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Jurisdiccin, ley
aplicable y
aspectos
procesales del
derecho
internacional
privado
3. Jurisdiccin
internacional
3.1. Aspectos generales
En el presente apartado, analizaremos los aspectos de mayor relevancia de
la jurisdiccin internacional, definicin, principios y clasificaciones,
conforme la mirada del derecho internacional privado.
3.1.2. Definicin
La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos
para decidir casos jusprivatistas multinacionales.
Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la
facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el
conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el
conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o
extranjero.
3.1.3. Principios
Los principios que rigen la materia son los siguientes:
Principio de independencia: cada sistema de jurisdiccin de los distintos
Estados es autnomo, pues la jurisdiccin es expresin de soberana. Segn
este principio, los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdiccin
en causas propias y recprocamente se declaran incompetentes en causas
que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional).
Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los
sistemas jurisdiccionales de los distintos Estados. Segn este principio, los
Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras,
admitiendo el ejercicio de extraas jurisdicciones en causas relativamente
vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente
vinculadas a los aspectos ejecutivos.
Principio de efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a
fin de que ste pueda ser reconocido y/o ejecutado en el Estado que se
pretende. El Estado argentino coexiste con los dems Estados extranjeros.
Estos tambin ejercen la jurisdiccin. Cada Estado nacional podra declarar
en sus disposiciones internas la pretensin de tener conocimiento de todas
las causas del mundo. Obviamente, ninguno de ellos abriga tan ilusoria
pretensin. El lmite de la jurisdiccin propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias nacionales
en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar
la jurisdiccin propia en casos de muy probable desconocimiento de
sentencias nacionales.
NICA
Se confiere jurisdiccin
internacional a los jueces de un
Estado por razones prcticas.
EXCLUSIVA
3.2.1. Naturaleza
Las normas de jurisdiccin varan en su naturaleza, segn se trate de
normas de jurisdiccin directa o indirecta.
En el primer caso hemos dicho que las normas son de carcter unilateral,
pues indican al juez cundo gozan de esta jurisdiccin y le ordenan admitir
la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las
normas de jurisdiccin directas tienen por finalidad evitar la efectiva
privacin de justicia. Ningn litigio debe quedar sin juez competente. Las
normas unilaterales de jurisdiccin tienden a evitar el denegamiento de
justicia.
En el caso de la jurisdiccin indirecta, a travs de las normas
omnilaterales de jurisdiccin, se dan las pautas a los jueces del Estado
requerido para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero en la
tramitacin del reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin
extranjera.
Las normas omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la
jurisdiccin extranjera. La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia
de una sentencia firme. Una condicin de esta eficacia es la jurisdiccin
internacional del juez del Estado en el que inici el juicio.
3.2.2. Fundamentos
Los fundamentos de las normas de jurisdiccin se vinculan directamente
con los principios rectores de la materia, esto es: el de independencia,
interdependencia y efectividad.
Este criterio determina que son competentes los jueces del Estado cuyo
derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos
necesariamente conocer la ley aplicable al caso y que sta es nica.
Este principio posee una ventaja y una desventaja. Como ventaja principal
podemos sealar que los jueces aplicarn su propio derecho, que es el que
mejor conocen. Como desventaja sealamos que se produce lo que se
denomina frum shopping (literalmente significa comprar la jurisdiccin),
puesto que en los casos en que pudiera elegirse la ley aplicable, por va
indirecta se comprara la jurisdiccin.
Este criterio est receptado en el art. 56 de los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional.
Prrroga de jurisdiccin:
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Art. 2. Ley 24.488. Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tribunales
Argentinos.
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Medidas cautelares.
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Art. 2612. Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
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4. Derecho aplicable
4.1. Aspectos generales
En el siguiente apartado se desarrollarn los aspectos generales del
derecho aplicable o tambin conocido como conflicto de leyes.
Comenzaremos estudiando los diferentes mtodos del sector, y nos
centraremos luego en la regulacin directa e indirecta.
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4.2.2. Clasificacin
Las normas indirectas se clasifican:
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Art. 2599. Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
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4.5.4. Definicin
Boggiano (2000) respecto del "punto de conexin" no explica cul es el
concepto que, en la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, elige y
determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
Por su parte, el maestro Goldsmichdt (1995) agrega que los puntos de
conexin contienen la indicacin del derecho aplicable mediante una
expresin variable, la cual se individualiza en atencin a las
particularidades del caso dado.
