quien trae causa. Sin embar
go, es tam bin defendible propugnar que la adicin de perodos posesorios debe
reservarse para la denom inada a ccessio possessionis, dada la regla especial de la
denominada p o s e s i n c iv ils im a en favor de los sucesores m o rtis causa. En efecto,
el articulo 440 del Cdigo establece que la posesin de los bienes hereditarios se
entiende transm itida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte
del causante; al tiem po que, conforme al articulo 442 el que suceda por titulo
hereditario no sufrir las consecuencias de una posesin viciosa de su causante,
si no se demuestra que tena conocimiento de los vicios que le afectaban; pero los
efectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn sino desde la fecha de la
muerte del causante.
B)

La p re s u n c i n d e c o n tin u id a d posesoria

En el artculo 1.960 se establece que se presume que el poseedor actual, que lo

hubiera sido en poca anterior, ha continuado sindolo durante el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario. Dicho pasaje normativo coincide plenamente, aunque con
alguna ligera variante gramatical, con lo establecido con carcter general, para cual
quier supuesto posesorio, por el artculo 459 (El poseedor actual que demuestre su
posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el perodo
intermedio, mientras no se pruebe lo contrario).
Se trata, obviamente, de una presuncin iuris ta n tu m establecida en favor del po
seedor, sea o no usucapiente, y que tiene como finalidad evitar que aqul deba apor
tar una prueba positiva de muy difcil realizacin. Por consiguiente, si en el momento
actual el usucapiente rene los requisitos legalmente establecidos y acredita haber
posedo durante un determinado plazo, salvo prueba en contrario, ha de entenderse
que durante todo el tie m p o intermedio los ha reunido igualmente.
C)

C m p u to d e l p la z o

Finalmente, el ltimo prrafo del artculo 1.960 dispone que el da en que co

mienza a contarse el tiem po se tiene por entero; pero el ltimo da debe cumplirse en
su totalidad. Naturalmente, a efectos del cmputo del plazo, debe tenerse en cuen
ta lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo Civil, que sigue como no poda dejar de
ser el sistema de c m p u t o c iv il o c m p u to c o n tin u o de los plazos, en cuya virtud los
denominados das inhbiles a efectos administrativos o forenses se cuentan como si
no fueran tales.
Siendo as que el articulo quinto impone que cuando los plazos sean anuales, cual
ocurre necesariamente respecto de la usucapin, se computarn de fecha a fecha, la
indicacin norm ativa del artculo 1.960 conlleva que el da final del cmputo anual ser
el correspondiente al da inmediatamente anterior al da inicial del plazo. Esto es, si la
usucapin ha com enzado el da 15 de febrero, siendo as que ste se tiene por ente
ro (con independencia de la hora concreta en que haya dado comienzo la usucapin),
el plazo anual aplicable terminar a las veinticuatro horas del da 14 de febrero del ao
que corresponda.

11. R E N U N C IA DE LA U SU C A PI N
Respecto de la prescripcin extintiva, o prescripcin propiamente dicha, el artcu
lo 1.935.1 establece que las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar

142

CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la prescripcin ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. El segundo

prrafo de dicho articulo, por su parte, considera que la renuncia puede realizarse t
citamente cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del
derecho adquirido.
La aplicacin de dicho precepto a la usucapin supone que el poseedor usuca
piente, incluso una vez agotado el correspondiente plazo y habiendo obtenido a su
favor la usucapin (usucapin ganada), puede renunciar a ella tanto expresa cuanto
tcitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros (cfr. art. 1.937). Por el
contrario, el precepto prohbe radicalmente la renuncia a la usucapin futura, en el
sentido de que los particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significa
do propio de una institucin, como la usucapin, fundada bsicamente en el principio
de seguridad jurdica.
Un problema distinto a los que han sido comentados es el representado por la renuncia a la
usucapin en curso, recayente, pues, sobre el plazo posesorio que sea, pero an incompleto a
efectos de ganar la usucapin. Dicha eventualidad no es objeto de regulacin del articulo 1.935,
sino que debe considerarse bajo la rbita del articulo 1.948: al renunciar al plazo incompleto, el
poseedor usucapiente estara llevando a cabo un reconocimiento expreso o tcito del derecho
del dueo que, en consecuencia, constituye un acto o conducta de carcter interruptivo en
relacin con la usucapin en curso.

CAPTULO 9
LOS D ER E C H O S REALES DE GOCE: USUFRUCTO

1.

T IP O L O G A D E LOS D E R EC H O S REALES LIM ITAD O S

La clasificacin tradicional y comnmente seguida de los derechos reales exige

considerar una triloga: derechos de goce, de garanta y de adquisicin. Todos y cada
uno de tales grupos sern objeto de estudio en los captulos siguientes. No obstante,
es oportuno detenerse ahora en realizar una caracterizacin general de cada una de ta
les agrupaciones sistemticas, pues por razones pedaggicas, conviene adelantar que
slo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbres y
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin de las cosas pertene
cientes a otro (propietario). Por el contrario, los derechos reales de garanta (prenda e
hipoteca) y los derechos reales de adquisicin (tanteo y retracto; opcin inscrita), no
otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usndola, sea o
no fructfera. En tal sentido, una de las notas caractersticas de los derechos reales de
goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.1.

Caracterizacin general de los derechos reales de goce

El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nom

bre de derechos reales de goce (y ms modernamente con el de derechos de disfrute)
comprende los derechos de usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbres y super
ficie. Si recordamos que, conform e al artculo 348 del Cdigo Civil, las facultades do
minicales fundam entales son las de gozar y disponer de la cosa, se comprender en
seguida que:
a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar
correspondiente al propietario: contar con el uso y utilizacin de la cosa, disponer de
ella en sentido material, hacer suyos los frutos que produzca, etctera.
b) Es preferible en Derecho espaol mantener la terminologa tradicional de de
rechos de goce, por ser ms acorde con el precepto fundamental dedicado por el Cdi
go Civil a describir en qu consiste la propiedad privada.
En cuanto derechos reales, los de goce presentan las notas propias de aqullos
(derechos de alcance general, afeccin o inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o reipersecutoriedad, etc.), al tiem po que resalta en ellos un altsimo componente posesorio
(goce, uso y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los dems derechos reales
limitados, com o verem os en los captulos siguientes. Dicho componente posesorio es
un dato inherente a la categora de los derechos de goce, en cuanto derivacin de la res
triccin de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta ltima y los derechos

144

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real
de goce ms restringida ver el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda
virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada).
Hablando en trminos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen
en la ley o ser constituidos de forma voluntaria por el propietario. En este ltimo caso,
su razn de ser econmica es muy sencilla: el dueo hace dejacin o cede su facultad de
gozar efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio (es lo ms frecuente:
la constitucin a titulo oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona,
llevado por el altruismo (constitucin a titulo gratuito). Los supuestos de origen legal
se fundamentan en razones muy diversas que han de determinarse casusticamente.
Al extinguirse ios derechos reales de goce (sea por la razn que sea) el propieta
rio, en funcin de la elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta
entonces tenia restringida. Se dice entonces, tcnicamente, que se ha producido la
consolidacin: el propietario reasume la plenitud de facultades dominicales.
1.2.

Funcin econmica de los derechos reales de garanta

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de pri
varse de facultad dominical alguna. En el mundo econmico contemporneo la titula
ridad de los bienes permite gozar del crdito sin que el propietario deje de gozar de la
cosa. Basta con que la aporte en garanta del cumplimiento de sus obligaciones para
que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que
haya quedado afecto en garanta. A tal dea responden los denominados derechos rea
les de garanta, cuya manifestacin ms representativa es la hipoteca; mediante ella, el
propietario puede obtener, fundamentalmente, prstamos o crditos, sin desprender
se del goce y utilizacin efectivos de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garanta, que ahora interesa, es la prenda (pues
la otra figura de derecho real de garanta, denominada anticresis cfr. arts. 1.8811.886 , hoy da es prcticamente desconocida en el trfico). Consiste la prenda en
entregar la posesin de una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el cumpli
miento de una obligacin cualquiera (cfr. arts. 1.863 y 1.864).
Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Cdigo Civil, se distinguen funda
mentalmente, entre s, por dos notas:
a) El carcter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reser
vada por el Cdigo Civil para los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto
propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts. 1.874 CC, 106 y ss. LH).
b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garanta: la prenda requiere
que la posesin de la cosa se transmita al acreedor (denominado tcnicamente acree
dor pignoraticio; prenda es una derivacin romance del trmino latino pignus).
Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda
no habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el contrato de prenda en s mismo
considerado (comp. arts. 1.863 y 1.862 CC).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente sustrables
a la accin del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requie
re que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguir
conservando la posesin y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmo
biliario) objeto de la garanta.
La diferenciacin aludida, basada exclusivamente en notas tcnicas, acaso debiera
verse completada con una alusin al fondo de la cuestin: la prenda, recayente sobre
bienes muebles, es la figura ms antigua y primaria de los derechos reales de garanta.
Como comprobaremos al finalizar el estudio del tema, es una institucin preventiva de
marcado carcter antieconmico, en cuanto sustrae del trfico el bien mueble sobre el

CAP. 9.

LOS DERECHOS REALES DE GOCE USUFRUCTO

145

que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor,
por haber transm itido la posesin al acreedor pignoraticio).
En clave muy diversa, la hipoteca Inmobiliaria representa una figura propia de unos
sistemas jurdicos mucho ms evolucionados que, al tiempo que permite al deudor se
guir obteniendo el aprovechamiento propio del inmueble o derecho real inmobiliario
hipotecado (viviendo el piso; sembrando la finca o explotando la concesin minera),
facilita el crdito territorial y, por tanto, el trfico econmico, dada la peculiar fortaleza
de la garanta hipotecaria.
1.3. Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin preferente
La facultad de disposicin permite, como regla, que el propietario enajene (esto
es, transmita a otro) el bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No
obstante, en casos determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha fa
cultad de disposicin se encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses
protegiles deben primar sobre la libertad de disposicin del propietario. Tales supues
tos, reitermoslo, son excepcionales respecto de la general libertad de disposicin del
propietario. Pese a ello, tienen una relativa importancia prctica y una cierta entidad
econmica, por lo que conviene tener una idea exacta de los mismos.
Los casos en que la facultad de disposicin se ve coartada se caracterizan porque la
Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el pro
pietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenacin tenga lugar a titulo oneroso.
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, puede resu ltar
lgico que la Ley me conceda preferencia a m para comprarlo si ofrezco las m ism as co n dicion es
que un tercero (el propietario obtendr el mismo precio, que a fin de cuentas es lo que le in te
resa; se evitar el desalojo de mi negocio, cuya clientela fundamentalmente de los alrededo
res me he ido haciendo poco a poco...).

La categora o grupo de derechos reales conocidos como derechos de adquisicin

preferente comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto y de

opcin. Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por
tanto, se afirma de ambos que, en general, tienen origen legal. El tercero, el derecho
de opcin, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen convencional o voluntario.
Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de un pacto o negocio entre
las personas interesadas. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto
de origen convencional, y cabe adems que los particulares, convencionalmente, pac
ten derechos de adquisicin preferente de contenido o carcter atipico, dado que en
Derecho espaol rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
Los derechos de adquisicin preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto
atribuyen al titular de los mismos un seoro parcial sobre la cosa que recaen. Dicho seo
ro es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con prefe
rencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla
a titulo oneroso (los derechos de adquisicin preferente no son aplicables en las enajena
ciones gratuitas o lucrativas: donaciones, herencia testada o intestada...). Ahora bien, dicha
preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario cuanto por los restantes miembros
de la colectividad, por tratarse de un derecho real recayente de forma directa e inmediata
sobre la cosa, con independencia de quin sea (o pretenda ser) el propietario de la misma.
2.

EL U S U F R U C T O

2.1. Concepto y caracteres

El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y
obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce desde los tiempos

146

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

romanos con el nombre de usufructo. Hasta la saciedad, pero con razn, se ha re

petido que la descripcin o definicin del usufructo por parte de los Cdigos Civiles
(entre ellos, el nuestro) procede de la frmula original de Paulo : ususfructus est ius
alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia (D. 7.1.1); esto es, el usufructo es un
derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su
sustancia (la traduccin es del profesor J. M iquel).
En efecto, entre dicha frmula y la primera proposicin del artculo 467 del Cdigo
Civil (El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conser
var su forma y sustancia), la diferencia estriba nicamente en que se ha incorporado
la palabra form a . Sin embargo, la segunda proposicin del mencionado artculo no
constituye precisamente una afirmacin intrascendente: a no ser que el ttulo de su
constitucin o la ley autoricen otra cosa, como enseguida veremos.
Evidentemente, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concre
to, un derecho real de goce. Es ms, por muchos conceptos, se trata del derecho de
goce por excelencia. Adems de lo anterior, el usufructo se encuentra caracterizado
en nuestro actual sistema positivo por dos notas fundamentales que deben resaltarse
desde el momento de aproximacin a su rgimen jurdico:
1. En primer lugar, por la tem po ralidad o carcte r te m p o ra l. Al sistema jurdico
no le parece conveniente que la dominacin sobre la cosa se encuentre dividida entre
varias personas (entre otras razones, para hacer posible y fluido el trfico econmico).
Si el titular del derecho real de usufructo (usufructuario ) pudiera disfrutar Indefinida
mente de las cosas pertenecientes a otra persona (denominada tcnicamente nudo
propietario ), el derecho de propiedad de sta quedara privado absolutamente de con
tenido. Por ello, en contra de cuanto ocurra en el Derecho romano clsico, el Cdigo
Civil limita la duracin del usufructo:
A treinta aos cuando el usufructuario sea una persona jurdica: N o podr
constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporacin o Sociedad por ms de
treinta aos. Si se hubiese constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yer
mo, o la Corporacin o la Sociedad se disolviera, se extinguir por este hecho el usu
fructo (cfr. art. 515).
En caso de que el usufructuarlo sea una persona fsica se establece como tope
mximo la vida de sta (art. 513.1.). Dicha regla, por otra parte, es correspondida tan
to por el origen del usufructo en Roma cuando por cuanto ocurre en la realidad, pues
en la prctica los usufructos vitalicios son los ms frecuentes.
2.
La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algn momento no
excesivamente lejano (aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eter
nidad), el usufructuarlo deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario trans
mitindole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por consiguiente, no debe extraar
que el Cdigo Civil exija al usufructuarlo la conservacin de la cosa co n fo rm e a su natu
raleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente
al menos, no podr alterar las condiciones materiales o el destino econmico del bien
usufructuado.

2.2.

Constitucin del usufructo

Dispone el artculo 468 que el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad
de los particulares manifestada en actos entre vivos o en ltima voluntad, y por pres
cripcin [rectius, usucapin].

A)
El usufructo legal del c n yu ge viu d o : Sin duda alguna, el paradigma de los
usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en favor del cn
yuge viudo, que habremos de estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (cfr.
arts. 834 y ss,). Ello no puede resultar extrao, pues que precisamente la funcin origi-

CAP. 9.

LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO

147

naria del usufructo en Roma fue atender a la subsistencia de la viuda, garantizndole el

disfrute de los mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamilias (asi el profesor
G a r c Ia G a r r i d o , recogiendo la tesis ms difundida entre los romanistas).
B)
Los usufructos de origen voluntario: Atendiendo a su origen debe distinguirse
entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el contrario, a travs de
actos mortis causa.
Los usufructos voluntarios constituidos nter vivos: La constitucin del usufruc
to entre vivos puede realizarse a travs de cualquier figura de acto o contrato, sea a
ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito; sea reservndose el propietario originario la nuda
propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usu
fructo a su favor y transm itiendo la nuda propiedad a otra persona (caso relativamente
frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
Los usufructos testamentarios: Es relativamente frecuente que, aparte el usu
fructo legal del cnyuge viudo, el origen constitutivo del usufructo se encuentre en un
testamento, a travs del cual el causante ordena la sucesin de forma que se atribuya
a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona
diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha atribucin se realice a ttulo de here
dero o de legatario.
C) La constitucin m ediante usucapin: Requiere que el usucapiente, reunien
do los requisitos generales que ya hemos estudiado antes, posea el bien a ttulo de
usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapin ordinaria o extraordinaria,
segn que exista o no justo ttulo y buena fe a su favor. Semejante hiptesis de naci
miento del usufructo es bastante rara en la realidad, aunque es posible que la relacin
de usufructo nazca a consecuencia de un acto (entre vivos o mortis causa) o un con
trato otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condicin
de propietario por hechos o circunstancias anteriores a la constitucin del usufructo.
D) El contenido del usufructo conforme al titulo constitutivo: Tiene una extraordi
naria importancia determ inar qu es y cul sea el ttulo constitutivo del usufructo, con
independencia de cul sea su forma concreta de materializacin, dadas la disposicio
nes contenidas en los artculos 467 y 470 del Cdigo Civil. Dispone este ltimo precep
to que los derechos y obligaciones del usufructuario sern los que determine el ttulo
constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn
las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes. Por su parte, el propio
artculo d e fin id o r de la figura establece que e l usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el ttulo
de su constitucin o la ley autoricen otra cosan.
El sentido de las norm as transcritas es claro: los numerosos artculos dedicados
por el Cdigo a la regulacin del usufructo tienen una funcin meramente supletoria
respecto de la determ inacin de los derechos y obligaciones del usufructuario (y, en
correspondencia, claro es, del nudo propietario). Por tanto, el contenido del usufructo
depende, en p rim e r y fundam ental lugar, de cuanto al respecto se establezca en el
ttulo constitutivo.
Tal expresin, tam bin aqu, ha de entenderse en sentido material y no puramente
formal (com o d o cu m e nto o ttulo solemne), como el acto, contrato o hecho (fallecimien
to del cnyuge que p re m u e re ) que, en su caso genera u origina la relacin de usufructo.
En consecuencia, la disposicin testamentaria, el acto o contrato a ttulo gratuito o la re
gulacin especfica del usufructo del cnyuge viudo, en caso de separarse del esquema
normativo establecido en los artculos 467 y siguientes, deben considerarse prevalentes
respecto de las norm as codificadas. Ergo, ha de concluirse, el conjunto del articulado
del Cdigo tiene una naturaleza puramente dispositiva; slo es de aplicacin en el caso
de que la ley o los sujetos del usufructo, al establecerlo, no regulen los aspectos con-

148

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

siderados a lo largo del Cdigo de forma diversa o incluso antagnica. La observacin

debe tenerse en cuenta, pues, en todo momento, aunque por supuesto, no podremos
subrayarla en todos y cada uno de los pasajes o fragmentos del presente capitulo.
2.3.

Sujetos del usufructo

En relacin con los sujetos y el objeto del usufructo, resulta fundamental tener en
cuenta cuanto dispone el artculo 469 del Cdigo Civil: Podr constituirse el usufructo
en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultnea o
sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto da, puramente o bajo condicin.
Tambin puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalfsimo o
intransmisible. Esto es, confirmando cuanto hemos dicho anteriormente en relacin
con la libertad de configuracin del contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto
el objeto de la relacin usufructuaria puede ser de muy distinto signo, lo que exige un
cierto detenimiento en la exposicin de tales materias.
En la mayora de los supuestos, la posicin de usufructuario y de nudo propietario
la ocupan personas singularmente consideradas. Sin embargo, resulta tambin posible
que tengan la condicin de usufructuarios varias personas y que, a su vez, esta titulari
dad compartida respecto de la condicin de usufructuario se plantee de forma simul
tnea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos
mltiples entre usufructos sim ultneos y usufructos sucesivos.
Por otra parte, como sabemos, tambin pueden ser usufructuarios (y, por supues
to, nudos propietarios) las personas jurdicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo di
cho antes respecto de la temporalidad del usufructo, pues verdaderamente en cuanto
sujetos del usufructo carecen de especialidad alguna.
A) Reglas de capacidad: El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en
consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto de disposicin. Por tanto, en todo
caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposicin sobre el bien objeto del
usufructo.
En relacin con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en
relacin con el acto o contrato que sirva de ttulo de constitucin del usufructo: conve
nio nter vivos, adquisicin m o rtis causa o usucapin.
B) Usufructos sim ultneos: Se habla de usufructo simultneo cuando las perso
nas con derecho al usufructo ostentan conjunta y simultneamente dicha titularidad
(por ejemplo, dos ancianas tas carnales ceden a un sobrino la propiedad de un inmue
ble, pero reservndose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titu
laridad simultnea es objeto de contemplacin expresa por parte del artculo 469. Si
no fuera as, el resultado habra sido idntico, pues obviamente el usufructo no excluye
la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa, que constituye un supuesto de
cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido como sabemos por los artcu
los 392 y siguientes del Cdigo Civil.
Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partcipes en el derecho exis
tan. Por ello, el artculo 521, al regular la duracin del usufructo simultneo comienza
describindolo como el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al
tiempo de su constitucin; pero tambin se deduce de tal pasaje que cabe realizar una
constitucin sucesiva en favor de personas an no nacidas. El problema ms importan
te que presenta el usufructo simultneo radica en determinar su duracin. La respuesta
legal, nsita en el propio artculo 521, consiste en imputar un carcter vitalicio al usu
fructo en relacin con el fallecimiento de aqul de los titulares que falleciese posterior
mente: no se extinguir hasta la muerte de la ltima [persona] que sobreviviere. Di
cha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prcticos, aunque por supuesto
cabe la existencia de usufructos simultneos regidos por otras reglas al respecto.

CAP. 9.

LOS DERECHOS REALES DE GOCE USUFRUCTO

149

C)
Usufructos sucesivos: Se denominaran as aquellos casos (generalmente de
origen testamentario) en que el constituyente del usufructo designa a varias personas
para que, de form a sucesiva, asuman la condicin de usufructuarios (por ejemplo, lego
el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primognito). En tales
supuestos, el problem a fundamental viene representado por el hecho de que la con
sideracin de un elenco interminable (o, simplemente, largo) de usufructuarios diera
al traste con el carcter necesariamente temporal que nuestro Derecho positivo exige
al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el articulo 469, no dedica nuestro Cdigo nin
gn precepto concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que
son de aplicacin analgica al caso las reglas sobre la posible extensin de las sustitu
ciones fideicom isarias establecidas en el artculo 781. Conforme a ellas, el usufructo
habr de constituirse necesariamente en favor de personas que vivan en el momento
en que d comienzo aqul o, en ltimo extremo, en favor de personas an no nacidas
que no pasen del segundo grado. El limite del segundo grado es interpretado por la
doctrina como grado de llamamiento, no como grado de parentesco. De este modo se
limita el nm ero de usufructuarios sucesivos.

2.4.

O bjeto del usufructo

La experiencia histrica seguida y aceptada por nuestro legislador pone de ma

nifiesto que el objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso.
As lo anuncia ya la descripcin enunciativa del propio artculo 469, en el que, por lo
pronto, se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos.
Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque
en la prctica estos ltim os siempre se han llevado la palma, quiz porque la conser
vacin de su forma y sustancia plantea menos problemas (todo ello, claro est, iuxta
m o d u m : el usufructo es una figura relativamente infrecuente en la sociedad contem
pornea, si se excepta el usufructo del cnyuge viudo). Naturalmente tales cosas de
ben cum plir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiacin, transmisibles
y no estar fuera del comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o slo sobre parte de
ella, parece obvio. Adems, lo indica expresamente el artculo 469. Desde tal punto de
vista, a veces, se insiste en la clasificacin de usufructos totales y parciales. No obstan
te, salvo en su extensin material respecto de los frutos, el rgimen jurdico de unos y
otros es el mism o y, por tanto, semejante clasificacin tiene un inters muy limitado.
El usufructo de derechos, por su parte, slo podr constituirse cuando stos no
sean personalsim os e intransmisibles (as, art. 469 in fine), afirmacin obvia, dado que
en los derechos personalsim os el titular carece de facultad alguna de transmisin a
otras personas.
Atendiendo con todo a su objeto, cabe considerar la existencia de una serie de
supuestos de usufructos que requieren consideraciones particulares, como a conti
nuacin veremos.
A)
U su fru cto de derechos: El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa pro
piamente dicha cuanto sobre un derecho, aunque en este caso en algunas subespecies re
sulte problemtico construir desde un punto de vista terico el derecho de usufructo.
Ya una de las normas generales de la regulacin codificada (art. 475) establece claramen
te que:
Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensin peridica,
bien consista en metlico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o ttulos al portador, se
considerar cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho.

150

CARLOS LASARTE - COMPENDIO 0 DERECHOS REALES

Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participacin en una explotacin
industrial o mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrn aqullos la misma con
sideracin.
En uno y otro caso se repartirn como frutos civiles, y se aplicarn en la forma que previene
el artculo anterior.
La regla prevista en dicho artculo, en el 474, puede considerarse una regla de aplicacin
general a todos los supuestos de usufructo que recaiga sobre frutos civiles y, sobre todo, con
forme con el sentido que otorga el Cdigo a los fru to s civiles: entendindose stos percibidos
por dias, como sabemos (cfr. 355.3 y 451.3), lo establecido por el artculo 474 (Los frutos civiles
se entienden percibidos da por da, y pertenecen al usufructuario en proporcin al tiempo que
dure el usufructo) no es ms que una concrecin, posiblemente innecesaria, de la regla gene
ral sobre la accesin discreta de los frutos.

Usufructo de acciones de sociedades annim as y de responsabilidad lim itada:

Particular relevancia prctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones
de las sociedades mercantiles indicadas en el epgrafe, dada la estructura econmica actual y
atendiendo a que, frecuentemente, se integran en la herencia los que coloquialmente se deno
minan paquetes de acciones cuya rentabilidad suele reservarse (por el testador, claro) para el
cnyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones.
El tema de fondo, por supuesto, es estrictamente civil y, en consecuencia, ha sido especial
mente estudiado por los profesores Gil Rodrguez y Pantalen Prieto, pero al propio tiempo
requiere un conocimiento institucional del funcionamiento de las sociedades annimas y de
responsabilidad limitada (vid. en este sentido, art. 121LSC).

Usufructo de una accin real: El artculo 486, por su parte, llega a configurar como usu
fructo el derecho al ejercicio de una accin procesal en sentido tcnico. Se refiere el precepto a
que el usufructuario de una accin para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble,
tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la accin a que le ceda para este fin su
representacin y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del
ejercicio de la accin adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitar a slo los frutos, que
dando el dominio para el propietario. Esto es, realmente el objeto del usufructo recae sobre
los frutos de la finca, pues verdaderamente si el ejercicio de la accin real prospera y la senten
cia condena a la restitucin del predio o del derecho real, la titularidad ser del nudo propie
tario, no del usufructuario. Los derechos de ste quedan limitados, una vez ms, a los frutos.
El supuesto regulado en el artculo 486 es rarsimo en la prctica.
Usufructo de cosa comn: Regula especficamente tambin el Cdigo el caso de que el
usufructo recaiga sobre una cosa indivisa, eventualidad que es relativamente frecuente, sobre
todo en comunidades de carcter incidental y de origen sucesorio. Naturalmente se aplican las
reglas generales de uso, disfrute y administracin de la cosa comn (cfr. arts. 392 y ss.), tal y
como precisa la primera parte del artculo 490: El usufructuario de parte de una cosa poseda
en comn ejercer todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la
administracin y a la percepcin de frutos o intereses.
B)
Usufructo de un patrimonio: El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido
estricto, como conjunto de bienes y derechos, para cuyo supuesto el Cdigo dispone la aplica
cin de reglas especiales en los artculos 506, 508 y 510, redactados fundamentalmente para
atender a la responsabilidad del usufructuario en relacin con el pago de las deudas que exija
la administracin del patrimonio.
La aprobacin de la UV (Ley 15/2015, de 2 de julio) ha configurado como expediente de
jurisdiccin voluntaria la autorizacin judicial al usufructuario para reclamar crditos vencidos
que formen parte del usufructo (cfr. arts. 100-103).

3.
3.1.

CO N TEN ID O DEL USUFRUCTO SEGN EL C D IG O CIVIL

Obligaciones previas del usufructuario

Los artculos 491 a 496 del Cdigo estn dedicados a disciplinar el rgimen propio
de las obligaciones de inventario y fianza que el usufructuario ha de cum plir antes de

CAP. 9.

l O S O t t t C M O S I i A S O t f i O a USUHfcJdO

151

entrar en posesin d e los bienes- La roto iegis general de tales preceptos radica en
identificar el estado fsico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la correcta
devolucin o restitucin al nu do propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido
el plazo te m p o ra l d e vigencia del usufructo. Recurdese que ste, de forma esencial,
es tem poral en nuestro Derecho positivo.
Tales norm a s, creo, son ms importantes en la teora que en la prctica, si se atien
de a la jurisprudencia existente sobre ellas (prcticamente inexistente en la segunda
mitad del siglo xx y en los prim eros lustros del siglo xxi). No es de extraar. En general,
en los supuestos d e constitucin onerosa nter vivos la funcionalidad de tales normas es
ms que dudosa. D e otra parte, en los casos de constitucin a travs de testamento, ha
sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.
De otro lado, finalm ente, el contenido del artculo 492 vaca en gran medida de valor al
resto de los preceptos ahora considerados, en relacin con los supuestos de constitu
cin nter vivos a ttu lo gratuito y de los usufructos legales de los padres (abolido desde
1981, com o he m os visto) y del cnyuge viudo. Quiz por ello, el propio artculo 493
plantea la generalizacin de la dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, con
forme al sentido prctico y al conocim iento de la realidad cotidiana que tenan acredi
tados la m ayor parte de los m iem bros de la comisin redactora del Cdigo CiviL
3.2.

Las obligaciones d e inve nta ro y fianza

E l usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes establece el art. 491

est obligado:
1.
A form ar, con citacin del propietario o de su legtimo representante, in
ventario de to d o s ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los
inmuebles.
2.
A prestar fianza, co m prom etindose a cumplir las obligaciones que le corres
pondan con a rreglo a esta seccin.
El inventario p u e d e realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de
hecho. En general, n o resulta ni siquiera extrao que, pese a constituir una obligacin
del usufructuario, el inventario sea realizado por el propio nudo propietario y aqul
preste su co n fo rm id a d a la descripcin de los bienes realizada por el nudo propietario.
3.3.

U s u fru ctu a rio s e xim id o s de la obligacin de fianza

El actual te n o r literal del artculo 492 establece que la obligacin de prestar fianza
n o es aplicable al v e n d e d o r o donante que se hubiere reservado el usufructo de los
bienes ve n d id o s o d o na do s, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni
al cnyuge so b re vivie n te respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los
padres o el c n yu g e u lte rio r m a trim o n io . Esto es, establece un catlogo (relativam en
te a m plio) de supuestos d e usufructo en los que, sencillamente, no hay obligacin de
afianzar y, p ro b a b le m e n te , ta m p o c o de form ar inventario.

3.4.

La dispensa

En los restantes casos, no contem plados en el artculo 492, cabe la verdadera dis
pensa de las obliga cio ne s de inventaro y fianza, bien sea porque expresamente as lo
plantea el co n s titu y e n te del usufructo voluntario, coincida o no con el nudo propie
tario; o bie n p o rq u e el n u d o propietario, siendo persona distinta al constituyente del
usufructo, lle g a do el m o m e n to de materializacin del usufructo, no reclama al usu
fructuario el c u m p lim ie n to de las obligaciones de inventario y fianza. sta es la conclu
sin m s segura q u e se extrae de lo dispuesto por el artculo 493 del Cdigo Civil: E l
usufructuario, c u a lq u ie ra q u e sea el ttulo del usufructo, podr ser dispensado de la

152

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

obligacin de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio

a nadie.

4. LA CONSERVACIN DE LA FORMA Y SUSTANCIA

Sin duda alguna, el debate acerca de la extensin concreta de semejante frmula
constituye uno de los grandes tpicos de la materia considerada desde la definicin
de Paulo : salva rerum substantia, reconvertida por nuestro Cdigo en la obligacin de
conservar la forma y sustancia de la cosa (utilizaremos en adelante ambas expresio
nes, indistintamente, para evitar excesivas reiteraciones). Dicha exigencia, en nuestro
sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del usufruc
to. Siendo as que el usufructo es una situacin transitoria o pasajera de utilizacin,
goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que
cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre desnaturalizada o priva
da de sus condiciones bsicas de utilizacin respecto del estado en que se encontrara
en el momento temporal de constitucin del usufructo.
Por lo dems, que nuestro Cdigo impone la obligacin de conservar la forma y
sustancia est fuera de toda duda y, por cierto, no slo por el hecho de que tal obli
gacin forme parte de la definicin legal de la figura en el artculo 467, sino por la
circunstancia de que tal frmula histrica la utiliza el Cdigo tanto respecto del usu
fructuario cuanto en relacin con el nudo propietario para exigirles la observancia del
salva rerum substantia:
Al autorizar el artculo 487 al usufructuario para la realizacin de mejoras en
la cosa que tuviere por conveniente, lo hace con tal que no altere su forma o sus
tancia.
Por su parte, el artculo 489, permite al nudo propietario la enajenacin de los
bienes usufructuados, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada
que perjudique al usufructuario.
En consecuencia, no es extrao que buena parte del articulado del Cdigo Civil bascule
sobre la necesidad de conservacin de la cosa y que, por tanto, se impongan a los sujetos
del usufructo numerosas obligaciones de carcter meramente conservativo, sean de carc
ter puramente material o de carcter estrictamente jurdico en defensa del mantenimiento
del status quo de los bienes objeto de usufructo. Las vamos a analizar aqu, aunque nos
limitaremos a identificarlas y a reproducir los respectivos preceptos, siguiendo el propio
orden del articulado, sin grandes circunloquios al respecto, ya que la formacin adquirida
previamente por el natural destinatario de este manual no los exigen a estas alturas.
Antes recordemos, a modo de ejemplo, la STS 504/2010, de 20 julio, que incluso alude al
posible ejercicio de una accin indemnizatoria durante la vigencia del usufructo: No obstante
la obligacin de conservar la "forma y sustancia" de la cosa usufructuada no puede asimilarse a
la de la simple restitucin de tal "forma y sustancia", sino que requiere un respeto permanente
por parte del usufructuario a dicha obligacin durante todo el tiempo que disfrute de su dere
cho por lo que no bastar que, para el momento final de entrega de la posesin al propietario,
se restablezca la forma y sustancia, que se ha hecho desaparecer vigente el usufructo. Ello tiene
especial significacin en los supuestos, como el presente, en que el usufructo recae, entre otros
bienes, sobre una industria que, como la de la panadera, fue desmantelada unilateralmente
por la usufructuaria de modo ilcito para, posteriormente, haciendo uso de la facultad que le
conceda el artculo 480 del Cdigo Civil, arrendar el local en que se encontraba a un tercero,
haciendo intil cualquier actuacin de la propiedad tendente a reinstaurar en el local la indus
tria desaparecida.
Esa constante obligacin de conservacin de la forma y sustancia ha de permitir, en una
correcta interpretacin del artculo 467 del Cdigo Civil, que la accin indemnizatoria pueda
ejercitarse por el propietario perjudicado incluso bajo la vigencia del usufructo, interesando
que el resarcimiento se produzca por todo el tiempo durante el cual la cosa haya variado por la

CAP. 9.

LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO

153

actuacin del usufructuario y tal variacin suponga un perjuicio, como representa en el caso de
usufructo de una industria el hecho de que la misma se haga desaparecer.
4.1.

Obligaciones del usufructuario respecto de la conservacin de las cosas

usufructuadas

Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:

1.
a Diligente conservacin de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo es
tablecido por el artculo 497, e l usufructuario deber cuidar las cosas dadas en usu
fructo como un buen padre de fam ilia. Hasta el extremo de que, si bien el m al uso
no constituye una causa de extincin del usufructo, si el abuso infiriese considerable
perjuicio al propietario, podr ste pedir que se le entregue la cosa, obligndose a pa
gar anualmente al usufructuario el producto lquido de la misma, despus de deducir
los gastos y el prem io que se le asignare por su administracin (art. 520).
2.
a Imposicin de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Esta
blece, a tal efecto, el artculo 500 que el usufructuario est obligado a hacer las
reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Se consideran
ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural
de las cosas y sean indispensables para su conservacin. Si no las hiciere despus de
requerido por el propietario, podr ste hacerlas por s mismo a costa del usufruc
tuario.
3.
a Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. El usu
fructuario est obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas
[las reparaciones extraordinarias] (art. 501).
4.
a El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el artculo 504 lo
siguiente: E l pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se conside
ran gravmenes de los frutos, ser de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el
usufructo d u re .
5.
a Com unicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propiedad. El
usufructuario im pone el art. 511 estar obligado a poner en conocimiento del pro
pietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar
los derechos de propiedad, y responder, si no lo hiciere, de los daos y perjuicios,
como si hubieran sido ocasionados por su culpa.
4.2.

Obligaciones del nu do propietario relativas a la conservacin de los bienes

objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo
propietario carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que
el nmero de las obligaciones que sobre l pesan sea notoriamente menor. En todo
caso, en evitacin del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario ha de afron
tar, al menos, las dos obligaciones siguientes:
1.
a El a bono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del
artculo 501 lo establece con toda claridad: Las reparaciones extraordinarias sern de
cuenta del p ro p ie ta rio .
2.
a El p a g o de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el
artculo 505 que la s contribuciones que durante el usufructo se impongan directa
mente sobre el capital sern de cargo del propietario. Si ste las hubiese satisfecho,
deber el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que en
dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el usufructuario, deber recibir su
importe al fin del u su fru cto .
A unque el Cdigo hable d e l capital, obviamente la expresin est referida a los
bienes objeto de usufructo (fundam entalm ente los inmuebles). Por otra parte, con

154

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

viene observar que, bajo ningn concepto, beneficia al usufructuario anticipar tales
cantidades, vista la proposicin final del precepto.

4.3.

El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles

Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho
de que nuestro Cdigo admita la figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiu
sufructo, pues, por principio y conforme a su destino, tales cosas desaparecen de la
esfera jurdica de las personas que tienen derecho a usarlas.
Ello puede resultar paradjico, pero es innegable. El artculo 482 se expresa tex
tualmente en estos trminos: Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan
usar sin consumirlas, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obli
gacin de pagar el importe de su avalo al term inar el usufructo, si se hubiesen dado
estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendr derecho de restituirlas en igual
cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiem po de cesar el usufructo. Ergo,
en tal caso no slo no pesa sobre el usufructuario la obligacin de conservar la forma
y sustancia de las cosas recibidas del nudo propietario, sino que adems se encuentra
autorizado expresamente ex lege para abonar el precio al nudo propietario (o, en caso
de no haber sido valoradas o estim adas, un tantundem, a su eleccin) y santas
pascuas! En trminos prcticos, conviene resaltar que el cuasiusufructo es un perfecto
desconocido en nuestro sistema patrimonial actual y que, por tanto, al menos en esta
exposicin, no merece demasiado detenimiento.
4.4.

El usufructo de cosas deteriorables

Por su cercana y proximidad a la figura anterior, resulta lgico referirnos breve

mente ahora al usufructo de cosas deteriorables, aunque debemos advertir que no
afecta tan gravemente como el cuasiusufructo a la cuestin central que venimos con
siderando: la obligacin de conservar la forma y sustancia. El usufructo de cosas de
teriorables se encuentra regulado por el artculo 481: Si el usufructo comprendiera
cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario
tendr derecho a servirse de ellas emplendolas segn su destino, y no estar obligado
a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con
la obligacin de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su
dolo o negligencia. Al igual que el cuasiusufructo, el usufructo de cosas deteriorables
es escassimo en la prctica.
4.5.

El usufructo con facultad de disposicin

Frente a lo dicho en los dos epgrafes anteriores, el usufructo con facultad de dis
posicin es relativamente frecuente en la prctica (sobre todo en la sucesin testa
mentaria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Sin em
bargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Cdigo Civil. En consecuencia, hay que
comenzar por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad
de disposicin: el usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usu
fructuados.
Ahora bien, dicho ello, la contemplacin casustica se im pone, pues en algunos
casos la facultad de disposicin abarca el conjunto de los bienes o la totalidad del bien
usufructuado; en otros, se trata nicamente de habilitar ai usufructuario para enajenar
parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la enajenacin tanto nter vivos
como mortis causa o se restringe a una sola de tales formas; se exige a veces que el
usufructuario se encuentre en estado de necesidad; que la enajene nicamente en
favor de determinadas personas, etctera.

CAP. 9.

LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO

155

Ante un m arem agnum de posibles eventualidades como las relatadas de modo

indicativo y dado, de otra parte, el texto de la segunda proposicin del articulo 467 y
el tenor literal del articulo 470 en relacin con el titulo constitutivo del usufructo,
resulta imposible abordar con una mnima profundidad el tema en una obra elemental
y propedutica. De ah que hayamos de limitarnos a ofrecer datos bsicos y fundamen
tales sobre el tema.
El primero de ellos consiste en resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez
del usufructo con facultad de disposicin, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia en
las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad de enfrentarse con supuestos
concretos de la figura. En segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres espec
ficos de la figura han trado consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal
facultad de disposicin desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y
estamos, pues, frente a un derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de
una mera yuxtaposicin de un poder dispositivo al derecho de usufructo.
Esta ltima posicin es la que parece ser seguida mayoritariamente por la juris
prudencia del Tribunal Supremo y por la mayora de los civilistas espaoles. Dicho en
romn paladino, estaramos frente a un usufructo al que se le agrega una especial
legitimacin al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones
que se estatuyan en el ttulo de constitucin del usufructo; pero, en todo lo dems, se
habran de aplicar las normas propias del usufructo que prevaleceran, como sustrato,
sobre la facultad de disposicin. Admitido ello, es obvio, sin embargo, que el ejercicio
de la facultad de disposicin casa mal con la obligacin de conservar la forma y sus
tancia del bien usufructuado, como llega a decir expresamente en algunas ocasiones
el propio Tribunal Supremo, recordando que al salva rerum substantia no debe otor
grsele en el Derecho actual un valor absoluto y predeterminante (STS de 13 de junio
de 1979). Ergo, la obligacin de conservar la forma y sustancia tambin hace aguas a
consecuencia de la admisin general del usufructo con facultad de disposicin.

5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO

5.1. La posesin, goce y disfrute de la cosa
La posicin jurdica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los derechos
del enfiteuta, representa el mayor grado de uso y utilizacin posible de las cosas (en
este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho real con componente posesorio. Este
ltimo aspecto es tan obvio que el Cdigo no se detiene en ninguno de los numerosos
preceptos reguladores del usufructo en resaltar, de forma expresa, que el usufructua
rio es el poseedor material de la cosa. Sin embargo, ya lo haba advertido el propio
Pa u l o (generalm ente silenciado en este aspecto: n o puede ser el fruto sin el uso) y
as se deduce de un buen nm ero de preceptos concretos de nuestro Cdigo Civil. Nos
limitaremos, no obstante, a recordar respecto de tal extremo que, si segn el artcu
lo 467, el usufructuario debe respetar la forma y sustancia de la cosa, es sencillamente
porque l la posee durante todo el tiem po de vigencia del usufructo.
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carcter general, puede
afirmarse que durante el plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable
al propio goce y disfrute que correspondera al propietario de la cosa (salvo, siempre,
que otra cosa se dispusiere en el ttulo de constitucin: cfr. art. 470). Slo en algunos
extremos m u y concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son meno
res que las que habran de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo
dicho a travs de un som ero repaso de las normas fundamentales al respecto.
A ) El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres: Como regla general en
relacin con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artculo 479 que e l
usufructuario tendr el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesin la

156

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los
beneficios inherentes a la misma. Por tanto, el usufructuario extiende naturalmente
su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones que
hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo.
B) La percepcin de losfrutos: Es tajante el encabezamiento del artculo 471 cuan
do precisa que el usufructuario tendr derecho a percibir todos los frutos naturales,
industriales y civiles, de los bienes usufructuados. El articulo 472, en su dos primeros
prrafos, contiene una regla distributiva entre propietario y usufructuario, atribuyen
do los frutos pendientes en atencin al momento de comienzo y de finalizacin del
usufructo, que no necesita particular explicacin: Los frutos naturales o industriales,
pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario.
Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario.
C) La realizacin de mejoras: El usufructuario se encuentra especialmente au
torizado por la Ley para realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean tiles o sean
meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedro, siempre que respete
la forma y sustancia de la cosa (cfr. art. 487).
D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relacin con el tesoro oculto
y las minas: Slo se ve limitada la posicin del usufructuario en relacin con las minas
y tesoros ocultos que pudieran encontrarse en la finca. En efecto, la segunda propo
sicin del articulo 471 establece que respecto de los tesoros que se hallaren en la
finca ser considerado [el usufructuario] como extrao, demostrando as el Cdigo
que las facultades de goce y disfrute del usufructuario son, aunque mnimamente, algo
menores que las del enfiteuta (al que el art. 1.632.2 s atribuye los mismos derechos
que corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca
enfitutica) y las del propietario.
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdiccin voluntaria, regula en sus artcu
los 100 y siguientes la autorizacin judicial al usufructuario para reclamar crditos ven
cidos que formen parte del usufructo en los supuestos en los que el usufructuario
pretenda reclamar y cobrar por s los crditos vencidos que formen parte del usufruc
to, cuando est dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la
constituida no fuese suficiente y no cuente con la autorizacin del propietario para
hacerlo, as como para poner a inters el capital obtenido con dicha reclamacin si no
contara con el acuerdo del propietario.

5.2.

Supuestos especiales de usufructo en relacin con el disfrute

Las facultades de goce y disfrute son objeto de regulacin especial en relacin con algunos
supuestos de usufructo en que as lo requieren los caracteres especficos de las cosas usufruc
tuadas. Respecto de ellos, dada su presencia marginal en la sociedad contempornea y, de otra
parte, atendiendo a razones de extensin, nos habremos de limitar a sealar los preceptos
reguladores de la materia correspondiente.
A) Usufructos de plantaciones: objeto de contemplacin por los artculos 483 y 484 CC.
B) Usufructo de montes, regulado en el artculo 485, habindose de tener en cuenta la
regulacin de la Ley 43/2003, de montes (arts. 36 y 37, respecto de los aprovechamientos fores
tales; y, en particular, de los aprovechamientos maderables y leosos, tras su modificacin por
la Ley 21/2015 y su remisin a las respectivas regulaciones autonmicas).
C) Usufructo de rebaos, contemplado en el artculo 499.
D) Usufructo de minas: arts. 476 a 478.

5.3.

Las facultades de disposicin inherentes al derecho de usufructo

En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usu

fructo mientras subsista es un derecho plenamente negociable y, en consecuencia,

CAP 9

LOS DERECHOS REALES D GOCE: USUFRUCTO

157

transmisible. Rom pe asi el Cdigo, en este aspecto, con la tradicin romanista, curiosa
mente seguida p o r otras legislaciones contemporneas que generalmente han de ser
contrapuestas a las legislaciones latinas (el BGB, en concreto, declar absolutamente
intransmisible el derecho de usufructo). Asi pues, el usufructuario puede disfrutar por
$( mismo el goce de la cosa o, hablando en trminos econmicos, negociarla y ob
tener a cam bio de su transm isin o gravamen una cierta cantidad de dinero (que seria
fruto de su propio derecho de usufructo).
La norm a fundam ental al respecto se encuentra contenida en el articulo 480, cuyos
trminos son suficientemente claros: Podr el usufructuario aprovechar por si mismo
la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque
sea a titulo gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se
resolvern al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rsticas, el cual se
considerar subsistente durante el ao agrcola.
6.

D ER EC H O S D E L N U D O P R O P IE TA R IO

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la mis
ma cosa funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podr disponer de
ellos, ya que ambos tienen valor econmico, ste es obvio, respecto del derecho de usu
fructo, en dependencia de su duracin, del propio valor del bien usufructuado, etctera.
Ms extrao puede resultar, a primera vista, hablar de hipoteca o venta de la nuda
propiedad. Sin em bargo, pinsese que com o, antes o despus (en atencin a la tem po
ralidad), el nudo propietario pasar a ser pleno propietario, tal expectativa es tambin
valorable en trm inos econm icos.
As, el nudo propietario podr:
Enajenar la nuda propiedad (o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufruc
to: cfr. art. 489).
Hipotecar su derecho de nuda propiedad (art. 107.2. LH).
Incluso hacer obras y m ejoras en la finca, siempre que no perjudique el dere
cho del usufructuario (cfr. art. 503).

7.

E X T IN C I N D E L U S U F R U C T O

Las causas de extincin del usufructo se encuentran enumeradas en el artculo 513,

cuyos trm inos textuales son los siguientes: E l usufructo se extingue:
1. Por m u e rte del usufructuario.
2.
Por expirar el plazo p or que se constituy, o cumplirse la condicin resolutoria
consignada en el ttu lo constitutivo.
3. Por la re unin del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la prdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolucin del de re cho del constituyente.
7. Por p re s crip ci n .
Algunas de ellas no necesitan particular consideracin y, por tanto, vamos a limitar
nuestra exposicin a las tres ltim as causas de extincin.

7.1.

La prdida de la cosa

A ) La p rd id a to ta l de la cosa: efecto extintivo: En el caso de que la prdida sea

total, se im p o n e la extincin del usufructo, pues el usufructuario carece ya de inters
en continuar sindolo, dada la im posibilidad de obtencin de goce o frutos de clase

158

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

alguna. Pero el Cdigo no aclara aqu (ni tampoco en los arts. 1.182 y ss. reguladores
del mismo supuesto respecto de la extincin de las obligaciones) qu deba entenderse
por p r d id a d e la co sa . Ante ello, como plantean los profesores D ez -P ica zo y G ulln,
cabe el recurso de reclamar la aplicacin analgica de lo dispuesto en relacin con di
cha expresin en una norma relativamente perdida (en cuanto ubicada en contexto
diferente al que realmente le correspondera) como es el artculo 1.122: Entindese
que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo
que se ignora su existencia, o no se puede recobrar.
La prdida, pues, puede ser tanto de origen fctico (maremoto que destruye el
chal sito en primera linea de playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia
de cualesquiera causas: movimiento ssmico; bomba de inaudita potencia puesta por
un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las capas fre
ticas; etc.) cuanto jurdico (el chal ha de ser derruido por imponerlo as una Ley de
Costas; el edificio debe demolerse a consecuencia de una grave infraccin urbanstica;
el coto de caza deja de tener sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en
que se encuentra; etc.).
B) L a p r d id a p a r c i a l: c o n t in u id a d d e l u s u f r u c t o : La carencia de efectos extintivos
de la prdida parcial de la cosa la establece categricamente el propio artculo 514 del
Cdigo: Si la cosa dada en usufructo se perdiera slo en parte, continuar este dere cho en la parte restante.
Considera igualmente el Cdigo que la ruina de un edificio no comporta la extin
cin del usufructo (ergo, en contra de lo ejemplificado, no habra prdida total o la
prdida total no tiene siempre efectos extintivos), sea en el caso de que en la finca
usufructuada exista un edificio (como ocurrir como regla en los usufructos de ex
plotaciones agrarias de un cierto fuste), sea en el caso de que el usufructo estuviera
constituido solamente sobre un edificio. A tales efectos y supuestos, debe analizarse
el contenido del artculo 517.
C)
L a p r d id a d e la c o s a a s e g u r a d a : En relacin con dicha materia, establece el
artculo 518 una trada de supuestos en relacin con el seguro del predio (la utilizacin
de tal trmino en los dos primeros prrafos sugiere que la norma est referida nica
y exclusivamente a bienes inmuebles) atendiendo a quin sea el tomador del seguro:
1. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.
2. Slo el usufructuario.
3. Slo el nudo propietario.

7.2.

La expropiacin del bien objeto de usufructo

Es natural que si la expropiacin forzosa acarrea la prdida de la misma propiedad

(y queda, por tanto, en general, resuelto el derecho del constituyente: art. 513.6.), el
usufructo debe quedar extinguido en su caso. Sin embargo, el Cdigo establece una
regla particular para los supuestos de expropiacin forzosa que afecten a cosas some
tidas a usufructo. El artculo 519 dispone, en efecto, que si la cosa usufructuada fuere
expropiada por causa de utilidad pblica, el propietario estar obligado, o bien a subro
garla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar al usufructuarlo el
inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que deba durar el usu
fructo. Si el propietario optare por lo ltimo, deber afianzar el pago de los rditos.
7.3.

La prescripcin

La referencia del artculo 513.7. a la prescripcin debe ser entendida en el sen

tido de que la prescripcin extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su
titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis aos (art. 1.962)

CAP. 9.

IOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO

159

o de treinta aos (art. 1.963), respectivamente, segn recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles.
No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las co
rrespondientes acciones en defensa de los derechos que le competen, frente a actua
ciones ajenas (sean de terceros o del mismo nudo propietario) que pretendan arrogar
se el derecho sobre el goce y el disfrute del bien, es obvio que pueden provocar que en
los correspondientes plazos de usucapin ordinaria (ms breves que los de la prescrip
cin extintiva propiamente dicha: tres aos para los muebles, segn el art. 1.955.1; o
diez aos entre presentes respecto de los inmuebles, conforme al 1.957) el derecho
de usufructo quede extinguido.
7.4. Efectos de la extincin
El fundamental efecto de la extincin del usufructo, por cualquiera de las causas ana
lizadas (salvo la expropiacin forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus
herederos, estn obligados a devolver o restituir la cosa al propietario de forma inmedia
ta una vez producido el evento que produzca la terminacin del usufructo. (Terminado
el usufructo dice el art. 522 se entregar al propietario la cosa usufructuada.)
La recuperacin del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y
la entrega debe realizarla el usufructuario (o sus herederos) por cualquier procedimiento
adecuado. Valen, pues, las diversas formas de entrega que hemos estudiado antes como
formas de tradicin, pero interesa destacar que ello no significa que la devolucin de la
cosa al propietario sea una tradicin en sentido propio (falta el elemento traslativo, en
este caso innecesario, dada la elasticidad del dominio y, por tanto, no se trata de un acto
de disposicin: el que deja de ser usufructuario no tiene nada de qu disponer), sino
el mero cumplimiento de la obligacin de restitucin que pesa sobre el usufructuario.
Como regla, desde el mismo momento de terminacin del usufructo, el antes usu
fructuario carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga
poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a ttulo de usufructuario. Tal conclusin de
bera mantenerse, aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a ttulo de retentor.
8.

LOS D ER E C H O S DE U S O Y H A B IT A C I N

8.1. La regulacin caracterstica del Cdigo

Tras regular el usufructo, contempla el Cdigo en los artculos 523 y siguientes los
derechos reales referidos en el epgrafe como subtipos de aqul. As lo acreditan los
artculos 528 y 529, al establecer, como rgimen normativo supletorio del uso y de la
habitacin, el propio del usufructo.
En realidad, si hacemos dejacin de su carcter personalsimo (y, por tanto, in
transmisible), el derecho real de uso slo se diferencia del usufructo porque el disfrute
(obtencin de frutos) del usuario queda circunscrito a los frutos que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque sta se aumente (art. 524.1). En tal
sentido, podram os decir que el derecho de uso es un usufructo limitado.
Por su parte, el derecho de habitacin, igualmente intransmisible, se limita a otor
gar a su titular (habitacionista) la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas
necesarias para s y para las personas de su familia (art. 524.2).
Por razones de orden histrico (su cercana a la necesidad absoluta, si no a la cari
dad), los derechos de uso y habitacin son considerados por el ordenamiento jurdico
como derechos personalsimos, es decir, slo utilizables por sus titulares. De ah que el
artculo 525 establezca que lo s derechos de uso y habitacin no se puedan arrendar ni
traspasar a otro p o r ninguna clase de ttu lo (mucho menos, ceder o enajenar).

160

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

No obstante, la RDGRN de 10 de diciembre de 2015 razona que la doctrina mayoritaria ad

mite la transmisibilidad del derecho de uso si as se ha dispuesto en el ttulo constitutivo, sobre
la base de que el artculo 525 del Cdigo Civil no es iu s c o g e n s . En consecuencia la prohibicin
establecida en el artculo 108.3 de la Ley Hipotecaria que impide su hipoteca, como proyeccin
de la prohibicin de su enajenacin, no se aplicar a los derechos de uso y habitacin que sean
transmisibles por ttulo constitutivo.
8.2.

Perspectiva contempornea

Basta con lo dicho para apercibirse de que ambos derechos reales pertenecen a es
quemas econmicos del pasado. En efecto, su vigencia prctica conforme a los patro
nes seguidos por el Cdigo es nula. No obstante el gravsimo problema de la vivienda
familiar, en casos de separacin o divorcio [art. 90.C)] o de liquidacin de sociedad de
gananciales (arts. 1.406 y 1.407), que habremos de considerar en el Derecho de fami
lia, ha generado actualmente una cierta resurreccin de tales figuras.
De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la proteccin de las personas
con discapacidad ha favorecido tambin la constitucin o generacin de un derecho
de habitacin mortis causa, modificando el artculo 822 del Cdigo Civil conforme a lo
siguiente:
a) La donacin o legado de un derecho de habitacin sobre la vivienda habitual
que su titular haga a favor de un legitimario que, simultneamente, sea persona con
discapacidad, no se computar para el clculo de las legtimas si en el momento del
fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
b) Este derecho de habitacin se atribuir por ministerio de la ley en las mismas
condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo
con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera ex
cluido expresamente, pero su titular no podr impedir que continen conviviendo los
dems legitimarios mientras lo necesiten.

CAPITULO 10
O T R O S D E R E C H O S REALES DE GOCE

1.

LAS SERVIDUM BRES: PREDIALES Y PERSONALES

El Cdigo Civil regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre y lo

hace a travs de un generoso nmero de artculos (arts. 530 a 604, ambos inclusive)
cuya amplitud resulta significativa si, por ejemplo, se tiene en cuenta que la compleja
situacin de la copropiedad o comunidad cuenta exclusivamente con una quincena
de preceptos (arts. 392 a 406) o que la generalidad y multiplicidad de las situaciones
posesorias se regulan en los artculos 430 a 466.
El primero de tales artculos, el 530, ofrece una nocin inicial de servidumbre afir
mando que es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro per
teneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la servidumbre
se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente. Mas, en seguida, el si
guiente precepto contradice semejante nocin, al establecer que tambin pueden
establecerse servidumbres en provecho de una o ms personas, o de una comunidad,
a quienes no pertenezca la finca gravada. En el primer caso se habla de relacin en
tre fincas o predios, de un sustrato claramente predial servidumbres prediales ,
mientras que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de personales.
La dificultad de ofrecer una nocin inicial y precisa en relacin con el conjunto
de las servidumbres y la notoria extensin normativa de que hace gala el Cdigo Civil
requieren una reflexin que nos permita situarnos en una posicin crtica frente al
sector normativo que ahora debe ocuparnos (arts. 530 a 604), as como cierta reme
moracin histrica. Probablemente el supuesto ms claro y la experiencia ms antigua
de servidumbre venga representada por la necesidad de acceder a fincas rsticas que
se encuentran alejadas de una va o camino pblico.
As ocurrira, en el grfico 1, con todas las fincas sealadas, salvo las identificadas como
A y B, que, precisamente, se encuentran divididas en dos sectores por el camino pblico. Est
contrastado histricamente que, con independencia de lo que ocurriera en otras culturas pre
tritas, en Roma se resuelve el problema ejemplificado recurriendo a la dea de servidumbre de
paso (ite r ; a c tu s , v ia ) y que, de forma paralela, se van desarrollando otras servidumbres rsticas,
como las de recogida de agua o la consistente en llevar el ganado a abrevar (servtus pcaris ad
a c q u a m a p e lle n d i).

Origen igualmente remoto, pero constatable histricamente en las fuentes roma

nas, tendran muchas servidumbres urbanas una vez que la construccin de las ciuda
des se asienta en la idea de va o calle y, por consiguiente, en inmuebles adyacentes o
contiguos: cmo resolver el problema de las aguas pluviales o fecales? qu criterio

162

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

habra de seguirse respecto de los muros medianeros? podran abrirse ventanas que,
adems de recibir luz, ofrecieran vistas sobre el patio del vecino?, etctera.
Llegado el momento de la compilacin justinianea, los juristas romanos cuentan
con una rica casustica de servidumbres prediales (tanto rsticas como urbanas) que,
posteriormente, los autores del ius commune sistematizan y convierten en categora
como un ius in re aliena, un derecho real sobre cosa ajena que permite al propietario
de un predio servirse de otro fundo distinto en la forma correspondiente al caso (ac
cediendo al suyo a travs de l; realizando obras para traer agua a su finca; apoyando
vigas en el muro, ya construido, de la casa vecina; etc.).
Un fundo sera servidor o sirviente de otro, proporcionando al predio dominante
las utilidades, facilidades o servicios que el supuesto de hecho exigiera. Semejante idea
quiz llamativa para cualquier ciudadano cosmopolita actual lego en Derecho, era fcil
mente asumible por una sociedad en la que la servidumbre o esclavitud tena carta de
naturaleza (aunque, para ser justos, habra de recordarse que la esclavitud era conoci
da y practicada en otras culturas antiguas, incluidas por cierto las precolombinas): unas
fincas podan ser sirvientes de otras al igual que los esclavos pertenecan a su amos.
Dicho de otra forma, la transposicin del trmino se produce tomando como referente
inicial la servidumbre propiamente dicha, pues, as como una persona se encuentra
en esclavitud cuando debe sus servicios a otra, de la misma manera un fundo o predio
est en una especie de esclavitud o servidumbre cuando debe sus frutos o sus servicios
a otra persona diferente del dueo.
Calificadas tales servidumbres, fundadamente, como prediales, los compiladores
justinianeos, movidos por simetra sistemtica, encuadran los derechos de usufructo,
uso y habitacin, anteriormente estudiados, bajo la denominacin de servidumbres
personales. Semejante visin sistemtica perdura hasta la Revolucin francesa y, curio
samente, se mantiene incluso en algunos de los Cdigos ms recientes (as, en el BGB,
sec. 5.a del Libro III, prs. 1.018 a 1.093). Sin embargo, como es lgico, aunque sea por
puras razones lingsticas, la categora de servidumbres personales resulta antipti
ca e inaceptable para los revolucionarios franceses.
Establecido, por fin, el principio de igualdad ante la ley, es natural que el Code
Civil regule separadamente y como derechos reales autnomos los derechos de usu
fructo, uso y habitacin (arts. 578 y ss.) y, de otra parte, reserve en exclusiva la de
nominacin de servidumbre para las prediales estrictamente consideradas. Es ms,

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

163

por si alguna duda cupiera, la rbrica del correspondiente Ttulo (3 del Libro II) del
Cade reza as: Des servitudes ou Services fonciers; esto es, de las servidumbres o de
los servicios prediales o fundanos, para resaltar que, en el fondo, la relacin jurdi
ca llamada servidumbre no tiene ms pretensin que favorecer con carcter general
determinados servicios o utilidades que vienen requeridos por el uso normal de los
bienes inmuebles (U n e servitude establece el art. 637 CCfrancs est unecharge
impose sur un heritage pour l'usage et l'utilit d'un heritage appartenant b un autre
propitaire).
Nuestro Cdigo, bastante ms tardo y menos radical ideolgicamente que el C
digo Civil francs, sigue con todo este modelo: abandona la categora de servidum
bres personales como denominador comn del usufructo, el uso y la habitacin (a los
que regula como derechos autnomos); no la utiliza tampoco como rbrica de sector
normativo alguno; mas permite que la autonoma privada genere servidumbres ca
rentes de relacin alguna entre predios y, por tanto, legitima que doctrina y jurispru
dencia contrapongan servidumbres prediales y servidumbres personales. Esta ltima
expresin se utiliza entre nosotros con un significado distinto al histrico y, para colmo,
referida a supuestos absolutamente marginales como veremos al final del captulo.
Pero, como se ve, para llegar a este punto (a la conclusin de que la distincin entre
servidumbres prediales y personales es meramente descriptiva o pedaggica) resulta
necesaria una cierta rememoracin histrica y de evolucin normativa.
Dicho ello, a nadie asombrar que, hasta nuevo aviso, centremos la atencin exclusivamen
te en las servidumbres prediales, en las cargas o gravmenes que, por razn de proximidad,
pueden recaer sobre un bien inmueble en favor de otro, de forma tendencialmente indefinida.
Lo haremos distinguiendo, al igual que hace el Cdigo (y tambin la prctica), entre las legales y
las voluntarias, tras ofrecer una serie de observaciones de inters instrumental en el siguiente
epgrafe.
2.

CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES

Adems de mantener perfectamente diferenciadas las nociones de servidumbres

prediales y personales, nos resultan de inters, a efectos de la comprensin del conjun
to de la materia, las biparticiones siguientes, todas ellas asentadas en la propia letra y
espritu del Cdigo Civil.
2.1. Servidumbres legales y voluntarias
Atendiendo a la causa o razn de su nacimiento, el propio Cdigo utiliza la termino
loga recogida en el epgrafe y da cuerpo a la distincin, al establecer en el artculo 536
que las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios.
Aqullas se llaman legales y stas voluntarias.
Mas, pese a semejante dictio legis tan tajante y expresiva, la realidad de las cosas es muy
diferente. En primer lugar, tal contraposicin no agota las principales causas o fuentes de cons
titucin de las servidumbres (usucapin, signo aparente). En segundo y fundamental lugar, el
tenor literal del artculo 536 es francamente desafortunado al sealar que las servidumbres
(legales) se establecen por la ley, pues en rigor salvo algunos casos claramente excepciona
les la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al titular del
predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la servidumbre. Pero, como
cualquier otra facultad, su titular puede o no ejercitarla; en caso afirmativo, puede darse el caso
de que el dueo del predio sirviente se avenga a cumplir lo legalmente previsto, ofreciendo al
dueo del predio dominante el servicio o la utilidad reclamada y acordando ambos, en su caso,
la correspondiente indemnizacin. Pero tambin pueden existir es ms, suelen existir di
sensiones o litigios entre los interesados que reclamen la correspondiente resolucin adminis
trativa o judicial. Por tanto, siendo cierto que la causa remota de la existencia de la servidumbre
se encuentra en la ley, en la generalidad de los supuestos la fuente prxima de constitucin de

164

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

las servidumbres legales viene representada por el convenio o acuerdo entre los Interesados,
una resolucin administrativa o una sentencia judicial.
2.2.

Servidumbres positivas y negativas

Conforme a la redaccin del artculo 533, las servidum bres son adems posi
tivas o negativas. Se llama positiva la servidum bre que im p one al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer alguna cosa o de hacerla p o r s mismo, y nega
tiva la que prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo que le sera lcito sin la
servidum bre.
En trminos aproximativos, semejante precepto parece claro, cuando no algo perogrulles
co. Sin embargo, su formulacin legal es sumamente confusa y origina no pocos problemas
prcticos, pues la distincin entre servidumbres positivas y negativas resulta trascendente en
relacin con la adquisicin de las servidumbres por usucapin (cfr. art. 538, cuyo contenido
expondremos ms adelante). Por ello, siguiendo al profesor Ro c a J u a n , lo ms seguro es de
terminar el carcter positivo o negativo de la servidumbre atendiendo a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Segn ella, deben considerarse positivas las de paso, instalacin de tubos de
extraccin de humos o gases que ocupen terreno ajeno o construccin de balcones o voladizos
en iguales condiciones. En relacin con las luces y vistas, el criterio general radica en considerar
positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sera negativa si el hue
co se encuentra en pared propia del predio dominante.
2.3.

Servidum bres continuas y discontinuas

La continuidad o discontinuidad de la servidum bre arroja tam bin consecuencias

sobre los modos de adquisicin del derecho real. Por tanto, el Cdigo se preocupa de
definir tales caractersticas, estableciendo que:
Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervencin
de ningn hecho del h o m b re (532.2.).
Discontinuas son las que se usan a intervalos ms o m enos largos y dependen
de actos del h o m b re (532.3.).
Esto es, se est frente a una servidum bre continua cuando el predio dominante
(o sus titulares) pueden obtener u obtienen, de facto y de form a ininterrumpida, la
utilidad o el servicio que le proporciona el fundo sirviente sin necesidad de actuacin
hum ana de carcter com plem entario (p o r ejem plo, una vez construido el sistema de
acueducto o abierta la ventana, el predio dom inante re c ib e o puede recibir, al
m enos agua, gas [...] o luz incesantem ente). Por el contrario y caractersticamente,
la servidum bre de paso es discontinua. Igual ocurrira con la de pastos o leas y, con
la servidum bre de abrevadero. Pues, supongamos, abrevar no significa que el ganado
puede perm anecer Indefinida y continuam ente en el predio ajeno; sino precisamente
lo contrario: que el ganado puede ocupar saltuariam ente la finca ajena en la que se
encuentra el agua.
2.4.

Servidum bres aparentes y no aparentes

El artculo 532.4 defne com o servidum bres aparentes la s que se anuncian y estn
continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento
de los m ism os; mientras que en el siguiente prrafo configura co m o servidumbres no
aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.
En consecuencia, la distincin ahora considerada bascula bsicamente sobre la posible
publicidad que generan los signos externos que, de forma instrumental pero permanente, re
velan la existencia de una servidumbre. La conveniencia o necesidad de semejante distincin
parece ser que tuvo lugar durante la etapa del ius commune cuando los glosadores y postglo
sadores se plantearon una serie de cuestiones que, todava hoy, han de resolverse atendiendo

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

165

a la constatacin externa de una situacin objetiva que, razonablemente (mucho ms, claro,
cuando resulte inequvoca), slo puede encontrar fundamento en la existencia de una servi
dumbre. As ocurre, por ejemplo, cuando se pregunta acerca de la posibilidad de usucapir o
cuando el adquirente del fundo gravado pretende desconocer la servidumbre existente por
el hecho de no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad. Es obvio que la existencia
de un signo externo ostensible e indubitado (un registro de alcantarillado en predio ajeno
respecto de una servidumbre de desage: STS de 25 de febrero de 1956) supone sustento
posesorio suficiente para determinar la usucapin o incluso considerar al tercero hipotecario
vinculado por el estado de hecho de la finca adquirida, aunque de buena fe pudiera preten
der lo contrario.
3.

LAS S E R V ID U M B R E S LEG ALES

3.1.

Servidum bres en m ateria de aguas

El ltimo de los preceptos dedicado por el Cdigo Civil a semejante temtica dis
pone que e l establecimiento, extensin, forma y condiciones de las servidumbres de
aguas, de que se trata en esta seccin, se regirn por la ley especial de la materia en
cuanto no se halle previsto en este Cdigo (art. 563). Se reconoca as en la redaccin
originaria del Cdigo la preexistencia de una legislacin especial (y, como ya hemos
visto, de una p rop ie da d especial) que estaba constituida por la Ley de Aguas de 13
de junio de 1879.
La redaccin intemporal, del transcrito artculo 563, sin embargo, permite afortunadamen
te considerarlo remitido a la legislacin especial vigente en cada momento histrico, pues en
definitiva, en su redaccin originaria, el Cdigo no constitua ms que un fragmento compen
diado o resumido de la Ley de Aguas de 1879. As sigue ocurriendo hoy: las normas propias del
Cdigo Civil sobre servidumbre de aguas han sido hechas suyas por la legislacin especial sobre
aguas de 1985/1986 y de 1999/2001. Mas, dado que sta es ms detallada y completa, al tiem
po que suele ser escasamente seguida en otras obras similares a la presente, resulta preferible
atender directamente a los preceptos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento del Dominio Pblico hidrulico (RDPH). Pero, es evidente que hemos de
remitir a nuestros Principios de Derecho Civil, para el estudio de tales cuestiones: la servidumbre
de acueducto (art. 19 RDPH); las servidumbres de saca de agua y abrevadero (art. 555 CCy art.
42 RDPH); la servidumbre de estribo de presa (art. 554 CC); la servidumbre de parada y partidor
(art. 562 CC); la llamada servidumbre natural de aguas (arts. 552 CC, 47 LA y 16 RDPH; y, final
mente, las servidumbres relativas al uso de los ros (arts. 553 CC y 6 a 8 RDPH).
3.2. Se rvid u m b re de paso
La regulacin de la servidum bre de paso en el Cdigo Civil, tributaria de la conside
racin de la figura en pocas pasadas, obliga a distinguir entre la servidumbre de paso
para fincas enclavadas, la servidum bre temporal motivada por obras y, finalmente, las
servidumbres establecidas para paso de ganados.
A ) Servidum bre de paso en beneficio de fincas enclavadas: Establece el artcu
lo 564 en relacin con dicho supuesto que e l propietario de una finca o heredad,
enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino pblico, tiene derecho a exigir paso
por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnizacin.
La razn de ser de dicho precepto o la causa servitutis es palmaria: si la finca en
clavada se caracteriza p o r ser inaccesible a su titular, es obvio que ste carecera de
la posibilidad de usarla conform e a su destino agrcola, ganadero, etc. Por tanto, es
natural que el C d ig o o to rg u e al titular de la finca enclavada la posibilidad de exigir
paso m e dia n te la constitucin de la correspondiente servidumbre. Al no existir va
pblica de acceso a dicha finca y dada su situacin de enclavamiento (dicho trm ino
lo utiliza en m s de una ocasin el T S ), procede la constitucin de la servidum bre
de paso.

166

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

En todo caso, como regla general, la constitucin de la servidumbre de paso re

quiere la previa indemnizacin, si bien a tales efectos el propio artculo 564 distingue
(de forma llamativa, a mi juicio) entre el uso continuo o espordico de dicha servi
dumbre:
Obsrvese que, en lo dicho, el carcter continuo o espordico se encuentra referido al
uso de la servidumbre y no, propiamente hablando, a su duracin o proyeccin tempo
ral; la cual, en general, ser indefinida y tendencialmente perpetua, salvo que la alteracin
de las circunstancias tcticas conlleve que la finca deje de estar enclavada. En tal caso,
desaparecen los presupuestos que motivan el otorgamiento de la facultad de exigencia
de la servidumbre de paso e incluso el titular del predio sirviente habr de devolver la
indemnizacin en su da obtenida. As lo establece el artculo 568: Si el paso concedido
a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueo a otra que est
contigua al camino pblico, el dueo del predio sirviente podr pedir que se extinga la
servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnizacin. Lo mismo se enten
der en el caso de abrirse un nuevo camino que d acceso a una finca enclavada.
De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender a las necesidades del
titular del predio dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente,
como explcitamente disponen los artculos 565 y 566:
Segn el primero de ellos, la servidumbre de paso debe darse por el punto
menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por
donde sea menor la distancia del predio dominante al camino pblico.
Conforme al artculo 566, la anchura de la servidumbre de paso ser la que
baste a las necesidades del predio dominante.
B) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente: El titular del pre
dio sirviente, en cambio, pierde todo derecho a la indemnizacin si la situacin de enclavamiento de la finca se produjera entre fincas del propio transmitente, segn regula
como supuesto especial el artculo 567. A tal efecto, es indiferente que la transmi
sin se produzca mediante venta, permuta, divisin o particin (citadas expresamente
por el precepto) o en virtud de cualquier otro acto jurdico que produzca consecuencias
similares (donacin, por ejemplo).
C) La servidumbre temporal por obras: De conformidad con lo establecido en
el artculo 569, si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar
materiales por predio ajeno, o colocar en l andamios u otros objetos para la obra, el
dueo de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin corres
pondiente al perjuicio que se le irrogue. El supuesto regulado es prima facie claro.
Ms dudoso en que, dado su absoluto carcter espordico, se trate realmente de una
verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las relaciones de vecin
dad. Igualmente dudoso es si resulta aplicable tanto a fincas rsticas cuanto a urbanas
o slo a estas ltimas, pues textualmente se habla de edificio.
D) Servidumbre de paso para ganados: las vas pecuarias: Establece el artcu
lo 570.1 CC que las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los
nombres de caada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansade
ro y majada, se regirn por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto,
por el uso y costumbre del lugar. Mas, pese a ello, las caadas, cordeles y veredas no
son propiamente hablando espacios sujetos a servidumbre, sino vas pecuarias sensu
stricto: esto es, rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurriendo tra
dicionalmente el trnsito ganadero, segn la definicin del artculo 1.2 de la vigente
Ley de Vas Pecuarias (Ley 3/1995, de 23 de marzo, con carcter de normativa bsica
estatal). La anchura de las caadas, cordeles y veredas prevista por el artculo 570.2
[75 m, 37,5 m y 20 m, respectivamente] coincide exactamente con la prevista en el
artculo 4 de la citada Ley.

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

167

Conforme a la Ley de Vas Pecuarias (en cuyo comentario no vamos a extendernos)

las vas pecuarias son bienes de dominio pblico de las Comunidades Autnomas y,
en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 2). Franjas de
terreno, pues, destinadas al uso ganadero que, en si mismas consideradas, poco tienen
que ver con las servidumbres. En cambio, si se trata de verdaderas servidumbres en el
prrafo 3. del reiterado articulo 570: Cuando sea necesario establecer la servidum
bre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se observar lo dispuesto en los
artculos 555 y 556. En este caso la anchura no podr exceder de 10 metros.
3.3.