La eleccin que realiza el legislador del punto de conexin refleja la poltica
jurdica del Estado, instaurando cual ser el orden jurdico que regular
determinado instituto, todo en funcin de los intereses del Estado.
4.5.5. Clasificaciones
Las normas indirectas pueden clasificarse segn el punto de conexin que
contienen (Fernndez Arroyo, 2003):
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en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aqul les
prohbe.
El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman
en la norma indirecta los puntos de conexin que el legislador no concibi
como negocio jurdico.
Un caso clsico en materia de fraude a la ley es el de la duquesa
Beauffemont: la condesa Charaman-Chimay, casada con un oficial francs,
el duque de Beauffemont, consigui la separacin de su marido en el ao
1974 por supuestos hbitos perversos de aqul. Para ello, la duquesa se
nacionaliz en Alemania y se divorci all inmediatamente despus. Poco
tiempo despus, la duquesa volvi a casarse en Berln con el prncipe
Bibesco y volvi inmediatamente a Francia como princesa de Bibesco.
Beauffremont pidi ante los tribunales franceses la anulacin del segundo
matrimonio. La Corte de Casacin Francesa le dio la razn al actor
invocando, entre otras razones, la prohibicin del fraude a la ley.
Es importante destacar que el fraude a la ley slo procede en aquellos
supuestos en que el derecho que se ha pretendido evadir es de carcter
imperativo o coactivo.
El gran problema en materia de fraude consiste en su prueba, pues no se
identifica con el hecho psquico de la intencin fraudulenta, sino con la
conducta exterior indiciaria de aqulla.
No obstante la dificultad apuntada, se ha sealado que existen indicios que
permiten constatar su existencia. Los indicios son: la expansin espacial y
la contraccin temporal, pues los protagonistas realizan una serie de actos
que implican traslados innecesarios (de un Estado a otro) en un corto
lapso. (Goldschmidt, 2003).
La sancin al fraude consiste en aplicar el derecho que se pretendi eludir.
Segn la relacin temporal entre la maniobra fraudulenta y su propsito, el
fraude puede clasificarse de la siguiente manera:
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5. Aplicacin del
Derecho Extranjero
5.1. Derecho extranjero
Si bien el tema de desentraar la naturaleza jurdica del derecho extranjero
puede parecer una cuestin puramente terica, en la prctica, sobre todo
en el mbito de un proceso, puede traer aparejadas importantes
consecuencias.
5.1.1. Naturaleza
En cuanto a la naturaleza del derecho extranjero, existen las siguientes
posturas:
a) El derecho extranjero es un hecho. Se trata de una cuestin fctica
y, como tal, quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el juez
no puede aplicarlo de oficio. Esta teora proviene de la corriente
anglosajona que lo considera inaplicable por el principio de
soberana que rige en cada Estado. Este criterio se fundaba en el
derogado art. 13 del Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield y su
nota. La corriente sajona slo llega a la aplicacin del derecho
extranjero de manera excepcional y por una cuestin de cortesa
internacional.
b) El derecho extranjero es un derecho y, como consecuencia de ello,
se aplica de oficio, sin necesidad de ser alegado ni probado por las
partes en un proceso. Al argumento de la soberana del Estado de la
postura anterior, se lo rebate sosteniendo que cuando un juez
aplica derecho extranjero no se somete a ste, sino que no hace
ms que aplicar su propio derecho, que, a travs de la norma
indirecta de importacin, le indica como aplicable el derecho
extranjero. Esta es la postura seguida por el art. 5 del Protocolo
Adicional de Montevideo de 1940. Critican a la teora anterior,
entendiendo que es inconstitucional por conculcar el sistema de
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5.3.1. Definicin
Para entender el reenvo debemos remitirnos a su leading case, el caso
Forgo.
Forgo era un bvaro, nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumpli
cinco aos su madre lo llev a Francia. Forgo se qued toda su vida en
Francia. Muri a los sesenta y ocho aos sin dejar descendencia ni
testamento alguno. El litigio se entabl entre los colaterales de la madre y
el fisco francs en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
Los colaterales invocaban derecho bvaro segn el cual heredaban
parientes colaterales, mientras que el fisco se bas en el derecho francs,
con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales
no heredan. El caso se complicaba an ms por haber tenido Forgo su
domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Los
tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso aplicaban,
en primer lugar, el derecho bvaro como derecho del domicilio de derecho
de Forgo; luego, en segundo trmino, entendan por derecho bvaro, no el
derecho civil bvaro, sino el DIPr bvaro, que, a su vez, somete la sucesin
al derecho del ltimo domicilio de hecho del causante; por ende, y en
tercer lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al derecho
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francs, que identificaban con el derecho civil francs. El litigio fue ganado
por el fisco.