Referencia a la m edianera

El Cdigo regula la medianera en sede de servidumbre (arts. 571 a 579) y la con

sidera o, al menos, la califica machacona y reiteradamente de servidumbre. Sin em
bargo, realmente, la medianera es una situacin especial de cotitularidad de las pa
redes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con
independencia de que tengan naturaleza rstica o urbana. No hay, pues, una relacin
de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelacin entre ambos, cuya
contigidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde entre ambos estn
sometidos al condom inio o comunidad de los titulares de los predios dominantes. As
configurada y no obstante su calificacin legal, el estudio de la medianera correspon
de hacerlo desde la perspectiva de una especial situacin de cotitularidad ex re.
3.4.

S e rvidum bre de luces y vistas

Consideraciones similares a las que acabamos de hacer deben entenderse reitera

das en relacin con la m ayor parte de los artculos que el Cdigo engloba dentro de la
seccin rubricada d e la servidum bre de luces y vistas (arts. 580 a 585). En realidad,
la mayor parte de tales preceptos giran acerca de las respectivas y recprocas limi
taciones o lmites que la contigidad de las fincas hace recaer sobre sus respectivos
propietarios.
El nico caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el artcu
lo 585. El supuesto de hecho regulado permite identificar al dueo del predio sirvien
te , quien no podr edificar a m enos de tres metros de distancia de la correspondiente
linde, perm itiendo, pues, el correspondiente espacio de su terreno, por ser ste predio
sirviente.
3.5.

Se rvidu m bre s de desage

Dejando aparte el hecho de que el artculo 586 del Cdigo contempla un verda
dero lmite institucional del dom inio, com o tantos otros integrantes de las relaciones
de vecindad, el Cdigo regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas
referidas a las aguas pluviales:
1. La de vertiente de tejados: E l dueo del predio que sufra la servidumbre de
vertiente de los tejados, podr edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o
dndoles otra salida conform e a las ordenanzas o costumbres locales, y de m odo que
no resulte gravam en ni perjuicio alguno para el predio dom inante (art. 587).
2. La de desage de patio enclavado: C u a ndo el corral o patio de una casa se
halle enclavado e ntre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas
pluviales que en l se recojan, podr exigirse el establecimiento de la servidum bre
de desage, da ndo paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea
ms fcil la salida, y establecindose el conducto de desage en la forma que m e
nos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnizacin que corresponda
(art. 588).

168

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Ambos preceptos reitermoslo estn referidos exclusivamente a las aguas pluviales, es

decir, procedentes de la lluvia o cualquier otro elemento meteorolgico (nieve, granizo, roco).
En relacin con las aguas residuales establece el art. 590 CC, al referirse a las cloacas ha
br de estarse a la correspondiente legislacin administrativa (RD 2414/1961, de 30 de noviem
bre: Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; despus Real Decreto
Ley 11/1995, sobre tratamiento de aguas residuales urbanas. Ley 34/2007, de 15 de noviembre,
de calidad del aire y proteccin de la atmsfera; as como una verdadera plyade de disposicio
nes autonmicas), salvo en el supuesto de que (como obviamente es posible) se haya constituido
una verdadera servidumbre por usucapin, destino del padre de familia o mediante convenio en
tre los titulares de las fincas Interesadas. Tales aguas residuales podrn conllevar la constitucin
de servidumbre forzosa de acueducto incluso sobre otro acueducto (arts. 19.3.0 y 20.2 RDPH).
3.6.

Servidumbres acsticas

Tras la aprobacin de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, han adquiri

do tambin protagonismo las que podemos denominar servidumbres acsticas, dada
la imposibilidad de evitar de manera absoluta la contaminacin acstica producida
por los diferentes medios de transporte, a lo que se une adems la continuada aproxi
macin y cercana a las vas de comunicacin de edificaciones de servicios auxiliares e
incluso de viviendas.
El artculo 10 de la referida Ley, bajo la rbrica de Zonas de servidumbre acstica, establece
al respecto que: 1. Los sectores del territorio afectados al funcionamiento o desarrollo de las
infraestructuras de transporte viario, ferroviario, areo, portuario o de otros equipamientos
pblicos que se determinen reglamentariamente, as como los sectores de territorio situados en
el entorno de tales infraestructuras, existentes o proyectadas, podrn quedar gravados por ser
vidumbres acsticas. 2. Las zonas de servidumbre acstica se delimitarn en los mapas de ruido
medido o calculado por la Administracin competente para la aprobacin de stos, mediante la
aplicacin de los criterios tcnicos que al efecto establezca el Gobierno.4
4.
4.1.

LAS SERVIDUM BRES V O LU N TA R IA S

La libertad de constitucin de servidumbres

Aunque el Cdigo no contiene declaracin enftica alguna respecto de la libertad del

dominio, es obvio que parte del presupuesto de que salvo existencia de servidumbre o
cualquier otro derecho real limitado existe libertad de predios. De ah, por ejemplo, que
el artculo 540 exija la existencia de ttulo o acreditacin de la usucapin habida para que
pueda alegarse la afeccin de utilidad de servicio de un predio (sirviente) a otro (predio
dominante).
Mas siendo la propiedad libre, tambin es m uy libre el propietario de una finca
para someterla a servidumbre, tal y como se consagra en el artculo 594: Todo propie
tario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por convenien
te, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes
ni al orden pblico.
Aunque no suele repararse en ello, el parecido de dicho tenor literal con el relativo a la
libertad contractual o principio de autonoma privada contenido en el artculo 1.255 es senci
llamente asombroso:
1. Ambos preceptos parten de la base de que el particular (contratante o propietario)
puede establecer los pactos o servidumbres que tenga por conveniente, expresin que la len
gua espaola culta reserva para sealar que alguien, quienquiera que sea, puede hacer lo que
le viene en gana, actuando a su antojo e incluso por capricho o infundadamente.
2. Salvo la referencia a la moral del artculo 1.255, coinciden tambin ambos artcu
los en sealar que los lmites del libre albedro del titular del derecho subjetivo (propietario o
contratante, en cuanto titular de un crdito) vienen fijados por el hecho de que su actuacin
sea contraria (o contravenga) a las leyes o al orden pblico.

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

169

Dicho ello y conocido el significado y alcance de la autonoma contractual, verdadera

piedra angular de las relaciones econmicas, es claro que el legislador reconoce un ampl
simo campo de actuacin al propietario en relacin con la posibilidad de constitucin de
servidumbres, ya sean prediales propiamente dichas ya sean personales. IEI propietario veri
lo que se hacel, pues el artculo 594 no slo le permite establecer [...] las servidumbres que
tenga por conveniente, sino que remacha en el siguiente inciso y en el modo y formo que
bien le p a re c ie re . Existe, pues, una absoluta libertad de actuacin en la materia, pudiendo
el propietario imponer a su finca cuantas servidumbres considere oportunas sin violentar la
ley o el orden pblico.
El planteamiento legal, absolutamente cerrado en trminos lgicos y tericos, no debe pro
piciar, sin embargo, convertir la similitud normativa de los artculos considerados en un espe
jismo. En trminos prcticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonoma
contractual con la lib e rta d de constitucin de servidumbres, pues estos ltimos gravmenes
representan un aspecto tan limitado y marginal en relacin con el seoro y tenencia de las
cosas que, sin excesivo riesgo, puede afirmarse que la libertad de constitucin de servidumbres
encuentra escassima aplicacin prctica, ahora y en el pasado (basta contrastar los ndices de
cualquier recopilacin de jurisprudencia). Dicho ms drsticamente, las servidumbres volunta
rias son prcticamente inexistentes y, en la escasa medida en que aparecen, suelen tener por
objeto el establecimiento de un gravamen estructurado alrededor o en el entorno de cualquie
ra de los tipos legales de servidumbre predial ya considerados, incrementando tas facultades
del dueo del predio dominante o ampliando materialmente el servicio o utilidad que (en las
figuras legalmente establecidas) presta el predio sirviente. Respecto de las servidumbres perso
nales de constitucin voluntaria la constatacin de su prctica inexistencia se acenta notable
mente; pues en los tiempos contemporneos ni el jurista ms rebuscado suele instrumentar la
figura salvo en aisladsimos supuestos.
4.2.

T tu lo , co n te n id o y relacin de servicio en las servidumbres

voluntarias

El Cdigo, p artiendo de la libertad de constitucin mediante pacto, se limita, por

tanto, a establecer una regla general concorde con el punto de partida; El titulo y,
en su caso, la posesin de la servidumbre adquirida por prescripcin, determinan los
derechos del p redio dom inante y las obligaciones del sirviente (art. 598). Esto es,
el contenido co ncreto de cualquier servidumbre voluntaria habr de ser extrado del
ttulo constitutivo (co ntrato, testamento, dacin en pago) o del efectivo y concreto
ejercicio de los actos de servidum bre en el supuesto de que sta se haya conseguido
por usucapin, sin que, propiam ente hablando, haya existido titulo constitutivo, sino
possessio od usucapionem .
Ante la posibilida d de que resulte indeterminado el contenido de la servidum
bre, el Cd igo establece co m o regla supletoria la aplicacin de las disposiciones del
presente ttu lo q u e le sean aplicables (art. 598 in /ine). Tales disposiciones pue
den ser ta n to las reglas propias de los distintos tipos de servidumbres (aguas, paso,
etc.) cuanto los escasos principios generales establecidos respecto del ejercicio de
las se rvid u m b re s. En relacin con stos, la doctrina suele destacar que desde luego
la libertad de co n stitu ci n de servidum bre establecida en el artculo 594 no legitima
la desfiguracin de la institucin, llegando al extremo de plantearse de requerir (o
no) la u tilid a d para el p re d io dom inante (o para los titulares activos de la servidum
bre, segn sea p re dia l o personal). Dicho brevemente, la idea de servicio, utilidad o
beneficio en fa v o r de l p re d io dom inante y su configuracin como gravamen o carga
real de ca r cte r d u ra d e ro (y, en no pocos casos, tendencialmente perpetuo) son ca
ractersticas o no ta s in h e re n te s a la propia figura de la servidumbre, con indepen
dencia de q u e su fu e n te constitutiva sea la ley o la voluntad de los particulares; por
tanto, ia relaci n de servicio debe encontrarse tambin presente en las servidumbres
voluntarias.

170

4.3.

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Reglas particulares

Aparte de lo dicho, el Cdigo no contiene m s reglas generales so bre servidum bres volun
tarias. En cambio, si recoge una serie de reglas particulares que, no obstan te su escasa significa
cin (terica y prctica), han de ser brevem ente consideradas.
1. La regla general en relacin con las obras necesarias para el e je rcicio d e la servidumbre
consiste, como ya sabem os (y cfr. art. 543), en que el propietario del fu n d o d om in an te corre con
los consiguientes gastos. El artculo 599 parte del supuesto contrario, d e q ue se haya pactado
que ser el propietario de la finca sirviente quien se obligue a co stear las o bras necesarias para
el uso y conservacin de la misma (servidum bre). En tal caso, prev la n orm a, podr liberarse
de la carga de costear las obras abandonando su predio al dueo del d om inante; esto es,
transfiriendo la propiedad del fundo sirviente al dueo del dom inante. Se trata, por tanto, de un
abandono liberatorio (R o c a J u a n ) de carcter traslativo que acarrea la extin ci n de la servidum
bre por confusin (arts. 1.192.1,546.1.). El supuesto es sum am ente raro en la prctica y no ha
generado jurisprudencia de relevancia.
2. Otra serie de reglas particulares se encuentra com prendida en los artculos 595 a 597,
relativos a casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de
recaer la servidumbre, para determ inar quin tiene o no facu ltades suficien tes a efectos de
constituir una posible servidum bre voluntaria.

5.

CONSTITUCIN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA

Desde la aprobacin del Cdigo Civil francs, todos los Cdigos latinos contienen
uno o varios artculos cuyo objetivo radica en otorgar relevancia constitutiva al hecho
de que existan signos ostensibles de servicio entre fincas (o porciones de fincas) de
las que posteriormente pasa a ser titular una persona diferente por cualquier ttulo
transmisivo. Supongamos, se vende la mitad o un tercio de una finca existiendo en la
porcin restante un camino que une o comunica aqulla con la va pblica; o una ace
quia de trada de aguas...
El Cdigo se refiere a tales supuestos en un solo (y famoso) artculo, el 541, que
establece lo siguiente; La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos
fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerar, si se enajenare una,
como ttulo para que la servidumbre contine activa y pasivamente, a no ser que, al
tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el ttulo
de enajenacin de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del
otorgamiento de la escritura.
5.1.

Requisitos o presupuestos de la constitucin de servidumbre por signo

aparente

Los distintos requisitos de la constitucin de servidumbre por signo aparente, que

podran contemplarse as:
A) Existencia de signo aparente: situacin objetiva de relacin de servicio entre
fincas: El tenor literal del precepto comentado requiere en primer lugar la existencia
de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas. Si dicho requisito se pone en
relacin con la propia caracterizacin legal de las servidumbres aparentes (art. 532.4),
es fcil concluir que debe tratarse de un signo o de una situacin constatable que,
externamente considerada, permita razonablemente concluir que entre dos predios o
dos sectores de una finca posteriormente dividida existe una relacin de servicio carac
terstica de la servidumbre (un camino, ventanas, una acequia, etc.).
El Cdigo, sin embargo, habla textualmente de signo aparente de servidumbre
entre dos fincas (el art. 693 CC francs, ms preciso, habla de les deuxfonds actuellement diviss). Ello ha provocado en el pasado algunos bizantinsimos: se ha objetado,
por ejemplo, que entre dos fincas pertenecientes a un mismo dueo no puede haber
relacin de servidumbre (cfr. art. 546.1.). Mas en rigor, bastara replicar que el precep

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

171

to no habla de existencia de servidum bre, sino de existencia de un sign o aparente

de servidum bre , la cual podra considerarse existente de no pertenecer el terreno o
sector dom inante y sirviente a la misma persona. En todo caso, es claro que las dos
fincas (o, en su caso, fincas en un nm ero superior a dos) deben existir en el momen
to final, cuando se produzca el acto transmisivo al que en seguida nos referiremos.
B) Signo establecido y/o mantenido por el propietario: El signo aparente y acredi
tativo de la relacin de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o man
tenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenacin. Ello significa que:
El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios,
pero el actual lleva a cabo la enajenacin sin realizar acto obstativo alguno de la cons
titucin de la servidum bre (cfr. SSTS de 10 de octubre de 1957,26 de enero de 1971).
Q ue el m ism o propietario actual haya establecido u ocasionado la situacin
fctica de la que deriva la servidum bre.
Q ue el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendata
rio, usufructuario, etc.) y que el propietario lo haya mantenido o conservado.
C) Enajenacin, divisin o segregacin de fincas: El supuesto de hecho del arti
culo 541, com o es obvio, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una
de tales partes se enajene a un tercero. Pero tambin ha reiterado la jurisprudencia
que el precepto es aplicable a los supuestos de divisin de la cosa comn (STS de 27 de
octubre de 1974), sea en dos o ms partes.
Resulta, pues, que el acto de e n ajen ar a que se refiere el articulo 541 debe ser
Interpretado en sentido am plio com o cualquier transmisin, sea por el ttulo que sea,
que conlleve la divisin y segregacin de la finca matriz en dos o ms fincas resultantes
(dacin en pago, venta, donacin, sucesin hereditaria, etc.).
Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidum
bre de las reguladas en el artculo 5 4 1 CC declara la STS de 18 de marzo de 1999 es
indispensable que quien ejercita la accin para conseguirlo acredite cumplidamente:
a) la existencia de dos predios pertenecientes a un nico propietario; b) un estado de
hecho del que resulte p or signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un
servicio determ inante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara
de titularidad dom inical; c) que tal forma de exteriorizacin hubiera sido impuesta por
el dueo com n de los dos; d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera
persona cualquiera de dichas fincas, y e) que en la escritura correspondiente no se
exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (cfr. SSTS de 13 de
mayo de 1986 y 25 ju n io de 1991).
Adems, la utilidad representada por tal servidumbre se eleva a la condicin de
requisito: en este sentido, la STS 85/2016, de 19 febrero, fija como doctrina jurispru
dencial q u e , en el caso de la servidum bre por destino, prevista en el articulo 541 CC,
nicamente cabe estim ar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad
para el predio dom ina nte , aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formule
manifestacin en contrario en los ttulos de enajenacin.
5.2.

Actos obstativos a la constitucin de la servidumbre

En lnea con lo a nte riorm e nte expresado, si se dan los presupuestos legalmente
determ inados existe titulo para que la servidumbre contine activa o pasivamente
y, en consecuencia, el d u e o del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio,
salvo que la realizacin de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el naci
miento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre.
Tales actos son exclusivam ente:
Expresar lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de las fincas.
Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.

172

CARLOS LASARTE - COMPENDIO OE DERECHOS REALES

Ambos actos requieren, pues, una actuacin positiva por parte del transmitente y
tienen naturaleza obstativa en cuanto que su realizacin paraliza los efectos que anuda
el precepto a la situacin fctica descrita. Pero para ello se requiere una manifestacin
o una actuacin explcita y terminante por parte del propietario de la finca que poste
riormente ser objeto de divisin (cfr. STS de 11 de julio de 1975).
En cambio, la voluntad tcita o incluso manifestada a terceros del transmitente,
en s misma considerada, carece de virtualidad para impugnar la constitucin de la
servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente
para adoptar una solucin contraria [al art. 541] el que en el documento de enaje
nacin de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquiri libre de cargas
(cfr. SSTS de 30 de diciembre de 1975, 2 de junio de 1972,16 de abril de 1966,31 de
enero de 1990).
6. ADQUISICIN DE SERVIDUMBRES M E D IA N TE LA U S U C A P I N
6.1. Las servidumbres susceptibles de usucapin: continuas y aparentes
Caben escasas dudas sobre el hecho de que el Cdigo slo considera susceptibles
de adquisicin mediante usucapin a las servidumbres que, simultneamente, sean
continuas y aparentes (no obstante, cfr. art. 538 in fine, al hablar de las servidumbres
negativas). En efecto, sendos preceptos legales lo ordenan as por activa y por pasiva:
Por activa, expresa el artculo 537: Las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos.
Por pasiva, establece el artculo 539 que las servidumbres continuas no apa
rentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, slo podrn adquirirse en virtud de
ttulo.
Esto es, cualquier servidumbre que no rena las caractersticas de continuidad y apa
riencia, consista en lo que consista, no es susceptible de adquirirse o constituirse median
te usucapin. En consecuencia, haciendo una ligera recapitulacin sobre afirmaciones ya
vertidas antes:
A) Seran usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas [...] por ser
continuas y aparentes.
B) No podra adquirirse por usucapin la servidumbre de paso, por ser discon
tinua.
6.2.

El cambio normativo habido en el momento codificador

La opcin legal asumida por el Cdigo, sumamente clara en sus lneas fundamen
tales, es una vez ms de extraccin francesa: el artculo 691.1 del Cdigo Civil
francs dispone que les servitudes contines non apparentes, et les servitudes discon
tines, apparentes on non apparentes, ne peuvent s'tablir que p a r titres (n o pueden
establecerse ms que a travs de ttulos, en traduccin literal no depurada).
La reduccin del alcance de la usucapin en relacin con la constitucin de las
servidumbres es sencillamente un corolario ms de los presupuestos socio-polticos
del movimiento codificador: la libertad de predios. Constituye sta una manifestacin
concreta (y, la verdad, escasamente trascendente) de la consideracin de la propiedad
como libre y soberana, en el sentido de abandonar instituciones y reglas econmicas
que impedan el libre comercio: vinculaciones, mayorazgos, rgimen propio de la titu
laridad dominical de las manos muertas (aristocracia e Iglesia), hipotecas ocultas,
perpetuas o intemporales prohibiciones de disponer... Tanto el liberalismo econmico
triunfante, la nueva autoridad poltica, cuanto el principio de igualdad de los ciudada
nos ante la ley tema ste fundamental en el que nunca se insiste demasiado re
queran largar lastre histrico por la borda y permitir una cierta renovacin normativa.

CAP. 10.

OTAOS DERECHOS REALES DE GOCE

173

Asi las cosas, es realmente llamativo que se restringiera el posible alcance de la usu
capin respecto a las servidumbres? Obviamente se impone la respuesta negativa. El
codificador estableci reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto del
sistema patrimonial, por mucho que algunos autores (y, muy aisladamente, la juris
prudencia en algn caso) prefieran siempre resaltar la presunta bondad tcnica de las
reglas pretritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce. En los Cdi
gos, pues, hay libertad de predios; pero, como hemos visto, hay tambin plena libertad
de c o n s t i t u c i n de servidumbres. Ante tales libertades, la mayor o menor amplitud
del juego de la prescripcin adquisitiva se ha de difumlnar o palidecer tal y como le co
rresponde: se trata de una cuestin menor y de escasa importancia, respecto de la que
no merece hablar de criterio restrictivo o restriccin del legislador, cual si de una ver
dadera libertad (de expresin, de domicilio o residencia, etc.) estuviramos hablando.
6.3.

El plazo veinteRal de usucapin

Es absolutamente terminante el Cdigo al establecer que /os servidumbres co n ti

nuas y aparentes se adquieren... por la prescripcin de 2 0 aos (art. 537). Semejante
tenor literal, categrico, manifiesta que los codificadores tambin optaron por fijar
una regla de especial duracin respecto de la usucapin. El articulo ahora comentado
se separa y abandona los plazos generales de prescripcin adquisitiva que anterior
mente ya hemos estudiado, aunque el Cdigo los reguie en el ltimo Titulo del Libro IV
(arts. 1.930 y ss.).
Por tanto, desde los primeros exgetas, la doctrina suele coincidir de forma casi
unnime en que, conform e a la propia previsin del artculo 1.938, el articulo 537
constituye una regla de usucapibiiidad especial para las servidumbres y que, en con
secuencia:
El plazo prescriptivo es veinteal por haberlo establecido as el legislador.
En la usucapin de servidumbres no se exige buena fe y justo titulo, sino slo
la posesin ad hoc.
La usucapin slo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes,
si bien no es desconocida su aplicacin a la servidumbre de paso en los derechos civiles
especiales o torales (vid. art. 88.1 Ley 2/2006, de Derecho civil de Galicia).
6.4.

El c m p u to del plazo

Las reglas relativas al cm puto del plazo se encuentran establecidas en el articu

lo 538, segn el cual se computar el tiempo:
En las positivas d e sde el da en que el dueo del predio dominante, o el que
haya aprovechado la servidum bre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sir
viente.
En las negativas d e sd e el da en que el dueo del predio dominante hubiera
prohibido, por un acto form al, al del sirviente la ejecucin del hecho que sera lcito sin
la servidum bre.
La pregunta salta a la vista: si slo son susceptibles de usucapin las servidumbres conti
nuas y aparentes, conforme a los artculos 537 y 539, cmo es posible que el articulo inter
medio se refiera a las negativas que, por principio, son no aparentes conforme a la enseanza
clsica?
Pero, es ms, se contradice a s mismo el articulo 538? Pues en su primer inciso habla de
las servidumbres a que se refiere el articulo anterior, es decir, a las continuas y aparentes. O,
ms sencillamente, podr haber servidumbres que siendo aparentes y continuas sean simul
tneamente negativas?
Realmente la cuestin es confusa y muestra que el artculo 538 quiz sea una pieza
extraa (procedente del Cdice Civile italiano de 1865), cuya exphcacipn es ardua, salvo

174

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

que como ha resuelto finalmente el Tribunal Supremo, superando las paradojas doctri
nales se concluya que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que,
al mismo tiempo deben ser consideradas negativas: como ya hemos dicho, el caso ms
sobresaliente es de la servidumbre de luces y vistas, calificado por la jurisprudencia como
servidumbre negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del
fundo dominante.
7.
7.1.

N O TA S C A R A C TER S TIC A S DE LAS S E R V ID U M B R E S PR ED IA LES

Caracteres comunes

Una vez expuestas las distintas formas de constitucin e identificado el contenido

y la funcin desempeada por las servidumbres ms frecuentes, vamos a reflexionar
ahora sobre una serie de caractersticas que son comunes a todas ellas y que facilita
rn, as expuestas, la comprensin de la materia y acaso su memorizacin.
1.
La servidum bre es un derecho real lim itado que recae sobre cosa ajena,
pese a que el artculo 530 resalte nicam ente su condicin de gravamen, y que
exige una relacin de servicio entre dos fincas o heredades cuyos titulares sern
asimismo quienes podrn ejercitar y habrn de asum ir los derechos y obligaciones
dimanantes de la relacin jurdica resultante (tam bin, obsrvese, denominada ser
vidum bre).
Por consiguiente, resulta incorrecto pretender definirla como relacin jurdica inmobilia
ria o derecho real inmobiliario (aunque, desde el punto de vista del dueo del predio domi
nante, lo es), pues no todos los bienes inmuebles son aptos al respecto. Es necesario que existan
dos fundos. Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro.
Mas la contigidad no es siempre necesaria, ni se encuentra recogida en los Cdigos. Basta la
vecindad o proximidad entre predios (ejemplo tpico: servidumbre de luces) e incluso sta pue
de ser bastante relativa (por ejemplo, acueducto que atraviesa varias fincas).
2. El artculo 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitacin
de la propiedad, la servidumbre no se presume, sino que debe probarse. En caso nega
tivo, debe prim ar la libertad de predios.
3. Las servidumbres dice el art. 534 son inseparables de la finca a que activa
o pasivamente pertenecen. Esto es, la titularidad de los derechos u obligaciones di
manantes de la servidumbre dependen, a su vez, de la titularidad que se ostenta sobre
los predios o fincas interdependientes para el servicio o utilidad de que se trate (paso,
vista s,...). Esta ltima titularidad puede coincidir con el derecho de propiedad sobre
los predios o no, pues el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede
ser cualquier otro titular real (usufructuario) o incluso un m ero poseedor, con ttulo
habilitante (arrendatario) o sin l (precarista).
Desde otro punto de vista, la inseparabilidad del predio arroja el resultado de que el titular
activo de la servidumbre no puede realizar acto de enajenacin alguno respecto de la servidum
bre sin enajenar o gravar el propio predio. Por ello, correctamente, la Ley Hipotecaria conside
ra que las servidumbres son objeto de la denominada extensin natural de la hipoteca (cfr.
arts. 108 y 110 LH) y, en tal sentido, puede afirmarse que la titularidad (activa o pasiva) de la
servidumbre es accesoria respecto de la correspondiente titularidad (dominante o sirviente) del
predio.
4.
La especial relacin de subordinacin o inherencia de la servidum bre al predio
y, de otro lado, la relacin de servicio entre predio dom inante y sirviente, arroja como
resultado la prolongada duracin tem poral de la servidum bre aun sin propugnar su
radical perpetuidad. En todo caso, quiz sea correcto afirm ar que la servidumbre es
tendencialmente perpetua y que, en cambio, las relaciones de servicio de carcter tem
poral, en la generalidad de los supuestos, deben considerarse ms com o prestaciones
de naturaleza personal que com o verdaderas servidum bres.

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

175

5. La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea

afectada, en caso de seguir siendo necesaria, por la segregacin o divisin de los fun
dos. El artculo 535 lo expresa con claridad: las servidumbres son indivisibles. Si el
predio sirviente se divide entre dos o ms, la servidumbre no se modifica y cada uno
de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda.
7.2.

El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre

Constituye un tpico recordar que las fuentes histricas exigan que los actos de
servidumbre se llevaran a efecto civlliter. Dicho adverbio latino haba desempeado
durante largos siglos la funcin de exigir al dueo del predio dominante una actua
cin conforme a derecho (hoy diramos quiz no abusiva, dada la consagracin del
abuso del derecho en el art. 7 CC). La exigencia de un criterio general de actuacin
de semejante ndole habra nacido adems como consecuencia de la multiplicidad de
servidumbres prediales. En efecto, ante el rico y variopinto casuismo de las servidum
bres era virtualm ente imposible describir sus contenidos respectivos y los mrgenes de
actuacin del propietario del dueo del predio dominante.
La situacin, si no igual, es muy parecida en la actualidad, salvo por el hecho de que
la reforma del Ttulo Preliminar de 1972-1973 introdujo como un criterio intrnseco de
lmite general del ejercicio de cualquier derecho subjetivo el principio de la erradica
cin del abuso de derecho. No obstante, las normas codificadas sobre servidumbre, no
se olvide, mantienen todava el tenor literal de la redaccin originaria decimonnica.
Nuestros codificadores, naturalmente no introdujeron el trmino latino civiliter en el
texto articulado, pero tampoco olvidaron el fondo de la cuestin: las servidumbres
deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a
los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obte
ner el ptim o servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor dao o
menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general (que, en definitiva, supone la pervivencia del civiliter ) no
se encuentra formulada expresamente en tales trminos en precepto alguno del Cdigo, pero s
puede inducirse de una serie de artculos del Cdigo, comprendidos en la seccin relativa a los
derechos y obligaciones de ios propietarios de los predios dominante y sirviente:
As, el artculo 545 dispone que el dueo del predio sirviente no podr menoscabar de
modo alguno el uso de la servidumbre constituida.
Por su parte, el artculo 543, relativo a la posicin del dueo del predio dominante, le
faculta para hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conser
vacin de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla ms gravosa-, al tiempo que su prrafo
segundo le conmina a que deber elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de
ocasionar la menor incomodidad posible al dueo del predio sirviente.
Finalmente, el artculo 544.2 prev incluso la posibilidad de que el dueo del sirviente
colabore en el pago de las obras necesarias para el uso y la conservacin de la servidumbre, si
(la] utilizare en algn m o d o .
En todo caso, com o regla general, conviene insistir en la posible aplicacin de las reglas
propias de erradicacin del abuso del derecho conforme a la correcta interpretacin del articu
lo 7.2 del Cdigo, a cualquier supuesto real de ejercicio de una servidumbre, sea cual fuere la
naturaleza y extensin de ella.8

8.

L A S S E R V ID U M B R E S P E R S O N A L E S

Para el artculo 531 de nuestro Cdigo, las servidumbres personales son aquellas
cargas de carcter real que, reuniendo las restantes caractersticas propias de la figura
general, se establecen e n provecho de una o ms personas, o de una comunidad. As
planteadas, las servidum bres personales se caracterizan inicialmente por la inexisten
cia de predio dom inante; slo existe en la correspondiente relacin jurdica el predio

176

CARLOS LASARTE - C OM PENDIO DE DERECHOS REALES

sirviente. Por consiguiente, su constitucin nicam ente puede tener lugar de forma
voluntaria, aunque la verdad es que ello ocurre m uy raram ente.
El Cdigo slo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), a la
que a veces denom ina com o tal y, otras, com o com unidad de pastos, pero sin duda
caben otros supuestos de carga real tendencialm ente perpetua sobre un determinado
bien inmueble en beneficio de determinadas personas. Entre ellos, la famosa Senten
cia de 30 de noviem bre de 1908 configur com o servidum bre personal el hecho de
que al transm itir un inmueble, el vendedor y sus sucesores de la casa y mayorazgo se
reservaran e l derecho a ocupar el balcn y ventanas del piso prim ero de dicho edificio
[...] para presenciar los festejos, entrada de Reyes y dems que se celebraran en dicha
plaza. El caso, que traa causa de una escritura de 1603, ha dado pie a la doctrina para
hablar del derecho de balcn.
En un caso de parecida antigedad, el autor de este libro tu vo ocasin de emitir un
dictam en (indito hasta la fecha) sobre un supuesto an ms llamativo. El Ayuntamien
to de una acendrada villa castellana, sito naturalm ente en la Plaza Mayor, como titular
activo, ejercitaba una servidum bre personal consistente en utilizar la casa de enfrente,
en los festejos locales, para usarla com o toril. Al menos, pues, en este caso, ha existido
tam bin la servidum bre personal de toril.
O tros supuestos, analizados tangencialm ente p or la jurisprudencia o considera
dos p or la doctrina son los derechos de palco o butaca en un teatro; el derecho de
labrar o sem brar en una porcin de una finca (STS de 30 de octubre de 1919); el de
recho de ram o neo a favor de un A yuntam iento (STS de 20 de m arzo de 1929) y otros
supuestos de parecida ndole.
La mera referencia a tales casos pone de manifiesto que las servidumbres personales son
figuras del pasado que responden a concepciones propias de economas poco dinmicas y de
sarrolladas, de vinculacin perpetua de ciertos bienes a diversos servicios y utilidades, cuya
consecucin en la actualidad se somete a otros parmetros jurdicos bien diversos. No obstante
ello, algunos autores siempre existen enamorados del pasado insisten en aplicar el esque
ma de las servidumbres personales a algunos requerimientos de la vida contempornea: por
ejemplo, la instalacin de anuncios luminosos en los edificios. Ciertamente, nuestro sistema
jurdico no veta la configuracin de tales supuestos como servidumbres personales, mas la
prctica cotidiana considera preferible, con buen sentido, recurrir a la figura del arrendamiento
en sus diversas modalidades o, para otras finalidades, al denominado contrato de abono (a los
toros, al teatro).

9.

EL D ER ECH O REA L DE CEN SO : CO N CEPTO Y CLA SES

La idea general de censo la ofrece el Cdigo Civil, estableciendo en el artculo 1.604

que s e constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inm uebles al pago de un
canon o rdito anual en retribucin de un capital que se recibe en dinero, o del domi
nio pleno o m enos pleno que se transm ite de los m ism os bie ne s.
C o n fo rm e a dicha descripcin legal, las distintas figuras de censo seran derechos
reales caracterizados p o r el hecho de que algunos bienes in m u e b le s quedan someti
dos (o sujetos, segn el p re ce p to) al p o d e r que ostenta el titu la r activo del derecho
real. El carcter estrictam ente inm obilia rio del d e re cho real de censo est fuera de
toda d u da , pues los censos no puede n recaer sobre los bienes m uebles y, segn la
doctrina , m ayoritaria, ni siquiera sobre los bienes in m u e b le s q u e no lo sean por na
turaleza.
Pero, en realidad, la frm ula legal transcrita, slo tiene pretensiones sistemticas
de englobar dentro de ella a las diferentes clases de censo que la historia ha conocido
(y el Cdigo estructurado en los arts. 1.604 y ss.). La descripcin codificada es, pues,
tributaria de un rico pasado (y, digm oslo ya, de un m o rte c in o presente desde la codi-

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

177

ficacin) sin el cual la mera lectura del artculo 1.604 equivaldra a un puro trabalen
guas, precisamente atendiendo a la generalidad de la definicin, que pretende englo
bar dentro de sf a las distintas figuras de censo que, posteriormente, se identifican y
regulan por parte del articulado del Cdigo Civil.
Resulta conveniente, por tanto, atender ante todo a las distintas figuras censuales
reguladas por el Cdigo Civil.
9.1.

Censo consignativo

Establece el artculo 1.606 que es consignativo el censo, cuando el censatario

impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensin que se
obliga a pagar al censualista por el capital que de ste recibe en dinero.
Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensin es el mismo propie
tario (simultneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en cuanto
prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo, pues, serla
el derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de prstamo, sin que res
pecto de la titularidad dominical de la finca exista modificacin alguna: el propietario cons
tituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueo (dueo pleno, si se quiere) de la finca.
La adjetivacin de dicha figura, al parecer, encuentra su razn en que la constitu
cin del derecho real nace a consecuencia de que su titular activo ha consignado o
entregado al propietario-agricultor una determinada suma de dinero, por la que ste
(o los futuros adquirentes de la finca en condicin de propietarios o sucesores a titulo
hereditario) habr de reconocer al prestamista, de forma indefinida temporalmente,
con sentido de perpetuidad, una suerte de preeminencia sobre la finca.
9.2.

Censo reservativo

En relacin con esta figura, dispone el artculo 1.607 que es reservativo el censo
cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservndose el
derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensin anual que debe pagar el cen
satario [en realidad, el ltimo inciso del artculo es textualmente otro: una pensin
que deba pagar el censatario. Sin embargo, ante la oscuridad que origina semejante
imprecisin lingstica, me he permitido la licencia gramatical. Si se quiere mantener
el subjuntivo, la pensin anual debera perder el artculo indeterminado: la pensin
anual que deba pagar el censatario; en cambio, si la pensin es una, est claro que
debera haberse utilizado el presente verbal].
El carcter reservativo del censo procede en este caso de que el constituyente, el
propietario transmitente del dominio, se reserva el derecho a cobrar perpetuamen
te el canon o pensin, asumiendo, por tanto, la posicin de censualista, pero perdien
do la condicin de propietario.
El nuevo propietario ser el censatario, esto es, quien ha de afrontar el pago del
canon o pensin.
Este resultado final que arroja la construccin de la figura es el que suele inducir a
confusin, pues parece que tanto en el censo consignativo como en el censo reservativo,
el propietario es el censatario. Y ciertamente as es, pero con una diferencia de bulto:
En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titula
ridad dominical antes de la existencia de censo alguno.
En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien so
metido a censo, mientras que el titular originario ha pasado a la condicin de censualista.
En trminos puramente lgicos, pues, tal y como lo plantea el Cdigo, el pagador
del canon o pensin:

178

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

En el censo consignativo lo es el deudor del prstamo.

En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.
9.3.

Censo enfitutico

Para el artculo 1.605 es enfitutico el censo cuando una persona cede a otra el
dominio til de una finca, reservndose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta
una pensin anual en reconocimiento de este mismo dom inio.
La mera lectura del precepto manifiesta que en la figura concurren los siguientes
aspectos:
1. Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservndose el
dominio directo, transmite a otra persona el dominio til.
2. El titular de este ltimo, el dueo til, se denomina por el propio Cdigo enfi
teuta, sin que como veremos a lo largo del articulado se le denomine nunca cen
satario, pese a que debe ser l quien afronte el pago de la pensin anual.
Sugiere este ltimo extremo que el censatario del censo enfitutico es, de alguna
manera, un censatario distinto de quienes reciben tal calificacin en el censo consigna
tivo y en el censo reservativo. Y ciertamente es as, pues el origen y la funcin histrica
del censo enfitutico responde a motivaciones distintas a las que se encuentran en el
fondo de las otras figuras censuales.
9.4. La indefinida duracin del censo: la perpetuidad
Establece el artculo 1.608 sobre el particular lo siguiente: Es de la naturaleza del censo
que la cesin del capital o de la cosa inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido: sin embar
go, el censatario podr redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario, siendo esta
disposicin aplicable a los censos que hoy [esto es, al publicarse el CC] existen.
Puede, no obstante, pactarse que la redencin del censo no tenga lugar durante la vida del
censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse en cierto nmero de aos,
que no exceder de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y enfitutico.
As pues, la duracin indefinida y tendencialmente perpetua de los censos (de todos ellos,
con independencia de sus notas propias) se proyecta como un requisito esencial de la figura. No
hay censos transitorios, ni por perodos de tiempo determinados, aunque fueran muy largos o
extensos, sino que el derecho real de censo debe configurarse como una carga real que incide
sobre la finca en cuestin de forma permanente y consustancial mientras que no tenga lugar la
redencin.
Naturalmente semejante planteamiento respecto a la duracin temporal del censo, requie
re de forma consustancial que tanto la posicin de censualista cuanto la de censatario sean
transmisibles en virtud de cualquier ttulo, pues lamentablemente las personas (seamos o no
titulares de censo; esto ltimo, por supuesto, es lo habitual) no tenemos garantizada la perpe
tuidad, sino precisamente lo contrario. Por ello, el artculo 1.617 establece de forma incontesta
ble que pueden transmitirse a ttulo oneroso o lucrativo las fincas [esto es, la titularidad sobre
ellas] gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensin.
9.5.

La indivisibilidad de la finca gravada

El carcter perpetuo de una figura tan borrosa en los tiempos contemporneos como el
censo, lleva al Cdigo a configurar la finca gravada como un bien radicalmente indivisible. Lo
establece as el artculo 1.618 y lo remacha el artculo 1.619.
Conforme al prrafo primero del artculo 1.618, no pueden dividirse entre dos o ms per
sonas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expreso del censualista, aunque se
adquieran a ttulo de herencia. Por su parte, el artculo 1.619 mantiene y confirma dicha regla,
en evitacin de que la sucesin hereditaria pudiera considerarse como excepcin a aqulla:
Cuando se intente adjudicar la finca gravada con censo a varios herederos, y el censualista no

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

179

preste su consentimiento para la divisin, se pondr a licitacin entre ellos. A falta de conformi
dad, o no ofrecindose por alguno de los interesados el precio de tasacin, se vender la finca
con la carga, repartindose el precio entre los herederos.
La finca, pues, ha de mantenerse indivisa en todo caso, salvo consentimiento expreso del
censualista. Sin embargo, en caso de que dicho consentimiento exista, parece que la regla de
indivisibilidad no ha de extenderse al derecho real de censo en s mismo considerado, que si
es susceptible de divisin: Cuando ei censualista permita la divisin, se designar con su con
sentimiento la parte del censo con que quedar gravada cada porcin, constituyndose tantos
censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca (art. 1.618 .2 ).

10.

LA EN FITEU SIS Y EL CENSO ENFITUTICO

La larga tradicin histrica de la enfiteusis, desde el Derecho romano hasta, al me

nos, la codificacin, ha otorgado mayor relevancia al censo enfitutico que al resto de
las figuras censuales, no obstante la tradicional dificultad de determinar con exacti
tud su propia naturaleza jurdica. La enfiteusis, figura prototpica del dplex dominium,
tuvo su caldo de cultivo natural en los tiempos medievales e incluso en la Edad Moder
na, en los que la estructura feudal requera un instrumento jurdico que permitiera al
seor ser dueo de las tierras conquistadas aunque realmente su cultivo y aprove
chamiento correspondiera en exclusiva al dueo til, al enfiteuta.
La reaccin contra tales esquemas polticos y econmicos, materializada en la Re
volucin francesa y en el consiguiente movimiento codificador, es natural que adopta
ra una postura decidida contra la institucin, de la que lo menos que puede decirse es
que constituye un tributo al pasado o un residuo caracterstico de la economa feudal.
Nuestro Cdigo, no obstante, mantuvo la regulacin de la enfiteusis, pero inte
grndola dentro de los censos en general y denominndola, en particular, censo enfi
tutico. La Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 no hace ninguna referencia expresa
a la enfiteusis, pero al final de la Base vigesimasexta se indica que una ley especial
desarrollar el principio de la reunin de los dominios en los foros, subforos, derechos
de superficie y cualesquiera otros gravmenes semejantes, constituidos sobre la pro
piedad inmueble. Si la bsqueda de la propiedad individual era, por tanto, una de las
directrices de la codificacin, posiblemente no deba excluirse que la falta de referencia
expresa en tal pasaje a la enfiteusis se debe nica y exclusivamente a que la configura
cin codificada entenda haberse apartado de la tesis del dplex dominium mediante
la conversin de la enfiteusis en censo enfitutico.
Mas semejante hiptesis no alcanza el grado de certeza necesario para excluir ra
dicalmente los rasgos de propiedad dividida que siguen estando presentes en la regu
lacin codificada del censo enfitutico. Por tanto, no es extrao que, en los albores del
siglo xxi, la doctrina espaola se siga planteando la naturaleza censual o el sustrato de
dominio dividido del censo enfitutico.
A mi entender, el debate, siendo de inters, es interminable y, de otra parte, ca
rece de futuro. En el Cdigo existen preceptos que orientan a favor del carcter cen
sual (la perpetuidad, el carcter redimible) y otros que, siendo contrarios a las reglas
caractersticas de los censos, manifiestan que en cierto sentido el Cdigo considera al
censo enfitutico como un residuo del doble dominio (en particular, lo establecido en
el art. 1.653, respecto de la vuelta de la finca al dueo directo). Por otra parte, la es
cassima presencia prctica de la figura y, en consecuencia, la raqutica jurisprudencia
sobre el tema, aconsejan no otorgarle, al menos en esta obra, ms importancia de la
que verdaderamente tiene en las actuales relaciones jurdicas, aunque tampoco po
damos om itir de raz la consideracin de los preceptos del Cdigo Civil dedicados a su
rgimen propio. Destacaremos slo aquellos aspectos que se separen de lo que antes
hemos denom inado reglas comunes.

180

CARLOS LASARTE - C O M P E N D IO DE D ER ECH O S REALES

10.1. Derechos y facultades del enfiteuta

Existen diversos preceptos en el Cdigo que manifiestan el carcter de verdadero dueo
(aunque, claro est, haya que calificarlo como til, en cuanto tambin existe un dueo directo)
del enfiteuta. En principio, porque la facultad de goce y disposicin de la finca le corresponden
de manera prcticamente exclusiva:
Segn el artculo 1.632, el enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus ac
cesiones y, adems, tiene los mismos derechos que corresponderan al propietario en los
tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica.
g Puede el enfiteuta asimismo, conforme al art. 1.633 disponer del predio enfitutico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como de ltima voluntad, dejando a salvo
los derechos del dueo directo.
Por si la atribucin de la facultad de disposicin de la finca no fuera suficiente, remacha
el artculo 1.635 que el enfiteuta podr donar o permutar libremente la finca, pero en este
caso deber actuar ponindolo en conocimiento del dueo directo.
En parecida lnea, dispone el artculo 1.634 que cuando la pensin consista en una parte
alcuota de los frutos de la finca enfitutica, no podr imponerse servidumbre ni otra carga que
disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueo directo. La limitacin dispo
sitiva nace en este supuesto de la forma particular en que ha quedado fijada la pensin y en
evitacin de que la disminucin de la productividad de la finca perjudique ai dueo directo. Con
todo, la iniciativa, jurdica y econmica, de la posible imposicin de gravmenes de carcter real
corresponde en exclusiva al enfiteuta, aunque en relacin con las servidumbres establezca el
artculo 596 que cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el
dominio til, no podr establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el consenti
miento de ambos dueos.

1 0 .2 .

D erechos y facultades de l d u e o d ire cto

Tambin el dueo directo cuenta a su favor con derechos y facultades que exceden del
cuadro general de prerrogativas con que cuentan de forma general los censualistas y que
anteriormente hemos analizado. Por supuesto, el dueo directo tiene derecho al cobro de la
pensin o canon fijado, a ejercitar la accin real en caso de impago, etc., pero, de aadidura,
cuenta con otra serie de facultades que resultan extraas al censo consignativo y al censo
reservativo.
A) Derecho ol cobro del laudemio: El laudemio es la cantidad o el porcentaje fijado en el
momento de constitucin del censo enfitutico que, en caso de transmisin onerosa de la finca
acensuada, tiene derecho a recibir el dueo directo. Para ello, dice el artculo 1.644.1 es nece
sario que se haya estipulado expresamente en el contrato de enfiteusis. De existir el pacto
expreso, el dueo directo tiene derecho al cobro del laudemio, de forma sucesiva, en todas las
transmisiones onerosas que el enfiteuta (o sus sucesores en tal posicin) lleven a cabo durante
la vigencia del censo enfitutico.
Ante la eventualidad de que, estando pactado el laudemio (lo que constitua la regla en el
pasado), n o se hubiera sealado cantidad fija, sta consistir en el 2 por 100 del precio de la
enajenacin, segn el artculo 1.644.2; estableciendo el siguiente prrafo del mismo precepto
que e n las enfiteusis anteriores a la promulgacin de este Cdigo, que estn sujetas al pago de
laudemio, aunque no se haya pactado, seguir esta prestacin en la forma acostumbrada, pero
no exceder del 2 por 100 del precio de la enajenacin cuando no se haya contratado expresa
mente otra m ayor.
Finalmente, el artculo 1.645 establece que la obligacin de pagar el laudemio correspon
de al adquirente, salvo pacto en contrario.
B) Derecho de comiso: Se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de incum
plimiento de las obligaciones que corresponden al enfiteuta, el dueo directo podr reclamar
la devolucin de la finca (trminos literales del art. 1.648) por haber cado sta en comiso.
Dicha facultad puede ejercitarse extrajudicialmente o judicialm ente a travs del proceso que
corresponda. Su efectivo ejercicio con avenencia del enfiteuta (y, por tanto, sin pleito alguno)
o la sentencia favorable conllevan que el dueo directo pasa a ser propietario, sin paliativos.

CAP. 10.

O TR O S DERECHOS REALES DE GOCE

181

Las causas del comiso, segn el artculo 1.648, son las siguientes:
1.
a P o r falta de pago de la pensin durante tres aos consecutivos. Pero ha de tenerse
en cuenta lo que exige el artculo 1.649: para que el dueo directo pueda pedir el comiso, de
ber requerir de pago al enfiteuta judicialmente o por medio de Notario; y, si no paga dentro de
los treinta das siguientes al requerimiento, quedar expedito el derecho de aqul.
2.
a Si el enfiteuta no cumple la condicin estipulada en el contrato o deteriora grave
mente la finca. La expresin condicin estipulada es muy desafortunada, pues sugiere un
censo enfitutico sometido a condicin; sin embargo, se trata del conjunto de las obligacio
nes pactadas; al menos, de aquellas que puedan considerarse esenciales o fundamentales del
acuerdo contractual.
Las mejoras realizadas por el enfiteuta o, en su caso, los posibles deterioros o desperfectos
de la finca son objeto de particular contemplacin por el artculo 1.652, al disponer que en
el caso de comiso, o en el de rescisin por cualquier causa del contrato de enfiteusis, el dueo
directo deber abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de la finca, siempre que este
aumento subsista al tiem po de devolverla. Si sta tuviese deterioros por culpa o negligencia
del enfiteuta, sern compensables con las mejoras, y en lo que no basten quedar el enfiteuta
obligado personalmente a su pago, y lo mismo al de las pensiones vencidas y no prescritas.
El ejercicio de la facultad de comiso, sin embargo, aun en el supuesto de existir sentencia fa
vorable al dueo directo no afecta a la facultad de enervarlo que el artculo 1.650 concede tanto
al propio enfiteuta cuanto a sus acreedores: Podr el enfiteuta librarse del comiso en todo
caso, redimiendo el censo y pagando las pensiones vencidas dentro de los treinta das siguientes
al requerimiento de pago o al emplazamiento de la demanda. Del mismo derecho podrn hacer
uso los acreedores del enfiteuta hasta los treinta das siguientes al en que el dueo directo haya
recobrado el pleno d om inio.
C) El reconocimiento del dom inio directo: Posiblemente como un residuo ms de los tiem
pos en que e l seor del dom inio directo conceda el dominio til a sus vasallos, y a efectos de
evitar la prescripcin o la usucapi libertatis de la finca, establece el artculo 1.647 que cada
veintinueve aos podr el dueo directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se
encuentre en posesin de la finca enfitutica. Los gastos del reconocimiento sern de cuenta del
enfiteuta, sin que pueda exigrsele ninguna otra prestacin por este concepto.
D) La atribucin del dom inio til p or inexistencia de herederos del enfiteuta: Establece el
artculo 1.653 que a falta de herederos testamentarios[,j descendientes, ascendientes, cnyu
ge suprstite y parientes dentro del sexto grado del ltimo enfiteuta, volver la finca al dueo
directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en otra form a. La norma,
configurada tradicionalmente com o un supuesto de reversin (aunque tal calificacin es muy
discutible), es claramente excepcional, pero en todo caso, impide la sucesin abintestato del
Estado o, en su caso, de la Com unidad Autnoma correspondiente. Ser el dueo directo quien,
en caso de inexistencia de herederos testamentarios o abintestato del enfiteuta, consolide el
dominio individual en virtud de la especfica atribucin ex lege contenida en el precepto.

11.
11.1.

LA S U P E R F IC IE
In t r o d u c c i n : f a c u lt a d d e a c c e s i n y d e re c h o d e s u p e rfic ie

Acaso sea conveniente, para tratar de aclarar el tema, recordar que la palabra superficie
deriva de las latinas superfacies: sobre la faz de la tierra. En principio, la trascendencia econ
mica de sta (la tierra) ha trado consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo
edificado, plantado o sem brado se presume realizado por el propietario del suelo y, por tanto,
a l solo pertenece. Dicha extensin de los poderes del propietario del suelo se conoce tcnica
mente con el nom bre de a c c e s i n .
La accesin se encuentra detalladamente regulada en los artculos 358 y siguientes del
Cdigo civil y su filosofa fundam ental puede expresarse con relativa facilidad: en el Derecho,
como en cualquier parcela de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de
ste. Por consiguiente, es natural que si alguien edifica o planta en suelo de otro, ste tendr
derecho a seguir siendo propietario del suelo y convertirse en dueo de lo edificado o planta
do (mediante indem nizacin al constructor o sembrador o sin indemnizacin alguna, segn la
buena o mala fe de ste).

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

182

El derecho de accesin es una facultad ms del propietario sobre cuya importancia no se

suele reparar, por responder a una Intachable lgica econmica y por ser conocido desde anti
guo, desde que en Roma se formulara el principio: superficies so lo c e d it (la superficie accede o
se integra en el suelo).

Bastar hipotetizar, sin embargo, la Inexistencia de la accesin para apercibirse de los pro
blemas sociales que su falta acarreara (el constructor, harto ya de discutir con el propietario del
solar, comienza a edificar sin encomendarse a Dios ni al diablo; o el labrador siembra la finca del
propietario colindante; con la pretensin, ambos, de obligar al respectivo propietario a dejar de
serlo, a vender).
La accesin no es, sin embargo, una obligacin del propietario, sino una

facultad domini

cal que,

por ende, puede ser objeto de transmisin y negociacin. El propietario puede permitir
que otra persona edifique o siembre en su finca facultndole para mantener la construccin o
plantacin durante un determinado perodo de tiempo.
En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los supuestos prcticos) su
derecho de accesin por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un
derecho de superficie.

11.2. Nocin y caracteres

Consiste, pues, el derecho real de superficie en la facultad que tiene una persona
para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado,
durante un plazo temporal determinado, mediante canon o precio (por lo comn, de
carcter peridico).
Por tanto, una vez realizada la construccin (que, por supuesto, en nuestros das,
puede ser tambin subterrnea) o la plantacin, ia propiedad del suelo convive con
ia propiedad temporal del s u p e r f ic ia r io (titular del derecho real de superficie). En
atencin a ello, a veces, se habla de propiedad superficiaria. Sin embargo, conviene
advertir que semejante propiedad superficiaria es ms una imagen retrica que una
verdad: el derecho real de superficie, una vez constituido existir aun antes de llevar
a cabo la construccin o plantacin; al mismo tiempo que sobrevivir a las mismas,
en caso de siniestro o perecimiento (si la superficie se constituy por treinta aos y el
dcimo una explosin de propano destruye total o parcialmente el edificio, el superfi
ciario sigue teniendo derecho a reconstruir).
Al igual que el usufructo, la superficie tiene como carcter propio y especfico la
de ser un d e r e c h o real t e m p o r a l . La temporalidad de ambos derechos viene reque
rida por un dato puramente econmico: la nuda propiedad y la mera propiedad del
suelo tienen un escassimo valor mientras estn vigentes los derechos reales limi
tados.
Pero usufructo y superficie desempean funciones bien diversas: el conjunto de
obligaciones y derechos del usufructuario se encuentran transidos por la idea de con
servacin de una cosa que haba sido puesta en productividad por el propietario cedente. En cambio, la superficie tiene por objeto la generacin de riqueza (construccin
o explotacin agraria) por parte del superficiario.
Las dems notas caractersticas de la superficie son las genricas de los derechos
reales de goce.
11.3.

Regulacin y clases

Tanto en Espaa como en los dems pases europeos, los textos legales del siglo XIX
prestaron escasa atencin al derecho de superficie. El Cdigo civil, la Ley hipotecaria y
el Reglamento hipotecario (versiones de 1863 y de 1870) se limitaban sencillamente a
mencionarla. No se alejaban mucho tales textos de la realidad: la superficie era desco
nocida en la prctica.

CAP. 10.

OTROS DE RECHOS REALES OE GOCE

183

La desolacin y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (so
bre todo, la segunda: Town and Country Planning Act o Ley inglesa de planificacin
territorial, de 1948) provocaron una cierta vivificacin de la figura. La mayor parte de
los pases europeos se ocuparon en actualizar normativamente la figura y, entre ellos,
Espaa, a travs de la Ley del suelo de 12 de marzo de 1956 (posteriormente modifica
da por Ley de 2 de m ayo de 1975; en la actualidad rige el RDL1/1992, de 26 de junio,
por el que se aprob de conformidad con lo establecido por la disposicin final se
gunda de la Ley 8/1990, de 25 de julio el texto refundido de la Ley sobre el rgimen
del suelo y ordenacin urbana, modificado despus por la Ley 6/1998, de 13 de abril,
del rgimen del suelo y valoraciones) y de la modificacin realizada por Decreto de 17
de marzo de 1959 en el Reglamento hipotecario.
Hasta fechas m uy recientes el derecho de superficie apareca regulado en los ar
tculos 287 a 290 del Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordena
cin Urbana de 1992, preceptos (arts. 287, 288 y 289) que han sido derogados por la
Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, que en sus artculos 35 y 36 contiene una re
gulacin del derecho de superficie dirigida a superar la deficiente situacin normativa
de este derecho y favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos
a la vivienda. En el texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que derogaba el TR de 1992 y la Ley 8/2007, el
rgimen del derecho de superficie se recoga en los artculos 40 y 41 del citado texto.
En la actualidad el TRLSRU ubica su regulacin en los artculos 53 y 54.
De su regulacin cabe destacar los siguientes extremos:
1) El derecho de superficie slo puede ser constituido por el propietario del sue
lo, sea pblico o privado, siendo susceptible de transmisin y gravamen con las limita
ciones fijadas al constituirlo.
2) El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar
construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca
ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones reali
zadas. Tam bin puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones
ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o
edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin
perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. Por tanto admite configurar
como derecho de superficie e l derecho de suelo y del subsuelo.
3) Puede constituirse a titulo oneroso o gratuito pero en todo caso se requiere
su formalizacin en escritura pblica y la inscripcin de sta en el Registro de la Pro
piedad.
4) El plazo tem poral mximo previsto es el de 99 aos.
5) Expirado el plazo por el que se constituya, lo edificado revierte al propietario
del suelo.
6) El superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de
propiedad horizontal con separacin del terreno correspondiente al Propietario y
podr transm itir y gravar com o fincas independientes las viviendas, los locales y los
elementos privativos de la propiedad horizontal durante el plazo del derecho de su
perficie.
11.4.

Los d e n o m in a d o s derechos reales de vuelo y de subsuelo

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de

1959, existe una rara unanimidad en la admisin de derechos de vuelo y derechos de sub
suelo que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e histricamente
hablando, slo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o,
inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos. Se les
denomina tambin derecho de sobreedificacin o sobreelevacin y de subedificacin.

184

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Hace dcadas se planteaba generalmente sobreelevar lo ya construido mediante la rea

lizacin de un tico o una nueva vivienda. Sin embargo, posiblemente, el supuesto prctico
de mayor relevancia en la actualidad est representado por la construccin de aparcamientos
subterrneos que, tras la constitucin de los correspondientes derechos, no slo ocupan el sub
suelo de un edificio de nueva construccin, sino que invaden el espacio subterrneo de las
fincas colindantes (que, por su antigedad, carecen de tal servicio). Tales casos, sin duda alguna,
admirables desde el punto de vista constructivo, han requerido tambin una cierta dosis de
construccin jurdica, dada su novedad en cuanto supuesto de hecho.
De conformidad con el tenor literal del artculo 16 del Reglamento Hipotecarlo, tales dere
chos pueden configurarse como nuevas unidades regstrales del rgimen de propiedad horizon
tal de la finca matriz (nm. 2.).
Con su habitual precisin, propone el profesor A lba lad ejo que, respecto de las construc
ciones subterrneas, cabe afirmar tambin la existencia de una propiedad separada, de carc
ter ordinario, si la construccin se realiz a tal profundidad que forma algo absolutamente
aparte del edificio que eventualmente puede tener encima. La Direccin General de los Re
gistros, sin embargo, se muestra poco proclive a admitir dicha Interpretacin, optando por
recurrir a la idea de un derecho real perpetuo, equivalente a una servidumbre (RDGRN de 14
de mayo de 1984) o precisando que, aunque se abra folio registral Independiente a la unidad
subterrnea, en los folios de las fincas de procedencia debe seguir figurando el dominio con
su natural alcance en profundidad, si bien expresando la limitacin que para tal dominio Impli
can los derechos que otros tienen sobre la unidad subterrnea (as, RDGRN de 13 de mayo de
1987 y cfr. RR de 29 de abril de 1999 y de 26 de septiembre de 2000).
La sobreelevacin (en particular) y la subedificacin (en su caso, pero ms raramente) sue
len responder a una especial previsin por parte de los promotores inmobiliarios, de tal manera
que el constructor se reserva tales facultades cuando todava no ha enajenado o transmitido
a terceras personas los diversos pisos o elementos privativos del edificio sometido al rgimen
de propiedad horizontal.
Para la STS (Sala 1.a) de 10 de mayo de 1999 dicha prctica es reprobable y contraria a las
normas imperativas que regulan el rgimen de propiedad horizontal (en particular el art. 396
CC), pues el derecho de elevacin al que se refiere el artculo 16 RH ser tal derecho y estar
legtimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor
del beneficiarlo, bien a ttulo oneroso, bien a titulo lucrativo (Pon. Sr. M e n n d e z H e r n n d e z ).
Ha de advertirse, no obstante, que dicha conclusin no constituye, sin embargo, doctrina ju
risprudencial indiscutible, pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia,
parecida, del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999, pues verdaderamente parte de un
planteamiento que no ha merecido ser compartido por los restantes miembros de la Sala 1.adel
TS y que, para muchos autores, puede considerarse radicalmente desacertado.
La STS 389/2009, de 27 mayo, razona al respecto indicando que la naturaleza misma del
derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en
el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuacin unilateral del
promotor o del propietario nico o los pactos acerca del modo de construir, duracin y dems
requisitos que impone el artculo 16.2 del RH forman el contenido real del derecho, por lo que
tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinacin de
su naturaleza y extensin que, por otra parte, se Inscribe en el Registro de la Propiedad.
12.

EL A P R O V EC H A M IEN TO POR T U R N O

La denominada antes multipropiedad o, despus, el derecho de aprovechamiento

por turno, es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de reciente creacin y de
una gran indefinicin en sus modalidades concretas. En el trfico econmico, incluso
por quienes no dominan la lengua inglesa, es conocida tam bin bajo la denominacin
timesharing.
Se puede definir, en trminos descriptivos, com o un nuevo instrumento jurdico
que, respondiendo a una tcnica de marketing y a un proceso de promocin empre
sarial de extraordinaria agresividad, permite el acceso a una vivienda turstica durante
un determinado perodo de tiempo anual en sucesivas anualidades. Esto es, se trata

CAP. 10.

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

185

de un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria I

permanente de vivienda, sino que su particularidad ms relevante reside en que el uso
del bungalow, piso o apartamento se divide en fracciones temporales determinadas.
De tal forma, el adquirente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un periodo
concreto del ao, siendo un derecho de carcter perpetuo o temporal (pero de larga
duracin), segn sea la frmula utilizada.
Las exposiciones sistemticas de Derecho civil en Espaa, al menos hasta la apro
bacin de la Ley 42/1998, han solido estudiar la multipropiedad, ora como un apndice
de la copropiedad, ora com o un anexo de la propiedad horizontal. Desde hace un par
de dcadas, sin embargo, nuestra opinin fue la de independizarla de ambas (esto es,
exponerla en captulo aparte), para resaltar las caractersticas propias de la figura, si
bien el correspondiente captulo se ubicaba en sede de propiedad. Una vez aproba
da, en cambio, la Ley 42/1998, reguladora de la materia en Espaa, pareca lo ms
procedente exponer la cuestin una vez analizados los derechos reales limitados de
goce que podem os considerar clsicos, pues el legislador espaol se muestra extraor
dinariamente crtico con la utilizacin del trmino multipropiedad o cualquier otro que
contenga el vocablo propiedad, sea en distintos pasajes de la propia Exposicin de
Motivos de la Ley, sea en varios incisos del articulado (art. 1.4). El segundo prrafo de
la Exposicin de Motivos 42/1998, de otra parte, daba precisa cuenta de la novedad
del fenmeno. En efecto, la promocin comercial del timesharing se ha producido slo
en las ltimas dcadas del siglo xx, provocando de inmediato la preocupacin de los
legisladores en distintos pases europeos y, finalmente, en la propia Unin Europea,
que han debido afrontar una serie de problemas de distinta ndole: terminolgica, de
configuracin o naturaleza jurdica, socioeconmicos, procesales, etctera.
Com enzando por estos ltimos, uno de los problemas sustanciales de lege ferenda ha residido en determ inar si la contratacin al respecto deba regirse por la /ex re
sitae o por la /ex locl. Ni que decir tiene que los pases receptores de turismo y con
condiciones climatolgicas y medioambientales idneas para la instalacin de los co
rrespondiente complejos tursticos (Espaa o Italia, por ejemplo) se han pronunciado
siempre a favor de la /ex re sitae; mientras que, por el contrario, los pases de origen
del turism o masivo o de la contratacin turstica masiva (Alemania, Holanda, etc.) han
sido favorables a la ley del lugar de celebracin del contrato.
De ah que la disposicin adicional segunda de la Ley 42/1998 (rubricada bajo la
expresin Im peratividad de la Ley) estableciera precisamente que Todos los contratos
que se refieran a derechos relativos a la utilizacin de uno o ms inmuebles situados en
Espaa durante un perodo determinado o determinable del ao quedan sujetos a las
disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebracin. La
norma de Derecho internacional privado de la Ley 4/2012 (art. 17) remite tai cuestin
al Reglamento CE 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, so
bre ley aplicable a las obligaciones contractuales, conocido como Roma I. No obstante
el precepto garantiza al consum idor la posibilidad de invocar la proteccin del RDL
siempre y cuando exista algn punto de conexin con cualquier Estado miembro del
denom inado Espacio Econm ico Europeo.
Desde el p unto de vista socioeconmico, en un perodo de tiempo realmente bre
ve, las diversas frm ulas comerciales utilizadas en relacin con el fenmeno tursti
co en rgim en de tie m p o com partido han conseguido sin duda un notorio xito y los
conjuntos inm obiliarios ofrecidos en multipropiedad han proliferado, en particular en
Espaa (que, segn la propia Exposicin de Motivos de la Ley 42/1998, es el segundo
pas del m u n d o en n m e ro de complejos explotados de esta forma).
Sus defensores resaltan fundamentalmente que es el nico sistema comercial que
perm ite a am plsim as capas de ciudadanos acceder a bienes de carcter turstico de

186

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

calidad (aunque sea slo durante la segunda semana de ju lio o la tercera de sep
tiem bre); al tiempo que les facilita generalmente el intercambio con una amplia rela
cin de complejos inmobiliarios de todo el planeta, en el caso de que as lo deseen los
titulares o adquirentes; etctera.
Por su parte, los detractores del sistema arguyen que se trata, casi connaturalmen
te, de una prctica comercial engaosa, en cuya virtud se vende p o r veinte o setenta lo
que vale dos o siete. Que incluso dando por aceptado el amplsimo margen de benefi
cio de los promotores, tal y como se acaba de apuntar, se trata de un sistema comercial
que da lugar a numerossimos abusos en perjuicio de los consumidores; etctera.
La primera Ley espaola reguladora de la materia fue la Ley 42/1998, que, en
consecuencia, represent en el momento de ser publicada una de las ltimas dispo
siciones legislativas tanto a nivel patrio cuanto desde el punto de vista del Derecho
comparado. La propia Exposicin de Motivos, en el quinto prrafo del punto I, pona
de manifiesto que dicha Ley era una consecuencia de la Directiva europea 94/47, apro
bada el 26 de octubre de 1994, llevando a cabo la consiguiente incorporacin de los
principios de dicha Directiva, as como dando cuenta del m ovimiento prelegislativo de
las instituciones europeas.
Con posterioridad ha sido objeto de aprobacin la Directiva 2008/122/CE, que ha
sido objeto de transposicin en Espaa mediante el Real Decreto-Ley 8/2012, de 16
de marzo, de contratos de aprovechamiento p o r turno de bienes de uso turstico, de
adquisicin de productos vacacionaies de larga duracin, de reventa y de intercambio.
Dicho RDL ha acentuado la perspectiva protectora de los consumidores y usuarios de
tales figuras o esquemas contractuales y ha fijado como plazo mximo de vigencia de
tales contratos el de cincuenta aos, aplicable asimismo a los contratos preexisten
tes, aunque realmente ha tenido una vigencia efmera, dado que en el acuerdo de
convalidacin, por unanimidad, el Congreso de los Diputados decidi su tramitacin
como ley ordinaria, aprobada poco despus (sin grandes cambios, ni modificaciones y
sin provocar el inters general de sus seoras, ni siquiera en la rbrica oficial), como
Ley 4/2012, de 6 julio, de contratos de aprovechamiento p o r turno de bienes de uso
turstico, de adquisicin de productos vacacionaies de larga duracin, de reventa y de
intercambio, que seala en sus artculos 23.1 y 30.2 la posibilidad de configurar este
aprovechamiento ya como derecho real limitado, ya con contenido meramente obligacional. Existe, adems, normativa al respecto en algunas Comunidades Autnomas.
Por lo dems, como es natural, en esta obra no podem os descender a considerar los
restantes detalles de la materia, para los que remitimos a nuestros Principios de Dere
cho Civil.

CAPTULO 11
LO S D E R E C H O S R EA LE S DE GARANTA: LA PRENDA

1.

IN TRO D UCCIN

En contra de cuanto ocurre con la agrupacin sistemtica de los derechos de adqui

sicin preferente, la categora doctrinal de los derechos reales de garanta no responde
slo a un prurito organizador de los autores (y, por tanto, a una idea terica), sino
que ha de considerarse una categora sistemtica del propio legislador decimonnico
y, siguindolo, del contemporneo. No obstante, si el captulo desempea una funcin
introductoria, es sumamente inseguro que las pginas siguientes representen una habi
litacin para el aprendizaje de la materia, pues se encuentran quintaesenciados en ellas
principios generales del sector normativo en cuestin, que slo se comprenden uno ictu
cuando previamente se conoce el rgimen propio de los distintos derechos reales de
garanta.
Equivale ello a aconsejar al destinatario natural de esta obra que realice una lectu
ra reflexiva de este captulo una vez que haya procedido al acercamiento, al menos ini
cial, del contenido fundamental de los captulos sucesivos. De seguir tal procedimiento
de estudio de la materia, probablemente el estudio de este captulo resulte tilsimo,
pues sirve de memorndum del conjunto del sistema y, en consecuencia, permite fijar
y memorizar los aspectos fundamentales de cada uno de los derechos reales de garan
ta, incluidos los preceptos capitales de nuestro Derecho positivo. As pues, si el lector
lo considera oportuno, puede pasar directamente al estudio de los sucesivos captulos
y, despus, volver a ste.
1.1.

La regulacin en sede contractual

Advertido ello, debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro

Cdigo Civil agrupa en el Ttulo XV del Libro IV (De las obligaciones y contratos) el
tratamiento De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Resalta, pues, el Cdigo
la base contractual de la triloga tpica de los derechos reales de garanta, en vez de
subrayar su caracterstica esencial y determinante: constituir figuras propias de de
rechos reales en funcin de garanta. Aunque con variantes, sigue nuestro Cdigo el
patrn utilizado por el Cdigo francs (y otros Cdigos de la familia latina) que respon
de bsicamente a la idea del momento liberal de reordenar las garantas reales sobre
principios esquemticos muy fciles de formular y explicar, superando as las borrosas
fronteras que histricamente haban existido entre las diversas figuras de los derechos
reales de garanta (sobre todo, en Roma) y, en particular, entre prenda e hipoteca.

188

CAMjOS LASARTE *COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Adems, en nuestro caso concreto, el Cdigo poda permitirse con absoluta tran
quilidad la relativa imprecisin de acentuar el momento gentico de los derechos
reales de garanta (es decir, el aspecto contractual) y dejar en la sombra los aspectos
jurdico-reales propiamente dichos de tales derechos, dada la circunstancia de que el
sempiterno retraso en la publicacin del Cdigo haba determinado la publicacin en
1861 de la Ley Hipotecaria. Por tanto, los aspectos jurdico-reales de la figura estelar de
los derechos reales de garanta, la hipoteca, hablan sido ya determinados legalmente,
resultando claro e indiscutible en el ambiente de la poca que los aspectos jurdicoreales de los derechos reales de garanta superaban con mucho cualesquiera otras con
sideraciones. Partiendo de ello, el Cdigo pudo optar por plasmar en su articulado una
escasa regulacin de la hipoteca (ms que escasa, podramos incluso decir mezquino
en relacin con la importancia de la figura), remitindose en general a la Ley Hipoteca
rla, y regular, tambin someramente, la prenda y la anticresis.
1.2. Las reglas generales de contenido jurdico-real relativas a la prenda
y a la hipoteca
En ratificacin de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y ca
rcter de los artculos Integrados en el captulo I del Ttulo XV del Libro IV (arts. 1.857
a 1.862), que el propio Cdigo intitula como Disposiciones comunes a la prenda y
a la hipoteca y que responden a la preocupacin del legislador de determinar los
caracteres esenciales de los derechos reales de garanta, aunque al redactar el C
digo por razones de comodidad expositiva se decidieran sus autores a excluir
de tales disposiciones comunes la problemtica propia de la pieza extraa de
la anticresis. Esto es, aunque la rbrica del Ttulo XV sugiera que el legislador va a
establecer las reglas propias de los contratos de prenda e hipoteca (y anticresis), lo
que hace realmente es establecer los principios bsicos de alcance jurdico-real de los
derechos dimanantes de aqullos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio. La
sede normativa, pues, es lo de menos. De lo que se trata es de fijar la preeminencia de
los aspectos jurdico-reales respecto de los aspectos puramente jurdico-obligatorios
presentes en el origen del derecho real correspondiente en el caso de que haya coin
cidido con la celebracin de un contrato ad hoc (lo que, por otra parte, suele ser lo
ms frecuente).
1.3.

Los presupuestos tcnicos de la codificacin en la sistematizacin

de los derechos reales de garanta

Al igual que en los restantes Cdigos, superando la oscuridad histrica en la mate

ria, los criterios decisivos de la regulacin de los derechos reales de garanta en nuestro
sistema normativo vienen representados por la naturaleza o condicin del bien grava
do, de una parte, y, de otra, de la existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio
del bien gravado al mbito propio de actuacin del titular del correspondiente derecho
real. Los codificadores, transidos de espritu liberal y racionalista, actan buscando
lneas de clarificacin y formulando pronunciamientos generales que conforman una
nueva forma de entender el Derecho y, en este caso, consideran oportuno establecer
dos principios bsicos que permitan deslindar con facilidad las diversas formas de las
garantas reales. Dicho resultado puede, naturalmente, enjuiciarse de forma negativa
o positiva y desarrollarse con mayor o menor extensin, pero es indiscutible: en el
momento de la Codificacin las diferencias entre prenda e hipoteca adquieren una ni
tidez que no se haba conocido en ninguna otra poca histrica anterior. La anticresis,
convertida por obra y gracia de la Codificacin en derecho real autnomo, se distingue
tambin con claridad de cualquiera de ambas figuras. En adelante, como es natural,
nos referiremos exclusivamente al Cdigo Civil espaol.

C A .11

l o c ondttn

A)

IOS r* tC M O S lA U S O f GARANTIA IAM M NO*

189

de los bienes objeto de garando reai

Atendiendo al carcter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro
Cdigo, se establece una precisa frontera entre el campo de actuacin de las figuras de
derechos reales de garanta que acepta y configura', la prenda queda reservada para
los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son tos
bienes Inmuebles (arts. 1.874 del CC y 106 y ss. de la H ), al igual que ocurre en el caso
de la anticresis (art. 1.881).
Asi pues, atendiendo al criterio del carcter de tos bienes, existe una cerrada coin
cidencia entre hipoteca y anticresis (aunque, como veremos, la amplitud de ios bienes
Inmuebles susceptibles de hipoteca es mayor que el objeto propio de la anticresis).
Naturalmente, la decisin no es caprichosa ni extravagante, sino que se conjuga a la
perfeccin con la segunda de las premisas adoptadas como presupuesto de desarrollo
de la materia: la existencia o inexistencia de desplazamiento posesorio en favor del
acreedor que, a su vez, es titular del derecho real de garanta
B)

La posesin de los bienes gravados

Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afec
to a la garanta, habran de realizarse bsicamente las siguientes observaciones:
1. La prenda requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor (deno
minado tcnicamente acreedor pignoraticio ; prenda es una derivacin romance del
trmino latino pignus), al titular del derecho real de garanta.
De aadidura, mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el dere
cho real de prenda no habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado ei contrato de
prenda en si mism o considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts. 1.863
y 1.862 del CC).
2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente sustraibles de fa d o a la accin dei acreedor) y estar garantizada por ei control uridico que
representa el Registro de ia Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento
posesorio alguno: el deudor hipotecario, por tanto, seguir conservando la posesin y
el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garanta
3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone, sin embargo, la
posesin de la cosa por el acreedor anticrtico.
Por tanto, atendiendo al criterio ahora considerado, la hipoteca se separa ntida
mente de las otras dos figuras de derechos reales de garanta; mientras que. al con
trario, se produce un notorio acercamiento entre el goce posesorio y la adquisicin
de los frutos de la cosa poseda por parte del acreedor pignoraticio y el del acreedor
anticrtico, para im putarlos en prim er lugar al pago de los intereses y, en caso de no
existir, al capital garantizado.
1.4.