El reenvo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y
aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro. El derecho
extranjero declarado competente se dilata; antes que las normas
materiales de derecho privado extranjero, deben consultarse y aplicarse las
normas de derecho internacional privado extranjero.
Las condiciones para que se produzca el reenvo son:
a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas
indirectas.
b) Teora de la referencia mxima, lo cual implica que la consecuencia
jurdica de la norma indirecta que interviene en primer trmino
remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esto es, a las
normas de derecho internacional privado en primer trmino y luego
a las normas del derecho privado extranjero. No hay reenvo sin la
intervencin de las normas de derecho internacional privado
extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es
mnima, que slo tiene en cuenta las normas materiales
extranjeras.
c) Los puntos de conexin empleados por las respectivas normas
indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si
coincidieran, el reenvo no se producir.
Clases de reenvo:
El reenvo puede ser de primer grado, de segundo o ms grados o circular.
a) Reenvo de primer grado: conducen a la aplicacin, por parte del
tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado.
b) Reenvo de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley
del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio
(incluidas sus normas de DIPr), declara aplicable la ley de la
nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, que ostenta
la nacionalidad de un tercer pas. El juez que acepta el reenvo
deber juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a
ese tercer pas.
c) Reenvo circular: se trata de decidir en nuestro pas la capacidad de
un ingls, domiciliado en Francia, para adquirir bienes races
situados en el territorio argentino. La norma indirecta argentina
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5.4.1. Definicin
El concepto de orden pblico supone dos circunstancias: 1) una diversidad
ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos, 2) Una obligacin jurdica de aplicar
derecho extranjero (Holgun, 2005, p. 160).
Se trata de un concepto de difcil definicin, es ms bien un standard
jurdico, consistente en el conjunto de principios inspiradores de la
organizacin del Estado y la familia que, de acuerdo con el orden moral y
las buenas costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos
fundamentales (Orchansky, 1995).
En cuanto a su naturaleza, el orden pblico internacional es un conjunto de
principios (no disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento
jurdico.
Al ser el orden pblico internacional un conjunto de principios, no es
posible partir de ellos, por carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar
con la bsqueda del derecho aplicable (aplicacin de nuestro DIPr), luego
debe buscarse la solucin al caso en virtud del derecho extranjero
declarado aplicable y slo despus ser posible controlar la
incompatibilidad de aqulla con los principios inalienables.
El orden pblico internacional se diferencia claramente de las normas
internacionalmente imperativas, pues mientras stas descartan desde un
primer momento la aplicacin del derecho extranjero, es decir, a priori, sin
siquiera consultarlo, autoeligiendo a travs de su punto de conexin el
derecho local, el orden pblico internacional desecha la aplicacin del
derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el
ordenamiento jurdico extranjero y advertir la incompatibilidad de ste con
los principios que inspiran su legislacin. Si bien en ambos casos el
resultado es el mismo, es decir, la no aplicacin del derecho extranjero, la
diferencia radica en cuanto al momento en que se produce ese rechazo.
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5.4.2. Caracteres
El orden pblico internacional se caracteriza por:
5.4.3. Aplicacin
La aplicacin de la excepcin de orden pblico en los casos que proceda
puede hacerse de acuerdo con dos criterios:
El criterio apriorstico: segn este criterio, la aplicacin del orden pblico
en los casos que procesa no supone el examen previo de las normas locales
de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultaran
competentes en virtud de las reglas de DIPr. Es decir que en todas las
situaciones en que est comprendido el orden pblico, debe aplicarse la ley
del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la
aplicabilidad de cualquier otra norma.
El criterio a posteriori: el juez que debe resolver un caso con elementos
extranjeros debe seguir los siguientes pasos:
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Art. 2600. Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
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40 Art.
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5.6.3. Procesales
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5.6.4. Sustanciales
El requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento
y/o ejecucin se pretende no vulnere los principios del orden pblico
internacional del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o
ejecucin.
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Art. 825. Ley 8465. Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba.
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