La evolucin legislativa posterior al Cdigo: las garantas reales (nobiliarias

Los criterios sistematizadores propios de la Codificacin (y, en nuestro caso, a tales

efectos ha de considerarse que la Ley Hipotecara forma parte del propio Cdigo, tal
y como ocurra en el Proyecto de 1851) fueron generalmente bien aceptados en su
momento, com o manifestacin de una regla de racionalidad en la materia que no en
pocos aspectos fue recibida incluso con alivio por tos juristas dedicados a la prctica
del Derecho. A com paados, adems, de la instauracin del nuevo mecanismo del Re
gistro de la Propiedad y el consiguiente fortalecimiento de la seguridad de la garanta
hipotecaria, los criterios elegidos aparecan con todas las bazas ganadas para ser, si no
imperecederos, s al m enos francamente duraderos. El paralelismo pareca realmente
insuperable: la hipoteca co m o derecho real recayente sobre los bienes inmuebles; los
bienes m uebles o bje to idneo de la prenda con desplazamiento posesorio.

190

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Tales principios, en efecto, se mantuvieron inclumes con cierta galanura durante

algn tiempo (en nuestro caso, la verdad, escaso, dado el enorme retraso sufrido en la
tarea codificadora), pero tras la revolucin industrial, ya a finales del siglo xix y comien
zos del siglo xx, se puso de manifiesto que el ensamblaje entre la prenda y los bienes
muebles, tal y como haba salido de la fragua codificadora, segua planteando graves
problemas de soldadura. La aparicin de bienes muebles de extraordinario valor y la
dificultad de obtener garanta en base a tales bienes se manifest en seguida como una
grave falla, insuperable para los criterios codificados.
El primer escollo serio al respecto, representado en Espaa por los buques, que
haban de surcar los mares hacia las magras colonias todava y atender a otros me
nesteres, lo super la Ley de Hipoteca Naval de 1893 recurriendo a la ficcin de que,
aunque obviamente no lo fueran, los buques haban de ser considerados inmuebles a
efectos de hipoteca. La idea de un buque inmueble, al menos, no deja de ser divertida
y cautivante, una brisa refrescante para el mundo del Derecho, pero su generalizacin
recurrente hubiera resultado, cuando menos, absurda y a la postre insostenible. Tanto
que la mayor parte de los pases no tuvieron ms remedio que revisar el plantea
miento codificado y, de forma paulatina, pero imparable, se fueron aceptando garan
tas reales que no se correspondan con el esquema de los Cdigos.
La quiebra comienza a producirse en relacin con ciertos bienes muebles destina
dos al servicio de las explotaciones agrarias y con la misma produccin agraria, cuya
prdida de posesin por el titular hubiera correspondido a privarle de la continuidad
en tales explotaciones. Se acepta, as, la idea de derechos de prenda que siguen re
cayendo sobre bienes muebles, pero que se estructuran negando el desplazamiento
posesorio en favor del acreedor pignoraticio, esto es, continuando en posesin del
deudor. Dando un paso imaginativo ms, algo despus, se llega a la admisin de ciertos
derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e identificabilidad, bienes de naturaleza (nobiliaria, de la hipoteca mobiliaria.
El final del proceso es obvio: los parmetros del Cdigo han perdido su significado,
aunque en reconocimiento del mrito de los codificadores hay que decir que las garan
tas mobiliarias no han llegado a alcanzar, ni de lejos, la importancia de la figura estelar
de los derechos reales de garanta: la hipoteca. Sin embargo, tal resultado definitivo (por
ahora) de la evolucin legislativa, acarrea de entrada un cierto problema terminolgico
y la necesidad de distinguir entre los siguientes tipos de garanta real y, en su caso, sus
correspondientes variantes: hipoteca (por supuesto inmobiliaria o propia); prenda (co
mn u ordinaria, con transferencia o desplazamiento de la posesin del bien gravado al
acreedor); anticresis; hipoteca mobiliaria, y, prenda sin desplazamiento de la posesin.
En lneas generales, pues, la creacin legal de las garantas mobiliarias afecta a
la lnea de flotacin de lo que antes hemos denominado presupuestos de la Codi
ficacin, evidentemente alterados o modificados con la aparicin legislativa de las
nuevas formas mobiliarias de garanta. Sin embargo, yendo al fondo de la regulacin a
nosotros contempornea, ha de subrayarse que la disciplina o reglamentacin de las
garantas reales mobiliarias no ha supuesto una alteracin o desfiguracin de las carac
tersticas propias de los derechos reales de garanta que, en base a las disposiciones
comunes a la prenda y a la hipoteca nsitas en el Cdigo Civil, vamos a considerar a
continuacin.
2.

CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE G A R A N TA

Las diferencias sealadas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de otra, la

posterior creacin de las garantas reales mobiliarias, no pueden ocultar, sin embar
go, que el rgimen bsico de las figuras apuntadas es, en lo fundamental, coincidente
(de lo contrario, obsrvese, resultara incomprensible e ilgica su agrupacin bajo el

CAP. 11.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA

191

comn denominador de derechos reales de garanta). As pues, una vez resaltada la di

ferenciacin entre las diversas figuras de derechos reales de garanta, vamos a dedicar
las siguientes pginas de este captulo a poner de relieve los rasgos comunes a todas
ellas, avanzando desde luego que el concreto desarrollo normativo y la complejidad
del alcance de tales caractersticas es incomparablemente mayor en la hipoteca que en
las restantes figuras. Pero, con independencia de ello, es correcto, en principio, afirmar
que todos los derechos reales pueden ser caracterizados con arreglo a las notas que a
continuacin vamos a considerar.
2.1.

La am plitud de la obligacin garantizada y la accesoriedad de los derechos

reales de garanta

Los derechos reales de garanta se constituyen siempre para asegurar el cumpli

miento de una obligacin preexistente (el prstamo, por ejemplo, no se libra mientras
el deudor no constituya hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de
brillantes), denominada tcnicamente, por lo comn, en la doctrina obligacin garan
tizada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligacin principal u obliga
cin asegurada (el art. 1.857.1. del CC, por ejemplo, considera que es requisito esen
cial de la prenda e hipoteca Q u e se constituya para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal). Naturalmente, las expresiones resaltadas son todas sinnimas
y, por tanto, la utilizacin de cualquiera de ellas es plenamente correcta, dependiendo
el uso de una u otra sencillamente de premisas gramaticales y, en particular, de la evi
tacin de la redundancia.
Los derechos reales de garanta (como afirma textualmente el art. 1.861 respecto
de los contratos de prenda e hipoteca) pueden asegurar toda clase de obligaciones,
ya sean puras, ya estn sujetas a condicin suspensiva o resolutoria. Aunque nada se
indique al respecto en las disposiciones comunes, la obligacin garantizada debe ser
evaluable econmicamente y quedar fijada, en el momento de la constitucin de la
garanta real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad dinerada (o criterios
o frmulas que permitan determinarla) que, comprendiendo tanto la obligacin prin
cipal cuanto sus accesorias, delimiten su cuanta.
De la preexistencia de la obligacin garantizada se deduce lgica y tcnicamente la
caracterstica de la accesoriedad de los derechos reales de garanta, que, en principio,
slo pervivirn mientras la obligacin principal se encuentra subsistente y pendiente
de cumplimiento. Semejante caracterstica, en trminos de pura lgica formal, es cier
tamente paradjica, pues determina el resultado de que un derecho real se constituya
como accesorio y dependiente de un derecho de crdito, cuando ste es un derecho
subjetivo de m enor entidad, alcance y eficacia que el propio derecho real, ejercitable
erga omnes y directamente sobre los bienes.
2.2.

La indivisibilidad de los derechos reales de garanta

La eficacia y pervivencia temporal de las garantas reales ser efectiva hasta que
no se produzca el total e ntegro cumplimiento de la obligacin garantizada y, en su
caso, de las obligaciones accesorias de ella dimanantes. Por tanto, el cumplimiento
parcial o la divisin de la obligacin principal no conllevar la divisin del derecho real
de garanta. Tal y com o dispone el artculo 1.860.1 del Cdigo: La prenda y la hipoteca
son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del
acreedor.
En tal sentido, se habla de indivisibilidad de los derechos reales de garanta. Para
resaltar que el acreedor (pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en las mismas
condiciones iniciales que tuviera en el momento de constitucin de la garanta (esto
es, con las mismas facultades y prerrogativas) porque el deudor haya pagado, supon-

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

192

gamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuanto debe. En defensa de tal regla, entre
otras razones, cabe apuntar ahora las siguientes: en trminos lgicos, resultara qui
mrico pensar que puede dividirse la condicin de acreedor y su cualidad accesoria de
titular de la garanta en cuotas o en porciones (medio acreedor o tres cuartas partes de
acreedor, como si se tratara de la venta minorista de carne en el mercado), en depen
dencia del grado cuantitativo de satisfaccin de su crdito (cfr. art. 1.169). En trminos
tcnicos, la garanta real asegura el cumplimiento ntegro de la obligacin garantizada.
Por tanto, si, como es frecuente en la materia, la obligacin asegurada es una deuda
a largo plazo y pagadera peridicamente (imaginemos una hipoteca a quince aos,
pagadera mediante amortizaciones trimestrales), a efectos de la eventual realizacin
del valor o enajenacin del bien gravado, puede resultar igualmente determinante el
impago durante el tercer ao que durante el decimotercero.
Segn el cuarto prrafo del artculo 1.860, la nica excepcin posible a la regla de
indivisibilidad ser ... el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en
prenda, cada una de ellas garantice solamente una porcin determinada del crdito,
Se trata, pues, un supuesto de distribucin del crdito, inicialmente establecido, que
ms adelante consideraremos en relacin con el artculo 119 de la Ley Hipotecaria, y
que, respecto de la prenda, articulo 1.860 aparte, no lo contempla especficamente el
Cdigo Civil, pero es fcil de ejemplificar (se solicitan mil euros de prstamo pignora
ticio que se considera fragmentado en tres o cuatro cuotas, iguales o desiguales, por
entregar el deudor al Monte de Piedad cuatro relojes diversos, pero de parecido valor).
En casos de semejante ndole El deudor (...) tendr derecho a que se extinga la pren
da o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente (art. 1.860.5). Esto es, la cancelacin parcial del valor del prstamo pig
noraticio, por valor supongamos de quinientos euros, implica la posibilidad de rescatar
uno de los relojes empeados.
2.3.

La especialidad

Hemos resaltado el ltimo inciso del artculo 1.860.5 porque en l se indica que las
cosas gravadas responden especialmente. En efecto, cuando se habla de especialidad
de los derechos reales de garanta, se pretende dar a entender que el objeto sobre el
que recae la garanta se ha de encontrar especialmente determinado. Semejante aser
to, aparentemente, parece ser un mero juego de palabras. No lo es, sin embargo. His
tricamente, las garantas reales, sobre todo las hipotecas, podan ser tanto especiales
cuanto generales, segn que quedaran afectos a la garanta algunos bienes concretos y
determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que llegado el momento
de ejecucin el titular real podra promover la enajenacin coactiva de aquellos bienes
del deudor que le pluguiera o que les parecieran ms fcilmente realizables. La insegu
ridad del sistema de las cargas e hipotecas generales lleg a ser proverbial, pues nunca
poda determinarse con mediana exactitud la situacin patrimonial de persona alguna.
El movimiento legislativo del siglo xix, en consecuencia, tuvo como uno de sus
fundamentales puntos de mira erradicar el carcter general de los derechos reales de
garanta. Ergo, en el sistema contemporneo todos ellos se caracterizan por su espe
cialidad, en cuanto recaen de forma directa y especial sobre los bienes gravados, no
sobre la totalidad de los bienes del deudor. Las facultades del titular de la garanta
real de venta de la cosa gravada y de cobro preferente de lo obtenido en la correspon
diente subasta, nica y exclusivamente recaen sobre el producto lquido obtenido una
vez concluida la ejecucin de los bienes especialmente afectos a la garanta. En caso
de que la obligacin asegurada no haya sido ntegramente satisfecha con lo obtenido,
en relacin con el crdito restante el titular de la garanta real habr de conformarse
con su mera condicin de acreedor. Ser un acreedor comn que, por tanto, habr de

CAP. 11.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA

193

concurrir en su caso con los dems acreedores del deudor conforme al principio de la
par conditio creditorum .
2.4.

La reipersecutoriedad

Finalmente, la nota de la reipersecutoriedad pone de manifiesto el carcter real

del conjunto de facultades atribuidas al acreedor, quien podr ejercitarlas, por tanto,
frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Esta caracterstica, sin
embargo, requiere algunas precisiones y resulta ms difcil de explicar en trminos
generales. En p rim e r lugar, porque, pese a la denominacin, no se trata obviamente de
reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garanda real carece naturalmente de
legitimacin para ello, sino slo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de
enajenacin del bien gravado y de preferente cobro.
As entendida, sin duda alguna, el acreedor hipotecario goza de ella y puede pro
mover la enajenacin del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre
y cuando la transmisin dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la ins
cripcin de sta. Se trata, pues, si se permite la expresin, de una reipersecutoriedad
activa. En cam bio, el acreedor pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorable
mente la posesin de la cosa, ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo.
No tiene que restituir la cosa ms que cuando haya sido ntegramente retribuido. Sin
embargo, es m ucho ms dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutorie
dad en el supuesto de que haya perdido la posesin de la cosa, aunque s se encuentra
legitimado para el ejercicio de la accin interdictal.
3.

LAS F A C U L TA D E S D E V E N T A D EL BIEN G R A V A D O Y DE CO BR O PREFERENTE

Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en

contrario, los derechos reales de garanta no conceden al acreedor facultad alguna
de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio. Ello es natural,
ya que la funcin propia de la prenda y la hipoteca no radica en transmitir facultades
dominicales de goce o disfrute de sus bienes, sino en garantizar el cumplimiento de la
obligacin que pese sobre el deudor.
La inexistencia de transm isin de facultades dominicales de goce del dueo del
bien gravado al titular de la garanta, obvia por otra parte, ha sido utilizada tambin
por algunos autores para negar el carcter de derecho real a las figuras de garanta que
venimos considerando. Se ha afirmado, en tal sentido, que la categora de los derechos
reales limitados (qu e com prende, claro, los de goce, garanta y adquisicin) presupone
necesariamente transm itir algunas de las facultades dominicales al titular del derecho
menor o lim itado. La argum entacin, que tiene por norte y gua atribuir el carcter
de derecho real slo a los derechos de goce, ya considerados, sin embargo, no es de
recibo. Basta resaltar que la enajenacin del bien gravado por incumplimiento de la
obligacin garantizada (cuestin que nadie discute) incide de forma mucho ms grave
y radical sobre las facultades dominicales del propietario de aquel que la eventual exis
tencia de un de re cho real de disfrute. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la
obligacin asegurada, que es la nica perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo
al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado
y el derecho preferente de cobro.
3.1.

La facultad de instar la ve nta del bien gravado (o ius distrahendi)

Com o ve n im o s diciendo y resulta indiscutible con el Derecho positivo en la mano,

una vez constituida la garanta real, en caso de ser incumplida la obligacin principal,
el titular del d e re c h o real puede instar la enajenacin de la cosa objeto de la garanta,

194

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

esto es, promover su venta en pblica subasta para cobrar, de forma preferente, su cr
dito con el precio obtenido. As afirma el artculo 1.858 que Es tambin de esencia de
estos contratos que, vencida la obligacin principal, puedan ser enajenadas las cosas
en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. El encabezamiento del
precepto (es tambin de esencia...) encuentra su causa precisamente en la circuns
tancia de que el artculo precedente ha establecido otros requisitos esenciales de los
contratos de prenda e hipoteca.
A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta
frecuencia, mediante la correspondiente expresin latina: ius distrahendi, en atencin
a que permite una mayor concisin gramatical. Algunos autores contemporneos pre
fieren, en cambio, hablar de facultad de realizacin del valor. Son todas ellas expresio
nes sinnimas, por lo que pueden ser utilizadas de forma indistinta.
3.2.

El ius distrahendi y la prohibicin del pacto comisorio

Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realizacin

del valor constituye simultneamente una facultad y, tambin, un deber del acreedor
de promover, en principio judicialmente o mediante intervencin notarial, la venta de
la cosa objeto de garanta. La autoapropiacin de sta por parte del acreedor est
rigurosamente prohibida por el artculo 1.859 del Cdigo Civil: El acreedor no puede
apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. Es ms, aunque
el artculo transcrito no tenga una particular fuerza expresiva, contiene un mandato de
Derecho imperativo, que excluye de raz la licitud del denominado pacto comisorio, de
frecuente prctica en pocas anteriores a la Codificacin.
Consista dicho pacto en la estipulacin convencional de que, en caso de incum
plimiento, la cosa objeto de garanta real pasara a ser, automticamente, propiedad
del acreedor. La ilicitud del pacto comisorio es fcilmente explicable en trminos pura
mente econmicos; por lo general, el valor de las cosas dadas en prenda o hipoteca es
bastante superior al montante de la obligacin garantizada y no hay razn alguna para
que el acreedor obtenga tal sobreprecio.
No obstante lo anterior, la absoluta prohibicin legal del pacto comisorio es bur
lada en la prctica, mediante el recurso a otras figuras legales, como, por ejemplo,
la venta con pacto de retro. De otro lado, es evidente que la prohibicin del pacto
comisorio no est reida con la posible dacin en pago del bien objeto de la garanta.
Pese a todo, las entidades bancadas patrias, acreedoras, por mltiples razones (entre
ellas por la existencia de una obligacin personal a cargo del deudor), se han mostrado
siempre escasamente favorables a la recepcin del bien objeto de la garanta real, en
contra de lo que suele ocurrir en las sociedad sajonas y, particulamente, en Estados
Unidos, donde la crisis de los subprime loans (o hipotecas basura), ha determinado
la transmisin a los bancos acreedores de una enorme cantidad de bienes inmuebles
para su ingreso en el mercado inmobiliario. De ah la necesidad de aprobacin de los
Reales Decretos-Ley de 2011 y 2012, as como de la Ley 1/2013, de medidas para refor
zar la proteccin de los deudores hipotecarios, modificada por la Ley 8/2013 de reha
bilitacin, regeneracin y renovacin urbanas; de la Ley 9/2015, de medidas urgentes
en materia concursa!; y de la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad,
reduccin de la carga financiera y otras medidas en el orden social; disposiciones a las
que ms adelante haremos referencia.
3.3.

El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)

El crdito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pigno

raticio o hipotecario) la facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del

CAP. 11.

IOS DERECHOS REALES DE GARANTA: LA PRENDA

1 95

precio obtenido en la subasta pblica mediante la enajenacin del bien especialmente

gravado. Asi pues, la existencia del derecho real de garanta convierte al derecho de
crdito garantizado en un crdito preferente en sentido tcnico y propio.
4.
4.1.

LA T ITU L A R ID A D DE LOS BIENES GRAVADOS

Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente

Si el establecimiento de los derechos reales de garanta puede determinar la venta

coactiva del bien gravado, es ineludible presuponer que ei deudor constituyente de
tales garantas ha de contar con la libre disposicin de los bienes objeto de la garanta.
En otro caso, la eventual adjudicacin a un tercero o, en su caso, al propio acreedor
titular de la garanta, resultara sumamente problemtica en cuanto no garantizara la
adquisicin de la propiedad de los bienes subastados.
Atendiendo a ello, el primero de los preceptos de las disposiciones comunes que
analizamos, el artculo 1.857, eleva a la condicin de requisitos esenciales de la prenda
e hipoteca: 1 Q u e la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que
la empea o hipoteca; y 2 Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca
tengan la libre disposicin de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente
autorizadas al efecto. En definitiva, el constituyente del derecho real de garanta ha
br de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para
llevar a efecto actos de disposicin sobre aqul.
4.2.

Deudor y constituyente

En general, atendiendo a los datos prcticos, la condicin de constituyente de la

garanta suele coincidir con la cualidad de deudor de la obligacin principal. Sin embar
go, como es obvio, quien sea dueo de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre l,
puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que
fueren (que pueden ser muchas, por cierto: vnculos familiares o afectivos, relaciones
profesionales o comerciales, etctera). A tal eventualidad se refiere expresamente el
prrafo ltimo del artculo 1.857, aunque de no existir la conclusin habra de ser la
misma: Las terceras personas extraas a la obligacin principal pueden asegurar sta
pignorando o hipotecando sus propios bienes.
En casos de semejante ndole, el constituyente asegura el cumplimiento de una
obligacin ajena y arriesga el bien gravado, contra el que generalmente se dirigir el
acreedor exigiendo su enajenacin coactiva, dada la especial naturaleza jurdico-real
de la garanta. La condicin de deudor la seguir ostentado quien lo fuera en el mo
mento de constitucin de la garanta y sobre l seguir pesando la obligacin de satis
facer el crdito garantizado en caso de que la ejecucin del derecho real no comporte
la ntegra satisfaccin del titular del derecho real de garanta. Pero, en tal caso, ste
dejar de serlo y pasar a ser un acreedor comn, que podr instar el cobro del crdito
restante en base a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, pero en abso
luto contra el constituyente de la garanta.
5.

LA PR EN D A

El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble,

susceptible de posesin, que una persona realiza en favor de otra, en funcin de garan
ta del cumplimiento de una obligacin cualquiera. El dato relativo al desplazamiento
posesorio lo subraya el propio artculo 1.864, al establecer que Pueden darse en pren
da todas las cosas muebles que estn en el comercio, con tal que sean susceptibles de
posesin. Dado que la entrega de la cosa se realiza nica y exclusivamente en funcin

196

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de garanta (del cumplimiento de la obligacin principal u obligacin asegurada), el

deudor pignorante seguir siendo, en principio, dueo de la cosa (cfr. art. 1.869.1),
mientras que el acreedor pignoraticio ser un mero poseedor de ella. No obstante ello,
si la cosa pignorada produce intereses, no tendr derecho a reclamarlos el deudor,
pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el deudor
pignorante le debe (cfr. art. 1.868).
As conceptuada, la prenda es la figura ms antigua y primaria de los derechos
reales de garanta y, al mismo tiempo, una institucin preventiva de marcado carcter
anteconmico, en cuanto realmente sustrae del trfico y del mercado el aprovecha
miento y la utilizacin de las cosas objeto de pignoracin. Semejante consecuencia
negativa, como hemos visto en el tema anterior, ha trado consigo, de una parte, su
relativa intrascendencia en la economa contempornea y, de otra, ha determinado la
creacin de las nuevas figuras (nobiliarias de derechos reales de garanta.
Tal y como aparece regulada en el Cdigo, la prenda ordinaria o comn tiene una
escassima presencia prctica. Sin embargo, no por ello deben descuidarse los precep
tos reguladores del Cdigo, pues su regulacin constituye el esquema bsico de desa
rrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que suelen denominarse especiales (y
cuyo estudio hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de Derecho Civil]
son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista prctico: prenda
irregular, prenda de derechos, prenda de crditos, prenda de valores y prendas consti
tuidas a favor de los Montes de Piedad.
5.1.

El contrato de prenda

Nuestro Cdigo Civil contempla la prenda como un contrato real en el que la en

trega de la cosa es condicin sine qua non para entenderlo vlidamente celebrado.
En tal sentido, resalta el artculo 1.863 que Adems de los requisitos exigidos en el
artculo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en
posesin de sta al acreedor, o a un tercero de comn acuerdo. Conforme a ello, re
sultara indiferente o intrascendente cul sea la forma del contrato celebrado entre las
partes: lo mismo podra tratarse de un contrato verbal que de un contrato instrumen
tado en un documento pblico propiamente dicho, siempre y cuando la celebracin
del contrato se viera acompaada del desplazamiento posesorio de la cosa objeto de
la garanta en favor del acreedor pignoraticio. Una vez entregada la cosa al acreedor
pignoraticio, existiendo contrato previo que sustente el desplazamiento posesorio ha
bido, el derecho real de prenda habra de considerarse nacido. En definitiva, pues, la
entrega de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina
el nacimiento del derecho real, con independencia de cul sea la form a propiamente
dicha del contrato.
5.2.

La eficacia frente a terceros: la documentacin pblica del contrato

El planteamiento realizado hasta ahora respecto de la forma del contrato es, sin
embargo, relativamente cierto.
La forma de celebracin del contrato es intrascendente, en efecto, Inter partes,
pues ninguna de ellas podr debatir acerca de la existencia o no del derecho real de
prenda apoyndose en la forma contractual realmente seguida. En cambio, respecto
de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual,
pues al decir del artculo 1.865: N o surtir efecto la prenda contra tercero si no consta
por instrumento pblico la certeza de la fecha. Esto es, para que el derecho real de
prenda tenga efecto erga omnes requiere el Cdigo que su fecha de constitucin tenga
constancia en documento pblico.

CAP. 11.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA

197

El fundam ento de dicha norma es paladino y fue ya objeto de particular atencin

para los comentaristas del siglo xix: de no existir el artculo 1.865 (o un precepto si
milar, claro) cualquiera podra burlar con demasiada facilidad los legtimos derechos
y expectativas de sus acreedores transfiriendo la posesin de sus bienes a personas
de confianza mediante contratos simulados de prenda celebrados precisamente un
cuarto de hora antes de que fuera a hacerse efectivo el embargo o traba de dichos
bienes por parte de los acreedores. As las cosas, la verdadera eficacia real del derecho
de prenda slo desplegar su plenitud de efectos cuando la constitucin de la pren
da mediante contrato se instrumente en documento pblico, pues en otro supuesto,
en caso de existir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podr prevalerse
del crdito preferente que le reconocen los artculos 1.922.2 y 1.926.2.1.* (materia ya
considerada en el cap. 14 del tomo segundo de nuestros Principios de Derecho Civil).
Segn el ltimo, recurdese: El crdito pignoraticio excluye a los dems crditos hasta
donde alcance el valor de la cosa dada en prenda. Pero si, como ocurre por principio,
los titulares activos (o acreedores) de los dems crditos son terceros respecto del
acreedor pignoraticio, es obvio que en el caso de que ste no haya documentado su
derecho en instrumento pblico no podr argir contra aqullos su derecho de prefe
rencia crediticia, segn la tesis doctrinal (por otra parte, mayoritaria: desde M anresa
hasta, recientemente, G uilarte Zapatero ) que consideramos preferible.
5.3.

Otras form as de constitucin

Aunque en trminos prcticos la prenda no brille por su presencia generalizada

en el trfico contem porneo, ni siquiera sustentada por el origen contractual al que
acabamos de hacer referencia, es lgico preguntarse si caben otras formas de constitu
cin del derecho real de prenda. Advertida la prctica inexistencia de otros supuestos
de constitucin en la realidad cotidiana, no estar, sin embargo, de ms mencionar
algunos de ellos, com o la forma mortis causa o la constitucin por usucapin, objeto
de particular atencin por la prosa analtica y precisa del profesor Albaladejo al que
gustosamente remitimos
6.

C O N T E N ID O D E LA G A R A N T A PIGN O R ATICIA

El acreedor pignoraticio posee la cosa nicamente en funcin de garanta del

cumplimiento de la obligacin principal. Si el deudor pignoraticio lleva a cabo el cum
plimiento exacto e ntegro de la obligacin garantizada, la extincin de la obligacin
principal por cum plim iento o pago (o por cualquier otra causa de extincin de las
obligaciones) determinar la extincin del derecho real de prenda y, por tanto, tendr
derecho el de udor pignoraticio a la inmediata devolucin de la cosa pignorada, cuya
propiedad le ha pertenecido en todo momento, sin que las facultades y prerrogativas
fundamentales del acreedor pignoraticio (exceptuada la posesin en garanta) se ha
yan puesto en actuacin. Por el contrario, si el deudor incumple la obligacin garanti
zada, las facultades de prom over la enajenacin forzosa y de cobro preferente con
alcance erga om nes adquieren pleno significado y efectos.
6.1. El d e u d o r pignoraticio com o pignorante
Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada
al deudor (cfr. art. 1.869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aqulla
pudiere generar han de considerarse ab inito como integrantes del patrimonio del
deudor pignoraticio. A resaltar tal efecto, se dedica el artculo 1.868, conforme a cuyo
tenor literal: S i la prenda [en el sentido de cosa pignorada] produce intereses, com
pensar el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en
cuanto excedan de los legtimamente debidos, los imputar al capital.

198

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

As pues, conforme a las reglas generales, los frutos siguen perteneciendo al pro
pietario de la cosa matriz, pero el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho
a apropirselos de forma inmediata, en virtud de una compensacin que, en cuanto
referida a los frutos, es conocida doctrinalmente como compensacin antcrtica. la
pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el artculo 1.869, primer prra
fo, estableciendo que Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada
en prenda, el deudor sigue siendo dueo de ella. El tenor legal es claramente arcai
zante y tcnicamente impreciso, pero de indudable significado: el deudor es dueo
de la cosa en todo momento hasta el preciso instante en que, en su caso, el acreedor
pignoraticio ejercite conforme a derecho su ius distrahendi. En cuanto dueo de ella,
los gastos de conservacin de la cosa pignorada competen al deudor pignoraticio. En
consecuencia, es plenamente lgico que el artculo 1.867 (2.a proposicin) otorgue al
acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la conservacin de
la cosa objeto de prenda.
Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obli
gacin garantizada por parte del deudor, ste tiene derecho a la inmediata devolucin
de la cosa mueble hasta entonces objeto de pignoracin. Semejante aserto, por lo
dems obvio, encuentra apoyo legal en el tenor literal contrario sensu del articu
lo 1.871, cuya formulacin en sentido negativo pone de manifiesto que la mayor parte
de los artculos del Cdigo parecen redactados desde la perspectiva de que el deudor
pignoraticio se encuentra abocado al incumplimiento de la obligacin garantizada y a
verse privado de la cosa objeto del derecho real de garanta.
6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor
Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada per
tenezca a una tercera persona, ni la falta de aplicacin, por tanto, del ltimo apartado
del artculo 1.857. En efecto, el primero de los artculos reguladores de la prenda se
remite expresamente a la necesaria aplicacin de los requisitos esenciales del artcu
lo 1.857. De otra parte, aunque la eventualidad del pignorante no deudor quede relati
vamente en la sombra, la eventual ejecucin de la prenda debe realizarse con citacin
del deudor y del dueo de la prenda en su caso (art. 1.872).
7.
7.1.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

Las obligaciones del acreedor pignoraticio

La situacin de pendencia caracterstica del derecho real de prenda presupone

necesariamente que, al menos hasta el momento de vencimiento definitivo de la obli
gacin garantizada, las facultades propias del acreedor pignoraticio queden ensombre
cidas por el cuadro de obligaciones que sobre l pesan o recaen, en cuanto su posesin
en garanta es, por definicin, una posesin interina, que se debe encontrar presidida
por la idea de escrupulosa conservacin de la cosa ajena. Por consiguiente, el acreedor
pignoraticio queda obligado en particular a:
1.
No usar la cosa, salvo autorizacin del propietario. Dispone en tal sentido el
artculo 1.870 que El acreedor no podr usar la cosa dada en prenda sin autorizacin
del dueo, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir
que se la constituya en depsito.
2.
Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia,
respondiendo de su prdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Cdigo
(art. 1.867).
En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la
obligacin garantizada (art. 1.871), es obvio que la obligacin fundamental del aeree-

CAP. 11.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA. LA PRENDA

199

dor pignoraticio consiste en la inmediata restitucin de la cosa pignorada, pues a partir

de tal instante su posesin resulta carente de titulo alguno.
7.2.

Los derechos del acreedor pignoraticio

De cuanto llevamos visto hasta ahora, se desprende con relativa facilidad que, para
el Cdigo, las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, brevemente expues
tas, son bsicamente las siguientes: posesin y derecho de retencin sobre la cosa, es
decir, derecho a seguir conservndola bajo su poder mientras el deudor no cumpla
de forma total con la obligacin garantizada; posibilidad de ejercitar acciones reales
en defensa de la cosa pignorada; derecho al abono de los gastos que hubiere hecho
para conservar la cosa en buen estado (art. 1.867); derecho a promover la enajena
cin forzosa de la cosa pignorada (us distrahendi), en caso de que el deudor incumpla
la obligacin garantizada; y derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros
acreedores, y en relacin con el precio obtenido en la subasta pblica.
7.3.

El derecho de retencin

El hecho de que el acreedor pignoraticio posea la cosa constituye un presupuesto

del derecho real de prenda. El propio artculo 1.863 exige que la cosa pignorada se pon
ga en posesin del acreedor pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona. En el
primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado como poseedor inmediato; en
el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato. Adems, goza el acree
dor pignoraticio de un derecho de retencin sobre la cosa que, de acuerdo con la frmu
la legal del artculo 1.866.1, se proyecta temporalmente hasta que se le pague el cr
dito. Sin embargo, el contraste de dicho giro legal con el artculo 1.871 demuestra que
el deudor no slo debe pagar ei crdito, sino llevar a cabo ei cumplimiento exacto e
ntegro de la obligacin garantizada, dado que el deudor no puede pedir la restitucin
de la prenda [rectius, cosa pignorada...] mientras no pague la deuda y sus intereses, con
las expensas en su caso. Esto es, la eficacia propia del derecho de retencin se mantie
ne hasta el mom ento en que el acreedor pignoraticio haya sido satisfecho plenamente,
pues el pago del crdito (dinerario) o el cumplimiento de la obligacin principal (sea
cual fuere) no determina la plena liberacin del deudor, quien debe afrontar tambin
las obligaciones accesorias. Entre ellas, destaca el artculo 1.871 los intereses y las ex
pensas, que no son otra cosa que, en principio, los gastos de conservacin de la cosa y,
por extensin, cualesquiera otros gastos que sean imputables al propietario de la cosa.
Semejante planteamiento concuerda perfectamente con cuanto ya sabemos; el
derecho de retencin es una facultad accesoria, pero inescindible del derecho a cuya
satisfaccin sirve de garanta, legalmente atribuida en algunos supuestos a determina
dos acreedores que, simultneamente, son poseedores de una cosa ajena.
Particular inters reviste la eficacia del derecho de retencin en el caso de concurso de
acreedores, sobre todo tras la promulgacin de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de
la Ley Concursal de 2003, al introducir en el artculo 59 bis una norma segn la cual, una vez de
clarado el concurso, el ejercicio del derecho de retencin sobre los bienes y derechos integrados
en la masa activa quedar suspendido, es decir, el acreedor o acreedores retentores dejarn de
retener los bienes hasta que concluya el concurso.
Se trata, por tanto, de que los recursos en manos de terceros puedan ser explotados, o
incluso enajenados, con mayor facilidad, en beneficio de los intereses dei concurso y en claro
detrimento dei acreedor que disfrutase de tal derecho. Con esta medida se contribuye a una
mejor conservacin e incremento del patrimonio activo del concurso, permitiendo que cual
quier bien retenido incluido el numerario del deudor concursado pase a incrementar la
masa activa pudiendo inyectar, como sucede en el caso del dinero, la liquidez necesaria para
atender el pago de los acreedores o la recuperacin de bienes necesarios para la actividad eco
nmica del concursado.

2 0 0

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Pero la norma tiene una importante excepcin en su apartado tercero, al establecer que
esta suspensin no afectar a las retenciones impuestas por la legislacin administrativa, tri
butaria, laboral y de seguridad social, lo cual se traduce en la concesin de un importante
privilegio a determinados acreedores que ya disfrutan de una cierta posicin privilegia
da como son las Administraciones Pblicas, Hacienda Pblica o la Tesorera de la Seguridad
Social, frente al resto de acreedores. En otros trminos, la regla general de la suspensin de
la eficacia del derecho de retencin en el concurso, aparentemente concebida en inters
del concurso y tambin, por tanto, de todos los acreedores concrsales, queda claramente
contrarrestada con una excepcin que privilegia solamente a algunos de ellos, de manera
injustificada.
7.4.

El llamado pignus gordianum

El derecho de retencin otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial ca

racterstica que se encuentra enunciada en el segundo prrafo del artculo 1.866: Si
mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con l otra deuda exigible
antes de haberse pagado la primera, podr aqul prorrogar la retencin hasta que se
le satisfagan ambos crditos, aunque no se hubiese estipulado la sujecin de la prenda
a la segundad de la segunda deuda.
La norma transcrita ahonda sus races en el Derecho romano, fue recogida en las
Partidas y, posteriormente, objeto de consideracin en el Proyecto isabelino de 1851.
Regula el denominado clsicamente pignus gordianum, en cuya virtud los efectos de
la retencin posesoria en favor del acreedor pignoraticio se amplan en el supuesto de
que el deudor, antes de haber pagado la deuda garantizada con prenda, contrajese una
segunda deuda. Atendiendo a los datos histricos, la razn de ser de semejante pre
cepto radica en erradicar la posibilidad de que el deudor satisfaga la deuda garantizada
pignoraticiamente y deje sin pagar la deuda ordinaria. Desde la esplndida sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1941, existe unanimidad doctrinal en que el
supuesto regulado en el artculo 1.866.2, si bien ampla temporalmente las facultades
de retencin posesoria del acreedor pignoraticio hasta que ambos (o ms) crditos
hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le
adeude a causa de la segunda (o sucesiva) deuda. La aplicacin prctica de la norma,
es sumamente rara, por la sencilla razn de que el acreedor pignoraticio, teniendo en
cuenta criterios econmicos, difcilmente conceder a su deudor la posibilidad de serlo
por partida doble.
7.5.

El ejercicio de las acciones reales

El Cdigo reconoce expresamente en el artculo 1.869.2 que el acreedor [pigno

raticio] podr ejercitar las acciones que competan al dueo de la cosa pignorada para
reclamarla o defenderla contra tercero. La norma es de difcil interpretacin, aunque
el tema tiene una escassima trascendencia prctica: rara vez, ha llegado tal cuestin
a los Tribunales de Justicia, en relacin con las cosas pignoradas, aunque en cambio
podra citarse alguna sentencia del Tribunal Supremo relevante respecto de la prenda
de crditos.
Posiblemente lo ms correcto sea reconocer, sencillamente, que se trata de una re
daccin desafortunada. Como el primer prrafo del artculo 1.869 insiste tanto en que
el deudor sigue siendo dueo de la cosa, el prrafo segundo insistira en que, frente a
terceros, el acreedor pignoraticio puede reclamar (la posesin en garanta, claro; no la
propiedad, que no le pertenece) y defender la cosa, como en una situacin parale
la lo hara el dueo. Por lo dems, es obvio que, para la proteccin de su situacin
posesoria, el ejercicio de las acciones interdctales por parte del acreedor pignoraticio
no presenta problema alguno, ya que, trtese de recuperar o retener la posesin, su
legitimacin activa para ejercitar el correspondiente interdicto es un puro corolario

CAP. 11.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA; LA PRENDA

201

de su condicin de poseedor (inmediato o mediato), conforme a lo establecido en el

artculo 250.1.4 LEC-2000.
7.6.

El iu s d is t r a h e n d i: la enajenacin de la cosa pignorada

Con la expresin ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio

de proceder a la enajenacin coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el
deudor no haga frente al exacto cumplimiento de la prestacin debida. Dada la riguro
sa erradicacin del pacto comisorio, de una parte, y, de otra, la prohibicin de uso por
el acreedor pignoraticio, es obvio que lo nico que, llegado al caso, interesa al acreedor
es instar la enajenacin o venta de la cosa poseda en garanta y, seguidamente, ejer
citar su derecho preferente al cobro sobre la cantidad obtenida en la venta mediante
subasta de la cosa.
A tal cuestin se refieren fundamentalmente los artculos 1.872 y 1.873 del Cdigo
Civil, regulando diversos supuestos: la enajenacin notarial de la cosa (art. 1.872 1),
la venta de los valores cotizables objeto de pignoracin (art. 1872.2), y, finalmente, el
procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida
ndole (art. 1.873). En relacin con los supuestos comunes de prenda, el artculo 1.872
establece que el acreedor pignoraticio insatisfecho podr proceder ante Notario a la
enajenacin de la prenda. Esta enajenacin habr de hacerse precisamente en subasta
pblica y con citacin dei deudor y del dueo de la prenda en su caso. Si en la primera
subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podr celebrarse una segunda con igua
les formalidades; y, si tam poco diere resultado, podr el acreedor hacerse dueo de la
prenda. En este caso dispone finalmente el precepto estar obligado a dar carta de
pago de la totalidad de su crdito.
El contenido del artculo 1.872 no excluye naturalmente la competencia propia de
los Tribunales de Justicia, a los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio,
a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius distrahendi, generalmente a travs
del juicio ejecutivo. En definitiva, el acreedor pignoraticio puede actuar tanto notarial
cuanto judicialm ente. Ahora bien, en relacin con la eventualidad del ejercicio judicial
de la accin real, conviene insistir en la documentacin del contrato pignoraticio, pues
obviamente el acreedor slo tendr abiertas las puertas del juicio ejecutivo regulado
en la Ley de Enjuiciam iento Civil si cuenta con el oportuno ttulo de ejecucin, es decir,
con la escritura pblica o, en su caso, la pliza mercantil (cfr. arts. 1.429.1.y 6 LEC1881 y, ahora, 517.4. y 5. LEC-2000).
7.7.

El de recho preferente de cobro

En el supuesto de que la realizacin del valor de la cosa gravada culmine con su

enajenacin a te rce ro, el precio obtenido por sta queda afecto, en primer lugar, al
pago del crdito pignoraticio. En efecto, como sabemos, el artculo 1.922.2 esta
blece que los crditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relacin a la
cosa pignorada, hasta d o n d e alcance su valor, al tiempo que el artculo 1.926.1.*
reitera que, en relacin con los restantes crditos preferentes mobiliarios, E l crdi
to pignoraticio excluye a los dems hasta donde alcance el valor de la cosa dada en
p re nda.
La suma obtenida p o r la enajenacin de la cosa pignorada puede ser superior o
inferior al m on ta n te del crdito (y sus accesorios) garantizado. En el primer caso, el
acreedor pignoraticio recibir cuanto le corresponda y la cantidad restante se inte
grar en el p a trim o n io del deudor, como es natural. En el supuesto de que la cantidad
obtenida m e diante la venta en subasta no sea suficiente para atender ntegramente
el crdito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habr de recibir la totalidad del
precio obte nido y, p o r cuanto resta del crdito, seguir siendo un acreedor comn que,

202

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

por consiguiente, habr de reclamar en su caso a travs del juicio ordinario la cantidad
restante.
Respecto de los supuestos de concurso, la Ley concursal califica a los crditos ga
rantizados con hipoteca o prenda como crditos con privilegio especial sobre los bienes
hipotecados o pignorados (art. 90.1.).

8.

EXTINCI N DE LA PREN D A

La naturaleza accesoria del derecho real de prenda implica la extincin de ste a

consecuencia de la extincin de la obligacin garantizada, con independencia de cul
sea la causa originadora de la extincin de la obligacin principal: pago o cumplimiento
o cualquiera de las restantes causas de extincin de las obligaciones contempladas en
el artculo 1.156 (y concordantes) del Cdigo Civil.
En sede de la garanta pignoraticia, el Cdigo se limita a considerar el pago o cum
plimiento como causa extntiva del derecho real de prenda en el artculo 1.871, al que
ya nos hemos referido de forma reiterada con anterioridad y cuyo contenido es lgico:
si el deudor ha cumplido, atendiendo ntegramente la prestacin principal y sus acceso
rios, la garanta accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acree
dor pignoraticio queda obligado desde luego a llevar a cabo la restitucin de la cosa.
Sin embargo, al regular la condonacin de la deuda, el Cdigo contempla expresa
mente en el artculo 1.191 los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitu
cin, la cosa pignorada se encuentre en poder del deudor, estableciendo lo siguiente:
Se presumir remitida la obligacin accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada,
despus de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor. La norma contiene
una mera presuncin iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario
y declara el efecto extintivo del supuesto de hecho nicamente respecto de la obliga
cin accesoria de prenda, no de la obligacin principal o asegurada. Por tanto, en su
caso, al acreedor pignoraticio le habra de bastar con demostrar que la entrega o devo
lucin pasajera de la cosa al deudor no se funda en la intencin de extinguir la garanta
real. Supongamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de profesin pintor,
el cuadro pignorado para que pueda formar parte de una exposicin panormica de su
obra. Sin embargo, la aplicacin del precepto es sumamente rara. Entre otras razones,
porque normalmente un caso como el ejemplificado (en el que, obsrvese, el deudor
sigue siendo tal) suele conllevar la prestacin de otras garantas, en general ms gravo
sas que la propia prenda, por parte del deudor.
Cambiando de tercio, conviene tener presente que el derecho real de prenda pue
de tambin extinguirse pese al mantenimiento de la obligacin principal. En primer
lugar, porque, como sabemos, cabe la condonacin de las obligaciones accesorias
dejando subsistente la obligacin principal (cfr. art. 1.190) o la sustitucin de mutuo
acuerdo de la garanta. En segundo lugar (y con independencia de las responsabilida
des que ello origine a cargo del acreedor pignoraticio), es obvio que la prdida de la
cosa pignorada (supuesto rarsimo, no obstante) genera igualmente la extincin del
derecho real de prenda.

C A P T U LO 12
LA H IP O TECA

1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA H IP O TEC A

Resulta extraordinariamente difcil extraer una nocin legal de hipoteca de las dis
posiciones del Cdigo Civil y, adems, asombra a cualquiera que lo consulte la extraor
dinaria brevedad del articulado dedicado a una de las instituciones fundamentales del
trfico econmico y, por tanto, de las relaciones jurdicas. El Cdigo, en efecto, slo
dedica a la hipoteca siete artculos (1.874 a 1.880). La parca regulacin del Cdigo Civil,
sin embargo, es slo un trasunto compendiado y resumido de las caractersticas del
Derecho hipotecario y del sistema registral inmobiliario instaurado por la Ley Hipote
caria ya vigente con anterioridad a la promulgacin del Cdigo. De ah la remisin en
bloque a dicha Ley que establece el artculo 1880.
Puede afirmarse, por tanto, que la concepcin actual de la hipoteca se entronca
con las reformas legislativas del siglo xix y que el recurso a los antecedentes histricos
de la figura resultan de muy dudoso inters. En nuestro caso, la Ley Hipotecaria de
1861 y el Cdigo Civil ofrecen una regulacin de la hipoteca que tiene escasa familiari
dad con las caractersticas de pocas pasadas y, en particular, con lo que en Roma
se denominaba hipoteca.
1.1. La nocin legal contempornea
En nuestra doctrina, resulta comn acudir al anlisis exegtico de los artculos 104
de la Ley Hipotecaria y 1.876 del Cdigo Civil para ofrecer el concepto de hipoteca.
Ambos artculos tienen, exactamente, el mismo contenido: La hipoteca sujeta directa
e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue constituida. Se adopta, pues,
como punto de partida el primero de los artculos recogidos en el Ttulo reservado por
la Ley Hipotecaria para la regulacin d e las hipotecas (es el Ttulo V). Sin duda algu
na, los preceptos indicados, coincidentes en su contenido normativo por la razn tem
poral antes indicada, son importantsimos y recogen dentro de su seno, con acierto,
algunas de las notas caracterizadoras de la hipoteca. Otras, por el contrario, quedan en
el tintero y deben extraerse de otros preceptos, a los que si de jerarqua conceptual
hablamos habra de otorgarse mucha mayor relevancia.
En la regulacin del Cdigo Civil as ocurre, al menos a nuestro juicio, con el ar
tculo 1.875, en el que se establece la naturaleza constitutiva de la inscripcin de la
hipoteca en el Registro. Algo parecido ocurre con la prohibicin del pacto comisorio
aplicable a prenda y a hipoteca recogida en el artculo 1.859. Los efectos de tales

204

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

normas en relacin con la nocin de hipoteca difcilm ente pueden quedar en la som
bra al pretender la definicin o caracterizacin de la figura, p or representar aspectos
fundamentales de su rgimen jurdico propio. De otra parte, debe tenerse en cuenta
que ni el artculo 1.876, ni ninguno de los restantes preceptos del Cdigo, ni los artcu
los medulares de la Ley Hipotecaria al respecto, consideraron necesario afirmar legal
mente que la hipoteca no sustrae los bienes al goce posesorio del deudor. Sin embargo,
la falta de desplazamiento posesorio de los bienes al acreedor constituye precisamen
te uno de los presupuestos caractersticos del sistema legal, com o desgrana el conjunto
del articulado de la Ley Hipotecaria.
Dicho ello, podramos ofrecer, de nuestra propia cosecha, la siguiente descripcin
de la hipoteca: derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujecin
inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesin de su
dueo, quedan afectos en garanta al cum plim iento de una obligacin principal y even
tualmente a su venta o adjudicacin en subasta pblica.
La definicin anterior requiere ser completada con la explicacin de sus diversos
elementos y, sobre todo, con la exposicin del verdadero significado econmico de
la hipoteca en el trfico contemporneo. Todo ello naturalm ente referido a nuestro
sistema positivo y sin necesidad de plantearse cuestiones de Derecho comparado, ni
glosar algunas caractersticas de todo punto de vista obvias y que, adems, hemos con
siderado ya en el captulo introductorio dedicado a los derechos reales de garanta: el
carcter inmobiliario de la hipoteca; la ajenidad y alienabilidad de los bienes gravados;
la continuidad del goce posesorio por parte de su propietario o legtimo poseedor; y la
indivisibilidad de la hipoteca.
1.2.

La inscripcin registral com o requisito constitutivo

La indispensable constancia registral de la hipoteca en el Registro, por ser, a nues

tro juicio, determinante de su propio nacimiento o constitucin, la consideraremos
ms adelante, una vez referidos los diversos supuestos de hipoteca legal, por razones
pedaggicas. No se olvide, sin embargo, en adelante que, pese a dicha sistemtica,
como siempre discutible, la inscripcin de la hipoteca en el Registro tiene naturaleza
constitutiva y que, por tanto, sin ella, hablando en trminos propios, la hipoteca no ha
nacido todava a la vida jurdica.
1.3.

La hipoteca com o derecho de garanta de carcter accesorio

En nuestro sistema normativo, la hipoteca requiere o presupone la existencia de

una obligacin principal (1.857.1.), cuyo cum plim iento asegura y garantiza (art. 1.876).
Tcnicamente hablando, se le suele denom inar obligacin garantizada.
Adelantemos ya que dicha obligacin garantizada puede consistir en cualquier tipo
de obligacin, siempre y cuando sea evaluada econmicamente por las partes, tradu
cindose en concreto a una determinada cantidad de dinero, pues las inscripciones
de hipoteca expresarn el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los in
tereses pactados, o el importe mximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando
las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de stas y su duracin
(art. 12 LH). La fijacin de dicho importe, no obstante, bajo ciertos presupuestos y re
quisitos, puede ser diferida temporalmente a un m om ento posterior al de la constitu
cin. El Reglamento Hipotecario, por su parte, precisa que el correspondiente importe
deber ser fijado en moneda nacional o sealando la equivalencia de las monedas
extranjeras en signo monetario de curso legal en Espaa (art. 219.1.).
Si desde el punto de vista pasivo, se resalta la existencia de la obligacin garantiza
da cuyo cumplimiento asegura hipotecariamente el deudor, es obvio que ha de existir

CAP. 12.

LA HIPOTECA

205

un acreedor cuyo derecho de crdito queda garantizado mediante la constitucin de la

hipoteca y quien, por tanto, es a partir de ese momento acreedor hipotecario.
1.4.

La hipoteca com o derecho real sin desplazamiento posesorio:

relaciones entre el crdito y la hipoteca

La sujecin directa e inmediata de los bienes gravados que utilizan los artcu
los 1.876 del Cdigo Civil y 104 de la Ley Hipotecaria como dato definitorio inicial de la
hipoteca sugiere que el acreedor hipotecario, por mor de la constitucin de la hipote
ca, sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de facultades
jurfdico-reales sobre la cosa que, sin implicar goce posesorio alguno, le permiten, no
obstante, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, ejercitar directa
mente la accin hipotecaria contra los bienes hipotecados (art. 129 de la LH, antes y
despus de la modificacin por la LEC-2000).
El ejercicio de tal accin hipotecaria con miras a que ei acreedor sea pagado (o,
mejor, cobre su crdito) con el precio obtenido en la enajenacin de los bienes hipote
cados (art. 1.858) mediante subasta pblica, se traduce en trminos prcticos en que
las facultades y prerrogativas del acreedor hipotecario, en caso de falta de cobro de su
crdito, llegan hasta el extremo de que el dueo de los bienes hipotecados pierda tal
condicin de propietario y sea privado de las cosas o derechos objeto de la hipoteca,
sea o no mediante el recurso al mecanismo de la dacin en pago. A juicio de la gran
mayora de los tratadistas, tales notas caractersticas de la dinmica del crdito hipote
cario son sencillamente una traduccin o una consecuencia obligada del carcter real
del derecho de hipoteca. La hipoteca, pues, es un derecho real en funcin de garanta,
un derecho real de garanta.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crdito sigue existiendo, pero el
acreedor suma a su condicin la de ser titular de un derecho real que le atribuye ma
yores y mejores facultades de proteccin de su crdito, de tal manera que la condicin
de simple acreedor queda ensombrecida u obscurecida bajo la capa del derecho real
ejercitable. Al atribuirle ste facultades directas e inmediatas sobre la cosa, mediante
la accin de devastacin, en caso de deterioro de los bienes, y, sobre todo, en caso
de incumplimiento por parte del deudor, el consiguiente ius distrahendi, aunque en
aras a la proteccin de ciertos colectivos especialmente vulnerables se establece la
suspensin de lanzamientos hasta 2017 mediante la Ley de mecanismos de segunda
oportunidad y reduccin de la carga financiera, la condicin de acreedor sustenta cau
salmente o justifica las prerrogativas de la titularidad real pero su actuacin o ejercicio,
en trminos prcticos, carece de sentido tal y como la realidad demuestra da a da.
Las facultades inherentes a su simple condicin de acreedor slo sern ejercitadas si el
precio de remate obtenido con la venta de los bienes gravados resulta insuficiente para
satisfacer ntegram ente el derecho de crdito garantizado hipotecariamente.
Semejante planteamiento, expuesto con mayor o menor detalle (y brillantez, cla
ro) constituye el parecer mayoritario no slo de la doctrina, sino de la jurisprudencia
y de la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado. Son tantas
las sentencias y las resoluciones que afirman expresamente el carcter propio de la
hipoteca com o derecho real o que, lo consideran como un ineludible presupuesto de
su fallo, que resulta ociosa e imposible su cita. A nuestro juicio, la opinin mayoritaria
es digna de ser com partida y seguida, atendiendo a los datos de Derecho positivo y al
debate parlam entario de la Ley Hipotecaria de 1861, en la que el tema no habra ni
que decirlo fue objeto de expresa consideracin en reiteradas ocasiones, resultando
claro que el planteam iento apenas reseado constitua el sentir prstino de la redac
cin de la Ley Hipotecaria. En su Exposicin de Motivos, se recoge, en efecto, un pasaje
bastante significativo:

206

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

H a credo lo Com isin que deba escribir u n a vez m s en las le ye s q u e la hipoteca es un

verdadero derecho real adherido a l cu m p lim ien to d e o b lig a c io n e s a q u e s irv e d e g a ra n ta y que
sigue a la cosa hipotecada cualquiera q u e sean las m a n o s a q u e p a s e y a p e s a r de los cambios
que ocurran en la pro p ie d a d que grave.

1.5.

La hipoteca como instrumento crediticio

Est fuera de duda que, en el siglo xix, la instauracin del moderno sistema hipotecario
fue, en trminos de opcin poltica, la bsqueda de un sistema de firme garanta crediticia que
permitiera la movilizacin de capitales y el desarrollo econmico, facilitando a las ms diversas
capas ciudadanas el desenvolvimiento de empeos y empresas que no podran haber afrontado
sin contar con un capital ajeno. Los historiadores econmicos, por su parte, han repetido hasta
la saciedad que sin la creacin de los Bancos centrales y Bancos hipotecarios de los pases eu
ropeos, el tradicional estancamiento econmico y la concentracin de la tenencia de la tierra
(nico capital productivo hasta entonces, por as decirlo) en pocas manos hubieran imposibili
tado la realizacin de las grandes obras pblicas entonces acometidas y el advenimiento de la
era industrial.
A su vez, naturalmente, los prestamistas (instituciones financieras creadas a d ho c o presta
mistas particulares), en cualquier momento y condicin, han requerido un mecanismo jurdico
que garantizara la devolucin del capital prestado y los intereses (ms o menos altos, que es
otra cuestin) consiguientes.
As las cosas, la creacin de la hipoteca en su formulacin contempornea, conectada con la
instrumentacin pblica a cargo de los Notarios y la garanta que implica la llevanza del Registro
de la Propiedad por juristas de gran formacin y de pulcritud acreditada, ha sido posiblemente
la institucin jurdica que, en menor tiempo, ha obtenido un triunfo ms esplendoroso y un
xito continuado e in crescendo. Nuestros predecesores, por tanto, de la Comisin de Cdigos
en el siglo xix pueden dar por bien invertidos sus desvelos.
La importancia real de la hipoteca posiblemente sera incalculable o muy difcil de valo
rar para quienes no somos expertos en macroeconoma si no contramos con una estadstica
especialmente cuidada y rigurosa, publicada ao tras ao desde el siglo xix bajo la responsabi
lidad de la Direccin General de los Registros y del Notariado. Basta posar la mirada sobre tal
estadstica para apercibirse de la importancia de la hipoteca como instrumento de garanta del
crdito y del nmero de escrituras pblicas de hipoteca autorizadas, as como de la cuanta total
de capitales garantizados, que ascienden a tales cantidades que realmente provocan vrtigo.
Dicho ello, podemos considerarnos eximidos en adelante de ir resaltando de forma recurrente
el extraordinario alcance de la hipoteca en la sociedad contempornea. La hipoteca, pues, no
es importante, sino importantsima para la mayor parte de los ciudadanos y, desde luego, para
cualquier jurista.
1.6.

Clasificacin de las hipotecas

Generalmente, la clasificacin de las hipotecas se realiza atendiendo a varios criterios.

En primer lugar, habra de atenderse a la bsica diferenciacin entre que la hipoteca nazca
a consecuencia de un acto de autonoma privada o, por el contrario, a consecuencia de una
disposicin legal expresa: hipotecas voluntarias e hipotecas legales, por consiguiente. Con ante
rioridad a Ley Hipotecaria se hablaba tambin de h ip o te c a s ju d ic ia le s . Sin embargo, los propios
redactores de la Ley Hipotecaria se encargaron de subrayar suficientemente en el articulado y
en la Exposicin de Motivos que dichas hipotecas, en el sistema contemporneo, fueron susti
tuidas por el mecanismo tcnico de las a n o ta c io n e s p r e v e n tiv a s (que ms adelante considera
remos).
De otra parte, cabe tambin atender como criterio de clasificacin a la naturaleza y ca
ractersticas de la obligacin asegurada de una parte y, de otra, al objeto propio del gravamen
hipotecario.
Estos ltimos criterios se pondrn de manifiesto seguidamente, pues ahora nos vamos a
limitar a desarrollar la cuestin referente a la diferenciacin entre hipotecas legales e hipo
tecas voluntarias por constituir las categoras ms generales (cualquier hipoteca debe poder

CAR 12.

LA HIPOTECA

207

agruparse en una o en otra) y, adems, con la bien definida pretensin pedaggica de resaltar
la trascendencia en todo caso de la inscripcin reglstral de la hipoteca con eficacia consti
tutiva.
Conviene tener presente las diferencias legislativas en cuanto al contenido, requisitos,
efectos, entre otros extremos, que existen en las operaciones relativas a prstamos con ga
rantas hipotecarias segn se trate, por ejemplo, del acreedor hipotecario de entidades cre
diticias supervisadas por el Banco de Espaa o de empresas distintas a entidades de crdito
reguladas, entre otras, por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, aunque les resulte de aplicacin la
Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y proteccin del cliente de servicios
bancarios. No debemos por menos de mencionar la ausencia de normas especificas centradas
en la concreta proteccin del deudor hipotecario en caso de prstamos hipotecarios concerta
dos entre particulares. Igualmente seria conveniente tener presente las peculiaridades cuando
el objeto de la hipoteca sea una vivienda habitual o para el caso de encontrarse los deudores
hipotecarios dentro del limite de exclusin. Valrense, por tanto, en esta exposicin tales cir
cunstancias concretas que para su pormenorizacin remitimos al estudio en el volumen quinto
de los Principios.
2.
2.1.

LAS H IP O T E C A S V O L U N T A R IA S Y LEGALES
N ocin general

Aunque sin duda algunas representan un papel marginal en la actualidad, aten

diendo al sentido de esta exposicin, es necesario considerar las hipotecas legales,
denominadas as p or encontrar su fundamento u origen inmediato en la propia Ley, la
cual im pone a ciertas personas la obligacin de constituirlas y, en consecuencia, otor
ga a otras el derecho a exigir su constitucin, en los supuestos a que nos referiremos
seguidamente.
El prim ero de los artculos dedicados por la Ley Hipotecaria a la regulacin de las
hipotecas legales (art. 158.1 de la LH) establece de forma taxativa que slo sern hi
potecas legales las adm itidas expresamente por las Leyes con tal carcter. Semejante
tenor literal es poco expresivo de su verdadero significado y del cambio legislativo ope
rado en el siglo XIX al elaborarse la legislacin hipotecaria contempornea, si se omite
una consideracin de orden histrico que resulta ineludible: antes de la publicacin de
la Ley Hipotecaria, el acarreo histrico de normas compiladas en muy diversas pocas
histricas haba generado un verdadero maremgnum de hipotecas legales. Para col
mo, al no existir un verdadero Registro de la Propiedad, la falta de constancia registral
de tales hipotecas determ inaba su naturaleza de hipotecas tcitas y la consiguiente
falta de claridad sobre el nm ero y condicin de los acreedores hipotecarios. Por la
misma razn de inexistencia de Registro, la mayor parte de tales hipotecas deban ser
caracterizadas co m o generales, pues dada la imposibilidad de recaer sobre un deter
minado bien del d e u d o r (en virtud de lo que actualmente denominamos especialidad
de la garanta hipotecaria) podan afectar a cualesquiera bienes del deudor.
La Ley Hipotecaria reaccion drsticamente contra dicho sistema y, a partir de ella,
quedaron vetadas las hipotecas tcitas, aunque ciertamente siguieran existiendo hipo
tecas que encontra ba n su origen gentico en una disposicin legislativa concreta, en el
propio m a nd ato de la Ley.
Por ta nto, la diferencia entre las hipotecas voluntarias y las legales radica en lo
dicho: slo en su origen (y en alguna cuestin de detalle, a la que seguidamente nos
referirem os), pues co nform e a la Ley Hipotecaria:
l.
L a s personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrn otro de
recho que el de exigir la constitucin de una hipoteca especial [atindase al trm ino]
suficiente para la garanta de su d e re cho (art. 158.2 de la LH).
2
P a ra q u e las hipotecas legales queden vlidamente establecidas se necesita
la inscripcin del titu lo en cuya virtud se constituyan (art. 159 de la LH).

CARLOS LASARTE - COM PENDI DE DERECHOS REALES

208

3. La hipoteca legaI, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos
que la voluntara, sin ms especialidades que las expresamente determinadas en esta
Ley, cualquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la misma hi
poteca confiera (art. 161 de la LH). Tales especialidades son realm ente escasas y, en
general, slo cabe resaltar las dos siguientes:
Conforme al articulo 152 de la Ley Hipotecara: Los derechos o crditos asegura
dos con hipoteca legal no podrn cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su
Importe. Se trata, pues, de una mera restriccin tem poral de la posibilidad de realizar
la cesin del crdito hipotecario.
De otra parte, representa una especialidad propia de las hipotecas legales la facul
tad de su titular de solicitar ampliacin de la hipoteca en los trm inos establecidos en
el artculo 163 de la Ley Hipotecara: e n cualquier tiem po en que llegaren a ser insufi
cientes las hipotecas legales inscritas podrn reclamar su ampliacin o debern pedirla
los que, con arreglo a esta Ley, tengan respectivamente el derecho o la obligacin de
exigirlas y de calificar su suficiencia.
Por consiguiente, la extensin objetiva de la hipoteca, su rango, ejecucin (...) que
dan sometidos a las reglas generales que consideraremos ms adelante, al hilo del
estudio de las hipotecas voluntarias.
2.2.

Supuestos de hipoteca legal

Dejando de lado algunas le ye s especiales en las que se contemplan casos particulares de

hipoteca legal y las hipotecas de mbito familiar, el artculo 168 de la Ley Hipotecaria slo atri
buye facultad para exigir su constitucin a los grupos de personas (y personificaciones) que
seguidamente se relacionan:
l. Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva here
ditaria o sucesoria. Los reservatarios, en cuanto destinatarios finles de un bien [o conjunto de
bienes] determinado de la herencia tienen derecho a exigir garanta hipotecara a ios reservistas
(art. 168.2.).
La redaccin literal del precepto comprende los supuestos de reserva hereditaria en los
casos sealados por los artculos 811 (reserva lineal o troncal), 968 y 980 [reserva del cnyuge
bnubo] del Cdigo Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales.
Evidentemente, tal redaccin responde a la existencia de una regulacin propia de las reservas
en algunos de los Derechos forales (en particular, Navarra, Catalua y Pas Vasco).
2.
El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con e
o adminstren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren stos, de conformidad
con lo establecido en las leyes y reglamentos (art. 168.5.).
3.
El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, po
crditos tributarios o fiscales que no correspondan a las dos ltimas anualidades (art. 168.6. en
relacin con el 194 de la LH).
4.
Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas
no correspondan a las dos ltimas anualidades (art. 168.7. en relacin con los arts. 195-197 de
la LH).
As pues, para el cobro de los crditos correspondientes a las dos ltimas anualidades de
los supuestos apenas considerados en los nmeros 3. y 4. del prrafo anterior, concede la
Ley Hipotecaria preferencia absoluta a los entes pblicos y a los aseguradores respecto de los
dems acreedores.

2.3.

Los crditos tributarios

Establece el artculo 194.1 de la Ley Hipotecaria que E l Estado, las provincias o los pueblos
tendrn preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente, aunque hayan
inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y de la ltima ven
cida y no satisfecha de las contribuciones o impuestos que graven a los bienes inmuebles. Por
su parte, el segundo prrafo del artculo dispone que se entender por anualidad vencida la

C A P 12.

LA HIPOTECA

209

constituida por los cuatro trimestres del ejercicio econmico anterior ai corriente, sea cuaiquie
rala fecha y periodicidad de la obligacin fiscal de pago.
Como ya sabemos, lo establecido en el articulo 1.923.1 0del Cdigo Ovil es un mero trasun
to compendiado de lo apenas transcrito: tos crditos tributarios de la ltima anualidad otorga
un crdito preferente especial de carcter inmobiliario en primer grado (cfr. art 1927.1.* del
CC): en definitiva, la Hacienda pblica tiene derecho a cobrar antes que cualquier otro acreedor.
2.4.

Los crditos de los asegurad ores

En parecida lnea a cuanto acabamos de ver, respecto de los crditos de ios aseguradores
establece la Ley Hipotecaria una particular preferencia crediticia que tambin encuentra su re
frendo en el artculo 1.923.2. del Cdigo Civil. En particular, el articulo 196 de la Ley Hipotecaria
determina que Mientras no se devenguen (en el sentido de que se abonen] las primas de los
dos aflos o los dos ltimos dividendos, en su caso [esto es, en el caso de seguro mutuo], tendr
el crdito del asegurador preferencia sobre los dems crditos.
2.5.

La naturaleza d e cr d ito pre fe re nte

A tal preferencia, referida a los crditos tributarios o a los crditos de los aseguradores, la
denominan algunos autores, siguiendo patrones clsicos, hipoteca legal tcita. dado que los
crditos preferentes reseados no necesitan inscripcin alguna para desplegar plenamente sus
efectos, incluso en perjuicio de tercero, aunque dicho tercero haya de ser calificado tcnica
mente como tercero hipotecarlo. Sin embargo, dicha denominacin es inadecuada e impropia,
adems de presuponer un planteamiento gravemente errneo.
La preferencia para el cobro no dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que
requerira, en todo caso, la correspondiente inscripcin registral), sino de la existencia de un
crdito preferente, en razn de una preferencia privilegiada, como hemos acreditado con ante
rioridad al estudiar la concurrencia y prelacin de crditos.
Por lo dems, es innecesario destacar que en la actualidad la referencia normativa de la Ley
Hipotecaria a tales crditos preferentes es un plido reflejo de la verdadera situacin legislati
va sobre ellos. Respecto de los crditos tributarios, es obvio que hemos de remitir al estudio
de la disciplina de Derecho fiscal y, en relacin a los crditos de los aseguradores, al Derecho
mercantil. No obstante, conviene indicar que, al menos desde la Ley General Tributaria de 28
de diciembre de 1963, los crditos tributarios se encuentran suficientemente protegidos por la
legislacin fiscal. Por otra parte, el tratamiento de los crditos de los aseguradores requiere con
sideraciones de otra ndole, pues la legislacin de seguros ha replanteado el tema sobre nuevas
bases. En particular, el artculo 15 y la disposicin final de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre
el contrato de seguro, deben abocar a considerar derogado el conjunto normativo propio de la
Ley Hipotecaria (arts. 168.7. y 195 a 197), pues el planteamiento contemporneo es considerar
que en cuanto se produzca el impago de la prima el asegurador puede dar por resuelto el con
trato o, en todo caso, determinar la suspensin de la cobertura.

2.6.

Las hipotecas legales en el m b ito familiar

Adems de los supuestos anteriormente considerados, el propio artculo 168 de la Ley Hi

potecaria enumera una serie de casos en los que determinadas personas pueden solicitar la
constitucin de hipotecas legales a su favor atendiendo a razones de organizacin econmica
de la familia o a la existencia de tutela. Formalmente hablando, tales casos de hipotecas legales
siguen existiendo en la Ley Hipotecaria en trminos idnticos a los de su prstina redaccin. Sin
embargo, como vamos a ver en seguida, al menos respecto del Derecho comn, los supuestos
de hipoteca legal asentados en la estructura familiar han perdido en gran medida su significado
propio y, salvo particularsimas excepciones, resultan en la prctica inaplicables. No obstante
ello, aunque concisamente, nos referiremos a tales supuestos.
Conforme al artculo 168 de la Ley Hipotecaria, tendrn derecho a exigir hipoteca legal:
l. Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos:
a) Por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de Notario.
b)
Por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a
sus maridos.

210

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

c) Por las donaciones que los mismos maridos les hayan prom etido dentro de los lmites
de la Ley.
d ) Por cualesquiera otros bienes que las m ujeres hayan aportado al m atrim onio y entre
gado a sus maridos con la misma solemnidad (art. 168.1.).
2. Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructua
dos o administrados por el padre o madre que hubieran contrado segundo matrimonio, y sobre
los bienes de los mismos padres (art. 168.3.).
3 Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que stos ad
ministren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza
hipotecaria, otra garanda establecida y autorizada por el Cdigo Civil (art. 168.4).
Todos los supuestos relacionados tienen actualm ente una vida m ortecina en la prctica, por
lo que hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de D erech o Civil para su anlisis
y consideracin, pues en l se contemplan con el debido detalle la hipoteca legal a favor de la
mujer casada, a favor de los hijos sometidos a patria potestad y a favo r de m enores e incapaci
tados respecto de los tutores.

3.

LA CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA

Partiendo de la base de que la hipoteca hace nacer un verdadero derecho real,

cuyo nacimiento coincide exactamente con el momento de inscripcin del corres
pondiente ttulo, tiene sumo inters desarrollar esta materia. No obstante, cuanto
se deducir de su desarrollo puede ser fcilmente resumido: conforme al sistema
inmobiliario instaurado por nuestro Derecho positivo, la caracterstica principal de la
hipoteca consiste en su necesaria constancia registral. El documento pblico median
te el que se haya constituido (escritura pblica o mandamiento judicial) debe inscri
birse en el Registro de la Propiedad (cfr. arts. 145.1. de la LH; 1.875.1 del CC y 595
de la LECrim.). En tal sentido, la inscripcin registral de la hipoteca tiene naturaleza
constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslacin
posesoria al acreedor, los legtimos derechos y expectativas de terceros (pinsese en
los dems acreedores del deudor) slo deben verse perjudicados desde el momento
en que pudieron conocer, a travs del Registro de la Propiedad, la existencia de una
garanta real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre los
que recae.
El carcter constitutivo de la inscripcin no es desde luego una cuestin meramen
te terica, sino que tiene numerosas consecuencias prcticas. Una de ellas es que la
propia inscripcin puede ser determinante o condicionante de la propia eficacia del
prstamo subyacente. De ah que frecuentemente el clausulado hipotecario prevea el
vencimiento anticipado del prstamo por la falta de inscripcin de la hipoteca, aspecto
considerado por la STS 792/2009, de 16 de diciembre, en relacin con una clusula
declarada nula por abusiva en la que se pretende tal efecto incluso habindose
producido a causa de la deficiente actuacin de la entidad financiera de manera ex
clusiva: Es cierto que la hipoteca como garanta de la devolucin del prstamo puede
ser condicionante de la concesin de ste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente
sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir.
Como seala la parte recurrida, el problema de la clusula es que recoge la facultad
del banco de resolver el prstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca
por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente , y que no tiene en cuenta que
es suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones
pertinentes en el Registro antes de suscribirlo [el prstamo]. En definitiva lo que
se deduce de la clusula es que la prestamista no responde en ningn caso, ni siquiera
cuando el error deriva de la actuacin de sus agentes , y esto es ciertamente despro
porcionado, y, por ende, abusivo (fund. 21.).

CAP. 12.

3.1.

LA HIPOTECA

211

Planteamiento general: la opcin innovadora del Cdigo Civil

Desde su publicacin, el artculo 1.875 del Cdigo Civil se pronuncia abiertamente

en favor de la naturaleza constitutiva de la inscripcin registral de la hipoteca: Ade
ms de los requisitos exigidos en el artculo 1.857, es indispensable, para que la hipote
ca quede vlidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito
en el Registro de la Propiedad, establece en su primer prrafo.
Por tanto, pese a la relativa imprecisin de los trminos literales del precepto re
lativos al docum ento en que se constituya, de una parte, y, de otra, la indebida
reiteracin del verbo constituir prcticamente en la misma lnea, la hipoteca no se
constituye en el momento de otorgamiento del correspondiente documento, sino
cuando ste es inscrito en el Registro. Antes, habr cualquier tipo de relacin jurdica
(generalmente contractual) entre las partes, pero no cabe atribuir a ninguna de ellas
la condicin de acreedor hipotecario propiamente dicho, ni siquiera en el caso de que
haya sido otorgada escritura pblica al respecto.
Sin inscripcin, pues, la hipoteca no se encuentra vlidamente constituida, como
acredita la prctica generalizada de las instituciones financieras por antonomasia pres
tamistas, los Bancos y Cajas, que por si acaso (comprobaciones preliminares aparte
sobre libertad de cargas, inexistencia de arrendatarios, etctera) suelen insertar en la
escritura pblica del contrato de prstamo hipotecarlo (escritura de prstamo hipote
cario, es la rbrica ms comn en los protocolos notariales) alguna condicin resoluto
ria referida a la imposibilidad o dilacin en la inscripcin de la hipoteca (obsrvese, el
prstamo, que sigue vivito y coleando y adems durante bastantes aos, ya se nos ha
convertido, incluso a efectos coloquiales, en hipoteca. Nunca pregunta una persona a
otra si ha pagado el prstamo, sino que la referencia es siempre a la hipoteca, que pesa
sobre el bien: H em os pagado ya la hipoteca?).
Aunque sea de paso (pues no podemos desarrollarlo), conviene tener en cuenta a
efectos argumentativos que el mandato del Cdigo no se inspira en, ni resume, la Ley
Hipotecaria entonces vigente (la de 1861), conforme a la cual la Inscripcin slo produ
ca efectos frente a terceros, pero no nter partes.
En distinta lnea, para el Cdigo Civil la eficacia constitutiva de la inscripcin des
pliega tambin sus efectos nter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no
alcanza la condicin de acreedor hipotecario (o, mejor, la de titular del derecho real de
hipoteca) y las prerrogativas que tal condicin atribuye hasta que se haya producido
la inscripcin registral. Las posteriores reformas hipotecarias (de 1909 y de 1944-46)
siguen la opcin legal del Cdigo Civil (generalmente alabada, con razn, por la se
guridad que comporta para el trfico jurdico inmobiliario), sobre cuya implantacin
definitiva caben escasas dudas:
Segn el artculo 145 de la Ley Hipotecaria Para que las hipotecas voluntarias
queden vlidamente establecidas, se requiere:
1. Q ue se hayan constituido en escritura pblica.
2. Q ue la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.
Por su parte, el artculo 159 dice textualmente que Para que las hipotecas
legales queden vlidamente establecidas se necesita la inscripcin del titulo en cuya
virtud se constituyan.
Hemos destacado tipogrficamente escritura en relacin con las hipotecas volun
tarias y ttulo respecto de las legales. Semejante recurso visual, sin embargo, puede
resultar insuficiente, por lo que desarrollaremos seguidamente la cuestin, conside
rando por separado la constitucin de las hipotecas voluntarias y legales, tras una refe
rencia a la LEC-2000, que obviamente ha reforzado la lnea instaurada e invariablemen
te mantenida por nuestro Cdigo Civil desde su publicacin.

212

3.2.

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

El carcter constitutivo de la hipoteca en la LEC-2000

Como ya hemos dicho, la generalidad de la doctrina ha alabado y sigue alabando la

decisin de nuestros predecesores en la Comisin de Codificacin de optar por el ca
rcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca, aun sin necesidad de utilizar dicho
giro lingstico en precepto alguno.
Sin embargo, la naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra literal y pala
dinamente consagrada por el tenor literal del artculo 130 de la Ley Hipotecaria, re
dactado por la LEC-2000 (disp. final 9.9, apartado 5). Dispone dicho precepto que: El
procedimiento de ejecucin directa contra los bienes hipotecados slo podr ejerci
tarse como realizacin de una hipoteca inscrita y, dado su carcter constitutivo, sobre
la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo. La Ley 41/2007, de 7
de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulacin
del Mercado Hipotecario y otras normas, ha modificado el tenor literal de tal artculo
omitiendo dicho carcter constitutivo, lo que a nuestro parecer no resta razn a tal
afirmacin tcnica.
3.3.

La constitucin de las hipotecas voluntarias

La circunstancia de que los preceptos considerados hablen de escritura respecto

de las hipotecas se asienta naturalmente en el hecho incontestable que en la inmensa
cantidad de supuestos reales la hipoteca nace de un contrato de prstamo instrumen
tado en escritura pblica. sta, pues, constituye la regla legal y, sin duda, la regla prc
tica: la hipoteca encuentra su base gentica en un contrato instrumentado en escritura
pblica.
Sin embargo, semejante documentacin contractual y el carcter convencional que
constituye su presupuesto, siendo la regla, no significa que sean imposibles otras
formas de establecimiento de la hipoteca, tal y como reconoce nuestra legislacin, ni
que la falta de escritura pblica determine la invalidez de actos de autonoma privada
(contractuales o no) que tengan por finalidad la creacin del derecho real de hipoteca.
En tal sentido, la inexistencia de escritura pblica no supone, naturalmente, la inefica
cia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues obviamente un contrato de prs
tamo vlido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento privado.
En tales casos, el recurso al artculo 1.279 del Cdigo Civil por parte del acreedor puede
determinar que el otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad judicial,
una vez firme la sentencia y otorgado el correspondiente mandamiento.
En este marco de consideraciones hay que incardinar el artculo 1.862, que dispo
ne el valor meramente obligatorio de la que denomina promesa de hipoteca: La
promesa de constituir prenda o hipoteca slo produce accin personal entre los con
tratantes....
De otra parte, debemos adelantar que la legislacin hipotecaria permite que la
gnesis de la hipoteca venga representado por el testamento (art. 248 del RH) si pos
teriormente el eventual acreedor hipotecario manifiesta su aceptacin en la escritura
particional o en otra escritura.
Asimismo, el carcter convencional de la hipoteca voluntaria decae en el caso de
la hipoteca unilateral, a la que ms adelante nos referiremos, limitndonos ahora a
subrayar que el artculo 141 de la Ley Hipotecaria establece que en este caso la acepta
cin del beneficiario se har constar en el Registro por nota marginal.
3.4.

La constitucin de las hipotecas legales

Ya sabemos que, bajo nuestra legislacin tener derecho a hipoteca legal no sig
nifica en modo alguno que la hipoteca se constituya por encontrarse el interesado en

CAP. 12.

LA HIPOTECA

213

cualquiera de los supuestos legalmente contemplados, pues as lo exige terminante

mente el articulo 159 de la Ley Hipotecaria: es necesaria la inscripcin del ttulo.
Oe qu titulo? Pues, naturalmente, del que, en cada caso, corresponda y sea sus
ceptible de ingreso en el Registro. No cabe desde luego la comparecencia de las partes
ante el Registrador, cual si de una visita social se tratase, en la que el obligado a consti
tuir la hipoteca manifieste su avenencia. En tal caso, lo que procede es el otorgamiento
de la escritura y su posterior presentacin al Registro.
Si el obligado por Ley a constituir la hipoteca no se ofrece voluntariamente a hacer
lo, el beneficiario de la hipoteca legal habr de recurrir al procedimiento especial con
templado en los artculos 165 y 166 de la Ley hipotecaria que, a la postre, en caso de
falta de avenencia de las partes (cfr. art. 165.3) se resuelve por el trmite procesal de
los incidentes (arts. 741 y ss. LEC-1881; art. 387 LEC-2000). Cabe, por tanto, que el ttu
lo que finalmente acceda al Registro est representado por un mandamiento judicial.
4.

LA O B L IG A C I N G A R A N T IZ A D A CON LA HIPOTECA, EN GENERAL

4.1. El planteamiento tradicional

Segn dispone la primera parte del artculo 105 de la Ley Hipotecaria: La hipoteca
podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones.... Siguindola, el artcu
lo 1.861 del Cdigo Civil indica lo mismo y aade: ... ya sean puras, ya estn sujetas a
condicin suspensiva o resolutoria.
En particular, contempla la Ley Hipotecaria, con cierto detalle, las hipotecas cons
tituidas en garanta de:
1. Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
2. Obligaciones sometidas a condicin suspensiva o resolutoria (arts. 142 y 143).
3. Ttulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).
4. Cuentas corrientes de crdito (art. 153).
5. Rentas o prestaciones peridicas (art. 157), a cuyo rgimen propio dedicamos
bsicamente el presente captulo.
Si la hipoteca garantiza el importe de la obligacin asegurada (o, en todo caso, la
cantidad mxima a que asciende la responsabilidad hipotecaria), es natural que dichas
circunstancias habrn de constar en la inscripcin registral. Por ello, el articulo 12 de
la Ley Hipotecaria era terminante al declarar que Las inscripciones de hipoteca ex
presarn el importe de la obligacin asegurada y el de los intereses, si se hubiesen
estipulado.
4.2. La flexibilizacin del mercado hipotecario y la modificacin del artculo 12
de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007
Cuanto acabamos de afirmar ha sido cierto hasta la promulgacin de la Ley 41/2007,
de 7 de diciembre, por la que se modifica el mercado y el sistema hipotecarios, que ha
incidido de manera directa y medular en el mandato del artculo 12 para permitir la
generalizacin de las hipotecas de mximo y romper la rigidez de los productos hipo
tecarios.
En efecto, a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, el tenor literal del pri
mer apartado del artculo 12 LH ha pasado a ser el siguiente: En la inscripcin del de
recho real de hipoteca se expresar el importe del principal de la deuda y, en su caso,
el de los intereses pactados, o, el importe mximo de la responsabilidad hipotecaria,
identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de stas
y su du ra cin. As pues, el principio de exacta determinacin de la obligacin asegu
rada, para m uchos una de las estrellas polares de la estructura de la Ley Hipotecaria,

214

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

pasa a desempear un papel secundario, pues lo que Importa ahora es el importe

mximo de responsabilidad hipotecaria, al tiempo que se subraya en el propio manda
to que la naturaleza de las obligaciones garantizadas (as, en plural) puede ser de muy
diferente ndole y cualidad.
5.

HIPOTECA DE TRFICO, DE SEGURIDAD Y DE M X IM O

Segn quede configurada la obligacin asegurada en la inscripcin registral, se sue

le distinguir entre hipoteca de trfico e hipoteca de seguridad. Dado que en la actua
lidad son conceptos relativamente habituales en el trfico (en particular, en el mundo
bancario), conviene referirnos brevemente a ellos antes de considerar las hipotecas
que presentan una cierta especialidad en atencin a la obligacin garantizada.
Lo curioso es que se haya generalizado la distincin entre hipoteca de trfico e hipoteca de
seguridad cuando dicha contraposicin no encuentra fundamento alguno en nuestro sistema
normativo. En efecto, la legislacin hipotecaria espaola no recurre a las expresiones ahora
consideradas, cuya utilidad (tanto terica cuanto prctica), adems, es bastante relativa. Ante
ello, cabra pensar que, dada la naturaleza didctica de esta obra, su autor (si tal piensa) deberla
haber optado sencillamente por suprimir toda referencia a ellas. Sin embargo, existen muchas
razones para no seguir dicha lnea: en concreto, los manuales no son obras en las que la opinin
personal deba primar sobre el entorno cultural existente, ni deben generar lagunas que provo
quen la incomodidad de sus usuarios (supongamos, frente a un futuro programa de oposiciones
o frente a la explicacin de cualquier otro compaero en las funciones docentes que, con mayor
o menor razn, considere que la distincin es importante). Por tanto, trataremos de explicar la
cuestin.
Antes de su generalizacin en el mundo bancario y financiero, la distincin entre la hipoteca
de trfico y la hipoteca de seguridad fue fundamentalmente una construccin doctrinal tomada
prestada de la legislacin y de la doctrina alemanas, a cuya generacin (y, despus, definitiva
generalizacin) contribuy decisivamente J. G o nzlez M a r tn e z tanto personalmente, con su
pluma, cuanto mediante su labor en la Direccin General de los Registros y del Notariado du
rante los muchos aos en que prest servicios en ella. No es de extraar, pues, que la referida
distincin fuera hecha suya y ratificada por la propia Direccin General de los Registros y del
Notariado en numerosas resoluciones.

5.1. Hipoteca de trfico u ordinaria

Se da en aquellos supuestos en que la obligacin es cierta y, adems, su cuanta
queda determinada en la propia inscripcin registral. Por consiguiente, la existencia y
condiciones del crdito hipotecario son directamente cognoscibles a travs del Regis
tro de la Propiedad.
Suele afirmarse de ella, comnmente, que es la ms frecuente en el trfico econ
mico de nuestros das. Sin embargo, dicha afirmacin se encuentra contradicha por los
datos reales, pues verdaderamente la categora hipotecaria reina es precisamente la
hipoteca de seguridad.

5.2. Hipoteca de seguridad

En este caso, la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligacin cuya cuanta
no se halla determinada, de forma segura y concreta, en la inscripcin registral; o bien
de una obligacin cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (obligaciones futu
ras o sometidas a condicin, por ejemplo).
Como es natural, en tales supuestos la exacta identificacin del crdito hipotecario
no puede deducirse del Registro de la Propiedad, cuya exactitud quedar circunscrita a
la existencia de la hipoteca, pero no a la existencia (dudosa) y cuanta (indeterminada)
del crdito hipotecario. Tales circunstancias habrn de determinarse extrarregistralmente en el momento oportuno.

CAP. 12.

5.3.

LA HIPOTECA

215

Hipoteca de mximo o hipoteca flotante

Es un subtipo o derivacin de la anterior (obligacin incierta o de cuanta indeter

minada), en la que registralmente consta, sin embargo, el importe mximo del crdito
asegurado. La figura prototpica de hipoteca de mximo vendra representada por la
establecida en garanta de cuentas corrientes de crdito, regulada en el artculo 153
de la Ley Hipotecarla. Sin embargo, como puede deducirse del conjunto de las reso
luciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado, en la actualidad el
esquema hipotecario de mximo se aplica a la mayor parte de las hipotecas, incluidas
las ms numerosas: las de prstamo hipotecario para adquisicin de vivienda.
Contemporneamente, el triunfo definitivo de la hipoteca de mximo ha sido ob
jeto de consagracin por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que explica pormenorizadamente en su prembulo la necesidad de generalizacin de las hipotecas
flotantes. En consecuencia y dando por hecho el precedente normativo de la hipoteca
en garanta de cuentas corrientes de crdito, como forma antonomsica de la hipoteca
de mximo o flotante, la Ley 41/2007 introduce en la Ley hipotecaria un nuevo art
culo 153 bis suficientemente expresivo del cambio acaecido en la materia: Tambin
podr constituirse hipoteca de mximo:
a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artculo 2 de la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de regulacin del mercado hipotecario, en garanta de una o
diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto
novatorio de las mismas;
b) a favor de las administraciones pblicas titulares de crditos tributarios o de la
Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Ser suficiente que se especifiquen en la escritura de constitucin de la hipoteca y
se hagan constar en la inscripcin de la misma: su denominacin y, si fuera preciso, la
descripcin general de ios actos jurdicos bsicos de los que deriven o puedan derivar en
el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad mxima de que responde la finca; el
plazo de duracin de la hipoteca, y la forma de clculo del saldo final lquido garantizado.
Podr pactarse en el ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin sea la
resultante de la liquidacin efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma
convenida por las partes en la escritura.
Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prrrogas, la
accin hipotecaria podr ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artcu
los 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Obsrvese que, como ya advertamos, en la escritura constitutiva de la hipoteca
no tiene por qu haber determinacin concreta de las obligaciones garantizadas, sino
que bastar con que exista una descripcin general de los actos jurdicos bsicos de
los que deriven aqullas. Adems, subraya el primer apartado, que lo mismo puede
tratarse de una obligacin garantizada que de varias, pueden ser presentes o futuras y,
en definitiva, de cualquier clase.

6.

LOS INTERESES DE LA OBLIGACIN ASEGURADA

6.1. Introduccin
La Ley Hipotecaria parte del presupuesto de que, si la obligacin garantizada pro
duce intereses remuneratorios, la hipoteca cubre tambin el pago de ellos. En la rea
lidad cotidiana la condicionalidad de la frase anterior puede darse por contradicha: la
mayor parte de las hipotecas constituidas se asientan en una deuda pecuniaria (cuyo
cumplimiento por el deudor es lo que garantiza) y, por consiguiente, tiene sumo inters
considerar el tem a al que hace referencia el epgrafe.

216

CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES

Sabemos ya que, aun en el caso de no existir pacto al respecto, entrarn enjuego

los intereses legales. Sin embargo, sern raramente aplicables, pues el crdito territo
rial es una actividad tpica de las instituciones financieras y, por tanto, las clusulas de
estilo prestan particular atencin a la fijacin de los intereses remuneratorios conven
cionales, as como a los intereses moratorios y a los gastos y costas que, en su caso,
pudieran generar el impago y la ejecucin hipotecaria.
A efectos didcticos, quiz no est de ms recoger una clusula extrada del mode
lo de escritura de hipoteca de un caso, tan real como cualquier otro, de adquisicin de
vivienda mediante prstamo hipotecario. Vemosla con algn detenimiento:
Sefija la responsabilidad mxima de la finca por el prstamo concedido en la cifra global de
1S4.700 euros, que se corresponden:
66.100 euros por el principal del prstamo.
17.190 euros por dos aos de intereses ordinarios al tipo inicial pactado del 13 por 100.
51.S70 euros por tres aos de intereses de demora, al tipo pactado del 26 por 100, con
forme a lo indicado en la estipulacin sexta.
19.830 euros en concepto de costas y gastos.
Las cantidades sealadas a efectos de intereses, sean stos ordinarios o de demora, no
superan los cinco aos, plazo de proteccin que las partes acuerdan con arreglo a lo establecido
en el articulo 114 de la Ley Hipotecaria.

As pues, los adquirentes de un piso por valor real de ciento noventa y dos mil tres
cientos euros, han solicitado y recibido un prstamo hipotecario de aproximadamente
un tercio del precio de la vivienda; sin embargo, la responsabilidad hipotecaria alcanza
prcticamente el 80 por 100 del valor real de la vivienda y, en este caso, el 234 por 100
del montante total del prstamo. La razn de ello estriba en que:
Los intereses ordinarios de dos aos y los moratorios de tres se elevan al 104 por
100 de la cantidad prestada (o, desde la perspectiva del deudor, recibida en prstamo).
Las costas y gastos de la eventual ejecucin y/o incidencias varias durante la vi
gencia de la relacin hipotecaria (por impago de las cuotas, deterioro de la cosa hipote
cada, etc.) se evalan inicialmente en una cifra equivalente al 30 por 100 del principal.
Dicho ello y reclamando la debida atencin a la clusula transcrita, resulta innece
sario extenderse en la importancia de las obligaciones accesorias de intereses y costas,
que pasamos a considerar.
Conforme a la Ley Hipotecaria y en relacin con la obligacin de intereses, se hace
necesario distinguir entre los supuestos que desarrollamos en los dos epgrafes inme
diatamente siguientes.
6.2.

Bienes hipotecados en poder del tercer poseedor

En el supuesto de que, llegado el momento de ejecucin, el titular regstral de los

bienes hipotecados sea cualquier persona distinta al deudor hipotecante (el denomi
nado tercer p osee d or), la hipoteca asegura nicamente los intereses de los dos ltimos
aos transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contra
rio incorporado a la escritura constitutiva.
As lo establece el primer prrafo del artculo 114: Salvo pacto en contrario, la
hipoteca constituida a favor de un crdito que devengue inters no asegurar, con per
ju ic io de tercero, adems del capital, sino los intereses de los dos ltimos aos transcu
rridos y la parte vencida de la anualidad corriente.
En ningn caso dispone el pr. 2. podr pactarse que la hipoteca asegure
intereses por plazo superior a cinco aos (art. 114.2 de la LH), prohibicin que desa
rrolla el artculo 220 del Reglamento Hipotecario afirmando que cuando se fije en la
escritura una cantidad global para responder del pago de intereses, no podr exceder
del importe correspondiente a cinco anualidades.

CAP. 12.

LAHtPCTICA

217

Por su parte, en relacin con el tercer poseedor, el tercer apartado del articulo 662
de la LEC-2000 establece que en cualquier momento anterior a la aprobacin del
remate o a la adjudicacin al acreedor, el tercer poseedor podr liberar el bien satisfa
ciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de ios limites
de la responsabilidad a que est sujeto el bien....
De otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de pro
teccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social, ha
incorporado un tercer prrafo al art. 114 LH, con el siguiente tenor: Los intereses de
demora de prstamos o crditos para la adquisicin de vivienda habitual, garantizados
con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrn ser superiores a tres
veces el inters legal del dinero y slo podrn devengarse sobre el principal pendiente
de pago. Dichos intereses de demora no podrn ser capitalizados en ningn caso, salvo
en el supuesto previsto en el artculo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecarlo
En tal supuesto, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por
todos los intereses impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan prescrito
(prescriben, conforme al art. 1.966 del CC, a los cinco aos; pero dicho plazo, claro, es
susceptible de interrupcin conforme a las reglas generales). En tal sentido, establece
el artculo 146 de la Ley Hipotecaria que el acreedor hipotecario podr repetir contra
los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la
poca en que deba verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero inte
resado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repeticin, no podr exceder la
cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al artculo 114.
Adems, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos, el acreedor podr
exigir al deudor a m pliacin de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados,
segn dispone el artculo 115.1 de la Ley Hipotecaria (cuyo prrafo tercero prev que
si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no podr el acreedor exigir que se
constituya sobre ella la referida ampliacin, pero podr ejercitar igual derecho respec
to a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados).
6.4.

Precisiones complementarias

De lo hasta ahora dicho se deduce que el rgimen aplicable a la obligacin de inte

reses es peculiarmente interesante y que resultan necesarias algunas precisiones, in
cluso en esta elemental exposicin. En primer lugar, conviene resaltar que la detallada
regulacin de los intereses se debe a la razn de que el Registro informa del momento
constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligacin de intereses
en cualquier momento posterior. Por tanto, un eventual adquirente de la finca hipote
cada, slo a travs de la clusula inscrita puede conocer hasta dnde en el peor de
los casos le afecta la responsabilidad hipotecaria.
En segundo lugar, ha de precisarse que aunque el supuesto paradigmtico del pro
blema analizado se produce cuando hay un tercer adquirente de la finca hipotecada,
los preceptos transcritos hablan de tercero perjudicado y no de tercer poseedor (como
hace, con gran frecuencia, ia LH). As pues, la expresin relativa al eventual tercero
perjudicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier otra persona que, con
posterioridad a la constitucin de la hipoteca de que se trate (supongamos la 1.*), ad
quiere un derecho real susceptible de inscripcin y, en particular, a los acreedores hi
potecarios sucesivos (el titular de la 2.' hipoteca, por ejemplo), e incluso en favor de
cualesquiera otras personas que sean acreedores del deudor hipotecario por cualquier
ttulo, ya sea anterior o posterior a la inscripcin de la hipoteca. Por qu? Pues porque
cuanto ms cobre el acreedor hipotecario en concepto de intereses, ms disminuir el

218

CARLOS LASARTE *COMPENDIO DE DERECHOS REALES

patrimonio del deudor y, en consecuencia, las expectativas de cobro de los restantes

acreedores.
Ergo, el alcance de la obligacin de intereses debe quedar ntidamente estableci
do. De ah que la Ley Hipotecaria se preocupe de determinar que, respecto de terceros,
el pacto sobre intereses slo pueda abarcar, como tope, el perodo temporal de cinco
aos. Y ello cuando exista pacto expreso al constituir la hipoteca, pues, en caso con
trario, de forma natural, la hipoteca slo garantizar los intereses de las dos ltimas
anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente, sin superar el triple del inters
legal del dinero, tras la aprobacin de la Ley 1/2013.
6.5.

Los intereses variables

La alta tasa de inflacin caracterstica de Espaa durante dcadas ha determinado

que los intereses hipotecarios hayan sido igualmente muy altos (al menos, en compa
racin con otros pases de nuestro entorno cultural y econmico) y adems inamovi
bles hasta prcticamente la dcada de 1980, en la que se ha logrado reducir la inflacin
a trminos razonables.
Hasta entonces, se parta de la base de que el inters predeterminado en el mo
mento de constitucin de la hipoteca mantena durante todo el perodo su vigencia (en
la dcada de 1970, la mayor parte de las instituciones financieras imponan intereses
que oscilaban alrededor del 18 por 100, circunstancia que obviamente era tambin
perniciosa a efectos de inflacin general), de manera tal que el llamado principio de
especialidad registral quedaba garantizado. Basndose en ello, la Direccin General de
los Registros y del Notariado se ha mostrado muy renuente a admitir las clusulas de
inters variable (cfr., por ejemplo, todava las RR de 26 y 31 de octubre de 1984), cosa
que slo ha sido posible recientemente cuando los tipos de inters han ido descen
diendo y la presin social y poltica ha desembocado en la Ley 2/1994, de 30 de marzo,
de subrogacin en los prstamos hipotecarios, cuya finalidad fundamental es precisa
mente conseguir el descenso en los tipos de inters, en beneficio de la ciudadana en
general, dado el altsimo costo de la adquisicin de vivienda.
Pero incluso antes de dicha Ley la admisin de los intereses variables fue incor
porada a la propia Ley Hipotecaria en virtud de la reforma legislativa operada por la
Ley 19/1986, de 14 de mayo, cuyo artculo 1.2 ordenaba adicionar un nmero 4. en
la regla 3.a del artculo 131 de la Ley Hipotecaria. La nueva redaccin dada al antiguo
artculo 131 LH, que ha supuesto, como veremos con detalle ms adelante, su abso
luta derogacin (pues, actualmente, se refiere slo a las anotaciones preventivas de
demanda de nulidad de la propia hipoteca), exige ahora tener en cuenta lo dispuesto
en relacin con la ejecucin en casos de intereses variables en el artculo 574 de la
nueva LEC-2000.
As pues, al menos desde la ltima dcada del siglo xx, cabe afirmar que la ad
misin de la inscripcin de las clusulas de inters variable se encuentra fuera de
discusin, al tiempo que, por fortuna, los tipos de inters han seguido descendiendo
aunque sea en centsimas de forma paulatina hasta que la crisis financiera del
verano de 2007 ha invertido el signo y determinado un nuevo ciclo de incremento de
los intereses.
Pero, sin pretensin agorera alguna, cabe tambin que las condiciones macroeconmicas determinen el fenmeno en sentido contrario y, por ello, la Direccin Genera!
de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables puedan determinarse
mediante clusulas especficas tanto al alza como a la baja y en relacin con un tipo
de referencia de carcter objetivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y
cuya frmula matemtica de aplicacin se incorpore a la escritura (otra cosa es, claro,
que la mayor parte de los juristas seamos capaces por nosotros mismos de compren-

CAP. 12.

LA HIPOTECA

219

der tales frmulas). As, por ejemplo, la Resolucin de la Direccin General de los Re
gistros y del Notariado de 7 de septiembre de 1988 no considera admisible que el tipo
de inters variable quede referido al preferencial del propio Banco acreedor, pues ello
implicara dejar a su propio arbitrio la determinacin del alcance de la obligacin ga
rantizada, lo que conculcara el bsico artculo 1.256 del Cdigo Civil. Semejante bice
naturalmente desaparece cuando se trata de un promedio de intereses preferenciales
de distintas entidades de crdito, entre las que no se encuentre comprendida la presta
mista (el caso de la RDGRN de 13 de noviembre de 1990). Insisten de forma particular
en el necesario reflejo de la frmula matemtica las Resoluciones de 18 de enero de
1994 y 28 de enero de 1998, de acuerdo con el nuevo artculo 12 LH.
No podemos dejar de citar por su trascendencia prctica la STS de 9 de mayo de
2013 sobre la nulidad de las clusulas suelo y la limitacin de la posible retroactividad
al 9 de mayo de 2013 en relacin con el grave trastorno del orden pblico econmico
que podra suponer una mayor retroactividad en la devolucin de las cantidades cobra
das y la STS de 25 de marzo de 2015 que en igual lnea afirma que la seguridad jurdica,
la buena fe y el riesgo de trastornos graves justifican la irretroactividad de efectos.
En la actualidad est planteado ante el TJUE si dicha limitacin de retroactividad es compa
tible con la normativa de la UE a la vista de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre clusulas
abusivas en contratos celebrados con consumidores; situacin que a fecha de 23 de junio de
2016 todava no se ha resuelto. El ATS de 12 de abril de 2016, por su parte, paraliza los recursos
de casacin pendientes a la espera de que el TJUE se pronuncie sobre la retroactividad total.
El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero y, despus, la Ley 25/2015, de 28 de
julio, de mecanismo de segunda oportunidadreduccin de carga financiera y otras
medidas de orden social modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medi
das urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin recurso sealando que en
todo caso, se inaplicarn con carcter indefinido las clusulas limitativas de la bajada
del tipo de inters previstas en los contratos de prstamo hipotecario a los deudores
hipotecarios a los que resulte de aplicacin el Cdigo de Buenas Prcticas en su actual
redaccin.
6.6.

El llam ado e u ribor hipotecario

A partir del verano de 2007, resulta imposible no hacer una referencia actuali
zada a los intereses hipotecarios. La crisis financiera provocada por los prstamos
de segunda (subprime loans) en Estados Unidos y el aumento por goteo del euribor
estaban provocando una situacin de sorpresa e inters, al tiempo que angustia en
muchos deudores hipotecarios que verdaderamente no puede desconocerse, pero
para cuyo estudio debemos remitir a nuestros Principios de Derecho Civil, indicando
aqu slo que se ha tratado de un ndice de referencia oficial usado para las revisiones
hipotecarias por recomendacin del Banco de Espaa en los prstamos hipotecarios y
de consumo.
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y proteccin del cliente de
servicios bancarios, al establecer normas relativas a los prstamos y crditos bancarios regula,
entre otros aspectos, los tipos de inters oficiales expresando en su letra / la referencia interbancaria a un ao: euribor (art. 27).
Resulta de especial inters para el deudor hipotecario en cuanto a la correcta formacin de
su consentimiento, la previsin realizada en el artculo 25.2 de esta norma que establece en el
caso de prstamos concedidos a tipo de inters variable, se adjuntar a la ficha de informacin
personalizada a la que se refiere el artculo 22, en un documento separado, una referencia espe
cial a las cuotas peridicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolucin de los
tipos de inters. A estos efectos, se presentarn, al menos, tres cuotas de amortizacin, calcula
das mediante el empleo de los niveles mximos, medios y mnimos que los tipos de referencia
hayan presentado durante los ltimos quince aos o el plazo mximo disponible si es menor.

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

220

6.7.

Los intereses moratorios

Aunque la Ley Hipotecaria no hace referencia a ellos, hoy da constituyen clusula

de estilo y, de ah que hayan sido especficamente contemplados en el artculo 575.1
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Mediante pacto expreso (tal y como hemos vis
to en la clusula transcrita), los intereses nacidos a consecuencia del incumplimiento
de la obligacin garantizada pueden tambin quedar asegurados mediante la hipoteca,
pero el acuerdo expreso debe reunir los requisitos siguientes:
1. Establecerse ntidamente de forma diferenciada respecto de los intereses re
muneratorios (cfr. R. de 12 de marzo de 1991).
2. Determinacin de un tipo propio de inters respecto de los moratorios (coin
cida o no con el establecido para los remuneratorios) o, en su caso, un tope mximo de
responsabilidad por razn de ellos.
3. Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo mximo de cinco aos esta
blecido en el artculo 114 de la Ley Hipotecaria.
4. Marcando una poltica claramente restrictiva y limitadora de los tipos de in
ters, debe tenerse en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler
social, ha acabado por imponer de manera imperativa que, respecto de las hipotecas
constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de demora que pueden exigir las
entidades de crdito deben quedar, en todo caso, limitados al triple del inters legal
del dinero, fijado en los ltimos aos en el 4 por 100, aunque para el ao 2016 fue esta
blecido en el 3 por 100. En todo caso, en el supuesto de ejecucin de vivienda habitual
las costas exigiles al deudor ejecutado no podrn superar el 5 por 100 de la cantidad
que se reclame en la demanda ejecutiva, establece el artculo 575.1 bis, incorporado
por la Ley 1/2013.
La STJUE de 21 de enero de 2015 entra a interpretar la indicacin realizada en la
Ley 1/2003 respecto de las ejecuciones ya iniciadas en cuanto a la revisin del clculo
de intereses sobre el lmite establecido indicando que, si son abusivos, el Juez, sin ne
cesidad de nuevo clculo alguno, puede declararlos nulos.
La STS 79/2016 de 18 de febrero, para el caso de intereses moratorios, aclara que
el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) no admite que, una vez
declarada la abusividad de la clusula de intereses moratorios, sea directamente apli
cable el inters previsto en el citado art. 114.3 LH: "...El contrato de que se trate debe
subsistir, en principio, sin otra modificacin que la resultante de la supresin de las
clusulas abusivas,... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional
impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicacin a ste de la refe
rida clusula..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las
clusulas abusivas, dicha facultad podra poner en peligro la consecucin del objetivo
a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13... al eliminar el efecto disua
sorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales
clusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los
profesionales podran verse tentados a utilizar tales clusulas al saber que, aun cuando
llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podra ser integrado por el
juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el inters de dichos
profesionales".

6.8. Las costas y gastos

En virtud de pacto expreso, la garanta hipotecaria suele extenderse tambin a las
costas y gastos que tengan relacin con la propia dinmica de la relacin hipotecaria
(la R. de 23 de octubre de 1987 habla de ntima conexin entre aqullos y la hi
poteca).

CAP. U .

LA HIPOTECA

221

Entre las costas, obviamente alcanzan peculiar relevancia las propias costas judi
ciales que, en su caso, pudiera originar la propia ejecucin hipotecaria o el ejercicio de
la accin de devastacin. Los gastos han de reducirse, creo, a las cantidades abonadas
por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o por acuerdo expreso
con el deudor (por ejemplo, abono de la primera cuota del seguro de incendio).
La ncertidumbre que pesa sobre tales gastos (no digamos ya sobre las costas) con
lleva que, en su caso, el pacto a ellos relativo haya de concretarse de forma tal que la
hipoteca quede configurada como una hipoteca de mximo. Es decir, que, por principio
no hay que considerar licito o nulo cualquier pacto en virtud del cual se establezca
o prevea la cobertura hipotecaria en garanta de las eventuales costas de ejecucin,
pues frecuentemente lo que suele preverse en las escrituras de prstamo hipotecario
es sencillamente que la hipoteca cubre tambin, en su caso, las costas. Ello no ha sido
considerado abusivo ni ilegal por la STS 792/2009, de 16 de diciembre: La clusula
controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte
que en todo caso de existencia de proceso que es cuando se producen las costas
procesales las costas hayan de ser pagadas por el prestatario (...) Lo que si establece
el pacto es que ia hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la
realizacin del bien hipotecado se aplicar tambin al pago de las costas hasta la suma
al respecto asegurada. Y ello no slo no es ilegal, procediendo aadir a los artculos
citados en la resolucin impugnada la adecuacin a los preceptos de los artculos 689,
692.1, 693, prrafo final, y 694.2, prrafo segundo, LEC, y menos todava abusivo, sino
que es conforme al principio de especialidad o determinacin de la hipoteca, en rela
cin con la denominada garanta accesoria (fund. 5.).
Conviene en todo caso reiterar que, en el supuesto de ejecucin de vivienda ha
bitual, las costas exigiles al deudor ejecutado no podrn superar el 5 por 100 de la
cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva (art. 575.1 bis LEC, incorporado por
la Ley 1/2013).
6.9.

Valor de tasacin y determinacin del tipo en subasta

El Registrador en la inscripcin de la hipoteca har constar (art. 682.3 LEC-2000

tras la Ley 1/2013) el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo
de subasta que no puede ser inferior al 75 por 100 del valor sealado en tasacin, ya
sea en el procedimiento de ejecucin judicial o ya sea en la venta extrajudicial. Difiere
el tipo as establecido del fijado en el artculo 8.2. del RD 716/2009 que disponia que el
tipo de subasta haba de coincidir como mnimo con el valor de tasacin.
7.

REFER EN CIA A LAS ESPECIALIDADES

A LA O B L IG A C I N A SEG UR AD A

HIPOTECARIAS EN ATENCIN

Atendiendo a la naturaleza de la obligacin asegurada, La Ley Hipotecaria regu

la especialmente determinados supuestos de hipoteca para cuyo estudio, por obvias
razones de mesura, hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de Dere
cho Civil: obligaciones futuras y sometidas a condicin; obligaciones transferibles por
endoso o ttulos al portador; hipoteca de cuentas corrientes de crdito; hipoteca de
rentas o prestaciones peridicas; hipoteca unilateral e hipoteca inversa.

8. EL OBJETO DE LA GARANTA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA

La cosa o el derecho a hipotecar deben encontrarse previamente inscritos en el
propio Registro de la Propiedad de acuerdo con el principio de tracto sucesivo.
Dado que el Registro de la Propiedad slo acoge las titularidades juridico-inmobiliarias,
el artculo 106 de la Ley Hipotecaria establece que podrn ser hipotecados:

222

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin.

2. Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir
los derechos reales inmobiliarios).
No obstante, los artculos siguientes de la Ley Hipotecaria, precisando la anterior
declaracin general, preceptan que ciertos derechos reales inmobiliarios pueden ser
objeto de hipoteca (art. 107); mientras que, por el contrario, otros no son susceptibles
de ser hipotecados (art. 108). En trminos generales, son hipotecables todos los dere
chos reales inmobiliarios, incluido el propio derecho de hipoteca, el de usufructo, las
concesiones administrativas mineras, ferroviarias, portuarias, etc. , los bienes ven
didos con pacto de retro, etctera. Quedan excluidos, por el contrario, de semejante
garanta real los derechos de uso y habitacin (por ser personalsimos y, por tanto, no
susceptibles de trfico, inalienables) y las servidumbres (por su absoluta inseparabili
dad del predio dominante).
La declaracin general del artculo 106 de la Ley Hipotecaria fue objeto de trasla
cin, en su da, al artculo 1.874 del Cdigo Civil, aunque su nmero l. slo habla de
los bienes inmuebles y no de los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin.
La omisin de la referencia a la susceptibilidad de inscripcin ha originado tradicional
mente subrayar la crtica de la imprecisin del Cdigo por no repetir la expresin de la
Ley Hipotecaria. Dicha crtica, sin embargo, conviene matizarla y, de paso, someter
crtica al legislador contemporneo que s se caracteriza en la generalidad de los casos
por repetir recurrentemente los textos legislativos precedentes.
La Ley Hipotecaria se promulg en 1861, mientras que el Cdigo se qued en esta
do de proyecto hasta 1889. Por consiguiente, cuando se prepara la redaccin definitiva
del Cdigo, su Comisin redactora (y, en general, todos los juristas de la Nacin) era
perfectamente consciente del sistema hipotecario instaurado por la legislacin adhoc,
pero prefirieron con innegable buen sentido limitar la regulacin del Cdigo a una
serie de preceptos fundamentales y, de otra parte, absolutamente concordantes con
la regulacin hipotecaria.
No hay duda, pues, de que debe tratarse de bienes inmuebles susceptibles de ins
cripcin (inscribibles, se dice hoy de forma generalizada, pese al relativo barbarismo),
entre otras razones tcnicas por la propia naturaleza constitutiva de la inscripcin de
la hipoteca. Igualmente es corolario de la naturaleza de la hipoteca que los bienes ha
yan de ser susceptibles de enajenacin, dado que en caso de impago de la obligacin
garantizada las facultades del acreedor hipotecario desembocan en la venta mediante
subasta pblica del objeto de la garanta hipotecaria.
8.1. La hipoteca del derecho de usufructo
Sabemos ya que, frente a la tradicin romanista, nuestro sistema legislativo considera el
usufructo como un derecho plenamente negociable y transmisible. El artculo 480 declara ex
presamente que el usufructuario podr enajenar su derecho de usufructo y, por tanto, no hay
objecin alguna a que el derecho de usufructo, considerado en general (pues, como veremos,
en la redaccin originaria de la LH se veta tal posibilidad respecto de los usufructos legales),
sea susceptible de hipoteca. La hipoteca del derecho de usufructo la regula el nmero l. del
artculo 107 de la Ley Hipotecaria estableciendo distinta consecuencia segn que la extincin
o terminacin del usufructo derecho temporal por antonomasia tenga lugar por voluntad
del propio usufructuario o, por el contrario, por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario.
La terminacin del usufructo a causa de un acto voluntario del usufructuario supone acor
tar el plazo temporal de vigencia del usufructo y, en consecuencia, burlar las legtimas expecta
tivas del acreedor hipotecario. En consecuencia, establece para tal caso el artculo 107 de la ley
Hipotecaria que ... subsistir la hipoteca hasta que se cumpla la obligacin asegurada, o hasta
que venza el tiempo en que el usufructo habra naturalmente concluido a no mediar el hecho
que le puso fin.

CAP. 12.

LA HIPOTECA

223

Por el contrario, la conclusin del usufructo por causa ajena a la voluntad del usufructuarlo
(supongamos, siendo el usufructo vitalicio, el usufructuario fallece en un accidente automo
vilstico; o se produce la resolucin del derecho del constituyente, que era un mero heredero
aparente) determina la propia extincin de la hipoteca. Asentada esta ltima en un derecho
temporal, es natural que el riesgo de la finalizacin del derecho objeto de la garanta haya de
afectar legtimamente a las expectativas del acreedor hipotecarlo. Dicho ello, a nadie extraar
que la hipoteca del derecho de usufructo resulte extraordinariamente poco atractiva para los
acreedores hipotecarlos y que, por tanto, la presencia prctica del supuesto sea casi inexistente.
8.2.

La hipoteca de la nuda propiedad

Algo ms de inters pueden tener los acreedores hipotecarios en la hipoteca de la nuda

propiedad, dada la regulacin de la que la hace objeto el nmero 2. del artculo 107 de la Ley
Hipotecaria: ... si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no slo
subsistir la hipoteca, sino que se extender tambin al mismo usufructo, como no se haya
pactado lo contrario. Aunque el precepto refiera la extensin de la hipoteca al usufructo, ver
daderamente, en tal caso, la hipoteca alcanza definitivamente al dominio o la propiedad en su
conjunto. Mas, pese a ello, la hipoteca de la nuda propiedad es claramente excepcional en la
prctica (en el ltimo cuarto del siglo xx slo una RDGRN hace referencia a ella).
8.3.

La hipoteca de los bienes previamente hipotecados

El nmero 3. del artculo 107 declara susceptibles de hipoteca Los bienes anteriormente
hipotecados, aunque lo estn con el pacto de no volverlos a hipotecar. El precepto, por tanto,
es de naturaleza imperativa o de ius cogens, pues aunque expresamente las partes de la primera
hipoteca (y, en particular, el acreedor hipotecario) hubieran incorporado a la correspondiente
escritura pblica una estipulacin expresamente destinada a prohibir una futura hipoteca, di
cho pacto habra de considerarse radicalmente nulo. En nuestro sistema normativo, los bienes
que renan las condiciones de ser simultneamente inmuebles y enajenables son susceptibles
de ser hipotecados varias veces.
En consecuencia, resulta posible (y es relativamente frecuente; ahora s) que sobre un mis
mo bien recaigan varias (y sucesivas) hipotecas, que tanto coloquial cuanto registralmente se
Identifican por su respectivo ordinal (primera, segunda, tercera hipoteca...).
La razn econmica de semejante hiptesis radica en el hecho de que, por lo general, la
primera hipoteca no suele agotar el valor en el mercado del bien sujeto a garanta (es suficien
temente conocida la publicidad de instituciones bancarias que garantizan crdito por el 70 u 80
por 100 del valor de los bienes) y, por tanto, la segunda hipoteca (ms raramente ya la tercera y,
en su caso, sucesivas; pero tampoco cabe excluirlo radicalmente) constituye muchas veces sufi
ciente garanta para el acreedor hipotecario. De ah que nuestra legislacin hipotecaria, desde
sus balbuceos en el siglo xix, se haya caracterizado por facilitar las hipotecas sucesivas, en su
apuesta por el afianzamiento del crdito territorial (alguna resolucin, ms drsticamente, ha
bla en trminos textuales de la preocupacin casi obsesiva de nuestra legislacin hipotecaria
por favorecer el crdito territorial...: RDGRN de 21 de febrero de 1994). Adems, ha de tenerse
en cuenta que el rango hipotecario en Derecho espaol, como regla, no es susceptible de inter
cambio, ni de reserva (no obstante, cfr. en relacin con la posposicin de hipoteca art. 241RH y
RDGRN de 4 de noviembre de 2000); por tanto, y por ejemplo, si la primera hipoteca se cancela
a consecuencia del cumplimiento de la respectiva obligacin garantizada, automticamente pa
sar a ser primera hipoteca la que anteriormente era segunda (y as, sucesivamente).

8.4.

La subhipoteca

Es innecesario subrayar que no es lo mismo hipotecar, aunque sea sucesivamente, los bie
nes (cual ocurra en el caso anterior) que hipotecar el propio derecho de hipoteca. A ello se
refieren el nmero 4 del artculo 107 de la Ley Hipotecaria y el artculo 175.4. del Reglamento
Hipotecario.
La Ley viene a hablar de la hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria (estn excluidas,
pues, las legales de semejante posibilidad), mientras que el Reglamento Hipotecario y, en

224

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

general, la mayor parte de la doctrina prefiere hablar de subhpotec, Quiz para evitar la
evidente redundancia de la expresin antes entrecomillada.
Bajo una u otra denominacin, lo cierto es que la figura considerada, aunque conceptual
mente no presente graves problemas de comprensin (en definitiva, el derecho de hipoteca
es un derecho real inmobiliario susceptible de enajenacin), desde el punto de vista operativo
pone sobre el tapete una serie de cuestiones que la doctrina no ha logrado dilucidar con daridad y que a los (llamados) juristas prcticos les deben haber provocado un verdadero pavor,
pues la existencia real de subhipotecas es punto menos que una raya en el agua.
Nos limitaremos por ello a la simple identificacin de la figura: el acreedor hipotecario en
cuanto titular de un derecho real inmobiliario, convierte su derecho de hipoteca en objeto de
una nueva hipoteca. En trminos descriptivos, pues, el acreedor hipotecario inicial pasa a ser
subhipotecante (o deudor subhipotecante) mientras que el titular de la subhipoteca ha de ser
calificado como acreedor subhipotecario o subhipotecario a secas.

8.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos anlogos

El nmero 5. dei artculo 107 declara susceptibles de hipoteca Los derechos de superficie,
pastos, aguas, leas y otros semejantes de naturaleza real.
De entre ellos verdaderamente slo merece la atencin la posible hipoteca del derecho
de superficie, que es tambin objeto de consideracin por parte de las distintas versiones de
la Ley del Suelo, al menos desde el TR-1992 de la Ley del Suelo. Conforme a su artculo 287.3
(declarado conforme al orden constitucional por la STC 61/1997, de 20 de marzo), El derecho
de superficie ser transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren
fijado al constituirlo y se regir por las disposiciones contenidas en este captulo, por el ttulo
constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado; al tiempo
que el articulo 289.4 dispone que La extincin del derecho de superficie por decurso del
trmino provocar la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Idnticas reglas a las recogidas han sido incorporadas con posterioridad a la Ley 8/2007,
de 28 de mayo, de Suelo (arts. 35 y 36) y al TR aprobado mediante Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio (arts. 40 y 41). En la actualidad el artculo 54.1 TRLSRU dispone que el
derecho de superficie es susceptible de transmisin y gravamen con las limitaciones fijadas al
constituirlo, permitindose que el propietario del suelo podr transmitir y gravar su derecho
con separacin del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de ste pudiendo gravarse tambin el subsuelo. Finaliza preceptuando en su nmero 5 que la extincin
del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duracin determina la de toda clase
de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
El carcter temporal del derecho de superficie en nuestro Derecho hace que la ltima
de las dos reglas bsicas en las que hemos hecho particular insistencia, relativa a la extincin
de la hipoteca por transcurso del tiempo previsto en la constitucin de la superficie, deba
ser la aplicable a todo supuesto de superficie, cuya duracin no podr ser superior a 99 aos
(art. 40.2).

8.6.

La hipoteca de las concesiones administrativas

Permite igualmente la Ley Hipotecaria que sean objeto de hipoteca Las concesiones admi
nistrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio pblico,
y los edificios y terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido ser
vicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedan
do pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolucin del derecho del concesionario
(art. 107.6. de la LH).
Verdaderamente, la referencia del precepto a los edificios y terrenos [...] que pertenezcan
al dominio particular... es superflua y absolutamente innecesaria. Es claro que los terrenos
sometidos al rgimen de propiedad privada son susceptibles de hipoteca.
Respecto de las concesiones administrativas propiamente dichas, la pervivencia de la hipo
teca depender del propio mantenimiento y continuidad de la misma concesin administrativa,

CAP.

12.

LA

HIPOTECA

225

siempre y cua ndo sta merezca la consideracin de bien inmueble de acuerdo con lo estableci
en el artculo 334.10 del Cdigo Civil.

do

8.7.

La h ip o te c a d e l re tra cto convencional y de los bienes vendidos con pacto

de re tro
Los nmeros 8. y 7. del artculo 107, respectivamente, expresan que pueden tambin hi
potecarse el derecho de retracto convencional, de una parte, y, de otra, los bienes vendidos
con pacto de retro.
Ambas eventualidades estn referidas al mismo supuesto, si bien contemplado desde pers
pectiva diversa y contrapuesta. El supuesto bsico es, sencillamente, el denominado por el C
digo retracto convencional, que ya tuvimos ocasin de analizar al estudiar la compraventa y que
se encuentra regulado en los artculos 1.507 a 1.520: el vendedor se reserva, durante un pero
do inferior a diez aos (art. 1.508), el derecho de recuperar la propiedad de los bienes vendidos
(obviamente, al com prador) mediante el pago del precio de venta ms los gastos contemplados
en el artculo 1.518. El vendedor, pues, es titular del derecho de retracto convencional y el
comprador, mientras no se ejercite la facultad de recuperacin por el vendedor, es titular de los
bienes objeto de compraventa.
Pues bien, tratndose de bienes inmuebles, ambas titularidades, pese a su especia Ffsimo
carcter, son susceptibles de hipoteca. Se demuestra una vez ms la facilitacin del trfico jurdico-econmico perseguido por la legislacin hipotecaria, que a veces se ve obligada a m a r el
rizo de su regulacin propia.
La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de
que el acreedor hipotecario, subrogndose en la posicin del vendedor, lleve a efecto el
pacto de retro y retraiga los bienes objeto de venta: ... el acreedor no podr repetir contra
los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en
que ste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria (art. 107.8.
de la LH).
Por su parte, la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, durante el perodo
de vigencia temporal del retracto, es an ms anmala. De ah que el articulo 107.7. establezca
que el com prador ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse
la venta y, de otra parte, que haya de darse conocimiento del contrato (de hipoteca) al vendedor
a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin
conocimiento del acreedor [hipotecario], a no mediar para ello precepto judicial.

8.8.

La hipoteca de los bienes litigiosos

Segn el nm ero 9. del artculo 107, cabe tambin hipotecar Los bienes litigiosos si la de
manda origen del pleito se ha anotado preventivamente [en el Registro de la Propiedad], o si se
hace constar en la inscripcin que el acreedor tena conocimiento del litigio, pero en cualquiera
de los dos casos la hipoteca quedar pendiente de la resolucin del pleito.

8.9.

La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas

La hipoteca que recaiga sobre la titularidad de bienes sujetos a condiciones resolutorias

expresas es igualmente factible, pero naturalmente habr de quedar extinguida, en su caso, al
resolverse el derecho del hipotecante (art. 107.10).

8.10.

La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al rgimen de propiedad

horizontal

El nm ero 11 del artculo 107 es el resultado de una adicin incorporada a la Ley Hipote
caria por obra y gracia de la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 49/1960, de 21 de julio) que, en
la actualidad, no merece mayor comentario, pues el supuesto es sobradamente conocido por
la generalidad de los ciudadanos. Es ms, sin exageracin alguna, cabe afirmar que de todos
los supuestos relacionados en el precepto hipotecario objeto de comentario es el ms (o, quiz
mejor, el nico) frecuente. Al menos las dos terceras partes de las hipotecas vivas deben su cau-

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

226

sa a la adquisicin de vivienda y la regla prctica desde las ltimas dcadas del siglo xx es que
la construccin de cualquier edificio presupone una financiacin garantizada con la correspon
diente hipoteca recayente sobre los pisos y locales del correspondiente edificio.
8.11.

La hipoteca del remate

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha incorporado un nuevo nmero al articulo 107 de

la Ley Hipotecaria, en cuya virtud puede tambin hipotecarse el derecho del rematante sobre
los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate
e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistir, recayendo directamente
sobre los bienes adjudicados.
Debe tenerse en cuenta que, conforme al articulo 670.1 de la LEC-2000 la regla general
consiste en que el rematante cuenta con un perodo de cuarenta das (tras la reforma introdu
cida por la Ley 1/2013) para consignar el precio total del remate, es decir, la diferencia entre lo
depositado antes de la subasta y el precio total del remate.
9.

LOS DERECHOS REALES N O H IPOTECABLES

El artculo 108 de la Ley Hipotecaria considera inidneos, a efectos de hipoteca, las

servidumbres, los usufructos legales y los derechos de uso y habitacin. Atendiendo a
razones didcticas, conviene considerarlos por separado.
9.1.

Las servidumbres

Dice el artculo 108.1. de la Ley Hipotecaria que no pueden hipotecarse las servidumbres,
a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptundose, en todo
caso, la de aguas, la cual podr ser hipotecada.
Por supuesto, la prohibicin general de gravar con hipoteca las servidumbres es una mera
consecuencia lgica y, luego, normativa de la caracterstica inseparabilidad de las servidum
bres tanto respecto del predio dominante cuanto del predio sirviente establecida en el artcu
lo 534 del Cdigo Civil y a la que ya hemos tenido oportunidad de referirnos anteriormente. En
ningn caso puede el titular activo de una servidumbre realizar acto de enajenacin o gravamen
alguno relativo a la servidumbre sin enajenar o gravar simultneamente el predio dominante.
Por tanto, las servidumbres en s mismas consideradas no son susceptibles de hipoteca.
Sin embargo, el artculo 108 excepta de dicha regla a la servidumbre de aguas, que s
podr ser objeto de hipoteca. Podra interpretarse dicho mandato normativo en el sentido de
que las servidumbres en materia de aguas (as intitulamos en su momento el correspondien
te epgrafe) constituyen objeto idneo de la garanta hipotecaria, lo que inducira al lector a un
craso error. No son susceptibles de hipoteca las servidumbres en materia de aguas (de acue
ducto, de estribo de presa, de parada o partidor; mucho menos, la denominada servidumbre
natural de aguas), sino slo la servidumbre de aguas.
Esta ltima expresin slo puede entenderse referida a la servidumbre de saca de agua y de
abrevadero (que recae directamente sobre la obtencin del agua) y, quiz, al aprovechamiento
de aguas pblicas objeto de concesin. Tales aprovechamientos, conforme al Reglamento Hipo
tecario (arts. 64 y 65) son susceptibles de inscripcin independiente (en cuanto finca especial)
en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, objetivamente idneos en relacin con la ga
ranta hipotecaria. Pero, dado que las concesiones administrativas son objeto de contemplacin
expresa en el nmero 6. del artculo 107, cabra defender que la redaccin del 108.1. sera una
redundancia gratuita y que, por consiguiente, la referencia legal a la servidumbre de aguas ha
bra de identificar exclusivamente a la servidumbre de saca de agua y abrevadero. No obstante,
a mi entender y pese a la redundancia normativa, el inciso normativo comentado abarca ambas
eventualidades.

9.2.

Los usufructos legales

El artculo 108.2 prohbe someter a hipoteca los usufructos legales, excepto el concedido
al cnyuge viudo por el Cdigo Civil.

CAP. 12.

LA HIPOTECA

227

Tradicionalmente se explicaba tai precepto afirmando que la exclusin del mbito hipote
cario de los usufructos legales (como, por ejemplo, el usufructo paterno o el usufructo del ma
rido sobre los bienes dtales) responda al entendimiento legal de que tales usufructos no eran
considerados como derechos de naturaleza estrictamente patrimonial, sino como facultades
y resortes de la jefatura familiar (as, con gran brillantez, Roca Sastre) que, por tanto, no de
ban considerarse aisladamente de la propia posicin familiar de su titular activo, la idoneidad
del usufructo del cnyuge viudo a efectos de hipoteca, en cambio, se asentara en su carcter
patrimonial (y de alguna manera en la imposibilidad de resurreccin del cnyuge premuerto).
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la abrogacin de los usufructos ejemplifica
dos ha privado de sentido alguno al artculo 108.2. de la Ley Hipotecaria, pues a partir de la
Ley 11/1981, de 13 de marzo, el nico usufructo legal existente es, precisamente, el del cnyuge
viudo.
9.3.

Los derechos de uso y habitacin

Tal y como hemos visto en la correspondiente sede, tales derechos han de ser considerados
personalsim os. Por tanto, las facultades que atribuyen a sus titulares slo pueden ser ejercita
das por ellos mismos y no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo
(art. 525 del CC). Esto es, son radicalmente inalienables y, en consecuencia, carecen de uno de
los presupuestos sealados por el artculo 106 de la Ley Hipotecaria para ser susceptibles de
hipoteca.
10.

LA E X TE N S I N O B JE TIV A DE LA HIPOTECA

En trminos generales, la expresin extensin de la hipoteca puede entenderse

referida tanto al propio alcance y extensin de la obligacin garantizada cuanto a la
determinacin exacta del conjunto de bienes y derechos que quedan afectos a la ga
ranta hipotecaria. Nosotros hemos visto ya la primera de tales cuestiones al realizar el
anlisis de la obligacin garantizada y, por tanto, hemos de limitar ahora la exposicin
al estudio de la extensin de la hipoteca respecto del objeto sobre el que recae.
Partiendo del supuesto paradigmtico de hipoteca de un bien inmueble, los pro
blemas que debemos afrontar son relativamente fciles de exponer. Dado que la pro
piedad y posesin del inmueble, por principio, siguen atribuidos al deudor hipotecario
y que la garanta hipotecaria suele constituirse por un perodo temporal prolongado,
no es extrao que la finca hipotecada haya sufrido alteraciones y modificaciones de
carcter objetivo respecto del momento temporal de la constitucin de la hipoteca
cuando llegue el (hipottico) momento de la ejecucin hipotecaria. Supongamos, en
la finca rstica se ha construido posteriormente una casita (o un palacete) de recreo
o, por el contrario, la nave industrial hipotecada ha sufrido un incendio y, por tanto,
indemnizacin del seguro aparte, slo queda el terreno.
Ante semejantes (y anlogas) eventualidades, la Ley Hipotecaria se preocupa de
forma particular de establecer una serie de reglas tendentes a determinar hasta qu
extremo quedan afectados los bienes gravados (o, mejor, la nueva realidad de los bie
nes gravados) por la responsabilidad hipotecaria.
Tales reglas se encuentran formuladas en los artculos 109 y siguientes de la Ley
Hipotecaria, cuyo contenido habremos de analizar en el presente epgrafe. Indudable
mente, su espritu y sus trminos textuales se encuentran redactados con las miras
puestas exclusivamente en los bienes inmuebles por naturaleza; por tanto, respecto
de los restantes objetos de hipoteca y, en particular, respecto de los derechos reales
inmobiliarios, habrn de aplicarse en su caso tales reglas mutatis mutandis, es decir,
adecundolas al supuesto de hecho concreto de que se trate.
Parte la Ley Hipotecaria del presupuesto de que determinados accesorios o agre
gados de los inmuebles hipotecados han de ser considerados afectos a la garanta

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

228

hipotecaria, mientras que, por el contrario, otros han de considerarse inicialmente

excluidos de dicha garanta. Para referirse al primer supuesto, doctrinalmente se ha
acuado la expresin de extensin natural de la hipoteca; por simetra, cabe hablar de
extensin convencional de la hipoteca para referirse a los agregados o accesorios del
bien hipotecado que slo se encontrarn afectos a la garanta si existe un acuerdo o un
pacto expreso sobre el particular.
10.1.

La extensin natural de la hipoteca

Aunque en las correspondientes escritura e inscripcin, la hipoteca quede re

ferida exclusivamente al bien o derecho inmobiliario objeto de la garanta, sta se
extiende naturalmente, por mandato de los artculos 109 y 110 de la Ley Hipoteca
ria, a las accesiones naturales, a las mejoras realizadas en la cosa y, en su caso, a las
indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante a consecuencia de un
siniestro (y cobro del correspondiente seguro) o de expropiacin forzosa. Por ejem
plo, en caso de hipotecarse un chal, posteriormente ampliado a costa del porche
o de parte de la parcela, todo el chal en su conjunto quedar afecto a la garanta
hipotecara.
Dicha consecuencia se conoce tcnicamente con el nombre de extensin natural
de la hipoteca, por encontrarse establecida en los artculos Indicados de la Ley Hipote
caria, que seguidamente pasamos a considerar con el debido detalle.
A) Accesiones naturales
Sin duda alguna, al disponer el encabezamiento del artculo 109 que La hipoteca
se extiende a las accesiones naturales se est refiriendo a las accesiones propiamente
dichas, en el sentido en que tuvimos ocasin de estudiarlas en el captulo octavo y slo
en virtud de la accesin de inmueble a inmueble.
B) Mejoras
Quedan igualmente afectas a la garanta hipotecaria las mejoras [de la finca hi
potecada], que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desage, obras de
reparacin, seguridad, transformacin, comodidad, adorno o elevacin de los edificios
y cualesquiera otras semejantes... (a rt.llO .l.0).
C) Indemnizaciones
Declara el artculo 110.2. que la extensin natural de la hipoteca alcanza a las
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados
por razn de stos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar
despus de la constitucin de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropia
cin de los inmuebles por causa de utilidad pblica.
D)

Otros aspectos

Finalmente, conviene poner de manifiesto que, aunque no sean objeto de expresa

mencin en los artculos 109 y 110, especficamente destinados a regularla, la exten
sin natural de la hipoteca alcanza desde el punto de vista objetivo a los siguientes
aspectos;
1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la hipoteca se extiende a cua
lesquiera servidumbres de las que el predio hipotecado sea simultneamente predio
dominante, por ser Inseparables del propio dominio (cfr. art. 108).
2. Atendiendo igualmente a la imposibilidad de consideracin separada, es obvio
que en el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al rgimen
de propiedad horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes
del edificio (art. 3.3 de la LPH y normas concordantes).

CAP. 12.

LA HIPOTECA

229

3.
De otra parte, el artculo 215.1 del Reglamento Hipotecario expresa que La
hipoteca se extender al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho
constar en el Registro con posterioridad a la inscripcin de aqulla. Pese a semejante
tenor literal, propiamente hablando no existe aqu extensin de la hipoteca, sino
sencillamente una fijacin de la mayor extensin de la finca, la cual sigue siendo en
trminos hipotecarios la misma.
10.2. La extensin convencional de la hipoteca
Por el contrario, conforme a la Ley Hipotecaria (art. 111), la hipoteca no se extien
de a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado. Sin embargo, la propia
Ley permite el pacto en contrario y ste es sumamente frecuente, casi clusula de es
tilo. En tal caso, cabe hablar de extensin convencional de la hipoteca, la cual afectar
tambin los referidos muebles, frutos y rentas del objeto de la garanta.
En particular, si existe un pacto expreso (o una disposicin legal) en tal sentido, la
hipoteca afectar tambin a los siguientes bienes:
1. Todos aquellos bienes muebles que se hayan convertido en bienes inmuebles
por incorporacin, en el sentido que tuvimos ocasin de ver en el captulo 20 del tomo
primero de los Principios. As se desprende de la correcta interpretacin de los nme
ros 3.y 8. del artculo 334 CC. Por otra parte, a la misma conclusin ha de llegarse de
lamano de la Ley Hipotecaria: en efecto, el ltimo inciso del artculo 111.1. excluye de
semejante consecuencia a los bienes muebles que puedan separarse sin quebranto
de la materia o deterioro del objeto. En tal caso, obvio es decirlo, lo que ocurre es
que los bienes muebles no habran llegado a alcanzar la calificacin de inmuebles por
incorporacin.
2. Los frutos, cualquiera que sea la situacin en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de
laobligacin garantizada.
10.3. La extensin objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor
Lo dicho con anterioridad respecto de la extensin objetiva de la hipoteca ha de
entenderse referido en exclusiva a las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deu
dor hipotecante, pues en caso de que la finca hipotecada sea propiedad de cualquier
otro adquirente (tercer poseedor, segn la terminologa caracterstica de la LH), las
reglas apenas vistas sufren ciertas modificaciones de importancia.
En concreto, dispone el artculo 112 de la Ley Hipotecaria que Cuando la finca
hipotecada pasare a un tercer poseedor, no ser extensiva la hipoteca a los muebles
colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en
obras de reparacin, seguridad o transformacin, siempre que unos u otras se hayan
costeado por el nuevo dueo, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de
la pertenencia del mismo (prstese atencin a la equivalencia de las calificaciones
que, al transcribir el artculo se han resaltado en cursiva).
As pues, el artculo 112 constituye una regla excepcional respecto del rgimen
comn de la extensin objetiva de la hipoteca, pues en relacin con el denominado
tercer poseedor modifica el alcance tanto de la extensin convencional de la hipoteca
cuanto de la extensin natural.
El mandato normativo del artculo 111, referente a la extensin convencional de la
hipoteca, resulta absolutamente inaplicable al tercer poseedor. En consecuencia, si ai
constituirse la hipoteca se hubiere pactado (entre acreedor hipotecario y deudor hipo
tecante) hacer extensivo su contenido a un eventual tercer poseedor, ste podra ale
gar la ineficacia de semejante pacto. El artculo 112 es norma de derecho imperativo.

230

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La extensin natural de la hipoteca slo se ve modificada, en cambio, parcialmente

respecto de algunas clases de mejoras. La formulacin gramatical del artculo 112 es
muy confusa y deficiente:... no ser extensiva la hipoteca (...) ni a las mejoras que no
consistan en obras de reparacin, seguridad o transformacin..., i No est nada mal:
tres negaciones en una misma proposicin normativa! Sin embargo, la pretensin de
tal proposicin es precisamente que las mejoras de reparacin, seguridad y transfor
macin se encuentran afectas a la garanta hipotecaria, i Maravillas de la semntica!
Veamos ahora, no obstante, si podemos explicarlo satisfactoriamente.
Entiende la Ley que tales mejoras, en cuanto dirigidas en definitiva a la conser
vacin de la cosa hipotecada, deben quedar afectas a la garanta hipotecaria aunque
hayan sido costeadas por el nuevo dueo. En cambio, considera inadecuado que las
mejoras suntuarias u ornamentales y aquellas que incrementan el valor del bien hi
potecado (elevacin o ampliacin de edificios) que hayan sido costeadas por el tercer
poseedor puedan incrementar el objeto de la garanta hipotecaria.
El rgimen de recuperacin del valor de las mejoras (y accesiones, dice la Ley!) por
el tercer poseedor lo regula el extenso artculo 113, que hemos de dar por reproducido
en esta exposicin, advirtiendo nicamente que la facultad de retener los objetos en
que [las mejoras] consistan no supone en rigor la existencia de un derecho de reten
cin en favor del tercer poseedor, sino nicamente una imprecisin gramatical ms de
la Ley Hipotecaria: el tercer poseedor puede retirar o recuperar, en su caso, los bienes
en que consistan las mejoras.
11.

DISTRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD H IP O TEC A R IA

La legislacin hipotecaria espaola, asentada en el llamado principio de especia

lidad, requiere desde la publicacin de la Ley Hipotecaria de 1861 que, en el caso de
que la hipoteca haya de afectar a varias fincas o derechos reales inmobiliarios (o a
cuotas indivisas de ellos), se determine desde el momento de su constitucin hasta
dnde alcanza la responsabilidad hipotecaria de las diversas fincas, derechos o cuotas
indivisas. Se rechaza as la hipottica admisin de cualquier clase de hipoteca solidaria
(admitida, sin embargo, en otros sistemas jurdicos, como, por ejemplo, el alemn),
partiendo del principio de que debe quedar identificada la responsabilidad real de los
bienes sujetos a gravamen.
Tal principio, se afirma comnmente, lo recoge la Ley Hipotecaria en su artcu
lo 119, al establecer que Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo
crdito, se determinar la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba res
ponder. El artculo 216 del Reglamento Hipotecario, por su parte, reitera tal regla:
N o se inscribir ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones
ideales de unas y otros, afectos a una misma obligacin, sin que por convenio entre las
partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de
que cada finca, porcin o derecho deba responder. Los interesados podrn acordar la
distribucin en el mismo ttulo inscribible o en otro documento pblico, o en solicitud
dirigida al Registrador firmada o ratificada ante l, o cuyas firmas estn legitimadas. La
misma norma se aplicar a las inscripciones de censos o anticresis. Por su parte, la
Direccin General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasin de establecer que
cuando se hipotequen varias fincas en el mismo acto, resulta necesario distribuir entre
las mismas el crdito garantizado, sin que pueda entenderse cumplida dicha exigencia
por la circunstancia de que en la escritura se haya determ inado el precio de venta de
cada una de las fincas gravadas (cfr. R de 4 de noviembre de 1968).
Esto es, el Reglamento Hipotecario facilita la determinacin de la responsabilidad
hipotecaria, que puede llevarse a cabo a travs de m uy distintos procedimientos, pero
en todo caso requiere que la determinacin de dicha responsabilidad sea previa a la

CAP. 12.

LA HIPOTECA

231

constitucin de la hipoteca propiamente dicha, con independencia de las posibles

eventualidades que posteriormente puedan darse en relacin con los bienes gravados.
Al anlisis de tales eventualidades hemos de dedicar el presente epgrafe.
11.1.

Agrupacin o agregacin de fincas

La previa determinacin de la responsabilidad hipotecaria permite que el titular de la finca

gravada pueda actuar con libertad en el trfico, bien sea adquiriendo fincas colindantes o cons
truyendo nuevas edificaciones sobre los terrenos hipotecados, sin que tales nuevos bienes se
encuentren tambin sometidos a la garanta hipotecaria (o, en otras palabras, sin que se pro
duzca extensin objetiva alguna de la hipoteca).
Atendiendo a ello, el artculo 110 de la Ley Hipotecaria, si bien decreta que el incremento
de los terrenos habido a consecuencia de accesin natural acrece o incrementa el valor de los
bienes hipotecados, excluye de la extensin objetiva de la hipoteca la agregacin de terrenos
o la nueva construccin de edificios donde antes no los hubiere.
En definitiva, la nueva realidad fctica de la finca hipotecada no se encuentra afectada por
ia garanta hipotecaria, cuyo alcance y extensin se mantienen en idnticos trminos en que los
que se encontraba en el momento de constitucin.
11.2.

Divisin o segregacin de la finca hipotecada

La misma consecuencia de irrelevancia de la nueva situacin fctica tiene lugar cuando se

produce el fenmeno contrario de que el dueo de la finca hipotecada lleva a cabo su divisin
en varias fincas o segrega una parte o porcin de aqulla como finca independiente, con inde
pendencia de que siga siendo titular de todas ellas o de que proceda a su enajenacin a terceras
personas.
El titular de la finca hipotecada est plenamente legitimado para llevar a cabo cualquiera
de tales actos dispositivos, pues la existencia de la garanta hipotecaria no supone privacin
alguna de las facultades de disposicin del propietario. Ahora bien, la eficacia de la hipoteca
quedara gravemente cercenada si tales actos de disposicin disminuyeran el propio objeto de
la garanta.
Por ello dispone la primera proposicin del artculo 123 de la Ley Hipotecaria que Si una
finca hipotecada se dividiere en dos o ms, no se distribuir entre ellas el crdito hipotecario
sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. Por tanto, la responsabili
dad hipotecaria se mantiene inclume conforme a las reglas previstas en el ttulo de constitu
cin y todas las fincas o unidades regstrales resultantes de la divisin seguirn encontrndose
gravadas por la garanta hipotecaria, salvo que el acreedor preste su conformidad a la distribu
cin de la responsabilidad hipotecaria. Ello sucede a veces en la prctica, pero siempre sobre la
base de que todos los gastos e impuestos de tales operaciones pesan exclusivamente sobre el
deudor, al tiempo que en ocasiones supone la enajenacin de una parte de la finca hipotecada
para satisfacer de una vez el crdito.
Pero, insistamos, si el acreedor no se aviene a negociar o novar la hipoteca constituida, sta
se mantiene en los mismos trminos en que fue constituida y seguir gravando el conjunto de
fincas resultantes, con independencia de que su titular sea el deudor hipotecario o cualquier
otra persona. Por tanto, no es de extraar que la segunda proposicin del artculo 123 de la Ley
Hipotecaria parta de la base de que, en el supuesto de que el acreedor hipotecario no se avenga
(por la razn que sea, habra de precisarse) a una nueva distribucin de la responsabilidad hipo
tecaria podr repetir [...] por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas
fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez. En definitiva, como sabemos
(cfr. art. 1.860.1 del CC), la hipoteca una vez constituida es indivisible. Por ello, desde antiguo,
la Direccin General de los Registros y del Notariado ha entendido conforme a Derecho que, en
el caso de inexistencia de consentimiento del acreedor, ste puede entablar procedimiento de
ejecucin contra la finca primitiva que ha sido objeto de divisin sin su consentimiento (cfr.
R de 17 de julio de 1935).
Al respecto, la jurisprudencia ha dado cuerpo a la que denomina hipoteca solidaria. As la
STS 66/2005, de 4 febrero, indica que la hipoteca solidaria (concepto inducido de los arts. 119

232

CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

y 123 de la Ley Hipotecaria), es aqulla por la que quedan sujetas varias fincas simultneamente
en garanta de un mismo crdito, sin determinarse la cantidad o parte de gravamen de que cada
una deba responder, pudiendo el acreedor repetir por la totalidad de la suma asegurada contra
cualquiera de las fincas gravadas o contra todas ellas; aadiendo que e l elemento caracters
tico de la hipoteca como derecho real de garanta dirigido a asegurar el cumplimiento de una
obligacin, su indivisibilidad; de ah que en tanto el dbito del que responde no se satisfaga
ntegramente seguir la hipoteca gravando la totalidad del fundo a ella sujeto. Consecuencia de
esto es que el hecho de que por pagos o acuerdos se vaya disminuyendo la deuda, no altera la
funcin ni la extensin de la hipoteca hasta que el dbito se satisfaga por completo (STS de 25
de febrero de 1986).

11.3.

La cotitularidad del crdito hipotecario

Pese a la rbrica general del epgrafe que venimos desarrollando, por diversas razones de
carcter sistemtico, debemos tener en cuenta tambin aqu la necesidad de distribucin de la
titularidad del propio crdito hipotecario en el caso de que los acreedores hipotecarios sean
dos o ms.
Ser necesario tambin en tal caso, como requisito previo a la constitucin de la hipoteca,
la exacta determinacin de la cuota parte de titularidad activa correspondiente a cada uno de
los acreedores? La respuesta obviamente debe ser afirmativa, pues en caso contrario resultara
prcticamente imposible conocer la legitimacin de cada uno de los cotitulares del crdito hipo
tecario. Por tanto, la escritura debe contener en primer lugar la precisin de si estamos frente
a un crdito solidario o, por el contrario, mancomunado; y, en este segundo caso, la exacta
determinacin de la cuota correspondiente a cada uno de los acreedores.
En tal sentido, dispone el artculo 54.1 del Reglamento Hipotecario que Las inscripciones
de partes indivisas de una finca o de un derecho precisarn la porcin ideal de cada condueo
con datos matemticos, que permitan conocerla indudablemente. El apartado transcrito fue
introducido con ocasin de la reforma del Reglamento Hipotecario realizada por el Real Decreto
de 12 de noviembre de 1982, que, a su vez, recoga la doctrina reiteradamente sentada por la
Direccin General de los Registros y del Notariado en diversas resoluciones (RR de 9 de febrero
de 1898,16 de julio de 1902, 28 de marzo de 1903 y 14 de diciembre de 1912). Se requiere,
pues, la determinacin precisa e inequvoca del contenido y extensin de los derechos que pre
tenden su acceso al Registro a fin de facilitar la fluidez y seguridad de su trfico jurdico (arts. 9,
11 y 12 de la LH).

11.4.

La hipoteca de cuotas indivisas: el artculo 217 del Reglamento Hipotecario

La excepcin ms importante a cuanto venimos considerando viene representada por lo

establecido en el artculo 217 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual: Si se tratare de
hipotecar varios derechos integrantes del dominio o participaciones pro indiviso de una finca o
derecho, podrn acordar los propietarios o titulares respectivos [...] la constitucin de una sola
hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribucin.
La explicacin del precepto requiere ejemplificar, a efectos didcticos. Encontrndose la fin
ca bajo usufructo y necesitando un crdito el nudo propietario o el usufructuario, la aplicacin
de las reglas relativas a la distribucin de la responsabilidad hipotecaria obligara a determinar
el alcance de la responsabilidad respecto de ambos sujetos y la asuncin por ambos de la con
dicin de deudor hipotecario. Dgase lo mismo respecto del supuesto de copropiedad sobre
una finca de la que son titulares pro indiviso varios hermanos por razn de herencia, uno de los
cuales necesita acudir al crdito territorial.
Tales eventualidades, desde la perspectiva del acreedor hipotecario, lo obligaran a dirigirse
judicialmente contra cada uno de los derechos o porciones objeto de hipoteca (y su respectivo
titular). Y as ocurri hasta la reforma del Reglamento Hipotecario de 1915, a partir de la cual
existe la alternativa de establecer la hipoteca sobre el conjunto de derechos recayentes sobre
una misma finca y, en su caso, la ejecucin nica del acreedor hipotecario contra dicho conjunto
y, en definitiva, sobre el bien objeto de garanta. Para ello, obviamente, se requiere la voluntad
expresa de los interesados de constituir una sola hipoteca sobre el conjunto de los derechos re
cayentes sobre la misma finca, por la sencilla razn de que la hipottica ejecucin del crdito les

CAP.

12.

LA

H IP O T E C A

233

puede acarrear la p rd id a d e su respectiva cuota (cfr. RDGRN de 21 de febrero d e 1 994, re la tiva

a un supuesto de p ro in d ivisi n de la finca hipotecada, que es m u y expresiva sobre la m a te ria ).
De no o p ta r p o r tal a lte rn a tiva , la R D GR N de 3 de no viem b re de 2011 seala q u e e s d o c tr i
na de este C e n tro D ire ctivo q u e , en caso de existencia de com unidad ordinaria o d e tip o r o m a
no, el principio d e especialidad, a efectos de la inscripcin en el Registro de la P ro p ie d a d , exige
que se d e te rm in e c la ram e n te la porcin que c o r r e s p o n d e a c a d a c o t it u la r in d ic a n d o q u e s e ha
de realizar una m a y o r precisin respecto de la cuota especfica gravada p o r la h ipoteca c u a n d o
la cuota lleva a p areja d o el uso de una porcin concreta de la finca (art. 68 del R e g la m e n to H ip o
tecario con relacin al a rt. 53 del Real D ecreto 1093/1997), bien cuando se p ro d u ce u n p ro b le
ma de rango, bien c u a n d o la cuota est sujeta a un rgim en jurdico especfico (cfr. g a n a n c ia l).
11.5.

La h ip o te c a c o n ju n t a s o b r e e d ific io s

en rgimen de propiedad horizontal

Queda excluido igualm ente de la necesidad de distribuir la responsabilidad h ip o te c a ria el

supuesto regulado en el artculo 218 del Reglam ento Hipotecario, que prev el sup u e sto d e q u e
el conjunto de los copropietarios de pisos en un edificio sujeto al rgim en de p r o p ie d a d h o riz o n
tal constituyan una hipoteca conjunta sobre la totalidad de la finca. En tal caso, se establece e n
el ltimo prrafo del artculo que E l acreedor hipotecario slo podr hacer efectivo su d e re c h o
en estos casos, dirigindose contra la totalidad del edificio.
Sin em bargo, desde la aprobacin de la vigente Ley de Propiedad H orizontal el su p u e s to d e
hecho contem plado en el referido artculo constituye una ra ra avis. De ah que n o nos e x te n d a
mos en su consideracin.